INICIO DE CLASES.

30/08/2018.
En este curso se ven los 2 estatutos de la responsabilidad: contractual y extracontractual.
Unidad I: Efectos de las obligaciones y la responsabilidad contractual.
Unidad II: Responsabilidad precontractual.
Unidad III: Responsabilidad extracontractual.

Unidad IV: Estatutos especiales de responsabilidad. (Respo del E°, médica y productos
defectuosos).
Bibliografía: Hernán corral lecciones de respo civil contractual. Enrique barros repo
extracontractual.
Que se entiende por responsabilidad: No existe una indemnización sin que existe daño, este
elemento es esencial para la responsabilidad, siendo ésta la piedra angular de la responsabilidad.
Las obligaciones deben cumplirse en la manera en que se haya pactado la prestación,
cumpliéndose así en naturaleza, o bien, si no es posible, se cumple en equivalencia. Por tanto, un
incumplimiento de una obligación siempre produce un daño.
Existe una dualidad de responsabilidades, ya sea contractual o extracontractual.
Cuando hablamos de responsabilidad extracontractual estamos hablando de cuasidelitos o delitos
ART 2314 sgtes como fuentes de las obligaciones.
Los requisitos para que se produzca la obligación de indemnizar los perjuicios en el sistema de la
responsabilidad contractual y extracontractual serán diferentes. En ambos debe haber un nexo
causal entre el daño que se produce y el actuar de un sujeto que ejerce un ilícito (diferente del
delito).
La institución de la mora sólo se encuentra en materia de responsabilidad contractual, ya que en la
responsabilidad extracontractual no hay una obligación previa.
La responsabilidad precontractual refiere a las tratativas preliminares, sin haber necesariamente
una oferta, sino que se habla de tratativas propias de las relaciones entre los individuos. En este
caso aún no se ha formado el consentimiento. En cuanto a la oferta, se podría producir cuando se
realiza un retiro tempestivo de la oferta, se produciría un daño que debe ser indemnizado.
01/08/2018.

UNIDAD I. Efectos de las obligaciones y responsabilidad contractual.

Doctrina clásica de los efectos de las obligaciones: Desde el punto de vista del incumplimiento de
las obligaciones.
Las obligaciones nacen como contrapartida a lo que es un D° real, que es el que se tiene sobre una
cosa sin respecto a una determinada persona.
El D° personal es el que se tiene sobre una determinada persona que por un hecho o por la sola
disposición de la ley han contraído la obligación correlativa.
Los elementos de la obligación son las partes, el vínculo y la prestación.
¿Qué ocurre cuando se incumple una obligación?

Las obligaciones nacen para cumplirse, y esta es una premisa principal.

Estas obligaciones se cumplirán en naturaleza según lo que las partes establezcan, o según lo que
la ley establezca, o bien, por equivalencia.
Las obligaciones se hacen efectivas en el patrimonio del deudor, y no en la persona del deudor.
Por RG no hay otra manera de hacer efectiva una obligación si no en los bienes del deudor. El
patrimonio es un conjunto de cosas heterogéneas de una persona natural o jurídica, siendo éste
un atributo de la personalidad.
El patrimonio está compuesto por D° y obligaciones o activos y pasivos, siendo éste una
universalidad jurídica.
Dentro de los efectos de las obligaciones, encontramos los D° auxiliares de los acreedores para
proteger la conservación del patrimonio del deudor. (otros efectos: cumplimiento forzado e
indemnización de perjuicios).
Dentro de este patrimonio, es posible avaluar este patrimonio en una cosa fungible, el cual es el
dinero. Con esto se quiere decir que las obligaciones se hacen efectivas en el patrimonio que
resulta ser avaluable en dinero. Aún así, en el patrimonio existen ciertos D° que no son fungibles,
como son los D° personalísimos, y no son avaluables en dinero.
No todos los bienes están dispuestos para poder exigirse el cumplimiento de la obligación, y estos
bienes están catalogados en el CC y el CPC, llamados bienes inembargables. No se puede exigir el
cumplimiento forzado de una obligación sobre estos bienes.
ART 2469 CC: los bienes que están disponibles para exigirse el cumplimiento de la obligación
comprende tanto los bienes presentes que estaban contemplados al momento de contraer la
obligación y también los bienes futuros que estén al momento de ejecutar al deudor. Esto es
conocido como el D° de prenda general de los acreedores.
El acreedor para garantizar la obligación implementa cauciones sobre las obligaciones para
asegurar que el deudor va a cumplir con la obligación de pagar. ART 44 CC. (fianza, hipoteca,
prenda y la solidaridad pasiva, cláusula penal, arras libro de Patricio Carvajal).
Con la solidaridad se agrega un codeudor a la obligación.
Respecto de la prenda y la hipoteca, el acreedor podrá hacer valer la obligación sobre el bien que
esté caucionado sobre el bien sobre cualquier persona que lo tenga y a cualquier título que lo haya
adquirido.
Esto nos lleva a señalar en virtud del ART 2469 que no todos los acreedores son iguales, aun
cuando todos tengan D° a cobrar, aun cuando no tengan D° a cobrar en las mismas condiciones.
Las preferencias son los privilegios y la hipoteca, llamado esto como prelación de créditos.
La RG es que se obtenga la satisfacción íntegra de todos los créditos, o, sino es suficiente, a
prorrata según la proporción de los créditos de cada acreedor. La REX la constituye los créditos
que gozan de preferencias, y las causas de preferencias son: Los privilegios y la hipoteca. ART 2470
CC.
En función de la existencia de un privilegio, el CC establece tipos o clases de créditos: Créditos de
1era clase, 2da clase, 3era clase, 4ta clase y 5ta clase. **AVERIGUAR QUÉ ES EL CENSO PARA
EFECTOS DE LA REALIZACIÓN QUE SE EQUIPARA A LA HIPOTECA**
Los privilegios son preferentes al crédito, es decir, nacen con el crédito, indiferente del individuo,
sin poder separarse el crédito de la causa de preferencia que se tiene. Incluso, la preferencia como
persigue al crédito pasa a los cesionarios del deudor. Salvo que opere el beneficio de inventario o
beneficio de separación en los casos de 1era y 4ta clase.
Los privilegios pueden ser de 2 clases: generales o especiales.

Generales = Aquellas que recaen sobre todo el patrimonio.

Especiales = Aquellos que recaen sobre un bien determinado o específico.

Prelación de créditos: “Conjunto de normas que regulan la forma y el orden en que los acreedores
pueden hacer efectivos sus créditos en el patrimonio del deudor”.
Los créditos de 1era clase ART 2472 CC. Tienen una preferencia general, prefieren a todos los otros
créditos, lo que no significa que los demás acreedores deban esperar a que los demás acreedores
cobren. Estos prefieren según el orden establecido en el ART entre ellos.
06/08/2018.

No todos los acreedores son iguales al momento de hacer valer los créditos del deudor.

Credtos de primera clase y prefieren entre si según el orden del 2472 del código civil

Son todos créditos de carácter especial , es decir , hay un bien determinado sujeto a esa
preferencia , si no alcanza para pagar el crédito de segunda clase , el saldo pasa a ser valista , por
lo tanto la preferencia recae sobre el bien determinado , no sobre todo el crédito.
Créditos de 2da clase  personas , en el caso del posadero debe entenderse en el sentido amplio ,
hoteles , moteles , solo hasta el monto de las expensas y daños , en el caso de los transportistas ,
solo en la carga que llevan y en el caso de la prenda , la con desplazamiento.
Créditos de 3era clase  se comprende la hipoteca los censos debdamente inscritos se consideran
como hipotecas y los bienes sobre los cuales se ha decretado derecho legal de retención en virut
del CPC, pero en virtud del 546 tamben lo que se haya decretado por derecho legal de retención ,
en ese caso , lo que hay que inscribir es el decreto que da lugar al derecho legal de retención , se
van a considerar bienes hipotecados , ¿Cómo prefieren entre si las hipotecas? Según la fecha de su
inscripción y si tene la misma fecha prefieren entre si por la hora , estos créditos son créditos que
gozan de una prefenrecia especial y lo mismo que en caso anterior es insuficiente , el saldo pasa a
ser valista , ¿es necesario que el acreedor espera que se cobren los credtos de primera clase?
Debe rendir caucion suficiente.
Se pregunta doctrinariamente si habiendo defitir para pagar los créditos de primera clase , se debe
dirigir en contra de los credtos de segunda o contra los benes garantizados por los bienes de 3era
clase , la gran mayoría sostiene , que dado que el codigoe stablece un orden deberían los
acreedores sirigirse en contra de los de 3era clase.
4ta clase  son de carácter general aunque muchos de ellos dervan en especiales como los que
tiene la mujer respecto del marido pero en princiio son generales , prefieren entre s según la fecha
de sus causas , estane le 2481
2482 
Créditos de 5 clase o balistas  comprende los créditos que no gozan de ninguna preferencia
Los efectos de obligaciones los vemos desde el punto de vsta del incumplimiento de la obligacon ,
se habla de la posibilidad de pedir cumplimiento forzado , implica analziar otro tipo de obligacion ,
se dice que los efectos son los derechos que la ley le otorga al acreedor para obtener el pago del
cumplimiento integro , exacto y oportuno de la obligacion , estos derechos que se otorgan al
acreedor , es exigir el cumplimiento forzado de la obligacion , es deicr , conreñir al deudor al
cumplimiento de su obligacion , en 2do lugar , se dice que de manera subsidiaria operaria esto es
la indemizacon de perjuicios , en la sustitución en dinero ante el incumplimento de la oblgacion
hay una subrogacon no se cumplkira en naturalea por lo tanto viene esta indemizacion y por
ultimo los derechos auxilares del acreedor , aquellos que tiene por objeto mantener en las
mejores condiciones posibles aumentar el patrimonio del deudo.
Derechos auxliares  medidas conservativas , acción subrogatoria , el beneficio de separación y la
acción pauliana o revocatoria civil.
Cumplimiento forzado de la obligación  en un procedimiento ejecutivo , o pidiendo el
cumplimiento incidental de la sentencia producida en un procedimiento de carácter ordinario.
Juicio ejecutivo  1) titulo ejecutivo
2) que no es precrito , 3 años desde que se hace exigible , es uno de los casos que la prescripcon
puede operar de oficio , la acción ejecutiva prescrita se transforma en ordnarai , sigue la lógica
de la acción ordinaria.
3) que sea actualmente exigible  no existe una condición ni plazo pendiente , que no esté sujeta
a modalidad.
4) que sea liquida o liquidable  se puede avaluar en dinero , las oblgaciones de hacer no pueden
ser qlquidas por lo tanto se cambia por determiandas o determnables

El procedimiento ejecutivo varia si se trata de una obligaciones hacer , dar o no hacer.

