GARCÍA MÉNDEZ: Emilio: Infancia.

De los derechos y de la
justicia. Editores del Puerto. 2º Edición actualizada. Buenos Aires,
2004

Capítulo I
Legislaciones infanto-juveniles en América Latina:
modelos y tendencias*

1. Los orígenes
El tratamiento jurídico diferenciado de la infancia-adolescencia en
América Latina se remonta a las primeras décadas del siglo XX. En 1919, se
promulga en Argentina la primera legislación específica, la ley 10.903, más
conocida como ley Agote. Hasta entonces, la única diferenciación normativa
existente se encontraba en los todavía vigentes códigos penales re-
tribucionistas del siglo XIX. En general, dicha especificidad se limitaba a
reducir las penas en tercio, tratándose de autores de delitos con edad inferior
a los 18 años1. Existen además pocas, dispersas e insignificantes leyes de
carácter civil.
El niño propietario resolvía sus conflictos como un adulto. Sin duda, el
origen de la especificidad jurídica de la infancia es de naturaleza estricta-
mente penal2.
Más allá de lo ya señalado, ninguna otra diferenciación normativa era
prevista para el momento de ejecución de las penas, que casi siempre con-
sistían en la privación de libertad. Adultos y menores de edad eran alojados
indiscriminadamente en las mismas instituciones penitenciarias.
Las deplorables condiciones de encierro y la promiscuidad entre menores
y adultos, generaron con mayor o menor intensidad en todo el continente,

•
Versión original publicada en La niñez y la adolescencia en conflicto con la ley penal. Ed.
Hombres de Maíz, El Salvador, 1995.
1
Cf. INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS, Sistemas penales y derechos
humanos en América Latina, p. 94.
2
Entre los escasos trabajos de naturaleza histórica en el contexto latinoamericano, cf.
GARCIA MÉNDEZ y CARRANZA, Infancia, adolescencia y control social en América Latina. Para una
visión europea y que se remonta hasta comienzos de la edad media, cf. SANDERS, Juvenile Offenders for
Thousand Years.

1

capítulo I
una fuerte indignación moral que se tradujo en un vasto movimiento de
reformas.
El resultado del movimiento de reformas fue la instauración en América
Latina, en un arco de tiempo de 20 años (Argentina 1919/Venezuela 1939),
de legislaciones de menores que, legitimadas en la protección de una
infancia supuestamente abandonada y supuestamente delincuente3, abrían la
posibilidad de una intervención estatal ilimitada, para disponer4 de aquellos
menores material o moralmente abandonados.
La fuerte tendencia a la institucionalización (eufemismo destinado a
designar privaciones de libertad de carácter indeterminado), puso inme-
diatamente en evidencia que la indignación moral de los reformadores se
refería mucho más a los excesos y a la promiscuidad del encierro, dejando
intacta una cultura hegemónica de secuestro y segregación de los conflictos
sociales.
Este enfoque específico del desajuste social, producto de un modelo de
desarrollo basado en la exclusión, es decir, en la incapacidad política del
sistema de universalizar los servicios básicos (salud-educación), tenía en la
nueva figura del juez de menores el centro de irradiación de las prácticas
concretas. Ungido de una competencia omnímoda penal-tutelar, el juez de
menores resulta el encargado de resolver, paternalmente5, las deficiencias
3 constitucionales), que constituyen muchas veces la deformación y los excesos en
El término supuestamente abandonado hace referencia a la inexistencia de disposiciones
jurídicas que prohíban la declaración judicial del estado de abandono por meros motivos de
carencia de recursos materiales. La primera excepción normativa a este principio aparece
formulada en el artículo 23 del nuevo Estatuto brasileño (art. 23: "La falta o carencia de
recursos materiales, no constituye motivo suficiente para la pérdida o suspensión de la patria
potestad"). Para uno de los mejores enfoques críticos, desde un punto de vista sociológico de la
declaración del estado de abandono, cf. el trabajo de BISIG y LAJE, Abandono de menores. Un
enfoque jurídico-sociológico. El uso del término supuestamente delincuente es aún mucho más
evidente. La violación de prácticamente todos los principios jurídicos básicos del derecho
liberal en el (no) derecho de menores latinoamericano determina que esta última categoría
designe mucho más un concepto pseudo-sociológico impreciso, que una verdadera categoría
jurídica garantista.
4
El término disponer, presente en la letra o el espíritu de todas las leyes basadas en la
doctrina de la situación irregular, constituye un excelente ejemplo del carácter totalmente
arbitrario que impregna esta legislación. Como afirma VIÑAS: "(el término disposición)
recuerda más a acto del derecho patrimonial, a enajenación, aunque admito que abarca otras
acepciones. Evoca la idea de facultades omnímodas" (Delincuencia juvenil y derecho penal de
menores, p. 229). Este comentario, formulado a partir de la realidad argentina, es válido para
todas las leyes minoristas del continente.
5 incluyen un precepto en el que se establece que "ningún habitante de la República podrá ser
Sin excepción, todos los textos clásicos de la cultura minorista establecen que el juez de
menores debe actuar como un buen padre de familia. Recuérdese que conocer el derecho y
asegurar la justicia no forman parte de las funciones institucionales de este último.
2 3
legislaciones infanto-juveniles en américa latina
estructurales del sistema. Sin embargo, aun en el contexto político-cultural
dominante, la materialización de este nuevo enfoque estuvo lejos de ser pacífica y
consensual. El poder-saber de la corporación médica interfirió profundamente en
la propuesta de judicialización de los problemas sociales. En el marco conceptual
de un positivismo bio-antropológico, en el que los desajustes sociales remitían
automáticamente a deficiencias genéticas de carácter hereditario, la figura del
juez y la institución de los tribunales de menores resultaban absolutamente
inútiles6.
El resultado concreto de esta tensión médico-jurídica que se resuelve en un
pacto de corporaciones médico-jurídicas se traduce concretamente en:
a) El escaso nivel de materialización institucional de las nuevas ideas. La
creación de los tribunales de menores, que debía ser la consecuencia lógica de la
creación de las leyes de menores, se produce en tan pequeña escala, que reduce a
meramente simbólica la función de estos tribunales. Resulta interesante observar
la forma en que el enfoque tradicional de este tema reduce la no implantación
efectiva de los tribunales de menores a meras diferencias burocrático-
administrativas.
b) La exacerbación del carácter arbitrario de la acción de estos tribunales. La
falta absoluta de respeto a los derechos y garantías (comenzando por las
los procesos de los cuales son objeto los adultos pertenecientes a los sectores más
vulnerables de la sociedad, aparecen normativamente consagrados en el llamado
derecho de menores. Resulta paradójico observar que la falta de límites, garantías
y formalidades, hace práctica y técnicamente imposible que el “derecho de
menores”
6
"No habiendo castigo para los niños delincuentes, sino acción protectora del Estado, qué
significado tendrían los tribunales para menores?... Para un criterio estrictamente científico, el
propósito es proteger y no castigar. El tribunal por lo tanto es innecesario?" (FORADORI, El
psicólogo en las cárceles y en las colonias para menores delincuentes, en "Archivos de criminología,
neuropsiquiatría y disciplinas conexas", p. 343).
7
La violación sistemática de las más elementales garantías constitucionales, constituye una
característica dominante de todo el derecho de menores basado en la doctrina de la situación
irregular. Sólo a modo de ejemplo, recuérdese que todas las Constituciones latinoamericanas
detenido sino en flagrante delito o por orden escrita de autoridad judicial" (obviamente el estilo de
redacción varía de país a país pero la sustancia permanece inalterada). A pesar de lo anterior,
ninguna ley de menores, hasta la aparición del Estatuto del Niño y del Adolescente del Brasil en
1990, había traducido dicho precepto constitucional a nivel de la legislación específica.
capítulo I
sea "violado" por aquellos encargados de su aplicación.
Este proceso de reformas sucintamente descripto poseyó indudablemente
una dinámica y autonomía propias, sin embargo, constituye también y
principalmente el resultado de un movimiento más amplio originado en los
EE.UU. de fines del siglo XIX, que repercutió con inusitada fuerza en la
Europa occidental de comienzos del siglo XX8. Desde sus orígenes también
las leyes de menores nacen vinculadas a un dilema crucial. Satisfacer
simultáneamente el discurso de la piedad asistencial, junto a las exigencias
más urgentes de orden y control social. En este sentido no es infrecuente
que el discurso se torne transparente para justificar formas de tratamiento
diferenciado de los menores: "El movimiento democrático de este siglo ha
provocado un acercamiento de las clases sociales anteriormente
desconocido. En consecuencia, son numerosas las personas que com-
prenden los peligros de las familias obreras y pobres. He aquí otra influen-
cia que favorece una modificación del derecho penal y procesal"9. La propia
libertad resulta al servicio de las exigencias de control social. En el artículo
71, parágrafo III, del reglamento interno de uno de los más importantes
abrigos de menores de Río de Janeiro en la década del 20 puede leerse: "A
los menores deberá concederse toda la libertad durante los recreos, porque
es la manera en que mejor pueden ser estudiados"10.
II. Las leyes de menores: ¿una ley para qué infancia?
Instauradas a nivel latinoamericano entre las décadas del 20 y 30 de es-
te siglo (primera ley, Argentina 1919, última ley, Venezuela, 1939), estas
leyes entran en vigor, en general, en el contexto de una economía agro-
exportadora, insertada en forma subordinada pero privilegiada en el
mercado mundial. La crisis del modelo económico en 1930, puso en
evidencia rápidamente la clientela real de las revolucionarias legislaciones
de menores 11.
8
Para un análisis de la influencia de los movimientos reformadores de los EE.UU. de fines del
siglo XIX y Europa a comienzos de este siglo, cf. GARCIA MENDEZ y BIANCHI, Elementos para
una historia del control socio-penal de la infancia en América Latina.
9
ACTAS, Tribunaux pour Enfants. Io Congrès Internacional. p. 57.
10
RIZZINI, Assistencia à infancia no Brasil. Uma análise de Construcao, p. 73.
11
A pesar de que todos los textos clásicos de la cultura minorista en América Latina, se
refieren al carácter revolucionario de estas reformas, el diputado francés Paul DESCHANEL
inauguró el Primer Congreso Internacional de Tribunales de Menores, en París, en 1911, con las
siguientes palabras: “Estas conferencias son necesarias para demostrar que las reformas que
queremos no tienen nada de revolucionario y que pueden ser realizadas sin alterar sustancialemente
los códigos existentes, con una simple adaptación de las viejas leyes a las necesidades modernas”
(ACTAS, Tribunaux pour Enfants. Iº Congrès Internacional, p.48).
4 5
legislaciones infanto-juveniles en américa latina
Como sabemos, las diferencias que se establecen al interior del universo
infancia, entre los sectores incluidos en la cobertura de las políticas sociales
básicas (educación y salud) y los sectores excluidos es tan enorme, que un
concepto único no podrá abarcarlos. Los incluidos se transformarán en niños y
adolescentes, los excluidos se transformarán en menores12. La profundización de
la crisis provocará un aumento del número de los menores y una disminución del
número de niños y adolescentes. La inexistencia de recursos para revertir los
procesos de exclusión -que en la mayoría de los países con las potencialidades
de la región latinoamericana resulta un claro ejemplo de falta de voluntad
política- se sustituirá con la judicialización del problema, disponiéndose
coactivamente de aquellos casos más problemáticos dentro del grupo de los
excluidos. Resulta casi obvio afirmar que la intervención judicial sólo puede
suplir selectiva y simbólicamente las deficiencias estructurales de las políticas
sociales básicas.
La prueba más evidente de esta función simbólica de las leyes de menores se
encuentra en la pérdida de importancia de la competencia tutelar de los jueces
durante el período de fuerte implantación de las políticas distribucionistas,
políticas que provocaron una expansión cualitativa y cuantitativa de los
servicios básicos en el período de fines de la década del 40 y comienzos de la
década del 50. Durante este período, la justicia de menores creció y se consolidó
en su fase más estrictamente penal. Al mismo tiempo, puede afirmarse que estas
alteraciones se produjeron naturalmente en el plano fáctico, sin que mediara
ninguna reforma legislativa de real importancia.
De hecho, la lenta pero irreversible crisis fiscal del Estado a fines de los años
60, que repercutió directa e inmediatamente en las políticas básicas para la
infancia, retrotrajeron las cosas a su estado anterior, provocando un nuevo
crecimiento de la intervención judicial de carácter tutelar. Como puede
apreciarse, la dimensión real de la competencia de la justicia de menores se
encuentra directamente relacionada con el tipo y extensión de la cobertura de las
políticas sociales básicas.
12
Sobre el proceso de construcción estigmatizante y excluyente de la categoría menor, cf. GARCIA
MENDEZ, Prehistoria e historia del control socio-penal de la infancia: política jurídica y derechos humanos en
América Latina.
capítulo I
III. Las legislaciones de menores: criterios de análisis y
clasificación
Desde un punto de vista estrictamente formal, cada país posee su propia e
individualizada legislación de menores. Sin embargo, nada justifica un
análisis pormenorizado por país, en la medida en que, inspiradas inva-
riablemente en la doctrina de la situación irregular, estas legislaciones se
asemejan unas a otras como gotas de agua. Por el contrario, en términos
sustanciales me parece posible realizar una primera y general clasificación,
según se trate de legislaciones producidas antes o después de la vigencia de
la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN), aprobada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de
198913. Esto significa afirmar que la Convención constituye la divisoria de
aguas fundamental en la historia de los derechos de la infancia en América
Latina.
Antes de la Convención, todas las legislaciones de menores se inspiraban
sin excepción en los principios de la doctrina de la situación irregular. Una
doctrina que, aunque vagamente formulada, marcó decisivamente las
legislaciones de menores de nuestro continente otorgándoles los rasgos que
en el próximo punto se enumeran.
III. 1. Algunos rasgos centrales de las legislaciones minoristas
latinoamericanas
a) Estas leyes presuponen la existencia de una profunda división al in-
terior de la categoría infancia: niños-adolescentes y menores (entendiéndose
por estos últimos el universo de los excluidos de la escuela, la familia, la
salud, etc.). En consecuencia, estas leyes, que son exclusivamente de y para
los menores, tienden objetivamente a consolidar las divisiones aludidas
dentro del universo infancia.
b) Centralización del poder de decisión en la figura del juez de menores
con competencia omnímoda y discrecional.
c) Judicialización de los problemas vinculados a la infancia en situación
de riesgo, con una clara tendencia a patologizar situaciones de origen es-
tructural.
d) Impunidad (con base en una arbitrariedad normativamente recono-
cida) para el tratamiento de los conflictos de naturaleza penal. Esta impu-
nidad se traduce en la posibilidad de declarar jurídicamente irrelevantes
13
En adelante nos referiremos a este texto sólo como la Convención.
6
legislaciones infanto-juveniles en américa latina
los delitos graves cometidos por adolescentes pertenecientes a los sectores
sociales medio y alto.
e) Criminalización de la pobreza, disponiendo internaciones que constituyen
verdaderas privaciones de libertad, por motivos vinculados a la mera falta o
carencia de recursos materiales.
f) Consideración de la infancia, en la mejor de las hipótesis, como objeto de la
protección.
g) Negación explícita y sistemática de los principios básicos y elementales del
derecho, incluso de aquellos contemplados en la propia Constitución Nacional
como derechos de todos los habitantes.
h) Construcción sistemática de una semántica eufemística que condiciona el
funcionamiento del sistema a la no verificación empírica de sus consecuencias
reales.
Estos rasgos sumariamente descriptos constituyen la esencia de la llamada
doctrina de la situación irregular. Por medio de esta doctrina jurídica, que en
realidad poco tiene de doctrina y nada de jurídica, los jueces pueden declarar en
situación irregular (y por ende objeto explícito de cualquier tipo de disposición
estatal) al niño o al adolescente que enfrente dificultades -nunca taxativamente
definidas-, independientemente de que las mismas puedan (por ejemplo,
adolescente infractor) o no (por ejemplo, niño víctima de abusos o malos tratos)
ser atribuidas a su voluntad. La única distinción posible de realizar dentro de las
legislaciones inspiradas en esta doctrina se refiere al Código del Menor de
Bolivia de 1975, derogado en 1992. En una solución tal vez más coherente con el
espíritu de estas leyes, Bolivia optó por tratar de manera administrativa
(eliminando la figura del juez) los problemas de los menores. Niños y
adolescentes en situación irregular eran sometidos a un Tribunal Tutelar que a
pesar del eufemismo "tribunal" constituía un órgano administrativo dependiente
del ejecutivo nacional. Conviene recordar, también, que este Código prohibía
expresamente en su procedimiento la presencia de abogados (artículo 148).
D. La doctrina de la situación irregular
En pocas palabras, esta doctrina no significa otra cosa que legitimar una
potencial acción judicial in discriminada sobre niños y adolescentes en situación
de dificultad. Definido un menor en situación irregular (recuérdese que al
incluirse las categorías de material o moralmente abandonado, no existe nadie
que potencialmente no pueda ser declarado en situación irregular), se exorcizan
las deficiencias de las políticas sociales, optándose por soluciones de naturaleza
individual que privilegian la institucionalización o la adopción.
7

