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Ensayo

El principio de igualdad desde una perspectiva jurisprudencial y de


las teorías ortodoxas.
Trabajo hecho por: René Humberto Guevara Espinoza

Contenido.
1. Introducción.
2. Perspectiva Jurisprudencial
2.1. Consideraciones de la CIDH del principio de igualdad.
2.2. Jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional sobre el principio de igualdad.
3. Teorías ortodoxas.
3.1. Gerald A. Cohen: Justicia, incentivos y egoísmo.
3.2. Teoría de Robert Nozick
3.3. Michael Walzer
4. Conclusión.

Introducción.
El principio de igualdad se presentara bajo dos perspectivas distintas, una es desde derecho,
relacionado a la discriminación, donde se presentara como eje focal los criterios jurisprudenciales.
Estos criterios serán tomados de la jurisprudencia de la CIDH y de la Sala de lo Constitucional de
nuestro país. Seguidamente se presentara una crítica al artículo 234 de la constitución estableciendo
como base la jurisprudencia que se mencione.

La otra perspectiva que se desarrollara es en base a las teorías ortodoxas con respecto a la
igualdad, dichas teorías manifiestan la justicia como una igualdad en la repartición de bienes. Por lo
tanto son dos perspectivas muy diferentes pero que van relacionadas siempre a la igualdad, pero
bajo criterios diferentes. Para la igualdad en la repartición de bienes utilizaremos la teoría de Gerald
A. Cohen de si eres igualitarista ¿Porque eres tan rico?, luego con Robert Nozick analizaremos la
igualdad como el liberalismo libertario que plantea que cualquier persona puede dispones de sus
bienes si los obtuvo de una forma justa y esto desde una perspectiva capitalista; luego con Michael
Walzer, la esferas de las justicia en la cual expresa que cada esfera tiene un criterio para repartir los
bienes.
2. Perspectiva Jurisprudencial.

Es importante tener una perspectiva jurisprudencial, debido a los efectos que genera la
jurisprudencia, porque son efectos erga omnes lo que significa que es de efectos generales y
obligatorios. Una perspectiva desde la jurisprudencia genera un enfoque más riguroso y bien
fundamentado, ya que dichos criterios, si son emitidos por un ente de ultima instancia acarrean una
gran importancia, debido a que tribunales de un menor grado están en la obligación de hacer valer
las consideraciones hecha por dichas cortes de mayor grado.

La jurisprudencia tiene importancia porque es una fuente del Derecho que crea contenidos jurídicos
para casos futuros análogos. Bien se sabe que no hay dos casos exactamente iguales, aunque sí
pueden tener un parecido sustancial. Cuando esto ocurre estamos ante la analogía y es cuando la
jurisprudencia dictada a casos similares anteriores, adquiere una gran importancia para resolver el
nuevo caso, debido a que será razonable que los jueces resuelvan ahora como resolvieron antes si
lo sustancial es similar. A esto se llama equidad y la administración de justicia debe ser equitativa.

2.1. Consideraciones de la CIDH del principio de igualdad.

Corte IDH. Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con
la naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 de 19 de enero de 1984. Serie A No. 4.

55. La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano
y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación
que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la
inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce
de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de
inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se
correspondan con su única e idéntica naturaleza. En el mismo sentido: Condición jurídica y derechos
humanos del niño.

Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127.

184. El principio de la protección igualitaria y efectiva de la ley y de la no discriminación constituye


un dato sobresaliente en el sistema tutelar de los derechos humanos consagrado en muchos
instrumentos internacionales y desarrollado por la doctrina y jurisprudencia internacionales. En la
actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no
discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre él descansa el andamiaje jurídico
del orden público nacional e internacional y permea todo el ordenamiento jurídico.

185. Ese principio posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos
tanto en el derecho internacional como en el interno; se trata de un principio de derecho imperativo.
Por consiguiente, los Estados tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico
regulaciones discriminatorias, eliminar las regulaciones de carácter discriminatorio, combatir las
prácticas de este carácter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la
efectiva igualdad ante la ley de todas las personas. Es discriminatoria una distinción que carezca de
justificación objetiva y razonable.

Corte IDH. Caso Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena
Mapuche) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de mayo de 2014. Serie C
No. 279.