Juico ejecutivo de dar  comprende las de entregar , entegar en el fondo es una hacer
¿Cómo se lleva a cabo el jucio de pago?
La sentencia puede ser de dos tipos condenatoria o absolutorioa
Juicio ejecutivo de las obligaciones de hacer  1553 , para que proceda este juico ejecutivo , el
deudor debe estar en mora que no es lo mismo que un simple retardo , el simple retardo no
convierte en mora por lo tanto hay que constituirlo en kora , por lo tanto hay que requerirlo y el
deudor esta en mora desde que ha sdo interpelado , si hay plazo el dudor esta en mora desde que
el plazo esta vencido , el plazo puede ser expreso o tacito , es un plazo en conformidad a la
naturaleza de la obligacion , es necesario un requerimiento judicial para que el deudor este
constituido en mora y se ha entendio que estará cumplido por el solo hecho de notificar la
demanda , constituido el deudor en mora tratándose de una obligacion de hacer lo primero que
deberá hacer el eudor es la ndemizacion por la mora y luego surge un derecho alternativo , el
deudor puede pedr cualqueira de las siguientes cosas 1) apremio , se le obliga a realizarlo , los
apremios que se puede decretar son arrestos o multas.
2) puede solicitar que se le autorce por un tercero a expesas del deudor , se lo debe solicitar al
juez de la causa ,e ste 2do punto no procede en el caso de obligaciones que dependdan de un
talento o aptiud especial del deudor como por ejemplo un pintor , en general obligaciones que son
intuito persona , por lo tatno si el deudor no ha cumpldo con su obligacon de hacer en virtud de
estos apremio , queda la ultima posildd que el deudor indemizce por el incumplimiento de la
obligacion ,esa indemizacion de perjuicio hay que solicitarlar en el procedimiento en un
procedimiento de carácter declarativo por que no es liquida por lo tatno el monto de la
indemizacion se discutirá en un rpcodemiento declaractivo , para evitar esto se pondrá una
clausula de carácter penal.
Juicio ejecutivo de las obligaciones de no hacer
Hay que distinguir , en un juico ejecutivo de la sobligaciones de no ahacer supone que la
extensiones por lo tanto se ha ejecutado aquello que se había prohibido si con la destrucción se
cumple con lo que s tuvo en miras al momento de celebrar el contrato ,entonces hay dos
posiblidades si destruyendo se cumple o no con el objetivo , s destruyendo aquello lo que procede
es la indemizacion de perjuicios , 2 si destruyendo aquello que se hizo se podría llegar a cumplr
con el objetvo hay que distnguir s esa cosa se puede destruir o no se puede destruir , si se puede
destruir hay que proceder a su destrucción , si no se puede destrur  indemizacion de perjuicios.
Pudiendo destrur la cosa la destrucción se le encargar al pripio deudor o se el autorzara a un tecer
para que la destruya a expesnsas de un deudor, siempre queda la posbildad de que el deudor
pueda cumplir con aquello que se tuvo c si quen ellos signifique la destrucción de la cosa, el
deudor será odo , no es oblgacon que el deudor
Siempre en todo caso el acreedor debe resultar sin daño alguno, sea cuando sea el camino que se
tome, el acreedor debe quedar indemne.

08/08/2018.
Segundo efecto de las obligaciones en el incumplimiento: INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS.
Se señala que es un efecto de carácter subsidiario, en relación con que el acreedor lo que puede
solicitar es el cumplimiento forzado, o debiese, y cuando ello no sea posible, debiese solicitar la
indemnización de perjuicios.
El cumplimiento forzado supone el cumplimiento de la obligación en naturaleza. La indemnización
es denominada como un cumplimiento por equivalencia, habiendo una sustitución de la obligación
es naturaleza, y de ahí que derive la indemnización en dinero.
Se define como el reemplazo o sustitución en dinero en el patrimonio del acreedor de todo
beneficio o utilidad que le hubiere reportado el cumplimiento íntegro, exacto y oportuno de la
obligación.
El fundamento de la indemnización radica en un comportamiento ilícito por parte del deudor, que
consiste en no haber cumplido la obligación, y, por lo tanto, para que se de lugar a este
comportamiento es necesario solicitar el cumplimiento forzado y que no se cumpla. Por tanto, no
debiese otorgarse la indemnización.
En cuanto a las obligaciones de hacer y no hacer, cuando no sea posible cumplirse la obligación, se
solicita la indemnización
La indemnización de perjuicios estará presente tanto en materia contractual como en materia
extracontractual, y esta indemnización de perjuicios no solamente abarca los perjuicios
patrimoniales que pueda sufrir un individuo producto del incumplimiento de una obligación, sino
también aquellos perjuicios generados en la esfera extrapatrimonial, denominado daño moral. El
resarcimiento de los perjuicios, por tanto, abarca un aspecto patrimonial y uno extrapatrimonial,
ya sea en una relación contractual y extracontractual.
Esta indemnización sustituye o reemplaza el cumplimiento de la obligación principal, por lo tanto,
se debe distinguir: Existe en la esfera patrimonial 2 tipos de indemnización de perjuicios:
a) Indemnización compensatoria
b) Indemnización moratoria: Esta es la sustitución en el beneficio que hubiese reportado el
cumplimiento oportuno, porque procede después de que se ha constituido en mora al
deudor. Por tanto, sólo opera en el campo contractual, y no existe un deudor en mora en
el campo extracontractual, porque no hay obligación previa que de a lugar a un
cumplimiento. En este caso se puede pedir el cumplimiento forzado y la indemnización
moratoria conjuntamente.

También se puede pedir el cumplimiento forzado en naturaleza y la indemnización de perjuicios

cuando las partes así lo han pactado, y lo pactan así en la cláusula penal, que constituye una
avaluación anticipada de los perjuicios en cuanto a la mora, también en el simple retardo, dando
lugar a la cláusula penal. Se debe señalar expresamente que por el hecho de solicitar el
cumplimiento de la cláusula penal también se puede pedir el cumplimiento forzado de la
obligación.

ART 1535 CLÁUSULA PENAL.

ART 1537 CC COMPLETAR.

Se puede solicitar el cumplimiento forzado y la indemnización cuando la cláusula penal no es

compensatoria, sino que es simplemente moratoria, pudiendo pedirse el cumplimiento forzado y a
la vez la indemnización de perjuicios.

Por último, se puede pedir el cumplimiento forzado y la indemnización de perjuicios cuando la

cláusula penal esté contenida en un contrato de transacción.

1) Cuando las partes así hayan pactado una cláusula penal en que se diga que por el pago de
la pena no se entiende extinguida la obligación principal, pudiendo pedirse el
cumplimiento + la pena.
2) Cuando la cláusula penal tenga sólo efecto moratorio, pudiendo pedirse el cumplimiento
forzado + la pena de indemnización moratoria.
 3) En el contrato de transacción si se incluye una cláusula penal, moratoria o compensatoria,
se puede pedir el cumplimiento en naturaleza + la indemnización de la cláusula penal
moratoria o compensatoria.

Fuera de estos casos no se puede pedir el cumplimiento forzado + indemnización de perjuicios

conjuntamente.

Cláusula penal como avaluación de los perjuicios: quiere decirse que se habla de una
indemnización de perjuicios compensatoria diciendo que hay un cumplimiento por equivalencia,
por tanto, si no se cumple la obligación, se subroga la obligación por la indemnización, pasando a
ocupar el lugar del cumplimiento forzado por naturaleza.

Se produce entonces una subrogación en lo que se produciría por concepto de indemnización

compensatoria por la obligación en naturaleza.

No existe novación, por cuanto la novación implica necesariamente la extinción de una primitiva
obligación que se sustituye una obligación nueva, y esto porque la obligación primitiva subsiste,
simplemente varía de objeto, por ello es una subrogación, y no una novación.

La indemnización de perjuicios resulta ser uno de los remedios que establece el CC frente al
incumplimiento, viéndose como una verdadera sanción al deudor que no ha cumplido, pero, aún
así, no es el único remedio. Existen otros remedios contractuales, como, por ejemplo, la resolución
de un contrato (mal llamada condición resolutoria tácita), pudiendo pedirse conjuntamente con la
indemnización. ¿Podría pedirse la indemnización de perjuicios sin solicitar la resolución del
contrato? Es discutible.

También la nulidad, la que por sí sola no da a lugar a la indemnización de perjuicios. Es diferente

que si se ha actuado de mala fe haya lugar a una indemnización de perjuicios.

TIPOS DE INCUMPLIMIENTO EN CUANTO A SU INTEGRIDAD:

El incumplimiento puede ser total o parcial:

a) Total: Tendrá d° a indemnizarse los perjuicios por el total.

b) Parcial: tendrá D° a pedirse por lo que reste.

El incumplimiento puede ser perfecto o imperfecto.

 Requisitos de la indemnización de perjuicios: ya sea para una indemnización

compensatoria o moratoria.

a. Incumplimiento de una obligación

b. Existencia de perjuicios
c. Relación de causalidad o nexo causal entre el incumplimiento y los perjuicios.
d. Imputabilidad del perjuicio. Es decir, que sea imputable al deudor, sea por culpa o dolo,
que en materia de responsabilidad tiene una importancia.
e. Que no concurra una causal de justificación o de exención de responsabilidad. (ej: caso
fortuito o fuerza mayor)
f. Mora del deudor.
A. Incumplimiento de la obligación =
NO hay pago de la obligación. El incumplimiento de la obligación, algunos autores lo ven
como un verdadero ilícito, y ese ilícito es el fundamento de la posibilidad de solicitar esta
indemnización de perjuicios.

Para que exista un incumplimiento, la obligación debe ser exigible, y, por lo tanto, no hay
exigibilidad mientras la obligación esté sujeto a un plazo o a una condición.

Este incumplimiento supone que el acreedor ha solicitado el cumplimiento de la

obligación en naturaleza, y esta se solicita a través de una demanda, demandando
precisamente el pago.

B. Existencia de perjuicios =
Perjuicio es sinónimo de daño. Estos perjuicios pueden ser, en general, de 2 tipos: en la
esfera patrimonial y en la esfera extrapatrimonial, ya sea material o moral. Los perjuicios
también pueden ser directos e indirectos, y los directos a su vez pueden ser: previstos e
imprevistos.

El daño no se responde nunca por los perjuicios indirectos, no dan a lugar a

indemnización. El que no es consecuencia directa del incumplimiento, y para saber hasta
donde llega ello se analizará en cada situación en particular.

Los perjuicios directos pueden presentar un problema en cuanto a determinar hasta

dónde llegan los daños directos, para así determinar la indemnización de perjuicios.

Los perjuicios directos previstos son aquellos que las partes previeron o pudieron prever
producto del incumplimiento. Es decir, son lógicos producto del incumplimiento. Se deben
establecer en una cláusula la mayoría de los posibles, pero también se debe establecer
una cláusula abierta por los perjuicios que no se establecieron pero que se pudieron
prever.
Los perjuicios directos imprevistos son aquellos que si bien, son directos, las partes no lo
previeron, o bien, no lo pudieron prever. (ANALIZAR IMRPEVISTOS 2 PTOS EN PRUEBA)

Si existe dolo, se agrava la responsabilidad del deudor, porque el deudor deberá

responder de los perjuicios directos previstos e imprevistos.
Si existe culpa, la responsabilidad del deudor será por los perjuicios directos previstos.
DE LOS INDIRECTOS JAMÁS.

En materia patrimonial existían los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales. En los

perjuicios patrimoniales o materiales existen 2 categorías:

- Daño emergente: Es el perjuicio inmediato que se registra producto el

incumplimiento, afectándose directamente al patrimonio, con una pérdida inmediata.
Este se indemniza de inmediato.
 - Lucro cesante: Pérdida de una legítima ganancia que hubiese reportado el
cumplimiento. Lo que se dejó de recibir producto del incumplimiento.

En estos casos, ambos, el daño debe ser siempre cierto. Por tanto, lo que no se indemniza
es una expectativa, el derecho debe estar incorporado en el patrimonio para poder pedir.

Determinar el lucro cesante es complicado, a cuánto asciende y la prueba en el lucro

cesante.

C. Relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño o perjuicio =

Extrayendo el incumplimiento, ¿se habría producido el daño o no? De esta hipótesis se
logra entender un nexo causal. Si el daño se hubiese producido de todas maneras no hay
un nexo causal, porque no dependía del incumplimiento del deudor.

A propósito del nexo causal, cuando la causa que origina el daño es fácil de determinar. El
problema radica cuando el daño es producto de varias circunstancias, existiendo más de 1
causa que produce el daño. Respecto a esto, existen diversas teorías:
- Teoría de equivalencia de condiciones: Señala que todo daño o todo efecto es el
resultado de la reunión de varias condiciones o causas, y, que, por lo tanto, hay que
considerarlas equivalentes tanto desde el punto de vista causal como desde el punto
de vista jurídico.
- Teoría de la causa próxima: Establece que solamente será causa aquello que genere
un daño, y que esté temporalmente más próximo a ese daño, aludiendo a un criterio
de temporalidad.
- Teoría de la causa eficiente: Señala que no todas las condiciones que rodean el daño
tienen la misma eficacia para producir el daño, y, por lo tanto, será causa aquella que
esté en condiciones de generar tal daño.

