UNIVERSIDAD MODULAR ABIERTA

(UMA).
Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales

CATEDRA:
DERECHO ADMINISTRATIVO II

ORIENTADORA:
LICDA. BRENDA SORIANO

TEMATICA:
LA POSESION

ESTUDIANTES:
KARLA ALEJANDRA RODRIGUEZ FUENTES
YULISSA GUADALUPE BERRIOS VELIS

San Miguel, 03 de Octubre del dos mil dieciséis

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INDICE
LA POSESIÓN ........................................................................................................ 1

ORIGEN Y SENTIDO ETIMOLOGICO DE LA POSESION. .................................... 1

DEFINICION............................................................................................................ 1

Definición Legal.................................................................................................... 1

Definiciones Doctrinarias. .................................................................................... 1

ELEMENTOS DE LA POSESION. .......................................................................... 2

Ánimus. ................................................................................................................ 2

Corpus. ................................................................................................................ 2

COSAS SUSCEPTIBLES DE POSEER. ................................................................. 3

POSESIÓN REGULAR y POSESIÓN IRREGULAR ............................................... 4

Posesión Regular ................................................................................................. 4

La posesión irregular............................................................................................ 4

JUSTO TITULO- BUENA FE ................................................................................... 5

Justo Título .......................................................................................................... 5

Buena Fe ............................................................................................................. 6

Títulos Injustos ..................................................................................................... 7

NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESION: ....................................................... 8

DIFERENCIA ENTRE PROPIETARIO, POSEEDOR Y MERO TENEDOR .......... 12

VICIOS DE LA POSESIÓN: .................................................................................. 15

Concepto y efectos. ........................................................................................... 15

-La clandestinidad. ............................................................................................. 16

AGREGACIÓN DE POSESIONES ........................................................................ 17

PERDIDA DE LA POSESION ............................................................................... 18

-Pérdida voluntaria de la posesión. .................................................................... 18

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-Pérdida involuntaria de la posesión. ................................................................. 19

PROTECCIÓN LEGAL DE LA POSESIÓN: .......................................................... 19

- Conservatorias. ................................................................................................ 21

- Recuperatorias................................................................................................. 21

- Acción de despojo............................................................................................ 23

LOS OBJETOS DE LA POSESION ...................................................................... 24

POSESION DE COSAS INCORPORALES ........................................................... 26

ACCIONES QUE AMPARAN LA POSESIÓN ....................................................... 28

A) Denuncia de obra nueva. ......................................................................... 28

B) Denuncia de obra ruinosa. ....................................................................... 29

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INTRODUCCION

En el presente trabajo se aborda la posesión como tema central,

comprendido en los arts. 745 y sgts de nuestro código civil vigente en
la primera parte se considera el origen etimológico de la posesión, se
manejan conceptos doctrinarios y el concepto legal que se maneja en
nuestra legislación.

De igual forma se desarrollara las acciones posesorias generales y

especiales como complemento a la posesión y apoyo al poseedor en
la defensa de sus intereses durante la posesión como las acciones de
conservación, de despojo recuperadoras que regula el código civil.

Así mismo comprenderemos los vicios y características que recae la

posesión entre os cuales se mencionan como características a)
continua; b) No interrumpida; c) Pacifica; d) Pública; e) No equivoca.
Los vicios son: a) La discontinuidad; b) La Violencia; c) La
clandestinidad; d) el equívoco.

Finalmente comprenderemos la prescripción como un modo de

adquirir y perder la posesión por medio de la prescripción adquisitiva o
extintiva la cual se aplicara a los bienes que han estado en la
posesión por el tiempo que la ley establece para poder adquirir. .
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LA POSESIÓN

ORIGEN Y SENTIDO ETIMOLOGICO DE LA POSESION.

Posesión y poseer revelan la idea del poder o facultad de acceso a una cosa,
como dueño o como señor de ella. Tal es el sentido etimológico de esas dos
expresiones que, según el gran romanista contemporáneo, Vincenzo Arangio-
Ruiz, “Se derivan del verbo sedere y del Sufijo O-PO (t) se, que viene de pot-
estasy de pat-er”.

Cucq, a su vez explica “que en su primitiva acepción, la palabra posesión se

aplicaba únicamente a los fundos y especialmente, a las tierras del Ager-Públicus,
ocupadas por los particulares con la obligación de cultivarlas y de pagar una renta
al tesoro.

DEFINICION.

Definición Legal.

ART.745.CC. La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de

ser señor o dueño o el que se da por tal tenga la cosa, por sí mismo o por otra
persona que la tenga en lugar y a nombre de él.

El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justicia serlo.

Definiciones Doctrinarias.

Conforme a Colin y Capitant “La posesión es la relación de hecho entre una

persona y una cosa, en virtud de la cual la persona puede cumplir sobre la cosa
actos materiales de uso y transformación, con la voluntad de someterla al derecho
real al cual dichos actos corresponden normalmente”. (Barragán)

Según lo expresa Planiol “la posesión es un estado de hecho que consiste en

tener una cosa de manera exclusiva y ejecutar sobre ella los mismos actos de uso
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y goce de propietarios”. Para J.J Gómez R., “la posesión es la subordinación de

hecho, exclusiva, total o parcial, de los bienes al hombre”.

ELEMENTOS DE LA POSESION.

En el derecho civil para que pueda hablarse de posesión se requiere que haya
corpus y ánimus y como consecuencia de estos dos elementos se desprende
también la necesidad de existir otros dos elementos: un poseedor capaz de tener
ánimus, y una cosa determinada, singular o plural susceptible de ser poseída.
Estos son los elementos propios de la posesión y son los que permiten su
existencia; la falta de cualquiera de ellos impide el nacimiento de la posesión y el
de su subsistencia.

Ánimus.

Este es el elemento subjetivo de la posesión, es la intención manifiesta de ser

dueño. Se hace ostensible por el ejercicio público de los actos que el derecho
poseído permita a su titular y ejercidos en forma excluyente porque no se
reconoce poder semejante a favor de otra persona, salvo el caso de la
coposesión, semejante al codominio. El ánimus comprende la profunda convicción
actual de ser verdadero y único dueño; no la simple creencia de serlo ni el deseo
de llegar algún día a ejecutar actos de señorío. Cuando falta el elemento ánimus
no hay posesión, habrá cuando más una mera tenencia. (Arteaga Carvajal)
Es el elemento síquico de la voluntad, que existe en la persona, por el cual se
califica y caracteriza la relación de hecho y que sirve, por así decirlo, de respaldo a
los actos posesorios ejercidos sobre la cosa; es la voluntad de tenerla para sí de
modo libre e independiente de la voluntad de otra persona, y en función del
derecho correspondiente, sea que este realmente exista en cabeza del poseedor o
no. (Barragán)

Corpus.

Son la cosa misma y la relación de hecho material o inmaterial que se tiene sobre
ella. El corpus se manifiesta por el ejercicio de los actos de señor y dueño
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ejecutados por el poseedor sobre la cosa poseída. Todo el conjunto de actos que
ejerce el poseedor de manera continuada constituyen el corpus y hacen notorio
ese elemento ante los terceros que aprecian la conducta del poseedor y lo tienen
por eso como verdadero dueño del bien mientras dura la posesión. El corpus en la
posesión se hace algo real con actos tales, en hechos positivos de aquellos a que
sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de
edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual
significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión”. Pero
no es necesario que cuando se trata de una cosa corporal la tenencia material de
la cosa poseída la tenga el poseedor para que exista el corpus en la posesión, ya
que el poseedor, para ser tal, puede ejercer los actos de dominio directamente o
por otra persona que lo tenga en lugar y a nombre de él. La posesión también se
puede tomar y ejercer mediante un mandatario, o mediante un título de mera
tenencia otorgado por el poseedor al tenedor.

