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GRACIELA C. IGNACIO(*)
I - INTRODUCCIÓN
Cuando pienso en el derecho a la identidad en materia de filiación, lo asocio inmediata e instintivamente
con el llamado principio de verdad biológica, pero a poco de analizarlo considerando su tratamiento legal,
advierto que no es un principio absoluto que confiere un derecho a tener una filiación jurídica que coincida con
el aporte genético o identidad estática e inmodificable, en algunos casos será un derecho a conocer la identidad
genética lo que consagraría también un derecho a la información a suministrarse por parte de los otros, todos
los otros, y a veces será un derecho a la búsqueda del origen genético. Estoy persuadida que también puede
ser un derecho a no conocer.(1)
También pienso en la identidad dinámica familiar que se forja en lo social desde el nacimiento, que se va
adquiriendo en ese ser con otros, los primeros otros que nos han criado y formado dentro de la familia.
Entonces, y también necesariamente, tengo que abordar conceptos de identidad familiar y de filiación.
La identidad familiar es aquello que nos hace ser nosotros mismos dentro de una familia determinada, con
su doble componente: el estático e inalterable como en el caso los genes, y el componente dinámico y variable
como es lo social, que en lo particular comprende las pautas y valores que nos han transmitido aquellos que
nos cuidaron y criaron en nuestra niñez, lo cual en algunos casos coincidirá con la identidad filiatoria formal (si
quienes nos criaron fueron nuestros padres jurídicos) y en otros casos no(2). Convengamos que en general son
los progenitores los referentes y modelo de vida para sus hijos.(3)
La propuesta del presente artículo es construir una serie de reflexiones a partir de la regulación legal de la
filiación en los aspectos biológico y dinámico de la identidad, y fundamentalmente reflexionar sobre los vínculos
socioafectivos que pueden crearse con las guardas de hecho y su posible reconocimiento judicial.
II - LA IMPORTANCIA DE LA FAMILIA
La familia es un agrupamiento social primario que satisface necesidades o fines comunes a sus miembros,
y que condiciona al hombre desde el nacimiento en sus hábitos y en sus pautas sociales por la mera
interacción(4). Por su importancia para la persona humana, la familia ha merecido la protección legal
constitucional y supranacional.(5)
Cada miembro ocupa una determinada posición (status) dentro del grupo, lo que implica conductas
determinadas. Esa posición, en términos jurídicos, se denomina estado de familia, el cual es un atributo de la
personalidad, del que surge un haz de derechos y obligaciones correspondientes a ese estado.
La filiación emplaza a la persona en una familia determinada es parte del derecho a la identidad familiar
[con derecho a llevar el nombre de la familia (apellido)(6) y al respeto por sus relaciones familiares] protegido
por el derecho interno y por el derecho supranacional incorporado a nuestra Constitución Nacional. El vínculo
jurídico que une a una persona con sus progenitores es fuente de responsabilidad parental en la infancia con la
finalidad de protección, desarrollo y formación del niño(7), y la importante misión de cuidar y educar al hijo para
convertirlo en un adulto feliz y autosuficiente, y es fuente también de parentesco siendo el eslabón que lo une
con los parientes de ambos padres. La responsabilidad parental confiere, entre otros, el derecho-deber de
convivir con el hijo [art. 646, inc. a), CCyCo.], y específicamente el cuidado personal se refiere a las facultades
en la vida cotidiana del hijo, que puede ser asumido por ambos padres aunque no convivan bajo la modalidad
compartida alternada o indistinta (arts. 648 a 657, CCyCo.). Si el progenitor tiene un nuevo cónyuge o
conviviente podrá contar con la colaboración de este, en la crianza y educación, denominado progenitor afín,
rescatado por el nuevo derecho como una figura importante en la vida del niño (arts. 672 a 676, CCyCo.).
La guarda es “el derecho de mantener al hijo cerca de sí, determinando su residencia y ... el contacto
inmediato del hijo con el padre es presupuesto esencial para que este pueda cumplir con su deber de educarlo
y a través de esa educación lograr el desarrollo integral de la personalidad del menor”.(8)
Considerando que la persona humana es un ser viviente que necesita el mayor tiempo de maduración
desde que nace, ello trae como consecuencia que tiene un mayor tiempo de indefensión y de dependencia de
los demás para subsistir y desarrollarse. Durante ese largo tiempo de maduración “está en el mundo”, y la
convivencia con otras personas condiciona sus potencialidades biológicas, psicológicas y sociales, y se va
formando su “ser social” (9). A su vez, “las lecciones emocionales que aprendemos de niños en casa, y en la
escuela dan forma a los circuitos emocionales haciéndonos más expertos -o ineptos- sobre la base de la
inteligencia emocional ... la infancia y la adolescencia son ventanas críticas de oportunidad para fijar hábitos
esenciales que gobernarán nuestra vida”.(10)
La Convención de los Derechos del Niño considera que cada niño en particular tiene derecho que se
preserve su identidad y, fundamentalmente, tiene derecho a una familia y a ser criado y cuidado por ella,
donde sea feliz y respetado; tiene derecho a ser cuidado por sus padres en la medida de lo posible, pero se
protegen los vínculos familiares de conformidad con la ley y no otros, por ello protege a cada niño en particular
velando por lo que es mejor para él en cada circunstancia (interés superior), y le da la posibilidad de tener una
familia que lo contenga de esta manera, sea la de origen o sea otra (Preámbulo, 7, 8 y 20, CDN).