13/08/2018. MANDAR A LA MAS LINDAA DE LA FAMILIA JO FERRER

D. Imputabilidad =
Nuestro ordenamiento atiende a un criterio de subjetividad para determinar la
imputabilidad del deudor en el incumplimiento de su obligación.

Esto se traduce en que se exige que exista culpa o dolo por parte del autor del daño (sea
deudor o acreedor).

Sin perjuicio de esto, existen casos de responsabilidad objetiva, donde cualquier daño
produce responsabilidad, y el factor de imputabilidad es el riesgo. El daño deberá ser
reparado, independientemente de si se previeron todos los daños e igualmente se
producen, en cuanto a actividad que de suyo son riesgosas. (EJ: actividad nuclear)
 Este criterio objetivo es relativamente nuevo, y no estaba presente al momento en que se
promulga el CC.

No obstante, los criterios que predominan en materia contractual son: DOLO Y CULPA.

DOLO (contractual).

ART 44 CC⋆APRENDER DE MEMORIA⋆

El dolo como vicio del consentimiento: Es una maquinación fraudulenta o ardid realizada con la
intención de determinar a un individuo de un acto o contrato

El dolo en materia contractual: Agravante de la responsabilidad del deudor que no cumple con su
obligación

El dolo como elemento de hecho integrante del delito civil.

 Teoría unitaria del dolo = Aunque se presente el dolo en estos 3 tipos de instituciones, el
dolo es siempre el mismo, siempre lleva envuelto consigo lo mismo: La voluntad
consciente de producir un resultado dañoso o injusto.

Tanto en materia de vicio del consentimiento como en respo contractual o extracontractual es lo

mismo. Cada vez que existe dolo lo que hay en el fondo es un delito desde la perspectiva civil.

Fundamentos de la teoría:

En primer lugar: La definición de dolo se encuentra en el ART 44 que está en el título preliminar
del CC.

El dolo encuadra en cada una de las situaciones. Como vicio del consentimiento, el dolo es una
maquinación fraudulenta, por lo tanto, esa falsa representación de la realidad que se produce en
la víctima es producto de un engaño, donde la víctima termina contratando por el actuar
consciente del individuo, que es el engaño, que está destinado a producir un daño, que sería un
resultado de un daño.

En cuanto al dolo en materia contractual, la parte incumplidora no cumple por negligencia, un

actuar consciente, provocando un daño.

En cuanto al dolo como elemento de hecho integrando, el dolo encuadra en el punto de vista de
inferir injuria o daño a la persona o propiedad de otro.

Segundo lugar: El dolo siempre lleva consigo la obligación de restablecer la situación anterior a la
producción del dolo. Esto es lo que se busca.

Esto, en los 3 casos de dolo:

- Vicio del consentimiento: La sanción es la nulidad relativa. ART 1682 CC

La RG en materia de nulidad es la nulidad relativa. Decimos que busca retrotraer a las
partes al estado en que estaban antes de contratar, dando a lugar las prestaciones
mutuas cuando había una obligación cumplida, las partes deben restituir las
 prestaciones para volver al estado anterior del contrato. Estas prestaciones mutuas
están en el título de la reivindicación.

- Dolo como agravante de la responsabilidad: El incumplimiento de una obligación de D°

a una indemnización de perjuicios, y el objeto de la indemnización de perjuicios es
resarcir el daño colocando a la víctima en el mismo estado que estaba las partes,
respondiendo por perjuicios previstos e imprevistos.

- La respo extracontractual: Su efecto resarcitorio tiene como objetivo establecer en la

víctima un estado igual al que estaba antes de contratar.

 Los efectos son los mismos para los 3 casos diferentes.

En tercer lugar: las reglas que rodean al dolo son siempre las mismas.

1° El dolo como vicio del consentimiento cuando no es obra o conocida (dolo incidental) por una
de las partes da D° a indemnización de perjuicios. ART 1458 CC.

En materia de respo extracontractual ART 2316.

2° El dolo no se presume, por lo tanto, se debe probar. ART 1459 CC

En materia de vicio del consentimiento o de dolo incidental tratándose de un 3ero debe probarse.
En materia de respo contractual el dolo también hay que probarlo, porque lo que se presume es la
culpa. En materia de respo extracontractual también se debe probar el dolo. Además, siempre que
quien invoca una indemnización de perjuicios debe probarlo, según la regla del honorus probandi.
ART 1698 CC.

Se debe probar para que se indemnicen los perjuicios.

Lo que se presume es que el individuo actúa de buena fe.

El dolo supone necesariamente la ausencia de mala fe. No necesariamente toda mala fe lleva
consigo dolo, por lo tanto, se prueba la mala fe.

El dolo es un estado interno de cada individuo donde existe la intensión consiente, y, por tanto, es
difícil de probar. La culpa grave se asemeja al dolo, donde es tal el estado de negligencia con el
que actúa el individuo que se asimila al dolo, por actitudes externas que derivan en el
incumplimiento de una obligación asemejándose al dolo.

Como el dolo es difícil de probar, se equipara al dolo a la culpa grave, siendo más fácil probarlo.

Para probar el dolo se pueden utilizar todos los medios probatorios, por ser una cuestión de
hecho. ART 1696 CC.

El CC establece presunciones de dolo, es decir, es tan negligente la actitud que presume que ahí
existe dolo, siendo estas presunciones, en general, legales.
Efectos que produce el dolo en el incumplimiento:

1. Indemnización de perjuicios previstos e imprevistos

2. Agrava la responsabilidad del deudor
3. Si la cosa que se debe perece durante la mora, el deudor responde por dolo o culpa grave.
ART 1680 CC

En algunos casos, la concurrencia del dolo cuando hay varios involucrados genera responsabilidad
solidaria. ART 1317 CC

 Renuncia del dolo: El dolo puede ser renunciado a través de las cláusulas modificatorias de
responsabilidad.

Lo único que no es válido es la condonación del dolo futuro, que adolece de objeto ilícito, siendo
nulo absolutamente.

El único dolo que se puede condonar es el presente o pasado y siempre que sea conocido por
quien está condonando.

CULPA.

Tiene mayor aplicación que el dolo, y al contrario del dolo, la culpa se presume.  SOLAMENTE
EN MATERIA DE REPONSABILIDAD CONTRACTUAL. En materia extracontractual se debe probar.

El CC no define culpa en general.

Culpa “Es la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligación o en la ejecución de

un hecho cualquiera”.

Por tanto, la culpa es sinónimo de negligencia o falta de diligencia.

A raíz de esta definición, se establecen 2 tipos de culpa:

Culpa en materia contractual:

- Aquí la culpa se presume. ART 1672 Y 1671

- En materia contractual, si hay culpa en el deudor es porque hay una obligación previa.
- En cuanto a los plazos de prescripción, para poder perseguir la responsabilidad del
deudor en materia contractual, ese actuar debe ser a lo menos culposo. Por lo tanto, la
acción tiene 5 años contados desde que la obligación se hace exigible.
- La culpa en materia contractual admite gradación, ya sea culpa grave, leve y levísima.
- Si varios son los culpables, habiendo culpa, la responsabilidad es personal.

Culpa en materia extracontractual:

- Aquí la culpa se debe probar.

- En la responsabilidad extracontractual, la culpa es un elemento que va a dar lugar a la
obligación, porque no hay un vínculo previo.
- 4 años desde el acto u omisión.
- La responsabilidad por culpa es solidaria.
 - En materia extracontractual no existe gradación. Se tiende a decir que se respondería
de culpa leve.

Nuestro CC distingue en 3 tipos de culpa: grave, leve y levísima. A diferencia de las demás
legislaciones que sólo conciben la culpa grave y leve.

La apreciación de la culpa siempre será relativa, y dependerá del criterio del juez. Lo que hace el CC
es entregar elementos esenciales para distinguir los tipos de culpa, siendo difícil esto en la práctica.

 Tipos de culpa. ART 44 COMPLETAR

a) Culpa grave o lata = Es la que lleva consigo un mayor grado de negligencia. Y, por lo tanto,
se equipara al dolo solamente en cuanto a sus efectos.

Por tanto, agrava la responsabilidad del deudor.

No se puede renunciara la culpa grave o lata. Si decimos que la culpa grave se equipara al
dolo en cuanto a los efectos, el problema que se genera es:
La culpa se presume / dolo se prueba. Por tanto, si hay culpa grave, ¿se presume o se
prueba?
Se suele decir que esta equiparación no llega al onus probandi. Esto quiere decir que la
culpa se presume, aun cuando sea grave. Pero, como se equipara al dolo, ¿se debiese
responder por los perjuicios previstos e imprevistos? NO. Porque está actuando con culpa.
Y para que se impongan los perjuicios imprevistos, se debería probar el dolo, y por ello es
que es diferente la culpa grave del dolo

b) Culpa leve = Es un estándar medio, suponiendo a un individuo que actúa de determinada

manera y cómo respondería en una determinada ocasión, siendo esta la RG.
Por eso, cuando en respo extracontractual se habla de culpa sin otro calificativo, se entiende
que se trata de esta culpa.

Esta culpa también se aplica a quienes administran negocios ajenos.

c) Culpa levísima = Falta de aquella administración de un hombre juicioso. Se opone a la suma

diligencia o cuidado.
Es aquella que requiere de un mayor grado de diligencia, y requiere, por lo tanto, un menor
grado de negligencia.

¿De qué culpa responde el deudor?

1.- El deudor responde según lo que hayan pactado las partes.

2.- Si nada han dicho las partes, habrá que examinar si hay alguna regla especial que altere las RG
de la prestación de la culpa. (EJ: ART 2239 / ART 2222 CC)

3.- ART 1547 CC según las reglas generales de la prestación de la culpa. Se debe distinguir:

a) Si el contrato beneficia al acreedor  El deudor responderá de culpa grave. (mínima diligencia)

(EJ: depósito)
b) Si el contrato beneficia al deudor  El deudor responderá de culpa levísima. (máxima diligencia)
(EJ: comodato)

c) Si el contrato beneficia a ambos  Se responderá por culpa leve.

*Solo en algunos casos la culpa se debe probar. Generalmente se presume*

CIRCUNSTANCIAS QUE ALTEARAN O ELIMINAN LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR.

Algunas eximen al deudor, que pudo haber actuado culposamente o no, siendo éstas las cláusulas
de irresponsabilidad.

También hay hechos que eliminarán la indemnización de perjuicios, como algunos modos de
extinguir las obligaciones, como la prescripción.

Causales:

1. Dolo =

2. Ausencia de culpa =

¿Para que el deudor se exima de responsabilidad, le basta o no le basta que ha empleado la

diligencia debida en el cumplimiento de su obligación? ¿O la única manera de eximirse de
responsabilidad es el caso fortuito?

A lo primero, cuando ha empelado toda la diligencia debida en el cumplimiento de esa

obligación, es lo que la doctrina señala como ausencia de culpa. Hay una diferencia de grado
dentro del caso fortuito y la culpa. La diferencia radica entre el cuidado debido y el caso
fortuito. ¿ambos excluyen la culpa?
ART 1547, inciso 3°. La prueba incumbe al que ha debido alegarlo… COMPLETAR.
Se debe probar la debida diligencia, entonces, a raíz de ello, ¿Se está obligado a cumplir con
la obligación o no?

La doctrina no está unificada. Algunos dicen que sí se aplica la ausencia de culpa y otros que
no. La JS estima, por RG, que sí se acepta la ausencia de culpa. También se puede dejar de
cumplir una obligación sin consecuencia alguna cuando no aplica el caso fortuito pero el
deudor ha empleado todas las diligencias para cumplir con ella.

≠ ausencia de culpa / caso fortuito.