No siempre el corpus en la posesión se ejerce mediante actos materiales, sino que

se puede ejercer también mediante actos inmateriales consistentes en el ejercicio
del derecho que aparentemente se tiene, como sería la celebración de contratos
de edición entre el editor y el poseedor de la propiedad intelectual sobre un libro.
(Jaime Arteaga Carvajal)

COSAS SUSCEPTIBLES DE POSEER.

La posesión supone cosas sobre la cuales se pueda tener ánimo de señor y

dueño, es decir, cosas susceptibles de apropiación o de propiedad privada. En
consecuencia no se puede tener posesión respecto de las cosas comunes a todos
los hombres; de los bienes de usos público (calles, puentes, caminos, ríos); y en
general de las cosas incomerciables, esto es, las que o pueden formar parte del
patrimonio. (Alessandri, Arturo. Somarriva, Manuel).

La posesión consiste en el ejercicio de actos de señor y dueño, por lo anterior solo

pueden poseerse los bienes susceptibles de propiedad privada adquiribles por la
usucapión, vale decir, las cosas que están en el comercio. No pueden poseerse
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los bienes no apropiables por los particulares como los de uso público. El código
civil dice que la posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de
señor y dueño, no significa esta norma que sólo puede ejercerse posesión sobre
cosas singulares, pues también pueden poseerse cuotas-partes determinadas
proindiviso en una cosa singular. Tampoco se limita la posesión a cosas
corporales, pues las cosas incorporales también pueden poseerse. Sólo importa,
entonces, para poder poseer una cosa que, con respecto a ella, el poseedor
pueda ejercer hechos positivos de aquellos a que sólo da derecho el dominio en
cualquier forma imaginable, siempre que no esté prohibido por la ley ejercer tales
actos sobre el bien concreto que se pretende poseer. (Arteaga Jaime)

POSESIÓN REGULAR y POSESIÓN IRREGULAR

Posesión Regular

La posesión se califica de regular cuando ha sido adquirida de buena fe y con

base en un justo título. (Barragán)

Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de

buena fe; aunque la buena fe no subsista después de haber sido adquirida la
posesion.se puede ser con siguiente poseedor regular y poseedor de buena fe,
como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular. (Art. 747
CC)

La posesión irregular

A contrario sensu, será la que ha sido adquirida sin justo título o de mala fe, es
decir, la posesión en cuya adquisición ha faltado uno de los elementos cuya
concurrencia configura la posesión regular, o ambos. (Barragán). Posesión
irregular es la que carece de uno o más de los requisitos señalados en el artículo
747: La posesión irregular es aquella que no reúne todos los requisitos de la
posesión regular, o sea, la que no proviene de un justo título, o se inició sin buena
fe, o cuando a pesar de haber justo título y de haberse adquirido de buena fe, no
se hizo la tradición legal si el título que le dio origen era traslaticio de dominio.
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En consecuencia, hay posesión irregular aunque haya justo título cuando la

posesión no se adquirió de buena fe; hay posesión irregular cuando se adquirió de
buena fe pero sin justo título; también hay posesión irregular aunque haya buena
fe y justo título, pero falta de tradición legal de la cosa, Siempre en la posesión,
aunque sea irregular, debe haber corpus y ánimus, pues ambos son requisitos
esenciales de la posesión (Jaime Arteaga Carvajal)

JUSTO TITULO- BUENA FE

Justo Título

El justo título es constitutivo o traslaticio de dominio, y pasa a enunciar algunos de

ellos. El Código Civil ayuda a precisar el concepto de justo título cuando en el
artículo 748 enuncia qué títulos no son justos. Es preciso entonces buscar una
definición en la doctrina y llegar luego a las consecuencias del título justo o injusto
mencionados en el Código Civil.

Puede decirse que el justo título es el otorgado con arreglo a la ley y que por eso
es apto para constituir derechos y obligaciones. En el caso de la posesión es justo
el título otorgado de conformidad con la ley y apto para constituir o transferir el
derecho real de dominio. También se ha definido el justo título diciendo que “es la
causa en virtud de la cual poseemos alguna cosa de acuerdo con las leyes”
(Fernando Vélez) o también “el que da al poseedor un justo motivo para creerse
dueño de la cosa” (Alessandri Rodríguez). Por consiguiente, para que en la
posesión pueda alegarse, no basta la existencia de un justo título, sino que es
también necesario que él se haya otorgado con la plenitud de los requisitos
legales; así, si de la posesión de un inmueble se trata, se requiere la existencia
previa de una escritura debidamente registrada, porque la constitución de derecho
reales sobre inmuebles es solemne. Se excluye de esta exigencia el inmueble que
se adquiere por accesión, pues el justo título para la posesión de ellos está en la
ley y en la posesión de la cosa principal. Si de muebles se trata, basta la
existencia de un título consensual válido, pues la ley no exige más para los
muebles; pero si el título fue traslaticio, también se requiere que se haya hecho
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entrega de la cosa, pues mientras no se haga la tradición, aunque haya justo

título, no hay posesión regular. Pero no puede exigirse que ese título justo,
otorgado conforme a la ley, transfiera dominio, porque entonces se hablaría del
derecho real de dominio, no de la posesión; no se hablaría de la situación de
hecho sino de la situación de derecho.

Sobre el justo título ha dicho la Corte: “Por justo título se entiende todo hecho o
acto jurídico que, por su naturaleza y por su carácter de verdadero y válido, sería
apto atribuir en abstracto el dominio. Esto último porque se toma en cuenta el título
en sí, con prescindencia de circunstancias ajenas al mismo, que en concreto,
podrían determinar que, a pesar de su calidad de justo, no obrase la adquisición
del dominio” (Jaime Arteaga)

Por justo título se entiende todo hecho o acto jurídico que por su naturaleza y por
su carácter de verdadero y válido es apto para atribuir en abstracto el dominio
(Alessandri, Arturo. Somarriva, Manuel)

Buena Fe

Es éste un principio que campea en todas las instituciones del derecho; tuvo
origen en ideas morales y religiosas y su extensión al derecho privado ha sido y es
innegablemente valiosa.
Como elemento de la posesión regular, la ley toma el principio de buena fe en el
sentido de creencia profunda, de haber algo justo; así la define el artículo 768,
cuando dice: “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la
cosa por medios legítimos, exentos de fraudes y de todo otro vicio.

Así en los títulos traslaticios de dominio, la buena fe supone la persuasión de

haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla y de no haber
habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato

Un justo error en materia de hecho, no se opone a la buena fe.

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Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no
admite prueba en contrario”.

Por consiguiente ubica el legislador la buena de para el caso de la posesión en el

terreno de la conciencia recta del poseedor, cuyo justo convencimiento es
protegido. (Jaime Arteaga)

Títulos Injustos

Título injusto es aquel que carece de los requisitos de ley y no es apto, por
consiguiente, para constituir o transferir el derecho. El artículo 748 dice qué títulos
no son justos; al estudiarse esta norma debe tenerse en cuenta que ella contiene
una parte en la que se enumeran taxativamente las causas por las cuales un título
puede no ser justo y otra parte en la que se ejemplifica sobre tales causas. Dice el
artículo 748 mencionado: “No es justo título:

1) El falsificado, esto es ,no otorgado realmente por la persona que se

pretende;

2) El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante

legal de otra sin serlo;

3) El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que; debido ser

autorizado por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido;

4) El meramente putativo, como el heredero aparente que no es en realidad

heredero; él del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto
testamentario posterior,etc..

