Hermenêutica jurídica

Conceito: Trata-se da Teoria da interpretação. A hermenêutica estuda os pressupostos a

natureza, a metodologia e a finalidade das práticas interpretativas.

Objeto: O objeto da hermenêutica é a interpretação: atividade de mediação comunicativa

através da qual o intérprete decodifica o significado de uma dada obra em face da sua
relação com a realidade social. Entende-se por hermenêutica jurídica o saber que
problematiza a interpretação do direito, aqui entendida como uma atividade de mediação
comunicativa entre a ordem jurídica e a realidade social.

Etimologia: A origem da palavra hermenêutica é encontrada na mitologia do Deus

Hermes: o mensageiro dos Deuses. Daqui advém a noção de mediação comunicativa.

Ramificações: A hermenêutica é composta por diversas ramificações, as principais são:

a hermenêutica teológica, hermenêutica literária, hermenêutica artística, hermenêutica
jurídica.

Fundamentos da hermenêutica geral e jurídica:

O pensamento de F. SCHLEIEIMACHER: Trata-se de um teólogo protestante que

inaugurou a hermenêutica moderna, concebendo-a como a ciência geral da interpretação.
A partir da interpretação da bíblia, esse importante pensador desenvolveu uma teoria
hermenêutica geral. A sua mais importante contribuição é a distinção entre interpretação
psicológica e a interpretação literal. Para ele somente a interpretação psicológica do autor
permitiria reconstruir o ambiente que influenciou a criação de uma dada obra.

O pensamento de W. DILTHEY: Trata-se de um pensador que se propôs a examinar a

diferença entre dois modos de conhecimento: a explicação e a compreensão. Para ele o
ser humano explicaria a natureza e a compreenderia a cultura. A interpretação seria uma
atividade de compreensão do significado dos objetos culturais. Dilthey foi o maior
expoente do culturalismo alemão do século XX.

O pensamento de M. HEIDEGGER: Trata- se de um pensador alemão que é considerado

o maior expoente do existencialismo hermenêutico, o seu conceito chave é o de DASEIN
(SER-NO-MUNDO), segundo ele é necessário superar a falsa dicotomia sujeito e objeto,
integrando-os em uma realidade única. A interpretação geral e jurídica seria também em
resultado dessa atividade integradora.
O pensamento de HANS GADAMER: Trata-se de outro importante pensador germânico
cuja obra principal é denominada de verdade e método, os conceitos mais importantes das
obras de Gadamer, são os de pré-compreensão e conversação/ dialogo hermenêutico. Para
ele a interpretação geral e jurídica decorreria de uma busca de um diálogo permanente do
intérprete com a obra e consequentemente com o autor. Além disso o interprete seria
orientado sempre por sua pré-compreensão: conjunto de vivências, visões de mundo,
valores, convicções particulares de cada intérprete.

O pensamento de UMBERTO ECO: Trata-se de importante pensador italiano com obras

dedicadas a hermenêutica, a estética, a teoria da linguagem e a literatura. As contribuições
principais para hermenêutica são as seguintes: o conceito de obra aberta (obra
permanentemente inconclusa e passível de novos significados) e o exame sobre limites
da superinterpretação (o risco de uma interpretação arbitraria criar uma nova obra). No
plano do direito a ordem jurídica pode ser considerada uma obra aberta, bom como as
interpretações arbitrarias dos juízes podem conduzir a superintepretações tendentes a
gerar segurança pela quebra dos limites semânticos da norma jurídica (ativismo judicial
e responsável).

O pensamento de P. RICOUER: Trata-se de importante pensador francês do século XX.

A sua teoria hermenêutica está baseada em dois pilares: a necessidade de harmonizar um
modelo explicativo como modelo compreensivo (a busca do mínimo distanciamento do
intérprete em face do objeto) e a noção de fusão de horizontes (integração do intérprete
com a obra). Tais preocupações de Paul Ricouer podem ser também entendidas a um
desenvolvimento da interpretação geral e jurídica.

O pensamento de G. VATTINO: Trata-se de outro importante pensador italiano com

obras dedicadas a hermenêutica e direitos humanos. O conceito chave de sua obra é o
conceito de pensamento débil. Trata-se da constatação de que razão humana não pode
alcançar verdades absolutas, devendo se contentar com verdades relativas e provisórias
especialmente no campo hermenêutico. O mesmo pode ser dito a interpretação ao direito,
tendo em vista a impossibilidade da exatidão no mundo jurídico.

O pensamento de J. HABERMAS: Trata-se de importante pensador germânico com

diversas obras na área das ciências humanas. Desenvolveu uma teoria de agir
comunicativo que implica a constatação de que somente através de um exercício de uma
racionalidade dialógico será possível construir a verdade. Logo sustenta ela a importância
da busca cooperativa da verdade nos processos legislativos, eleitoral, judicial e negocial
do Estado democrático de direitos. A interpretação do direito dependeria do exercício de
uma racionalidade interpretativa.

