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II.

EL DELITO DE MALVERSACION DE CAUDALES PUBLICOS

Se manifiesta por la doctrina que el fraude funcionarial es el tipo más cercano en su


proyección e interés protegido a los de malversación, puesto que también sanciona un
perjuicio patrimonial causado a la Administración pública a través de los que opera,
quebrantándose, con ello, el deber de imparcialidad que incumbe a todos los funcionarios
para poder servir con objetividad a los intereses generales1. Sin embargo, se diferencia
claramente en su contenido, ya que en el 239 CP las conductas son de defraudación y no de
sustracción o de distracción para “hacer salir” determinados bienes, o su uso, de la esfera
administrativa a la que están adscritos, como sucede en la malversación 2. En este delito el
objeto protegido es el mantenimiento de los recursos públicos patrimoniales y su correcta
gestión3, según opina la doctrina.

En el Párrafo 5 del Título V del Libro II CP chileno nuestro legislador incluyó


conductas de una gran heterogeneidad y con un esquema rector común difícil de precisar.
En general, la malversación dice relación con la idea de empleo indebido de los fondos
públicos. La doctrina (Rodríguez / Ossandón) explica que nuestro texto punitivo reúne bajo

1
CRESPO BARQUERO, P., “Delitos contra la Administración pública”, en Código penal de 1995.
Comentarios y Jurisprudencia (coord. Serrano B.), Comares, 1998, pp. 1732-1733.
2
Así, MORILLAS CUEVA, L., “Delitos contra la Administración pública. Fraudes y exacciones
ilegales”,en Derecho penal español. Parte especial (dir. Cobo del Rosal), 2º edición revisada y puesta al día,
Dykinson, 2005, p. 924; JUDEL, A., “Fraudes y exacciones ilegales”, en Manual de Derecho penal.
Parteespecial (coord. Suárez-Mira), tomo II, Aranzadi, 2005, pp. 549-550; MORALES PRATS, F. / RODRIGUEZ
PUERTA, M. J., “Delitos contra la Administración pública”, en Comentarios a la parte especial del derecho
penal (dir.Quintero O.), octava edición, Aranzadi, 2009, pp. 1749 ss; ID., “De los fraudes y exacciones
ilegales”, en Comentarios al Código penal (dir. Quintero O.), tomo III,5º edición, Aranzadi, 2008, p. 698.
3
Vid. STS 749/2008, de 24-11; STS 874/2006, de 18-9; STS 211/2006, de 2-3; STS 1875/2000, de
1-12. A propósito del delito de malversación de caudales públicos, nos parece oportuno mencionar la
clasificación diversa que sobre aquél elabora QUERALTJIMENEZ, J., Derecho penal español. Parte especial,
quinta edición revisada y actualizada,Atelier, 2008, pp. 739, 780-781. Congrega delitos contra las haciendas
públicas y contra la seguridad social, fraudes de subvenciones, malversación de caudales públicos y, daños en
cosa propia, en una misma parcela, por atentar contra el sistema económico en conjunto más que contra una
porción del mismo. Su práctica generalizada, argumenta, puede suponer una crisis endémica del sistema por
su íntima imbricación con el sistema socioeconómico globalmente considerado. Esta característica le atribuye
la dimensión colectiva que va mucho más allá, cualitativa y cuantitativamente, de lo económico, dinerario o
patrimonial. El legislador quiere asegurar que el dinero y otros activos patrimoniales públicos existentes, que
pone a disposición del funcionario público, sean administrados correctamente. Apartar los dineros y demás
efectos públicos de los fines a los que legalmente están llamados a servir es considerado delictivo dentro de
unos parámetros; y este apartamiento es lo que recibe la denominación de malversación de caudales públicos.

1
esta denominación a cinco figuras unidas por tres ideas: i) calidad de funcionario público
del sujeto activo; ii) carácter público del objeto del delito; y iii) existencia de una especial
relación entre el agente y el objeto. Si bien existen hipótesis en donde el castigo se extiende
a los particulares y la acción puede recaer sobre bienes pertenecientes a estos últimos, se
trata de situaciones donde en virtud de una ficción se asimilan dichos actores y objetos a
aquellos de naturaleza pública (adquiriendo la conducta la denominación de impropia,
según veremos).