1era posición = Esta teoría contraponen 2 situaciones: la prueba de la diligencia o cuidado

y el caso fortuito.
Si decimos que el deudor solamente quedará liberado del cumplimiento de la obligación
existiendo caso fortuito, ¿por qué el 1547 dice que el deudor debe probar la diligencia
debida?
 El deudor debe probar que actuó de manera diligente porque el incumplimiento se presume
culpable, pero esta es una presunción meramente legal, por lo que admite prueba en
contrario.
Entonces, la responsabilidad podría eximirse probando la debida diligencia y probando el
caso fortuito.
Ausencia de culpa = causal eximente de responsabilidad.
 Probando la diligencia debida significa que hizo todo aquello que estaba a su alcance para
cumplir con la obligación, por lo tanto, significa que cumplió con todos los estándares del
tipo de culpa, y, por tanto, no sería culpable, habiendo ausencia de culpa, y existiría un
requisito que faltaría para generar responsabilidad, y tal requisito sería que no le es
imputable al deudor.

2da posición =
ART 1670 CC COMPLETAR.

ART 1672 COMPLETAR.

Por lo tanto, esta disposición señala que, si esa especie o cuerpo cierto se ha destruido por
culpa o durante la mora de deudor, se hace la excepción que la obligación subsiste pero
varía de objeto, estando obligado a la indemnización. Entonces, si no hubo culpa ni mora,
se debe volver a la RG, que es la del ART 1670 CC, por lo tanto, la obligación se va a extinguir,
porque el deudor será responsable cuando hay culpa y mora.

ART 1678 CC COMPLETAR.

Lo que señala este ART es que hay una cosa que es destruida por un hecho voluntario que
inculpablemente lo ignoraba el deudor. En este caso, el deudor sólo está obligado al precio
de la cosa, sin indemnización de perjuicios.

Por tanto, cuando se trata de ausencia de culpa y de un hecho involuntario debiese eximirse
al deudor de la responsabilidad de la indemnización.

Todos estos argumentos dan a lugar a decir: que la ausencia sería una causal de eximente
de la responsabilidad del deudor.
3. Caso fortuito =

Se encuentra al otro extremo del dolo. El caso fortuito exime de responsabilidad al deudor,
sin ninguna ulterior consecuencia. Esta es la RG.
Para que opere el caso fortuito, es necesario que estemos en frente de una obligación de
especie o cuerpo cierto. No se aplica tratándose de una obligación de género. (el género no
perece)
Está definido en el ART 45 CC “Se llama fuerza mayor o caso fortuito al imprevisto imposible
de resistir”.
Habla de caso fortuito y fuerza mayor, distinguiendo cuando el caso fortuito proviene de la
naturaleza y la fuerza mayor que proviene del ser humano, siendo esta una discusión
doctrinaria.
Este elemento de caso fortuito es relativo, porque se aplica al caso concreto, donde en un
lugar determinado el caso fortuito se puede aplicar pero en otro sector no. (EJ: lluvias en el
sur / lluvias en stgo) de acuerdo a las circunstancias que se van generando.

Existe excención de responsabilidad cuando se presenta esta caso fortuito.

Existen 2 elementos copulativos para el caso fortuito:

a) Que sea imprevisible.

b) Que sea irresistible.

Cumpliendo estos requisitos se pone al deudor en la imposibilidad absoluta (no relativa) de

cumplir su obligación.

No obstante, esto se pueden presentar variados casos por los cuales no se cumple una
obligación sin que pueda imputarse caso fortuito ni tampoco culpa. Son situaciones
intermedias donde no hay caso fortuito, pero tampoco culpa. Es por eso que legislaciones
modernas no hablan de caso fortuito, sino que de la imposibilidad en el cumplimiento de
una obligación por una causa que no le es imputable al deudor. (EJ: en todos aquellos casos
donde el deudor cumple con la diligencia debida, y a pesar de haber cumplido con la
diligencia debida le es imposible el cumplimiento de la obligación, como en situaciones que
no obedecen al caso fortuito, como ausencia de culpa).

Nada dice el CC en cuanto a las obligaciones de hacer o no hacer. Como el CC no lo dice, la

doctrina también ha extrapolado a estas obligaciones. Si la cosa debida perece, en cuanto a
su acepción amplia, como prestación en general, se incluirían las obligaciones de dar, hacer
y no hacer.

Requisitos para que proceda el caso fortuito:

A) Que se trate de un hecho extraño a la voluntad de las partes.

ART 1547, inciso 2°. El deudor no es responsable del caso fortuito a menos que se haya
constituido en mora… COMPLETAR.

El CC no es muy claro en la expresión que dice que el caso fortuito sea sobrevenido por
su culpa…

Lo que quiere decir es que el hecho que se invoca como caso fortuito no debe haberlo
originado el deudor ni el acreedor. Si no hubiese existido tal hecho del deudor no se
habría producido el hecho. (EJ: un incendio en un local comercial que destruye alguna
especie o cuerpo cierto que debía darse. En general constituye caso fortuito. Pero si se
provocó por una fiesta en el local en la noche anterior, no cabría el caso fortuito).

No hay caso fortuito durante la mora del deudor, porque no es una eximente de
responsabilidad, se supone que hay un incumplimiento que le es imputable al deudor.

B) La imprevisibilidad.
 Esto refiere a que las partes no han podido prever tal circunstancia al momento de
celebrar el contrato ni que el deudor pudo prever al momento de cumplir la obligación.
Cuando las circunstancias son previsibles, deben tomarse todas las medidas necesarias
para que no ocurran.

Se califica como imprevisible cuando no hay ninguna razón especial para creer que ese
hecho va a suceder, y, además, se debe tomar en cuenta que ninguna persona estando
en esa circunstancia no pueda cumplir con la obligación. Por tanto, esta imprevisibilidad
debe ser absoluta, no relativa. Porque si es relativa significa que pudo preverse.

C) Imposibilidad de resistir.
Ligado a la imprevisibilidad está la imposibilidad de resistir, que también debe ser
absoluta, para todo el mundo. Habría una imposibilidad relativa, por ejemplo, cuando
cumplir con una obligación sea más oneroso. En este caso, lo que podría existir es la
teoría de la imprevisión, pero no hay caso fortuito.
Si no se configuran estos requisitos no hay fuerza mayor.
Por lo tanto, la determinación del caso fortuito, al igual que la culpa, termina siendo
relativa. Por lo tanto, hay que hacer este proceso de subsunción. Es decir, a las normas
como están establecidas en la legislación si calzan o no calzan en la determinada
situación.

La determinación del caso fortuito quedará a criterio del tribunal.

Lo esencial es tratar de hacer calzar los requisitos en las circunstancias, y lo otro esencial
es la buena fe del deudor, done ha puesto todo lo necesario para el cumplimiento de la
obligación, pero que no se podrá cumplir por situaciones que no le son imputables al
deudor.

Situaciones que la doctrina ha estimado como caso fortuito:

- La huelga. Cuando la huelga es ilegal constituiría caso fortuito, porque ese caso es
imposible de resistir. En general se estima que no habría caso fortuito tratándose de
una huelga legal, porque es totalmente previsible.
- Actos de autoridad. Aquí hay caso fortuito porque se impide el cumplimiento de una
obligación.
- Embargo sobre un bien. Efectivamente habría caso fortuito por cuanto no depende de
un deudor. Otro sector estima que no habría por no haber cumplido con su obligación
anterior.
- Fallas mecánicas. No cabría caso fortuito por haber una obligación de mantención.
- Una enfermedad. Se debe distinguir del caso en concreto. En general se estima que sí
se trataría de un caso fortuito.

Efectos que produce el caso fortuito:

i. Exime de responsabilidad al deudor, por lo tanto, el deudor no se puede
compeler al deudor a cumplir con la obligación contraída. ART 1698 CC el que
 alega el caso fortuito debe probarlo, porque es un modo de extinguir las
obligaciones por todos los medios de prueba que señala la ley.
Todo incumplimiento en materia civil se presume culpable, y luego si se
presume culpable hay responsabilidad, por lo tanto, se debe probar por el
deudor. SIEMRPE SE PRUEBA.

ii. El caso fortuito no exime de responsabilidad al deudor cuando:

a. Cuando el deudor está en mora, porque en tal caso resulta que tal
incumplimiento es producto del deudor, siendo un incumplimiento
culpable. RG. (responde por el $ de la cosa + indemnización moratoria)
REX: Cuando el incumplimiento igualmente se habría producido estando al
cosa en manos del acreedor. En este caso se indemniza moratoriamente.
ART 1672 CC. (responde por el $ de la cosa + indemnización moratoria)
b. Cuando el caso fortuito sobreviene por la culpa del deudor.
c. Cuando el caso fortuito es de cargo del deudor, tomando sobre sí el riesgo
el deudor (llamadas cláusulas modificatorias de responsabilidad).
d. Cuando la ley señale que el caso fortuito será de cargo del deudor. ART 1672
CC. ART 1676 CC.

4. Estado de necesidad =

El estado de necesidad en materia contractual significa que el deudor dejará de cumplir una
obligación para evitar un mal mayor para el deudor.
En el E° de necesidad puro no existe caso fortuito, ya que no es una imposibilidad absoluta
de cumplir, porque igual se podía cumplir aún cuando significara un mal mayor. Por tanto,
no es asimilable al caso fortuito o a la ausencia de culpa.

Por lo tanto, en nuestro ordenamiento jurídico el E° de necesidad no se acepta.

Nuestro CC en algunos casos sanciona el E° de necesidad.
ART 2168, N°3. COMPLETAR

 No se puede invocar como una eximente de responsabilidad.

22/08/2018.

5. Hecho o culpa del acreedor =

6. Hecho ajeno =

Refiere a si existe o no existe responsabilidad del deudor cuando el hecho proviene de un 3ero. No
hay un incumplimiento debido a un hecho propio del deudor, sino que hay un 3ero que hace
imposible el cumplimiento de la obligación.

¿Es responsable o no el deudor cuando el incumplimiento proviene de un 3ero?

Se debe distinguir:
La RG es que la intervención de un 3ero cuando se cumplen con los requisitos del caso fortuito
conllevan a que el deudor no sea responsable, como si fuera irresistible o imprevisible, el deudor no
responde bajo ninguna circunstancia.

Por REX, si el deudor no es civilmente responsable del 3ero, lo que concede el CC es una “acción
oblicua”, por lo tanto, lo que puede suceder es que el acreedor le puede exigirle al deudor que le
ceda los D° y acciones que tiene en contra de este 3ero para perseguir en este la responsabilidad, y
no en el deudor. ART 1677 CC.

Aún habiendo caso fortuito podría exigir el acreedor que se le ceda el d° y las acciones para perseguir
la responsabilidad.

En el caso de que el deudor si sea responsable civilmente del 3ero, se considera en el fondo que hay
un hecho del deudor, es decir, que se le puede imputar al deudor el actuar de ese 3ero por el cual
el deudor debe responder. ART 1679 CC. En este caso se trataría de una responsabilidad indirecta
que tenga el deudor respecto de estos individuos. (responsabilidad por el hecho ajeno)

Lo que se discute en doctrina es quiénes serían estos 3eros por los cuáles el deudor debería
responder, porque el ART 1679 no lo dice.

Si bien este ART no dice nada, otras disposiciones si señalan por quienes responde el deudor. ART
1925, 1926, 1929, 1941, 1949 CC.

La solución que se le da a esto es que:

Primera teoría: el CC se estaría refiriendo a los casos que expresamente se señale quienes serían
tales individuos de los casos ya presentados, respondiendo el deudor por el hecho de esos terceros,
que son, generalmente, auxiliares en el cumplimiento de la obligación.

Por lo tanto, no se puede extender el ART 1679 a otros casos por analogía. Solamente a los casos
señalados.

Segunda teoría: Se debe aplicar por analogía, según lo establecido el ART 2320 en materia de
responsabilidad extracontractual. Se le aplica también a todos los casos de responsabilidad
contractual.

La crítica que se le hace es que tal norma está señalada sólo para los casos de responsabilidad
extracontractual. El profe cree que no es tan así, porque el padre deudor se le eximiría de
responsabilidad si logra probar la debida diligencia y el incumplimiento de la obligación que recae
sobre una especie o cuerpo cierto que es destruida por el hijo.

