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I.

EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO CONTEMPORÁNEO Y LA


APLICACIÓN DE SUS NORMAS.

Es admitido por la generalidad de la doctrina que a partir del desarrollo de esta rama
de la ciencia jurídica con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial existen una serie de sus
postulados que han sufrido una modificación sustancial, tanto que en la materia se produce un
quiebre entre lo que ha dado en llamarse el Derecho Internacional Público Clásico y el
Derecho Internacional Público Contemporáneo, denominación que se adopta para caracterizar
las nuevas características de este derecho.

La concepción tradicional del Derecho Internacional Público intentaba la regulación


de las competencias y relaciones entre los Estados, su sujeto de imposición normativa lo
constituía casi con exclusividad el Estado Nación, era de tipo relacional y un elemento
esencial de su análisis lo constituía la noción de Soberanía Nacional. Era, asimismo, un
derecho esencialmente descentralizado, en el sentido de la falta de instituciones que
desempeñaran algún tipo de papel moderador, aún en forma limitada, al poder de los Estados.

A partir de 1945, la configuración del Derecho Internacional Público se torna en su


contendido con normas de regulación social y humanista, adquiriendo un sentido más
institucionalizado.

En cuanto a su contenido, podemos afirmar que ha dejado de tener un carácter


competencial incorporando no sólo la paz como objetivo principal de su accionar sino en la
medida que intenta la reducción de los elementos que de alguna manera perturban el camino
hacia la paz, cuales son, por ejemplo, las injusticias sociales e individuales.

Se afirma también que se ha constituido como un Derecho más institucionalizado en la


medida que ha generado un número importante de Organizaciones Internacionales que más
allá de sus disímiles objetivos o finalidades, tienen como denominador común el de operar
como limitantes al ejercicio omnímodo del poder por parte de los Estados y que resultaron del
reconocimiento de la necesidad de encausar la búsqueda de la cooperación internacional y el
desarrollo a partir de emprendimientos que tienen más eficacia si son adoptados por un
conjunto de Estados.

Como consecuencia de la profundización de la interdependencia generada en el estadio


actual de la comunidad internacional, se han incrementado significativamente las regulaciones
realizadas a nivel internacional sobre materias que eran en un pasado no muy lejano,
atribuciones estatales.

No parece apropiado afirmar que el nuevo concepto del D.I.Público haya sustituido
todos y cada uno de los postulados del Clásico, sólo que esta materia se proyecta en el nuevo
relacionamiento internacional como una “tendencia” que nos permite afirmar que no estamos
ante la presencia de un análisis voluntarista de las implicancias del D.I.P. sino que su
aplicación y respeto es a diario comprobada con mayor nitidez.

A. APLICABILIDAD DE LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL

Un elemento esencial al momento de verificar el grado de cumplimiento de las normas


internacionales, lo constituye el hecho de que, en la medida que estas normas tendieron a
regular no ya las relaciones entre Estados sino, afectar la órbita de los derechos de los
particulares, se ha transferido el eje de aplicación de estas normas desde las relaciones
interestatales a las relaciones intra-estatales.

En otros términos, los operadores jurídicos internos del Estado se han constituido en
los garantes de la obligatoriedad de las normas de Derecho Internacional Público. Esto ha
sucedido, también, como consecuencia del reconocimiento que las normas internas formulan
en forma generalizada -aunque con diferentes matices- de la aplicabilidad en el orden jurídico
interno, de las normas internacionales.

En todos los ordenamientos nacionales existen normas constitucionales que formulan


el mecanismo o la forma en que el Derecho Internacional adquiere obligatoriedad jurídica en
el ámbito estatal y que, en el estado actual del desarrollo de las relaciones internacionales y el
número importantísimo de normas que en este ámbito se promueven, hacen al operador
jurídico interno el primer interprete de estas normas.

A partir de lo expuesto, e íntimamente vinculado, se encuentra el análisis de las formas


en que el Derecho Internacional Publico se relaciona con los derechos internos y en este
sentido se formulan las consideraciones que siguen.

En la teoría del Derecho Internacional se ha entablado el histórico y extenso debate


respecto de la relación entre esta rama del Derecho y el derecho Interno de los Estados en los
términos expresados por la teoría dualista y monista.

El Dualismo1 considera que ambos ordenamientos jurídicos –el interno y el


internacional- son independientes uno del otro y lo fundamentan en que el objeto de
regulación, los sujetos a los que están dirigidos y las fuentes utilizadas no se corresponden en
ambos sistemas jurídicos.