200. La Corte ha determinado que una diferencia de trato es discriminatoria cuando la misma no
tiene una justificación objetiva y razonable, es decir, cuando no persigue un fin legítimo y no existe
una relación razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguido.

Estos aspectos regulados jurisprudencialmente acerca del principio de igualdad, dan aporte muy
importante al derecho partiendo del punto de que la noción de igualdad se desprende directamente
por ser seres humanos, ya que se desprenden de esa misma naturaleza y por consiguiente tener
derecho a la igualdad implica que no se deben de hacer distinciones que no sean justificables,
porque, como ya menciono la corte, lo cual también es un punto importante es que no toda
distinción es discriminatorio, si no que esta se orienta a la finalidad de generar un equilibrio entre las
personas y para que una distinción no sea discriminatoria debe de ser, razonable, objetivo y
proporcional, por lo tanto en un estado derecho debe de reconocerse la igualdad como un derecho a
la diferencia.

Esas consideraciones muestran un desarrollo en la óptica del derecho, pero, también nos
enfrentamos al problema del relativismo cultural, aunque la jurisprudencia de la CIDH aplique a
varios Estado, no todos la optan, debido al tipo de cultura que estos estados tienen.
2.2. Jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional sobre el principio de igualdad.

Inconstitucionalidad 28-2002.

8 de abril del año 2003

Respecto de la estructura de la igualdad, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, "en


ocasiones la igualdad aparece como exigencia de equiparación; de manera que se da un trato igual
a circunstancias o situaciones no idénticas que, sin embargo, se estima deben considerarse
irrelevantes para el disfrute o ejercicio de determinados derechos o para la aplicación de una misma
disposición. En esta esfera, lo que importa al llevar a cabo cualquier juicio de equiparación es
establecer el criterio de relevancia a tenor del cual se van a considerar los datos como esenciales o
irrelevantes para predicar la igualdad entre situaciones o personas distintas. Y es que, se trata de no
equiparar arbitrariamente aquellas situaciones o personas entre las que se den diferencias
relevantes o, por el contrario, de no establecer desigualdades entre aquéllas cuyas divergencias
deban considerarse irrelevantes. Por otra parte, y aunque parezca paradójico, la igualdad puede
traducirse en la exigencia de diferenciación; es decir, en el trato diferenciado de circunstancias o
situaciones aparentemente semejantes, pero que requieren una regulación jurídica distinta. Esta
exigencia de diferenciación entraña el no considerar la igualdad en sentido estático, sino dinámico.
En ese sentido, en cualquier sector de la realidad que deba ser regulado normativamente, coexisten
una serie de igualdades y desigualdades que no pueden ser eludidas. Es más, si no se tienen
presentes esas condiciones estructurales de la realidad, la igualdad se tornaría en una noción
vacía".

Inconstitucionalidad 17-95.

14 de diciembre de 1995

Sobre el tratamiento normativo desigual por el legislador, el tribunal ha afirmado que "como la
mayoría de los derechos fundamentales, el derecho de igualdad no es una derecho absoluto, sino
que corresponde al legislador determinar tanto el criterio de valoración como las condiciones del
tratamiento normativo desigual (…); lo que está constitucionalmente prohibido –en razón del derecho
a la igualdad en la formulación de la ley– es el tratamiento desigual carente de razón suficiente, la
diferenciación arbitraria (…); la Constitución Salvadoreña prohíbe la diferenciación arbitraria, la que
existe cuando no es posible encontrar para ella un motivo razonable, que surja de la naturaleza de la
realidad o que, al menos, sea concretamente comprensible (…); en la Constitución Salvadoreña el
derecho de igualdad en la formulación de la ley debe entenderse, pues, como la exigencia de
razonabilidad de la diferenciación".

De lo que establece la Sala de lo constitucional hay que recalcar algunos aspectos como que a
veces la igualdad aparece como exigencia para la equiparación, lo que menciona la sala esta en
consonancia con los criterios de la CIDH debido a que mencionan que a veces la igualdad radica
como un ente diferenciador.

La Igualdad no es un derecho absoluto, porque puede verse limitado en ciertas circunstancias y ser
sometida a un juicio de ponderación, y eso nos lleva por el camino a entender la igualdad como una
limitante a otros derechos pero también en sí misma.