Tercera teoría: Los casos en que específicamente se señala al 3ero responsable ya mencionado no
es otra cosa que la aplicación de la RG contenida en el ART 1679 CC, siendo una aplicación práctica
de la RG, y, que, por lo tanto, el deudor es responsable por las personas que le ayudan en el
cumplimiento de una obligación (empleados, transportistas y otros dependientes). El profesor cree
que esta teoría sería la que debiese aplicarse.
 7. Teoría de la imprevisión (o excesiva onerosidad sobreviniente en Italia). =

En nuestro ordenamiento esto es pura teoría, no tiene aplicación práctica.

El contexto para la teoría de la imprevisión es que se puede generar en la vida ciertas situaciones o
hechos donde puede que no exista una imposibilidad absoluta de cumplir, porque si exista una
imposibilidad absoluta sería caso fortuito. Por tanto, se puede cumplir con la obligación, pero el
cumplimiento de tal obligación significa un desembolso excesivamente oneroso del deudor, lo que
desequilibra las prestaciones existentes al momento de contratar.

Se aplica en los contratos onerosos conmutativos, donde las prestaciones se miran como
equivalentes, como en la CV. Lo que el comprador paga sería equivalente a lo que el vendedor
debe entregar.

¿Qué ocurre cuando las situaciones cambian producto de situaciones externas que hacen que las
prestaciones no se vean como equivalentes? Se presenta un desequilibrio, elaborándose esta
doctrina que pretende que el deudor tenga D° a solicitar una modificación en las condiciones del
contrato para retomar ese equilibrio presente al momento en que se celebró el acto o contrato o
incluso dejarlo sin efecto producto de este cambio.

Esto da a lugar a los nuevos códigos modernos que recogen la buena fe y la equidad, que debe
aplicarse antes de contratar, al momento de contratar y al momento de la ejecución del contrato.

Se critica la aplicación de la teoría de la imprevisión porque ello implicaría que el juez podría
intervenir en el contrato, y, por lo tanto, esta revisión del contrato que hace el juez y podría
modificar el contrato. Ello significaría que las personas no querrían contratar, porque en cualquier
momento podría modificarse el contrato por el juez.

La teoría de la imprevisión nace en el D° romano y el D° canónico, que introduce elementos

moralizantes en el D°. Elemento de rebus sic stantibus, que dice que las partes tiene que cumplir
siempre que subsistan las circunstancias bajo las cuales se contrató.

Esta cláusula se incorporó en el D° internacional, pero en los CC no.

La doctrina estableció ciertas condiciones bajo las cuales se podría invocar esta teoría:

i. Que se trate de un acontecimiento / hecho que produzca un grave desequilibrio entre

las prestaciones, y que este hecho debe ser imprevisible.
ii. Que este hecho sea ajeno a la voluntad de las partes.
iii. Que este hecho se manifieste en las condiciones generales de la economía.
iv. Que la contraprestación se torne considerablemente onerosa. Y que, por lo tanto,
cause un grave daño al deudor el cumplir con la obligación.
v. Que se trate de contratos onerosos, bilaterales y de ejecución sucesiva o de
prestaciones sujetas a plazo.

Fundamentos de texto para acoger la teoría de la imprevisión:

En nuestro código se sustentaría en el ART 1546 CC, porque no habría buena fe si se exige el
cumplimiento bajo estas nuevas condiciones, porque la contraprestación se transforma en
desproporcionada.
 8. Convenciones modificatorias. (ej: cláusula penal) =

En virtud del ART 1547 Y 1548 es posible que la responsabilidad del deudor pueda ser modificada,
ya sea que esta modificación provenga de la propia ley, alterándose la responsabilidad en relación
con la culpa o el dolo, o bien, que se altere por el acuerdo de las partes.

Por lo tanto, la responsabilidad del deudor puede aumentar o disminuir. Si bien se puede modificar
al responsabilidad, la doctrina ha establecido límites:

i. Que si hay una cláusula que modifique la responsabilidad ella no atente contra el orden
público, las buenas costumbres y la moral.
ii. Que no contravenga el principio de la buena fe.
Que no se transforme en un ejercicio abusivo del D° (teoría del abuso del d°)
iii. Que no exista por parte del agente dolo o culpa grave, porque sería condonar el dolo
futuro. (porque la culpa grave se equipara al dolo)
iv. Que no esté prohibido expresamente por la ley.
v. Que no se trate de D° irrenunciables.
vi. Que estas cláusulas no lleven a que exista un incumplimiento potestativo y voluntario
del deudor, es decir, que no nos pongamos en la situación diga que como no se tiene
responsabilidad no se cumple.
vii. Que no se desnaturalice la obligación producto de estas cláusulas de eximición de
responsabilidad.

Estas cláusulas pueden: Agravar o atenuar la responsabilidad.

a. Cláusulas que agravan la responsabilidad =

- Aquellas que señalan que el deudor se hará cargo del caso fortuito, aumentando su
responsabilidad.
- Que el deudor responsa de un mayor grado de diligencia de la obligación.
- Que el deudor responda de manera más gravosa. (si exista culpa, que responda por los
perjuicios previstos e imprevistos / si hay dolo que responda por los perjuicios directos
previstos e imprevistos)

b. Cláusulas que atenúan la responsabilidad =

- Aquellas que rebajan el grado de diligencia de la obligación (ej: si debía responder de
culpa levísima que responda de culpa grave / que solamente responda de los perjuicios
previstos y no por los directos imprevistos)

*No se puede liberar totalmente de la responsabilidad al deduor*

Teoría de los riesgos.

Dice relación con quien debe soportar la pérdida de la cosa que se debe por caso fortuito, que
extingue la obligación para una de las partes. Por lo tanto, aplica para los contratos bilaterales
donde ambas partes resultan obligadas.
¿Debe la otra parte cumplir con su obligación? De esto trata.

Se trata específicamente respecto de las obligaciones de dar, pero nada se dice sobre las
obligaciones de hacer. Gran parte de la doctrina establece que igualmente se aplicaría para las
obligaciones de hacer y no hacer. Sin embargo, otro sector dice que se aplicaría a las obligaciones
de dar por texto expreso.

Condiciones que se deben generar para que se plantee esta teoría:

1- Que la cosa que es objeto de la obligación perezca por caso fortuito

2- Tratándose de ob. de dar el objeto debe ser una especie o cuerpo cierto
3- La cosa debe perecer mientras está pendiente el cumplimiento de la ob.

El CC dice:

Si el objeto perece por caso fortuito, el riesgo en este caso sería para el acreedor. Lo que
contraviene un principio lógico de que las cosas perecen para su dueño, porque el acreedor aún
no es dueño porque no ha operado la tradición como transferencia del dominio. ART 1550 CC.

Se dice que, de manera correcta, que Bello habría obtenido este ART de las disposiciones del CC
francés respecto de las obligaciones, que no tiene esta dualidad para la enajenación de título y
modo, sino que basta con el título, transfiriendo el dominio.

Por lo tanto, establecer este ART 1550 carecería de sentido.

27/08/2018.

MORA.

Para que el acreedor tenga derecho a reclamar la indemnización de perjuicios se requiere, además
de los requisitos ya vistos, que el deudor se encuentre en mora según ART 1557 CC y 1538 CC.

De aquí se desprende que dentro de los requisitos para exigir la indemnización se exige la mora.

Se suele decir que la mora es un requisito tratándose de las obligaciones de dar y hacer según
estos artículos.

Tratándose de las obligaciones de no hacer se dice que no tiene aplicación la mora, que
simplemente la contravención es suficiente para pedir la indemnización de perjuicios. Por lo tanto,
no se tendría D° a pedir la mora. Sin embargo, también se dice que la propia contravención es lo
que constituye en este caso al deudor en mora. Y, que, por lo tanto, la mora si es un requisito de
las obligaciones de no hacer. Lo que ocurre es que opera de manera diferente, no es necesario
constituir en mora, simplemente desde la contravención.

La mora da D° a pedir la indemnización de perjuicios, tanto la compensatoria como la moratoria.

Definición de mora: El CC no define, es la doctrina la que ha dado esta definición.

“Es el retardo en el cumplimiento de la obligación imputable al deudor, luego que este haya sido
interpelado o requerido de pago”.

Se deben identificar 3 momentos en el cumplimiento de una obligación:

 1. La exigibilidad de la obligación (cuando no esté sujeta a plazo o condición, siendo la
obligación pura y simple).
Será exigible cuando se cumple el plazo o cuando se verifica el hecho en que consiste la
condición.
Transcurrido esto, si el deudor no ha cumplido con la obligación se habla de un retardo,
sin poderse hablar de un incumplimiento aún, porque no se sabe si tal retardo será
definitivo o indefinido.

2. El retardo
El retardo es diferente a la mora, no es lo mismo. Para que este retardo se transforme en
mora, primero es necesario que este retardo sea imputable al deudor, es decir, que se
deba a un hecho con culpa o dolo del deudor, y, además, que sea interpelado o requerido
de pago. Sin este requerimiento el deudor no está en mora. ART 1537 CC.

Se habla del simple retardo cuando se ha introducido una cláusula penal, la cual da D° para
solicitar el cumplimiento ante el simple retardo, sin que el deudor esté necesariamente en
mora.

NO ES LO MISMO RETARDO QUE LA CONSTITUCIÓN EN MORA.

3. La mora
Existen 2 tipos de mora: la mora del deudor y la mora del acreedor, que es el rechazo
injustificado del cumplimiento que hace el deudor.

Los requisitos de la mora del deudor:

a) Que exista un incumplimiento del deudor de la obligación cuando esta es exigible.
b) Que el retardo debe ser imputable al deudor. Por lo tanto, si el incumplimiento se debe a
un caso fortuito o fuerza mayor no le es imputable ese retardo, y así con las demás
causales de justificación.
c) Interpelación por parte del acreedor al deudor.
Tratándose de los contratos bilaterales, se exige un requisito extra:
d) Que el acreedor haya cumplido con su obligación o se encuentre llano a cumplirla. ART
1552 CC.

Estos son conceptos diferentes.

Interpelación.

Esta tampoco se define desde el punto de vista legal.

La doctrina señala que la interpelación es el acto por el cual el acreedor le hace saber al deudor
que considera que existe retardo en el cumplimiento de la obligación y que éste le acarrea
perjuicios.

Lo que se exige es que el acreedor salga de su inactividad, suponiendo una actividad del acreedor,
y mientras esta no se produzca no hay mora, continuando en un simple retardo.
No existe inconveniente en que se estipule que basta el simple retardo para constituir al deudor
en mora, siendo incluso esto recomendable.

Este requerimiento o interpelación que hace el acreedor al deudor está en el ART 1551 CC. Esta
disposición no aplica a las obligaciones tributarias, y por lo tanto, solamente a las obligaciones que
son voluntarias, según la doctrina y JS.

Existen 3 tipos de interpelación o requerimiento (aprender de memoria)

1) Interpelación o requerimiento judicial (RG) N°3 ART 1551

2) Requerimiento contractual expreso N°1 1551
3) Requerimiento contractual tácito N°2 1551

La RG desde cuando se produce la mora está en el N°3 (aquí no hay plazo). El n°1 y n°2 contiene un
plazo. En el caso del n°1 se habla de un plazo expreso, y el n°2 de un plazo tácito. El plazo está
establecido en una cláusula contractual según estos números, sabiendo el deudor cuándo estará
constituido en mora sin que el acreedor haga nada. En el caso del n°3 no se sabe cuando el deudor
estará en mora, porque no obstante que la obligación no se cumpla, habiendo un simple retardo,
podrá ser interpelado o requerido en cualquier momento.

Los 3 son momentos en que el deudor quedará constituido en mora, desde que se produce la
interpelación.

N°1 ART 1551 requerimiento contractual expreso: si la obligación no se cumple, habiendo un

plazo, el deudor será constituido al día siguiente del final del plazo, contándose desde la media
noche. (24 vence el plazo, está en mora desde el 25)

Vencido el plazo se producen 3 cosas:

- Exigibilidad de la obligación
- Simple retardo
- Mora

Estas cosas se producen de manera simultánea. Como se trata de una cláusula que las partes
introducen en el contrato, este no aplica a los plazos legales, a los plazos judiciales y tampoco a los
plazos que el testador ha puesto para que se cumpla alguna disposición, porque no se trata de un
plazo estipulado entre las partes, siendo este un acto unilateral, y en este caso se debe estar al
n°3, no al n°1.