El principio fundamental de la Declaración de los Derechos del Niño de Ginebra de 1924 y 1959 es el
número 6 que expresa: “El niño para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y
comprensión. Siempre que sea posible deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres, en
todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material. Todo niño tiene derecho a una familia”.
En la Declaración que fuera adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución
41/1985 del 3/12/1986, antes referenciada, en su artículo 13 dice: “El objetivo fundamental de la adopción
consiste en que el niño que no pueda ser cuidado por sus propios padres tenga una familia permanente”. Al
respecto también se refiere la Declaración adoptada por la Asamblea General de la Organización de las
Naciones Unidas en su resolución 41/1985 del 3/12/1986, ut supra mencionada, que en su artículo 5 dice: “En
todas las cuestiones relativas al cuidado de un niño por personas distintas de sus propios padres, los intereses
del niño, en particular su necesidad de recibir afecto y su derecho a la seguridad y al cuidado continuado,
deben ser la consideración fundamental”. Artículo 9: “Los encargados de la atención del niño deberán
reconocer la necesidad del niño adoptivo o del niño colocado en un hogar de guarda de conocer sus
antecedentes a menos que ello sea contrario a los intereses del niño”.(11)
En todos los casos debe considerarse primordialmente el interés superior del niño (art. 3, CDN)(12),
principio rector en todas las cuestiones que conciernen a los niños, habiéndose definido en su extensión como
lo que mejor conviene para su protección y desarrollo integral, y se ha apartado de toda abstracción, porque se
pondera con relación a un menor dado, en una circunstancia histórica determinada analizado en concreto, de
manera que en todos los casos se deberán analizar las circunstancias particulares que presenta cada caso (13),
“el mejor interés del niño no es un concepto abstracto, sino que tiene nombre y apellido, nacionalidad,
residencia y circunstancias”(14), y en caso de conflicto de intereses, debe prevalecer el interés del niño.(15)
III - LA FILIACIÓN
Nuestra legislación recepta tres tipos de filiación, según sus fuentes. La filiación por naturaleza está
sustentada en la relación sexual fértil -unión del óvulo con el espermatozoide que sigue al coito-, la madre es
la mujer que da a luz (art. 565, CCyCo.), y el padre(16) es quien aportó su semen fecundante en la vera cópula,
sin embargo como no existe un hecho exteriorizante -como lo es el parto- el padre será el cónyuge de la
madre según los plazos de presunción de duración de embarazo y concepción (art. 20, 566 a 569, CCyCo.) o
en su caso el tercero reconociente (arts. 570 a 575, CCyCo.), admitiéndose prueba en contrario en acciones de
filiación, sin límite de tiempo para el hijo(17) (arts. 566 a 569, CCyCo.).
La filiación por TRHA (arts. 560 a 564, CCyCo.) está sustentada en la voluntad procreacional de los
sometidos a estas técnicas médicas, sin vínculos jurídicos con un eventual tercero donante de gametos -salvo
en materia de impedimentos matrimoniales-. Si la madre está casada se presume la filiación respecto del
cónyuge varón o la cónyuge mujer de la madre.
Finalmente, la filiación adoptiva constituida por sentencia judicial rescata la voluntad humana de cumplir
con las funciones de progenitores, reconocida por el derecho como fuente del vínculo de filiación, previo control
judicial de idoneidad y ejercicio de función paterna, cuando el niño carece de un medio familiar continente(18).
La sentencia de adopción podrá mantener los vínculos filiatorios jurídicos de origen (adopción simple), o
extinguirlos (adopción plena -salvo en materia de impedimentos matrimoniales-) o mantener algunos vínculos
jurídicos de origen y/o extinguir otros según el interés del menor en el caso concreto (facultades judiciales).
