Privatização da Administração Pública

Revista Âmbito Jurídico
Nº 75 - Ano XIII - ABRIL/2010 - ISSN - 1518-0360
SEPARATA
-
Privatização da Administração Pública
Raoni Macedo Bielschowsky

Privatização da Administração Pública

Raoni Macedo Bielschowsky
Resumo: O fenômeno da privatização da Administração Pública pode ser entendido por

diversos sentidos, mas a todos é comum a substituição ou passagem de uma seara
eminentemente pública para uma essencialmente privada. Isso poderá ocorrer tanto no que
diz respeito à transferência de determinados bens, a subsunção de determinadas funções, ou
ainda, a substituição de mecanismos de direito público por mecanismos de direito privado.
Para uma completa compreensão desse fenômeno faz-se necessário traçar um quadro geral
dessa realidade, partindo-se de uma visão do desenvolvimento histórico da Administração
Pública; em seguida delimitando os principais conceitos jurídicos passíveis de serem
enquadrados dentro do fenômeno privatizador; na sequencia, estabelecer os princípios
jurídicos regentes desse fenômeno, os motivos e fins da privatização, os principais processos
e mecanismos de privatização e os limites à privatização; para, por fim, analisar algumas
conseqüências desse fenômeno, tal qual a diluição das fronteiras entre Direito Público e
Direito Privado.[i]
Palvras-chave: Privatização - Administração Pública – Privatização do Direito Administrativo

– Publicização do Direito Privado – Interesse Público
Abstract: The phenomenon of privatization of public administration can be understood by a

sort of meanings, but all of them have in common the substitution or change of an area
typically public to an area typically private. This can occur both as regards the transfer of
certain assets, the subsumption of certain functions, or the replacement of public law
mechanisms for private law mechanisms. For a complete comprehension of this phenomenon
it is necessary to provide an overall picture of this reality, starting from an overview of the
historical development of public administration; and then, outlining the major juridical concepts
that can be framed within the privatization phenomenon; in sequence, establishing juridical
principles rulers of this phenomenon, the reasons and purposes of the privatization, the main
processes and mechanisms of privatization and the limits to privatization; to finally look at
some consequences of this phenomenon, like the attenuation of boundaries between Public
and Private Law .
Key words: Privatization - Public Administration - Privatization of Administrative Law -

Publicization of Private Law - Public Interest
Sumário: Delimitação do Tema. 1. Relação entre fins do Estado, funções e formas de

atuação da Administração Pública. 2. Principais conceitos jurídicos de privatização da
Administração Pública. 3. Privatização e Reprivatização: uma realidade portuguesa. 4.
Princípios Constitucionais justificadores do fenômeno Privatizador. 4.1. Princípio da
persecução do Interesse Público. 4.2. Princípio da Eficiência. 4.3.Princípio da Participação.
4.4. Princípio do respeito pelas vinculações comunitárias. 4.5.Princípio da Subsidiariedade do
Setor Econômico Estatal. 5. Processos de privatização da Administração Pública. 5.1.Ope
legis. 5.2.Por típicos meio jurídico-administrativos. 5.3.Por meios jurídico-privados. 6.
Fenômeno da difusão da Administração Pública sob formas e instrumentos jurídico-privados:
“Fuga para o Direito Privado” 7. Publicização do Direito Privado: Verwaltungsprivatrecht. 8.
http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7594
Vinculações jurídico-Públicas da Administração Pública na utilização do Direito Privado.

8.1.Interesse Público. 8.2. Princípio Legalidade e da Juridicidade 8.3. Vinculações aos Direitos
Fundamentais. 8.4. Sujeição a regras procedimentais e jurisdição administrativa. 9. Limites à
privatização. 9.1.Setor Público de natureza não econômica. 9.2.Setor Público de natureza
econômica 9.3.Privatização das relações laborais intra-administrativas. 10. Fronteiras entre o
Direito Público e o Direito Privado. Conclusões. Referência Bibliográfica.
Delimitação do Tema
O fenômeno da privatização da Administração Pública pode ser entendido por diversos

sentidos, mas a todos eles é comum a característica de haver a substituição ou passagem de
uma esfera eminentemente pública para uma essencialmente privada. Isso poderá ocorrer
tanto no que diz respeito à transferência de determinados bens, a subsunção de
determinadas funções, ou ainda, a substituição de mecanismos de direito público por
mecanismos de direito privado.
É fato que fenômenos dessa natureza, em que o privado substitui o público, não são
exclusivos da atual conjuntura da Administração estatal. Desde a antiguidade clássica tem-se
notícia do exercício de tarefas administrativas por privados como por fórmulas
concessionárias na Grécia e em Roma. Todavia é na Idade Moderna, já com um Estado mais
estruturado e forte, que se tem mais intensamente a utilização de mecanismos de privatização
da Administração Pública. Exemplo disso é a criação e doação das capitanias donatárias, e
mesmo o sistema de doação de cartas de sesmarias, adotados por Portugal em suas
colônias, em que amplas faixas de terra eram doadas aos Capitães Donatários que detinham
amplos poderes de soberania sobre este território e população, inclusive os de natureza
administrativa e jurisdicional; ou ainda, a criação de Companhias Majestáticas, sociedades
comerciais, com o intuito de explorar, valorizar e organizar as colônias portuguesas, realidade
que perdurou, inclusive, até a primeira metade do século XX (por exemplo a Companhia de
Moçambique, Niassa, Zambézia e Mossamedes); e ainda, a patrimonialização dos ofícios
públicos em que a titularidade era transmitida por meios de Direito Privado como venda ou
sucessão mortis causa, e ainda, através de arrendamento ou subarrendamento dos ofícios[1].
Após isso, também fenômenos privatizadores foram comuns durante o Estado Liberal,
propugnador de um modelo de Estado Mínimo, e da menor interferência possível dentro da
sociedade. A esse ímpeto privatístico, fora comum ocorrência de concessões de obras
públicas, de domínio público e de serviços públicos.
Todavia, é de se considerar que o fenômeno privatizador possui características bem

específicas no atual estágio do Estado democrático de Direito. Além de uma complexidade
jamais dantes vista, hodiernamente muitas são as vertentes passíveis de enquadramento
dentro deste conceito. Não apenas a transferência de titularidade ou exercício de tarefas
públicas a particulares, como também a utilização de mecanismos de Direito Privado pela
Administração em áreas que antes eram de exclusivo domínio do Direito Público. Além disso,
as causas e conseqüências do fenômeno privatizador atual também são absolutamente
distintas daquelas que o justificaram séculos atrás, dados os contornos e fins do Estado e da
Administração Pública atualmente, bem como sua posição diante e dentro da sociedade.
Dessa nova conjuntura vê-se inclusive uma permuta de valores e formas entre Público e
Privado. Vinculações classicamente típicas a figuras públicas passam também a reger a
atuação de entes particulares, bem como instrumentos tipicamente privados tornam-se
comuns também à atuação da Administração Pública. Assim, pode-se inclusive falar em uma
diluição (ainda que não haja uma eliminação) das fronteiras entre esses dois campos,
sobretudo, no que diz respeito à clássica dicotomia entre Direito Público e Privado.
Muito divididas são as opiniões quanto à adequação e oportunidade da privatização da

Administração Pública. Se este é um processo lícito, em que setores ele deve ser efetuado, e
ainda, até que ponto pode o Estado transferir a titularidade e/ou gestão de empresas e tarefas
estatais, e mais, até que ponto a “fuga para o Direito Privado” pela Administração não
representa uma “fuga do Direito” em si, ora haverem vinculações jurídico-públicas inexoráveis
a determinados campos de atuação do Estado e entidades públicas, e mesmo, em alguns
casos, incontornáveis a qualquer atividade pública.
É verdade que as questões referentes à adequação, indicação, juízo de oportunidade e limites

da privatização, transcendem a seara jurídica, envolvendo também questões de ciência da
economia, de economia política, de ciência da administração e de política. Mais que isso,
muitas são as vozes apaixonadas sobre o tema que variam de posições de ampla
liberalização do mercado, até aquelas que abominam por completo o fenômeno baseando-se
em uma concepção de Estado total. Mas sem dúvida, os parâmetros mais adequados para
melhor se compreender a realidade e os valores que devem nortear o fenômeno privatizador,
estão justamente esculpidos nos valores de Direito Constitucional e Direito Comunitário (no
caso dos países europeus, naturalmente), sobretudo em tempos em que tanto se trata acerca
de Constituição Econômica e Constituição Dirigente[2] («dirigierende Verfassung»).
É o objetivo deste trabalho justamente traçar um quadro geral dessa realidade, partindo, para
tanto, de uma visão do desenvolvimento histórico dos fins e moldes do Estado Moderno (e,
por conseguinte, do formato da Administração Pública nesses estágios); para em seguida
delimitar os principais conceitos jurídicos passíveis de serem enquadrados dentro do
fenômeno privatizador; na sequencia, estabelecer os princípios jurídicos regentes desse
fenômeno; os motivos e fins da privatização; os principais processos e mecanismos de
privatização; os limites à privatização; e, por fim, analisar algumas conseqüências desse
fenômeno, tal qual a diluição das fronteiras entre Direito Público e Direito Privado.
1. Relação entre fins do Estado, funções e formas de atuação da Administração Pública
Desde o surgimento do Estado Moderno, a estrutura estatal já sofreu diversas alterações.

Essas alterações estão intimamente ligadas à relação do Estado com a sociedade e, de
mesmo modo, aos fins e às funções estatais. A vinculação, e mesmo existência de um Direito
Administrativo enquanto Direito excepcional regente da atuação estatal, tem intima conexão
com essas alterações.
Com a concepção de unidade nacional e soberania, o Estado Moderno surge junto com o
absolutismo, e é a partir de então que a estrutura estatal se organiza de modo a concentrar o
poder em um comando central (na figura do Rei[ii] e seus delegados), invertendo a lógica
dispersa da estrutura medieval. De mesmo modo, no Estado absolutista a vontade do Rei era
lei, ainda que sob formas determinadas. Portanto, a figura do monarca era considerada
infalível, e seus atos não eram passíveis de repressão ou discordância. Nesse momento, a
relação existente entre Estado e indivíduo era a de Soberano e Súdito. Neste período o
principal critério norteador da ação política era a razão do Estado e não a justiça ou a
legalidade. Assim, o fim essencial do Estado Absolutista era justamente o de construir uma
unidade nacional, inexistente durante a idade média, envolvendo para tanto o Estado e a
sociedade.
Diante dessa conjuntura, viu-se nesse estágio uma crescente necessidade de encaixar a
atividade da Administração dentro de parâmetros de responsabilização e vinculação ao
Direito. Destarte, foi recurso técnico-jurídico corrente desse período a figura do Fisco apartada
da idéia de Estado dotado de soberania, como forma de contornar a idéia de infalibilidade
soberana. O Fisco era entidade regida pelo Direito Privado com quem o particular poderia
tratar relações jurídicas, como, contratar, obrigar-se, opor em juízo, enfim, reivindicar direitos
subjetivos.
Portanto, no período Absolutista havia claramente duas esferas de vinculação jurídica na

atuação do Estado. Uma primeira em que os atos do príncipe estavam situados acima do
direito comum, quando investido dos poderes de soberania. E havia ainda uma segunda
esfera em que a Administração não se portava com poderes soberanos, mas sim como um
particular. Neste âmbito encontrava-se a figura do Fisco subordinado ao Direito Comum[3].
Com as revoluções liberais (a Inglesa, a Americana e a Francesa), a queda do regime

absolutista, e, sobretudo, com as idéias de Estado de Direito e do constitucionalismo, o
indivíduo deixa de ser súdito e passa a ter status de cidadão detentor de Direitos. Não há
mais que se falar em soberania do Príncipe e sim em soberania nacional. Destarte, a lei
passa a ser expressão da vontade geral, e não mais expressão da vontade do rei. Deste
período são marcantes a primazia do individualismo, a proteção da esfera individual de cada
cidadão, a proteção dos direitos fundamentais de liberdade através de uma necessária não
intervenção estatal no campo subjetivo de cada um e a acentuada divisão entre Sociedade e
Estado[4]. Há outro fator histórico que pode ainda ser elencado também enquanto causador
de todas essas transformações que é a ascensão do capitalismo como modo de produção
dominante, e o consequente fortalecimento político da burguesia. Esses dois fenômenos
demandam naturalmente por maior liberdade e menor interferência estatal na economia. São
essas as principais razões justificadoras para o surgimento do Direito Adminsitrativo enquanto
Direito excepcional vinculador da atuação estatal, inclusive quando nos exercícios dos
poderes de soberania. Portanto, pode-se dizer que a principal finalidade dessas excepcionais
vinculações juspublicistas foi, ao menos à partida, garantir a liberdade individual, limitando o
poder político dentro do Estado – através de sua divisão e separação – e fora dele –
reduzindo ao mínimo suas funções e ingerências sobre a sociedade. Ou seja, proteger o
próprio cidadão do poder exacerbado da estrutura estatal. Portanto, é característico deste
período a denominação de Estado Mínimo, caracterizado por uma Administração muito pouco
interventiva.
Mas no início do século XX esse modelo liberal demonstrou fraquezas e algumas novas
formas de Estado surgiram em sua alternativa. Se por um lado floresceram alguns modelos
de Estados Totalitários (tanto de extrema direita como os casos do Nazismo e do Fascismo,
como de extrema Esquerda com o Marxismo-leninismo), o Estado democrático de Direito
apresentou em resposta a essa crise o Estado Social. Inicialmente com a Constituição
mexicana de 1917 e logo em seguida com a Constituição de Weimar em 1919, foi nas
constituições do segundo pós-guerra que este modelo difundiu-se plenamente, sendo hoje o
modelo predominante no Estado Democrático de Direito[iii].
Ainda que de formulações e bases um tanto quanto diferentes, esse fenômeno foi comum
tanto ao Estado Europeu quanto ao Estado dos Estados Unidos da América do Norte. Com a
Grande Depressão desencadeada a partir de 1929, o Estado americano não encontrou saída
que não se render a um refreamento de um modelo de liberalismo exacerbado e a um