capítulo I
Sólo un análisis histórico-crítico permite mostrar los mecanismos que
explican la asombrosa supervivencia de una doctrina como la de la situación
irregular, que en la práctica ha resultado en la negación de todas y cada una
de sus funciones declaradas. El enfoque propuesto remite a la necesidad de
analizar su metodología y lugar institucional de producción, así como su
capacidad de crear mitos y utopías negativas funcionales al mantenimiento
de un cierto orden y de su autoconservación.
Me parece audaz, aunque no desprovisto de sentido, comenzar trazando
un cierto paralelismo entre la doctrina de la situación irregular y algunos de
los mitos -jamás realizados- que se encuentran en la base de la doctrina del
llamado socialismo real.
En primer lugar, y contrariamente a lo que sucede en otras áreas del de-
recho, donde el grueso de la producción teórica se realiza por individuos no
pertenecientes al sistema (judicial) encargado de su aplicación, un rele-
vamiento de la literatura existente en el contexto latinoamericano demuestra
que los textos clásicos del derecho de menores son producidos mayori-
tariamente por quienes tienen o tuvieron responsabilidades institucionales
directas en su aplicación. Parece además oportuno recordar aquí que la
doctrina de la situación irregular resulta prácticamente hegemónica en
América Latina, por lo menos hasta bien entrados los años 80. En segundo
lugar, también esta doctrina ha mostrado eficiencia en la creación del mito
relativo a una excelencia en sus ideales, desvirtuados por la práctica. Una
excelente legislación de menores latinoamericana, pero que no se aplica,
constituía hasta hace poco tiempo una idea hegemónica fundamental del
sentido jurídico y común en nuestro continente. En tercer lugar, no caben
dudas de que son los eufemismos y los como si, y en definitiva el de-
sentenderse de las consecuencias reales de su aplicación, las bases que ayu-
dan a entender su supervivencia a pesar del carácter fisiológico del fracaso
de sus objetivos declarados. La miseria de los programas de re socialización,
el tratamiento indiferenciado de menores supuestamente abandonados y
supuestamente delincuentes, y los miles de jóvenes confinados en ins-
tituciones penitenciarias para adultos, constituyen sólo la punta del iceberg
de un inmenso proceso de mistificación. En cuarto lugar, conviene
preguntarse si no son otras funciones, distintas de aquellas declaradas, las
que ayudan a mantener una doctrina que la conciencia socio-jurídica na-
cional e internacional ha contribuido decisivamente en los últimos tiempos a
colocar en situación irregular.
A pesar de todas las deficiencias antes señaladas, la mayor parte de los
países latinoamericanos no han realizado aún ningún tipo de movimiento en
pro de la adecuación de la legislación nacional a los principios y al texto de
la Convención. Esta situación se agrava ulteriormente llegando a los límites
8
legislaciones infanto-juveniles en américa latina
de la esquizofrenia jurídica, en la medida en que también prácticamente todos los
países han ratificado y promulgado como ley nacional la propia Convención. En
otras palabras, esto significa la vigencia simultánea de dos leyes que, regulando
el mismo tema, resultan de naturaleza antagónica. Por este motivo creo que vale
la pena preguntarse una vez más por los motivos reales que explican la
asombrosa supervivencia de cuerpos legislativos que representan la negación
sistemática de los derechos humanos específicos de la infancia, hoy
universalmente consagrados.
V. ¿En qué fuerzas se sustenta la vigencia de leyes basadas en la
doctrina de la situación irregular?
14
A pesar de un creciente consenso -la mayoría de las veces no formulado
explícitamente- tanto en el área gubernamental cuanto no gubernamental,
respecto del carácter obsoleto, regresivo, antijurídico e inconstitucional de este
tipo de leyes, tres corrientes de naturaleza bien diversa han contribuido
objetivamente para su mantenimiento:
1. El conservadurismo jurídico-corporativo.
2.El decisionismo administrativista.
3. El basismo de la atención directa.
V.1. El conservadurismo jurídico-corporativo
Esta corriente encuentra fundamento en las expresiones de deseos contenidas en
estas leyes. Expresiones que sobre abundan en textos construidos exclusivamente
sobre eufemismos. Esta posición, producto de una extraña combinación de
omnipotencia e ignorancia, se expresa en la trillada frase: "en América Latina
tenemos maravillosas legislaciones de menores que infelizmente no se aplican".
Un enfoque como este remite a la ideología del juez que debe actuar como un
buen padre de familia, permitiéndose ignorar las reglas y técnicas de
funcionamiento del derecho. Por este motivo, dado el carácter ilimitado de la
competencia judicial, cualquier modificación (por ejemplo, separación de la
competencia penal y tutelar) produciría un recorte en las facultades existentes.
En este caso, si las facultades jurídicas son omnímodas, la acción de un buen juez
subsanaría todos
14
Los puntos 5 y 6 de este trabajo fueron escritos originalmente para explicar la persistente vigencia
en la Argentina de la ley de menores de 1919. Mutatis mutandi, los motivos son válidos para explicar el
fenómeno a nivel latinoamericano. Por ello, reproduzco sustancialmente dicho texto aquí con pequeñas
modificaciones.
9

capítulo I
los defectos normativos, convirtiendo a la reforma de la ley en superflua y
hasta en peligrosa. Llevada hasta sus últimas consecuencias, esta posición
sólo parece sustentarse en desnudos argumentos de carácter corporativo.
Conviene recordar aquí que el alto número de niños y adolescentes in-
ternados en instituciones totales (en realidad privados de libertad), por
motivos no vinculados a la comisión estricta de una infracción de naturaleza
penal -o no juzgados con las mínimas garantías necesarias- demuestra que
estas legislaciones, ni son tan maravillosas, ni son tampoco en realidad letra
muerta15.
V. 2. El decisionismo administrativista
Esta posición, que parte de un mero cálculo político-coyuntural, se
contrapone sólo aparentemente a la posición anterior. Se apoya en el su-
puesto de la mayor eficacia y poder de acción directa de la esfera adminis-
trativa, desprovista de las trabas y formalidades propias del sector judicial.
En definitiva, la ley resulta también superflua en este caso. Desde esta
posición, parece ser más conveniente mantener la legislación existente, ya
que resulta más cómodo trabajar en el contexto de una ley relegada y des-
prestigiada que ofrece objetivamente vacíos prácticamente infinitos de dis-
crecionalidad. Esta posición es típica de muchos organismos gubernamen-
tales responsables de la ejecución de programas y políticas de protección
especial.
V. 3. El basismo de la atención directa
Es la tendencia típica encarnada por algunos organismos no guberna-
mentales que trabajan en forma directa con la infancia, sobre todo con
aquella en mayor situación de riesgo. Esta posición remite al origen, desa-
rrollo y cultura de grupos que nacen, crecen y se consolidan en un trabajo
realizado al margen o contra la ley existente. Esta posición desconoce pro-
fundamente la calidad del vínculo existente entre la condición jurídica y
material de la infancia, ignorando también la importancia de la ley (otro tipo
de ley) como instrumento esencial para la reproducción ampliada de las
mejores experiencias concretas de trabajo directo con los niños.
15
Como ejemplo ilustrativo de la situación en América Latina, según la Gendarmería Nacional
de Chile, 19.8% de los menores ingresados en agosto de 1990 en unidades penales para adultos (sic)
entraron declaradamente por motivos de protección. Citado en CILLERO BRUÑOL, Evolución
histórica de la consideración jurídica de la infancia y la adolescencia en Chile.
10
legislaciones infanto-juveniles en américa latina
Muchos de estos grupos parten de la dicotomía falsa y reduccionista según la
cual la ley es asunto del gobierno y de los jueces, mientras los niños serían un
problema de las Organizaciones No Gubernamentales (ONGs).
En el contexto de la cultura de estos grupos, la lucha por la reforma le-
gislativa significaría distraer esfuerzos preciosos del trabajo cotidiano. Es más
cómodo trabajar vagamente contra la ley vigente, que iniciar un difícil, incierto
y complicado proceso de articulación crítica con el mundo jurídico y las
políticas gubernamentales.
VI. ¿Por qué una nueva ley para la infancia?
En este contexto, la pregunta arriba formulada constituye todo lo contrario a
una obviedad. Intentaré contestada con un argumento simple pero contundente.
Existen en América Latina dos tipos de infancia. Aquella con sus nece-
sidades básicas satisfechas (niños y adolescentes) Y aquella con sus necesidades
básicas total o parcialmente insatisfechas (los menores). Para los primeros, y
salvo circunstancias del todo excepcionales, una ley como aquellas basadas en la
doctrina de la situación irregular resulta inútil o indiferente. Sus eventuales
conflictos con la ley (civil o penal), se dirimen por otras vías normativas y
judiciales, o, en el caso de constituirse en sujeto activo de la violación de
dispositivos penales, la amplitud de las disposiciones jurídicas y el poder
discrecional del juez, les evitan, en general, ulteriores complicaciones, pudiendo
perfectamente evadir los circuitos judiciales en cuanto autores de una infracción
penal. Para estos adolescentes, la impunidad resulta la cara opuesta y
complementaria de la arbitrariedad.
Para los segundos, los menores, esa suerte de producto residual de la
categoría infancia, toda ley basada en la doctrina de la situación irregular posee
la capacidad potencial (y real) de decidir concretamente cada uno de los
movimientos de su vida cotidiana: desde su entrada coactiva en los circuitos de
la asistencia social, hasta la facilidad en las declaraciones judiciales del estado
de abandono, antesala de un corte decisivo e irrevocable de destrucción de la
propia identidad.
Por estos motivos, cada uno de los mundos objetivamente vinculados a la
cuestión de la infancia, han comenzado a percibir claramente la inutilidad y/o
ilegalidad de una parte considerable de los esfuerzos realizados, en el contexto
de leyes que criminalizan la pobreza a la par que despojan de las más
elementales garantías el tratamiento de los conflictos jurídicos de los sectores
más vulnerables de la sociedad.
El consenso negativo en relación a estas leyes se ha profundizado y ha
crecido en los últimos tiempos, resultando imposible ignorar el clamor difuso
por un vasto proceso de reformas legislativas.
11
capítulo I
Me parece posible reconducir la intensidad actual de las demandas re-
formistas a la existencia de un nuevo y radical paradigma de percepción de los
derechos de la infancia (hago hincapié en el tema de la intensidad, ya que
demandas por reformas a estas leyes, han existido siempre). Me refiero,
obviamente, a la Convención Internacional. Esta ley internacional producto de
una discusión tan amplia que constituye, como ya fue dicho, una verdadera
divisora de aguas en la historia de la condición jurídica de la infancia. De hecho,
la Convención resulta el primer instrumento jurídico efectivamente garantista en
la historia de las legislaciones de menores en América Latina. Más aún, el
contenido, alcance y espíritu de la Convención, ha provocado una reflexión
crítica en cada uno de los mundos que conforman la cuestión de la infancia,
reflexión en la cual la necesidad de articulación ocupa un lugar de destacada
importancia. En este sentido, vale la pena detenerse, aunque sea brevemente, en
el tema de la necesidad de los cambios sustanciales que la Convención sugiere a
cada uno de los actores envueltos en la cuestión:
a) El mundo jurídico. En este campo, su mensaje es de una claridad poco
común, ya que la Convención introduce explícitamente la obligatoriedad del
respeto a todos los principios jurídicos básicos, totalmente ausentes en las
legislaciones minoristas latinoamericanas basadas en la doctrina de la
situación irregular. Del menor como objeto de la compasión-represión, a la
infancia/ adolescencia como sujeto pleno de derechos, es la expresión que
mejor sintetiza la profundidad del nuevo paradigma.
b) Las políticas gubernamentales. La percepción no eufemística del
propio niño como sujeto de derechos, y la libertad de expresar libremente sus
opiniones (artículos 12 y 13 de la Convención), obligan a un replanteo
profundo del estrecho concepto de políticas gubernamentales (las que, por otra
parte, poseen el más absoluto derecho -y obligación- de expandirse y
profundizarse). Este derecho, sumado al respeto al interés superior del niño
(artículo 3 de la Convención), obligan a las autoridades gubernamentales a
repensar el concepto de políticas públicas, entendiendo estas últimas como una
verdadera articulación de esfuerzos entre el Estado y la sociedad civil.
Institucionalizar la participación de la comunidad constituye la mejor síntesis
de este imperativo.
c) Las Organizaciones No Gubernamentales. El carácter jurídico hetero-
doxo de la Convención Internacional pone en evidencia, tanto que la con-
dición material de la infancia resulta directamente dependiente de su con-
dición jurídica, cuanto el hecho de que la leyes demasiado importante como
para que no sea preocupación y tarea del conjunto de la sociedad. Durante
mucho tiempo, para aquellos que trabajan en relación directa con la infancia,
constituyó un motivo de orgullo no ser convocados a los procesos y proyectos
12
legislaciones infanta-juveniles en américa latina
de reformulación jurídica. La Convención sugiere una inversión radical de
tendencia en este aspecto.
La Convención Internacional aparece hoy como el dispositivo central de una
nueva doctrina: la doctrina de la protección integral. Este nuevo paradigma
posibilita repensar profundamente el sentido de las legislaciones para la infancia
convirtiéndolas en instrumentos eficaces de defensa y promoción de los
derechos humanos específicos de todos los niños y adolescentes. La ruptura con
la vieja doctrina es evidente. En el punto que sigue me propongo, en forma
sucinta, indicar algunas características esenciales del nuevo paradigma.
VII. Rasgos centrales de las nuevas legislaciones
latinoamericanas basadas en la doctrina de
la protección integral
a) Sin ignorar la existencia de profundas diferencias sociales, las nuevas
leyes se proponen como un instrumento para el conjunto de la categoría infancia
y no sólo para aquéllos en circunstancias particularmente difíciles.
b) Se jerarquiza la función judicial, devolviéndole su misión específica de
dirimir conflictos de naturaleza jurídica. En las legislaciones más avanzadas de
este tipo, no sólo se prevé la presencia obligatoria de abogado, sino que además
se otorga una función importantísima de control y contrapeso al Ministerio
Público.
c) Se desvinculan las situaciones de mayor riesgo, de patologías de carácter
individual, posibilitando que las deficiencias más agudas sean percibidas como
omisiones de las políticas sociales básicas. No es más el niño o el adolescente
quien se encuentra en situación irregular, sino la persona o institución
responsable por la acción o omisión.
d) Se asegura jurídicamente el principio básico de igualdad ante la ley.
En el tratamiento de casos de naturaleza penal, se sustituye el binomio im-
punidad-arbitrariedad por el binomio severidad-justicia.
e) Se eliminan las internaciones no vinculadas a la comisión -debida mente
comprobada- de delitos o contravenciones.
f) Consideración de la infancia como sujeto pleno de derechos.
g) Incorporación explícita de los principios constitucionales relativos a la
seguridad de la persona, así como los principios básicos del derecho contenidos
en la Convención Internacional.
h) Tendencia creciente a la eliminación de eufemismos falsamente tutelares,
reconociéndose explícitamente que la internación o la ubicación institucional
(sólo para dar dos ejemplos) según consta en las Reglas de las Naciones Unidas
para los jóvenes privados de libertad, constituye una verdadera y formal
privación de libertad.
13