Para que exista esta interpelación habiendo un plazo expreso es necesario que las partes lo
acuerden, por tanto, estos casos no existe tal acuerdo.

Si el acreedor acepta un pago tardío, se entiende que no hay mora. Aunque en realidad no es que
no exista mora, sino que hay una renuncia a ejercer la indemnización de perjuicios moratoria.

Entonces, por el solo cumplimiento del plazo el deudor estará en mora, salvo los casos que la ley
diga que no obstante haber un plazo igual se requiera de una reconvención. El llegado del plazo no
es suficiente, sino que se debe reconvenir, requiriéndolo de pago, porque sino el deudor no estará
en mora. ART 1977 CC.
En la práctica el primer requerimiento se hace cuando el receptor notifica la demanda, siendo éste
el primer requerimiento, y, posteriormente, a los siguientes 4 días, por ser un procedimiento
sumario especial, se presenta la lista de testigos junto con la demanda y al 5to día hábil se cita a
las partes a la audiencia, haciéndose este requerimiento en la audiencia al comenzar.

La llegada del plazo entonces no constituye al deudor simplemente.

ART 1949 CC. Entonces se debe requerir al deudor para que entregue la cosa en arrendamiento,
restituyendo el bien inmueble dentro de 3ero día.

N°2 ART 1551: requerimiento contractual tácito: Acá se trata de un requerimiento contractual
tácito. En el fondo hay un plazo, porque es la época que se fija para el cumplimiento de una
obligación. Por lo tanto, esto obedece a este concepto, sin haber un día específico. Tal época
dependerá de la naturaleza propia de la obligación, por lo tanto, se entiende que el cumplimiento
debe efectuarse en aquella época en que le sea útil al acreedor.

Entonces el plazo será el necesario para el cumplimiento de obligación, que dependerá de cada
obligación en particular. Tratándose de un plazo tácito, el deudor está en mora.

N°3 ART 1551: requerimiento judicial: El CC nada dice sobre cómo se hace. Pero resulta, según la
doctrina y la JS no es necesaria una gestión específica de requerimiento.

Bastaría cualquier actividad o gestión judicial donde se indique que se está reclamando el D°.

La más común será la notificación de la demanda, ya sea pidiendo el cumplimiento forzado, la

resolución o la indemnización.

Bastaría la notificación, y esta teoría la comparte la JS y la doctrina.

Lo que se discute es si la notificación tiene que ser legal o no, por lo tanto, si se presenta la
demanda ante un tribunal incompetente la notificación no pondría al deudor en mora, mientras
que otros no lo estiman.

El otro requisito era que el acreedor no esté en mora. Por ello se suele decir que la mora purga la
mora. ART 1552 CC: En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando
de cumplir lo pactado mientras el otro no cumpla su obligación o se encuentre llano a cumplirla.

Basta que se encuentre llano a cumplirla, es decir, que haya hecho lo necesario para cumplirla,
que existan antecedentes de que hubiese manifestado su intención de cumplir si no ha cumplido.

No se debe confundir el ART 1552 de la mora purga a la mora con la excepción de ctto no
cumplido. Estas tienen cosas en común, pero son diferentes.

Efectos de la mora del deudor:

1) Da D° al acreedor para demandar indemnización de perjuicios = Los perjuicios moratorios

van siempre, y los compensatorios se debe distinguir.

Tratándose de las obligaciones de dinero se cumple siempre por naturaleza, no por

equivalencia.
 2) Hace responsable al deudor del caso fortuito = Aumenta la responsabilidad del deudor. Sin
embargo, existe una contra excepción cuando la cosa igualmente hubiere perecido
estando en manos del acreedor.

El riesgo de la cosa ahora pasa a ser del deudor, en virtud del ART 1550 el riesgo estaba en
manos del acreedor.

Mora del acreedor:

No está definida ni tratada en el CC como la mora del deudor. Se extrae de diferentes

disposiciones.

Se deben identificar 3 grados en el incumplimiento del acreedor:

- Que el incumplimiento se deba en todo o en parte a dolo o culpa del acreedor.

En este caso, el deudor queda exento de responsabilidad, lo que podría hacer ese
deudor es cobrarle perjuicios al acreedor, porque por culpa del acreedor se hizo
imposible el cumplimiento de la obligación. ART 2015 y 2018 CC.

La doctrina entiende que en este grado de responsabilidad no habría mora, sino que
simplemente se debe responder por los perjuicios que se deban por el
incumplimiento.

- El segundo grado de la intervención del acreedor es que éste se niegue a recibir el

pago del deudor, negándose al cumplimiento de la obligación. En este caso, si estaría
en mora.
Ahora, este rechazo que hace el acreedor al pago que haga el deudor debe ser
injustificado. Es decir, el pago debe cumplir con todos los requisitos del pago. (debe
ser el pago íntegro) En este caso no importa que haya dolo o culpa del acreedor, basta
la negativa a recibir el pago.

- Hay obligaciones que no se pueden cumplir sino con la participación del acreedor, por
ejemplo, en el contrato de promesa de celebrar un ctto. Si una de las partes va a
celebrar el ctto y el acreedor no es imposible la celebración del ctto. O cuando se ha
designado un lugar para el pago y el acreedor no concurre.

Esto no sería mora del acreedor. Este

La mora del acreedor se define como “El rechazo injustificado que hace el acreedor al
cumplimiento del deudor en tiempo y forma”.

¿Cómo se reglamenta la mora del acreedor?

ART 1548 CC

ART 1558 CC indirectamente debe entenderse que si hay mora del acreedor, le permite al deudor
liberarse del incumplimiento.
ART 1604 CC Son de cargo del acreedor por estar en mora.

Respecto de cuándo se produce la mora del acreedor no se señala nada. Lo que sí se ha señalado
es que para que el acreedor quede constituido en mora el deudor debe manifestar su intención de
pagar, y el pago debe cumplir con los requisitos. Si el deudor nada hace el acreedor no está en
mora.

Por lo tanto, el acreedor que no está en mora es el acreedor incapaz, que no puede aceptar el
pago, o cuando el acreedor está impedido de recibir el pago por resolución judicial.

Esta intención del deudor de pagar debe manifestarse, según lo que se dice por la doctrina, que
debería operar el pago por consignación. Cuando se produce este pago queda en evidencia que el
deudor está constituido en mora, es decir, cuando no lo puede recibir o cuando el acreedor
repugna el pago.

La crítica que se le hace a esta solución es que confunde el pago por consignación y la mora del
acreedor, porque el pago por consignación es un pago, y éste extingue la obligación, en cambio, la
mora del acreedor lo que hace es influir en su responsabilidad.

Se plantea otra solución, que ante el silencio de la ley de cuando debe manifestarse la intención,
debería aplicarse por analogía el n°3 del ART 1551, es decir, un requerimiento judicial.

La gran crítica que se le hace a esto es que el requerimiento judicial se trataría de una solemnidad,
y las solemnidades no se pueden aplicar por analogía, sin poder aplicarse este N°3 del ART 1551.

La doctrina mayoritaria, no obstante que la JS a veces cambie, establece que basta cualquier
ofrecimiento del deudor.

Efectos de la mora del acreedor:

1) Disminuye la responsabilidad del deudor, por lo tanto, el deudor responderá de dolo o

culpa grave. ART 1680 CC. ART 1827 CC.
2) El acreedor responde por los perjuicios que su incumplimiento acarrea al deudor.
3) La mora del acreedor da a lugar al pago por consignación por el deudor, porque el deudor
igualmente debe cumplir con su obligación.
4) Si la obligación era de género, se va a especificar en el género que debía pagar. (es decir,
pasa a ser de especie o cuerpo cierto)

03/09/2018.

Avaluación de los perjuicios

a) Legal = La establece la ley en el art 1559 CC.

Esta avaluación legal procede en caso de que se quiera reclamar los perjuicios moratorios. No
debe por tanto el acreedor probar la existencia del perjuicio, ya que se presumen por el sólo
incumplimiento de la obligación.

El acreedor tiene D° a cobrar los intereses convencionales, legales o corrientes sin necesidad de
probar.
También tendrá D° a cobrarlos en el caso de que no se haya pactado una cláusula penal moratoria.

LOS PERJUICIOS SE PRESUMEN.

Intereses legales: Equivale a decir que se están cobrando los intereses corrientes regulados en la
ley 18.010.

El interés corriente según esta ley es el interés promedio cobrado por los bancos y sociedades
financieras en Chile. Este interés legal o corriente lo fija la superintendencia de bancos e
instituciones financieras.

El límite lo constituirá el interés máximo que es convencional, que puede ser superior al corriente,
y tal limitación se llama interés máximo convencional, el que equivale al interés corriente
aumentado en un 50%.

La segunda manera de determinar el interés máximo convencional es con la tasa de interés

corriente que existía al momento de la convención aumentado en 2 puntos porcentuales anales.

Si nada se señala, se deben los intereses legales. Si se cobran intereses inferiores igual se deben
los legales o corrientes.

Si se ha pactado el convencional que sea sobre el corriente se debe el convencional con esta
limitación.

El fenómeno del anatocismo (la capitalización de intereses y sobre ese interés volver a calcular
intereses) (interés sobre interés), es decir, el capital + intereses no pagados se suman y se vuelve a
producir interés sobre ese monto.

Sin embargo, el ART 1559 prohíbe el anatocismo, no obstante, la ley 18.010 sí permite el
anatocismo, pero establece un periodo para que esos intereses que se deben se capitalicen,
existiendo un periodo de 30 días para que ello ocurra.

El art 1559 no está derogado porque este n°3 se aplica al n°4, que dice que la regla anterior se
aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas, por lo que no pueden generar
más intereses.

b) Judicial

Es la que realiza el juez, debiendo demostrar efectivamente la concurrencia de los perjuicios. No

Hay problema para discutir la procedencia de los perjuicios, y reservar la naturaleza y monto de los
perjuicios en una etapa posterior.

Entonces, los perjuicios que se deben probar son los perjuicios patrimoniales, como daño
emergente y lucro cesante, salvo que esté prohibido demandar lucro cesante, (art 1930) y los
extrapatrimoniales como daño moral siempre que proceda y siempre que se pruebe.

c) Convencional = Cláusula penal art 1535 CC

Avaluación convencional y anticipada de los perjuicios que acarrea la falta de cumplimiento

íntegro, exacto y oportuno de la obligación, en virtud de la cual el deudor se obliga ante tal
eventualidad a dar o hacer algo en favor del acreedor.
La cláusula penal se pacta en conjunto con la obligación principal, constituyendo una caución,
siendo ésta la RG, pero ¿se puede pactar la cláusula penal después de haber contraído la
obligación? SI. Pero, siempre debe ser antes del incumplimiento o simple retardo, porque si se
pacta después de que se ha infringido la obligación, más que la cláusula penal sería una
transacción.

Función de la cláusula penal: se dice que tiene 3 funciones, lo que es importante tener en
consideración.

i. Tiene una función garantizadora o de garantía, porque asegura o debiese asegurar el

cumplimiento de la obligación principal. (caución de tipo personal).

ii. Tiene una función resarcitoria, porque se trata de una avaluación anticipada de los
perjuicios que pueda generar el incumplimiento. Acá se debe hacer una distinción:
- En cuanto a una avaluación anticipada de los perjuicios, la cláusula penal en su función
resarcitoria se puede ver como una verdadera indemnización compensatoria.
En cuanto a indemnización compensatoria tiene 2 perspectivas, puede comprender el
valor de la prestación o valor de la obligación principal por el incumplimiento
(cumplimiento por equivalencia)
- La cláusula penal puede equivaler a los perjuicios con nexos que se derivan del
incumplimiento y que no necesariamente significarán un cumplimiento por
equivalencia.

iii. Tiene una función netamente punitiva como sanción por el incumplimiento, y por ello
se puede pedir el cumplimiento compensatorio y la pena.