El criterio dualista afirma que el ordenamiento jurídico internacional tiene como


objeto de su regulación las materias que hacen a la relación externa del Estado, los sujetos a
los que están dirigidas sus obligaciones los constituyen los Estados y la formulación de sus
fuentes no es un acto exclusivo de un Estado sino que se requieren por lo menos la voluntad
de dos para su creación.

La respuesta a esta teoría encabezada históricamente por autores pertenecientes a la


escuela de Viena (Kelsen, Verdross, Kunz), consiste en afirmar que el ordenamiento jurídico
es único y que se compone con normas provenientes de distintos centros de producción
aunque insertándose en el esquema unificado de un sistema jurídico.

A los planteos dualistas responden desde el monismo. La materia objeto de regulación


no puede ser caracterizada como externa o interna en función de su esencia, en virtud de que
muchas materias que históricamente fueron objeto de regulación interna del Estado, y muchas
de las cuales resultaban esenciales a las atribuciones de un estado soberano, fueron
incorporadas a regulaciones internacionales. Desde el punto de vista de los sujetos regidos por
el Derecho Internacional, ya no es cierto que sólo el Estado sea el destinatario de sus normas,

1 El trabajo de Heindrich Triepel en 1899 “Volkerrecht und Landesrecht” es reconocido como


uno de los primeros en adoptar esta teoría.
sino que el hombre es conisiderado hoy como otro centro de imputación de normas
internacionales. Con relación a las fuentes, los monistas que siguen a Kelsen afirman que la
unidad del sistema jurídico se funda en que la fuerza obligatoria de una norma se sustenta en
una norma superior de la cual deriva su validez, ubicando los discípulos de Kelsen en el
Derecho Internacional la norma de carácter fundamental, llegando a la misma conclusión
quienes afirman que dicha norma se encontraría en el Derecho Natural (Antonio de Luna,
Adolfo Miaja de la Muela, Antonio Truyol y Serra y Mariano Aguilar Navarro).

El contenido práctico de una u otra posición, en sus versiones extremas, sería la


necesidad de dictado de una norma interna con los contenidos de la norma internacional que
se requerirían en el sistema “dualista”, mientras que para los “monistas” las normas
internacionales no necesitarían de ninguna norma de recepción para adquirir fuerza
obligatoria en el interior de un Estado.

Pero desde hace algunos años una parte de la doctrina ha comenzado a percibir cierta
inutilidad de la discusión en los términos planteados2.

La realidad nos demuestra que a pesar del desarrollo de la Comunidad internacional y


de la institucionalización de la cooperación internacional, este proceso no adquiere –ni
siquiera en los estados europeos que adhieren al sistema comunitario- las connotaciones que
parecieran derivarse de la adopción del monismo en su versión más pura, mientras que las
posiciones dogmáticas del dualismo son a diario desvirtuadas por la nueva configuración del
Derecho Internacional3.

De allí que un adecuado análisis deba partir de la realidad que nos demuestra que
todos los ordenamientos constitucionales establecen algún sistema por el cuál el derecho
internacional se incorpora al derecho interno y estos sistemas de adaptación no se ajustan a los
postulados teóricos de estas doctrinas4.

Existen otros estudios que enfocan el problema en la forma que los textos
constitucionales otorgan a los procesos de incorporación del Derecho Internacional al
Derecho Interno. Así, Pastor Ridruejo, citando el trabajo de Paul de Visscher 5 afirma que en
la mayoría de las constituciones, el derecho internacional convencional se integra al derecho

2P.ej. A. Ross niega la importancia de la cuestión planteada. Ver MELLO, Celso D. de


Albuquerque, Curso de Dereito Internacional Público, Ed. Renovar, Rio de Janeiro, 2001.

3“Son casos en los que del extremo de la argumentación se ha pretendido desprender


conclusiones animadas de una lógica perfecta, pero alejada de la situación
contemporánea del sistema que pretendían cubrir con sus enunciados” VANNOSSI, Jorge R.
y DALLA VIA, Alberto R. , Régimen Constitucional de los Tratados, Abeledo Perrot, 2000.