Métodos de interpretação do direito: São aqueles procedimentos intelectuais utilizados

pelos intérpretes da ordem jurídica para a delimitação do sentido e alcance dos comandos
normativos do direito. Na ciência jurídica convém destacar o trabalho desenvolvido pelo
grande jurista germânico Savigny que sistematizou os diversos métodos da interpretação
do direito.

Tais métodos são em verdade dimensões de um mesmo processo hermenêutico devendo

ser utilizados conjuntamente para que se obtenha uma interpretação próxima da verdade
ou correção.

Método gramatical: consiste no desenvolvimento de uma interpretação literal, baseada

na textualidade da ordem jurídica. O compromisso da interpretação gramatical é com a
preservação da segurança jurídica, durante a era positivista, foi o principal método
hermenêutico. Após a 2º grande guerra, com o advento do pós-positivismo, tornou-se tão
somente o ponto de partida do processo hermenêutico.

Método sistemático: Consiste na busca de uma correlação das normas jurídicas entre si,
a fim de que as partes possam ser interpretadas e aplicadas a partir do todo sistêmico.
Atualmente, tem se falado na necessidade da interpretação sistêmica alcançar a
constituição (constitucionalização do direito e filtragem constitucional).

Método histórico: Consiste na busca de antecedentes remotos ou imediatos que

influenciam a criação das normas jurídicas.

Método sociológico: Consiste na busca de uma adaptação da norma à realidade social

para restaurar a efetividade da ordem jurídica.

Método teleológico: É aquela interpretação finalista que procura realizar os mais altos
objetivos da ordem jurídica, muitas vezes superando a mera literalidade do texto
normativo. (Ex: aplicação da lei sobre impenhorabilidade do bem de família ao ser
humano que vive só.
Tipos de interpretação jurídica:

Interpretação judicial: Trata-se da interpretação realizada pelo poder judiciário. Durante

a Era Positivista, essa interpretação era vista como reservas (moderação judicial) após a
segunda grande guerra, tornou-se a jurisprudência uma fonte concreta de criação de
direitos, seja no civil law, seja no commom law (por exemplo o reconhecimento do aborto
de fetos anencefálicos pela jurisprudência brasileira. Ativismo judicial)

Interpretação autêntica ou legislativa: É aquela interpretação levada a cabo pelo

legislador, no momento em que cria uma lei para esclarecer o sentido de outra lei, ou
quando cria uma lei para desdobrar e materializar o significado de uma norma
constitucional (Ex: a criação do código de defesa do consumidor a partir do art. 160 da
CF/88).

Interpretação administrativa: É aquela interpretação realizada pelos órgãos que

compõe a administração pública, ao elaborar os atos administrativos dotados de conteúdo
normativo (Ex: elaboração do edital de um concurso).

Interpretação doutrinária: É aquela interpretação levada a cabo pelos doutrinadores,

através da elaboração de suas obras, pareceres, e artigos científicos. (Ex: o livro do
professor Miguel Reale).

Interpretação popular: Trata-se da possibilidade do cidadão interpretar e aplicar a

própria ordem jurídica, a partir da conscientização de seus direitos e deveres (Ex: o
trabalhador doméstico que exige de seus patrões o respeito aos direitos trabalhista).

Interpretação declaratória: É aquela interpretação quem mantem o sentido comum das

expressões linguísticas utilizadas nos comandos normativos, sem ampliar e sem restringir
o significado dos vocábulos utilizados nos dispositivos normativos. (Ex: aplicação da lei
Maria da Penha para proteção de uma mulher em seu sentido biológico).

Interpretação extensiva: É aquela interpretação do direito que amplia o sentido

comumente aceito para determinadas expressões linguísticas estampadas nos dispositivos
normativos. (Ex: aplicação da lei Maria da Penha para transexual), existem alguns ramos
jurídicos que não admitem interpretação extensiva, nem tampouco analogia, tendo em
vista o princípio da legalidade estrita (Direito Penal).

Interpretação restrita: É aquela interpretação que reduz o sentido e o alcance das

expressões linguísticas presentes nos dispositivos normativos, quando se compara com o
senso comum linguístico estabelecido para seus vocábulos. (Ex: identificação das noções
de presidente e presidente titular na hipótese de crime de responsabilidade).