Clasificación de estas figuras:


A) Malversación por sustracción o peculado (figura dolosa 233 CP y, culposa 234)
B) Malversación por distracción o desfalco (235)
C) Malversación por aplicación pública diferente (236)
D) Negativa a un pago o entrega (237)

La doctrina reserva la denominación de malversación propia para referirse a


aquellas conductas de sustracción realizadas por un funcionario público. En cambio, la
expresión malversación impropia es utilizada para referirse a: i) supuestos donde el autor
no es empleado público (238 inc. 1°); ii) conductas donde no existe sustracción sino mera
distracción (235); y iii) la figura imprudente (234).

Refirámonos al estudio de cada una de las categorías recién mencionadas.

A.1 Malversación por sustracción, propia o peculado (233 CP)


El artículo 233 sanciona al empleado público que, teniendo a su cargo caudales o
efectos públicos o de particulares en depósito, consignación o secuestro, los substrajere o
consintiere que otro los substraiga. Esta figura posee una alta connotación patrimonial, pues
constituye una sustracción definitiva, sin devolución, de caudales o efectos públicos: una
lesión permanente al patrimonio público, la que sumada a la infracción de deberes
funcionariales, acarreará penas notoriamente superiores al resto de las figuras relacionadas.

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1. Verbo rector
La acción misma constitutiva del delito puede consistir en sustraer o en consentir
que otro sustraiga. Se opina que la primera constituye una acción material de
apoderamiento que hace salir la cosa de la esfera de custodia de su titular. Por no tratarse de
una “apropiación” no se hace exigible aquel elemento subjetivo del injusto consistente en
un ánimo de señor y dueño. Cabe tener presente que los fondos sustraídos se encuentran ya
dentro de la esfera de resguardo o custodia del agente -tal como sucede en el delito de
apropiación indebida- quien no necesita extraerlos o trasladarlos desde el resguardo de otra
persona. Así, para determinar si ha existido sustracción debe distinguirse entre la esfera de
custodia del empleado como funcionario público y como persona privada. Solamente la
primera puede configurar este delito: suponiendo mentalmente que un día sea reemplazado
el funcionario por otra persona, si esta última sigue teniendo la custodia de los fondos,
significa que los mismos todavía no ha sido sustraídos (Etcheberry). La sustracción puede
también consistir en quedarse con los caudales o efectos antes de que ellos ingresen
materialmente en arcas fiscales, lo que no obsta a su consideración de públicos.

A más de la sustracción, es necesario probar que el funcionario requerido en la


rendición de cuenta respectiva no reintegre los caudales o efectos que pudieren faltar en
ella. Generalmente, este delito supondrá alguna clase de maniobra para traspasar los fondos
al ámbito de disponibilidad personal del funcionario o para ocultar su existencia. En una y
otra situación, resulta determinante que no sean reintegrados. Esto ha motivado a cierta
jurisprudencia a hablar de “sustracción permanente”, sin devolución, para distinguir esta
figura de aquella contenida por el artículo 235 CP, donde la sustracción sería solo
“transitoria”, o sea, con devolución. Muy importante resulta determinar el momento hasta
el cual puede hacerse devolución o reintegro sin cometer este delito, debiendo tomarse
en consideración el artículo 235 para dar respuesta a este punto. Veamos.

Si se han entregado efectos públicos en administración, lo decisivo será el ánimo


con que se toman y usan para finalidades propias del funcionario: el reintegro posterior
operaría únicamente como una presunción jure et de jure de que el funcionario ha tomado
los efectos únicamente para su uso indebido, no como señor y dueño, siendo punible el

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hecho con independencia del momento del reintegro, el que solamente tendría efectos para
alterar la penalidad. Mismo razonamiento opera cuando se trata de caudales entregados
exclusivamente en administración (p.e. se faculta a funcionario para girar de la cuenta
bancaria de la institución a la que sirve: comete sustracción al retirar para sí desde dicha
cuenta una cantidad careciendo de título o finalidad pública). No obstante, si reintegra
oportunamente dichos caudales, el hecho se sancionará según el 235 CP y no el 233 en
comento.

Si se trata de bienes fungibles entregados al funcionario en cuanto tal y no como


simple administrador de un patrimonio ajeno, dicha entrega produce el efecto de transferir
al funcionario la propiedad de lo entregado (p.e. dineros o fondos por rendir depositados
en la cuenta bancaria del empleado público). Por ende, la sustracción de dichos fondos no
puede asimilarse a un delito comisivo, como en los casos anteriores, sino a uno de carácter
omisivo: además de la apropiación propiamente tal (en este último caso puramente
intelectual, pues la entrega material es lícita), para que se configure la sustracción es
menester que el funcionario, requerido en la rendición de cuenta respectiva, no cuente
en ese momento con los caudales que pudiesen faltar en ella, esto es, que no se produzca
el reintegro.