mercado muito desregulamentado. Isso fica exposto ao constatar-se a elaboração de políticas
sociais à época, tal como a criação, em plena Grande Depressão, de um sistema de
seguridade social. É desse tempo o famoso programa do New Deal, implementado a partir de
1933 pelo Presidente Franklin Delano Roosevelt[5].
Nesses termos, enquanto no modelo liberal de Estado de Direito havia uma ruptura marcante
entre Estado e Sociedade, no Estado Social a coletividade passa a ser o foco da atuação da
Administração Pública, vinculada especialmente à proteção e promoção dos Direitos
Fundamentais do Cidadão, e ao seu bem-estar social.
Portanto, pode-se dizer que o Estado Social tem por fim o Bem-estar de seus cidadãos[iv].
Mais do que a simples preservação do individualismo tão promovido no Estado liberal, o
Estado social reuniu Estado e Sociedade, valorizando acima de tudo o interesse da
coletividade. Ganham forças assim os Direitos Sociais, que para sua efetivação, via de regra,
exigem do Estado uma prestação positiva, além da idéia de promoção de uma igualdade
material não limitada à igualdade formal propugnada pelo modelo liberal.
Dessa forma, a Administração passa então a ter uma função prestadora de serviços à
coletividade, e o indivíduo passa a ter uma posição de utente (usuário) frente à Administração
Pública.
Porém, esse modelo, bem como ocorrera com o Estado liberal, não sobreviveu aos excessos
do sistema. O Estado Social em seu ímpeto prestador, adentrou em esferas que naturalmente
não seriam de sua “competência”, e que em bem da verdade, as estruturas super-vinculadas
da Administração Pública e do Direito Administrativo não permitiam seu pleno
desenvolvimento e adequado desempenho, como o caso de boa parte do setor industrial.
Assim, o inchamento do Estado Social, o conseqüente crescimento da dívida pública e a
ineficiência das empresas públicas, fez com que houvesse um gradual processo de
privatização dessas tarefas, e mesmo de empresas públicas, sendo assim novamente
modificado o papel do Estado. Há quem identifique nesse excessivo peso estatal sobre a
sociedade e a economia, uma transição do dito “Estado de Bem-Estar” para um “Estado de
Mal-Estar” [6].
O processo de retirada desse peso estatal teve como marco inicial principal as privatizações
do governo Margareth Thatcher na Grã-Bretanha, seguido pelo Chile do Governo Pinochet, e
depois fora adotado por diversos outros países, principalmente nos desenvolvidos, em um
momento inicial, mas posteriormente, inclusive nos países em desenvolvimento. Com a queda
dos regimes comunistas na Europa oriental, nos anos oitenta, outro surto privatizador deu-se
lugar, com contornos bem específicos e problemas bem extremados de maneira muito
marcante nas Repúblicas advindas da antiga URSS[v].
Quanto às privatizações em Portugal, há um fator excepcional a ser destacado que foi a

política de nacionalizações. Inicialmente, o texto da Constituição de 1976 previa uma
transição para um modelo de economia Socialista. Naturalmente esta transição nunca
ocorreu, mas como consequência desse programa inicial, ocorreram uma série de
nacionalizações de empresas no país a partir da queda do Estado Novo[vi]. Com as reformas
constitucionais ocorridas, e o abandono do caminho por um Estado intervencionista, nos anos
noventa várias dessas empresas estatais foram alvos de privatização ou reprivatização[vii].
Com as nacionalizações, em alguns setores houve uma verdadeira inversão da lógica de
mercado. Ao invés de o Estado limitar-se a atuar sobre os setores básicos da economia, ele
era o maior empreendedor de áreas totalmente mais adequadas à iniciativa privada. Como
exemplo disso, o Estado português chegou ao ponto de ser dono e comandar as duas
maiores empresas da indústria cervejeira nacional (CENTRALCER e UNICER), realidade
incomum até para países que efetivamente conviveram com o regime socialista.
Com essa retirada do peso do Estado sobre a economia e a sociedade civil, e, por
conseguinte, com essa importante alteração no modelo e formas de atuação da
Administração Pública, há quem identifique um novo modelo estatal, não mais identificado
plenamente com o Estado Social de Administração Prestadora ou Administração Providência,
mas sim, com um momento de transição para um novo momento, o do Estado Pós-social de
Administração planejadora e garantidora das prestações essenciais, mas ainda sem
contornos plenamente definidos[7].
Sem dúvida, é o Poder Executivo no desempenho de sua função administrativa que sofre
maiores alterações diante de todas essas transformações. É fato que a administração da
justiça e a estrutura administrativa do Poder Judiciário, não se adaptaram ainda para uma
justiça de massas, e que o Poder Legislativo foi afetado pelo incremento das formas diretas
de participação popular e das novas vinculações Constitucionais. Mas é a Administração
Pública que ficou sem alternativa senão ser para além de mais atuante (não necessariamente
diretamente), mais ágil, tendo ainda de pagar a dívida interna e externa[8]. Inclusive, passa a
ser comum ver nos textos constitucionais a prescrição expressa do princípio da eficiência
enquanto norteador da atividade administrativa[viii].
Nesse novo estágio cabe à Administração, através da regulação e planejamento dos setores,
garantir a prestação das tarefas públicas essenciais e da vida social, não mais
necessariamente de forma direta. Assim, novamente muda o quadro do indivíduo frente ao
Estado, deixando portanto de ser utente, passando agora a um posto de Cliente ou mesmo
Consumidor.
Diante desta nova demanda da sociedade, e desse novo modelo de Estado então desenhado,
nada mais natural que um processo de privatização presente tanto nos meios de produção
como dos instrumentos de atuação da Administração Pública.
2. Principais conceitos jurídicos de privatização da Administração Pública
Entretanto, o próprio conceito do fenômeno privatização não é assim tão simples. Melhor seria
identificar a privatização enquanto um fenômeno complexo que abarca, portanto, uma série
de significados e vertentes.
Portanto, vários são os fenômenos que podem ser nomeados “Privatização”, admitindo-se
para tanto uma série de listagens feitas pela doutrina. Aqui adotaremos a identificação em
seis conceitos jurídicos de privatização da Administração Pública[ix].
2.1. O primeiro deles, a ser usualmente assim enquadrado, é a utilização de formas

organizativas e procedimentos de Direito Privado pela Administração. Veja-se que aqui não
haverá necessariamente uma transferência dessa empresa do setor público para o privado.
Isso porque ainda que uma empresa pública tome forma organizacional de Direito Privado,
como ao transformar-se em uma sociedade anônima, a maioria de seu capital e sua gestão
podem permanecer comandados por uma entidade pública. Assim, essa empresa continuaria
a pertencer ao setor público empresarial.
Em segundo lugar, denomina-se também privatização o fenômeno da privatização da

regulação administrativa da sociedade. Isso significa uma espécie de desregulamentação da
sociedade e do mercado por parte do Direito Administrativo, por matérias até então sujeitas a
esse regime jurídico. Nesse caso seriam deixados espaços vazios de modo que a própria
sociedade/mercado se auto-regule.
Alternativa seria a transferência da competência de regulação para os entes da sociedade

civil interessados (aqui não fala em transferência de competência em um sentido de
delegação de função legislativa, ora ser impossível essa transferência para órgãos externos
ao Estado, mas sim em um sentido mais flexível). Nesse âmbito, não necessariamente essa
auto-regulação estaria a par a intervenção estatal, podendo ela ser efetivamente
independente, ser uma auto-regulação feita por entidades públicas infra-estaduais ou ainda
estarem sob a condição de uma intervenção pública certificativa.
Uma terceira possibilidade de privatização dá-se à abertura de acesso a uma atividade

econômica anteriormente vedada a particulares. Isso significa que atividades anteriormente
desempenhadas através de monopólio estatal passam a também poderem ser
desempenhadas por particulares[x].
Em quarto lugar, deve-se reconhecer enquanto vertente do fenômeno privatizador, a

privatização do direito regulador da Administração Pública. Essa face diz respeito justamente
à utilização de meios tipicamente jusprivatísticos pela Administração. As menores vinculações
e a maior dinamicidade das fórmulas de Direito Privado dão justamente maior mobilidade e
agilidade às entidades públicas. Assim, a Administração Pública e demais entes públicos
passam a utilizar institutos tais como o contrato, a contratação de pessoal fora do regime
natural de serviço público. Ainda assim, esse Direito Privado aplicado pela Administração
sofre alterações significativas de modo a adaptar-se a algumas vinculações advindas do
Direito Administrativo, do Direito Constitucional e do Direito Comunitário, incontornáveis na
atuação do Estado.
Essas quatro primeiras vertentes da privatização, sobretudo, e mais especificamente a

privatização do direito regulador da Administração Pública, caracterizam o fenômeno
nomeado “fuga para o Direito Privado”. Este tema será abordado de forma mais aprofundada
mais adiante neste mesmo trabalho, mas desde já vale destacar sua origem na escola
administrativista alemã sob a insígnia de: “Fluch ins Privatrecht”. Dele aduz-se justamente a
fuga para o Direito Privado como forma de contornar as vinculações mais severas comuns ao
Direito Adminsitrativo.
É comum a qualquer uma dessas acepções do fenômeno da Privatização da Administração

Pública, a conexão que têm não exatamente com um processo de retirada da participação
estatal no mercado, mas certamente com a redução do peso das vinculações inerentes ao
Direito tipicamente Administrativo do mercado. Por isso mesmo, trata-se mais propriamente
de uma “privatização formal”[9]. Essas vinculações enrijecem a fluidez das atividades
econômicas e sociais, ora o maior grau de formalismo e burocratização naturalmente
decorrente da atuação da Administração Pública.
2.2. Enquanto quinta faceta do complexo fenômeno da privatização tem-se a transferência ao

setor privado de atividades, funções ou tarefas administrativas. Ou seja, é o exercício de
típicas funções públicas (serviços públicos, de prestação, de polícia, fomento, “meios de

produção” da propriedade pública) exercida por particulares. Ainda assim, por se tratarem de
tarefas eminentemente públicas, a responsabilidade última pelo seu correto e eficiente
desempenho cabe justamente ao Estado ou a outra entidade pública. Por isso, pode-se
identificar um determinado grau de precariedade nessa modalidade de privatização, que
ocorre por atos ou contratos administrativos, cabendo ao órgão público responsável fiscalizar
sob amplos poderes o funcionamento dessas tarefas pelo particular.
Ainda assim, a própria Constituição da República Portuguesa (CRP) designa que pelo simples
fato da gestão dessas tarefas estar em mãos de entidades privadas, elas enquadram-se
enquanto setor privado[10] [xi], portanto, não há como afastar essa modalidade do conceito
de privatização.
2.3. Por fim, o termo privatização pode ainda referir-se à transferência do capital social de
entidades públicas, empresariais ou não[11].
Neste ponto faz-se imprescindível diferenciar três possibilidades. Uma primeira em que
apenas parte do capital social da empresa pública é privatizado, permanecendo seu controle
nas mãos de uma entidade pública (também dito semiprivatização)[12]. Uma segunda
perspectiva é possível quando, mesmo em se transferindo mais da metade do capital social
da empresa pública para o setor privado, o controle dessa empresa permanece no setor
público, por meio, por exemplo, de ações públicas privilegiadas, as ditas golden shares[xii].
Por fim, quando há a transferência total ou majoritária da empresa pública, passando seu
controle para o domínio da empresa privada que o adquire, passando assim a pertencer a o
setor privado[xiii]. Essa é, de certa forma, a privatização de forma plena[13], quando ocorre a
transferência da titularidade e do controle de uma empresa anteriormente situada no setor
público. Naturalmente, para tanto, é necessário que o adquirente desses capitais não seja tão
pouco uma sociedade de capitais totalmente, ou mesmo majoritariamente, públicos, senão
não se tratará nem de uma privatização, mas de mera transferência de capitais dentro do
Estado ou entre entidades públicas, uma “privatização imperfeita”[xiv].
3. Privatização e Reprivatização: uma realidade portuguesa
Dados seis conceitos jurídicos do fenômeno privatizador, é interessante destacar as

reprivatizações, uma particularidade muito típica da realidade portuguesa, consequente da
política de nacionalizações e do programa constitucional a partir do processo revolucionário
de 25 de abril de 1974.
Em conseqüência a isso, a partir da revisão constitucional de 1989, deu-se inicio ao processo