Como se verá, en la primera (filiación por naturaleza) existe el presupuesto biológico, con concordancia
entre lo genético y lo jurídico sin intervención de la voluntad, más que en todo caso para mantener la relación
sexual(19) con o sin intención de procrear. En la segunda (filiación por TRHA), puede no existir ese presupuesto
biológico por el hecho de la donación de gametos de terceros, la voluntad procreacional es soberana. Y en la
última (filiación por adopción), existe discordancia entre lo biológico y lo jurídico, y la voluntad de ser padres
es expresada tanto en la inscripción en el RUAGA (genérica), como en la aceptación de la guarda preadoptiva
en el proceso respectivo(20), que tiene la finalidad de “evaluar si la familia pretensa adoptante que se
selecciona, efectivamente, genera empatía y lazo afectivo con el niño”(21) y se mantiene esa voluntad de ser
padres en todo el proceso de adopción(22). No se ha legislado la gestación por sustitución o maternidad
subrogada, aunque ha sido receptada por la jurisprudencia(23), en cuyo caso la madre nutriente (quien llevó
adelante el embarazo) no es la madre jurídica.
Como ya se ha dicho, la filiación es fuente de responsabilidad parental de los progenitores en la infancia,
los progenitores van formando el ser social de su hijo desde el nacimiento, lo cuidan y lo educan, en un
interactuar permanente que aporta a su identidad dinámica, van formando al niño en sus creencias y en sus
conductas, con las creencias familiares y con las conductas familiares, mediante el ejercicio del deber por el
que se les da una posición de autoridad (art. 646, CPCC).
El cuidado y la educación que del niño se hace forma parte de su identidad dinámica (el niño percibe o
considera a esas personas como sus padres), con protección constitucional y supranacional, porque junto con
la identidad estática componen el derecho a la identidad familiar, la identidad dinámica es “una construcción
que se hace en el día a día de la persona y que es esencialmente mutable y dinámica”.(24)
A veces coincidirán todos los aspectos biológico y social, o algunos y a veces ninguno. Puede suceder que
los progenitores efectivamente “adopten” al ser a quien le aportaron sus genes, y/o llevaron en su seno hasta
el nacimiento, estableciendo el vínculo socioafectivo y ejerciendo la función necesaria para el desarrollo del
sujeto, como puede ser que no lo hagan. Algunos solo aportarán su material genético como donantes para una
fertilización asistida, o sus nutrientes en un embarazo por maternidad subrogada, o puede suceder que luego
de una procreación basada en la relación sexual (o aun en la voluntad procreacional en TRHA) ejerzan la
función paterna otras personas, tales los adoptantes, o antes como guardadores preadoptivos, e inclusive
puede ser que ejerzan la función de facto simples terceros.
Cuando se le dan al niño los cuidados parentales, con o sin antecedente biológico, se está incorporando al
niño al núcleo familiar, y este va adquiriendo su identidad dinámica familiar a partir de la interacción familiar.
La posesión de estado filial, por ejemplo, es una situación fáctica en la que una persona es tratada como hijo
por otra persona en lo privado y en lo público, independientemente de que esa situación se corresponda con
una realidad legal o biológica. En nuestro derecho, la posesión de estado equivale a reconocimiento del hijo en
la filiación por naturaleza, pero sola función de padre no emplaza en el estado de hijo si es desvirtuado por la
prueba de la ausencia del nexo genético en acción de filiación (art. 584, CCyCo.).
Sin embargo, este concepto de lo fáctico ha tenido recepción legislativa cuando se impone como requisito
para la adopción de mayores de edad [art. 597, Ap. b), CCyCo.].
De todas maneras, se ha sostenido que “existen cláusulas superiores vigentes en el ordenamiento
argentino que a nuestro juicio deben prevalecer con el objeto de que preceptos aislados no arrasen con
identidades filiatorias conformadas a lo largo del tiempo”(25), tal la que se manifiesta con la posesión de estado.
VII - CONCLUSIÓN
Entiendo que la vida familiar no necesariamente está basada en el vínculo biológico o en el legal, ni en el
matrimonio o en la convivencia, ya que “podría resultar de otros factores que demostrasen la existencia de una
relación suficientemente constante que implicase la creación de vínculos familiares de facto”(70). Este concepto
de vínculos familiares de facto se ha consagrado, como vimos, en la adopción de mayores de edad [art. 597,
inc. b), CCyCo.], a los fines de crear en vínculo jurídico filiatorio coincidente con el vínculo socioafectivo, en
reconocimiento por su identidad familiar dinámica.
Si se protege el derecho a la identidad del adulto inmerso en estas circunstancias, cuando se comprueba
que se han consolidado lazos familiares de hecho, con mayor razón debe protegerse el derecho a la identidad
dinámica del niño inmerso en tales circunstancias, no puede sostenerse que cuando cumple 18 años tiene el
derecho y hasta un día antes no lo tiene. Tendría que pensarse que el derecho a la identidad del niño y del
adulto es el mismo en las mismas circunstancias, porque lo que se respeta es el vínculo socioafectivo
consolidado que ha nacido por la contención familiar que los guardadores le han dado, y que ha conformado su
identidad familiar social dinámica.