Conforme lo anterior, resulta determinante establecer el momento hasta el que


puede hacerse la devolución o reintegro sin cometer el delito del artículo 233 CP: según el
artículo 85 LOC CGR4, se presume de manera simplemente legal haberse cometido el
delito por parte del funcionario que, requerido por dicho organismo, no puede presentar
debidamente documentado el estado de cuenta de los valores que tenga a su cargo. En

4
Artículo 85°. Todo funcionario, como asimismo toda persona o entidad que reciba, custodie,
administre o pague fondos de los mencionados en el artículo 1°, rendirá a la Contraloría las cuentas
comprobadas de su manejo en la forma y plazos que determina esta ley.
Cuando un funcionario, al ser requerido por la Contraloría, no presente debidamente documentado el estado
de la cuenta de los valores que tenga a su cargo, se presumirá que ha cometido sustracción de dichos valores.
No obstante, la fiscalización de la inversión de los fondos fiscales que perciban personas o instituciones de
carácter privado, por leyes permanentes, a título de subvención o aporte del Estado, para una finalidad
específica y determinada, se limitará a establecer si se ha dado cumplimiento a dicha finalidad.
En caso de que se produzcan reparos sobre la materia, las acciones que procedieren serán entabladas ante la
justicia ordinaria directamente por la Contraloría General o por el Consejo de Defensa del Estado, sin
perjuicio de poner los reparos en conocimiento del Presidente de la República, para los efectos que procedan.

4
sentido inverso, el reintegro antes del requerimiento excluye toda posibilidad de
perseguir criminalmente por este delito al funcionario que ha recibido en su patrimonio
especies fungibles que deba restituir, sin perjuicio de las sanciones administrativas. Según
parte de la doctrina (Politoff), el reintegro posterior al inicio de la persecución penal y
previo a la sentencia condenatoria, daría lugar a la mitigante del artículo 11 N°7 CP y no
modificaría la figura punible; para otro sector (Etcheberry), el reintegro posterior al
requerimiento -pero anterior a la sentencia condenatoria- daría origen al 235 CP por
considerar que el papel del reintegro es análogo al de la atenuante de reparación celosa del
mal causado, hasta el punto se resultar incompatible con esta última: bastará con que el
reintegro tenga lugar en un momento que permita acreditarlo en el proceso y tomarlo en
consideración al dictarse la sentencia definitiva.

La segunda conducta (consentir en que otro los sustraiga) podrá ser activa o pasiva,
aunque siempre dolosa. Puede aquí existir o no concierto con el tercero que sustrae los
fondos, situación indiferente para los efectos típicos. Hablamos de aquellos casos en que el
funcionario no evita la apropiación por un tercero de aquellos caudales o efectos sobre los
que tiene un deber de custodia.

2. Sujeto activo
Debe ser, en principio, un empleado público. La modalidad “consentir en la
sustracción” permite obviar la discusión acerca del actuar del funcionario como autor
mediato con agente doloso, pues se castiga con la pena del autor al empleado público que
utiliza a otro que no posee tal calidad en la sustracción de los bienes a su cargo (es evidente
que “consiente” en ella), siendo irrelevante que la sustracción se haga para entregar
posteriormente los bienes al funcionario o que el tercero se los quede para sí. Además, la
norma del 238 CP amplía la posibilidad de considerar autor de este delito a un particular,
cuando se halle encargado por cualquier concepto de fondos municipales o pertenecientes a
un establecimiento público de instrucción o beneficencia.

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3. Objeto material
Sin perder de vista que la norma del 233 emplea a modo de sinónimos los términos
“caudales” y “efectos”, podemos sumarnos a aquellas posiciones que entienden por efectos
públicos ciertos objetos con algún valor, mercancías o artículos de comercio, y en especial,
títulos, valores o documentos de crédito de dominio público o privado de la
Administración. A efectos didácticos, se podría decir que la expresión caudales se refiere
al dinero en sus distintos formatos, en tanto que, la mención a los efectos abarcaría esos
otros objetos o bienes con contenido patrimonial distintos del numerario, pero que, al igual
que éste, representan un valor económico relevante5.

La exigencia de que sean públicos no debe entenderse solamente como aquellos


pertenecientes al Estado o Fisco, sino que debe relacionarse con el concepto de funcionario
público del artículo 260 CP y las instituciones allí mencionadas, debiendo sus fondos
también ser considerados públicos para los efectos de este título.