Sin embargo, al heredero putativo a quien por derecho judicial se haya dado la
posesión efectiva, servirá de justo título el decreto; como al legatario putativo al
correspondiente acto testamentario, que haya sido judicialmente reconocido”.
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La lectura de este artículo nos permite afirmar que hay cuatro factores que cuando
se presentan, hacen el título injusto. Ellos son: ser falso, ser otorgado sin facultad
para hacerlo, ser nulo y ser putativo el título.

a. Falsedad: Implica ésta la falta de conformidad entre las palabras, las ideas y
las cosas provocadas dolosamente. Hay falsedad cuando se hacen mutaciones a
la verdad o se oculta ésta, pues ello implica la limitación, suposición, alteración,
supresión u ocultación maliciosa de la realidad en perjuicio de alguien o en
beneficio injusto de quien la comete o de un tercero.

b. Toda persona capaz puede delegar su voluntad en un tercero mediante el

mandato. Por consiguiente, si alguien afirma representar a un tercero debe
acreditarlo para celebrar válidamente el acto jurídico; si la representación no
existe, ese acto no puede vincular al presunto representado ni puede servir como
causa justa para la adquisición de un derecho.

c. Nulidad: Hay nulidad cuando se desconocen los requisitos legales para el

otorgamiento del acto jurídico.

d. El título putativo es el otorgado por alguien que cree con algún fundamento
suficiente, tener un derecho que realmente no tiene. (Arteaga Carvajal)

NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESION:

Para Arturo Valencia Zea (la posesión es un derecho real auxiliar y provisional)
define la posesión como un “poder de hecho sobre cosas que normalmente
corresponde al ejercicio de un derecho patrimonial (derechos reales o derechos
personales). Ese poder de hecho adquiere sustantividad cuando se contemplan a
partir de él varios efectos, en el que al poseedor se le respeta su poder de hecho
aun sin que tenga un poder jurídico o derecho subjetivo, que se encuentra
traducido en la protección contra atentados que se den, y asimismo por medio de
las acciones posesorias de conservación y recuperación. Además de lo anterior al
poseedor se le otorga la facultad de “transmitir su poder de hecho a otro,
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transmisibilidad que puede ir acompañada o no del respectivo poder jurídico o

titularidad”.

A lo anterior agrega Valencia Zea “La circunstancia de que los poderes de hecho
sobre las cosas puedan adquirir autonomía frente al respectivo poder jurídico y de
que, además dichos poderes estén en si dotados de efectos jurídicos, ha llevado a
los juristas a preguntarse qué figura jurídica es la relación posesoria dentro de las
figuras o categorías jurídicas que integran la técnica jurídica e un sistema de
derecho”

Para comprender dicho alcance es importante hacer una consideración acerca de

las relaciones jurídicas, que primero deben reunir una relación de hecho que sea
susceptible de predicarse de un sujeto o persona y segundo que a la nombrada
relación jurídica pueda atribuírsele consecuencias o efectos jurídicos
determinados por normas jurídicas, como consecuencia de lo anterior el derecho
moderno ha planteado: por un lado, que son posibles no solo las relaciones
jurídicas entre personas sino también entre ellas y las cosas; y por el otro que “no
toda relación jurídica constituye un derecho subjetivo, aunque todo derecho
subjetivo, por esencia implique una relación jurídica”. Respecto a la relación entre
las personas y las cosas surgen dos condiciones: un poder de hecho, respecto a
la relación de orden material entre una persona y una cosa; y que esa relación se
encuentra amparada por el ordenamiento jurídico.

A partir de lo anterior se entiende que la posesión no es solo una relación jurídica,

sino que también es un derecho real provisional. Deben tenerse en cuenta las
siguientes consideraciones: “en el derecho moderno es derecho subjetivo todo
poder de voluntad que se ejerza sobre cosas o en relación con otras personas;
poderes de voluntad protegidos por el orden jurídico con pretensiones o acciones,
a fin de hacerlos valer frente a los demás. Los derechos sobre las cosas que
pueden hacerse valer con acciones reales, son los derechos reales. La posesión
es un poder de hecho que se ejercer sobre cosas y que se encuentra protegida
con verdaderas acciones reales (las acciones posesorias). Desde tal punto de
vista, es un hecho cierto que la posesión es un derecho real.
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Agrega que Valencia Zea, “existe una diferencia entre los derechos reales
propiamente tales y la posesión, ya que los primeros constituyen poderes jurídicos
definitivos, y la posesión, en cambio, es un poder de hecho provisional, en el
sentido de que puede desaparecer frente a la acción que se deriva de la
propiedad, de uno de los derechos reales desmembrados de ella o de un simple
derecho personal”. Dice el tratadista que la dificultad respecto a la noción de este
concepto deben clasificarse en derechos reales definitivos (la propiedad y sus
desmembraciones) y derechos reales provisionales (relaciones provisionales con
las cosas)

Finalmente en cuanto a la consideración hecha por el tratadista en sentencia de

casación de mayo de 1936 la corte acogiendo la posición de Valencia Zea
determinó que la posesión es un derecho auxiliar y provisional (sin embargo al
final del falo se termina calificando como un hecho). Así las cosas se advierte, “la
posesión y el dominio son instituciones jurídicas distintas, de imposible confusión,
no obstante lo cual aquella es susceptible de presentarse como el reflejo de esta.
En tal sentido la posesión es un derecho auxiliar para el dueño de la cosa o es un
derecho provisional para que el que no es dueño de ella pero puede estar en vía
de serlo.

De acuerdo a Fernando Velez la propiedad sola es entendida como un dominio

abstracto, un título, un derecho; agrega que para que sea real, es necesario que
este acompañada de la posesión, ya que esta hace manifiesto el derecho de
propiedad, conservandolo y volviendolo util por ser el ejercicio del derecho de
dominio. De lo anterior deduce que "apoyandose en el principio general de que la
aparición, o sea el hecho debe considerarse como la prueba externa de la
existencia del derecho hasta que se demuestre lo contrario; la ley presume que el
que está poseyendo una cosa es el dueño de ella. La posesión es pues un estado
de hecho que debe continuar hasta que se pruebe el derecho". Además agrega
Velez que la protección de la posesión es el complemento necesario de la
protección del dominio o propiedad en el que a falta de otras pruebas la posesión
es una presunción legal de dominio.
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Jóse J. Gomez define la posesión como "la subordinación de hecho exclusiva,

total o parcial de los bienes al hombre". Es una subordinación porque así se
aprecia el vínculo entre quien posee y la cosa, es un subordinación de hecho, para
efectos de separar el derecho del hecho de la posesión, es decir que el derecho
es la subordinación jurídica y la posesión es la subordinación material. Para
explicar lo anterior: "el hecho está relacionado con el derecho" Es una
subordinación exclusiva porque en ese poder de hecho no se reconoce intromisión
de nadie. "La posesión es excluyente porque significa señorío y esta noción
implica inviolabilidad"