de privatização e de reprivatização do setor público. Isso porque foi nessa revisão que fora
retirado da lei fundamental portuguesa o princípio da irreversibilidade das nacionalizações
Enquanto privatizar é transferir ao privado aquilo que nunca houvera antes pertencido a este
setor, reprivatização é justamente o processo de devolução ao setor privado empresarial das
empresas que anteriormente foram alvo de estatização no processo de nacionalização.
Assim sendo a reprivatização contêm basicamente três características: a) a transferência da

propriedade do bem público para o setor privado; b) que o adquirente deste objeto esteja
inserido no setor privado típico – não incluindo, portanto, empresas sob organização privada,
porém de gestão e/ou titularidade total ou majoritariamente de entidade pública – sob pena de
haver tão somente configurada uma “reprivatização imperfeita”; c) e ainda, principalmente,
que o bem em causa transferido tenha já anteriormente pertencido ao setor público.
Quanto à principal diferença entre privatizações e reprivatizações, ela se dá quanto à

existência de um regime jurídico diferenciado no desenrolar do processo de ambos os
fenômenos. Nesse sentido, o artigo 293º da CRP (antigo 296º renumerado com a Revisão
Constitucional de 2004), determina que para regulamentação das reprivatizações seja
aprovada, por quorum especial, lei-quadro que reja esse processo. Todavia o próprio texto
constitucional já prescreve algumas diretrizes específicas desse projeto:
“Artigo 293.º
(Reprivatização de bens nacionalizados depois de 25 de Abril de l974)
1. Lei-quadro, aprovada por maioria absoluta dos Deputados em efectividade de funções,

regula a reprivatização da titularidade ou do direito de exploração de meios de produção e
outros bens nacionalizados depois de 25 de Abril de l974, observando os seguintes princípios
fundamentais:
a) A reprivatização da titularidade ou do direito de exploração de meios de produção e outros

bens nacionalizados depois do 25 de Abril de 1974 realizar-se-á, em regra e
preferencialmente, através de concurso público, oferta na bolsa de valores ou subscrição
pública;
b) As receitas obtidas com as reprivatizações serão utilizadas apenas para amortização da

dívida pública e do sector empresarial do Estado, para o serviço da dívida resultante de
nacionalizações ou para novas aplicações de capital no sector produtivo;
c) Os trabalhadores das empresas objecto de reprivatização manterão no processo de

reprivatização da respectiva empresa todos os direitos e obrigações de que forem titulares;
d) Os trabalhadores das empresas objecto de reprivatização adquirirão o direito à subscrição

preferencial de uma percentagem do respectivo capital social;
e) Proceder-se-á à avaliação prévia dos meios de produção e outros bens a reprivatizar, por
intermédio de mais de uma entidade independente.”
Quanto a esse regime específico destinado ao processo reprivatizador é importante

esclarecer que ele se destina propriamente às empresas estatizadas a partir do processo de
nacionalização do 25 de abril 1974. As empresas que antes disso tenham sido transferidas do
setor privado para o setor público, portanto que não tenham sido alvo de nenhum ato de
nacionalização, devem ser privatizadas pelo processo natural de privatização. Além disso, no
que se segue a disposição do nº 2 do referido artigo 293º[xv], na transferência do setor
público para o setor privado das pequenas e médias empresas situadas fora dos sectores
básicos da economia, que foram indiretamente nacionalizadas, poderá o legislador optar entre
seguir o processo ordinário de privatização e o especial das reprivatizações.
4. Princípios Constitucionais justificadores do fenômeno Privatizador
Como dito, apesar de ser a privatização um fenômeno complexo e transdisciplinar, ela, como
qualquer atividade dentro de uma sociedade e, sobretudo, qualquer atuação de entes
públicos, está vinculado intimamente às disposições e princípios constitucionais. É fato que
em muitas vezes suas normas indicam objetivos e valores gerais a serem seguidos pelo
poder público, deixando aos governantes, grande margem de decisão política para escolher
quais os melhores caminhos a serem trilhados na busca pela efetivação do texto
constitucional.
Mas não por isso pode-se deixar de mencionar quais os cardeais princípios constitucionais
justificadores do fenômeno privatizador.
4.1. Princípio da persecução do Interesse Público
É inerente a qualquer sociedade a percepção do princípio da supremacia do interesse público

sobre o interesse privado enquanto princípio geral do Direito[14]. Isso porque a observância
deste princípio é pressuposto lógico para o convívio social[xvi]. Leia-se que o interesse
público não se confunde com o interesse do Estado[15], mas sim com os interesses da
coletividade, ou seja, dos indivíduos enquanto corpo comum[xvii]. Ainda mais no que se
considere um estágio de Estado de Bem estar no qual vivemos hoje.
De mesmo modo, há de se considerar sempre uma aplicação de tal princípio tendo em

consideração os princípios da proibição do excesso e razoabilidade, tendo em vista a
existência de uma esfera de subjetividade comum a cada indivíduo, próprio da dignidade da
pessoa humana inerente a cada cidadão. Desse modo, é necessário observar que existem
esferas de subjetividade do particular que nem mesmo a coletividade pode-se sobrepor.
Naturalmente, maior ainda é a vinculação da atuação Estatal, exercida diretamente pela

Administração Pública, por entidade pública, ou mesmo por entidades privadas, à persecução
do interesse público. Assim sendo os diversos outros princípios do Direito Administrativo
guardam intima relação com a persecução do interesse público. Dado seu sentido
extremamente amplo e diluído, o interesse público funciona tanto como fundamento a um
processo privatizador da Administração, bem como fundamento a seus limites[16]. Isso
porque a persecução do interesse público não obriga, necessariamente, uma intervenção
direta pela Administração, mas também da utilização de meios tipicamente jurídicos para
atingir esse objetivo da forma mais eficiente.
Por isso mesmo, nada impede que mesmo depois de feita uma privatização, a Administração
Pública, na superveniência de um interesse público reverta-a através de uma nova
apropriação pública[17]. No que diz respeito a Portugal, a Constituição Portuguesa não prevê
qualquer garantia de irreversibilidade das privatizações, estando a critério do legislador
ordinário qualquer disposição nesse sentido.
Nesse sentido, alguma discussão se faz presente quanto ao reconhecimento pelo

ordenamento português do princípio a liberdade de iniciativa e organização empresarial,[xviii]
inclusive ao setor público. Naturalmente, a “liberdade” do setor público sempre estará limitada
pela legalidade, razão base de qualquer atuação dentro da esfera pública.
O setor empresarial público pode, por razões de eficiência e persecução do interesse público,
utilizar formas organizativas tipicamente jurídico-privadas para assim atingir melhor seus
objetivos[xix], em se considerando sempre ser esta uma “liberdade” condicionada pelos
parâmetros de legalidade. Assim sendo, não se poderia tratar propriamente de um “princípio

de liberdade de iniciativa e organização empresarial pelo setor público”, mas tão somente, de
uma “liberdade política” do legislador e dos agentes públicos em decidir quais os melhores
meios e formas para atingir-se o interesse público, podendo-se desse modo falar apenas em
um princípio de liberdade de competência[18].
4.2. Princípio da Eficiência
O conceito de eficiência, a priori, está muito mais ligado à ciência da economia do que
propriamente a ser um conceito jurídico[19]. Diz respeito principalmente a uma idéia atingir o
maior e melhor resultado despendendo uma de menor quantidade de gastos, ou seja, “fazer
acontecer com racionalidade”. Portanto o conteúdo do princípio da eficiência[xx] é a relação
entre os meios e os resultados. É assim uma vertente de um princípio mais amplo mais
intensamente trabalhado pela doutrina italiana, o “Princípio da Boa Administração”[20].
O princípio da eficiência, e também o princípio da boa administração, guardam importante

relação com a cláusula de Estado de Bem-estar comum ao modelo de Estado Social.
Naturalmente sob o signo da legalidade, cabe à administração buscar os meios mais
adequados e racionais para o melhor desempenho e cumprimento das tarefas públicas.
A introdução de uma lógica privada, seja por qualquer uma das formas de privatização, torna
sua atuação mais eficiente graças a uma maior dinamicidade comum à atuação particular
devido à menor quantidade e intensidade de vinculações que esses possuem com relação ao
Direito Público.
Assim o fenômeno privatizador pode representar a modernização da estrutura econômica,

instalando através da lógica de mercado uma ambiente concorrencial favorável ao
desenvolvimento de maior eficiência no desempenho de tarefas públicas e no setor
empresarial[xxi].
Em um primeiro momento, na observância deste princípio pode-se justificar a privatização do

acesso a uma atividade econômica ou do capital social de entidades empresariais públicas.
Isso porque ao inserir nessa atividade ou empresa uma lógica lucrativa e de mercado, obriga,
necessariamente, a sua adequação a um desempenho com maior eficiência na prestação das
tarefas e na organização dos meios de produção.
Basear uma justificativa da privatização da gestão ou da exploração de tarefas públicas pelo

princípio da eficiência tem ainda mais relevância. Isso porque ao submeter as tarefas públicas
a uma dinâmica empresarial privada, introduz nessas áreas a mesma lógica lucrativa e de
mercado. Desse modo, o Estado indiretamente maximiza a respectiva eficiência do serviço,
além de aumentar sua utilidade econômica e social, ao transferir para a sociedade civil esta
atividade. Além disso, quando o Estado cede a gestão ou exploração de tarefas públicas a
entidades privadas, a responsabilidade pelo correto desempenho permanece sendo da
administração que deve fiscalizar, sancionar e cobrar a devida performance que deve ser
desempenhada com a devida eficiência. Dessa forma, se a privatização passa a ser a forma
pela qual o Estado desempenha as tarefas públicas, ainda que indiretamente, pela forma mais
eficiente.
De mesmo modo vê-se quanto à adoção das formas organizativas privadas pela
Administração ou mesmo da utilização do Direito Privado enquanto direito regulador. A
“desburocratização” da atividade administrativa gera uma melhor qualidade e menor

dispendioso desempenho do setor público, tornando-o mais dinâmico, portanto eficiente.
Por fim, a privatização da regulação administrativa da sociedade, ficando reduzido o peso da

intervenção reguladora do Estado sobre a área econômica e social, torna o setor
“desestatizado” mais fluido e livre de vinculações, e de mesma forma, mais eficiente.
4.3.Princípio da Participação
Quanto ao princípio da participação que no ordenamento constitucional português encontra

abrigo no artigo 2º, artigo 80º/e, artigo 267º, nº 1 e nº 5[xxii], ele é decorrente diretamente do
sistema de democracia participativa. Isso porque ele consiste em permitir aos administrados
participação direta na gestão dos negócios do Estado e da coletividade, funcionando
complementarmente aos direitos políticos do cidadão[xxiii].
A privatização pode representar uma transferência à sociedade civil de poderes decisórios

antes concentrados no aparato estatal, promovendo assim a participação dos cidadãos. A
título de exemplo, a privatização da regulação de determinados setores, ou melhor dizendo, a
“desregulação” pública de determinados setores antes regulamentados através de normas
estatais, acaba por transferir, total ou parcialmente, à sociedade civil, o controle sobre tais
atividades, e assim promove o dito “capitalismo popular”. De mesmo modo ocorre quando há
a abertura de atividade anteriormente monopolizada pelo setor público à iniciativa privada.
Igualmente vê-se os casos de transferência da gestão de tarefas públicas ao setor privado,
cabendo assim ao particular sua gestão. Ou ainda, na transferência da titularidade, parcial ou
totalmente, do capital social de empresas públicas, havendo uma abertura da participação do
capital privado em empresas e entidades até então públicas.
4.4.Princípio do respeito pelas vinculações comunitárias
Apesar de o Direito Comunitário consagrar o princípio da neutralidade no que diz respeito ao

regime de propriedade dos diversos Estados-membros da comunidade, tem-se que se trata
de uma neutralidade relativa[xxiv]. O fato é que o Direito Comunitário impõe à iniciativa
econômica pública e privada as mesmas regras de funcionamento, impedindo que o setor
econômico público seja tratado de forma diferente no mercado.
Em primeira analise é importante destacar que no ambiente europeu as empresas públicas

estão sujeitas às mesmas normas de atuação das empresas privadas, sendo vedado
qualquer favorecimento estatal àquelas. Desse modo pode-se dizer que o Direito Comunitário
favorece uma tendência privatizadora, seja das formas, critérios de gestão e/ou processos
dentro do setor público, seja na própria transferência da gestão ou da titularidade de tais
empresas públicas ao setor privado, para assim adaptarem-se melhor à lógica concorrencial
do mercado.
De mesmo modo, e até em conseqüência dessa vedação de discriminação positiva ao setor

empresarial público, o Direito Comunitário impede a possibilidade das empresas públicas
receberem qualquer auxílio financeiro dos Estados, prática que fora comum em diversos
Estados-membros. Assim sendo, as Administrações nacionais viram-se obrigadas a
redimensionar o setor empresarial público de modo a racionalizar sua atuação, adequando-a
a essa nova realidade, o que exigiu por vezes encerrar empresas inviáveis, e por vezes,
efetuar a privatização de outras.
Desse modo é possível identificar que ao propugnar os princípios da igualdade entre as