El artículo 238 CP hace aplicables las reglas del párrafo al que se halle encargado
por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos municipales o pertenecientes a un
establecimiento público de instrucción o beneficencia. En estricto rigor, esta norma
solamente amplía la categoría de sujeto activo a ciertos particulares que se encuentren
encargados de la custodia de dichos fondos, aunque no sean empleados públicos, toda vez
que los fondos descritos en ella son a todas luces públicos.

5
Estudios españoles sobre el delito de malversación, a propósito de las voces “caudales o efectos
públicos”, señalan que la jurisprudencia y la doctrina entienden por ellos todo bien material o corporal como
capital, hacienda, numerario, moneda metálica, billetes del Banco de España de curso legal, incluyéndose las
divisas extranjeras, los títulos valores y los efectos o valores negociables y convertibles en dinero, tales como
cheques, letras de cambio, acciones, bonos y pagarés, así como todo género de bienes, sean fungibles o no,
cualquier objeto, bien o cosa, siempre que tengan un valor económico apreciable presente o futuro, es decir,
aunque no sea actual, incluso cuando no fuera posible determinarlo de forma exacta. Y en cuanto a la
cualidad de públicos de los caudales o efectos, este elemento es fuente de alguna vacilación, resuelta por la
jurisprudencia con la aprobación de la doctrina, al entender que son públicos los caudales o efectos
pertenecientes a la Administración, en sentido lato, central, autonómica, provincial o municipal. Sobre este
punto, CASTRO MORENO, A., La malversación de caudales en el Código penal de 1995, Tirant lo Blanch,
2001, pp. 154-156; ROCA AGAPITO, L., El delito de malversación de caudales públicos, J. M. Bosch, 1999,
pp. 117 ss; ENTRENA FABRE, R., El delito de malversación, Tirant lo Blanch, 1999, p. 49; ETXEBARRIA
ZARRABEITIA, X., “Malversación de caudales públicos”, en Delitos contra la Administración pública (ed.

6
Finalmente, el 233 CP también se refiere a los caudales de particulares,
equiparándolos a los públicos, siempre que se traten de fondos privados que estén
legalmente bajo la custodia del malversador: que este último los guarde en cumplimiento de
sus obligaciones funcionarias (“depósito, consignación o secuestro”, entendidos en sentido
lato y no técnico, propio de la ley civil), es decir, no de un modo simplemente voluntario.

4. Otros elementos típicos objetivos


La figura típica en comento exige que entre el funcionario y el objeto sustraído
exista una especial relación. Sean públicos o privados, deben tratarse de fondos vinculados
al funcionario por una especial relación de custodia, derivada de su función pública.
Quedan excluidos, entonces, aquellos casos de apropiación de bienes o fondos a que el
funcionario tiene acceso con ocasión del ejercicio de su cargo o por mero accidente (p.e.
funcionario del tribunal que sustrae caudales bajo custodia del secretario).

5. Faz subjetiva del tipo


Este delito debe ser cometido con dolo directo, cualquiera sea el modo comisivo.
En caso de actuar negligentemente, la figura aplicable sería aquella contenida por el
artículo 234 CP. Cuando se trata de una sustracción de fondos realizada por el propio
funcionario público, el error sobre su calidad, sobre el carácter de los bienes y/o la
vinculación específica de estos con su cargo puede configurar un error de tipo que obstará
el castigo a título de malversación al no existir la figura culposa correlativa, pudiendo
solamente sancionarse por el delito común correspondiente.

En cuanto a elementos subjetivos del injusto, recordemos que este delito no exige
ánimo de lucro ni de apropiación, pues se conforma con la acción material de
apoderamiento.

Asua B.), IVAP, 1997, pp. 187-188; LUZON CANOVAS, A., “Los caudales de las empresas públicas como
posible objeto del delito de malversación”, en Actualidad Jurídica Aranzadi, número 276, 1997, p. 2.

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6. Iter criminis
Ya sea que se trate de una sustracción de lo que se administra o de una omisión de
restituir lo que se debe devolver, los caudales o efectos se encuentran en su origen
lícitamente en poder material del funcionario. Esta situación no permite configurar tentativa
o frustración de la conducta malversadora: i) en caso de sustracción y posterior devolución
el tratamiento punitivo acude al artículo 235 CP; y ii) en caso de omisión de restituir
(omisión propia), no cabe concebir etapas delictivas anteriores al momento en que se exige
la cuenta correspondiente.