4 En este punto es necesario aclarar que a los efectos del presente trabajo se hace referencia
principalmente al Derecho Internacional Convencional y al derecho derivado de las Organizaciones
Internacionales, haciendo notar que algunos ordenamientos internos otorgan fuerza obligatoria a las
normas de Derecho Internacional General -Derecho Consuetudinario-, como por ejemplo los sistemas
anglosajones mediante el postulado del “International Law is part of the Law of the Land” o la
redacción del art. 10 de la Constitución Italiana y muchos otros piases de Europa.
5 VISSCHER, Paul, Les tendences internationales des conctitutions modernes, Recueil des

Cours de lÁcademie de Droit de La Haye, vol. 80, 1952. Citado en PASTOR RIDRUEJO, José A.,
Curso de Derecho Internacional y Organizaciones Internacionales, Ed. Tecnos, Madrid, 1996,
pág. 200.
interno mediante un acto especial de recepción que más que a las consideraciones teóricas del
dualismo responde a las exigencias de técnica constitucional de la separación de poderes. El
acto de recepción puede ser la simple publicación del tratado o la orden de ejecución que de
acuerdo con los países puede adquirir la forma de una ley, decreto y otra.

En la misma dirección, Klaus Stern6, en su Derecho del Estado de la República


Federal Alemana de 1987, afirma que existen tres modos de incorporación: a) teoría de la
transformación en la que el Derecho Internacional precisa ser convertido en derecho interno;
b) teoría de la ejecución que exige un acto intra-estatal pero la norma internacional no es
transformada permaneciendo en ese carácter; c) teoría de la incorporación que otorga validez
inmediata al Derecho Internacional en el Derecho Interno.

Es decir, que la importancia del debate se traslada al sistema de internación de las


normas internacionales, mientras que algunos ordenamientos requieren el dictado de normas
nacionales que otorgan fuerza obligatoria a las internacionales, en otros casos el
pronunciamiento estatal esta dirigido a reconocer la obligatoriedad de la norma en su carácter
de norma internacional.

En los términos expresados por Conforti, los ordenamientos nacionales se distinguen


entre aquellos que requieren un procedimiento “ordinario” en el cual se requiere de una norma
interna que reitera los términos de la norma internacional y que no tiene ninguna diferencia
con otras normas internas; de aquellos otros ordenamientos que adoptan el procedimiento
“especial” en el cual la norma interna solo tiene el objetivo de hacer observar la norma
internacional sin ser ella misma transcripta en la norma interna.

Para ponerlo en otros términos, mientras que en el primer caso el dictado del acto
intra-estatal tiene carácter constitutivo de la relación de obligatoriedad, en el segundo caso el
pronunciamiento es de carácter declarativo.

A pesar de que ambos procedimientos se compadecen con los postulados teóricos del
“dualismo”, lo cierto es que el acto de recepción tiene, como queda dicho, mas que ver con la
división de poderes asegurado por las normas constitucionales en el caso del procedimiento
especial, mientras que en el procedimiento ordinario se acerca si a un dualismo mas fuerte.

La importancia práctica de la adopción de uno u otro procedimiento esta dada en la


medida que en el procedimiento ordinario nos encontramos con una norma interna que es
absolutamente independiente de la norma internacional y que por lo tanto todos sus elementos
(vigencia, interpretación, integración etc.) se evaluarán de conformidad a los principios del
derecho nacional, mientras que en los sistemas que adhieren al procedimiento especial esos
mismos análisis se formularán de conformidad con los principios del derecho internacional.

El criterio por el cual las normas de los tratados internacionales, a partir de su


recepción, adquieren carácter imperativo, nos lleva a analizar un concepto íntimamente
vinculado cual es el de la “operatividad” de dichas normas.

Por supuesto que a los efectos de su aplicación a un caso concreto, las normas deben
contener un adecuado detalle de las cuestiones que tienden a regular, esto tanto para las

6Citado en MELLO, Celso D. de Albuquerque, Curso de Dereito Internacional Público, Ed.


Renovar, Rio de Janeiro, 2001, pág. 114.
normas internacionales como para muchas normas de carácter interno que requieren del
dictado de otra norma posterior por parte de un órgano estatal, para su integración. Esto en el
Derecho Internacional se ha dado en llamar la calidad de “self executing” (autoejecutable) de
una norma.

Es de destacar que resulta un argumento muy utilizado el recurso al desconocimiento


de la autoejecutividad de la norma de derecho internacional por parte de los operadores
jurídicos internos de los Estados y, aún por los jueces que son quienes tienen por misión su
aplicación en los casos en que una controversia lleva a una de estas normas ante sus estrados.
Es por ello que debe circunscribirse el criterio para reconocer las normas como no self
executing, exclusivamente, a las normas que sean de carácter facultativo para los Estados o
aquellas cuya ejecución resulte imposible por carecer de los órganos o procedimientos
indispensables para su aplicación.