empresas públicas e privadas, da economia de mercado aberto[xxv] e o da livre concorrência,
o Direito Comunitário assume uma postura favorecedora do processo privatizador.
4.5.Princípio da Subsidiariedade do Setor Econômico Estatal
Muito se discute a respeito da efetiva existência de um princípio Constitucional da

subsidiariedade da iniciativa econômica estatal. Parte da Doutrina encontra-o de forma
implícita na própria Constituição enquanto conseqüência do próprio princípio de Estado de
bem-estar, ou mesmo, como conseqüência impreterível às vinculações comunitárias.
Seu significado seria o de reservar ao setor econômico estatal justamente aquelas áreas que
o próprio mercado não é capaz de preencher autonomamente (como foram os casos, por
exemplo, do sistema de seguridade social durante o New Deal[21]). Assim, deveria o Estado
agir sobre o setor econômico apenas subsidiariamente, apenas na incapacidade do próprio
mercado.
Particularmente não nos alinhamos a essa corrente. Não se vê uma dedução direta e
necessária à cláusula de bem-estar o entendimento da subsidiariedade do setor econômico
empresarial. A maior ou menor intervenção na economia trata-se de um campo de decisão
política do legislador/administrador ao definir quais devem ser os graus de intervenção ou
abstenção do Estado no setor empresarial. Muito mais importante é a compreensão, como
dito, dos princípios da prossecução do interesse público e da eficiência. Estes sim devem
nortear sempre qualquer atuação da Administração. Todavia, a decisão por um modelo mais
ou menos intervencionista de Estado cabe aos representantes eleitos pelo povo, naturalmente
observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
Ainda em se considerando um modelo de economia de mercado aberto, livre iniciativa e

igualdade de tratamento entre empresas públicas e privadas, como o resguardado pelo Direito
Comunitário, se o setor público empresarial for competitivo o suficiente para sustentar-se
dentro da lógica capitalista, nada obsta sua atuação não meramente supletiva na economia
[xxvi], mas também de forma concorrencial.
5. Processos de privatização da Administração Pública
Explicitado os principais conceitos relacionados à privatização, e quais os princípios

constitucionais norteadores e justificadores do fenômeno, importa classificar quais os meios
utilizados para a privatização. São eles basicamente de três ordens: diretamente por ordem
legal (ope legis); por típicos meio jurídico-administrativos; por meios jurídico-privados[22].
5.1 Ope legis
Toda a atividade administrativa é intimamente vinculada ao princípio da legalidade, portanto,

qualquer atuação da Administração pública só terá fundamento se em razão de lei. Todavia, a
privatização ope legis diz respeito justamente às privatizações determinadas diretamente pelo
legislador, não carecendo, portanto, de nenhum ato jurídico ou intervenção material
subsequente.
Esse método é comum, via de regra, não propriamente à transferência da titularidade de bens
públicos ao setor privado ou da gestão de tarefas públicas a particulares. É sim mais
conveniente às ocasiões de privatização do direito regulador da Administração Pública. São

os casos: da privatização da regulação administrativa da sociedade através de “desregulação”
ou “desregulamentação” de certas matérias anteriormente normatizadas pelo Estado; da
abertura à iniciativa privada de atividade econômica anteriormente reservada ao monopólio
público; da privatização das formas organizativas de empresa pública feitas por operação
direta de lei; ou ainda, da determinação legal de na atuação da Administração pública
aplicar-se o direito privado.
5.2. Por típicos meio jurídico-administrativos
Nesse tipo de processo a privatização não se faz por obra direta e imediata da lei, mas sim
através de mecanismos tipicamente jurídico administrativos, tais como a concessão (seja por
ato administrativo ou por contrato administrativo) e a delegação. Apesar de a Administração
ser regida pela legalidade, portanto, quaisquer de seus atos necessariamente têm de estar de
acordo e motivados pela lei, nessa modalidade, a determinação legal será tão somente a
causa mediata da privatização. Assim, o legislador apenas concede à própria Administração
pública a competência para, por meio de instrumentos jurídico-públicos, efetivamente
proceder à privatização. Portanto, a decisão inicial de privatizar é tomada pelo legislador,
todavia, é a Administração que efetuará tal processo.
Essa qualidade de processo de privatização é comum na transferência à particulares da

gestão ou exploração de tarefas administrativas, ou ainda, na privatização do capital social
das entidades empresariais públicas, como por exemplo, através de processos de alienação
de ações precedidos de concursos público.
5.3. Por meios jurídico-privados
Por fim, há ainda a possibilidade da privatização ser efetuada através de meios tipicamente
jurídico-privados, tal qual a privatização de empresas públicas por subscrição pública, ou com
a abertura do capital social de empresas públicas por meio de oferta pública de venda em
bolsa de valores, ou ainda, a utilização pela Administração Pública de formas de organização
tipicamente jurídico-privadas, como a criação de entidades privadas por escritura pública.
Vale a ressalva de que, ainda que o meio utilizado em tal processo seja tipicamente
jurídico-privado, a decisão por tal modalidade de privatização é essencialmente pública.
Mesmo a utilização de mecanismos jusprivatísticos nesse processo nunca deixa de envolver
certa publicização. Isso porque a decisão que determina a utilização de meios de direito
privado no processo privatizador é tomada através de um ato legislativo, ou ainda, de uma
decisão da própria Administração, sendo assim um ato jurídico submetido ao Direito
Administrativo, consequentemente, submetido aos parâmetros da legalidade[xxvii].
6. Fenômeno da difusão da Administração Pública sob formas e instrumentos

jurídico-privados: “Fuga para o Direito Privado”
Tratando da privatização enquanto um fenômeno amplo e complexo, observando dentro deste

conceito uma gama variada de vertentes, uma delas que merece apreço diz respeito à difusão
da Administração Pública sob formas jurídico-privadas. Ou seja, a utilização pela
Administração de formas organizacionais, procedimentos, institutos e até regimes jurídicos de
direito privado, o que Luís Cabral de Moncada denomina “privatização formal”[23]. Como dito
anteriormente, essa forma de privatização é dita apenas formal porque não ocorre a
transferência da titularidade de entidades públicas nem mesmo da gestão de tarefas públicas

para o particular. Ela corresponde ao tão propagado fenômeno da “fuga para o Direito
Privado”[24].
Essa realidade foi comum a vários países, sendo este modelo de privatização o ponto inicial
de um caminho comum para uma posterior privatização plena. Inicialmente transformando-se
o organismo público em sociedade comercial com participação total ou majoritária do Estado,
para em seguida efetivamente privatizá-la. Em Portugal, esse fenômeno teve início com a Lei
nº 84/88 de 20 de junho, que determinou a transformação de empresas públicas em
sociedades anônimas e logo em seguida da Lei-Quadro das privatizações nº 11/90 de 5 de
abril.
A opção pela utilização do Direito Privado pela Administração tem fundamento basilar no
princípio da eficiência. As características de maior fluidez, dinamicidade e menos vinculações,
despertam o interesse pela utilização de meios que propiciam maior liberdade e igualdade nas
relações entre Administração e particulares. Entretanto, as maiores vinculações
administrativas têm sua razão de ser, e por vezes não podem ser ignoradas, sobretudo nos
campos em que o Estado exercer funções de soberania, ou ainda, nas vinculações de
garantia aos administrados.
É instintivo que as funções de soberania, por sua própria natureza, sejam alvo de maiores
impedimentos quanto à utilização de figuras de Direito Privado, não sendo necessários
maiores desenvolvimentos sobre o tema. Mas, além disso, ainda é importante ressaltar desde
já que a existência de maiores vinculações no Direito Administrativo por muitas vezes não têm
por objetivo simplesmente garantir uma posição de autoridade das entidades públicas, mas
sim proteger o particular contra a força hegemônica estatal.
Fato é que a simples utilização de meios tipicamente privados pela Administração Pública não
é por si só capaz de tornar uma relação entre particular e entidade pública uma relação de
igualdade. Sendo necessário, para tanto, uma adequação dos mecanismos jusprivatísticos
através de uma publicização do Direito Privado utilizado pela Administração. Isso porque a
diminuição das vinculações comuns ao Direito Administrativo através da utilização do Direito
Privado pelo setor público pode representar uma patente fórmula autoritária, como o caso em
que a própria Administração discricionariamente atribui a si própria a liberdade de optar pelo
direito regulador aplicável. Nesse caso a utilização de tais meios representaria muito mais que
uma fuga do Direito Administrativo para o Direito Privado, mas a bem da verdade, significaria
uma “fuga do próprio Direito”, ora nesses casos o Direito Privado não oferecer as garantias
suficientes aos administrados.
Todavia, é importante ressaltar que em se tratando de entidades empresariais públicas

dotadas de personalidade jurídica privada – sociedades de capitais públicos e sociedades de
capitais mistos – a utilização do Direito Privado não caracterizará nenhum processo de “fuga”,
ora que o ordenamento-regra regulador dessa atividade é justamente o Direito Privado. Isso
em razão, tanto do Direito Comunitário, que vela pelo princípio da economia de mercado
aberta e livre concorrência, quanto pelos valores constitucionais da igualdade e legalidade de
competência – este último no que se refere à reserva constitucional do exercício normal dos
poderes de autoridade para as entidades públicas[25]. Entretanto, mesmo que utilizando
formas de organização de Direito Privado, essas empresas são vinculadas à prossecução do
interesse público, e por isso, devem aplicar um Direito privado especial da Administração,
vinculado aos Direitos e princípios constitucionais, principalmente, à igualdade e
imparcialidade.
De outro modo, ocorre no setor público empresarial. Não se aplica automaticamente o Direito
Privado por estas empresas, mas tão somente quando houver ordem normativa de natureza
jurídico-administrativa. Como sempre, nesses casos a utilização de instrumentos
jurídico-privados se dá por razões de persecução do interesse público e eficiência. Contudo,
pode-se identificar que em respeito aos princípios constitucionais e comunitários da
livre-concorrência, igualdade, e economia de mercado, via de regra, é o Direito Privado que
pautará as atividades do setor público empresarial. Entretanto, neste caso, ainda maior será o
grau de publicização do Direito Privado utilizado. Seja pela própria personalidade
jurídico-pública dessas entidades, seja pelas determinações do artigo 2º, nº 5 do Código de
Processo Adminsitrativo português. Desse modo, pode-se enquadrar dois graus distintos de
publicização do Direito Privado utilizado pela Adminsitração. Em grau menor de
adminsitrativização, aquele utilizado pelas empresas públicas de personalidade privada, e em
grau maior de vinculação aos ditames de Direito Administrativo, o Direito Privado utilizado
pelo setor publico empresarial[26].
Assim sendo é necessário identificar que a utilização do Direito Privado pela Administração
deverá ser instrumental, e que esta nunca poderá dispor de autonomia de vontade, só
admissível aos particulares. Há quem sustente essa condição a partir da doutrina dos dois
níveis, «Zweistufenlehre», na sua abordagem quanto à instrumentalização das decisões que
optam pelos mecanismos jurídico-privados[27].
No que se refere às principais amostras do fenômeno da difusão da Administração Pública

sob formas jurídico-privadas, pode-se estabelecer três principais campos de manifestações:
a) privatização das formas organizativas da Administração; b) privatização do Direito
regulador da atividade administrativa; c) privatização das relações laborais
intra-administrativas.
6.1.É consequência direta da privatização das formas organizativas, não apenas uma
privatização natural do setor público, mas como uma publicização reflexa de parte e institutos
do setor privado. Exemplo do primeiro fenômeno pode-se facilmente identificar pelo fato de a
Administração assumir formas de organização tipicamente privadas tal como a sociedade
comercial. Enquanto isso, diversas sociedade do tipo societário passam a ter poderes de
autoridade, de mesmo modo, o interesse público também passa a ser um dos princípios
norteadores dessas entidades que a rigor possuem uma estrutura formal de Direito Privado,
dentre outras transformações.
De mesmo modo ocorre com a privatização do Direito regulador da atividade administrativa. O

Direito Privado aplicado pela Administração não é igual ao utilizado nas relações particulares,
ele sofre uma publicização, surgindo inclusive entre a doutrina alemã a idéia de
Verwaltungsprivatrecht.
Por fim pode-se falar de forma autônoma da privatização das relações laborais
intra-administrativas. Apesar de ser em boa parte coincidente à idéia de utilização de Direito
Privado pela Administração, o contorno de natureza tipicamente híbidra do Direito do
Trabalho, e caracterização do regime de funcionalismo público enquanto garantia institucional
constitucionalmente reconhecida, dá azo à individualização dessa categoria. Em
conseqüência desse fenômeno vê-se ao mesmo tempo a fuga ao regime do funcionalismo
público, mas também uma publicização do regime de emprego público.
7. Publicização do Direito Privado: Verwaltungsprivatrecht
Como dito, a utilização de formas tipicamente privadas pela administração públicas não pode
significar um afastamento das vinculações jurídico-públicas fundamentais da Administração,
sob pena de não se tratar de uma mera “fuga para o Direito Privado”, mas sim de uma “fuga
do ordenamento jurídico”, “fuga do Direito”. Portanto qualquer que seja a atividade da
Administração, ela deve ser limitada pelas vinculações jurídico-públicas, sobretudo no que diz
respeito aos Direitos Fundamentais[xxviii].
Portanto, em resposta a essa “tentativa” de fuga das vinculações jurídico-públicas da