Características de la cláusula penal.

1) Es convencional = no se presume la existencia de una cláusula penal sino en cuanto las

partes lo han establecido en el ctto. Se puede pactar, normalmente, cuando se celebra la
convención.

2) La cláusula penal es anticipada = Las partes prevén los perjuicios que se pudieran derivar
ante el incumplimiento o simple retardo de la obligación, y como se prevén luego no se
requieren de probar. Incluso pueden ser menores a los que se previeron, e incluso puede
no haber perjuicios.

Si los perjuicios son mayores que los establecidos en la cláusula se tiene que elegir, o se va
por la cláusula penal o se va por los perjuicios mayores.

3) Es condicional = Está sujeta a una condición suspensiva negativa. Hecho futuro e incierto
del cual depende el nacimiento de una obligación, y es negativa porque procede ante el
incumplimiento.

Entonces, se debe distinguir para saber desde cuándo procede:

 - Si la obligación principal es positiva, ya sea que se trate de un dar o hacer, la cláusula
penal procede desde la mora, por lo tanto, se hace necesario constituir al deudor en
mora con la interpelación.
Salvo que se estipule que la cláusula penal se va a deber por el simple retardo.

- Si la obligación principal es negativa, no se debe constituir al deudor en mora, porque

la obligación es de no hacer, y la simple contravención se entiende como mora, dando
D° a cobrar la cláusula penal o la obligación principal.

4) Es accesoria = Depende para su eficacia de una obligación principal. No existen las

cláusulas penales principales, porque tiene un carácter de caución. Por tanto, la nulidad de
la obligación principal acarrea la nulidad de la cláusula penal. La nulidad de la cláusula
penal no acarrea la nulidad de la obligación principal. Lo accesorio sigue la suerte de lo
principal. Art 1536 CC

Excepciones aparentes a esta RG de que la nulidad acarrea nulidad de la cláusula penal:

- Promesa de hecho ajeno: En este caso, si el 3ero por quien se está prometiendo no
ratifica, no hay obligación principal, pero vale la cláusula penal en contra del 3ero que
prometió el hecho ajeno.
- Estipulación en favor de otro: En este caso, si el 3ero no acepta lo que se está
estipulando por este 3ero no hay obligación principal, pero la cláusula penal que se
pactó con el que estipuló en favor de otro vale.
(la obligación principal en ambas está en la de hacer)

5) Es una caución = Y como caución es de tipo personal

6) Es una petit convención o convención dentro de otra convención = se dice que tendría
cierta autonomía, no es cualquier cláusula que se inserta en el ctto, sino que un ctto
dentro otro ctto o convención dentro de otra convención.

La cláusula penal procede ante la falta de cumplimiento íntegro, por lo tanto, basta que se
incumpla de manera imperfecta para que se proceda a pedir el cumplimiento de la obligación
principal. Pero si hay un incumplimiento hay D° a rebaja de la cláusula penal. Art 1539 CC.

Divisibilidad de la cláusula penal.

Se debe distinguir para saber si es divisible o no, y se debe entender si la obligación principal
resulta divisible o indivisible, y de esto dependerá la cláusula penal.

Si la obligación principal es divisible: La pena es divisible también, salvo que se haya estipulado
indivisibilidad de pago.

Si la obligación principal es indivisible: La pena también es indivisible. Art 1540 CC

En el caso de que la cláusula penal se garantice con hipoteca la cláusula penal siempre es
indivisible. Art 1541 CC
Entonces, el acreedor puede exigir que si la obligación es positiva se debe distinguir:

Si el deudor no está en mora, lo único que se puede reclamar es la obligación principal, salvo que
se haya estipulado por el simple retardo.

Si el deudor está en mora el acreedor podrá exigir el cumplimiento de la obligación principal o la

cláusula penal, habiendo una obligación alternativa para el acreedor.

¿Se puede acumular el cumplimiento de una obligación principal y la cláusula penal? Por RG, no. O
se exige uno o lo otro. Por REX:

1. Que la cláusula penal se haya establecido por la mora (perjuicios moratorios +

cumplimiento de la obligación principal) En el caso en que la cláusula penal solamente
incluya los perjuicios con nexos se podrá pedir el cumplimiento de la obligación principal +
la pena.
2. Cuando se pacte expresamente cumpliendo la cláusula penal con su característica punitiva
exigiendo el cumplimiento de la obligación principal + la pena
3. Cuando se haya incluido una cláusula penal para el evento de que no se cumpla la
transacción. Art 2463 CC (pena + la transacción)

Cláusula penal enorme. Art 1544 CC

Se debe distinguir la naturaleza de la obligación principal para saber si la cláusula penal resulta
desproporcionada o no.

Entonces, primero, los contratos conmutativos de género, esto quiere decir que la obligación
principal y la pena deben ser de la misma naturaleza, porque si son de la misma naturaleza se
puede determinar cuándo es enorme.

Exista cláusula penal enorme en estos tipos de cttos cuando hay en todo lo que la cláusula penal
exceda al 2ble de la obligación principal, contenida la obligación principal en el duplo. Esto se ha
interpretado de 2 maneras:

EJ: la obligación principal es de 100, se podría pactar una cláusula penal sin que sea enorme
máximo 200, el 2ble de la obligación principal según mayoritariamente.

Otra posición dicen el doble de la obligación principal, es decir, sería 300.

Entonces, es enorme cuando exceda de 2ble de la obligación principal, y la sanción es la rebaja al

doble de la obligación principal contenida la obligación en el duplo, es decir, si es 201, se rebaja a
200.

En el caso del mutuo con intereses, como naturaleza el ctto, procede en todo lo que exceda el
máximo interés convencional, que es el máximo que las partes permiten pactar del interés
corriente + 50% o 2 punto % anuales, excediendo esto como cláusula penal enorme. Entonces, se
rebajaría la cláusula al interés máximo convencional. PERO, la ley 18.010 dice que habiendo
cláusula penal en el mutuo, si la cláusula penal es enorme y supera el máximo convencional, se
rebaja al interés corriente.
En algún momento se dijo que para las operaciones no vencidas se aplica el CC y para las vencidas
el 18.010.

Actualmente se dice que si se trata de un mutuo de dinero rige la ley especial de la ley 18.010,
rebajándose la cláusula al interés corriente.

Si el mutuo versa sobre otras cosas fungibles, la sanción es que baja la cláusula al máximo
convencional.

Por último, si la obligación es de un valor inapreciable o indeterminado el corresponderá al juez

determinar cuándo le pareciera enorme la cláusula penal, pudiendo moderarla de acuerdo a su
criterio.

10/09/2018.

D° auxiliares del acreedor.

Tiene por objeto conservar el patrimonio del acreedor o aumentarlo. Esto con el objetivo de que el
D° de prenda general sea efectivo. Esto en un sentido que el deudor puede sacar D° de su
patrimonio, evitar hacer ingresar nuevos D° al patrimonio o evitar conservarlos para perjudicar a
los acreedores.

Derechos auxiliares:

1. Medidas conservativas = tienen por objeto conservar en la manera más íntegra posible el
patrimonio el deudor. Se encuentran diseminadas en el ordenamiento jurídico, algunas
están en el CC y en el CPC.

La idea es evitar que los bienes se deterioren.

El D° que se tenga dependerá de lo que señale la norma en específico.

- Guarda y a posición de sellos. Art 1222 CC: Esta medida conservativa se solicita y
procede solamente respecto de los bienes muebles. En términos prácticos, lo que se
hace es poner los bienes muebles en una habitación y se le pone alrededor una
huincha, así se evita que los bienes se sustraigan. Esto porque muerta la persona no se
hace un inventario de manera inmediata, por lo que esta guarda y posición de sellos
dura hasta la procedencia del inventario.

- Herencia yacente. Art 1240 CC: La idea es conservar los bienes de la masa hereditaria
cuando nadie haya aceptado. Esta herencia precede a la herencia vacante
normalmente. En este caso, se nombra un administrador de tales bienes.

- Facción de inventario. Art 1255 CC: La idea es hacer un catalogo de determinados

bienes para evitar que se pierdan, logrando determinar cuáles son los bienes que
forman parte de una herencia.
 - Medidas prejudiciales precautorias: Destinadas a asegurar el resultado que pueda
tener el juicio.

2. Acción oblicua o subrogatoria = Esta acción la ejercen los acreedores a nombre del deudor
cuando éste no ha hecho efectivo ciertos D°. El objeto es que se puedan incorporar bienes
al patrimonio del deudor, porque no ha hecho valer sus D° teniendo una actitud pasiva.
Entonces, si el deudor no quiere hacer valer sus D°, la ley autoriza en determinados casos
que estos D° los haga valer el acreedor, subrogándose los D° del deudor el acreedor.

Esta acción procede solamente en los casos en que la ley lo autorice.

Esta acción opera solamente respecto de D° patrimoniales.

- Art 2466 CC (primer caso de acc. Subr): Esta acción puede recaer sobre D° reales y
personales, como el D° de retención, prenda, usufructo, hipoteca.

- Art 1238 CC (segundo caso): El deudor en este caso repudia la herencia, que en
principio hay libertad para hacerlo, pero este repudio se hizo en perjuicio de los
acreedores, evitando que tales bienes entren en su patrimonio, por lo que se le
autoriza a los acreedores previa autorización judicial para aceptar a nombre del
deudor.

- Art 1394 CC (tercer caso): Lo mismo sobre la repudiación de un donatario.

- Art 1677 sobre un 3ero (cuarto caso): El acreedor se puede subrogar cuando el deudor
no ha hecho valer un D° en contra de un 3ero.

Requisitos de la acción subrogatoria:

a. Que el crédito sea cierto (calidad de acreedor)

b. Que este crédito no esté sujeto a condición. Si la obligación está sujeta a una condición
suspensiva, no nace el D° de las partes, porque sino sólo se podrían solicitar medidas
conservativas.
c. Que el deudor no quiera ejercer las acciones que está ejerciendo el acreedor
d. Que del ejercicio de esas acciones se siga un daño.
e. Que exista un texto legal que lo autorice.

Todos los bienes ingresarán al patrimonio del deudor, no del acreedor, y el ejercicio de
esta acción subrogatoria aprovecha a todos los acreedores.

3. Acción pauliana o revocatoria civil = El fin de este D° auxiliar del acreedor es dejar sin
efecto las enajenaciones que haya hecho el deudor en fraude de los acreedores. Toda
enajenación hecha por el deudor puede quedar sin efecto por el ejercicio de esta acción, y,
por lo tanto, tales bienes vuelven al patrimonio del deudor. Art 2468 CC
 Este art enumera los casos en que procede el ejercicio de esta acción pauliana. No es
necesario que respecto del deudor se haya abierto un concurso de liquidación. Se puede
ejercer antes de ello siempre que se trate de un acto realizado en fraude de los
acreedores.

Se entiende que existe este carácter fraudulento cuando:

- Exista una simulación de enajenación en fraude de los acreedores.
- Cuando la enajenación es efectiva, con el único objetivo de perjudicar a los
acreedores.

La naturaleza jurídica de esta acción se discute: Algunos dicen que sería una verdadera acción de
nulidad, porque el N°1 del art 2468 hablan de recisión, por lo que se trataría de una nulidad
relativa. El inconveniente de sostener que se trataría de una acción de nulidad es que en el caso
del ejercicio de la acción de nulidad cae todo el acto completo. En cambio, en el ejercicio de la
acción pauliana el acto queda sin efecto sólo en la parte que perjudica al acreedor, y en la otra
parte no.

Otros creen que sería una acción indemnizatoria, porque existe dolo por parte del deudor que
enajena estos bienes para perjudicar a los acreedores (fraude pauliano), por lo que la sanción sería
que quedará sin efecto tal acto o ctto.