Critica personal.

La igualdad es un derecho muy importante que encuentra protección en nuestro país y uno de ese
mecanismo de protección es el amparo, por medio del cual podemos exigir la protección de
cualquier derecho consagrado en la constitución excepción de la libertad ambulatoria , que tiene su
propio mecanismo con el nombre de Habeas Corpus.

Sin embargo, considero que en la parte orgánica de la constitución se contempla un artículo que
desde mi punto de vista violenta el principio de igualdad. Tal artículo es el siguiente:

Art. 238.- Los diputados no podrán ser juzgados por delitos graves que cometan desde
el día de su elección hasta el fin del período para el que fueron elegidos, sin que la
Asamblea Legislativa declare previamente que hay lugar a formación de causa,
conforme al procedimiento establecido en el artículo anterior.

Este articulo coloca en una posición diferente a los diputados, debido a que no pueden
responder de manera inmediata por sus delitos si no que se debe de pasar por la aprobación
de ellos mismos para dar lugar a formación de causa, rompiendo con el principio de pronta y
cumplido justicia, ahora hagámonos la siguientes preguntas, que según la sala de
constitucional y la CIDH debe hacernos para saber si un trato diferenciado es justificable.

¿Es razonable?
No, porque los diputados son ciudadanos que solo gozan de facultades que expresamente les
da la ley, por la razón de que la población ha transferido a ellos un poder de representación,
sin embargo esto no significa que no puedan ser juzgados por sus delitos graves, leves o
faltas. Son funcionarios que se someten al escrutinio de la población.

¿Es objetivo?

No, porque no queda determinada la característica racional que los coloca en una posición
que merezca un trato distinto.

¿Proporcional?

Por el hecho de ser funcionario públicos las penas hacia ellos son diferentes, eso si es
proporcional por las obligaciones y facultades que desempeñan en su cargo, pero el hehco de
que el procedimiento que deban de llevar ellos sea diferente (es diferente porque antes de
acusarlo se les lleva a cabo un antejuicio) y tenga que pasar por la votación ellos mismo, crea
un ambiente de desproporcionalidad y de desigualdad ante la ley.

3. Teorías ortodoxas.

3.1. Gerald A. Cohen: Justicia, incentivos y egoísmo

Para referirse al egoísmo humano habla mucho de la defensa que se le hace a la desigualdad
económica y esta la explica de dos formas: la desigualdad normativa y la fáctica. Las
defensas normativas confirman la desigualdad, representan esa desigualdad como algo justo.
En cambio, las fácticas no niegan ni afirman que la desigualdad sea injusta. Dicen que la
desigualdad sea una cosa o la otra, es inevitable.

Un modo muy habitual de defender tácticamente la desigualdad es remontarla a un egoísmo


humano que supuestamente no puede erradicarse. La defensa del egoísmo de la desigualdad
tiene dos premisas. Primera, una premisa de naturaleza humana: que la gente es por
naturaleza egoísta. Y, segunda, una premisa sociológica: que, si la gente es egoísta (por
naturaleza o por otra razón), entonces es imposible alcanzar y/o sustentar la igualdad.

Por lo tanto, explica que la forma correcta de caracterizar la naturaleza humana sería como
una función, con las circunstancias como argumentos y los modos de comportamiento como
valores. Y todo lo que necesitas creer, para negar que la naturaleza humana sea egoísta en
un sentido que amenaza al proyecto igualitarista y que, bajo las circunstancias propicias, la
gente se comportaría de modo altruista en general y que tales circunstancias estarían a
nuestro alcance. La igualdad exige una considerable falta de egoísmo, siendo ahora menos
con respecto a otra vieja panacea, que no es una apología de la desigualdad, sino una receta
para eliminarla. Esta panacea dice que para que se supere la desigualdad, es necesario
que haya una revolución en el sentimiento o en la motivación, en oposición a una
revolución en la estructura económica. Y la razón que constituye a veces, una apología
indirecta de la desigualdad es que, a no ser que hubiese un segundo advenimiento de
Jesucristo o (si Cristo no era el Mesías) un primer advenimiento del Mesías, no habrá nunca,
podrían pensar muchos, el cambio necesario en la motivación.