Mi reflexión final me lleva a pensar que si el niño ya es hijo en los hechos, y esto es beneficioso para él
según sus circunstancias, tiene derecho a ser “hijo” también en lo jurídico y a gozar plenamente de un
emplazamiento familiar que transforme ese trato socioafectivo familiar en vínculo jurídico, con todos los
derechos que el estado de familia filial confiere.(71)
Notas:
(*) Profesora adjunta de Derecho de Familia y Sucesiones (UBA) y profesora asociada titular de Derecho de Familia y
Sucesiones (UADE). Profesora adjunta de Derecho Civil V -Familia y Sucesiones- (IUPFA). Autora de numerosos
trabajos y artículos publicados en diversas revistas dedicadas al derecho
(1) “Muller” - CSJN - 13/11/1990
(2) Concepto de “identidad filiatoria” de Zannoni, Eduardo. Ver Zannoni, Eduardo A: “¿Nuevo paradigma en el derecho
de familia?” - LL - 29/5/1998. “El concepto de identidad filiatoria como pura referencia a su presupuesto biológico no
es suficiente para definir, por sí mismo, la proyección dinámica de la identidad filiatoria”, lo que le permite afirmar
“que el concepto de identidad filiatoria de alguien no es necesariamente correlato del dato puramente biológico
determinado por la procreación”
(3) Bossert, Gustavo y Zannoni, Eduardo A: “Manual de derecho de familia” - Ed. Astrea - 2016 - pág. 372
(4) Agulla, Juan Carlos: “La promesa de la sociología” - Ed. Belgrano - 1985 - pág. 191
(5) Art. 33 (derechos no enumerados) y art. 14 bis (protección integral de la familia) CN; art. 11, Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del hombre; art. 16, inc. 3), Declaración Universal de Derechos Humanos (la
familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del
Estado). Punto 3, Acta de Chapultepec (la familia como célula social se proclama institución fundamental y se
recomienda que el Estado dicte medidas para asegurar su estabilidad moral, su mejoramiento económico y su
bienestar social); art. 10, Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (Se debe conceder a la
familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posible); art.
23, Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos (1. La familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y de la
mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia) y art. 17, Convención Americana sobre Derechos Humanos -
Pacto de San José de Costa Rica (1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser
protegida por la sociedad y el Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a
fundar una familia), con jerarquía constitucional en virtud del art. 75, inc. 22) de la CN
(6) “El nombre de las personas es, en cuanto a su naturaleza jurídica, un atributo de la personalidad y a la vez una
institución de policía civil o, en otros términos, un derecho deber de identidad, ya que tiende a proteger tanto
derechos individuales como los de la sociedad” - CNCiv. - Sala G - 9/2/2001, citado por Grosman, Cecilia: “Derecho a
la identidad. Conflictos sobre el nombre de los hijos” - 24/6/2009 - Seminario AbeledoPerrot “Temas de actualidad en
derecho de familia”
(7) Al respecto Louis Josserand expresó: “El padre de familia cometerá abuso de derecho si pone su potestad al
servicio de sus intereses propios y no al de los intereses cuya guarda le corresponde, desvía entonces esa potestad de
su destino, se sale del espíritu de la institución, comete un acto ilícito, que es susceptible de comprometer su
responsabilidad”. Citado por Arauz Castex, Manuel: “Derecho civil. Parte general” - Ed. Cooperativa de Derecho y
Ciencias Sociales - Bs. As - 1974 - T. I - pág. 102 - citas 1 y 2
(8) María Gallo Pinedo cita a Néstor Cafferata (Tutor: Solari, Néstor): “La realidad de las guardas preadoptivas en el
derecho argentino”. Disponible en: ub.edu.ar
(9) Agulla, Juan Carlos: “La promesa de la sociología” - Ed. Belgrano - 1985 - pág. 191
(10) Goleman, Daniel: “La inteligencia emocional. Por qué es más importante que el cociente intelectual” - Ed. Vergara
- Bs. As. - 1995 - pág. 18
(11) “R., D. A., C. S., G. L. y P. E. s/situación de adoptabilidad” - Juzg. N° 1 Corrientes - Sentencia N° 1922/4/2016,
Expte. N° 6588/1
(12) Reiterado en la L. 26061, y en el art. 4 de la 13298 de la Prov. de Bs. As., se expresa con mayor claridad,
considerándolo como la máxima satisfacción integral y simultánea de sus derechos para lograr el desenvolvimiento de
sus potencialidades y el despliegue integral y armónico de su personalidad
(13) “G. H. J. y D. de G. M. E. s/guarda preadoptiva” - CSJN - 19/2/2008; “A. C. c/D. C. M. A - DGN 17/4/2007; A. M.