7. Penalidad
Graduada en razón de la cuantía de los malversado, por tratarse esta figura de un
delito especial impropio se encuentra en relación de especialidad con los tipos comunes
que pueden ser perpetrados por cualquier persona. Así, a falta de alguno de los requisitos
típicos exigidos por el 233 CP serían aplicables esas figuras. Por último, de cometerse este
delito mediante la repetición de una serie de sustracciones consecutivas con miras a evitar
su descubrimiento, todas indeterminadas en el tiempo y unidas por un mismo propósito, la
jurisprudencia tiende reconocer la presencia en estos casos de un delito continuado.

A.2 Malversación culposa (234 CP)


En el artículo 234 CP se castiga al “empleado público que por abandono o
negligencia inexcusable diere ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de
caudales o efectos públicos o de particulares de que se trata en los tres números del artículo
anterior”. A más de la penalidad asignada, la norma añade que el sujeto activo queda
obligado a la devolución de la cantidad o efectos sustraídos. Se opina por la doctrina que la
idea de una sustracción culposa es contradictoria, toda vez que lo sancionado es una
conducta negligente que está en relación de causalidad con la sustracción que un tercero
efectúa de los caudales o fondos. La diferencia esencial con la expresión “consentir en que
otro sustraiga” del 233 CP radica en la faz típica subjetiva, pudiendo afirmarse que el 234
CP representa la forma culposa de aquella segunda conducta descrita por el 233 y en donde
no se impide la sustracción porque no se quiere impedirla, mientras que en el 234 no se la

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impide porque se obra con abandono, con negligencia. Debe también aquí probarse
aquella especial relación entre el funcionario y el objeto sustraído (relación de custodia en
razón de su competencia específica).

Con otras palabras, en esta figura falta la sustracción, el consentimiento en que otro
sustraiga y, el reintegro no desempeña rol alguno, razones que tienden a afirmar la
existencia de una figura culposa sui generis que castiga una conducta negligente y situada
en relación de causalidad con la sustracción por un tercero. Existe una falta al deber
funcionario de resguardo más que un aprovechamiento del funcionario de su posición de
garante de los bienes, motivo de reproche más bien administrativo que penal, según sucede,
por ejemplo, en España.

El legislador no ha descrito una conducta determinada, sino que hace referencia


a un resultado que se produce por la infracción de un deber de cuidado (expresión “dar
ocasión a”), propio de tipos penales abiertos en los que debe ser el juez quien determine o
acote su sentido conforme el caso concreto sometido a su decisión. Sirva como antecedente
a dicha tarea que la Comisión Redactora no quiso extender la penalidad a cualquier extravío
culposo de fondos: debe tratarse de un abandono o negligencia inexcusables (culpa
grave, equivalente a dolo).

B) Malversación por distracción o desfalco (235 CP)


Este título de imputación lo ubicamos en el artículo 235 CP, el que dispone: “el
empleado que, con daño o entorpecimiento del servicio público, aplicare a usos propios o
ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo, sufrirá las penas de inhabilitación especial
temporal para el cargo u oficio en su grado medio y multa de diez al cincuenta por ciento de
la cantidad que hubiere substraído.
No verificado el reintegro, se le aplicarán las penas señaladas en el artículo 233.
Si el uso indebido de los fondos fuere sin daño ni entorpecimiento del servicio
público, las penas serán suspensión del empleo en su grado medio y multa del cinco al
veinte y cinco por ciento de la cantidad substraída sin perjuicio del reintegro”.

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Esta disposición sanciona en su inciso primero al empleado público con una pena
considerablemente más baja que la prevista por el 233 CP, salvo que no exista reintegro,
caso en donde su inciso segundo remite a las mismas penas contenidas en el 233 CP. De no
producirse el daño o entorpecimiento del servicio público aludido en el inciso primero, las
penas serán aún más bajas, conforme su inciso tercero, pero siempre existe obligación de
reintegro (según expresión final “sin perjuicio del reintegro”).

1. Carácter objetivo de la figura


Si bien existen posturas que identifican un elemento subjetivo como elemento
diferenciador de los artículos 233 y 235 CP, esto es, el ánimo de señor y dueño (233), y la
intención de reintegrar o de usar solo temporalmente los fondos (235), esta figura ha sido
construida por el legislador de un modo objetivo. No existe referencia a un ánimo de
reintegro, como tampoco la hay en el 233 CP al ánimo de señor y dueño (“sustraer” en vez
de “apropiarse”). El único caso donde la elección de una u otra postura puede tornarse
crítica se ubica en aquel supuesto donde el autor sustraiga caudales o efectos públicos con
ánimo de apropiárselos, pero posteriormente los reintegre en momento oportuno para
aplicar el 235 CP. La tesis subjetiva defenderá la aplicación del 233 CP, pudiendo operar el
reintegro como mitigante; la tesis objetiva, en cambio, conduce al 235 CP.