Administração através do Direito Privado, o que ocorre é um processo reflexo à privatização,
que seja, a publicização do Direito Privado utilizado pela Administração, podendo-se inclusive
se falar em um Direito Privado especial, o Direito Privado da Administração[28]. Nessa esteira
surgiu na Alemanha o conceito de Verwaltungsprivatrecht, enquanto esse Direito Privado
publicizado utilizado pela Administração. A princípio atribui-se a H. J. Wolff, juspublicista
alemão, a formulação inicial desse conceito, mas contemporaneamente, Wolfgang Siebert,
partindo o Direito Privado fez formulação similar. Pouco importa qual dos dois doutrinadores
foi o primeiro a definir essa característica sui generis do direito Privado da Administração,
interessante é que, mesmo Wolff partindo de uma perspectiva de Direito Público e Siebert
partindo do Direito Privado, ambos chegaram ao ponto em comum de identificar que os
instrumentos jurídico-privados utilizados pela Administração Pública eram necessariamente
alvo de um publicização.
A Administração, seja atuando por meio de instrumentos tipicamente jurídico-públicos, seja

por instrumentos jurídico-privados, não deixará de assumir uma posição diferenciada do
particular, estando cerceada de uma hipotética autonomia privada. Segundo Stober, as
normas de Direito Privado, nesse caso, seriam “complementadas, ultrapassadas e
modificadas” pelas normas de Direito Público[29]. Segundo Cantucci quanto à Administração
e sua condição de atuar segundo instrumentos jurídico-públicos e jurídico-privados, “a esta
dupla capacidade não corresponde uma dupla personalidade: a administração, se quando age
com formas e procedimentos de direito público, seja com formas e procedimentos de direito
privado, age sempre para o fim ou para o conjunto de fins para os quais foi constituída”[30] .
Assim, enquanto aspectos dessa publicização, pode-se destacar, por exemplo, a exigência de
autorização legal para a atividade jurídico-privada da Administração, vinculações especiais na
utilização dos instrumentos de Direito Privado (principalmente no que concerne às
vinculações ligadas à proteção de Direitos Fundamentais) ou mesmo confundir, ou misturar as
atividades da Administração em funções de soberania com aquelas que não desempenham
esse papel.
8. Vinculações jurídico-Públicas da Administração Pública na utilização do Direito

Privado
Qualquer que seja a atuação da Administração Pública ela será sempre pautada por uma
série de valores, de ordem legal e constitucional, que funcionam como modeladores da vida
administrativa do Estado e entidades públicas. Porém, é possível observar-se diferentes graus
de influência dessas vinculações dentro da atividade pública. Enquanto, por exemplo, em um
patamar de extrema vinculação identifica-se o desempenho de funções de soberania, em
outro, como na atuação empresarial estatal vê-se menor influência. Todavia, não há como se
falar em qualquer atuação pública que não observe esses limites.
Assim sendo, se por um lado as vinculações jurídico-públicas na utilização de instrumentos

jurídico-privados pela Administração Pública representam os limites à utilização de tais
mecanismos por entidades públicas, por outro, representam condições moldadoras desse
Direito Privado especial que é o Direito Privado da Administração. E elas atuam não apenas
no que diz respeito a esse tipo de privatização formal – mera utilização de instrumentos e
formas jurídico-privadas por entes públicos – como também na gestão de tarefas públicas por
entidades essencialmente privadas, ou enquanto barreiras à privatização plena – efetiva
transferência total ou majoritária da gestão e capital social de entidades públicas para o setor
privado.
Aqui tratar-se-á de elencar as principais vinculações dessa natureza que são inerentes à
Administração Públicas no que diz respeito ao processo privatizador em suas diversas
vertentes. Em grande parte elas são manifestação dos próprios princípios gerais do Direito
Administrativo, e mais que isso, dos Princípios Gerais do Ordenamento. Em boa medida, são
conceitos normativamente abertos e amplos, tal qual interesse público e juridicidade, e na
maioria das vezes de ordem constitucional.
8.1. Interesse Público
O princípio da prossecução do interesse público já fora trabalhado anteriormente enquanto

princípio justificador do fenômeno privatizador, mas ele ocupa também a posição inversa
nessa relação, enquanto vinculação inibidora, ou ao menos conformadora do processo
privatizador.
A prossecução do interesse público é justamente o objeto que distingue a administração

pública da administração privada. Enquanto a primeira visa (ou deve visar) somente o
interesse da coletividade, a segunda ambiciona promover e proteger interesses individuais.
É inegável o nível de vinculação que a Administração possui em relação a este princípio na

sua atuação. Nas palavras da professora Maria João Estorninho, “o interesse público é
indissociável de toda e qualquer actividade administrativa”[31]. Todavia, em certa medida,
com o movimento de constitucionalização do Direito Privado, muitas das figuras tipicamente
jusprivatísticas são influenciadas e moldadas pelo interesse público. Sãos casos, por
exemplo, da necessidade da propriedade cumprir sua função social, ou mesmo, de
determinadas limitações existentes à autonomia da vontade dos contraentes como modo de
proteger os indivíduos. Portanto, não haveria tão pouco como afastar a influência do princípio
da persecução do interesse público no Direito Privado da Administração. Isso porque o uso de
processos de Direito Privado pela Administração não significa que esta não esteja a gerir
interesses da coletividade, portanto, exercendo uma gestão pública. Sem esse entendimento,
o princípio da prossecução do interesse público não passaria de mero expediente ideológico e
sem força normativa qualquer.
Nesse sentido o ordenamento jurídico português confirma a persecução do interesse público

como princípio da atuação administrativa tanto no artigo 266º da CRP[xxix] como no Código
de Procedimento Administrativo (CPA), artigo 4º[xxx], complementado pelo artigo 2º do
mesmo código[xxxi]. Por isso não se pode justificar a utilização de meios, formas e
procedimentos de Direito Privado como tentativa de fuga a essa tão cara vinculação
definidora e legitimadora da atuação Administrativa.
Para tanto, é importante definir que é inerente à própria idéia desse macro princípio, sua
característica de só a lei poder definir normativamente qual o interesse público a ser

perseguido pela Administração, não cabendo a ela própria fazê-lo. Manifestação essa típica e
esclarecedora do modelo de Estado de Direito ocidental, e de sua forma organizacional
básica, a Separação dos Poderes[32] e de um de seus corolários mais fundamentais, o
princípio da legalidade. Portanto pode-se qualificar a indisponibilidade do interesse público,
mesmo que pela Administração Pública[33].
Ainda assim, por vezes o interesse público designado em lei não suficientemente concreto
para a aplicação direta pela Administração, nesses casos, cabe a esta, através de seu poder
discricionário, completar o sentido da lei “imprecisa” para designar qual interesse corresponde
o interesse da coletividade. Isso porque, como dito, a própria noção de interesse público é
“variável, abrangente e flexível”, mas que ainda assim, é cogente e exigível à Administração
[34]. Portanto, qualquer que seja a forma de manifestação da Administração, ela terá sua
competência sempre pautada pelos fins a que fora criado, mediatamente, o bem da
coletividade.
Destarte qualquer atuação Administrativa, ainda que por meios jurídico-privados que não
correspondam à prossecução do interesse público, tratar-se-á de um nítido caso de “desvio
de poder”, nesse sentido também a professora Maria João Estorninho muito precisamente
questiona: “que outros interesses poderia a Administração Pública prosseguir legitimamente
no nosso ordenamento jurídico, para além daqueles fins de interesse público que a lei
especificamente coloca a seu cargo?”. Em se considerando que o interesse outro perseguido
pela Administração na questão relacionada à pergunta seja o interesse secundário – este
como sendo o interesse da entidade pública, mas não propriamente o interesse da
coletividade – a resposta apontaria para o enquadramento de tal caso na situação de “desvio
de poder”. Mas ainda, quando em casos mais graves, o interesse perseguido pela entidade
privada seja um interesse privado de um particular, tratar-se-á então de um caso de
corrupção.
Portanto, é inexorável identificar à Administração o dever de persecução interesse público,

seja na escolha pela adoção ou não de meios jurídico-privados(em nome da eficiência,
decorrente do próprio princípio do interesse público), seja no momento da escolha de quais
meios e de como serão eles utilizados para atingir os fins típicos da Administração.
8.2. Princípio Legalidade e da Juridicidade
Como dito, é próprio do modelo de Estado de Direito a sujeição da Administração à

legalidade. Esse princípio é decorrente tanto a característica de indisponibilidade da
Administração sobre o interesse público, da fórmula de organização típica do Estado de
Direito – a Separação dos Poderes –, como também do caríssimo princípio da segurança
jurídica[xxxii].
No Estado Social, a legalidade torna-se ainda mais ampla do que o era no Estado Liberal,
passando em boa medida a ser considerado um “princípio de juridicidade da administração”,
estando essa, portanto, adstrita não somente à lei, não somente à Constituição, mas a todas
as regras e princípios da ordem jurídico-constitucional devem ser consideradas no
desempenho da Administração[xxxiii]. De mesmo modo, se na idéia liberal a lei tinha a função
primordial de limitação da Administração, sua formulação negativa, na fase contemporânea do
Estado Social ela possui também um caráter positivo, pois, para além disso, também é o
fundamento de qualquer atividade administrativa[xxxiv]. Não existe na Administração Pública
liberdade nem vontade pessoal, e enquanto para o particular vale a regra de que é lícito tudo
o que a lei não proíbe, para o Direito Administrativo deve-se considerar a máxima, “só é
permitido o que a lei autoriza”.
Desse modo é possível identificar duas vertentes à legalidade, o “princípio da precedência da

lei” e o “princípio da reserva de lei”. O primeiro diz respeito à idéia da superioridade
hierárquica da norma legal, não podendo qualquer ato normativo a ela inferior desautorizá-la,
ou ser com ela incompatível, contra legem. Enquanto o segundo determina que não poderá
haver no campo de atuação da Administração Pública nenhum ato que não seja
fundamentado em norma legal, praeter legem.
Mas uma questão se faz no que se refere à legalidade. A finalidade do princípio da legalidade
em sua formulação inicial seria justamente o de proteger os direitos e deveres do particular da
força onipotente do Estado. Por isso, resta a dúvida se no estágio atual da Administração,
quando esta não mais desempenha exclusivamente funções relacionadas às imposições aos
cidadãos (relacionada a concepção de “Administração agressiva”) como também age na
prestação de bens e serviços (tomando assim a posição de uma “Administração prestadora”),
ainda há que se falar de uma vinculação intangível e constante à legalidade, seja qual seja a
forma de atuação administrativa. Naturalmente não há como se falar de uma dicotomia tão
estanque como a que se apresenta, mas esses são conceitos muito úteis, se levado em conta
a essência de sua diferenciação.
Parte da doutrina, muito sustentada pelas lições do juspublicísta alemão Wolff, entende que
essa estrita vinculação à legalidade só existiria nos casos em que se encontra uma
“administração agressiva”, pois só nesta esfera seria necessária a proteção ao particular,
enquanto que essa estrita vinculação estaria afastada quando a Administração atuasse como
prestadora.
Por outro lado, nos alinhamos à corrente contrária, que entende a legalidade como
vinculadora de toda a Administração, seja ela de caráter “agressivo” seja de caráter
“prestador”. Isso porque, mesmo no desempenho da função prestadora, por muitas vezes a
Administração Pública exerce seus poderes de autoridade, sempre sendo passível uma
violação aos direitos fundamentais dos administrados. Além disso, a importância da
legalidade para o controle da adequada atuação e desempenho estatal é imprescindível, de
modo que sua inobservância dá maior margem para a existência de prestações incorretas e
inadequadas, incompatíveis ao erário, “desvios de poder” e mesmo manobras de corrupção.
Portanto, pode-se encontrar uma gama de formulações nesse sentido que admitem desde
uma visão minimalista da “reserva de lei” até aqueles que defendem uma “reserva total de lei”.
Mais vastas ainda são as teses intermediárias, sendo importante ressaltar o entendimento
acima iniciado, que já era defendido por Wolff, no entendimento de que a “reserva de lei”
aplicar-se-ia à “Administração agressiva”, mas não à “Administração prestadora”.
Acompanhando o entendimento expressado pelo já citado artigo 2º do Código de

Procedimento Administrativo português, somos do entendimento de que a legalidade deve
vincular tanto a atividade administrativa de gestão pública, como a atividade administrativa de
gestão privada, seja no que se refere à sua vertente da “preferência de lei”, seja quanto à
“reserva de lei”.
Todavia, hodiernamente, o que interessa saber não é propriamente “se” a legalidade é
aplicável a toda a Administração pública, mas sim, “como”, em que forma, ela é aplicável.
Mesmo dentro da Administração diversas são as formas de subordinação este princípio.
Têm-se hoje que ao aplicar/interpretar o Direito, de certo modo também se está completando
a norma. Nesse sentido, Eros Grau descreve: “a interpretação do direito consiste em
concretar a lei em cada caso, isto é, na sua aplicação [Gadamer]”[35]. E assim, é fato que só
se pode propriamente aduzir as vinculações do princípio da legalidade/juridicidade à utilização
de instrumentos jurídico-privados pela Administração Pública quando da avaliação do caso
concreto.
8.3.Vinculações aos Direitos Fundamentais
Originariamente, no surgimento da concepção de Direitos Fundamentais com o Estado