Importante resulta a estos efectos, la interpretación de la Corte Suprema de Justicia de


la Nación en el caso Ekmekdjian c/Sofovich en el cual a pesar de reconocer el carácter no
autoejecutorio de la norma internacional (art. 14 de la Convención Americana de Derechos
Humanos) decidió “hacer operativo” para el caso concreto el contenido de dicho artículo.

Este postulado incluso es utilizable respecto de aquellas normas convencionales que


no contengan disposiciones detalladas sino que recepcionen principios generales, los cuales
deben ser respetados por los Estados con igual o mayor fuerza que las normas detalladas. Por
otra parte, siguiendo a Conforti “nos parece que no existe ningún principio, aunque sea
generalísimo, al que el interprete no pueda encontrarle aplicaciones concretas, aunque solo
sea desde el punto de vista de la fuerza abrogativa (vis abrogans) de dicho principio”.7

Otra cuestión importante a analizar es la jerarquía que la norma internacional


incorporada, tendrá en el derecho interno.

Los ordenamientos constitucionales de los Estados adoptan distintas soluciones


respecto de la jerarquía de los tratados internacionales8 en sus ordenamientos jurídicos
internos. Así, en los textos constitucionales de Francia (1958) se reconoce la supremacía de
los tratados respecto de las leyes, igual solución tienen las constituciones de la República
Federal de Alemania y de Holanda, admitiéndose en esta última la posibilidad que mediante la
aprobación de las dos terceras parte del Parlamento se deroguen normas constitucionales 9; en
el mismo sentido, las constituciones latinoamericanas que siguiendo a la norteamericana no
establecían ninguna ubicación jerárquica para los tratados y que –a partir de su incorporación
mediante un procedimiento cuasi-legislativo- se interpretó en un mismo nivel con las leyes
fueron modificando este criterio otorgando a ciertos tratados jerarquía constitucional o
supralegal: “la de Perú de 1979 estableció que los tratados de derechos humanos tenían
“jerarquía constitucional”, pero tal criterio no fue reafirmado en la nueva constitución de

7 Conforti, Benedetto. “Derecho Internacional”, Ed. Zavalia, Buenos Aires, 1995.

8 Es necesario aclarar que respecto al Derecho Internacional Consuetudinario existen,


también, algunas previsiones en los distintos ordenamientos constitucionales, análisis que no
se realizará aquí.
9 PASTOR RIDRUEJO, José A., Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones

Internacionales, Ed. Tecnos, Madrid, 1996. pág. 200.


1993; para Guatemala, los tratados tienen “prevalencia sobre el derecho interno” (y por ende,
sobre la Constitución). Una disposición similar contiene la Constitución de Colombia (93).
Algunas constituciones de Estados centroamericanos, a su vez, han optado por una opción
intermedia, otorgando a los tratados jerarquía supralegal, pero infraconstitucional, tal el caso
de Honduras, El Salvador o Costa Rica”10.

Seguidamente haremos una breve referencia al sistema adoptado por el texto


constitucional argentino y el tratamiento otorgado por la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación.

Con anterioridad a la Reforma Constitucional de 1994 y en base en los textos de los


arts. 27 y 31, nuestra Corte Suprema sostuvo que los tratados internacionales tienen vigencia
a partir de la recepción de sus normas por una ley -y en tanto no existiera otra posterior que la
derogara- sostenida en el caso “Merck Química Argentina c/Estado Nacional”11.

En la misma dirección, y siguiendo la jurisprudencia norteamericana que se sustentaba


en una redacción constitucional similar a la argentina en el sentido de no distinguir la
jerarquía de los tratados internacionales y de las leyes, en la causa “S.A. Martín y Cía. Ltda.
c/Estado Nacional”12, afirmó que se aplicaría el texto cuya entrada en vigencia fuera posterior,
aún existiendo posibilidad de reclamación por responsabilidad del Estado por incumplimiento
de compromisos internacionales.

Un cambio sustancial se produjo en la interpretación de la Corte Suprema que se inicia


con el fallo recaído en el caso “Ekmekdjian, Miguel Ángel c/Sofovich, Gerardo y otros
s/recurso de hecho”13ratificada en el caso “Fibraca Constructora c/Comisión Técnica Mixta de
Salto Grande”14, en los cuales sostuvo la primacía de los tratados internacionales por sobre las
leyes internas,

Alguno de los argumentos fueron: “la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados aprobada por ley 19.865, ratificada por el P.E.N. el 5/12/72 y en vigor desde el
27/1/80,confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno.
Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. La Convención es
un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados
internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un
reconocimiento a la primacía del derecho internacional por el propio derecho interno”.