capítulo I
VIII. La doctrina de la protección integral como un
cambio fundamental del paradigma
Con el término "doctrina de la protección integral se hace referencia a un
conjunto de instrumentos jurídicos de carácter internacional que expresan un
salto cualitativo fundamental en la consideración social de la infancia.
Reconociendo como antecedente directo la Declaración de los Derechos del
Niño, esta doctrina condensa la existencia de cuatro instrumentos básicos:
a) La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.
b) Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración
de la Justicia Juvenil (Reglas de Beijing).
c) Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para los Jóvenes Priva-
dos de Libertad.
d) Las Directrices de las Naciones Unidas para la Administración de la
Justicia Juvenil (Directrices de Riad).
No caben dudas de que a pesar de no ser el primero en términos crono-
lógicos, la Convención constituye el instrumento más importante, en la
medida que proporciona el marco general de interpretación de todo el resto
de esta normativa. Pero no son sólo razones de carácter estrictamente ju-
rídicas las que explican la importancia de la Convención. Además, ha sido
precisamente este instrumento el que ha tenido el mérito de llamar la aten-
ción, tanto de los movimientos sociales, cuanto del sector más avanzado de
las políticas públicas, acerca de la importancia de la dimensión jurídica en el
proceso de lucha por mejorar las condiciones de vida de la infancia.
La Convención constituye, sin lugar a dudas, un cambio fundamental,
determinando una percepción radicalmente nueva de la condición de la in-
fancia.
VIII. 1. La Convención y las legislaciones nacionales
La vigencia de la Convención ha comenzado a alterar sensiblemente el
panorama legislativo latinoamericano, dando origen a las llamadas leyes de
segunda generación por estar claramente inspiradas en la doctrina de la
protección integral.
El movimiento de reformas legislativas post-Convención ha dado lugar a
un proceso rico, heterogéneo y muchas veces altamente contradictorio. Esto,
porque la Convención no sólo representa un desafío en términos de
contenidos de la ley, sino que además sugiere formas nuevas de producción
legislativa.
Tradicionalmente, también las leyes de menores constituyen en América
Latina el resultado de la labor técnica de pequeñas comisiones de expertos,
sin ningún tipo de debate e interrelación real con aquellos sectores gu-
bernamentales o no gubernamentales vinculados a su aplicación.
14
legislaciones infanto-juveniles en américa latina
Días después de la aprobación de la Convención, Colombia aprobó, por
decreto 2.737 del 27 de noviembre de 1989, un nuevo Código del Menor. A
pesar de ser posterior a la Convención y de haberse declarado en su
momento a la Convención como fuente de inspiración, esta ley repropone en
su contenido y forma de producción todos los vicios inherentes a las viejas
legislaciones de menores. Puestos al descubierto sus eufemismos
modernizantes, esta ley representa una mera adecuación formal a los prin-
cipios de la Convención. Más aún, presenta una versión más elaborada y
refinada de la obsoleta doctrina de la situación irregular.
Algunos meses después, el Congreso Nacional aprobó en Brasil el Esta-
tuto del Niño y del Adolescente, ley federal 8.069 del 13 de julio de 1990.
Esta ley representa tanto en su forma de producción cuanto en su contenido
una verdadera ruptura con la tradición anterior, así como un caso de
aplicación rigurosa del nuevo paradigma16. Por primera vez en la historia, los
expertos en técnica jurídica tuvieron una función generosamente subordinada
en la construcción de una ley, traduciendo en normas las mejores
experiencias gubernamentales y no gubernamentales del período anterior. La
difusión del Estatuto de Brasil ejerció una influencia todavía no su-
ficientemente analizada sobre otros países latinoamericanos. De este modo y
con una buena dosis de participación popular, Ecuador aprobó un nuevo
Código de Menores el 16 de julio de 1992 (persistiendo en el uso del término
menor). Esta ley constituye, sin dudas, un enorme paso positivo en la lucha
por los derechos de la infancia en nuestra región. A fines de 1992 otros dos
países aprobaron nuevas leyes para la infancia. El18 de diciembre de 1992 el
legislativo boliviano aprobó la ley 1.403, que dispone la creación de un
Código del Menor. Esta ley, que significa sin duda un enorme avance -
considérese que Bolivia representaba el país legislativamente más atrasado
de la región, careciendo incluso de jueces de menores- posee serias
deficiencias en materia de técnica jurídica, que podrían inviabilizar su propia
aplicación si no fue re n oportunamente resueltas. En proceso similar,
aunque desgraciadamente con el vicio original de ser aprobada por decreto
del ejecutivo, Perú promulgó a fines de 1992 un nuevo Código del Niño y
del Adolescente. Esta ley, a pesar de su carácter intrínsecamente positivo,
presenta también serias deficiencias de técnica jurídica.
16
De la abundante literatura existente sobre el Estatuto de Brasil, cf., por todos en lengua
castellana, SEDA, Evolución del derecho brasileño del niño y del adolescente, y GÓMES DA
COSTA, Del menor al ciudadano-niño y al ciudadano-adolescente.
15
capítulo I
Los casos de Bolivia y Perú confirman la necesidad de un proceso mucho
más meditado para la aprobación de una ley, involucrando en su producción a
todos aquellos que desde el gobierno o la sociedad tendrán directa o
indirectamente responsabilidades en su aplicación.
Más allá de las diferencias señaladas, todas las leyes aquí mencionadas
poseen en común la pretensión de constituir instrumentos omnicomprensivos
de los problemas de la infancia. Esto incluye su carácter de ordenador del
conjunto de políticas y servicios, no restringiéndose a aspectos parciales de la
cuestión. Sin embargo, comienza a surgir un nuevo tipo de ley más específica,
como es el caso del anteproyecto salvadoreño de ley que regula
exclusivamente el tratamiento de los infractores de la ley penal.
Aunque es de lamentar que dicho anteproyecto persista en la utilización
del término menor debe reconocerse que se trata de un texto jurídico que
responde en buena medida a las exigencias de forma y contenido que se
derivan del nuevo paradigma. Más aún, en términos de técnica procesal trátase
de un documento cuidadosamente elaborado, protector eficaz de las libertades
individuales y de los más exigentes parámetros de un verdadero garantismo.
IX. Conclusión provisoria
El proceso de reformas legislativas desencadenado por la Convención
Internacional es y debería permanecer como un proceso altamente dinámico.
No existen y no deberían existir modelos rígidos de adecuación. Doctrinas y
paradigmas deben interpretarse a la luz de las condiciones reales, pero mucho
más de las condiciones deseadas para nuestra infancia latinoamericana. Toda
diversidad sea bienvenida en el contexto del respeto riguroso de los derechos
humanos específicos de la infancia, hoy universalmente reconocidos.
16
Capítulo II Para una historia del control socio-
penal de la infancia: la informalidad de los
mecanismos formales de control social*
l. Los marcos del problema
Independientemente de su valoración, el contenido de la distinción entre
mecanismos formales e informales de control social pertenece a un área
aparentemente no conflictiva de la sociología criminal. Paradójicamente, la
condición que garantiza la ausencia de conflictos está dada por un tra-
tamiento superficial del tema.
La distinción entre mecanismos formales e informales de control social
pertenece al campo de aquellos conceptos cuyo contenido se da por des-
contado. De este modo, las distintas instancias del sistema penal, policía,
jueces, cárcel, forman parte claramente de los primeros, mientras la familia,
la escuela y la religión, constituyen un ejemplo claro de los segundos. Esta
distinción hace referencia explícita, a un doble orden de cosas: inten-
cionalidad y grado de institucionalización. La institucionalización remite a su
vez, aunque en forma mucho menos clara a una valoración positiva de las
garantías reales y potenciales que ofrecen los mecanismos formales de
control social.
La valoración positiva de los mecanismos formales de control social se
apoya en la ideología y praxis del iluminismo penal. Desde esta perspectiva,
la materialización política de las ideas de BECCARIA (para citar el autor
más importante) en el contexto de la Revolución Francesa, permite consi-
derar a la ley y al sistema penal, como defensas del ciudadano (sociedad ci-
vil) y límite negativo a las arbitrariedades del poder punitivo del Estado1. Un
análisis histórico más concreto conduce a una conclusión bastante diferente.
Si se toma en cuenta que aun en el propio contexto iluminista es el delito de
* Publicado en "Capítulo Criminológico", N° 16, Maracaibo, Venezuela, 1988.
1
Cf. FERRAJOLI, Il diritto penale minimo, ps. 493-524.
17