Liberal, a intenção primordial dessa construção jurídica era justamente a de proteger os
cidadãos frente ao poder estatal. A marcada separação entre Estado e sociedade contribuía
ainda mais para essa marcante característica dos Direitos Fundamentais em sua gênese.
Apesar de inegável o maior grau de vinculação da atividade estatal aos direitos fundamentais,
com o Estado Social, e a “reconciliação” entre Estado e sociedade, a dimensão dos Direitos
Fundamentais deixou de ser apenas referente à relação Estado-Cidadão, e passou também a
dizer respeito às próprias relações particulares. Portanto, quando antes se falava em uma
eficácia vertical dos Direitos fundamentais – indivíduo-Estado – hoje já se fala da eficácia
horizontal desses Direitos – entre os próprios particulares[xxxv].
Nesse sentido, extremamente feliz e clara fora a CRP ao prescrever expressamente a eficácia
imediata dos Direitos fundamentais quanto às entidades privadas aos direitos, liberdades e
garantias. Nesse sentido é o texto do artigo 18º, da CRP: “1. Os preceitos constitucionais
respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as
entidades públicas e privadas”.
Se esse artigo deixa superada a questão de “se” os Direitos Fundamentais vinculam o

particular e o Direito Privado, resta ainda saber “como” se dá essa regulação. Essa discussão
é longa, e repleta de diferentes posicionamentos doutrinais[xxxvi], as quais especificamente
aqui não cabem discorrer genericamente. Mas necessário se faz atentar a respeito da
vinculação da Administração Pública quando da utilização de meios e formas
jurídico-privadas, ou ainda, no desempenho de tarefas públicas por particulares.
A Administração, ainda que utilizando de instrumentos jurídico-privados jamais poderá ser

considerada um ente privado. A Administração Pública sempre será Administração Pública,
independentemente da função que esteja exercendo, da relação que esteja travando, ou do
modo como esteja organizada. Nas palavras da Professora Maria João Estorninho, “a
Administração Pública em caso algum deixa de estar sujeita ao seu regime próprio de
vinculação aos direitos fundamentais (...). Na realidade, ao contrário do que poderia parecer à
primeira vista, julgo que, quanto mais se generaliza a actividade administrativa de direito
privado, mais frequentes são as ocasiões para eventuais atropelos aos direitos fundamentais
dos cidadãos”. Em mesma condição devem-se considerar pessoas coletivas de direito privado
quando essas disponham com poderes de autoridade em sua relação com os particulares,
como, por exemplo, na gestão de tarefa pública por entidade privada.
8.4.Sujeição a regras procedimentais e jurisdição administrativa
Outra vinculação que deve ser observada quando se trata da utilização de instrumentos e
formas jurídico-privadas pela Administração Pública deve ser quanto às regras
procedimentais aplicáveis, sobretudo, quando se trata da firmação de contratos.
As regras de procedimento administrativo existem principalmente para garantir o adequado

curso e respeito às vinculações jurídico-públicas. Pode-se dizer que é o modo pelo qual
formalmente se garante o respeito por essas vinculações. É ainda mais marcante essa
necessidade, dado a maioria dos atos administrativos serem atos complexos, portanto,
caracteristicamente dotados de plurisubjetividade e de sequência temporal[xxxvii].
Portanto, por este aspecto, a existência de regras procedimentais na administração

representa um esforço de tornar objetiva a “vontade da pessoa coletiva”, através da
conjugação de uma série de atos e formalidades seqüenciados, praticados pelos diversos
órgãos internos a essa pessoa coletiva.
Ainda há outro aspecto a ser exaltado que é quanto à função que as regras procedimentais
possuem no controle da persecução do interesse público pela Administração, bem como no
respeito aos Direitos Fundamenais – essencialmente a igualdade entre os cidadãos. Nunca é
demais lembrar que qualquer atividade da Administração Publica, seja ela praticada direta ou
indiretamente, está relacionada à utilização de dinheiro público. O procedimento
administrativo é deste modo, uma forma de garantir a juridicidade da Administração.
Juridicidade entendida, novamente, como um conceito mais amplo que a legalidade,
significando não apenas a estrita vinculação à lei, mas, mais que isso, a vinculação ao próprio
Direito em si, à realização do bem comum e à promoção e proteção à dignidade da pessoa
humana.
Em contrapartida a acentuação do grau de rigor procedimental espraiado em toda atividade

da Administração – marcantemente na contratualização – vai de encontro ao princípio da
eficiência, dada maior regulação. Cabe nesse sentido, como sempre, a austera observância
ao princípio da proporcionalidade, ao balancear o garantismo com a eficiência.
Destarte, em se considerando o contrato tipicamente de Direito Privado utilizado pela

Administração, é inegável que o processo de formação da “vontade administrativa” anterior a
contratualização, impreterivelmente processar-se-á através do Direito Administrativo. Esse
procedimento preliminar na contratação pela Administração desempenha basicamente três
funções: garantir que o contrato privado é o meio melhor e mais adequado ao desempenho do
interesse público; consequentemente, garantir a publicidade dos atos da Administração, e por
fim, também em decorrência do interesse público, viabilizar um controle prévio de
conveniência e juridicidade.
Assim, muito se discute hoje em dia quanto à necessidade de efetivamente se diferenciar dois
tipos distintos de contratos utilizados pela Administração, o contrato administrativo e o
contrato de Direito Privado. Ou ainda, se não seria mais adequado introduzir-se no
ordenamento uma regra que consista justamente em eliminar tal dicotomia na atividade
administrativa, unificando-se pura e simplesmente todas as atuações administrativas em
apenas um regime único de contratação[xxxviii]. Isso porque, seja qual seja o modelo de
contrato escolhido pela Administração, jamais se terá como fugir das vinculações
jurídico-públicas que a cerca. Mesmo na firmação de contrato eminentemente de Direito
Privado, a vontade contratual da Administração deverá ser obtida através de um
procedimento preliminar.
Na esteira do direito comunitário, a caminho da uniformização do modo de contratação da

Administração, em Portugal fora editado o Decreto-Lei nº 55/95, registrando a necessidade
dos contratos de Direito Privado serem alvo de um preliminar procedimento
jurídico-administrativo que assegurem sua juridicidade[xxxix]. O artigo 1º do referido diploma
normativo determina seu objeto: “O presente diploma estabelece o regime da realização de
despesas públicas com locação, empreitadas de obras públicas, prestação de serviços e
aquisição de bens, bem como o da contratação pública relativa à prestação de serviços,
locação e aquisição de bens móveis”, não fazendo qualquer referência à clássica
diferenciação entre contrato administrativo e contrato de direito privado.
De forma diferente se porta o Código de Procedimento Administrativo português. Apesar dele

expressamente designar a aplicação de algumas de suas disposições e de seus princípios
gerais às entidades jurídico-privadas da Administração, ao mesmo tempo traz os contratos
administrativos em título destacado (no Capítulo III da Parte IV). Essa diferenciação vai em
sentido contrário da doutrina e do Direito Comunitário que tendem a uniformizar a forma
contratual administrativa, de modo a estabelecer regras de funcionamento, competência e
vinculação uníssonas para toda a atividade administrativa.
Quanto às esferas de aplicação das disposições do CPA é determinada por seu artigo 2º[xl].
Cabe destacar a especial disposição do nº 5 que determina expressamente a aplicação na
atuação da atividade administrativa, ainda que meramente técnica e de gestão privada, os
princípios gerais da atividade administrativa referidos no Código de Procedimento
Administrativo (capítulo II, Parte I, artigos 3º e ss. Do CPA), bem como das normas que
concretizam preceitos constitucionais.
A título de exemplo, observa-se que o artigo 44º, que trata das disposições acerca de
impedimentos, corolário do “princípio da imparcialidade”, deve ser aplicado a toda a atividade
administrativa, ainda que de gestão privada. De outro modo, ver-se-ia uma fuga das
disposições constitucionais e legais referentes à moralidade administrativa, e ao princípio da
boa administração.
Mas, ao não estabelecer uma uniformização do regime de contratação na atividade

administrativa, o CPA acaba por fomentar uma discussão quanto a qual a natureza
qualificação das declarações de vontade da Administração antecedem um contrato
jurídico-privado. Além de como que se trava a relação entre esse estágio preliminar,
eminentemente de Direito Administrativo, e o próprio contrato de Direito Privado.
O problema em muito se dá porque o CPA não fizera qualquer menção à natureza da fase
composta pelos atos que reproduzem a formação da vontade administrativa de contratar, se
atos administrativos ou declarações de vontade contratual meramente privadas. Mas isso fica
resolvida com o já referido Decreto-lei 55/95 que afirma serem caso de adjudicação os
contratos por ele regidos, “administrativos” ou “jurídico-privados”.
Marcadamente em Portugal a doutrina se divide em duas linhas, a primeira, em que o

principal expoente é professor Sérvulo Correia, entende que como esses atos preliminares à
contratação são regidos pelo Direito Administrativo, ou seja, “em diferentes campos do
ordenamento jurídico” em relação à celebração e à execução do contrato. Assim, os efeitos
destes atos pré-contratuais da Administração são regidos pelo Direito Administrativo, e de
mesma forma a competência jurisdicional para apreciação de seus possíveis vícios seria da
jurisdição administrativa. E que a invalidade de tais atos geraria nulidade do posterior contrato
de direito privado firmado pela Administração.
Na outra corrente doutrinária, vê-se o posicionamento do Professor Freitas do Amaral. Esta

linha de raciocínio entende que essa fase pré-contratual é acessória ao contrato de direito
privado, e nessa lógica, prevaleceria o princípio do accessorium principale sequitur. Inclusive,
esta linha de pensamento entende a figura do ato administrativo pré-contratual ser
desnecessária, dado que sempre será passível de invalidação de tais atos com base no
princípio da boa-fé, legalidade ou imparcialidade, ora serem estas questões de ordem pública,
e assim capazes de serem fiscalizadas pelo próprio juízo comum.
De fato, entendemos que a melhor opção é aquela que opta pela jurisdição administrativa.
Inexoravelmente, os atos conformadores da vontade de pessoa coletiva pública serão atos
administrativos, em que se deve ter sempre a observância do interesse público. As maiores
garantias e especificidade da jurisdição administrativa são bem mais compatíveis a estas
características. Mas é dado que mais importante que se optar por uma ou outra linha de
raciocínio, é justamente uniformizar as regras procedimentais e de competência para toda
atuação contratual da Administração Pública.
9. Limites à privatização
O fenômeno privatizador, todavia, encontra alguns limites, existindo setores públicos que não
podem estar sujeitos a uma privatização plena, pela transferência da titularidade de entidade
pública para o setor privado; nem à transferência da gestão de determinada tarefas a
particulares; e nem mesmo por uma privatização meramente formal, existindo setores publico
que são absolutamente incompatíveis com a utilização de instrumentos jurídico-privados.
As limitações ao processo privatizador não podem ser encaradas de mesma forma em todo o
setor administrativo, tendo de ser reconhecidos diferentes limites no que se refere à
susceptibilidade da privatização no setor público de natureza não econômica e no setor
público de natureza econômica.
Ainda assim, é importante destacar que algumas vinculações limitadoras são comuns a
ambos os setores, como são os casos da cláusula de bem-estar[xli], fator de causa e limite da
privatização, e da juridicidade, que significa que qualquer privatização só poderá ser efetuada
se baseada em lei, ou ato administrativo concretizador de lei que habilite o processo.
9.1. Setor Público de natureza não econômica
No que diz respeito ao setor público de natureza não econômica, a primeira e mais flagrante
limitação à privatização diz respeito à reserva dos poderes de soberania ou do núcleo
essencial das prerrogativas de autoridade. Entender de modo diferente seria ignorar toda a
construção garantista que o Direito Administrativo edificou ao longo dos séculos no sentido de
proteger os particulares contra a força opressora do Estado. Entendam-se funções de
soberania aquelas referentes à defesa nacional, segurança e administração interna, justiça e
negócios estrangeiros.
Assim sendo, é garantido pela CRP que o desempenho das funções de soberania e dos
poderes de autoridade com caráter perene são, via de regra, reservados às autoridades
públicas. Bem como que seja privativo às formas jurídico-públicas e/ou de Direito
Administrativo, o exercício regular ou permanente das prerrogativas de autoridade em áreas
tipicamente, ou essencialmente, da atividade administrativa. Assim pode-se identificar uma