Subjetivismo hermenêutico x Objetivismo hermenêutico

Subjetivismo hermenêutico: Trata-se do paradigma de interpretação e aplicação do

Direito hegemônico durante a Era Positivista. Sustenta que a interpretação da lei deve
basear-se na busca de uma suposta vontade do legislador. O intérprete deveria assim
desenvolver uma interpretação retrospectiva, a fim de identificar essa suposta vontade do
legislador. Priorizam-se os métodos gramaticais e históricos. A preocupação é garantir a
preservação da segurança jurídica. Nesse sentido apontasse para modelo de moderação
judicial (juiz como a boca da lei).

Críticas ao subjetivismo hermenêutico: Embora este modelo tenha o mérito de

demonstrar a importância de assegurar a previsibilidade da aplicação do Direito,
tal modelo, obstaculiza a atualização da interpretação jurídica, comprometendo
assim a efetividade e a legitimidade do processo hermenêutico. (Engessamento
das interpretações).

Objetivismo hermenêutico: Trata-se do paradigma hermenêutico que sustenta a ideia de

uma interpretação prospectiva do Direito. Afirma-se que o papel do intérprete seria
construir soluções hermenêuticas efetivas e justas, considerando a existência de uma
verdadeira “vontade da lei”. A lei se destacaria do legislador para adquirir vida própria
em sua conexão com os fatos e valores sociais. Valendo-se sobretudo dos métodos
sistemáticos, sociológicos e teleológico, o intérprete deveria identificar a vontade da lei,
atualizando a ordem jurídica. Nesse sentido defendesse um modelo de ativismo judicial
(postura criativa e construtiva dos magistrados). Esse modelo objetivista tornou-se
hegemônico no mundo ocidental depois da segunda guerra mundial.

Críticas ao subjetivismo hermenêutico: Embora o objetivismo hermenêutico tenha

o mérito de atualizar constantemente a ordem jurídica, potencializando a
realização da justiça, ele abre a oportunidade para o decisionismo judicial e para
a propagação da segurança jurídica. (Ditadura dos juízes).

Regras x Princípios: Modos de aplicação

 Subsunção
 Concretização/ ponderação
Regras jurídicas são espécies normativas que descrevem situações especificas e
determinadas, estabelecendo previamente as consequências jurídicas que deverão ser
assumidas pelo intérprete do direito. A função dos princípios jurídicos consiste no
estabelecimento de marcos de segurança e de previsibilidade para as relações sociais.

As regras jurídicas são aplicadas através de uma atividade de subsunção: uma operação
lógico-dedutiva que se estrutura através do seguinte raciocínio premissa maior + premissa
menor = a conclusão. Nesse sentido as regras não oportunizam um grande espaço de
interpretação, sendo aplicadas de modo quase que mecânico. (Aplicação dogmática)
(exemplo de regra: art. 82 da CF/88).

Princípios são normas voltadas de estrutura semanticamente aberta que originam o

sistema jurídico, possibilitando a sua conexão com os fatos e os valores sociais.

Os princípios possibilitam uma aproximação do Direito com a moralidade social. A sua

estrutura maleável e flexível permite ao intérprete a construção de diversas soluções
hermenêuticas e diversos usos interpretativos. A aplicação dos princípios exige do
hermeneuta a investigação das dimensões de efetividade e de legitimidade. (Exemplo: art.
1º, inciso III da CF/88).

Os princípios cumprem a importante função de potencializar a realização da justiça, ainda

que gerem o feito colateral da insegurança. Tornaram-se normas jurídicas, após a 2º
guerra mundial por força da superação do positivismo jurídico.

Concretização é uma atividade interpretativa que consiste no ato de aplicação dos

princípios às situações sociais, ela exige um grande esforço hermenêutico, postura
investigativa e construtiva dos interpretes.

Ponderação: Trata-se de atividade interpretativa consistente na solução de conflitos entre

os princípios, diante da impossibilidade de utilização dos critérios tradicionais de solução
das antinomias jurídicas. Ponderar significa estabelecer uma relação de prioridade
concreta dos princípios em disputa a partir do exame tópico das relações sociais
(apreciação da legitimidade e da efetividade do Direito).

Não há hierarquia entre os princípios previamente, sendo possível somente após a sua
aplicação mensurar a maior ou menor dimensão de peso de cada um deles. (Exemplo a
realização da vaquejada e o conflito dos princípios de um lado da livre iniciativa,
propriedade privada e de outro lado a proteção ao trabalhador e aos animais).
A boa ponderação de bens de interesse é aquela que estabelece a prioridade de alguns
princípios em detrimento de outros, à luz da razoabilidade, sem afastar totalmente os
princípios de menor dimensão de peso. (Exemplo: o candidato adventista e o conflito
entre os princípios da igualdade e da liberdade religiosa).

Na ponderação de bens de interesse, um princípio que seja preferido, no dado caso

concreto pode, contudo, se tornar em outra situação concreta o princípio com maior
dimensão de peso. Logo a ponderação exige um exame tópico (caso a caso).