capítulo II
lesa majestatis el primero y más severamente sancionado, entonces la
formalización de las facultades punitivas del Estado puede ser vista como la
consolidación de un límite negativo para la sociedad civil. Dicho de otro
modo, el delito de lesa majestatis parece ocupar, a nivel de los mecanismos
formales de control social, una posición análoga al proceso de acumulación
originaria respecto de la formación del capital. Las similitudes de estas
posiciones contradictorias, con las distintas valoraciones del nacimiento del
Estado de derecho que, basándose en la exclusión de los no propietarios y las
mujeres, entre otros, a la par que asegura garantías, establece férreos límites
negativos, parece más que evidente. El problema no es simple y no puede
agotarse en la mera crítica negativa3, aunque responda a la verdad histórica.
Desde un punto de vista crítico y que pone el acento en la dimensión
política de una determinada coyuntura, la defensa de la existencia de los
mecanismos formales de control social se apoya hoy en tres puntos funda-
mentales: a) la necesidad de dar relevancia y hacer transparente determinados
conflictos sociales, los que de otro modo asumen la categoría de inevitables
porque "forman parte de una cultura específica" (piénsese en los casos de
violencia sexual o doméstica para dar sólo un ejemplo)4; b) la necesidad de
impedir o reducir la venganza privada provocada por la no intervención del
sistema penal, principio éste que, por oposición, marca al mismo tiempo un
límite negativo preciso a la intervención pena15; c) por último, y haciendo
referencia explícita a la dimensión política del problema, la existencia de
principios y garantías formales de las libertades, ofrece la posibilidad de tomar
seriamente los mismos, activándolos en defensa de los sectores
estructuralmente más débiles de la sociedad6. En el marco de estas
consideraciones, es posible retomar con mayores elementos de juicio el tema
de la distinción entre mecanismos formales e informales de control social. El
relevamiento de la literatura específica existente permite afirmar que la
dificultad en definir con una cierta precisión la formalidad o informalidad de
2
Cf. HESS, Criminalitá come mito quotidiano. Una difesa della criminologia come critica dell'
ideologia, ps. 187-213.
3 Piénsese en las funciones reales ejercidas por la escuela como mecanismo efectivo de
Cf. HORKHEIMER y ADORNO, Dialektik der Aujklaerung.
4
Cf. PITCH, Tra diritti sociali e cittadinanza. Il movimento delle donne e la legge sulla violenza
sessuale.
5 Cf. FINDLAY y ZVEKIC, Analysing Informal Mechanisms of Crime Control.
Cf. FERRAJOLl, op. cit.
6
Estos tres puntos no significan olvidar el carácter más simbólico que real del sistema de justicia
penal, el que resulta del hecho de que sólo una ínfima proporción de los hechos criminalizables
adquieren realmente el estatus de criminal.
18
para una historia del control socio-penal de la infancia
los mecanismos de control social constituye una constante en los escritos de
todos aquellos que se han ocupado del problema. Utilizar el argumento de la
institucionalización de un cierto mecanismo de control, para denominado
como formal, no resiste la crítica de cualquier análisis comparado, que
permite demostrar que en determinados contextos o coyunturas un
mecanismo catalogado como informal posee un nivel mucho más alto de
organización y formalización que muchos de los considerados mecanismos
formales de contro17. En cuanto al argumento de la intencionalidad del
control, el análisis crítico ha puesto de manifiesto reiteradas veces toda su
debilidad e inconsistencia8. En definitiva, es la falta de correspondencia con
la realidad lo que se encuentra en el origen de las dificultades arriba
mencionadas y lo que ha conducido a un replanteamiento de la cuestión. De
este modo, la distinción entre control social activo y pasivo, sin resolver
definitivamente el problema, se presenta como una herramienta conceptual
mucho más eficaz para aprehender la complejidad de estos fenómenos. El
control social de tipo pasivo hace referencia a la conformidad respecto de
distintos tipos de normas y situaciones, mientras el control social activo
denota la implantación y logro de ciertos objetivos y valores. En otras
palabras, la distancia que media entre el mero mantenimiento del orden y un
proceso específico de integración social, puede dar cuenta de las diferencias
arriba señaladas9.
Pese a todos los inconvenientes puestos en evidencia, la distinción entre
mecanismos formales e informales de control social no ha perdido su
vigencia. Las razones, independientemente de la posición que se adopte, son
predominantemente de tipo ideológico antes que real. Esta distinción nace
mucho más como producto del voluntarismo romántico de los años 60 y
comienzos de los 70, que veía en la flexibilidad de los mecanismos in-
formales una humanidad que constituía la otra cara de la rigidez represiva
del sistema de justicia penal10. Un análisis crítico y descarnado de la década
de los 8011, da por tierra con el voluntarismo anterior, aunque muchas de sus
7
Basta pensar en la administración de justicia y la función concreta de la religión y sus
estructuras en muchos países latinoamericanos.
8
control social (cf. CERQUElRA FILHO y NEDER, Conciliarao e violencia no Brasil).
9
Cf. LEMERT, Social Structure, Social Control and Deviation.
10
11
Cf. COHEN, Visiones de control social.
19
capítulo II
aspiraciones permanezcan válidas; análisis que demuestra que la acción de
los mecanismos informales, lejos de reemplazar la función de los
mecanismos formales, ha constituido una extensión complementaria de estos
últimos, en los que la tendencia al abandono de las garantías formales
constituye un elemento de no poca importancia12.
A partir de los años 80, tanto en el contexto europeo como en el lati-
noamericano, aunque por motivos diversos, se asiste a una recuperación del
proceso democrático que se traduce en una revalorización de la cultura
garantista por parte del pensamiento crítico.
Sin olvidar la diferencia de matices que encierra la cultura garantista13 y
mucho menos los riesgos del vaciamiento de contenidos y el reduccionismo
a que conduce “la legitimación a través del (mero) procedimiento”: dicho
movimiento comienza a ser percibido como un paso positivo en el proceso
de ampliación de espacios de libertad en el seno de la sociedad civil. La
revalorización de las garantías jurídicas, lo que no excluye la lucha
simultánea por una reducción del área de la vida social regulada por el De-
recho penal, en un marco de respeto de la víctima en particular y en general
de los sectores más débiles de la población, ha conducido a una visión
menos ideológica de los mecanismos formales de control social.
Sin olvidar la selectividad del funcionamiento concreto de los sistemas
penales, existe hoy, sobre todo a nivel de la sociedad civil, una mayor con-
ciencia sobre las posibilidades de tomar seriamente el discurso jurídico do-
minante. Sin embargo, y contrariamente a lo que una aparente prudencia
pudiera aconsejar, la condición de un uso positivo de las garantías jurídicas
formales que ofrece el sistema democrático, aparece representada hoy por
una crítica descarnada y profunda de la praxis y sobre todo del discurso de
algunos sectores específicos de! sistema de justicia penal.
La legislación penal de menores constituye un campo rico e inexplorado
en ese sentido. En el contexto de recuperación de la cultura garantista, que
12
Piénsese en muchas de las disposiciones de las modernas legislaciones especiales en tema de
drogas. En una reciente investigación comparada sobre las actuales legislaciones en materia de
drogas, se arriba a la conclusión de que se asiste claramente a una tendencia en el contexto
internacional a que las disposiciones normativas pertinentes se aparten de los principios generales del
Derecho (UNSDRI, 1987). La política del tratamiento de la adicción a las drogas, en los marcos del
Derecho penal, constituye, quizás, uno de los mejores ejemplos.
13
La palabra garantista, de dudosa existencia en la lengua castellana, remite claramente a una
vertiente importante de la cultura jurídica italiana. Se designa con ella al respeto consecuente de los
principios fundamentales del derecho (penal) liberal moderno.
20
para una historia del control socio-penal de la infancia
implica de hecho una revalorización crítica de la función de los mecanismos
formales de control social, la oportunidad y urgencia en analizar e! sistema
penal de menores aparece evidente. En otras palabras, resulta importante
comprobar en qué medida una estructura formal de control social, en los
marcos de un sistema democrático y que por ello justamente posee una
importante cuota de legitimación a priori, ofrece por lo menos a nivel del
discurso, aquellos límites negativos a la facultad punitiva del Estado que una
coyuntura política favorable permite potencialmente activar. Si se comprueba
que un mecanismo formal de control social participa, además de su
funcionamiento selectivo, de todas las características negativas de los
mecanismos informales de control social, la ya débil e inexistente distinción
entre mecanismos formales e informales, debería asumir, en este caso, el
carácter de una crisis profunda e irreversible que sólo un replanteamiento
radical de sus premisas básicas podría contribuir a resolver.
En el marco concreto que he expuesto hasta aquí, me interesa sentar las
bases para re discutir la génesis histórica y los motivos que explican el control
penal de la infancia como categoría específica, no sólo, pero con especial
referencia al contexto latinoamericano.
II. El niño: de la literatura tradicional al enfoque histórico
En lo que en un sentido muy amplio puede ser denominado campo socio-
jurídica-penal, la literatura relativa a los jóvenes es de una abundancia
considerable. Que no pueda afirmarse lo mismo acerca del tema "niños-
sistema de la justicia penal", constituye una mera apariencia. Más allá de las
dificultades para encontrar parámetros objetivos dedicados a establecer una
clara diferencia entre ambas categorías (niños-jóvenes), puede afirmarse que la
"escasez" de trabajos sobre el tema "niños-sistema de justicia penal" se explica
en buena parte por el uso eufemístico del término joven o menor que, salvo
indicación en contrario, cubre ampliamente la intervención de la justicia penal
sobre los niños14.
La abundancia de la literatura antes señalada no se traduce, sin embargo, en
un mayor conocimiento de las dimensiones reales del fenómeno. Más aún,
puede afirmarse que la abrumadora mayoría de la literatura específica, ha
contribuido decididamente a aumentar la confusión mistificando ulteriormente
14
Resulta interesante observar la confusión casi sistemática en el uso de los términos niño-joven. La
protección es casi siempre del nifio, la delincuencia es casi siempre juvenil. Ello, aunque los sancionados
penalmente sean de menor edad que los protegidos.
21
capítulo II
el problema. Una literatura que no sólo no ha resuelto el nudo de la
contradicción protección-control penal-derechos y garantías, sino que ni
siquiera ha planteado la cuestión.
El contenido esencial del mensaje de la literatura tradicional sobre el tema
“menores-control social formal”; admite ser resumido de la siguiente manera.
Los instrumentos jurídicos (penales) aplicados a la niñez, entendida esta
última como un dato ontológico-biológico, han recorrido un proceso
permanente de evolución positiva realizado en el interés de los menores. No
resulta difícil entender las enormes dificultades y resistencias que ha
encontrado y encuentra todo intento de corroboración empírica de las
intenciones del discurso dominante con los resultados concretos obtenidos. El
tema de los menores con conducta "desviada" ha sido patrimonio casi
exclusivo de una actitud dogmáticamente moralista, que ha impedido durante
mucho tiempo cualquier confrontación seria, basada en argumentos
racionales.
En este contexto resulta extraño que aun desde perspectivas divergentes, el
enfoque histórico constituya el elemento común de casi todos aquellos
intentos de carácter desmistificatorio.
Si ha sido la perspectiva histórica la que ha permitido poner en evidencia
la relatividad, arbitrariedad y contingencia de los sistemas penales, puede
afirmarse sin dudas que la función de esta perspectiva en los estudios sobre la
niñez ha producido resultados análogosl5.
Refutando las tesis de la psicología positivista que vinculan la categoría
niñez a determinadas características de la evolución biológica, el enfoque
histórico la presenta como el resultado de una compleja construcción social
que responde, tanto a condicionantes de carácter estructural cuanto a sucesivas
revoluciones en el plano de los sentimientos.
En uno de los estudios históricos más profundos y completos sobre la
niñezl6, ARIES presenta su tesis central afirmando que en la sociedad tradi-
cional, y hasta bien entrado el siglo XVII, la niñez, tal como ella es entendida
hoy, no existe. Existe en cambio un período de estricta dependencia física,
luego del cual se entra, sin más, al mundo de los adultos17. Un ejemplo y
15
Para un panorama general de la perspectiva histórico-crítica puede consultarse el trabajo de
KRISBERG y AUSTIN, The children of Ishmael. Critical Perspectives on Juvenile Justice.
16
Se sigue en este punto los resultados de las investigaciones históricas de ARIES, Geschichte
der Kindheit.
17
Idem, p. 45.
22
para una historia del control socio-penal de la infancia
prueba de ello es que el desconocimiento del niño por parte del arte del
Medioevo no puede ser reducido a un mero error o distracción de los
artistas18. Utilizando la pintura de la época como documento cuya impor-
tancia no puede despreciarse, el siglo XVII muestra una inversión de ten-
dencia representada por el retrato de la campaña que se organiza ya en torno
al niñol9.
En este proceso de descubrimiento-invención de la niñez, la vergüenza y
el orden constituyen dos sentimientos de carácter contrapuesto que ayudan a
modelar un sujeto a quien la escuela dará forma definitiva. La escuela,
organizada bajo tres principios fundamentales: vigilancia permanente,
obligación de denunciar la imposición de penas corporales, cumplirá con-
juntamente con la familia, la doble tarea de prolongar el período de la niñez,
arrancándola del mundo de los adultos. Es el nacimiento de una nueva
categoría.
Junto a las representaciones de carácter artístico, la percepción del tra-
tamiento del infanticidio constituye otro elemento de central importancia en
la tarea de reconstrucción histórica.
En la antigua Roma, el vínculo de sangre contaba menos que el vínculo de
elección. Durante el tiempo de Augusto, los recién nacidos eran expuestos en
las puertas del palacio imperial, matándose a los que no resultaban elegidos;
una práctica que cumplía las funciones actuales del aborto. Hasta bien
avanzado el Medioevo, durante el cual los profundos cambios ocurridos no
logran modificar el hecho de que el matrimonio, y en consecuencia la familia,
constituyan un ámbito exclusivo de la vida privada, el infanticidio continúa
teniendo una influencia cuantitativa de no poca importancia. Resulta
interesante observar que si bien recién a partir del siglo IV el infanticidio
empieza a ser jurídicamente considerado como delito, habrá que esperar hasta
el siglo XVI para que comience a obtener un cierto rechazo social por parte de
las clases populares; rechazo que coincide, por otra parte, con la necesidad
estructural de poseer una familia numerosa. Para decido con ARIES20, tres
son las etapas más importantes de la muerte infantil hasta hoy, la muerte
como un hecho: a) provocado; b) aceptado y, por último, c) absolutamente
intolerable.
De las múltiples conclusiones de la investigación de ARIES, merecen
destacarse los siguientes puntos: a) el interés por los niños que nace en el
Medioevo constituye más una tarea de moralistas que de humanistas;
18
Idem, ps. 92-93.
19
Idem, p. 107.
20
Idem, p. 439.
23
 capítulo II
b) más allá del breve período de dependencia física, el Medioevo percibía co-
mo pequeños hombres a una categoría designada claramente hoy como niños;
c) la consolidación del descubrimiento del niño en los siglos XVI y XVII se
produce conjuntamente con el desarrollo de los sentimientos de orden y
vergüenza. En el siglo XVII podía hablarse ya abiertamente de niños
corrompidos, un concepto absolutamente impensable dos siglos antes.
Compartiendo la necesidad del enfoque histórico, existe otra investigación
cuya importancia difícilmente puede ser ignorada. Es la obra colectiva
dirigida por DE MAUSE21, dedicada a la historia de la niñez. Las profundas
diferencias con las tesis de ARIES, responden, entre otros motivos, al hecho
de que se parte de un enfoque psico-histórico del tema.
Resulta interesante observar, sin embargo, que las profundas y explícitas
críticas a las tesis de ARIES, por parte de DE MAUSE22, responden más a
una diferencia de programa de acción (ausente por otra parte en la obra
predominantemente descriptiva de ARIES), que a una diversa constatación de
hechos históricos. Así por ejemplo, la "inexistencia" del niño en el período
anterior al siglo XVII, es explicada, no por la falta de amor de los padres, sino
por la falta de madurez emocional para tratar al niño como una persona
autónoma23. De modo similar a la clasificación realizada por ARIES, DE
MAUSE establece también una tipología de las etapas de la infancia, pero
desde la perspectiva de los diversos momentos de las relaciones entre padres
e hijos24. En el caso del infanticidio, por ejemplo, las afirmaciones de DE
MAUSE) confirman y refuerzan lo expuesto por ARIES, sosteniendo que
dicha práctica fue considerada como normal hasta el siglo XIX25. Pero las
profundas divergencias entre ambos enfoques pueden resumirse en la
acusación de DE MAUSE acerca de la tendencia de las investigaciones socio-
históricas a justificar -describiendo sin indignación moral- las crueldades del
pasado. Más allá de la polémica, la investigación de DE MAUSE está
destinada a mostrar la evolución de la niñez, también como un largo proceso,
pero en el cual la lucha por la disminución del sufrimiento moral y físico
ocupa un lugar de central importancia. Creada la niñez y abriéndose
plenamente la posibilidad de su corrupción (el niño corrupto como sujeto
21
Cf. DÉ MAUSE, Evolutiom der Kindheit.
22
Idem, p. 18.
23
Idem, p. 35.
24
Idem, ps. 82-83.
25
Idem, ps. 51-52.
24
para una historia del control socio-penal de la infancia
activo o pasivo), se sientan las bases que permiten ocuparse de la niñez
"abandonada-delincuente" como categoría específica.
III. El niño abandonado-delincuente
La historia del control social formal de la niñez como estrategia especí-
fica, constituye un ejemplo paradigmático de construcción de una categoría
de sujetos débiles para quienes la protección, mucho más que constituir un
derecho, resulta una imposición.
Por ello, no es causal que una de las obras pioneras en este campo haya
sido denominada Los "salvadores del niño" o la invención de la delincuencia26
Pocas son las negaciones de las libertades jurídicas no justificadas por el
moralismo de los protagonistas de este movimiento, situación que facilita la
tarea de reconstrucción histórico-crítica en la medida en que no exige una
sofisticada labor de interpretación del material de que se dispone, sino más
bien una adecuada exposición del mismo.
En las escasas recolecciones de documentos históricos dedicadas al tema
de control penal de los menores27 puede advertirse, objetivamente, una cierta
correspondencia con las tesis de ARIES, lo que se refleja en un tratamiento
penal predominantemente indiscriminado de los niños respecto de los
adultos, por lo menos hasta fines del siglo XIX. Ello tanto a nivel normativo
cuanto en el momento de ejecución de las penas28.
26
PLATT, The Child Savers. The Invention of delinquency.
27
Cf. SANDERS, Juvenil Offenders for a Thousand Years.
28
Para el período anterior a la mitad del siglo XIX, las disposiciones jurídicas que toman en
consideración la edad a los efectos de imposición de sanciones penales, pueden ser consideradas
como la prehistoria del Derecho penal de menores. Muy poco es lo que se sabe de esta
prehistoria, ya que no existen investigaciones especificas. Sin que ello signifique alterar en lo
más mínimo la afirmación anterior, se transcribe aquí un viejo texto del jurista inglés William
BLACKSTONE, que proporciona una idea aproximada del pensamiento imperante antes del
movimiento de reformas que comienza en 1889: "... los niños (infants), que no han llegado a la
edad de la razón, no deberían ser pasibles de prosecución criminal alguna. ¿Cuál es la edad de la
razón? es una cuestión que varía en los diferentes países. La ley civil clasificaba los menores de
edad, o sea aquellos por debajo de los veinticinco años, en tres etapas: infantia, desde el
nacimiento a la edad de siete años; pueritia, de siete a catorce; y pubertas, de catorce en
adelante. La etapa de pueritia o niñez resultaba a su vez subdividida en dos partes iguales: de
siete a diez y medio, es la aetas infamias proxima; de diez y medio a catorce, la aetas pubertati
proxima. Durante la primera etapa de la infancia y la siguiente media etapa de la niñez, infantiae
proxima, no eran punibles por ningún tipo de crimen. Durante la otra media etapa de la niñez,
25

capítulo II
Si el siglo XVIII "descubre" la escuela como el lugar de producción de
orden y homogenización de la categoría niño, el siglo XIX se abocará a la
acercándose a la pubertad, de diez y medio a catorce, eran en efecto punibles en caso de ser declarados
doli capaces, o sea capaces de hacer el mal; pero con diversos atenuantes y sin aplicar el máximo de la
ley. Durante la última etapa (de la edad de la pubertad y en adelante), los menores eran punibles ya sea
con la pena capital o con los otros tipos de penas.
La ley en Inglaterra en algunos casos privilegiaba el infant por debajo de los veintiún años, con
respecto a delitos menores para evitar multas, cárcel y similares, y en particular en casos de omisión,
tales como no reparar un puente o una calle u otros delitos similares; ello por no tener acceso a su
patrimonio hasta los veintiún años. Pero en los casos de una notable perturbación del orden público,
amotinamientos, agresiones o símiles (que los niños en edad adulta son por lo menos tan propensos a
cometer como los adultos), los niños de más de catorce años de edad son pasibles de recibir todas las
sanciones que les corresponderían a los mayores de veintiún años.
En relación a los crímenes (felonies), la leyes aún mas casuística y estricta, haciendo diferencia
entre los varios niveles de edad y discreción. De acuerdo al antiguo Derecho sajón, se establecían los
doce años como la posible edad de la razón ... de allí en adelante hasta los catorce años, se entraba en
la aetas pubertatis proxima, en la cual podía o no ser considerado culpable de un delito, de acuerdo con
su capacidad o incapacidad personal... Esta última constituía la etapa en que se dudaba acerca de si
habían llegado o no a la edad de la razón; pero por debajo de los doce años se entendía que no podían
ser considerados en posesión de una voluntad culpable. Por otra parte, luego de los catorce años, la
inocencia no podía ser supuesta sin más, en los casos de haber cometido un crimen punible con la
pena capital. Pero de acuerdo a la ley vigente, que existe por los menos desde la época de Eduardo III,
la capacidad de discernir acerca de la maldad de un acto y de asumir la culpa, no resulta tanto medida
por su edad en años y días, sino por la capacidad de discernimiento del delincuente. Un niño de once
años puede poseer tanta o más malicia que uno de catorce, y en estos casos, la máxima es que malitia
supplet aetatem (la malicia reemplaza la edad). Por debajo de los siete años, en realidad, un niño no
puede ser reo de un crimen, ya que la discrecionalidad criminal es casi una imposibilidad natural, pero
a los ocho años de edad puede, sin embargo, ser reo de un crimen. Tampoco por debajo de los catorce
años, aunque un niño constituye prima facie, un sujeto doli incapax; si a juicio de la corte y el jurado es
considerado doli capax y en condiciones de discernir entre el bien y el mal, puede ser sentenciado y
condenado a muerte. De este modo una niña de trece años ha sido quemada en la hoguera, por el
homicidio de su ama, y un niño de diez y otro de nueve años de edad, que habían matado a sus
compañeros, fueron sentenciados a muerte y el de diez fue efectivamente ahorcado, ya que resulta del
proceso, el hecho que uno de los homicidas se dio a la fuga, mientras el otro ocultó el cuerpo de la
víctima, hechos que denotaban claramente la conciencia de la culpa y la capacidad para discernir entre
el bien y el mal.
Hubo un caso en el siglo pasado en el que un niño de ocho años, fue juzgado en Abingdon por
incendiar dos graneros y demostrándose que actuó con malicia, venganza y astucia, fue considerado
culpable y condenado a morir en la horca... " (SANDERS, op. cit., ps. 60-62).
26
para una historia del control socio-penal de la infancia
tarea de concebir y poner en práctica aquellos mecanismos que recojan Y
"protejan" a quienes han sido expulsados o no han tenido acceso al sistema escolar.
Si como se verá mas adelante, 1899 constituye una fecha que marca un cambio
fundamental en la historia del control penal de la niñez, existen algunos
antecedentes previos cuya mención resulta imposible pasar por alto, en la medida
que ayudan a entender la dirección Y lógica de los acontecimientos posteriores.
Los primeros antecedentes modernos del tratamiento diferencial en el caso de
menores "delincuentes", pueden encontrarse en disposiciones relativas a limitar la
publicidad de los hechos de naturaleza penal supuestamente cometidos por
menores. En ese sentido, existe una ordenanza suiza de 1862, transformada luego
en ley especial de 1872, con disposiciones que incluían además la inimputabilidad
penal de los menores de 14 años (medidas similares pueden encontrarse en el
Código Penal alemán de 1871). Pero, en materia de antecedentes, parecen existir
pocas dudas de que la Norway's Child Welfare Act de 1896, redactada en 1892,
aprobada en 1896 y puesta en vigor en el 1900, constituye el documento jurídico
más importante. La misma posee ya todas las características del actual derecho de
menores29. En este sentido, resulta importante dejar en claro aquí que todas las
disposiciones jurídicas de carácter socio-penal (ambos términos nacen y se
desarrollan en un proceso de permanente confusión) contenidas en la política de
reformas se refieren invariablemente a dos aspectos fundamentales: a) aumento de
la edad de la responsabilidad penal para sustraer a los niños completamente del
sistema penal de los adultos, y b) imposición de sanciones específicas para los
niños "delincuentes".
La evolución y las características de los instrumentos jurídicos destinados al
control de los menores, deben, necesariamente, interpretarse a la luz de la
conciencia social imperante durante las distintas épocas. Las diversas políticas de
segregación de los menores que comienzan a adquirir carácter sistemático a partir
del siglo XIX, resultan legitimadas en el contexto "científico" del positivismo
criminológico y las consecuentes teorías de la defensa social que de esta corriente
se derivan.
Como la esencia de muchos documentos de la época lo demuestran, la salvaguarda
de la integridad de los niños resulta subordinada al objetivo de protección de la
sociedad frente a futuros "delincuentes"30. A la confusión ya señalada, se suma la
consideración indiscriminada de los conceptos de delincuencia, pobreza y abuso.
Habrá que esperar hasta nuestros días para asistir a una verdadera organización de
la conciencia y reacción social que reconozca el abuso y maltrato a los niños como
un problema grave pero, sobre todo, que forma parte de la esfera pública. Ello no
debe extrañar, si se toma en cuenta que el castigo a los niños ha sido legitimado
29
Cf. DAHL, Child Welfare and Social Defence, p. 8.
30
Cf. PFOHL, The Discovery of Child Abuse, p. 311.
27