Este 235 CP habla en su inciso primero de aplicar a usos propios o ajenos los
caudales, imponiendo una multa en proporción a la cantidad sustraída. Así, se opina que
la aplicación supone necesariamente una sustracción. Sin ser sinónimas ambas voces, toda
vez que se ubican en artículos destinados especialmente a tratar una y otra conducta, la
expresión no verificado el reintegro prevista por el 235-2 CP permite concluir que esta
exigencia (reintegrar) está implícita en la expresión aplicar, que así se diferenciaría de
sustraer: aplicar sería, entonces, sustraer y luego reintegrar. De este modo, si se sustrae
y no se reintegra, el delito en nada se diferencia de la sustracción, razón por la que las penas
a imponer son, precisamente, las del 233 CP.

Resumiendo las ideas expuestas, la imposición de las penas del 233 CP depende de
que se haya efectivamente reintegrado: si así ha ocurrido, se aplica el 235 CP, distinguiendo

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si ha habido o no daño o entorpecimiento para el servicio público; si no lo ha habido, se
aplican las penas del 233 CP. Cabe hacer presente que para aplicar alguna de las figuras
privilegiadas del 235 CP (incisos primero y, tercero) el reintegro debe ser completo. Si
solamente fuera parcial, a lo más podrá admitirse la concurrencia de la atenuante del 11 N°
7 CP para morigerar las penas del 233 CP.

2. Sujetos
El 235 CP es un delito especial propio. La posición desde donde se comete
corresponde a la de un funcionario público que infringe sus deberes del cargo. Opera sobre
la base de las conductas contenidas en el 233 CP, seguidas de un reintegro total de los
caudales o efectos sustraídos y no devueltos oportunamente. La intervención de un
extraneus deberá ser, necesariamente, como partícipe, pues únicamente cabe denominar
autor al funcionario público. El sujeto pasivo será, según lo ya visto, la Administración
pública, sin perjuicio del daño o entorpecimiento concreto sufrido por un servicio público.

3. Conducta típica
A lo ya explicado acerca de la modalidad comisiva denominada aplicar, entendida
como sustraer y luego reintegrar, precisemos que la misma deberá tratarse de una
sustracción transitoria por oposición a aquella “permanente” exigida en el 233 CP. No
existe en el 235 CP una modalidad de comisión omisiva (consentir en que un tercero
aplique los bienes a otros fines), por lo que cobra sentido aquella idea que concluye estar
frente al título de imputación del 233 CP cada vez que se consienta en que otro sustraiga
caudales o efectos, definitiva o transitoriamente.

El daño o entorpecimiento del servicio público se determinará por el tribunal


tomando en consideración la eficiencia ordinaria del organismo o repartición con relación a
los actos de administración que debe cotidianamente cumplir.

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4. Faz subjetiva del tipo
En el 233 CP el dolo abarca el sustraer y no reintegrar, mientras que en el 235
comprende tanto la sustracción como el reintegro posterior. Si objetivamente hay reintegro
las penas aplicables son las del 235 CP, sin que influya la existencia de un particular ánimo
inicial del sujeto activo.

Recordemos que según el artículo 85 LOC CGR, el reintegro antes del


requerimiento excluye toda posibilidad de perseguir criminalmente por este delito al
funcionario. Según parte de la doctrina (Politoff), el reintegro posterior y previo a la
sentencia condenatoria, daría lugar a la mitigante del artículo 11 N°7 CP y no modificaría
la figura punible; para otro sector (Etcheberry), el reintegro posterior al requerimiento -pero
anterior a la sentencia condenatoria- daría origen al 235 CP por considerar que el papel del
reintegro es análogo al de la atenuante de reparación celosa del mal causado, hasta el punto
se resultar incompatible con esta última: bastará con que el reintegro tenga lugar en un
momento que permita acreditarlo en el proceso y tomarlo en consideración al dictarse la
sentencia definitiva. Esta posibilidad constituye un estímulo político criminal para obtener
la devolución de lo sustraído.