Es una subordinación total o parcial porque la posesión "debe condicionarse al

derecho que se tiene sobre la cosa, y en tal sentido la subordinación será total si
el derecho nos da el mayor número de prerrogativas posible, como acontece con
el dominio; o parcial si solo nos da algunas, como pasa en los derechos de
habitación, servidumbre, propiedad fiduciaria, etc", la anterior definición contiene
los dos elementos esenciales de la posesión ya que al hablar de subordinación de
hecho se contiene el corpus y al hablar de subordinación exclusiva se consagra el
animus pues sin la exclusividad del poder de hecho no podría hallarse el ánimo de
señor dueño en el poder o subordinación de hecho

De acuerdo a la jurisprudencia de la corte constitucional de Colombia, en la

sentencia T 494 de 1992 se retoma la definición de la posesión dada por la Corte
Suprema de Justicia en la que dice que la posesión es el “poder físico directo
sobre las cosas, en virtud del cual se ejecutan sobre ellas actos materiales de
goce y transformación , sea que se tenga el derecho o que no se tenga; por ella
obtenemos de los bienes patrimoniales el beneficio señalado por la naturaleza o
por el hombre; ella misma realiza en el tiempo los trascendentales efectos que se
le atribuyen, de crear y sanear el derecho, brindar la prueba óptima de la
propiedad y llevar a los asociados orden y bonanza; y es ella, no las inscripciones
en los libros del Registro, la que realiza la función social de la propiedad sobre la
tierra, asiento de la especie y cumbre de las aspiraciones de las masas humanas”
(Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 27 de Abril de 1955. Gaceta
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Judicial. Tomo LXXX No. 2153, p. 87 y ss.). A partir de lo anterior la corte hace un
cambio trascendental en la concepción de la posesión en la que concluye que “la
posesión es un derecho fundamental. En efecto, tiene, como ya se señaló,
conexión intima con el derecho de propiedad, la cual constituye en opinión de esta
Corte uno de los criterios específicos para la determinación de esa categoría
jurídica abierta que es el derecho constitucional fundamental. Además, la
ontología y especificidad de la relación posesoria y sus consecuencias
económicas y sociales son de tal relevancia en el seno de la comunidad y para el
logro de sus altos fines, que esta Corte reconoce que la posesión tiene,
igualmente, entidad autónoma de tales características y relevancia que ella es
hoy, por sí sola, con todas sus consecuencias, un derecho constitucional
fundamental de carácter económico y social.”

Adicionalmente, en la sentencia T 078 de 1993 la corte admitió la procedencia de

la acción de tutela para proteger la posesión, al ser entendida como un derecho
fundamental, apoyándose en un pronunciamiento hecho por la Corte Suprema de
justicia en abril de 1955 en el que acogiendo a la posición de Valencia Zea admite
la viabilidad de la tutela al sostener que “los derechos son poderes protegidos por
el orden jurídico y la posesión es un poder de hecho o físico protegido por
acciones posesorias. Dice también la corte que la conexidad con el derecho de
propiedad también se encuentra en lo dictado en sus providencias en las
sentencias T 428 y T 406.

DIFERENCIA ENTRE PROPIETARIO, POSEEDOR Y MERO TENEDOR

El Propietario: es quien detenta el título y la posesión comprendida por el animus

y el corpus.

El poseedor tiene el animus y el corpus pero no el título.

El tenedor tiene la detentación material de la cosa, este reconoce el derecho de

otro.
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- De acuerdo a la revista internacional de pensamiento político, Helena Alviar

García hace una distinción entre estas tres posiciones jurídicas en las que se
encuentra una persona respecto a una cosa:

La propiedad o dominio es "el derecho real en cosa corporal para gozar y disponer
de ella, no siendo contra la ley o contra derecho ajeno" Sus características
principales son: carácter absoluto (porque el dueño tiene poderes sobre la cosa
dentro de los límites impuestos por la ley o el derecho ajeno), exclusivo (porque el
propietario puede imponerse a la intromisión de un tercero en el ejercicio de su
derecho)y perpetuo (porque dura mientras dure la cosa y no se extingue por el
uso)

- La posesión "es el ejercicio de un poder de hecho sobre las cosas (Velásquez

Jaramillo). En este punto se hace una diferenciación con la propiedad que es un
poder jurídico de la posesión que exige una relación física con la cosa y la
voluntad de tenerla como propietario.

De acuerdo al Código Civil "La posesión es la tenencia de una cosa determinada

con ánimo de señor y dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la
cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. Lo
anterior, trae para el poseedor dos consecuencias: le otorga la posibilidad de
proteger su posesión por medio de interdictos posesorios o bien le da la
posibilidad de convertirse en propietario a través de la prescripción adquisitiva.

La tenencia contrario a la posesión que se relaciona con el hecho de ocupar el

bien, se da por un contrato como el arrendamiento que tiene como origen un
derecho personal. El tenedor reconoce la existencia de un dueño y la ejerce a
nombre y en lugar del mismo. La diferencia con el poseedor es que este carece de
ánimo de ser propietario, y por tanto al reconocer la existencia del propietario no
puede adquirir la cosa por prescripción adquisitiva.

- La corte suprema de Justicia (en sentencia de octubre 22 de 1997 M.P: Pedro

Lafont Pianetta) ha dicho que esas tres posiciones le confieren al titular derechos
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subjetivos : "la primera, denominada tenencia, en que simplemente se ejerce

poder externo y material sobre el bien; la segunda -posesion- en la que a ese
poder material se une el comportamiento respecto del bien como si fuere daño y la
tercera -propiedad- en que se tiene efectivamente un derecho in re, con exclusión
de todas las demás personas y que autoriza a su titular para usar, gozar y
disponer del bien dentro del marco que le señala la ley y obviamente, dando
cumplimiento a la función social que a ese derecho corresponde. Acorde con lo
anterior se tiene por establecido que el ánimo de señorío sobre el bien, marca la
diferenciación entre lo que es solo tenencia y la posesión, a tal punto que el propio
legislador así lo consagró en el derecho positivo, al disponer que el simple
transcurso del tiempo "no muda la mera tenencia en posesión".

De acuerdo al Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas se dice de

la posesión en sentido material como el “poder de hecho y de derecho sobre una
cosa material constituido por un elemento intencional o animus (la creencia y el
propósito de tener la cosa como propia) y un elemento físico o corpus (la tenencia
o disposición efectiva de un bien material)”, la cual concuerda con la concepción
clásica de la posesión material, en la que se distinguen sus dos elementos
estructurales, esenciales: Uno material, corpus, y otro subjetivo, ánimus. Por su
parte “En Colombia la llamada posesión inscrita no es una verdadera posesión,
por cuanto no es un hecho material. Es tan solo una manera simbólica, impropia y
equívoca para denominar la titularidad tabular o caratular de los derechos
inmobiliarios. Por tal razón, no puede producir las consecuencias propias de la
posesión. Por tal razón no puede producir las consecuencias de la posesión
material del artículo 747 del Código Civil, sino sólo las relativas a la prueba formal
de la existencia, la situación jurídica, la adquisición, la mutación, la conservación,
la transferencia, la transmisión, los gravámenes, las medidas cautelares y la
extinción de derechos reales sobre el suelo.

Finalmente, para terminar esta discusión la Corte Suprema de Justicia, en

concepto de la nueva doctrina jurisdiccional no puede haber posesión del suelo sin
la coincidencia del corpus y el animus. No puede ser verdadera posesión material
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la sola inscripción competente de un título. Si alguien tiene la aprehensión material

del suelo con ánimo de señor y dueño, nadie más que él es el poseedor, aun
cuando exista un título registrado a favor de un propietario distinto. La inscripción
del título, cuando es idónea, tan solo significa que el inscrito es el titular del
derecho real inmobiliario a que el mismo se refiere, más no, que sea el poseedor
material. La inscripción muta o transfiere la titularidad del derecho, pero, en ningún
caso, tiene la virtualidad de atribuir la posesión material”. (citar la página fuac)

VICIOS DE LA POSESIÓN:

Concepto y efectos.