capítulo II
durante siglos por razones de obediencia, disciplina, educación y religión.
Incluso, muchos años después que el infanticidio, como acto explícitamente
intencional, haya encontrado una fuerte reprobación jurídica y social, los
castigos corporales que excluyeran la muerte eran considerados, sobre todo
si eran realizados por familiares de la víctima, como un hecho normal. La
primera intervención del Estado en el caso de una niña a la que sus padres
habían hecho objeto de abusos y maltratos, es no sólo tardía sino además
irónicamente premonitoria. En 1875, en un caso que encontró gran eco en la
prensa y la opinión pública, la niña Mary Ellen, de 9 años de edad, fue
sustraída a sus padres por las autoridades judiciales. La institución que activó
el caso fue la Sociedad para la Protección de los Animales de Nueva York.
Este hecho coincide con la creación de la New York Society for the Prevention
of Cruelty to Children31.
También la reacción frente al maltrato de los niños, inexistente para la
conciencia social durante siglos, ha sido entendida como el resultado de una
coalición de intereses que no puede ser atribuida al mero incremento de
dichos hechos. Una interpretación digna de tomarse en cuenta afirma que la
lucha por el poder en el seno de la comunidad médica -en este caso referido
a los Estados Unidos- a través de la cual los especialistas en radiología
intentan superar la función de subordinación a la que otras especializaciones
los habían confinado, resulta una "causa" decisiva en la percepción negativa
del maltrato como problema de dominio público32.
En este clima político-cultural se arriba al momento que marca un hito
fundamental en las prácticas socio-penales de "protección-segregación" de la
infancia. En 1899, por medio de la Juvenile Court Act de Illinois, se crea el
primer tribunal de menores.
En las páginas que siguen se intentarán mostrar brevemente las carac-
terísticas más relevantes de dichos tribunales, la dirección que imprimen a la
política de control de los menores, así como su extensión e implantación en
el contexto latinoamericano.
31
Idem, p. 312.
32
Idem, ps. 317 y siguientes.
28
para una historia del control socio-penal de la infancia
IV. El nacimiento de los tribunales de menores
Inexistentes en el siglo XIX, con la sola excepción de Illinois, para 1930, los
tribunales de menores constituyen una realidad en un número considerable de
países. Así, y para dar sólo unos pocos ejemplos, los tribunales de menores fueron
creados en 1905 en Inglaterra, 1908 en Alemania, 1911 en Portugal, 1911 en
Hungría, 1912 en Francia, 1922 en Japón, 1924 en España. En América Latina,
por su parte, fueron creados en 1921 en Argentina, 1923 en Brasil, 1927 en
México y 1928 en Chile.
Como ya se ha dicho, la literatura descriptiva-apologética en tema de menores
"delincuentes-abandonados", es de una dimensión cuantitativa enorme. Por esta
razón resulta imprescindible concentrarse en aquellos momentos de creación y
difusión de ideas dominantes constituidos por los encuentros de carácter
internacional. En lo que hace a los tribunales de menores, no existen dudas acerca
de que el Primer Congreso Internacional de Tribunales de Menores, realizado en
París entre el 29 de junio y ello de julio de 1911, constituye un documento clave
en la tarea de reconstrucción histórica propuesta33. Difícilmente puede imaginarse
una concurrencia más nutrida que la que participó en el Congreso, en el que se
encontraban presentes las máximas autoridades francesas en la materia, así como
delegados oficiales y de instituciones privadas de casi la totalidad de los países
europeos y los EE.UU. Tres son las presencias latinoamericanas: Cuba, El
Salvador y Uruguay, sin que exista ningún elemento que permita suponer que se
trató de una participación meramente formal y marginal.
Los temas del Congreso resultan altamente representativos del debate de la
época, pudiendo resumirse en los siguientes tres puntos:
a) ¿Debe existir una jurisdicción especial de menores?, ¿sobre qué principios
y directivas deberán apoyarse dichos tribunales para obtener un máximo de
eficacia en la lucha contra la criminalidad juvenil?
b) ¿Cuál debe ser la función de las instituciones de caridad, frente a los
tribunales y frente al Estado?
c) El problema de la libertad vigilada o probatoria. Funciones de los
tribunales después de la sentencia.
33
Toda la información relativa a este Congreso ha sido obtenida directamente de sus
Actas, publicadas en 1912, bajo el título Tribunaux pour Enfants, ler. Congrès International.
Trabaux preparatoires. Comptes rendus analytiques et etnographiques publiés su nom du Comitè d'
organisation par M. Marcel Kleine (Secretario General del Congreso). En lo sucesivo esta
publicación será citada como Actas, con el nombre del relator en los casos en que ello
corresponda.
29

capítulo II
El propio temario del Congreso, que abría el camino para la aprobación
unánime de la creación de los tribunales de menores franceses un año des-
pués, ofrece algunas indicaciones de considerable importancia. La segunda
parte de la primera pregunta pone en evidencia el carácter meramente re-
tórico acerca de si debe existir una jurisdicción especial de menores. El de-
talle tiene su importancia ya que el fuerte moralismo que impregna todos
estos temas determina la existencia de un altísimo nivel de consenso. Salvo
pequeñas excepciones, las contradicciones en este campo de lo jurídico se
caracterizan por la marginalidad y banalidad de los argumentos. Tampoco
puede pasarse por alto el hecho de que la segunda parte de la primera pre-
gunta ofrece las bases que permitirán subordinar la tarea de salvaguarda de
los niños a las exigencias de la defensa social. El segundo tema, por su parte,
legitima dando por descontado la participación de instituciones de carácter
privado en la delicada tarea del control de los menores.
El tercer tema constituye uno de los puntos más espinosos del derecho de
menores, un aspecto que conserva toda su vigencia y que se refiere fun-
damentalmente a la imposición de condenas de carácter indeterminado, así
como a la intervención de la justicia penal respecto de comportamientos no
criminales de los menores.
Pero la verdadera importancia del Congreso de París no proviene de la
enorme adhesión que recoge, ni de su representatividad en el mundo político-
judicial. Su carácter de momento decisivo en la historia del control socio-
penal de los niños proviene, sobre todo, del hecho de que por primera vez se
exponen en forma sistemática todos aquellos temas que con pequeñas
variaciones constituyen hasta hoy una constante recurrente en la abrumadora
mayoría de los discursos oficiales sobre el menor "abandonado-delincuente".
Dos son los motivos más importantes, declarados por el Congreso, que
sirven para legitimar las reformas de la justicia de menores: las espantosas
condiciones de vida en las cárceles, en las que los niños eran alojados en
forma indiscriminada con los adultos, y la formalidad e inflexibilidad de la
ley penal, que obligando a respetar, entre otros, los principios de legalidad y
de determinación de la condena, impedían la tarea de represión-protección,
propia del derecho de menores.
La atribución de un carácter revolucionario a estas reformas por parte de
sus receptores -el contexto latinoamericano resulta un buen ejemplo de ello-
constituye una interpretación subjetiva y absolutamente errónea.
En el discurso de apertura del Congreso, Paul DESCHANEL, diputado y
miembro de la Academia Francesa, se encarga de afirmar lo contrario en
forma clara y explícita: "Estas conferencias son necesarias para demostrar
que las reformas que queremos no tienen nada de revolucionario y que
pueden ser realizadas sin alterar sustancialmente los códigos existentes, con
30
para una historia del control socio-penal de la infancia
una simple adaptación de las viejas leyes a las necesidades modernas"34.
Pero la protección Y preservación de los jóvenes en peligro moral no constituye
el único motivo declarado de la legitimación de estos tribunales. En el final de su
discurso de apertura del Congreso, DESCHANEL expone otros motivos que ayudan
a comprender la real dimensión de los problemas planteados: "Yo me siento muy
feliz de poder transmitir una fe profunda en el futuro de los tribunales para niños.
Tengo la certeza de que en algunos años todos los países civilizados los habrán
organizado completamente. Estos tribunales se transformarán en todas partes en
centros de acción para la lucha contra la criminalidad juvenil. No sólo ayudándonos
a recuperar la infancia caída, sino también a preservar la infancia en peligro moral.
Estos tribunales podrán transformarse, además, en auxiliares de la aplicación de las
leyes escolares y las leyes del trabajo. Alrededor de ellos se agruparán las obras
admirables de la iniciativa privada, sin las cuales la acción de los poderes públicos
no podría ser eficaz. Al mismo tiempo que mantienen la represión indispensable,
suministrarán una justicia iluminada, apropiada a quienes deben ser juzgados. Serán
al mismo tiempo la mejor protección de la infancia abandonada Y culpable, Y la
salvaguarda más eficaz de la sociedad"35.
De la lectura completa de las discusiones Y propuestas de las Actas del
Congreso Y su comparación con las resoluciones conclusivas36, puede apreciarse
con facilidad la influencia concreta del delegado americano. La enorme
legitimación a priori de su presencia se debía al hecho de representar al país, no
sólo pionero en la materia, sino en el cual la política sociopenal de menores había
alcanzado el punto más alto de realizaciones administrativas concretas. Por ello no
puede pasarse por alto el hecho de que los juristas europeos de la época que se
ocuparon del tema, alabaron permanentemente el pragmatismo y la flexibilidad de
los americanos que se reflejaba en el desapego absoluto a las formas dogmático-
jurídicas. Razón de más tiene PLATT37, al afirmar que si los europeos se
caracterizan por su contribución al desarrollo de la teoría penal, los americanos que
se ocupan del problema representan una posición dominante en materia de adminis-
tración de la cuestión penal. La contribución del delegado americano al Congreso
de París, cuyos puntos más importantes conviene recordar aquí, confirma
plenamente las afirmaciones de PLATT.
34
ACTAS, Tribunaux pour Enfans. 1º Congrès International, p. 48.
35
Idem, p. 49.
36
Idem, ps. 683-685.
37
Cf. PLATT, op. cit., p. 46.
31
capítulo II
La claridad de la intervención del delegado americano, C. R. HENDERSON,
exime la más de las veces de realizar interpretaciones o comentarios adicionales,
los que por este motivo pueden ser reducidos al mínimo indispensable. Puede
decirse en todo caso que el enfoque de HENDERSON parte de la eliminación total
de cualquier tipo de relativismo fijando categorías absolutas y universales
amparadas en el marco "científico" del positivismo. De este modo afirma que:
"En primer lugar, la psicología ha demostrado la existencia de diferencias radicales
entre los niños y los adultos, poniendo de relieve los rasgos característicos de la
adolescencia.
El niño no es más un adulto en miniatura, ni en cuerpo, ni en espíritu: es un niño.
Posee una anatomía, una fisiología y una psicología particulares. Su universo no es
más el del adulto. No es un ángel ni un demonio; es un niño. El estudio de la
infancia se ha convertido en una rama de una ciencia especial. La difusión del
resultado de estas investigaciones ha producido una revolución en los métodos
educativos... Los principios de las investigaciones han dejado de ser teorías
abstractas y especulativas, para transformarse en generalizaciones producto de
hechos y experiencias empíricas. Las escuelas-reformatorios se han convertido en
verdaderos laboratorios de ciencias pedagógicas. En todos los países civilizados,
asociaciones de carácter filantrópico han puesto en pie iniciativas en favor de los
niños abandonados. Sus integrantes han descubierto, simultáneamente, las
necesidades del niño y los errores de los procedimientos legales. Muchas de estas
personas son juristas de profesión"38.
Si el siglo XVIII, fija la categoría social del niño tomando como punto de
referencia la escuela, al inicio del siglo XX se asiste a la fijación de la categoría
socio-penal del "menor" que tiene como puntos de referencia la "ciencia"
psicológica, y una estructura diferenciada de control penal.
Que no toda la política de reformas responda a meras razones huma-
nitarias, consecuencia de un cambio en la conciencia social que descubre la
"incapacidad y debilidad" de la categoría niños, parece fuera de discusión,
sobre todo si se tiene en cuenta lo expresado por HENDERSON en el sentido
de que:
"El movimiento democrático de este siglo ha provocado un acercamiento
de las clases Sociales anteriormente desconocido. En consecuencia, son
numerosas las personas que comprenden los peligros de las familias
obreras y pobres.
38
ACTAS, Tribunaux Pour Enfans. 1º Congrès International, p. 56.
32
He aquí otra influencia que favorece una modificación del derecho penal y
procesal"39.
Que los impulsores de las reformas se encarguen de repetir y subrayar su carácter
no revolucionario se explica por el hecho de que se trata más bien de introducir
aquellos cambios de tipo procesal que permitan la discrecionalidad absoluta de las
medidas a adoptar, evitando el conflicto con las teorías penales dominantes. Para que
el Estado pueda ejercer las funciones de "protección y control" (resulta imposible
separar ambos términos), es necesario modificar radicalmente los principios
procesales propios del derecho iluminista. Ello se logra, en primer lugar, anulando la
distinción entre menores delincuentes, abandonados y maltratados, una propuesta que
había encontrado eco concreto en la Resolución III del VIII Congreso Penitenciario
realizado en Washington en 1910.
Pero la piedra angular de las reformas se basa en alterar sustancialmente las
funciones del juez. El famoso profesor de Derecho penal, A. PRINS, delegado belga
al Congreso de París, afirma que la jurisdicción de menores debe poseer un carácter
familiar y que el juez de menores debe ser un padre y un juez de vigilancia40. Con
tonos diversos, todos los delegados coinciden en el principio anterior, cuyo requisito
de plena realización pasa por la anulación de la figura de la defensa. En este sentido,
resultan claras las palabras del delegado italiano que, citando a GAROFALO, afirma:
"... la intervención del defensor no parece necesaria, porque a menudo, en nuestro
país, la defensa no se limita -escribe GAROFALO- a ofrecer excusas por los peores
actos delictivos, sino además a hacer su apología"41.
Con pequeñísimas variaciones, los asistentes al Congreso coinciden en la
necesidad de las sentencias de carácter indeterminado. Si la condición indispensable
para la protección es la sentencia, sólo una sentencia de carácter indeterminado podrá
convertir a la protección en un hecho permanente. La delegada belga por la Comisión
Real de Patronatos, Madame Henry CARTON DE WIART, lo expone con estas
palabras:
"La medida de la puesta en libertad vigilada debe revestir las características de
una sentencia indeterminada. Un término fijo constituye una protección
39
Idem, p. 57.
40
Idem, p. 61.
41
Idem, ps. 250-251.
33
capítulo II
temporada. Una sentencia indeterminada convierte la protección en permnente"42.
Con la clausura del Congreso se abre una nueva etapa en la política de
"control-protección" de toda una categoría de sujetos cuya "debilidad o in-
capacidad" debía ser sancionada jurídica y culturalmente. Pese a las funciones
centrales que otorga a las instituciones privadas, el Estado se reserva en la práctica
la organización y supervisión de una asistencia socio-penal, no perturbada por
exigencias de seguridad o garantías jurídicas. Se sientan de este modo las bases de
una cultura estatal de la asistencia, que no puede proteger sin una previa
clasificación de naturaleza patológica. Una protección que sólo se concibe en los
marcos de las distintas variantes de la segregación y que por otra parte reconoce al
niño, en el mejor de los casos, como objeto de la compasión, pero de ningún modo
como sujeto de derechos.
Sin pretender que el punto anterior constituya una descripción y análisis
exhaustivo de la nueva política del control de los menores, sí proporciona el marco
imprescindible de referencia para entender la dirección que asume la política de
menores en el contexto latinoamericano. De modo similar que en otros campos del
derecho, los juristas latinoamericanos redescubrirán el problema del control "socio-
penal" de los menores, en un marco conceptual previamente formulado. Una
mayor influencia de las corrientes antropológicas en criminología, más los
problemas derivados del proceso masivo de inmigración en muchos países de la
región, constituirán los rasgos diferenciales de un problema, del que por diversas
razones, sólo se sentarán aquí algunas bases para la discusión.
V. El control socio-penal de los niños en América Latina
Faltan en América Latina investigaciones que en el campo de la historia social
den cuenta de la especificidad del proceso que crea y fija la categoría de la niñez43.
42
Idem, p. 545.
43
Con posterioridad a la realización de este ensayo fue adelantada una investigación que tiende -
parcialmente- a colmar este vacío. Un primer volumen, Infancia, adolescencia y control social en
América Latina (GARCIA MENDEZ y CARRANZA) reconstruye, en cinco países latinoamericanos,
la historia de los métodos de control de la infancia, desde donde fue posible obtener información, hasta
la aparición de las primeras leyes de menores, en la década del 20 de nuestro siglo. En un segundo
volumen, Del revés al Derecho, el mismo análisis se extiende históricamente desde las primeras leyes
específicas, hasta las legislaciones vigentes a la fecha.
34
para una historia del control socio-penal de la infancia
Los escasos datos disponibles para el período anterior y posterior a la
conquista carecen de la sistematicidad mínima que permita su utilización a
los fines concretos de comprender los rasgos característicos del control
socio-penal de la infancia durante dicho período.
Resulta claro, sin embargo, que el descubrimiento del niño "delincuente-
abandonado" como problema específico en el campo del control social,
remite a los comienzos del siglo XX.
Hasta bien entrado el siglo XIX, el retribucionismo contractualista de los
(incipientes) códigos penales imperantes, acostumbraba a distinguir con una
cierta claridad entre menores delincuentes infractores de la ley y menores
abandonados o en estado de peligro moral. En términos generales, se fijaba
la edad de nueve años como límite de la inimputabilidad absoluta,
adoptándose para los mayores de dicha edad los confusos criterios del
discernimiento para decidir, por parte de los jueces penales ordinarios, la
posibilidad de aplicar las sanciones correspondientes44.
Es obvio que el movimiento que se estaba gestando en Europa y que su-
cintamente fue descripto en el punto anterior, no podía pasar inadvertido en
América Latina.
El positivismo "científico" criminológico, importado en su versión an-
tropológica más ortodoxa, aunque como podrá apreciarse, bajo un manto
psicologista, encontró en el "problema de los menores" un campo ideal para
extender y consolidar su poder frente a los representantes del dogmatismo
jurídico.
Bajo el telón de fondo de los agudos conflictos sociales que generaba una
reubicación subordinada en el mercado internacional en las primeras décadas
del siglo XX, la creación de los tribunales de menores aparecía como la
respuesta más adecuada, aunque como se verá, insuficiente, para el control
de potenciales infractores del orden.
Contemporáneamente, e incluso antes que en algunos países europeos,
los tribunales de menores, como ya se señaló, fueron creados en 1921 en
Argentina, 1923 en Brasil, 1927 en México y en 1928 en Chile, sólo para dar
algunos ejemplos.
Si se toma la Argentina como ejemplo paradigmático45, puede percibirse
que las metáforas utilizadas para legitimar esta nueva estructura jurídica
44
Cf. INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS, Sistemas penales y
derechos humanos.
45
Por complejas razones, que no es del caso tratar aquí, puede afirmarse que las teorías
(y prácticas) criminológicas en el contexto latinoamericano, durante fines del siglo XIX y comienzos
del siglo XX, alcanzan su punto más alto de desarrollo en la Argentina. Por este motivo, determinar
35