A. A. y A. M. C. s/ protección especial” - CSJN - 31/8/2010
(14) “M. M. s/guarda” - CSJN - 27/5/2015
(15) “G. M. B. s/guarda” - CSJN - 4/11/2014
(16) Una de las consecuencias de la aceptación legal de la homoparentalidad fue la utilización de la palabra
“progenitores”, en lugar de “padres”, y desaparece la palabra “padre”, la cual se menciona tímidamente en la filiación
por naturaleza extramatrimonial, y en la L. 26994 haciendo referencia al varón que prestó el consentimiento
informado en las TRHA para los nacidos antes de la vigencia de la ley
(17) Resulta destacable una sentencia del TEDH (2006) contra Suiza en que se concedió el derecho a conocer su
origen a una persona de 60 años. Y el progreso de la demanda de daños por el intercambio de bebés realizado por
error en un sanatorio hacía 41 años. “G. G. E. y otros c/Sanatorio Azul SA s/daños y perjuicios” - CApel Civ. y Com.
Azul - Sala I - 28/4/2016
(18) En nuestro derecho se recepta también la adopción de mayores de edad (art. 597, CCyCo.)
(19) “F. A. L. s/medida autosatisfactiva” - 13/3/2016. Se precisó: “el aborto no es punible cuando el embarazo
proviene de una relación sexual no consentida sin importar la capacidad de la mujer y que no se requiere autorización
judicial ni denuncia policial previa para acceder al aborto en estos casos”. Asociación por los Derechos Civiles. “Aborto
no punible en Argentina. Estado de situación. Marzo de 2015”
(20) Si los guardadores desisten de la guarda debe ordenarse su cese inmediatamente en atención al interés del
menor. Ver fallo “A., F. A., A., E. J., A., O. E. s/art. 10, L. 10067” - SC Bs. As. - 6/4/2016
(21) Herrera, Marisa: “El decálogo de la adopción a la luz de la reforma del Código Civil” - nuevocodigocivil.com
(22) Si la voluntad no se mantiene no es posible dictar la sentencia de adopción, y debe ordenarse el inmediato cese
de la guarda en interés del menor, ver al respecto la frustración de la adopción en el fallo “L. M. A. y otro s/adopción”
- CCiv. y Com. San Martín - 29/9/2015. Ignacio, Graciela C.: “La frustración de una adopción, ¿justificar lo
injustificable? Comentario al fallo ‘L. M. A. y otro s/adopción’ - Acciones vinculadas” - RDF - LL I - 2016 - págs. 64-72
(23) “H. M. y otro/a s/medidas precautorias (art. 232, CPCC)” - Juz. Familia N° 7 Lomas de Zamora - 30/12/15; “O. A.
V., G. A. C. y F. J. J. por medida autosatisfactiva” - 1º Juz. Fam. 1º Circ. Mendoza - 29/7/2015; “C., F. A. y otro con
R. S., M. L. s/impugnación de maternidad” - JNCiv. Nº 102 - 18/5/2015
(24) Cano, María E.: “El artículo 622 del Código Civil y Comercial desde el derecho a la identidad dinámica” - RDF - Ed.