La anterior discusión podría ser superada si la propia ley estableciera reglas claras
sobre el momento en que debe operar el reverso de los fondos. Hasta hace poco tiempo,
en España debía producirse dentro de los diez días siguientes al de la incoacción del
proceso, situación que ha cambiado por LO 1/2015, de 30 marzo, la que dispuso lo
siguiente: Art. 434. «Si el culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este Capítulo
hubiere reparado de modo efectivo e íntegro el perjuicio causado al patrimonio público, o
hubiera colaborado activamente con las autoridades o sus agentes para obtener pruebas
decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para el completo
esclarecimiento de los hechos delictivos, los jueces y tribunales impondrán al responsable
de este delito la pena inferior en uno o dos grados.»

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No cabe discutir respecto de etapas imperfectas de ejecución de esta figura
delictiva, pues en caso de sustracción y posterior reverso se configurará, precisamente,
alguno de los supuestos consumados previstos por el 235 CP.

La existencia o no de “daño o entorpecimiento del servicio público” revela estar


frente a un delito calificado por el resultado que no requiere, por ello, ser abarcada por el
dolo del agente.

C) Malversación por aplicación pública diferente (236)

Esta es la figura que mejor se corresponde con el concepto clásico de malversación


como inversión indebida. Se denomina también desviación de fondos públicos. El artículo
236 dispone: “el empleado público que arbitrariamente diere a los caudales o efectos que
administre una aplicación pública diferente de aquella a que estuvieren destinados, será
castigado con la pena de suspensión del empleo en su grado medio, si de ello resultare daño
o entorpecimiento para el servicio u objeto en que debían emplearse, y con la misma en su
grado mínimo, si no resultare daño o entorpecimiento”.

Se trata de un título de castigo con un menor disvalor si se compara con las otras
figuras de malversación. Aquí no encontramos un verdadero perjuicio patrimonial para el
Estado, sino únicamente administrativo, razón que ha motivado a parte de la doctrina
propugnar su derogación. Es más, incluso podría generarse un beneficio fiscal con la
desviación, lo que no obsta la aplicación de castigo. Cabe hacer presente que la aplicación
de los fondos que hace el sujeto activo debe ser siempre pública.

1. Verbo rector
Se describe una única figura consistente en dar a los caudales o efectos una
aplicación pública diferente de aquella a la que estaban destinados, he ahí la desviación. La
penalidad refleja el escaso disvalor de la conducta: suspensión del empleo. Aquí también
opera una calificación de la conducta en razón de la existencia o no de daño o

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entorpecimiento para el servicio u objeto en que debían emplearse. Estos fondos siempre
se emplean en beneficio fiscal. Esta aplicación consistirá en un acto concreto de
administración por el que los fondos se invierten de modo efectivo en algún objeto que
deba atenderse con caudales o efectos públicos, no bastando simplemente “ordenar su
inversión”. No se exige un resultado específico producto de la desviación, configurándose
el delito de manera formal. La realización del acto concreto de administración consumará
esta figura típica, opinándose que el “ordenarlo” podría significar un principio de ejecución
que, no obstante se punible, su escasa penalidad debiera ser motivo para ejercer alguno de
los mecanismos de selectividad penal.

Esta aplicación debe ser diferente de aquella a que estuvieren destinados,


señalándose que este destino de los fondos públicos está fijado principalmente por la ley
(presupuesto), aunque también cabe que lo sea por reglamentos u órdenes de jefaturas del
servicio. Esta situación refleja estar frente a una ley penal parcialmente en blanco, pues
no obstante estar precisado el núcleo de la conducta típica, opera un reenvío a otros textos -
no solo legales- encargados de precisar y complementar su aplicación.

La voz “arbitrariamente” recogida en el tipo se critica por ser superflua, pues está
ínsita en la antijuridicidad del comportamiento. No obstante, cabe precisar que es posible
estar frente a supuestos de aplicaciones que no responden a la arbitrariedad o capricho del
funcionario, sino a razones técnicas que respaldan la decisión y que no serán
constitutivas de infracción penal.

2. Sujetos
Los fondos desviados deben ser administrados por el funcionario público, lo que
denota algo más que una simple custodia o depósito, debiendo el mismo haber tenido una
cierta facultad de disposición, es decir, estar autorizado para efectuar pagos o realizar
inversiones.