reserva constitucional em nome das autoridades públicas para o exercício dessas funções e
prerrogativas[xlii].
É nítido que os meios de Direito Administrativo são mais condizentes com o exercício dos
poderes de autoridade pela Administração. Ora porque historicamente a formação do Direito
Administrativo está intimamente ligada à garantia dos particulares frente a esses poderes da
Administração, ora o Direito Privado expressar valores como a liberdade e igualdade, não
encaixáveis aos desempenhos de tais funções.
Além disso, ao determinar pelo artigo 212º, nº 3, uma reserva material sujeita a jurisdição
administrativa[xliii], a Constituição determina também a existência de certas áreas da
Administração insuscetíveis de serem privatizadas, sob pena de ver-se uma fuga da própria
competência jurisdicional dos tribunais administrativos, constitucionalmente prescrita. Essa
competência especializada tem por especial escopo justamente também assegurar as
garantias particulares, com especial observância ao que determina o artigo 268º[36].
Outro limite à privatização de atividades do setor não econômico da administração se dá em

razão da cláusula de bem-estar e Estado Social que designa a existência de tarefas
fundamentais, ou ao menos de incumbência prioritária do Estado, tais quais, educação, saúde
e segurança social. Nesse caso, não há vedação ao exercício de tais funções pelo particular,
mas somente a imperiosidade deles não deixarem de ser desempenhados também pelo setor
público. Isso porque essas funções são essenciais para a concretização e efetivação dos
Direitos Fundamentais dos cidadãos, sobretudo, dos Direitos Sociais.
Já no referente à gestão privada de tarefas ou serviços públicos, genericamente a

privatização dessas áreas sempre terá de respeitar os princípios da universalidade e da
igualdade, ora pela própria natureza da atividade, ora por serem essas tarefas públicas, e por
isso, ainda que geridas e exercidas por particulares, têm a responsabilidade mediata por seu
adequado exercício vinculada à Administração.
9.2. Setor Público de natureza econômica
Com a extinção do princípio da irreversibilidade das nacionalizações, não há qualquer

preferência as formas jurídico-públicas do setor empresarial do Estado. Pelo contrário, nesse
caso, pode-se dizer que as formas de organização e o direito comum a ser aplicado no setor
público empresarial naturalmente são as formas e regras do Direito Privado ao invés das do
Direito Administrativo (ainda que nada impeça a opção do legislador por entidades públicas
empresariais). Sem prejuízo de a decisão quanto à adoção de uma determinada forma
societária de organização empresarial pública, ser, em última análise, sempre um ato
jurídico-público[xliv].
Há ainda áreas em que existe um setor vedado à iniciativa privada, sendo estes de atuação
exclusiva do Sector Público Empresarial ou ainda do Setor Cooperativo. Dessa forma, esses
são setores que não são passiveis de privatização – esta entendida nas suas vertentes da
transferência da titularidade ou gestão de tarefas públicas. Assim sendo, dois podem ser os
motivos apontados para essa vedação à iniciativa privada.
Primeiramente, a vedação à iniciativa privada de determinado setor econômico pode ser

designada em razão da cláusula constitucional de Estado de bem-estar. Considerada
enquanto garantia do cumprimento de tarefas ou incumbências essenciais do Estado,

apresentando-se, desta forma, com uma natureza implicitamente obrigatória.
Como segunda razão, pode ser designada por lei a vedação à iniciativa empresarial privada
de determinado setor econômico básico em razão de opção política, cabendo
discricionariamente ao legislador a disposição sobre essa decisão. Nesse caso, essa
possibilidade existe como forma de proteção a atividades de maior importância econômica ao
país[37]. Deixe-se claro que a simples caracterização de um setor da economia enquanto
básico, não representa que ele seja automaticamente vedado à iniciativa privada, sendo a
demarcação dessa reserva do setor público de opção do legislador[xlv]. Entretanto, a
identificação de um setor econômico, enquanto básico, é condição sine qua non para sua
vedação pelo legislador, entendendo-se este enquanto “aqueles cuja atividade se integre nos
setores mais importantes da economia ou que se envolvam recursos ou serviços essenciais,
sem que isto envolva qualquer imposição constitucional de considerar todos estes como
sendo sectores básicos para efeitos do artigo 96º, nº3, da Constituição”.
Outro aspecto em que se pese contra a total privatização das atividades públicas, a
Constituição Portuguesa determina no artigo 80º, alínea b), a existência de obrigatoriamente
três setores de propriedade dos meios de produção, o setor público, o setor privado, e o setor
cooperativo e social[xlvi]. De acordo com essa determinação constitucional, nunca poderá
haver privatizações em número suficiente de modo a extinguir, ou mesmo tornar praticamente
inexistente, os setores público e cooperativo. Desse modo a Constituição Portuguesa veda
transferência ao setor privado de mais de 50% do capital social de todas as empresas
públicas, ou pelo menos, de tantas empresas que deixe sem efetividade a existência de um
setor público econômico. De mesmo modo, proíbe também a integral privatização da gestão
ou exploração de tarefas administrativas.
9.3. Privatização das relações laborais intra-administrativas
Por fim, cabe uma nota destacada às limitações à privatização das relações laborais
intra-administrativas. É inegável reconhecer a redução do campo de regime de funcionalismo
público e o conseqüente avanço das formas típicas de vinculação contratual regidas pelo
Direito Administrativo dentro da Administração.
Naturalmente, a Administração não pode aplicar o Direito Privado do mesmo modo que
qualquer empregadora privada o faria, sem observar princípios de igualdade e imparcialidade,
gozando de liberdade de contratação. A escolha pelo regime de Direito do Trabalho na
contratação pública só tem espaço quando fundamentado na persecução do interesse
público, e de mesmo modo, é por ele limitado. Desse modo, tratar-se-á sempre de um Direito
do Trabalho administrativizado.
Mais que isso, por maior que seja a redução das esferas do regime de funcionalismo público,
sempre haverá âmbitos em que esse regime será obrigatório, nomeadamente, no exercício
dos poderes de soberania ou no núcleo essencial das prerrogativas de autoridade.
10. Fronteiras entre o Direito Público e o Direito Privado
Por fim, resta discorrer a respeito das implicações que o fenômeno privatizador tem nas
relações e fronteiras entre Direito Público e Privado, mas especificamente entre o Direito
Administrativo e o Direito Privado.
Há de se novamente relembrar que o surgimento do Direito Administrativo durante o momento

liberal teve por objeto justamente criar um direito especial ao Direito privado para regular a
atividade estatal, especificamente no que diz respeito ao desempenho das funções de
autoridade e soberania. Portanto, o Direito Administrativo eminentemente teve por razão de
seu surgimento, proteger o cidadão contra abusos da máquina estatal, vinculando as
atividades administrativas a um direito especial.
Mas se inicialmente o Direito Administrativo tratava-se de um ramo jurídico de menor

desenvolvimento, e mesmo de certa dependência do Direito Civil, com o seguir do século XIX,
mas, sobretudo, com o surgimento do Estado Social, ele passa a ter grande importância dado
o alargamento da relação Estado-sociedade.
No entanto, diante de tal alargamento, surge a dúvida do que realmente pode ser
caracterizado enquanto Direito Administrativo. Além disso, a recorrente utilização de meios
jurídico-privados como modo de atingir o interesse público, e o conseqüente processo reflexo
da administrativização de alguns dos instrumentos utilizados, torna ainda mais complexa a
demarcação das fronteiras entre Público e Privado. Mais que isso, pode-se inclusive falar em
uma verdadeira publicização da vida privada, quando o Estado passa a interferir em atos e
acontecimentos anteriormente entendidos como sendo da alçada única do particular. Marca
dessa confluência se dá, por exemplo, no reconhecimento constitucional da eficácia horizontal
dos Direitos Fundamentais pelo artigo 18º da CRP.
Não raro é a utilização do Direito Privado pela a Administração, como dito, um direito privado
adminitrativizado. Nem tão pouco a transferência da gestão de tarefas públicas a particulares,
que ainda assim, conservam determinada sujeição a um regime especial de direito público,
como deveres e poderes extraordinários ao direito comum.
Visto isso, vários foram os critérios utilizados pela doutrina para identificar qual a
“noção-chave” do Direito Administrativo[38]. Essa busca gerou, e ainda gera, uma série de
discussões doutrinárias. Seja baseando-se em critérios fundamentados na teoria do interesse,
teoria da sujeição, teoria dos sujeitos, teoria estatutária, tem-se que ressaltar, a bem da
verdade, que qualquer um deles será incompleto quando parte do pressuposto de se poder
fazer uma separação estanque e perfectibilizada entre Público e Privado.
O fato é que a divisão entre Público e Privado tem de ser encarada com uma realidade
dialética em que um ramo jurídico influencia e é influenciado pelo outro. Todavia pode-se
encontrar a idéia nuclear do Direito Administrativo na harmonização entre a garantia dos
particulares e a persecução do interesse público[39].
Para a melhor divisão entre Direito Privado e Direito Público, deve-se buscar fazer uma
conjugação dos critérios clássicos, partindo rumo a uma teoria mista. Para isso, deve-se
analisar tanto o estatuto, o sujeito, sua natureza e posição, quanto qual o interesse em jogo.
Ainda que toda a atividade do setor público deva existir somente em decorrência do interesse
público, inclusive a atividade empresarial público, tem de ser considerado qual o interesse
imediatamente perseguido pela entidade no caso concreto analisado. É uma questão de se
saber se a função exercida é a função administrativa, independentemente de identificar-se ao
certo qual a natureza e modo de organização da entidade de que desempenhe.
Mas ainda assim, é necessário ter em mente que não há mais como se falar em uma
“homogeneidade ao nível do Direito aplicável à Administração Pública”. Sendo deste modo
marcante a existência de diferentes níveis e ocasiões de aplicação de diversos instrumentos,

ora tipicamente administrativos, ora privados (administrativizados), mas todos eles
enquadrados dentro do próprio ramo do Direito Administrativo[40].
Conclusões
1. Em primeiro lugar é necessário se ter em foco que privatização pode ser entendido sob
uma série de perspectivas, todos relacionados a uma passagem do setor público para o setor
privado. Portanto, pode-se identificar que se trata de um fenômeno complexo, composto por
uma série de diferentes atos e sentidos. Inclusive estando não apenas restritas a conceitos e
valores eminentemente jurídicos, mas também se tratando de uma realidade transdisciplinar,
envolvendo preceitos da ciência da economia, de economia política, de ciência da
administração e de política.
2. Desde a antiguidade, e mais marcantemente durante a idade moderna, já haviam casos do

exercício de funções e tarefas públicas por particulares, através de figuras concessionárias,
ou mesmo pela criação de sociedades comerciais pela Coroa Portuguesa, para a exploração
de determinadas áreas e setores.
3. Contudo, há de se identificar que o fenômeno privatizador apresenta hoje características

bem peculiares, e variadas vertentes que em muito guardam relação com os fins identificados
hodiernamente ao Estado Democrático de Direito.
4. Desde o surgimento do Estado moderno sempre existiu uma preocupação em adequar-se a

atividade Estatal nos padrões do Direito. No estágio absolutista, comum foi a utilização da
figura do fisco, enquanto parte da Administração que agia como particular, submetida às
regras de Direto Comum, apartada das funções de soberania e da idéia de infalibilidade do
rei, e contra quem os particulares poderiam opor em juízo. Com a queda do antigo regime, o
Estado Liberal passa a adotar regras específicas para a atuação da Administração Pública
excepcionais ao Direito Comum, surge assim o Direito Administrativo, como garantidor do
respeito aos direitos individuais do cidadão frente ao Estado.
5. No início do século XX o modelo de Estado Liberal não se apresenta mais suficiente para
satisfazer as necessidades da sociedade. Em resposta a isso surge o Estado Social,
preocupado com o bem-estar do cidadão, caracterizado pelo reconhecimento dos Direitos
Sociais e por uma Administração muito mais interventora na sociedade, e prestadora de
serviços à coletividade. Entretanto, o aumento do endividamento público e o inchamento do
Estado também deram causa à crise desse novo modelo de Estado. Assim sendo, diante
desta nova realidade a Administração volta a alterar seu papel diante da sociedade, tomando
uma função muito mais planejadora/reguladora perante a sociedade e os serviços a ela
prestados, não intervindo diretamente. Nesse processo de retirada do peso estatal da
sociedade e da economia, e da necessidade de maior eficiência da atividade administrativa,
acelera-se o fenômeno privatizador.
7. Pode-se identificar de forma genérica três principais tipos de privatização: a) a privatização

formal (priva Privatização da regulação administrativa da sociedade; privatização do direito
regulador da Administração; privatização das formas organizativas da Administração;
privatização do acesso a uma actividade econômica); b) a privatização da gestão de tarefas
públicas; c) e a privatização dita plena, que consiste na privatização do capital social de
empresas públicas.
8. Em Portugal cabe o destaque para a figura das reprivatizações, que consiste da devolução
ao setor privado de empresas tornadas públicas pelo processo de nacionalizações
desencadeado a partir do 25 de Abril de 1974.
9. Identifica-se como sendo os mais marcantes princípios constitucionais justificadores do