AbeledoPerrot - Nº 76 - setiembre/2016 - pág. 31
(25) “Las disposiciones referidas son el art. 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que obliga a preservar la
identidad y que, obviamente, no la podemos considerar solo referida a la genética o de origen sino que también
incluye a la identidad dinámica; precisamente aquella que se perfila con la posesión de estado ... art. 33 de la
Constitución de la Nación Argentina y su art. 14 bis, que ordena la ‘protección integral de la familia’ ... Declaración
Universal de los Derechos Humanos [art. 16, inc. 1)] y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos [art. 17,
inc. 2)]”. Mizrahi, Mauricio: “La posesión de estado constituye una causa para otorgar la filiación jurídica” en
Perspectivas del derecho de familia en el siglo XXI: XIII Congreso Internacional de Derecho de Familia - Coord. por
Carlos Lasarte Álvarez, Araceli Donado Vara, María Fernanda Moretón Sanz, Fátima Yáñez Vivero - 2004
(26) Di Lella, Pedro: “La filiación y la autonomía de la voluntad (A propósito de la ley 26618)” - RDF - LL - N° 50 -
pág. 137
(27) Belluscio, Augusto: “Desconocimiento del plazo de caducidad de la acción de impugnación de la paternidad” - LL -
Comentario al fallo “M., C. A. c/M., C. y otro” - CNCiv. - Sala J - 3/5/2005
(28) De querer conocer sus orígenes, recordamos el voto en disidencia de Santiago Petracchi en el fallo “Muller” del
13/11/1990: “conocer su propia génesis, su procedencia, es aspiración connatural al ser humano, que, incluyendo lo
biológico, lo trasciende ... El normal desarrollo psicofísico exige que no se trabe la obtención de respuestas a esos
interrogantes vitales ... Conocer la verdad permite elaborar un proceso de crecimiento y estructuración del
psiquismo...”, citado por Krasnow, Adriana: “El derecho de acceso a la verdad biológica no tiene límite en el tiempo” -
LL - 2007. Se advierte la preocupación por el tema en las Conclusiones de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho
Civil de Bahía Blanca - octubre/2015 “En el art. 564, inc. b) del CCyCo. se deben entender las ‘razones debidamente
fundadas’ de manera amplia y flexible. Mayoría” y “En el art. 564, inc. b) del CCyCo. se entiende que la sola
invocación del derecho a la identidad es considerada una razón debidamente fundada. Minoría”
(29) Conclusiones de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Bahía Blanca - octubre/2015 referidas a los
nacidos por TRHA. “Es deber de los progenitores informar al hijo con edad y grado de madurez suficiente su origen
procreacional. Unanimidad”
(30) Lo que deberá gestionarse e implementarse inmediatamente a través de los organismos administrativos de
protección especial, que forman parte importante en el proceso hacia una adopción.
(31) Ya contenidas en la L. 26061 y en su par provincial L. 13634
(32) Medina, Graciela: “Esta cuadriplicidad procedimental, difícilmente contribuya a dar celeridad al instituto de la
adopción, máxime cuando también se da participación a multiplicidad de partes, con intensa participación del órgano
administrativo y en todos estos juicios se dictan sentencias que pueden ser apeladas”. Medina, Graciela: “Las diez
grandes reformas al derecho de familia” - RDF - LL - junio/2012 - ág. 11 RDF LL
(33) “Fornerón L. A. J. e hija vs. Argentina” - CIDH - 27/12/2012. “Los procedimientos administrativos y judiciales que
conciernen a la protección de los derechos humanos de personas menores de edad, particularmente aquellos procesos
judiciales relacionados con la adopción, la guarda y la custodia de niños y niñas que se encuentra en su primera
infancia, deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las autoridades”
(34) SC Bs. As. - 29/9/98 - LL - 1999-C, 238, con nota de Augusto Diez Ojeda. “S. C. s/adopción” - CSJN,
02/08/2005; “A. F. s/protección de persona” - CSJN - 13/3/2007
(35) “G. H. J. y D. de G. M. E. s/guarda preadoptiva” - CSJN - 19/2/2008. En igual sentido, sentencia del 13/3/2007,
en autos “A. F. s/protección de persona” - CSJN - 13/3/2007, voto del Dr. Juan C. Maqueda
(36) Los vínculos de origen subsisten a los efectos de los impedimentos matrimoniales, y a fin de reclamar alimentos o
derechos hereditarios a favor del adoptado (arts. 620 y 624, CCyCo.)
(37) “M. A y otro s/adopción” - CNCiv. - Sala K - 15/5/2014. Ignacio, Graciela C.: “El problema encorsetado en los
papeles” - RDF - LL - diciembre/2014
(38) Herrera, Marisa: “El decálogo de la adopción a la luz de la reforma del Código Civil” - nuevocodigocivil.com
(39) Cano, María E.: “El artículo 622 del Código Civil y Comercial desde el derecho a la identidad dinámica” - RDF - Ed.
AbeledoPerrot - Nº 76 - setiembre/2016 - pág. 31
(40) Recuerdo que la Dra. Nora Lloveras expresó que el niño “adopta” a los adoptantes y estos “adoptan” al niño
(41) Gelman, Beatriz: “El hijo posible” en: Giberti, Eva et. al.: “Adoptar hoy” - Ed. Paidós - págs. 21 y ss.