3. Faz subjetiva
El dolo abarca el conocimiento de que se está dando a los fondos un destino público

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diverso de aquel a que están direccionados. El funcionario sabe de su destino establecido
por ley o reglamento y que está alterando el mismo. Un error sobre las normas extrapenales
que fijan el destino de caudales o efectos públicos administrados puede conducir a un
error de tipo que acarreará la impunidad por no existir figura culposa correspondiente.
Empero, los conocimientos especiales del sujeto activo -motivantes muy probablemente de
su designación en el cargo- tornarán dificultosa la defensa de dicha situación de error o
ignorancia.

D) Negativa a un pago o entrega (237)

El artículo 237 CP asimila al delito de malversación dos conductas que no son en


realidad manifestación de este delito, sino formas de desobediencia, denegación de
auxilio o, abusos contra particulares, según el contexto en que tengan lugar y que debieran
estar contenidas por la legislación administrativa sancionadora. Dispone el precepto: “el
empleado público que, debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del Estado,
rehusare hacerlo sin causa bastante, sufrirá la pena de suspensión del empleo en sus grados
mínimo a medio.
Esta disposición es aplicable al empleado público que, requerido por orden de
autoridad competente, rehusare hacer entrega de una cosa puesta bajo su custodia o
administración”.

Vemos también aquí una escasa significación patrimonial: no hay pérdida para el
Estado ni desorden en las inversiones. Ocurre, eso sí, una traba para la regular marcha
administrativa. Se opina que la ratio legis del precepto descansa en la sospecha de
apropiación que tal conducta encubre, es decir, responden a un “adelantamiento de las
barreras de punición”. No obstante, si la apropiación se comprueba será aplicable la norma
de los artículos 233 o 235 CP, y no el artículo que ahora comentamos. Y, de haberse
aplicado a fin público diverso, se acudirá al 236 CP.

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1. Verbo rector
Puede consistir en: i) rehusar un pago sin causa bastante; y ii) rehusar la entrega
de una cosa puesta bajo su custodia o administración. En ambos casos, el sujeto activo
debe ser previamente requerido por orden de autoridad competente.

Producido el hecho objetivo de la negativa a un pago o entrega de una cosa,


estando facultado para hacer el pago o entrega el funcionario, deberemos imponer la
sanción aquí prevista, aunque responda la negación a un simple capricho del funcionario y
no a sustracción o aplicación indebida de fondos o cosas. Estamos frente a un delito
formal, que no requiere de resultado ni un especial ánimo del agente, de omisión propia y,
de posición. La expresión “sin causa bastante” nuevamente es criticada por ser superflua al
estar ínsita en la antijuridicidad del comportamiento. Por lo dicho anteriormente, no es
posible la tentativa ni la frustración.

2 Faz subjetiva
La conducta debe ser realizada con dolo, que alcanza solo a la negativa de pagar o
entregar. No se exige ningún elemento subjetivo de injusto o ánimo (lucro, apropiación
daño, u otro) por tratarse de un delito mera actividad (desobediencia), según vimos.

Disposición general contenida en el artículo 238 CP


“Las disposiciones de este párrafo son extensivas al que se halle encargado por
cualquier concepto de fondos, rentas o efectos municipales o pertenecientes a un
establecimiento público de instrucción o beneficencia.
En los delitos a que se refiere este párrafo, se aplicará el máximo del grado cuando
el valor de lo malversado excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales,
siempre que la pena señalada al delito conste de uno solo en conformidad a lo establecido
en el inciso tercero del artículo 67 de este Código. Si la pena consta de dos o más grados, se
impondrá el grado máximo”.

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Se regulan mediante esta norma dos cuestiones diversas:
a) Una ampliación subjetiva de los tipos (inciso primero) a todo aquel, funcionario o
particular, que “por algún concepto” se halle encargado de fondos municipales o
pertenecientes a un institución pública de instrucción o beneficencia. Si en los artículos
pretéritos se hizo hincapié en tratarse siempre de fondos a cargo del sujeto activo en razón
de competencias legales o reglamentarias, el 238 CP incluye supuestos en que dicha
relación esté basada, simplemente, en una orden administrativa impartida por un
funcionario competente. Esto llevaría a sancionar a los funcionarios que con ocasión del
ejercicio del cargo realizan alguna de las conductas comisivas descritas, es decir, pasaría
por acreditar en juicio una cuestión meramente fáctica y no estrictamente jurídica.

b) Una agravación de las penas en razón de cuantías de lo malversado (inciso segundo)


que excedan de 400 UTM. Si la pena prevista para el delito consta de un solo grado, se
aplicará su máximum; si consta de dos o más grados se impondrá el grado máximo.

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