capítulo II
responden a los contenidos de una clase dirigente agrícola-ganadera. En las
palabras del director de la Sección de Menores de la Policía de Buenos Aires,
los tribunales de menores se creaban "Por la salud física de la raza, por su
salud moral, por el porvenir de las nuevas generaciones, por la grandeza de la
patria, es indispensable cuidar la cosecha humana y prestar a la infancia la
atención que se merece ... El Gobierno y la sociedad argentinos han dado
repetidas pruebas de lo que les preocupa la solución de este problema, con la
promulgación de la ley 10.903, creando los Tribunales de Menores, la
habilitación de la Alcaldía de Menores como casa de observación y
clasificación médico-psicológica de la infancia abandonada y
delincuente..."46.
Pero la nueva ley abre nuevos problemas. Uno de los más importantes se refiere
a la intervención judicial frente a los casos de abandono material o moral de la
infancia (es decir, frente a aquellos comportamientos no "delincuentes"). Pese a que
difícilmente pudiera concebirse una interpretación más amplia del abandono material
o moral que la contenida en el arto 2l de la ley 10.903 (denominada ley Agote, que
incluye "la venta de periódicos, publicaciones u objetos de cualquier naturaleza que
fueren, en las calles o lugares públicos ... "), el hecho de que los jueces de menores
sólo puedan intervenir en los casos en que los menores comparezcan como autores o
víctimas de un delito, plantea un problema de central importancia para una cultura
político-social que sólo concibe la protección como una forma de control represivo.
El empeño por borrar todo tipo de distinción entre menores delincuentes y
abandonados, se convierte en la profecía que se autorrealiza. DE ARENAZA lo
expresa con estas palabras: "Se da el caso de ser necesario en determinados casos,
simular o acusar al niño de una contravención, para que la acción protectora del
Estado pueda realizarse en su beneficio"47.
La cuestión de los menores "abandonados-delincuentes" es puesta en sus
orígenes en términos tales, que sólo la eliminación de todo tipo de formalidades
jurídicas constituye la única garantía eficaz de las tareas de “protección-represión”.
la dirección asumida por la política socio-penal hacia los menores en ese país permite trazar un cuadro
bastante aproximado de la situación -por lo menos de sus tendencias- en el resto de los países
latinoamericanos. Existe un excelente trabajo (inédito), de reconstrucción histórica del desarrollo de la
criminología en la Argentina, realizado por DEL OLMO, Apuntes para la reconstrucción histórica de la
criminología argentina, sobre el que específicamente me apoyo para realizar estas afirmaciones.
46
DE ARENAZA, Los menores abandonados, p. 36.
47
Idem, p. 38.
36
para una historia del control socio-penal de la infancia
Dicho con palabras de ZAFFARONI48, es la minimización formal del control
para lograr el máximo de represión material. Por ello es que en términos
generales, la política de reformas no se agota en la creación de una jurisdicción
separada de la de los adultos. Se trata además de elevar en la medida de lo posible
la edad mínima de la inimputabilidad, para aumentar cuantitativamente la franja
de la población, en el mejor de los casos objeto de la protección, pero despojada
de todas las garantías formales del proceso penal.
Un jurista brasileño de la época ofrece una síntesis de estas ideas con una
claridad que exime de todo comentario:
"El carácter principal de esos tribunales (de menores) es la simplicidad. Simplicidad en
la organización. Simplicidad en las prácticas de juzgamiento. Simplicidad en la
aplicación de las medidas de carácter coercitivo... (un) tribunal numeroso equivaldría a
la muerte de esta luminosa creación. Basta un juez para juzgar. Pero ese juez debe ser
exclusivamente un juez para menores: no debe, no puede; ejercer otra función.
Si en las grandes ciudades, o en las regiones donde el coeficiente de la criminalidad es
más elevado, resulta necesaria la creación de diversas especializaciones del crimen,
también es imperioso que se designen jueces especiales para el juzgamiento de los
menores. Tales jueces tienen la función espinosa y dificilísima de familiarizarse con ese
mundo misterioso Y quizás impenetrable que es el alma infantil. Cada uno de ellos será
un juez calmo y amoroso, dedicado a su sacerdocio, juez-padre, es la expresión que
mejor debería caracterizado. Nada de formalidades perjudiciales. Nada de requisiciones
públicas. Nada de acusación y de defensa.
El criterio adoptado es este: segregar al acusado del público, principalmente de otros
menores. No admitir, sino en casos particulares, la acusación, que busca siempre
ensombrecer el cuadro, argumentando la culpa del acusado, ni de la defensa que,
intentando atenuar la culpa, podrá conducir al cerebro del menor a la convicción, de
que el hecho delictuoso de que es hecho reo, es una banalidad, una acción trivial,
perdonable, que podrá repetir a voluntad entregándose a sus pasiones, sin riesgo de
punición.
El juez actúa como padre. Es lo que afirma el juez tutelar de Chicago. Eminente
juzgador de centenares de menores acusados de faltas más o menos graves"49
48
Cf. ZAFFARONI, Sistema contravencional de la ciudad de Buenos Aires. La minimización
formal para la represión material.
49
BRITTO LEMOS, Os systemas penitencarios do Brasil, ps. 79-80.
37