Esta panacea social cristiana es una reflexión sobre la justificación rawlsiana de la


desigualdad económica. Rawls dice que la desigualdad está justificada cuando tiene el efecto
de que aquellos que peor están estén mejor de lo que estarían si desapareciera la
desigualdad. La desigualdad no sólo está justificada, sino que es justa, para Rawls, cuando es
necesaria para ese fin, en virtud de la influencia benigna que sobre la motivación productiva
tienen los incentivos materiales asociados a la desigualdad económica.

El egoísmo de la gente afecta las perspectivas de igualdad y de justicia, entonces eso es, en
parte, porque, como también en este momento, la justicia no puede ser sólo una cuestión de
la estructura legal del Estado dentro del que la gente actúa, sino que es también una cuestión
que tiene que ver con los actos que la gente elige dentro de esa estructura, con las opciones
personales que llevan a cabo en su vida diaria; por decirlo con un eslogan, que lo personal es
político.

.3.2. Teoría de Robert Nozick

El objetivo central de la teoría que nos presenta Robert Nozick en Anarquía, estado y utopía
(1988) es la defensa del mercado (del capitalismo sin limitaciones, más en general) como el
mecanismo social más justo de distribución de bienes, y del estado mínimo como expresión
del poder público. La pregunta que se impone, entonces, es la siguiente: ¿cómo relaciona
Nozick mercado y justicia sabiendo que el mercado genera desigualdades considerables?. La
teoría de la justicia de Nozick afirma, de manera muy resumida, lo siguiente: si asumimos que
todo el mundo tiene derecho a los bienes que posee si los obtiene de manera legítima (ya
veremos en qué consiste esa legitimidad), entonces una distribución justa de bienes sólo
puede ser aquella que resulte del libre intercambio entre personas. Por ello ningún gobierno
puede realizar políticas redistributivas legítimamente sin cometer una injusticia, a saber,
aquella que consiste en quitarle a alguien lo que es suyo (vía impuestos por ejemplo) para
dárselo a otros.

La teoría de Nozick se apoya en tres principios centrales:

1. Principio de Transferencia: lo que es adquirido con justicia puede ser transferido


libremente.
2. Principio de adquisición inicial justa: principio que determina cómo se puede adquirir
la propiedad inicial de las cosas.
3. Principio de rectificación de injusticias: permite tratar los casos en los que la
adquisición o transferencia de bienes no fue justa.

A partir de estos principios Nozick llega a la conclusión de que sólo es legítimo un Estado
mínimo que se limite a proteger a las personas contra el abuso, el fraude, el robo, etc.
Cualquier otra cosa (financiación pública de colegios, carreteras, hospitales, parques) significa
coaccionar a la gente contra su voluntad.

¿Cómo justifica Nozick su teoría, de dónde proceden sus principios?. Dos argumentos de
distinta naturaleza le valen a este autor para defender su propuesta: uno al que denomina
intuitivo (pues Nozick lo considera evidente por sí solo) y otro que defiende la inviolabilidad de
la propiedad privada sobre la base de la noción de autopropiedad). Veamos por partes cada
uno de estos argumentos.

3.3. Michael Walzer

En su influyente obra Las esferas de la justicia (1993) Walzer propone lo que denomina una
teoría pluralista de la justicia dirigida a la elaboración de un concepto "complejo" de igualdad.
Walzer rechaza la noción "simple" de la igualdad liberal que trata de hallar un criterio de
justicia único que iguale a todo el mundo en todos los ámbitos posibles. Partiendo de la idea
comunitarista de que los personas estamos íntimamente ligadas a una comunidad que nos
proporciona una identidad y una forma de entender en común las prácticas sociales, Walzer
considera que no podemos distribuir los distintos bienes de interés social mediante un único
criterio de distribución.