El Código Civil califica como posesiones viciosas o inútiles la violenta y la

clandestina. Estos son vicios que afectan la posesión existente o impiden su
nacimiento. Son inútiles porque el fenómeno creado por estos vicios no conduce a
la prescripción ni su autor puede interponer las acciones posesorias.

-Violencia.

La posesión está viciada de violencia en los siguientes casos: cuando se han

hecho actos de fuerza para apoderarse de la posesión o para cuando la fuerza se
ejerce contra el dueño, contra el poseedor o contra el tenedor o sus familiares.
Cuando la fuerza sea ejercida por el poseedor o sus agentes, aunque los actos
violentos no hayan sido ordenados ni aprobados previamente por el poseedor que
se limita a favorecerse con ellos continuando la posesión También hay vicio de
violencia, aunque el poseedor ni sus agentes la hayan ejercido directamente,
cuando se aprovechan de la situación generalizada de violencia que ha obligado a
declarar perturbado el orden público y el país en estado de sitio por conmoción
interior.

Para que la fuerza exista, se requiere que los actos que la constituyen, o las
amenazas en que se funda, sean suficientes para intimidar una persona de sano
juicio y lo obliguen por eso a abandonar el bien para permitir que otro lo ocupe. No
 16

hacen falta las armas; también puede constituir violencia la amenaza de revelar
hechos que se han mantenido en secreto, por ejemplo, deshonra para la familia.

La ley protege a la víctima y condena la violencia; no distingue si el violentado es

dueño, poseedor, o mero tenedor, en el artículo 984 consagra las acciones
posesorias para recuperar el bien a favor de “todo el que ha sido violentamente
despojado” de la cosa que tenia en posesión o en mera tenencia, y puede dirigirse
la acción de restitución no solo contra el que ejerció la fuerza sino también contra
el que haya derivado su posesión del usurpador a cualquier titulo y sin perjuicio de
las acciones penales correspondientes (Velásquez Jaramillo)

-La clandestinidad.

Esta clase de vicio consiste en ocultar la posesión a los que tienen derecho para
oponerse a ella. Este vicio se opone a una cualidad que siempre debe tener la
posesión para ser eficaz: ser pública.

Este vicio no mira la forma como se adquirió la posesión sino a la manera como se
ejerce. Sera clandestina la posesión que se tomó ocultamente y así se mantiene.

También es clandestina la posesión que se toma públicamente pero después se

niega para ocultarla. Pero la posesión que inicialmente era clandestina y mas
tarde se hace pública, deja de ser posesión viciosa desde el momento en que
cesa la clandestinidad y desde ese mismo instante esa posesión es eficaz y
comienza a contarse el termino de la usucapión ya que desde ese momento sabe
el dueño que debe defender su derecho con la posesión posesoria o con la acción
reivindicatoria. La posesión clandestina, mientras sea tal, no puede producir efecto
contra el verdadero dueño porque el ocultamiento a impedido que este defienda
un derecho que ignoraba estar en peligro; esa es la razón para afirmar que la
posesión debe ser publica para que conduzca a la usucapión, su principal efecto
(Velásquez Jaramillo)
 17

AGREGACIÓN DE POSESIONES

El poseedor actual puede agregar o sumar a su posesión la de sus antecesores

inmediatos, a fin de completar el tiempo necesario para adquirir por prescripción o
para hacer uso de las acciones posesorias. (Velásquez Jaramillo)
Se permite agregar a la posesión actual el tiempo de posesión de antecesor y de
una serie no interrumpida de antecesores, siempre que al hacerlo se le agreguen
las cualidades y defectos que estas posesiones tenían. Cada posesión es distinta
a la de sus antecesores y también a la de sus sucesores; pero mediante un acto
de facultad, y siempre que haya una vinculación jurídica entre ambas, se permite
sumar el tiempo de cada una de esas posesiones a fin de que se complete el
tiempo necesario para la usucapión, y se adquiera el dominio.

La agregación de posesiones debe reunir ciertos requisitos para que tenga efecto;
tales son: que entre las posesiones que se agregan haya un vínculo jurídico
(herencia, venta, permuta, etc.), que las haga derivar una de otra; que la
agregación sea total, esto es, que se unan cualidades y vicios, y que todas sean
continuas entre sí y teniendo siempre en cuenta que hacerla o no es facultativo del
poseedor.

El efecto de la agregación de posesiones se refleja en el cómputo de tiempo para

la usucapión (Jaime Arteaga Caravajal). Si el poseedor actual es causahabiente a
título universal como heredero del anterior poseedor, continua la posesión de su
causante con sus mismos vicios y cualidades; si el causante era poseedor regular,
el sucesor así continúa; y si era poseedor irregular, con este defecto la recibe.
Pero puede independizar de hecho e iniciar una posesión distinta con sus propias
cualidades y defectos; en tal caso, sólo desde ese momento se cuenta y computa
el tiempo para la usucapión.

El defecto de ser irregular una de las posesiones, debe agregarse y habrá

posesión irregular siempre que una o más de las que se han agregado sean
irregulares. Para usucapir en el caso del poseedor regular actual deberá completar
diez años de posesión si es un bien raíz y tres años si es un bien inmueble,
 18

aunque el tiempo total solo lo complete agregando al suyo el tiempo de sus

antecesores. Si el resultado es el de una posesión irregular, se deben completar
veinte años para adquirir por usucapión (Velásquez Jaramillo)

PERDIDA DE LA POSESION

Efectos jurídicos que produce. La posesión termina o se pierde desde que falta
alguno de los elementos esenciales de ella; el ánimus o el corpus. Por eso, si se
abandona el bien, no se puede decir que se tiene posesión, de acuerdo al código
civil “La posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo
el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero”, tampoco
si se reconoce dominio ajeno y se paga un canon.

Terminará entonces la posesión, cuando falten los dos o uno de los elementos
esenciales de ella, sea porque se enajena la cosa y se permite que otra persona
entre a ejercer actos de dominio en ella, sea porque se abandona el bien para que
lo haga suyo el primer ocupante, sea porque un tercero se apodera de la cosa con
ánimo de hacerla suya, sea por un caso fortuito, por ejemplo, la destrucción total
del bien, poseído, caso en el cual no hay sobre que ejercer los actos de dominio
constitutivos de la posesión. También se pierde la posesión por decisión judicial
que ordena la restitución.

Debe declararse que la posesión no se pierde siempre por el solo abandono de la

cosa mientras persista el ánimus y la intención de tenerla como propia. Para que
la posesión se pierda es necesario que, además del abandono, haya entrado un
tercero a ejercer los actos de poseedor. Tratándose de bienes inmuebles la
posesión inscrita no se pierde sino por otro registro que anule el anterior (Jaime
Arteaga Carvajal)

-Pérdida voluntaria de la posesión.

Un poseedor puede abandonar voluntariamente su poder de hecho o relación

posesoria, de dos maneras: mediante acto unilateral o mediante entrega.
Unilateralmente se pierde la posesión cuando el poseedor abandona su poder de
 19

hecho sin interesarle quien lo tome. El abandono unilateral se caracteriza por

cuanto no hay sucesión jurídica en la posesión; en consecuencia, quien se apropia
una de tales cosas comienza necesariamente una posesión nueva.