En el convencimiento de realizar un aporte sustancial al sostenimiento de los procesos


integrativos a partir de la consistencia jurídica que estos fallos otorgaban afirmaban que “esta
conclusión resulta acorde con las exigencias de cooperación, armonización e integración
internacionales que la República Argentina reconoce, y previene la eventual responsabilidad

10 BARBOZA, Julio, Derecho Internacional Público, Ed. Zavalía, 1999. pág. 77.

11 Fallos de la Corte Suprema, 1948, t.211, p.193


12 Fallos de la Corte Suprema, 1963, t.257, p.99.

13 L.L., 1992-C, pag. 540.

14 E.D., 1995, t.154, p.176. En este caso la supremacía de los tratados respecto del derecho
interno se supedita al cumplimiento del orden público constitucional.
del Estado por los actos de sus órganos internos”.

Asimismo afirmó: “Que en el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que cuando
la Nación ratifica un tratado con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos
administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple,
siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho
que hagan posible su aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando esta dirigida a una
situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones
que deba establecer el Congreso”15, adscribiendo a la más moderna doctrina internacional
incluso en cuanto al reducido margen otorgado a la falta de operatividad de la norma expuesto
sobre el final de la cita.

En oportunidad de la resolución de un caso relacionado estrictamente a la primacía de


normas derivadas de un tratado de integración (Tratado de Montevideo de 1980 de la Aladi)
en la causa “Cafés La Virginia S.A. s/apelación “, del 13/10/94, la Corte ratifica los
enunciados anteriores y expresa que los compromisos asumidos a través de un tratado de
carácter asociativo no son de carácter “ético”, ni son una expresión de “buena voluntad” de
los países signatarios que unilateralmente puedan ser modificados, tienen carácter imperativo.

La Reforma Constitucional de 1994 vino a ratificar la postura jurisprudencial,


formulando el siguiente sistema jerárquico:

- Tratados con jerarquía constitucional: El art. 75, inc. 22 incorpora expresamente una serie de
tratados y declaraciones internacionales referidos a la defensa de los derechos humanos que,
de esta forma adquieren rango constitucional y se deben interpretar como complementarios de
la parte dogmática de la constitución. Otros tratados de derechos humanos podrán adquirir ese
mismo rango constitucional mediante la aprobación parlamentaria de las dos terceras partes
de la totalidad de los miembros de cada cámara.

-Otros tratados: El mismo inc . 22 del art. 75 establece que todos los demás tratados tienen
jerarquía superior a las leyes, pero son infra-constitucionales.

- Tratados de integración: El art. 75, inc. 24 establece la posibilidad de suscribir tratados de


integración donde se deleguen competencias y jurisdicción, estableciendo que tanto esos
tratados como las normas derivadas de los órganos de integración, tendrán jerarquía superior a
las leyes.

Más allá de lo expuesto, conviene recordar la postura adoptada por el Derecho


Internacional Público en cuanto a su relacionamiento con los ordenamientos jurídicos
internos.

Importante en este punto resulta la redacción del art. 27 de la Convención de Viena


sobre derecho de los Tratados que establece:
“Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del
incumplimiento de un Tratado.”

La clara redacción de esta norma esta dirigida a otorgar primacía a las disposiciones de

15Fallo Ekmekdjian c/Sofovich, considerandos 18 a 20.


los Tratados Internacionales por sobre la norma interna de alguno de sus contratantes y ha
sido ratificada en forma pacífica por la Jurisprudencia Internacional 16

Asimismo habrá de tenerse presente que en virtud de que la norma transcripta no sólo
forma parte del Derecho Internacional Público Convencional -obligatorio sólo para los
Estados que hubieren ratificado la Convención de Viena de 1969-, sino que es una norma que
ratifica un principio de Derecho Internacional Consuetudinario, su enunciado resulta
obligatorio aún para aquellos Estados que no se adhirieron a dicha Convención.

16Sentencias C.P.J.I. Serie B, nº 10; C.P.J.I Serie A/B, nº 44; C.P.J.I., Serie A, nº1; C.P.J.I. Serie B nº
17; C.I.J. Recueil, 1988, p.34, citadas en Pastor Ridruejo, José A, op.cit. p.196.