capítulo II
La confianza ciega en la "cientificidad" de los instrumentos de la medicina,
de la biología y sobre todo de la psicología criminal, utilizados desde la óptica
del positivismo, determina objetivamente la destrucción del principio de
legalidad. El delincuente -sobre todo el niño- no es más el infractor comprobado
de la ley, sino toda una categoría de sujetos débiles a quienes los instrumentos
científicos permiten exactamente detectar como potenciales delincuentes. La
labor del laboratorio de biología infantil de Río de Janeiro, inaugurado en 1936,
copia del centro médico pedagógico de observación de Roma de 1934,
constituye un buen ejemplo de las tendencias enunciadas anteriormente. Para
decirlo con palabras de su director: "Estos centros de investigaciones biológicas
de la infancia y de la adolescencia deben ser... dotados de todos los medios
indispensables, tanto en material como en personal, para admitir, en cuanto fuera
posible, reunir la información que facilite el conocimiento de la vida de los
menores delincuentes o abandonados antes de la práctica del delito... "50.
La obsesión por clasificar, ordenar y estudiar el desarrollo de los menores
"delincuentes-abandonados" permitiría suponer que estas investigaciones
ofrecen un cuadro cuantitativo bastante aproximado del panorama general de
esta categoría de sujetos débiles. Nada más lejos de la verdad. La descomunal
vaguedad e imprecisión de las definiciones normativas y "científicas"
determinan que los únicos datos disponibles se refieran al estrecho mundo de la
"anormalidad segregada': Las características del niño "delincuente-abandonado"
resultan de los rasgos de aquéllos capturados en algunas de las múltiples
instituciones totales de la “protección-represión”.
En relación al carácter indeterminado de la sentencia, demás está decir que
salvo escasas excepciones, el consenso al respecto resulta unánime.
La posición del educador y jurista mexicano VELÁZQUEZ ANDRADE
constituye una de las pocas excepciones a la corriente dominante de la época. Es
obvio, sin embargo, que su posición no se origina en una preocupación por la
ruptura del principio de legalidad, ni mucho menos por el temor a la violación de
ciertas garantías jurídicas. Su posición responde a exigencias de eficacia en la
tarea de represión de la "delincuencia" juvenil desde la óptica de la defensa
social. Pero la posición de VELÁZQUEZ ANDRADE resulta más curiosa aún si
se toma en cuenta su firme determinismo biológico en la percepción de la
delincuencia: "Al anormal debe considerársele siempre como un delincuente en
50
RIBEIRO, Delincuencia infantil y medicina, p. 226.
38
para una historia del control socio-penal de la infancia
en germen y tratársele con una profilaxis educativa y social adecuada"51.
En todo caso es claro el contraste de su opinión con las ideas de su tiempo:
"Conocemos muchos casos de delitos juveniles cuya causa es la incertidumbre
de la duración de la reclusión que siempre se considera injusta. La resolución de un juez
que sentencia reclusión ilimitada para un adolescente o joven, sin más término que el
que se requiere para su educación o preparación para el trabajo, es contraproducente
para el mismo interesado ... Cuando el joven delincuente no conoce el tiempo que
permanecerá extinguiendo su pena lo vemos entregarse a un desfallecimiento moral
constante, a una abulia difícil de vencer, a una repugnancia por todo esfuerzo aun en su
propio beneficio ... La conducta mala de estos jóvenes parece ir reducible a términos
deseables; no así la de aquellos que sentenciados a X tiempo es del todo distinta. Tiene
una fecha siempre en espera de alcanzar, se observa en ellos un anhelo en no retardada o
alargada con nuevos delitos o reincidencias; se esfuerzan por aparecer, si realmente no
lo están, arrepentidos e influenciados por el tratamiento educativo por el trabajo o por el
ambiente higiénico de que están rodeados"52.
Citar la posición de VELÁZQUEZ ANDRADE (haciendo abstracción de su
estilo críptico), posee el doble sentido de, por una parte, mostrar los argumentos de
una voz disonante respecto del delicado problema de la determinación-
indeterminación de las sentencias y, por la otra, comprender que dichas
contradicciones no afectan la esencia de la cultura dominante en este plano de lo
jurídico. Más aún, que la protección de los menores resulta subordinada a las
exigencias de represión y control, parecen ser un punto fuera de discusión en el
discurso de VELÁZQUEZ ANDRADE. Los motivos de carácter político-
estructural señalados en términos generales al comienzo de este punto, resultan
transparentes. Más allá de consideraciones de carácter racista, por lo demás
bastante comunes en la época, las propuestas de VELÁSQUEZ ANDRADE no
hacen abstracción de la conflictividad social imperante. Su experiencia
proveniente de la Casa de Orientación para Varones, eufemismo para designar a un
instituto cerrado de detención de menores, fundado en 1921 en Tlalpan, México, lo
conduce a afirmar: "Organizada y administrada la Casa de Orientación para
Varones, tal como está funcionando dentro de una tradición no exenta del carácter
51
VELÁZQUEZ ANDRADE, La delincuencia juvenil, p. 49.
52
Idem, ps. 85-86.
39
capítulo II
de prisión y tomando en cuenta la condición social de donde provienen los
menores delincuentes, la disciplina cívico-militar es la más apropiada"53.
Sin pretender en lo más mínimo reducir la enorme influencia de los de-
sarrollos americano y europeo en la política latinoamericana de menores, un
balance provisorio de lo dicho hasta aquí podría conducir a la conclusión
errónea de pensar que los proyectos y realizaciones en este campo en América
Latina, constituyen un mero reflejo de los acontecimientos en los países
desarrollados. Existen sin embargo, algunas indicaciones en contrario.
Para mediados de los años 30 se asiste en el campo de la teoría crimi-
nológica a un movimiento que teniendo como epicentro la Argentina se
extiende a todo el continente. En los límites de la antropología criminal, se
desarrollan, cada vez con mayor fuerza, corrientes psicologistas y pedagógicas
que ponen en duda los fundamentos mismos de los mecanismos punitivos: la
ley, el juez y la pena aparecen como los mayores imputados.
El desarrollo de estas tendencias no permanece en los límites estrechos de
los gabinetes médicos o incluso de las universidades (cuya importancia en la
época no debe subestimarse). Entre 1884 y 1937, cuatro proyectos de
organización de instituciones para menores fueron presentados al Parlamento
argentino (1884, 1919, 1923, 1937). Como puede apreciarse, dos de ellos son
anteriores incluso a la creación de los Tribunales de Menores. Conviene
transcribir aquí un breve extracto de los fundamentos del proyecto de 1923, ya
que resulta altamente representativo de la ideas dominantes: "Aislar al menor -
dice-, estudiarlo a la luz de la observación cotidiana, por el hombre de ciencia,
significa poner de relieve la enfermedad: presentar el diagnóstico y ensayar el
régimen de curación adecuado"54.
Los términos del conflicto dominante en la época hacen referencia al
contraste de un enfoque jurídico y un enfoque médico-psicológico de la
"criminalidad': El problema de la inimputabilidad aparece explícita o im-
plícitamente en el centro del debate. Demás está decir que las corrientes
médico-psicológicas se baten por un aumento de la edad de la inimputabilidad
en términos de las leyes penales. La asunción consecuente de estas posiciones
conduce paradójicamente a exigir la abolición de los Tribunales de Menores.
En los términos en que la cultura dominante concibe la protección de sus
53
Idem, p. 59.
54
Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación del 16 de agosto de 1923.
40
para una historia del control socio-penal de la infancia
protección de sus sujetos más débiles, las únicas formalidades admitidas son
las de carácter puramente disciplinario.
Difícilmente puede encontrarse un ejemplo más claro de medicalización
de los problemas sociales del que a continuación se transcribe:
"No habiendo castigo para los niños delincuentes, sino acción protectora del
Estado, ¿qué significación tendrían los tribunales para menores? Serían abso-
lutamente inútiles.
Si las cortes juveniles constituyen un perfeccionamiento de las instituciones ju-
rídicas de los Estados Unidos y de Europa, nosotros podremos resolver nuestro
problema con un criterio más moderno y dar un paso más decisivo aún en el
sentido del progreso.
Todo niño que hubiese cometido un acto antisocial sería llevado directamente al
Instituto de Observación y Clasificación del Departamento Nacional del Niño, y
de ahí, después de un prolijo estudio médico-psicológico, al establecimiento más
adecuado para su tratamiento médico-pedagógico. Para un criterio estrictamente
científico, el propósito es proteger y no castigar. El tribunal por lo tanto es
innecesario"55
Independientemente de las intenciones declaradas, las corrientes psico-
lógicas de la antropología criminal cumplen la obra más gigantesca de ne-
gación y mistificación de los profundos conflictos estructurales que atra-
viesan las sociedades latinoamericanas. Una vez más, las interpretaciones
resultan superfluas e innecesarias, frente a la claridad de los protagonistas de
la época:
"Insistiremos en el punto de vista clínico-psicopedagógico. Aquellos que hablan
de la niñez abandonada y delincuente como problema social, sólo quieren ver las
consecuencias de un proceso y no su génesis y evolución"56.
En las décadas de los 40 y 50 comienza un lento y contradictorio proceso
de legitimación cultural de las distintas corrientes bio-psico-antropológicas
que fundamentan el derecho de menores. Ello no significa, sin embargo, en
los hechos, una alteración radical de los rasgos esenciales de la política
anterior. La indeterminación de las penas, la confusión entre menores
delincuentes y abandonados, la lucha permanente por el aumento o
disminución de la edad de la imputabilidad penal, pero por sobre todo el
ejercicio de la "protección" a través de las múltiples variantes de la segre-
gación, permanecen como temas (y hechos) centrales en el discurso y la
práctica oficiales.
55
FORADORI, El psicólogo en las cárceles y en las colonias para menores delincuentes, p. 343.
56
Idem.
41
 capítulo II
El rasgo más característico, a partir de la década de los 40, aparece re-
presentado por la internacionalización57 y la sociologización del tema
“menores”: El primer elemento no es nuevo. Ya en 1924, los Tribunales de
Menores habían sido un tema central del III Congreso Latinoamericano de
Criminología celebrado en Buenos Aires en 1938. A propósito de este último
Congreso, resulta interesante poner de relieve que en sus resoluciones aparece
objetivamente expuesta una contradicción que la política de “protección-
represión” no ha podido resolver hasta hoy. En el mismo proyecto de
declaración se establece: “que la distinción entre menores delincuentes y
menores abandonados es ineficaz para el mejor tratamiento de los mismos”; y
unas líneas más adelante, “que el principio de la estricta legalidad de los
delitos y de las sanciones debe mantenerse en el derecho positivo como
garantía de las libertades individuales, que consagran todos los regímenes
democráticos de América”.
De todos modos será recién con la introducción de las corrientes socio-
lógicas norteamericanas sobre el tema menores, que la internacionaliza_
ción del discurso comienza a adquirir mayor peso.
El problema de los "menores" es tema del Congreso Panamericano del
Criminalista, Santiago de Chile, 1944, del 1 Congreso Panamericano de
Medicina, Odontología Legal y Criminología, La Habana. 1946, de la 1
Conferencia Panamericana de Criminología, Río-San Pablo, 1947, del Se-
minario Latinoamericano sobre Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente, Río de Janeiro, 1953 y del 11 Congreso Hispano-Luso-Ameri-
cano-Filipino, San Pablo, 1955, para citar sólo los más importantes.
Pero la internacionalización del discurso sobre el menor, que alcanza
su punto más alto en la década de los 60, no puede reducirse a un mero in-
tercambio de enfoques, originados en distintos contextos nacionales. La
hegemonía de las teorías criminológicas norteamericanas durante dicho
período en el contexto latinoamericano, difícilmente se expresa en otra
área con más fuerza y claridad que en el campo de la juvenile delin-
quency58.
57
Sobre el tema de la internacionalización del conocimiento criminológico en América Latina,
véase el trabajo de DEL OLMO, América Latina y su criminología.
58
Sobre la influencia general de las corrientes sociológicas americanas en el campo de la
criminología, véase el trabajo de BARATTA, Criminología crítica y crítica del derecho penal. Un
balance de la extensión y grado de influencia real de la sociología americana sobre la criminología
latinoamericana espera todavía su autor.
42
para una historia del control socio-penal de la infancia
Vagas referencias de carácter estructural, desajustes emocionales, fallas
en la personalidad y padres divorciados, sustituyen a la anormalidad física, la
decadencia de la raza y la amoralidad de los inmigrantes, en la legitimación
de recurrentes prácticas de clasificación, segregación y privación de todo
tipo de derechos y garantías. En nombre de la reeducación, las medidas
tutelares se constituyen en el eufemismo que designa y legitima las nuevas
formas de segregación. Una indicación interesante de este desarrollo es el
uso esquizofrénico del término menor delincuente. Pero la mala conciencia no
se traduce, curiosamente, en lo más mínimo en un replanteo profundo o
radical de los términos del problema. Por el contrario, la capilaridad del
control social activo de los países desarrollados se refuerza como aspiración
explícita y objetivo a lograr. En efecto, se afirma: "no puede medirse con la
misma vara la situación de Chile y los Estados Unidos. Mientras en nuestro
país se considera -aunque impropiamente- delincuente al menor que comete
un acto que, de haber sido cometido por un adulto, constituiría delito, en
EE.UU. el término 'delincuencia' comprende una gran variedad de actos o de
formas de conducta que, en su mayoría, no son perseguibles cuando su autor
es un adulto: por ejemplo, en la descripción jurídica de delincuencia entran
las situaciones siguientes: faltar habitualmente a la escuela, ser incorregible,
eludir la autoridad del padre o tutor, comportarse de manera inmoral o
indecente, vagar de noche por las calles sin justificación, dedicarse a
ocupaciones ilegales, etcétera"59.
El principio de legalidad resulta así un "lujo" para sujetos fuertes, que en
el caso de la "delincuencia habitual", los mecanismos de criminalización
secundaria se ocuparán de dar contenido concreto. Para los menores, el tra-
tamiento reservado es otro: "aunque el juez llegue a la conclusión de que el
hecho no se ha cometido o que al menor no le ha cabido participación en él,
podrá aplicar las medidas de protección que establece la ley, si dicho menor
se encontrare en peligro moral o material"60.
59
PEÑA NÚÑEZ, Asistencia al menor delincuente, p. 9.
60
Idem, p. 18. Esta posición, que en términos generales no ha sufrido modificaciones sustanciales
hasta hoy, ignora absolutamente los importantes cambios ocurridos en algunos países desarrollados,
por lo menos en términos socio-culturales. La profunda negatividad de los beneficios coercitivos, por
una parte, y el respeto riguroso de los derechos del menor, por la otra, han logrado imponerse como
tema en el contexto internacional últimamente. Para un excelente ejemplo de esta posición, véase el
trabajo de KETCHAM, Children' s Rights: The problem of non criminal misbehavior.
43
capítulo II
VI. A modo de conclusión
Las tendencias que emergen en el período de los 60 tienden a consoli-
darse en la década de los 70. Pero mientras buena parte de las instancias
oficiales legitimaban viejas políticas, con la creación de discursos abiertos y
espacios cerrados, la incipiente criminología crítica latinoamericana se (nos)
desentendía (mos) de ciertos problemas catalogados como meros reflejos de
condicionantes estructurales. Transformaciones de carácter general
ofrecerían en su momento las soluciones adecuadas. En todo caso, el desafío
actual no es simple. Tampoco se trata de un giro de 180 grados en nombre
de un realismo que pone entre paréntesis "hasta nuevo aviso" la crítica
profunda.
La política jurídica y social en el campo de la minoridad constituye la
cara opuesta de un problema banal. El abandono de la lucha por un respeto
riguroso de los derechos y garantías jurídicas y sociales de la infancia,
encierra el riesgo potencial de que todo el derecho penal se transforme en un
derecho penal de menores.
La informalidad de los mecanismos formales de control socio-penal de
los menores debe ser puesta en evidencia para sacar las conclusiones que
permitan la elaboración de una política social basada en el respeto a ultranza
de los derechos humanos.
He excluido de este trabajo, deliberadamente, el estudio de la casuística
normativa de los últimos años, pero no porque me parezca poco importante o
porque crea que el tema es patrimonio exclusivo de los penalistas. Por el
contrario, el derecho de menores, así como todas las prácticas de in-
tervención socio-penal, me parecen de una importancia tal, que requieren la
estrecha colaboración de otras disciplinas (piénsese, por ejemplo, en las
carencias en el campo de la historia social señaladas al comienzo).
Se trata, en definitiva, de un cambio en los patrones culturales que de-
muestre lo absurdo de pensar la protección de los sectores débiles de nuestra
sociedad, sólo en los estrechos marcos de declarar su incapacidad y
condenados a la segregación.
44
Capítulo III Política de la infancia-adolescencia en
América Latina: Estado, movimiento social y
modelo jurídico-institucional*
l. El movimiento de los reformadores
Aún antes de su ratificación y puesta en vigor, la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño comenzó a producir modificaciones de
importancia en el campo de la política de la infancia-adolescencia.
Las páginas que siguen constituyen un primer intento de reconstruir, en
forma sintética y esquemática, las formas concretas que asumen las relaciones
entre los tres actores principales que conforman el universo de las políticas en
este campo: Estado, movimiento social y mundo jurídico-institucional.
La reconstrucción crítica propuesta debe ser entendida como un requisito
imprescindible de la profunda reflexión necesaria para encarar las
transformaciones a que los tres actores mencionados se ven sometidos hoy.
La reconstrucción de las relaciones entre Estado, movimiento social y
mundo jurídico-institucional, debe partir de lo que puede ser considerado aquí
el punto cero de la historia de la infancia-adolescencia. Es decir, del momento
en que esta última comienza a adquirir especificidad y, por ende, un
tratamiento diferenciado en todos los planos, particularmente el jurídico. El
nacimiento del primer Tribunal de Menores en Illinois en 1899 puede ser
considerado como el punto cero de esta historia, y al mismo tiempo como la
manifestación más importante de ruptura con el proceso anterior.
Las transformaciones que rodean la creación del primer Tribunal de
Menores significan la consagración definitiva de la aparición de un modelo
* Versión original publicada en Cuadernos de reflexión, Actas del Seminario Nacional "Aspectos
de políticas sociales, jurídicas y comunitarias en relación al niño en situación de calle", Ed. Gurises
Unidos-INAME-Red Uruguaya de ONGs, Montevideo, 1990.
45
 capítulo III
diferenciado de control socio-penal1 de los menores dentro del universo de
los modelos de control de los adultos. La Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño, por su parte, constituye la manifestación final de un
segundo proceso de ruptura que aquí se intenta esquemáticamente
reconstruir.
El proceso que va desde 1899 (primer Tribunal de Menores) hasta 1989
(Convención Internacional sobre los Derechos del Niño), constituye una
larga marcha que puede ser resumida en el pasaje de la consideración del
menor como objeto de la compasión-represión, al niño-adolescente como
sujeto pleno de derechos.
El movimiento social que provoca la primera gran ruptura en el campo
de la política de la infancia, es el llamado movimiento de los reformadores2.
Son básicamente las condiciones de vida en las cárceles donde los me-
nores eran alojados en forma indiscriminada con los adultos, así como la
ausencia de una normativa específica, los elementos que constituyen la
bandera de lucha de un movimiento, que en un período relativamente corto,
consigue transformar en realizaciones concretas todas sus propuestas.
¿Cuáles son las relaciones del movimiento de los reformadores con el
Estado y el mundo jurídico?
La particular conformación político-cultural de los Estados Unidos de
Norteamérica de comienzos de siglo, caracterizada en este campo por la
ausencia de teóricos importantes en el campo del derecho penal (situación
completamente diferente a la imperan te en Europa), y la existencia en
cambio de un grupo cualitativa y cuantitativamente importante de admi-
nistradores de la cuestión penal, determina que el mundo del Estado y el
mundo jurídico se fusionen en una comunidad de acciones e intereses.
Una división clara en el sentido de que lo dispuesto fáctica y normati-
vamente para los menores no sería de ninguna manera trasladado al mundo
de los adultos, asegura una relación fluida y no conflictiva del movimiento
de los reformadores con el Estado y el mundo jurídico, no sólo en los
1
Uso la expresión control socio-penal en un sentido estricto, ya que el carácter dominante de la
legislación produce con la categoría situación irregular la confusión plena de los aspectos penales y
socio-asistenciales.
2
El núcleo más importante de los reformadores estaba constituido por personas de la alta
sociedad, en particular mujeres, que percibieron en la causa también una forma importante de ascenso
e interacción social. Sobre el tema, cf. PLATT, Los "salvadores del niño” o la invención de la
delincuencia.
46
política de la infancia-adolescencia en américa latina
Estados Unidos de Norteamérica sino también, aunque en menor medida, en
Europa.