La pérdida de la posesión mediante entrega voluntaria supone que el actual

poseedor entrega a otro una cosa, existiendo tanto la voluntad de entregar como
la de adquirir.

-Pérdida involuntaria de la posesión.

En general todas las cosas robadas, o sustraídas al poseedor, constituyen

pérdida involuntaria de la posesión, como igualmente las cosas extraviadas cuyo
paradero se ignora.

Para savigny, se es poseedor aunque actualmente no se este explotando la cosa,

con tal de que la cosa no este bajo el poder de otro o extraviada.

Entre las causales de pérdida o extinción de la posesión, deben distinguirse las

que tienen carácter absoluto de las que tienen carácter relativo. Causales de
extinción absoluta de posesión son aquellas en virtud de las cuales el poseedor
cesa definitivamente de poseer y nadie le sucede directamente en la posesión,
como cuando la cosa perece, o se confunde con otra en forma que pierde su
individualidad por no poderse identificar, o sin perecer materialmente, perece
jurídicamente, como cuando el animal domesticado recobra su libertad natural.
Causales de extinción relativa son simplemente las que implican extinción de la
posesión en una persona por sucederle otra en el ejercicio del poder de hecho; se
trata, entonces, de una simple trasmisión de la posesión por acto entre vivos o por
causa de muerte (Valencia Zea).

PROTECCIÓN LEGAL DE LA POSESIÓN:

Para proteger al poseedor y su posesión existe en la jurisdicción colombiana

ciertas acciones específicas llamadas “Acciones posesorias”, consagradas en el
artículo 918 del Código Civil y ss. El objeto de una acción posesoria es el de
 20

“conservar o recuperar la posesión de bienes raíces, o de derecho reales

constituidos en ellos”. Para estas acciones es importante mencionar los aspectos
que las diferencian de las demás. Primero, son acciones que, según la legislación
colombiana, solo se pueden ejecutar para la protección de la posesión sobre
inmuebles.

Estos inmuebles deben ser susceptibles de apropiación por prescripción, lo que

quiere decir que en los bienes fiscales no se podrán aplicar tales acciones. Por
otro lado el poseedor que lo invoca debe haber estado por lo menos un año en
posesión tranquila e ininterrumpida en esta, como también pueden ser aquellos
que están poseyéndola en función de cualquier otro derecho real (usufructuario,
usuario o beneficiario de habitación). Como lo expresa el artículo 918, en el
ejercicio de las acciones posesorias solo se tendrá en cuenta y se probará la
posesión material y más no el dominio sobre esta. Para probar lo anterior se debe
demostrar el ejercicio del dueño en aspectos como el de cultivar, mejorar,
explotar, etc,

Art. 918 CC que “Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar
la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos”.

Alfonso Barragán en su descripción sobre las acciones posesorias habla de dos

conceptos que constituyen su fundamento: la perturbación y el despojo, El primero
se entiende como “todo embarazo, tropiezo, o intento de usurpación” (Barragan)
que interrumpe el desarrollo normal de la posesión, por el cual no se priva la
posesión del inmueble, más si se perturba, estorba y obstaculiza. Y el segundo
hace referencia a “la privación consumada de toda posesión como resultado o
consecuencia de actos con eficacia suficiente para hacer cesar, en concreto, la
situación de hecho que consiste en a posesión, para terminar con la subordinación
de la cosa a la persona. (Barragán); como tal es el deponer a una persona de su
tenencia sobre una cosa.

Existen diferentes tipos de posesión según su fundamento correspondiente. Estas

son:
 21

- Conservatorias.

Por medio de estas acciones “el poseedor tiene derecho para pedir que no se le
turbe o embarace su posesión…” (art. 922 C.C). El objeto de esta acción es el
prohibirle al “perturbador” seguir ejecutando actos de embarazo o incluso nuevos
actos. Lo que se busca generar es el obtener el pago de perjuicios causados por
parte del perturbador. Al ejercerla, la ley exige un tiempo para que esta prescriba,
este se da al cabo de un año completo, contando desde la molestia o embarazo
referido a ella. La acción se da departe del poseedor perturbado a todo aquel que
participe en la turbación, embarazo o intento de usurpación de la propiedad.

- Recuperatorias.

"El que injustamente ha sido privado de la posesión, tendrá derecho para pedir
que se le restituya con indemnización de perjuicios” (art 927 C.C). La acción tiene
como objeto la restitución de la propiedad usurpada. Se concede ejercerla solo al
poseedor que ha sido despojado por medios ilícitos, como: la posesión violenta
adquirida por la fuerza, la posesión adquirida en ausencia del dueño y volviendo el
dueño le repele se convierte en poseedor violento, por posesión clandestina (que
se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella). La acción se
da departe del poseedor, ya sea propietario o mero tenedor. (art. 928 C.C).

Para entablar esta acción, es necesario que concurran en quien la alega, las
siguientes circunstancias:

a) Haber sido despojado de la mera tenencia o posesión.

b) Haber tenido al momento del despojo la posesión o la mera tenencia del bien
raíz de que se trata.

c) El despojo debe de haber sido violento.

No es requisito de esta acción, el hecho de que la persona que la entable haya

tenido cierto tiempo de poseer o de tener la cosa, pues la ley a este respecto no
hace ningún distingo y autoriza su uso tanto por el que posee un inmueble o
 22

derecho real desde hace mucho tiempo como al que acaba de entrar en posesión
o tenencia de los mismos.

La acción se da departe del poseedor, ya sea propietario o mero tenedor,

despojado contra el usurpador, pero también “contra toda persona cuya posesión
se derive de la del usurpador por cualquier título”. Los efectos de esta acción se
ven reflejados en la restitución de la propiedad y en la pago de indemnización de
perjuicios causados por el usurpador autor del despojo, o el tercero de mala fe. Al
ejercerla, la ley exige un tiempo para que esta prescriba, en este tipo de acción
expiran al cabo de un año completo, contado desde que el poseedor anterior la ha
perdido”. También encontramos que “si la nueva posesión ha sido violenta o
clandestina, se contará este año desde el último acto de violencia, o desde que
haya cesado la clandestinidad”.


Respecto a las acciones posesorias la sentencia T 751 de 2004 ha expresado: “la

Sala debe señalar que uno de los principales efectos de la posesión es la
legitimación del poseedor para obtener por vía judicial la protección de su
condición. Entre los mecanismos con los que cuenta, es el principal el ejercicio de
las llamadas acciones posesorias. Estas, consagradas en el Código Civil, tienen
por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces, o de derechos
reales constituidos en ellos. Son, pues, acciones judiciales de carácter civil
entabladas ante la jurisdicción ordinaria por el poseedor de bienes raíces o de
derechos reales constituidos sobre ellos, por causa de perturbaciones o despojos
de la posesión material. De allí que se las clasifique en las dos categorías
relacionadas, cada una de ellas, con el acto que atenta contra la posesión. Las
primeras, que son interdictos de conservación o amparo, están relacionadas con
los simples actos de molestia. Las segundas, interdictos de recuperación, son las
que tienen lugar cuando hay un acto de despojo. Unas y otras prescriben en un
término de un año, contado como allí se indica”
 23

- Acción de despojo.

Es la acción acordada para obtener la restitución de la cosa, procede cuando se

produce la supresión total del poseedor actual sobre el bien despojado (privación
de la posesión) cualquiera que sea el medio empleado para ello, sea por la
violencia, clandestinidad o abuso de confianza.