(42) Herrera, Marisa; Caramelo, Gustavo y Picasso, Sebastián: “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” -
Ed. Infojus - T. II - pág. 369
(43) Ver fallo CApel. CC La Matanza - Sala I. Ver mi comentario “Derecho de la madre biológica de elegir los
guardadores. Medida de Abrigo - Restitución de la menor” - Revista de Derecho de Familia y de las Personas - LL -
octubre/2011 - pág. 141. Haciendo una apretada síntesis: a) a favor de la legitimidad, se ha entendido en un extremo
que la elección por parte del Estado es supletoria, sobre todo cuando la elección por parte del progenitor biológico es
espontánea y lícita, pero debiendo ser sometida al debido contralor judicial; la elección estatal procede en su defecto o
cuando los elegidos no son idóneos, y corresponde únicamente al juez, o sea situado en la esfera del Poder Judicial, y
en consonancia con las circunstancias del caso concreto, por ello podrá seleccionar de la lista de aspirantes al que
considere más idóneo, con independencia del lugar que ocupe en la misma, y también podrá apartarse de la nómina
administrativa si así lo aconseja el interés del menor y b) sosteniendo la ilegitimidad se ha considerado irregular la
elección del progenitor biológico, entendiendo que el nuevo sistema previsto para el otorgamiento de la guarda
preadoptiva requiere evaluar la situación del niño y su permanencia en la familia biológica, en todo caso familia
ampliada, y además la selección judicial del guardador de la lista de postulantes del Registro Único de Aspirantes a
Guarda con Fines Adoptivos; más aún, como se ha considerado la normativa de protección especial para los derechos
del niño, una cuestión de orden público, todo ello no puede dejarse de lado ni por los particulares ni por el juzgador
(44) Art. 601, incs. b) y c), CCyCo.
(45) Es posible también, en la misma línea de pensamiento, que tal elección de los padres dentro de sus vínculos
familiares, pueda efectuarse al tiempo de comunicar al juez su decisión de dar al niño en adopción contemplada en el
art. 607, Ap. b), CCyCo., permitiendo a su vez la declaración judicial de adoptabilidad y la convalidación judicial de la
entrega directa del niño con 45 días de nacido
(46) Conclusiones de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Bahía Blanca - octubre/2015
(47) “Si se instrumentaliza al niño para preservar una supuesta intangibilidad del orden que fija el registro se invierten
los valores y lo que en definitiva se consagra es el interés superior del Registro y no el de la criatura”. “G., J.
s/guarda” - SC Bs. As. - 27/9/2000, juez Pettigiani; Carátula “A., S. s/art. 10, L. 10067”
(48) Lavalle, Marina: “Entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes. Prohibición legal versus convalidación
judicial” - RDF - Ed. AbeledoPerrot - diciembre/2015 - pág. 18
(49) Art. 1, CCyCo.
(50) “D. S. A. S. Y. s/disposición de menor” - TSJ Misiones - 3/11/2015. El Tribunal Superior revocó la providencia que
rechazó la solicitud de guarda preadoptiva. “Las particularidades del presente caso donde nos encontramos ante una
situación de hecho donde el menor fue entregado voluntariamente por su madre biológica a sus guardadores apenas
haber nacido, y con los cuales desarrolló toda su corta vida hasta la fecha, ameritan una respuesta judicial que va más
allá de toda normativa procesal y de fondo que deba cumplirse, debiendo primar al respecto las normas del sentido
común y la sana crítica en pos de dar real sentido al principio constitucional del interés superior del niño”
(51) “M. A y otro s/adopción” - CNCiv. - Sala K - 15/5/2014. Ignacio, Graciela C.: “El problema encorsetado en los
papeles” - RDF - LL - diciembre/2014
(52) Art. 7, DL 415/2006, que aprueba la reglamentación de la L. 26061
(53) Raffo, Pablo: “Los procesos de guarda y adopción en el Código Civil y Comercial” - RDF - Ed. AbeledoPerrot - Nº
73 - marzo/2016
(54) Cano, María E.: “El artículo 622 del Código Civil y Comercial desde el derecho a la identidad dinámica” - RDF - Ed.