Entre 1900 y 1925, la idea y práctica de una jurisdicción especial de me-
nores es un hecho consumado en toda el área de la llamada cultura jurídica
occidental.
El hecho que explica que la agresividad del movimiento de los reforma-
dores y la radicalidad de sus demandas pudieran resolverse por canales bu-
rocráticos-administrativos, sin una confrontación violenta con quienes
mantenían y defendían la situación anterior (derecho penal retribucionista -
menores alojados en instituciones para adultos), se explica también por las
funciones que las transformaciones del movimiento de los reformadores
producían en el plano de control social del grupo de menores objeto de las
políticas de intervención.
Las Actas del Primer Congreso Internacional de Tribunales de Menores,
realizado en París en 1911, ofrecen algunas informaciones que permiten
corroborar lo afirmado anteriormente. El delegado de EE.UU. al Congreso
de París, HENDERSON (básicamente un especialista en la cuestión de la
administración penitenciaria), da una pista sin eufemismos para entender la
plena e inmediata aceptación que los organismos del Estado hicieron de las
banderas de transformaciones impulsadas por los reformadores, al expresar
textualmente:
“El movimiento democrático de este siglo ha provocado un acercamiento de las
clases sociales, anteriormente desconocido. En consecuencia, son numerosas las
personas que comprenden los peligros de las familias obreras y pobres. He aquí,
otra influencia que favorece una modificación del derecho penal y procesal”3.
A pesar de que el carácter radical de las transformaciones resulta parte
integrante de la imagen que el movimiento de los reformadores tiene de sí
mismo, imagen aumentada incluso entre sus epígonos en el contexto lati-
noamericano, algunos de los propios reformadores poseían una idea del
propio movimiento tal vez mucho más ajustada a la realidad; idea que sirve
al mismo tiempo para entender el carácter, en definitiva no conflictivo, que
rige la resolución de las contradicciones que deberían haber provocado las
demandas radicales del movimiento de los reformadores.
En el discurso de apertura del mencionado Congreso de París, Paul
DESCHANEL, diputado y miembro de la Academia Francesa, se encarga de
corroborar la afirmación anterior al expresar:
3
ACTAS, Tribunaux Pour Enfans. Iº Congrès Internlltional. p. 57.
47
 capítulo III
"Estas conferencias son necesarias para demostrar que las reformas que queremos
no tienen nada de revolucionario y que pueden ser realizadas sin alterar
sustancialmente los códigos existentes, con una simple adaptación de las viejas
leyes a las necesidades modernas"4.
Dos son, básicamente, los puntos que condensan las demandas revolu-
cionarias de los reformadores: a) la existencia de lugares de internación es-
pecíficamente para menores, y b) la creación de una jurisdicción especializada
(Cortes Juveniles o Tribunales de Menores).
El secreto que asegura una relación no conflictiva de los reformadores con
el mundo jurídico reside -además de los motivos ya expuestos- en que las
alteraciones radicales propuestas, tanto en las funciones del juez como en la
mecánica del proceso, se limitan exclusivamente al universo de los menores,
renunciando explícitamente a extender las nuevas ideas al campo del control
penal de los adultos.
II. Reformadores y reformas en América Latina
Bajo el telón de fondo de los agudos conflictos sociales que generan una
reubicación subordinada en el mercado internacional, y bajo una fuerte
hegemonía cultural de un positivismo de corte antropológico, es que el
movimiento de los reformadores hace su irrupción en el contexto latinoa-
mericano. Más allá de las profundas diferencias de carácter estructural, al-
gunos aspectos vinculados a la cultura jurídica hegemónica en América Latina
marcan diferencias decisivas con los acontecimientos ya relatados en el
contexto de los Estados Unidos de Norteamérica.
En el contexto latinoamericano, los códigos penales de corte retribu-
cionista, básicamente de origen francés y español, utilizaban respecto de los
menores la institución del discernimiento como único criterio para decidir
acerca de la imputabilidad o inimputabilidad.
Además de la aplicación del criterio del discernimiento, los códigos pe-
nales disponían, generalmente, que la condición de menor determinaba algún
tipo de reducción de la pena (casi siempre de 1/3, en el caso de la prác-
ticamente exclusiva aplicada pena privativa de libertad).
Este sistema no disponía, en cambio, ninguna diferencia respecto al lugar
de cumplimiento de la pena, lo que debía ocurrir y de hecho ocurría, en las
mismas instituciones penitenciarias previstas para los adultos.
Pero si las espantosas condiciones de vida en las cárceles ofrecían a los
reformadores latinoamericanos una bandera de lucha tan fuerte como la de
4
ACTAS, Tribunaux Pour Enfans. 1° Congrès Illternational.
48
política de la infancia-adolescencia en américa latina
sus pares norteamericanos, la particular conformación político-cultural del
mundo jurídico determinaba una constelación de fuerzas completamente
diferente.
La composición social del movimiento de los reformadores latinoame-
ricanos no difería en esencia de la composición de los reformadores del
Norte. También en América Latina, la caridad y la asistencia brindaban
oportunidades sumamente interesantes de ascenso e interacción social.
Caridad y asistencia que, sin embargo, debían balancearse con las exigencias
dominantes en términos de control social, así como con el poder de la
corporación médico-psiquiátrica, consecuencia lógica del predominio po-
sitivista antropológico.
De todos modos, con pocos años de diferencia respecto de los movi-
mientos ocurridos en EE.UU. y Europa, entre 1919 (Argentina) y 1939
(Venezuela), legislaciones específicas de menores fueron introducidas en
prácticamente todos los países latinoamericanos. Pero si las ideas del mo-
vimiento de los reformadores se imponen ampliamente en América Latina,
no puede decirse lo mismo respecto del programa de transformaciones
concretas que dichas ideas implicaban.
Dos aspectos fundamentales separan la praxis latinoamericana del mo-
delo puro de los reformadores: a) la no instauración efectiva de los tribunales
previstos en la legislación específica (en el ámbito de la justicia nacional,
Argentina constituye un ejemplo extremo de esta situación; sólo 70 años
después de promulgada la ley, los tribunales de menores han sido ins-
taurados. En otros países, su número reducido los transforma en un ins-
trumento meramente simbólico). b) La persistencia -aun declarando su
excepcionalidad- en la práctica de colocar menores en instituciones peni-
tenciarias para adultos.
Sin embargo, pese a los problemas e impurezas apuntados, no caben
dudas acerca de que el modelo reformador se impuso ideológicamente, en
forma amplia y consensual en América Latina. También en este caso, la re-
lación entre Estado y movimiento social se resuelve en forma no conflictiva
a pesar de la radicalidad de las demandas. También en América Latina, las
transformaciones radicales en el plano del control socio-penal de los
menores, no debían, de ningún modo, extenderse al mundo del control de los
adultos.
Para una lectura histórica, crítica de los modelos dominantes de control
social, la cuestión de los menores no constituye una excepción. De modo
similar que en la historia de la cárcel5.
5
Sobre la historia de la cárcel, cf. el trabajo ya clásico de MEWSSI y PAVARINI, Cárcel y
fábrica. Los orígenes del sistema penitenciario.
49
 capítulo III
El análisis histórico del paradigma proteccionista-salvacionista de los
reformadores permite percibir que la crisis de este modelo de control per-
tenece, por así decido, a la fisiología y no a la patología del modelo. Más aún,
en América Latina, donde la implantación de la nuevas ideas (nos referimos
básicamente a las décadas del 20 y 30 de este siglo), coincide con el comienzo
de la crisis del positivismo, por lo menos en sus concepciones más
groseramente antropológicas.
Posteriormente, durante las décadas del 40 y comienzos del 50, sólo el
carácter cerrado y absurdamente autosuficiente de una parte del mundo jurídico,
permitió dilatar la agonía del modelo proteccionista-salvacionista. Sin embargo,
y en un cierto sentido en forma bastante independiente del mundo jurídico, a
partir de fines de los años 40 y comienzos de la década del 50, este proceso
sufre globalmente profundas alteraciones.
Aun con matices bien diferenciados, en la década del 50 se asiste en América
Latina a la instauración de proyectos estatizantes y distribucionistas, que
producen un fuerte impacto en el área de la política social. Más aún, la política
social comienza a hacer parte de pleno derecho del ámbito de las políticas
públicas.
¿Cuál es concretamente el impacto de la nueva situación en los tres actores
que aquí estamos considerando?
El Estado se hace cargo de buena parte de la asistencia anteriormente
desarrollada por instituciones de la iglesia. El proceso no es simple. A pesar de
las tareas de promoción social, así como de algunos intentos tímidos de
promover una cierta autogestión de los problemas sociales, comienzan a ser
parte de las tareas de gobierno, se conservan, bajo nuevas formas, algunos
rasgos importantes de las ideas y prácticas de los reformadores.
El movimiento de los reformadores criollos reduce considerablemente su
número y capacidad operativa.
El asistencialismo y la caridad se repliegan hacia áreas delimitadas y muy
específicas (ejemplos: niñas ciegas, algunas formas de discapacidad, etcétera).
Por otra parte, el asumir y formular políticas sociales amplias pero con una
metodología estrictamente vertical por parte del Estado, explica la inexistencia
de un movimiento social (en el sentido moderno del término), que se oponga o
acompañe a las políticas formuladas.
Un punto sumamente interesante que merece subrayarse es el hecho de que
estas profundas transformaciones en el campo de la política social no dejan
prácticamente ninguna huella en el mundo de los juristas y, por ende, en el
derecho positivo.
Años más tarde, las concepciones funcionalistas de la sociología americana
en el campo de la juvenile delinquency, a pesar de que contribuyen decisivamente
50
política de la infancia-adolescencia en américa latina
a la crisis del positivismo antropológico, no logran introducir' se o afianzarse
dentro del mundo de lo jurídico. Ello también por la falta o deficiencia del
instrumento institucional adecuado capaz de reemplazar el uso del concepto
acto delictivo por el de conducta desviada, como base de la nueva política socio-
penal a ser instaurada.
Dicho en otras palabras, la forma concreta en que se produce el cambio
radical de paradigma, del positivismo psico-antropológico (énfasis en
desajustes de carácter individual), a las concepciones de la sociología fun-
cionalista (énfasis en motivos de carácter estructural-teoría de las subculturas),
demuestra la posibilidad de que profundas mudanzas en el enfoque del
problema, dejen inalterado todo el campo legislativo.
Sin embargo, las políticas sociales distribucionistas de la década del 50 y 60
disminuyen de hecho en forma notable el peso de la función del estamento
judicial en el conjunto de las políticas para la infancia.
La cuestión de las garantías jurídicas, que no es otra cosa que la concepción
de la infancia-adolescencia como sujeto pleno de derechos, no figura ni
siquiera implícitamente en la agenda de las políticas sociales del sector. La
legislación vigente facilita la tarea. La falta de distinción, en el plano
conceptual y de las consecuencias reales, entre los casos de infracción a la ley
penal y la situación irregular del menor abandonado, permite que la negación de
las garantías penales y procesales se produzca paradójicamente sin violar el
derecho positivo de ese menor.
III. De los reformadores al movimiento social
A partir de la década del 60, se asiste a una lenta e inexorable crisis de las
políticas distribucionistas.
La crisis fiscal del Estado provoca el vaciamiento de las políticas públicas.
La red de servicios sociales sufre un deterioro de enorme magnitud (en los
países donde existía), reduciéndose en muchos casos a una mera apariencia y
función simbólica. En los otros países, la crisis no hace más que reducir las
cifras de la asistencia-caridad, y consolidar una cultura de la pobreza ya
existente.
Es en este contexto que surge por primera vez un movimiento social, en una
clave político-ideológica completamente diferente al modelo de los
reformadores.
El mundo jurídico resulta inicialmente un mero observador de este proceso.
A pesar de ello, el Estado produce una masiva transferencia de competencias
hacia el mundo jurídico. Esta situación podría ser definida como la
judicialización de la política del menor.
51
 capítulo III
La inexistencia de recursos para el sector de la infancia-adolescencia
(situación producto de la crisis, pero más aún de un cambio radical de
prioridades en la asignación de recursos), es reemplazada así por una ilusión de
política social.
La competencia judicial amplia para casos penales y asistenciales, cons-
tituye el mejor de los soportes jurídicos para realizar esta transferencia.
Los gobiernos dictatoriales de la década del 70, presentes en buena parte
del continente, acentúan y consolidan todo el proceso anteriormente descripto.
El nuevo movimiento social dedicado al tema de la infancia-adolescencia
crece en una oposición cerrada a las políticas públicas dictatoriales, de-
sarrollando una cultura que va a continuar marcando su accionar, mucho
después incluso de los cambios políticos producto de la caída de los gobiernos
dictatoriales.
El movimiento social se organiza, se especializa y se capacita técnica-
mente, vinculándose y proyectándose tanto en el plano regional como in-
ternacional.
La profundidad de la crisis y la experiencia de los gobiernos autoritarios
alejan al movimiento social del Estado y con ello desaparece la voluntad de
influir (y esto independientemente de las posibilidades reales de realizado)
sobre el plano de las políticas públicas.
Por otra parte, la identificación del mundo jurídico con el Estado (hecho
parcialmente heredado de la experiencia autoritaria y parcialmente producto de
una caracterización ideológica) que efectúa el movimiento social, lo aparta
también del mundo jurídico.
Como consecuencia de la crisis fiscal, el Estado reduce drásticamente su
intervención en el campo de la política social, tanto en términos reales como
ideológicos (la retirada va acompañada de una doctrina que la sustenta: el
estado subsidiario). El movimiento social se aparta del Estado y del mundo
jurídico. El mundo jurídico reacciona frente al aislamiento político-social a que
es sometido (político-social), en el sentido más estricto del término, aislándose
aún más.
En este movimiento negativamente dialéctico, los juristas, en sus versio-
nes conservadoras o progresistas, se cierran a toda influencia del mundo
social. El resultado consiste respectivamente, según sea el caso, en un in-
movilismo autoritario o en la producción, técnicamente pura, de una nueva
legislación de menores que, en el mejor de los casos, recrea con algún viso de
modernidad los viejos modelos del derecho asistencial-autoritario.
Un signo de la época se refleja también en el campo de las políticas socio-
jurídicas hacia la infancia: la fragmentación.
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política de la infancia-adolescencia en américa latina
A una visión fragmentada de los problemas, corresponde un enfoque
fragmentario de las respuestas, que el nivel de la crisis actual eleva a la ca-
tegoría de atomización, permitiendo explicar en buena medida las carac-
terísticas actuales de las relaciones entre el Estado, el movimiento social y el
mundo jurídico.
IV. Las tareas del futuro: elementos para la discusión
Se trata, en primer lugar, de profundizar el análisis de la coyuntura ac-
tual, de una forma que ayude a reconstruir la totalidad del universo frag-
mentado sobre el que se debe operar.
En segundo lugar, se trata de identificar dentro del contexto general sobre
el que se debe operar, el objetivo prioritario de todos los esfuerzos que se
realizan: la mejora integral de las condiciones de vida de la infancia-
adolescencia (especialmente de sus sectores más vulnerables), puede per-
fectamente constituir un parámetro amplio y consensual de acción. Ello,
teniendo en cuenta, además, que constituye un objetivo que exige y permite
reconstruir la visión fragmentaria de los problemas, requisito imprescindible
para la formulación de propuestas que reconozcan el carácter in-
defectiblemente complejo de las mismas.
Pero complejidad no significa necesariamente confusión, en el sentido de
no saber dónde comienzan las transformaciones que ayuden a revertir la
actual situación.
Sin lugar a dudas, la iniciativa está y tiene que desarrollarse a partir de
las organizaciones de la sociedad civil.
Una parte importante del movimiento social que en los distintos niveles
trabaja en el campo de la infancia-adolescencia, ha comenzado a percibir la
importancia y necesidad de cambios en el plano jurídico-institucional. La
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño cumple un papel
fundamental en este sentido.
Dos aspectos de distinta naturaleza constituyen los méritos centrales de la
Convención. Por un lado, en lo que se refiere a su contenido, ofrece ele-
mentos preciosos para todo cambio de carácter legislativo que pretenda
considerar a la infancia-adolescencia como sujeto de derechos y nunca más
como objeto de la compasión (podría afirmarse que la Convención coloca en
la ilegitimidad a prácticamente todas las legislaciones de menores en
América Latina).
Por otro lado, son fundamentales sus efectos en el plano de la sensibi-
lización, no sólo de la opinión pública en general, sino también del movi-
miento social que empieza a ocuparse ahora seriamente de la dimensión
jurídico-institucional de la condición de la infancia-adolescencia.
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 política de la infancia-adolescencia en américa latina
capítulo III
en todas las tácticas y estrategias de acción permanente.
Las experiencias exitosas en este campo, como el Estatuto del Niño y del
Para concluir, todo Estado que pretenda avanzar en la consolidación y Adolescente de Brasil, aprobado por el parlamento en julio de 1990, que entró
profundización de la democracia (discurso hoy común en todos los países en vigor el 13 de octubre del mismo año, demuestran que si el mundo jurídico
latinoamericanos), debe priorizar la inversión en el plano de las políticas públicas preexistente a esta nueva cultura del movimiento social permanece ajeno o se
dirigidas a sus sectores más débiles y vulnerables, entendiendo esta inversión (y no opone a las transformaciones jurídicas, este último (el movimiento) crea su
gasto) como soporte material de la ciudadanía. propio cuerpo de juristas en el mismo proceso de movilización.
El mundo jurídico necesita realizar un doble movimiento en una dirección de De un modo similar que en el plano jurídico, el movimiento social debe
ruptura del aislamiento. incorporar el análisis macro de la coyuntura para orientar su acción en el plano
En primer lugar, abandonar la abstracción consistente en desentenderse de de las políticas públicas específicas. Conviene recordar que una decisión como
asumir las consecuencias reales de la aplicación de las disposiciones jurídicas. Son ésta deberá enfrentarse a los riesgos implícitos de los estructuralistas, que
los eufemismos y los como si, los elementos que han permitido mantener una supeditan la mejora de las condiciones de la infancia a cambios radicales o
distinción -en los hechos inexistente- entre penas y medidas de seguridad, o entre estratégicos en el conjunto de la sociedad.
el destino concreto de los menores abandonados o autores de una infracción penal El riesgo vale, sin embargo, la pena. El descuido o ignorancia de este
(para dar sólo dos ejemplos de esta cuestión). Sólo así el mundo de los juristas plano (del mismo modo que del plano jurídico-institucional), convierten el
podrá acompañar la práctica del movimiento social. trabajo social en un gracioso artesanado6 que en el mejor de los casos recrea,
El segmento judicial, por su parte, sin abandonar la lucha por condiciones bajo un barniz de modernidad, las prácticas del asistencialismo más
materiales que permitan optimizar el desarrollo de sus actividades, debería re tradicional.
formular éstas, tanto en función dé los recursos técnicos y materiales El movimiento social tiene la palabra.
racionalmente posibles, como de abandonar la ilusión de realizar directamente
tareas de política social.
El desafío consiste en cumplir con las funciones de un control social
democrático, evitando, de hecho o de derecho, la criminalización de las
desventajas sociales. Una profunda reforma de la legislación que permita separar
los aspectos de carácter tutelar o asistencial (que deben ser objeto de políticas
sociales desarrolladas por el movimiento social y el Estado), de aquellos
vinculados directamente a la comisión de actos infraccionales, podría ser una
prioridad en la agenda del sector.
El movimiento social tiene la responsabilidad central en todo proceso que
intente revertir la grave situación de fragmentación anteriormente des cripta.
Sin embargo, el proceso de reformulación de objetivos y prioridades debería
darse simultáneamente con una profunda reestructuración de la cultura del
movimiento social. El pasaje por el proceso de discusión y defensa de la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, ofreció y ofrece los
elementos para adquirir el grado de madurez específico necesario para vincularse
al mundo jurídico, sin el mínimo temor a la pérdida de identidad. En este sentido,
cuando se habla de reestructuración de la cultura del movimiento social conviene
recordar que uno de los requisitos de éxito de este acercamiento consiste en que 6
éste vaya mucho más allá de una mera táctica coyuntural o superficial. Ello se La Expresión es de Antonio Carlos GOMES DA COSTA.
refiere a la necesidad de incorporar plenamente la dimensión jurídico-institucional,

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