Las convenciones sociales de nuestras comunidades atribuyen esferas distintas a los


diversos bienes que hay que distribuir, y en cada esfera rige un criterio distributivo distinto.
Así, por ejemplo, en nuestra sociedad los bienes que se precisan para tener una buena salud
se distribuyen según el principio "a cada cual según sus necesidades"; los premios y castigos
se distribuyen según el mérito; la educación superior según el talento; la ciudadanía según las
necesidades y tradiciones de la comunidad; y la riqueza según la habilidad y la suerte que se
tenga en el mercado. Y lo que es más, distintas comunidades valoran bienes distintos y
desarrollan también principios distributivos diferentes: Walzer analiza en su obra la distribución
de recursos mediante intercambios rituales de regalos en las islas Trobiand, los principios
meritocráticos de las dinastías Chinas, la solidaridad entre los miembros de una empresa
cooperativa de San Francisco, etc.

La teoría de Walzer se asienta, pues, en dos ideas básicas. En primer lugar, cada tipo de
recurso debe distribuirse según un principio adecuado a la esfera que le corresponde (salud,
educación, política, riquez, etc.). En segundo lugar, el éxito en una esfera no debe implicar el
dominio sobre otras esferas. El éxito de una persona en el mercado no debe implicar que esa
persona pueda comprar votos o recursos para la salud enormemente escasos, como pueden
ser corazones o pulmones.

El esfuerzo de Walzer para extraer los principios de justicia de las prácticas sociales de la
comunidad en distintas esferas está encaminado, por una parte, a cuestionar que la filosofía
política deba ser una labor abstracta, ajena a la sociedad, cuyo fin consista en hallar los
verdaderos y únicos principios de justicia y, por otra parte, supone una crítica a la noción
rawlsiana de los bienes primarios como bienes que desea cualquier individuo racional en toda
sociedad. Sin embargo, como se ha señalado con frecuencia, dicho esfuerzo encierra dos de
los puntos más débiles no sólo de la obra de Walzer, sino de todo el pensamiento
comunitarista: el relativismo en temas de justicia y la concepción idealizada de la comunidad.
Walzer afirma que la sociedad es justa cuando es fiel a la forma de vida compartida por sus
miembros. Así, por ejemplo, sería injusto que se llevaran a cabo distribuciones igualitarias en
una sociedad cuyas tradiciones aceptan el sistema de castas. Lo cual no implica, según este
autor, que una sociedad justa no deba establecer mecanismos alternativos de distribución
para los que no estén de acuerdo con las tradiciones. Pero esto resulta difícil de entender,
pues, si la justicia tiene que ver con las prácticas sociales compartidas, con la compresión
común que comparten los miembros de una comunidad, ¿cómo pueden ponerse de acuerdo,
hablar siquiera, sobre temas de justicia quiénes por pertenecer a comunidades distintas o,
incluso perteneciendo a una misma comunidad, no comparten las mismas prácticas y
tradiciones?, ¿cómo podrían llegar a un acuerdo sobre justicia el defensor de la desigualdad
en un sociedad de castas con la defensora, en esa misma sociedad, de distribuciones
igualitarias?. Esto nos lleva al problema, característico también del pensamiento
comunitarista, de la idealización de la comunidad como una entidad homogénea.

4. Conclusiones.
 En la jurisprudencia de la CIDH se reconoce el derecho a la igualdad por ser simple
hecho de ser seres humanos, por ser producto de nuestra naturaleza.
 El derecho de igualdad goza del reconocimiento de Ius Cogens por lo tanto es un
derecho común obligatorio, derecho impositivo o derecho necesario.
 Se reconoce el derecho a la diferencia, manifestando que no toda distinción significa
un trato desigual si esta es razonable, objetiva y proporcional.
 La sala de lo constitucional manifiesta que el derecho de igualdad no es un derecho
absoluto, pues, puede verse limitado por el contexto de los casos presentados y ser
sometido a un juicio de ponderación.
 La teoría de la justicia como igualdad en la repartición de bienes (teorías ortodoxas),
expresan diferentes aspectos y puntos de vista deferente de cómo debemos de ver la
igualdad económica, ya que la podemos ver como una forma de convivencia social,
superando el egoísmo y necesitando un incentivo para dar una equitativa repartición
de bienes; también puede verse como una libertad del mercado, con la mínimo
intervención de estado en la propiedad privada para el progreso del capitalismo; y por
ultimo como esferas de la justicia donde cada rubro de la sociedad como educación,
salud, política debe de repartirse bajo criterios diferentes, un criterio por cada esfera.