AbeledoPerrot - Nº 76 - setiembre/2016 - pág. 31
(55) “Una certera y bien definida conformación socioafectiva”. Ver: Fernández, Silvia E. y Di Nunzio, María E.: “En el
interés superior ¿del niño? nuevamente sobre el orden público en materia de adopción y el valor de la entrega directa”
- RDF - Ed. AbeledoPerrot - junio/2015 - pág. 104
(56) “Si bien el solo transcurso del tiempo no consolida derechos en materia de derechos humanos, ello es así en
cuanto la situación actual del menor dado en guarda sea inconveniente porque no se garantizan sus derechos
fundamentales, pues de lo contrario y cuando el tiempo ha consolidado fuertes lazos paterno-materno-filiales y el
entorno garantiza el pleno disfrute y satisfacción en las condiciones de su desarrollo, se torna irrazonable obviar la
cuestión temporal”. “G., L. G. y A., I. H. s/guarda y tenencia con fines de adopción plena - casación civil” - TSJ
Santiago del Estero - Sala Civ. y Com. - 27/3/2014
(57) Aun en el caso “Fornerón L. A. J. e hija vs. Argentina” - CIDH - 27/12/12, en que la demora en el trámite del
proceso de guarda judicial incidió en la decisión de confirmar la guarda, lo que se tuvo realmente en cuenta es la
consolidación de los vínculos socioafectivos de la niña por el transcurso del tiempo
(58) Graham, Marisa: “El caso Fornerón: Reproche ético. Reproche jurídico” - ERREPAR - 2011 - “Los desafíos del
derecho de familia del siglo XXI. Homenaje a la Dra. Nelly Minyersky”
(59) Bossert, Gustavo y Zannoni, Eduardo A: “Manual de derecho de familia” - ed. actualizada - Ed. Astrea - 2016 -
pág. 363
(60) “Debe prevalecer la integración familiar y afectiva del niño consolidada durante el período de guarda de hecho,
salvo que el juez advirtiese que el mantenimiento de los vínculos con los guardadores no consulta su interés superior”,
del fallo “M. M. s/guarda” - CNCiv - Sala M, citado en Lavalle, Marina: “Entrega directa en guarda de niños, niñas y
adolescentes. Prohibición legal versus convalidación judicial” - RDF - Ed. AbeledoPerrot - diciembre/2015 - pág. 18.
“La niña se encuentra perfectamente adaptada a su nueva familia, teniendo en consideración su mayor bienestar,
priorizándose la tutela de sus derechos a una educación, salud, cobertura social, identidad de formarse y de convivir
en el núcleo de la familia adoptiva, por lo que el desarraigo de la misma le resultaría perjudicial”. “M., S. A. y otra
s/guarda judicial con fines de adopción - Casación civil” - TSJ Santiago del Estero - 5/3/2014
(61) Raffo, Pablo: “Los procesos de guarda y adopción en el Código Civil y Comercial” - RDF - Ed. AbeledoPerrot - Nº
73 - marzo/2016, con su cita a Pérez Gallardo, Leonardo: “Familias ensambladas, parentesco por afinidad y sucesión
ab intestato, ¿una ecuación lineal?” - RDF - 51-261 y 262
(62) Evitando convertirlo en “itinerante”. “N. N. o A., G. M. s/abrigo” - CApel. CC. La Matanza - Sala I - 30/6/2011.
Ver Ignacio, Graciela C.: “Derecho de la madre biológica de elegir los guardadores. Medida de Abrigo - Restitución de
la menor” - Revista de Derecho de Familia y de las Personas - LL - octubre/2011 - pág. 141
(63) SCBA - 13/4/1993, Ac. 47.380; Ac. 60.435, 17/6/1997
(64) “P., R. A. s/inscripción de nacimiento fuera de término” - SC Bs. As. - 21/10/2015
(La SC Bs. As. confirmó una medida cautelar excepcional y provisoria para que la niña sigua al cuidado de los
guardadores de hecho hasta que se esclarezca su identidad)
(65) CSJN - 16/10/1986, Fallos 308-1978
(66) Medina, Graciela: “Adopción de mayores de edad”. Ver: gracielamedina.com
(67) Ignacio, Graciela C.: “Tratamiento de las guardas de hecho por la ley de procedimiento en materia de adopción
en la Provincia de Buenos Aires (sancionada el 11/7/2013)” - RDF - LL - agosto/2013
(68) Según el contenido del derecho a ser oído, siempre expresado por la Dra. Cecilia Grosman
(69) Conclusiones de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Bahía Blanca - octubre/2015. “P. J.; O. M.; O.
M. y O. y s/declaración de estado de abandono y guarda para futura adopción" - CApel. CC Gualeguaychú (Entre Ríos)
- 7/6/2016 (Mantenimiento de guarda preadoptiva para una de las menores y revocación para las otras tres que
manifestaron su decisión de vivir con el padre). “C., C. E. s/adopción plena” - Cám. Fam. 1ª Nom. Córdoba -
12/8/2015. “Hacer lugar a ello no importa sino respetar el derecho a la identidad de S. en su aspecto dinámico y
responde a su nueva realidad identificatoria” (el adolescente manifestó su voluntad de que se conceda la adopción
también al guardador separado de hecho de la guardadora)
(70) Corte Europea de Derechos Humanos en la causa “Kroon et autres c/Pays-Bas” - 27/10/1994
(71) “La valoración de la función de cuidado que, sobre los niños y adolescentes, ejercen quienes no son sus
progenitores de origen facilita la construcción democrática de los vínculos filiales y legitima los deberes y derechos de
los adultos en relación con estos últimos”. Loguercio, Belén: “Adopción integrativa o de integración familiar” - Diario
DPI - Suplemento Derecho Civil, Bioética y Derechos Humanos - Nº 12 - 7/6/2016