Otra posición dice que la sanción es la inoponibilidad del acto (mayoritaria) porque cuando el bien
sale del patrimonio del deudor, ello también afecta al 3ero que se quedará sin el bien que ha
adquirido del deudor. Cuando el acto en virtud del cual el bien sale del patrimonio del deudor es
gratuito, no importa que esté de buena o mala fe. El bien vuelve al patrimonio, el acto le es
inoponible al acreedor.

Requisitos de la acción pauliana:

En relación con el acto, el ejercicio de la acción pauliana alcanza a cualquier acto que ejecute el
deudor, pero los efectos serán diferentes según se trate de un AJ gratuito u oneroso.

Lo importante es que este acto contribuya o produzca la insolvencia del deudor.

Si el acto o ctto que celebra el deudor con el 3ero es a título gratuito se puede revocar siempre
que exista mala fe de parte del deudor y que se pruebe el perjuicio al acreedor. Respecto del 3ero
adquirente da lo mismo si está de buena o mala fe.

En cambio, si el acto o ctto es a título oneroso, aparte de los requisitos anteriores, se debe probar
también la mala fe del 3ero adquirente.

Con respecto al deudor, no es necesario que esté en un procedimiento concursal de liquidación

sólo se debe probar su mala fe, ya sea que provoque o contribuya a la insolvencia.
Características de esta acción:

a) Es una acción personal

b) Es una acción patrimonial (renunciable, transferible y prescriptible en 1 año contados de la
fecha del acto o ctto)

Efectos:

- Queda sin efecto el acto o ctto

- El bien vuelve al patrimonio del deudor
- La acción solamente aprovecha a los acreedores que han ejercido esta acción.
- Si la cosa fue un bien inmueble se dejan sin efecto las inscripciones, o hipotecas, etc.

D° que tiene el 3ero adquirente:

Se debe distinguir. Si el acto o ctto que adquirió el bien es a título gratuito no tiene ningún D°,
porque no hubo desembolso. Si el acto o ctto fue a título oneroso, en tal caso va a seguir las reglas
de la evicción por las RG.

En relación con el 3ero adquirente si es a título gratuito no se exige ningún requisito, sólo basta la
mala fe del deudor. Si es a título oneroso se debe probar la mala fe del 3ero, que es cuando sabía
de la mala fe de los negocios.

Respecto al acreedor, el acreedor debe tener un interés, y debe tratarse de un deudor anterior a la
fecha del acto o ctto que se pide que se deje sin efecto.

4. Beneficio de separación. Art 1378 CC = La idea de este beneficio es impedir la confusión de

patrimonios, en el caso de existir un heredero, y que en la masa hereditaria existan deudas
hereditarias que tenía el causante en vida y también las deudas testamentarias que se dan
cuando se abre la herencia.

En este caso, se perjudica a los acreedores del causante en vida, y producto de este
beneficio los acreedores tiene D° a pagarse primero que los acreedores del deudor
heredero.

En el caso de sobrar bienes se pagan los acreedores del heredero.

Art 1383 CC Este beneficio de separación no tiene lugar cuando los bienes se hayan
confundido y no sea posible separarlos, o bien, cuando el crédito se encuentra prescrito.
Tampoco hay D° a pedir este beneficio cuando el acreedor ha reconocido al heredero
como un deudor dirigiéndose contra él derechamente. Art 1380 CC

Estos son los 4 D° que goza el acreedor para mantener el patrimonio del deudor.

24/09/2018.
Responsabilidad extracontractual. Art 2314 y sgtes bajo el título de los delitos y cuasidelitos de
carácter civil.

Este se refiere a los de carácter civil, sin perjuicio de que se puede perseguir la responsabilidad
extracontractual que derivan de delitos penales.

El daño va a constituir la esencia de la respo civil extracontractual. Es decir, sin daño no hay lugar a
la respo.

Ya sea que estemos en presencia de un criterio subjetivo para la determinación de la respo o un

criterio objetivo o de responsabilidad estricta, en cualquiera de ambos sistemas debe existir daño.

Esto porque el objetivo o uno de los fines esenciales que persigue la acción de responsabilidad civil
es la reparación del daño. Por tanto, si no hay daño no hay nada que reparar.

El principal foco de la respo consiste en resolver el estatuto jurídico de esta responsabilidad, es

decir, determinar cuáles serán los criterios, las condiciones o requisitos según los cuales las
consecuencias del daño sufrido por un individuo se van a radicar en el patrimonio de otro
individuo, que es el que va a tener que reparar, que no siempre va a ser el autor directo y material
del daño.

Entonces, se debe hacer una distinción entre quién ejecuta el daño material y quién debe
responder por tal acto.

Esto se ve en los daños que causan ciertos menores de edad, donde en algunos casos responden y
en otros responden las personas a cuyo cuidado están, normalmente los padres, porque han
faltado a su deber de supervigilancia.

Este deber de supervigilancia resulta importante para determinar el tipo de responsabilidad,

donde muchas veces es preciso demandar al individuo que es responsable del autor o ejecutor del
daño por quién responde por el actuar de otro.

Entonces, ¿cuál es la regla de atribución de responsabilidad? (incluso sea que socialmente resulte
más eficiente)

Esto es importante porque responder estas preguntas determinará qué estatuto seguir. Si
seguimos la respo por culpa de quién causa daño o por la mera relación de causalidad entre el
hecho y el daño que se produce bajo la responsabilidad objetiva o de D° estricto.

La respo civil en nuestro ordenamiento jurídico es dual, que por un lado se tiene la respo
contractual y la extracontractual, pero que tienen un objetivo común, que es la acción civil de
indemnización de perjuicios derivados de actos u omisiones que ejecuta un 3ero.

No obstante que tienen un mismo objetivo, una de las diferencias importantes es que la respo
contractual tiene un carácter secundario: Surge esta respo cuando se ha incumplido una
obligación.

En cambio, en materia de respo extracontractual, esta respo no supone la existencia de un vínculo

obligatorio previo entre las partes. Entonces, el fundamento o antecedente de esta
responsabilidad sería el deber de cuidado general o de no causar daño que es recíproco entre las
partes.

Por lo tanto, el vínculo obligatorio en la respo extracontractual se dice que tiene un carácter
original, es decir, cuando se incumple el deber de cuidado se da a lugar a la respo.

¿Se puede regular de manera contractual perjuicios extracontractuales? Sí, pero es excepcional.

Esto porque, para identificar algunos problemas a priori, en la respo extracontractual, ni el autor
del daño ni la víctima están determinadas a priori, no se conocen quiénes serán. En cambio, en el
ámbito contractual si se saben quienes son las partes como eventual víctima y victimario.

Por ello, si en la materia contractual se puede regular qué daños pueden producirse podrían llegar
a determinarse también en materia extracontractual, pero ello no implica que nos regulemos bajo
la respo extracontractual.

Se dice que la respo extracontractual es el estatuto general de respo, es decir, todo aquello que no
está regulado por la respo contractual debiese estar regulado por la respo extracontractual, y esto
está señalado por la mayoría de la doctrina.

Si se trata de un delito o cuasidelito las reglas son las de la respo extracontractual, pero, podrían
existir otras fuentes como la respo derivada de un cuasicontrato o respo derivada de un
cumplimiento legal. En este caso, a falta de un estatuto especial, se aplica la regla general, que
sería la respo extracontractual.

La doctrina mayoritaria opina que esto no es así, se dice que el estatuto general de respo sería la
contractual, y no la extracontractual. El profesor no comparte esta opinión.

Esto tiene importancia práctica respecto de la eventual respo que podría surgir por las eventuales
obligaciones que emanan del matrimonio, habiendo responsabilidad por el incumplimiento de
estas. Lo que se discute es qué estatuto se sigue, si el de la respo contractual o la extracontractual.

¿Quién debe soportar el daño?

A priori el daño siempre debiese soportarlo la víctima. Lo que se plantea la respo extracontractual
es lo contrario: el daño lo sufre la víctima, pero no debe soportarlo.

Las razones para que un 3ero que ha cometido un acto u omisión deba responder por tal daño se
habla de los modelos de atribución de los costos de los accidentes (modelos de responsabilidad)

Se tiene la responsabilidad por culpa o negligencia, y se hace responsable al 3ero que causó daño
siempre que este individuo haya actuado con culpa o con dolo.

La culpa y el dolo es el eje central a través del cual se mueve la respo extracontractual.

Por otro lado, se tiene el modelo de responsabilidad objetiva o de D° estricto: Aquí se establece la
obligación de reparar todo daño que se produce por el ejercicio de cierta actividad, con
independencia de la actividad que se esté empleando. (actividades de suyo riesgosas) En este
ámbito, es independiente de si se actúa con negligencia o diligencia o dolo, porque la actividad es
de por sí riesgosa.
El tercer modelo de atribución de los costos de accidente es el de seguro obligatorio, donde el
individuo es el que corre el riesgo de un accidente. Este sistema de responsabilidad de los seguros
se rige por las normas de materia contractual.

El problema que presenta el estatuto de la respo o del modelo de atribución a raíz de los seguros
es que se aleja de los principios de la respo extracontractual.

Volviendo al sistema de responsabilidad por culpa o negligencia es el sistema más generalizado, y

constituye la RG.

La determinación en este sistema de la respo que le cabría al autor del daño siempre quedará
entregado a los jueces. Este deber de comportamiento social que se debe tener es una cuestión de
hecho que quedará al juez.

Requisitos de la responsabilidad por culpa o dolo:

a) Acción u omisión
b) La presencia de culpa o de dolo
c) Capacidad del autor del daño
d) El daño o perjuicio
e) La relación de causalidad entre la acción u omisión (dolosa o culposa) y el daño producido.

En cambio, en el caso de la responsabilidad objetiva, donde el antecedente es el riesgo que se crea

y no la negligencia, la obligación de indemnizar un daño está impuesta por la ley, sin necesidad de
que uno entre a calificar cuál fue la conducta del autor del daño, ello es irrelevante.

Por tanto, la fuente será la ley.

Para que exista un sistema de respo objetiva, primero la ley lo debe señalar, y, bajo nuestro
ordenamiento jurídico, corresponderá a un régimen especial, a un régimen de D° estricto (que no
se puede aplicar por analogía).

Ej de respo objetiva: art 2321 CC. Art 2327 CC. Art 2328, inciso 1°.

Se dice también que en materia de accidentes de tránsito hay una responsabilidad objetiva. Esta
respo objetiva estaría en el hecho de infringir la norma. Cada vez que se infringe una norma de
tránsito da a lugar a responsabilidad, da igual si se infringió habiendo o no habiendo culpa.

Fines de la responsabilidad.

Se agrupan en 2 órdenes estos fines:

1. Que tienen que ver con la prevención, y también de las funciones de la responsabilidad
como función preventiva.

La idea es prevenir justamente un daño en este fin. Minimizar a un nivel mínimo aceptable
del daño que se pueda producir.
 2. Desde el punto de vista de la relación entre el autor del daño y la víctima del daño. El
objetivo de este punto de vista es dar una solución justa al daño que se causa, ligado a la
función reparatoria o resarcitoria de la respo.

1.- Fin de la prevención = Se dice que el D° puede ser mirado como un conjunto de incentivos y
desincentivos. En virtud de esto, es posible orientar los comportamientos de las personas a un
comportamiento deseable.

Entonces, tratándose de la respo civil el fin es optimizar esta prevención de accidentes,

estableciendo reglas rigurosas para evitar accidentes que causen un mal mayor en relación con el
beneficio que reporta.

Niveles óptimos de prevención: Dependerán de los riesgos dispuestos a aceptar y las herramientas
legales que se tienen para adquirir tales niveles óptimos.

Entonces, las reglas de la respo civil funcionarán como una herramienta para obtener este óptimo
deseado.

Parte de la doctrina que tiene que ver con el análisis económico del D° optan por un sistema de
responsabilidad subjetiva basado en la culpa. La inobservancia del cuidado que se debe tener o la
noción de culpa reconducirá al nivel óptimo de cuidado.

En el fondo, el nivel de cuidado estará determinado por el individuo que ejecuta la actividad
riesgosa según el sistema objetivo de responsabilidad, basándose en el grado óptimo de cuidado
simplemente en si se genera daño o no.