Es la acción acordada para obtener la restitución de la cosa, procede cuando se

produce la supresión total del poseedor actual sobre el bien despojado (privación
de la posesión) cualquiera que sea el medio empleado para ello, sea por la
violencia, clandestinidad o abuso de confianza.

“Esta acción tiene por objeto obtener que las cosas vuelvan al estado en que se
encontraban, cuando el poseedor o el mero tenedor han sido víctimas de un
despojo violento que se funda en el sólo hecho del despojo violento que
usualmente no es violento físicamente hablando, pero implica violencia en cuanto
ruptura de la paz cívica, sin necesidad que exista una violencia calificada previa.
(OCHOA CARVAJAL, RAUL HUMBERTO. Ed. Temis, Bogotá, 2006.)” Las
acciones posesorias se dan en contra de aquellos que turban las posesiones de
otros, contra los que privan de la posesión al poseedor sin orden judicial o contra
su voluntad y contra los que realicen obra nueva. De esto surge en principio dos
acciones que contempla el Código Civil.

En relación con la acción de despojo o querella de restablecimiento anotamos que

con esta se protegen, además de posesiones, las meras tenencias. Incluso los
poseedores y meros tenedores de muebles pueden servirse de esta acción. Para
ejercerla, el actor no debe acreditar término alguno de posesión o de mera
tenencia. Con esta acción se puede recuperar la posesión o 
la mera tenencia
sobre un bien, siempre que se ejerza dentro de los seis meses siguientes al
despojo. La querella de restablecimiento es como tal una acción orientada a no
permitir la realización de la justicia privada, sino por lo contrario busca conservar la
tranquilidad y la paz pública (VELÁZQUEZ JARAMILLO, Fernando. Bienes)
 24

De igual manera se hace indispensable anotar que no es necesario que el despojo

sea total, basta que se materialice solo en parte de la cosa o derecho poseído, si
los afecta substancialmente teniendo lugar una privación posesoria. Por lo demás
un despojo parcial puede implicar una privación posesoria total si la parte de
posesión despojada conlleva a imposibilidad de ejercer posesión total sobre el
objeto de la misma.

La Sentencia definitiva tiene por objeto restablecer la situación posesoria alterada

por el despojo, dependiendo en que ha consistido el despojo el alcance de la
sentencia varia. Si el despojador ocupo un inmueble la sentencia se ejecuta como
desalojo.

LOS OBJETOS DE LA POSESION

Pueden constituir objetos de la posesión tanto las cosas corporales cuanto las
incorporales.

Es evidente que el Código se refiere a las cosas corporales en el Art. 745 C.;
también es claro que estima que las incorporales, son aptas para ser poseídas, al
declarar en el Art. 754 C. “Que la posesión de las cosas incorporales es
susceptibles de las mismas calidades y vicios que la posesión de una cosa
corporal”.

Sin embargo, mientras el Código expreso en que consiste la posesión de las

cosas corporales, omitió describir la posesión de las incorporales, aunque debe de
entenderse, como la entienden otros Códigos y la generalidad de los tratadistas,
que la posesión de las cosas incorporales está constituida por el goce o disfrute
del derecho en que consiste la cosa incorporal.

Otros Códigos, como por ejemplo el de Portugal, son más lacónicos, pero más
explícitos, al decir en su Art. 434

“Que se llama posesión la tenencia o el goce de una cosa o de un derecho”.

 25

Vale la pena explicar que es necesario que la cosa corporal que constituye el
objeto de la posesión, sea una cosa específica, autónoma y determinada, ya se
trate de un mueble o de un inmueble. Así como no se concibe el derecho de
propiedad sobre una cosa incierta, tampoco es dable concebir la posesión que no
recaiga sobre una cosa material y especifica. Lo anterior es una consecuencia del
paralelismo que existe entre el derecho de propiedad y la posesión; lo que viene a
expresar el Art. 745 C. al decirnos “Que la posesión es la tenencia de una cosa
determinada, etc.” y encuentra su confirmación en el Art. 2237 C. que establece
que se gana por prescripción a la que conduce la posesión el dominio de las cosas
corporales, raíces o muebles, etc.

“”No es posible la posesión de una cosa incierta o genérica, dice Butera, como no
lo es la reivindicación, ni la asunción de los riesgos, ni la prenda, ni la actio furtis,
ni el secuestro judicial, ni la tradición, etc. porque todas estas instituciones, afines
a la propiedad, son inaplicables a las cosas inciertas, genéricas o
indeterminadas””.

Hay que advertir que no todas las cosas corporales, son aptas para ser poseídas,
así como no lo son todas las corporales para constituir el objeto del derecho de
dominio. El principio es que sólo las cosas que están en el comercio pueden ser
objeto de posesión. Así, no pueden ser poseídas las cosas comunes, ni los bienes
nacionales de uso público, ni las cosas consagradas al culto divino.

Plantiol y Ripert refiriéndose a los bienes nacionales de uso público, advierten

“”que si, en verdad, no son susceptibles de posesión desde que no pueden ser
objeto de propiedad privada, conviene no exagerar las consecuencias de tal regla.
En efecto, es admisible dice, que el Estado y las Municipalidades pueden ejercer
Acciones Posesorias en protección de los bienes que forman parte del dominio
publico, y por otra parte, los Tribunales Franceses han ampliado la protección a
los concesionarios de tales servicios y bienes, reconociéndoles derecho para
interponer esas mismas acciones posesorias contra cualquier perturbador que no
sea el concedente”.
 26

La advertencia de los ilustres tratadistas Franceses se encuentra confirmada por

el Art. 949 C. que establece “”Que la Municipalidad y cualquier persona del Pueblo
tendrá, a favor de los caminos,, plazas u otros lugares de servicio público, y para
la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños
de heredades o edificios privados. Las acciones municipales o populares se
entenderán sin perjuicio de las que competan a los inmediatos interesados”.

POSESION DE COSAS INCORPORALES

El Art. 754 C. consagra implícitamente, que las cosas incorporales y parecería que
no distingue entre derechos reales y personales, pueden ser objeto de posesión y
declara de modo expreso, que esa posesión es susceptible de las mismas
calidades y vicios que la posesión de una cosa corporal. Por consiguiente, la
posesión de una cosa incorporal puede ser regular o irregular, violenta y
clandestina.

La generalidad de los términos del Artículo antes citado permitiría suponer que la
posesión de las cosas incorporales comprende la posesión de los derechos reales
y de los créditos o derechos personales ambas categorías de derechos están
incluidas en el concepto de cosas incorporales (Art. 567 C.), y aparentemente el
inciso segundo del Art. 1446 C. vendría a confirmarlo.

Empero, y contra la opinión del profesor Barros Errazuriz, creemos que semejante
extensión de la posesión a los créditos o derechos personales, estaría en primer
lugar, en abierta pugna con la tradición Romana, ya que en Román se había
admitido en la época postclásica y Justinianea, la posesión de los derechos de
servidumbre y de usufructo; y que era conocida como la QUASI POSSESIO. Pero
jamás se extendió esta a los derechos personales; se mantuvo pues en el ámbito
de ciertos derechos reales.

A este respecto el profesor Arturo Alessandri Rodríguez, nos trae a cuenta un

argumento histórico, al decir nos que “”En el Mensaje con que se propuso al
Congreso Nacional de Chile la aprobación del Proyecto de Código Civil se explica
 27

especialmente la admisión de la posesión con respecto a los derechos reales. En

efecto, nos dice, en uno de sus acápites dice ese documento: “Pero como los
derechos reales son varios, el que no es poseedor del dominio, puede serlo de un
derecho de usufructo, de uso, de habitación, de un derecho de herencia, de un
derecho de prenda, de hipoteca, de un derecho de servidumbre. El usufructuario
no posee la cosa fructuaria, es decir, no inviste ni real ni ostensiblemente el
dominio de ella; posee solo el usufructo de ella, que es un derecho real, y por
consiguiente, susceptible de posesión””.

Victorio Pescio V., en su Manual de Derecho Civil, nos trae la explicación que a
este respecto emitió Ferrara, quien sostuvo “”Que suele hablarse de la posesión
del estado familiar, de la condición de padres, de hijo, de cónyuge, pero
evidentemente se trata de una manera de expresarse de carácter imaginativo para
poner de relieve la persistencia de la posición del padre, de hijo o de cónyuge y en
general, de un estado familiar. Equiparar la persistencia de un estado familiar con
la persistencia del poder de hecho sobre la cosa, conduciría en el fondo, a
equiparar las relaciones respecto de las personas con las relaciones
concernientes a las cosas. Otro tanto puede decirse tratándose de la extensión de
la posesión al ejercicio de hecho de una situación de crédito, justamente, cuando
se habla de la posesión de los créditos. Esa afirmación constituye un exceso
teórico que solo se justificaría por constituir un resabio del Derecho Intermediario:
cuando se ejercía por largo tiempo una cierta prestación, se terminaba por
prescindir, del título que la justificaba, para referirse al título del crédito. Pero
semejante concepto es inadmisible en el Derecho Moderno, en que el ejercicio de
hecho del contenido de un derecho adquiere especial importancia y constituye
estado de posesión únicamente cuando su contenido consiste en el poder sobre
una cosa, esto es, cuando se trata de un derecho real”.

En nuestro Derecho esta parece ser la opinión verdadera. La parte del Mensaje
del Código Civil más arriba reproducido deja de manifiesto que con toda
seguridad, cuando se discutió el Código Civil Chileno del cual el nuestro es una
 28

copia casi completa, por no decirlo enteramente, se recalco la idea en cuanto a las
cosas incorporales, restringiendo la posesión de estas solo a los Derechos Reales.

Tal acontece cuando el Código nos define lo que entiende por Usufructo, así “”El
Derecho de Usufructo es un derecho real que consiste..etc. “”Art. 769 C. y lo dice
expresamente que es un derecho real para señalarlo que es susceptible de
posesión y como consecuencia de ello, que se puede adquirir por prescripción, tal
como lo dice el Art. 771 en su numeral cuarto.

ACCIONES QUE AMPARAN LA POSESIÓN

Estas acciones están destinadas a conservar la posesión, y proteger la propiedad

de perturbadores. Entre estas se encuentran dos acciones especiales:

A) Denuncia de obra nueva.

El objeto de esta acción es paralizar o suspender todo trabajo (obra nueva en

construcción) en curso que perturbe un predio ajeno. Se entiende por obra nueva
“toda construcción, siembra, o plantación que antes no existía dentro del predio, o
que, aun habiendo existido, ha tenido una modificación que la hace diferente”
(Velásquez Jaramillo). Aquellas obras que son denunciables se pueden expresar
en los siguientes casos:

Construcciones que se tratan de sustentar en edificio ajeno no gravado con una

servidumbre.

Toda obra voladiza que atraviese el plano vertical de la línea divisoria de los
predios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni dé vista, ni vierta aguas
lluvias sobre él.

Si se hicieren estacadas, paredes u otras labores que tuerzan la dirección de las

aguas corrientes, de manera que se derramen sobre el suelo ajeno, o
estancándose lo humedezcan, o priven de su beneficio a los predios que tienen
derecho de aprovecharse de ellas. Obras terminadas en la cuales no haya
transcurrido tiempo bastante para constituir un derecho de servidumbre.
 29

La existencia de depósitos o corrientes de agua, materias húmedas que puedan

dañar una casa.

El poseedor también puede evitar las plantaciones de árboles a una distancia

menor de quince decímetros, ni hortalizas o flores a menos distancia de cinco
decímetros.

En la ley existen algunas excepciones de esta acción en las cuales la situación no

es denunciable. Algunas de estas son:

Las obras estrictamente necesarias para precaver la ruina del edificio, acueducto,
canal, puente, acequia.

Los trabajos conducentes para la limpieza en los caminos, cañerías, etc.

El ejercicio de servidumbre legítimamente construida.

Para la solución de la denuncia de “obra nueva” se deberán solucionar en única

instancia por el procedimiento verbal sumario. Cuando se prohíba la ejecución de
una obra o de un hecho, la sentencia conminará al demandado a pagar de dos a
diez salarios mínimos mensuales a favor del demandante. La acción deberá
instaurarse dentro del año siguiente a la ejecución de las obras probando la
perturbación de la nueva obra. En caso que no se ejecute en tal plazo, el autor de
la perturbación queda amparado en su posesión por la respectiva acción, pues
esa a favor su condición de llevar un año en quieta y pacífica posesión durante un
año.

B) Denuncia de obra ruinosa.

“El que tema que la ruina de un edificio vecino le pare perjuicio, tiene derecho de
querellarse al juez para que se mande al dueño de tal edificio derribarlo, si
estuviere tan deteriorado que no admita reparación; o para que, si la admite, se le
ordene hacerla inmediatamente; y si el querellado no procediere a cumplir el fallo
judicial, se derribará el edificio o se hará la reparación a su costa”. Por tanto esta
acción constituye una caución para garantizar resarcimiento de daños causados a
 30

futuro, es decir una “promesa de reparar” (Velásquez Jaramillo). El objeto de

interponer esta acción varía dependiendo el fundamento de la acción. Su finalidad
es la de obtener por medio de sentencia el juez ordene derribar, reparar u obligar
al dueño de la edificación que amenaza con ruina a prestar caución que garantice
la indemnización si la edificación se viniera a tierra. Es indispensable mencionar
que en el momento en que la querella se inicie se debe notificar al querellado,
pues de lo contrario tendría invalidez toda denuncia. En el momento en que se
presenta ante un juez su temor, este debe proceder a definir la situación, esta se
puede expresar como un daño inminente o como mera aprehensión. En el daño
inminente el juez deberá proceder a obligar al poseedor del edificio ruinoso a
derribar o reparar, y en caso de ser un temor no grave se continúa el trámite como
un simple proceso. Entre las edificaciones que crean una cierta “perturbación
psicológica”, como dice Alfonso Barragán, se comprenden aquellas obras o
materiales adheridos que puedan desprenderse y causar daños, también algunas
de las cosas de la parte superior del edificio o de otro paraje elevado que
represente cierto riesgo. La acción se podrá ejercer sobre muebles o inmuebles.

Los sujetos capaces de interponer esta acción son: 1) toda persona que crea estar
en riesgo frente a algún edificio vecino en ruina o deterioro podrá recurrir al órgano
jurisdiccional para denunciar, además de 2) aquel que “tema un perjuicio cuando
se trate de cualquiera construcción o de árboles mal arraigados” (Velásquez).

Esta acción no tendrá tiempo para prescribir, pues en medida que exista tal riesgo
se ejecutará o no la acción; en caso de que el poseedor deje pasar un año, su
derecho prescribe para siempre.