fenômeno da privatização: princípio da persecução do Interesse Público; princípio da
eficiência; princípio da participação; princípio do respeito pelas vinculações comunitárias.
10. No que se refere aos processos de privatização da Administração Pública eles se dividem
em ope legis – quando operados diretamente em razão de lei; por meios tipicamente
jurídico-públicos – quando operados imediatamente por atos da própria Administração; por
meios tipicamente jurídico-privados – quando operados imediatamente por meio de
instrumentos jusprivados. Nunca é demais ressaltar que independentemente de qual seja o
meio imediato de viabilização da privatização, a razão mediata sempre será determinação
legal.
11. Nesse contexto, observa-se uma difusão da Administração Pública através de formas e
instrumentos jurídico-privados, podendo identificar inclusive um fenômeno nomeado “fuga
para Direito Privado”. Se é verdade que a utilização do Direito Privado pela Administração é
válida, na medida que signifique sua desburocratização e maior fluência da atividade
administrativa, por outro lado ela não pode significar uma fuga das vinculações essenciais que
devem pautar a atuação da Administração Pública, sob pena de se caracterizar uma real
“fuga do Direito”.
12. Diante disso, é notável que o Direito Privado utilizado pela Administração é o mesmo
Direito Privado aplicado pelo particular, sofrendo assim influências das vinculações
administrativas, havendo portanto um processo reflexo à privatização, o da publicização do
Direito Privado utilizado pela Administração. Podendo-se inclusive se falar em um Direito
Privado, o Direito privado da Administração (Verwaltungsprivatrecht).
13. Destarte, é importante destacar que há algumas vinculações jurídico-públicas inexoráveis

na aplicação do Direito Privado pela Administração, e que por essa mesma razão o
transformam. Ainda que, de mesma forma, há diferentes graus de vinculação, dependendo de
qual função desempenhada e de qual sua personalidade da entidade que utiliza desse Direito
privado especial da Administração. São as principais vinculações: o próprio princípio da
prossecução do interesse público, justificador e limitador do fenômeno privatizador; o princípio
da Legalidade e da Juridicidade; as vinculações aos Direitos Fundamentais; e por fim, a
sujeição a regras procedimentais e jurisdição administrativa.
14. Desse modo há de se reconhecer que o fenômeno privatizador exige algumas limitações
ao seu avanço. São elas, sobretudo, relacionadas às funções de soberania e desempenho
dos poderes de autoridade pela Administração; a cláusula de bem-estar; a reserva material da
justiça administrativa; a obrigatoriedade da existência de três setores na economia; setores
básicos vedados à iniciativa privado por determinação legislativa; e por fim, no concernente às
relações laborais intra-administrativas, a necessidade de se manter um regime de
funcionalismo público indispensável a algumas áreas da Administração, nomeadamente no
âmbito do desempenho das funções de soberania.
15. E enfim, tem de se ter em conta que esses diversos fatores elencados passam a tornar
ainda mais complexa a tarefa de estabelecer fronteiras entre o público e o privado, e
determinar especificamente o campo de atuação do Direito Administrativo. Entretanto, é

preciso se ter em conta que essa é uma realidade dialética, em que há influência e
confluência em ambos os ramos do Direito. Não tendo como se falar em uma superação
dessa dicotomia, ainda válida para a ciência e prática jurídica, sobretudo no que diz respeito à
competência jurisdicional dos tribunais administrativos, mas reconhecendo também uma
flexibilização de tal divisão.
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MONCADA, Luís Cabral de. A Administração Pública, a privatização e o Direito Privado,
in Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Armando Marques Guedes. Lisboa :
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2004.
NEVES, Ana Fernanda. A Privatização das Relações de Trabalho na Administração
Publica, in IV Colóquio luso-espanhol de direito administrativo: os caminhos da
privatização da administração pública, stvdia ivridica 60. Coimbra: Coimbra Editora, 2001.
OTERO, Paulo. Coordenadas jurídicas da privatização da administração pública, in IV

Colóquio luso-espanhol de direito administrativo: os caminhos da privatização da
administração pública, stvdia ivridica 60. Coimbra: Coimbra Editora, 2001.
Legalidade de Administração Pública, o sentido da vinculação administrativa à
juridicidade. Coimbra: Almedina, 2007.
Privatizações, reprivatizações e transferências de participações sociais no interior do
sector público. Coimbra: Almedina, 1999.
Vinculação e liberdade de conformação jurídica do sector empresarial do Estado.
Coimbra: Almedina, 1998.
PIÇARRA, Nuno. A separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional:
contributo para o estudo da suas origens e evolução. Coimbra: Coimbra Editora, 1989.
QUADROS, Fausto de. A nova dimensão do Direito Administrativo: o Direito
Administrativo português na perspectiva comunitária. Coimbra: Almedina, 2001.
Serviço público e Direito Comunitário, in IV Colóquio luso-espanhol de direito
administrativo: os caminhos da privatização da administração pública, stvdia ivridica
60. Coimbra: Coimbra Editora, 2001.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatização: privatização, concessões e
terceirizações.
STIGLITZ, J.E. A Globalização e seus malefícios. A promessa não cumprida de
benefícios globais. São Paulo, Editora Futura, 2002.
Notas:
[i] Artigo apresentado e aprovado como relatório na Disciplina de Direito Administrativo, no
Mestrado de Ciências Jurídico-Políticas da FDUL, ministrada pelo Professor Doutor Fausto de
Quadros
[ii][ii] Característica expressada maximamente na célebre frase do Rei Luís XIV da Fraça,
“l'État c'est moi”.
[iii] Foi na Lei Fundamental de Bonn de 1949 que este termo Estado Social foi
constitucionalizado pela primeira vez: “Art 20 (1) Die Bundesrepublik Deutschland ist ein
demokratischer und sozialer Bundesstaat”.
[iv] Essa característica inclusive gera a utilização do termo de “Estado de Bem-estar”
enquanto sinônimo de Estado Social.
[v] Para maiores desenvolvimentos históricos sobre a privatização da Rússia e suas
peculiaridades, STIGLITZ, J.E. A Globalização e seus malefícios. A promessa não
cumprida de benefícios globais... pp. 86 e ss.
[vi] Entendendo-se nacionalização como processo inverso ao de privatização, ou seja, pela
incorporação de empresas dantes movidas pelo capital particular pela máquina estatal.
[vii] Este será tema tratado mais adiante, mas basicamente trata-se da devolução à sociedade
civil de empresas anteriormente nacionalizadas.
[viii] Na Constituição da República Portuguesa: “Artigo 81.º (Incumbências prioritárias do
Estado)Incumbe prioritariamente ao Estado no âmbito económico e social: c) Assegurar a

plena utilização das forças produtivas, designadamente zelando pela eficiência do sector
público;” e ainda na Constituição da República Federativa do Brasil: “Art. 37. A administração
pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:...”, esse artigo tem a redação dada pela
Emenda Constitucional nº19 de 1998.
[ix] Cfr. OTERO, Paulo. Coordenadas jurídicas da privatização da administração pública
..., pp. 37 e ss.
a) Privatização da regulação administrativa da sociedade;
b) Privatização do direito regulador da Administração;
c) Privatização das formas organizativas da Administração;
d) Privatização da gestão ou exploração de tarefas administrativas;
e) Privatização do acesso a uma actividade econômica;
f) Privatização do capital social de entidades empresariais públicas.
Sem prejuízo de classificações diversas como a de MARTÍN-RETORTILLO, que identifica
apenas três diferentes acepções para o termo privatização: a) a utilização de personificações
e procedimentos de direito privado pela Administração, como forma de reduzir a força das
vinculações juspublicistas em sua atuaçã; b) a simples transferência para o setor privado de
uma atividade/função que se considera pública;e c) o âmbito do setor público industrial e
comercial da Administração, através de sociedades mercantis, independentemente de ser a
Administração sócio único, majoritário ou minoritária. Em MARTÍN-RETORTILLO, Sebastián.
Sentido y formas de la privatización de la administración pública, in IV Colóquio
luso-espanhol de direito administrativo: os caminhos da privatização da administração
pública, stvdia ivridica 60. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, pp. 20 e ss.
[x] Cfr. OTERO, Paulo. Vinculação e liberdade de compormação jurídica do sector
empresarial do Estado. Coimbra: Almedina, 1998, pp. 95-97. Em Portugal, a revisão
constitucional de 1997 desconstitucionalizou a necessidade de existência de setores básicos
vedados à iniciativa privada. Assim, é de competência do legislador ordinário estabelecer ou
não tais vedações.
[xi] CRP: “Artigo 82.º (Sectores de propriedade dos meios de produção) 3. O sector
privado é constituído pelos meios de produção cuja propriedade ou gestão pertence a
pessoas singulares ou colectivas privadas, sem prejuízo do disposto no número seguinte”.
[xii] Lei-Quadro das Privatizações 11/90, de 5 de Abril, artigo 15º, nºs 1 e 3.
[xiii] Cassese em sua obra identifica enquanto privatização apenas essa espécie de
transferência, quando a empresa passa a ser controlada efetivamente por um entidade
privada, CASSESE, Sabino. La nuova costituzione econômica, lezioni..., pp. 126 e ss.
[xiv] A respeito das “privatizações imperfeitas”, OTERO, Paulo. Privatizações,
reprivatizações e transferências de participações sociais no interior do sector público...
pp. 200 e ss.
[xv] Artigo 293 (...) 2. As pequenas e médias empresas indirectamente nacionalizadas
situadas fora dos sectores básicos da economia poderão ser reprivatizadas nos termos da lei.
[xvi] Neste sentido, marcante é a idéia estabelecida pelas formulações contratualistas de
Hobbes, Espinoza e sobretudo Rousseau. Este último ao definir a existência de uma vontade
geral como a razão sempre reta, comum e suprema a todos os indivíduos do corpo social.
ROUSSEAU, Jean-Jacques; trad. Antônio de Pádua Danesi. O Contrato Social, Princípios
do direito político. São Paulo, Martins Fontes: 2006.
[xvii] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo..., pp. 89 e ss.
Nesse sentido este autor comenta, seguindo a doutrina italiana a existência de um interesse
público primário, enquanto sendo este interesse da coletividade, do corpo social. E ainda um
interesse secundário relevante quanto ao interesse das pessoas estatais. Apenas esse
primeiro teria importância na inteligência do princípio da supremacia do interesse público
sobre o privado.
[xviii] Constituição da República Portuguesa: Artigo 80.º (Princípios fundamentais) A
organização económico-social assenta nos seguintes princípios: (...) c) Liberdade de iniciativa
e de organização empresarial no âmbito de uma economia mista.
[xix] Nesse sentido Paulo Otero inclusive defende que justamente por questão de eficiência a
adoção de formas de organização jurídico-privadas pelo setor público empresarial deve ser
regra e não exceção, ainda que considerada a e a liberdade do legislador em escolher por tais
formas, além dos limites constitucionais e de legalidade existentes. OTERO, Paulo.
Vinculação e liberdade de compormação jurídica do sector empresarial do Estado.
Coimbra: Almedina, 1998, pp. 230 e ss.
[xx] Não rara é a positivação nos ordenamentos constitucionais a este princípio. A título de
exemplo, na CRP ele encontra amparo de forma expressa no artigo 81º, c, e artigo 267º, 2:
Artigo 81º (Incumbências prioritárias do Estado) Incumbe prioritariamente ao Estado no
âmbito económico e social:(...) c) Assegurar a plena utilização das forças produtivas,
designadamente zelando pela eficiência do sector público; Artigo 267.º (Estrutura da
Administração) 2. Para efeito do disposto no número anterior, a lei estabelecerá adequadas
formas de descentralização e desconcentração administrativas, sem prejuízo da necessária
eficácia e unidade de acção da Administração e dos poderes de direcção, superintendência e
tutela dos órgãos competentes. Na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 no
artigo 37, após a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98.
[xxi] Lei quadro 11/90 que estabelece no artigo 3º os objetivos maiores da privatização em
Portugal:
As reprivatizações obedecem aos seguintes objectivos essenciais:
a) Modernizar as unidades económicas e aumentar a sua competitividade e contribuir para as
estratégias de reestruturação sectorial ou empresarial;
b) Reforçar a capacidade empresarial nacional;
c) Promover a redução do peso do Estado na economia;
d) Contribuir para o desenvolvimento do mercado de capitais;
e) Possibilitar uma ampla participação dos cidadãos portugueses na titularidade do capital das
empresas, através de uma adequada dispersão do capital, dando particular atenção aos
trabalhadores das próprias empresas e aos pequenos subscritores;
f) Preservar os interesses patrimoniais do Estado e valorizar os outros interesses nacionais;
g) Promover a redução do peso da dívida pública na economia.
[xxii] Constituição da República Portuguesa: Artigo 2.º (Estado de direito democrático) A
República Portuguesa é um Estado de direito democrático, baseado na soberania popular, no
pluralismo de expressão e organização política democráticas, no respeito e na garantia de
efectivação dos direitos e liberdades fundamentais e na separação e interdependência de
poderes, visando a realização da democracia económica, social e cultural e o aprofundamento
da democracia participativa;
Artigo 80.º (Princípios fundamentais) A organização económico-social assenta nos
seguintes princípios:(...) e) Planeamento democrático do desenvolvimento económico e social;
Artigo 267.º (Estrutura da Administração) 1. A Administração Pública será estruturada de

modo a evitar a burocratização, a aproximar os serviços das populações e a assegurar a
participação dos interessados na sua gestão efectiva, designadamente por intermédio de
associações públicas, organizações de moradores e outras formas de representação
democrática. (...) 5. O processamento da actividade administrativa será objecto de lei
especial, que assegurará a racionalização dos meios a utilizar pelos serviços e a participação
dos cidadãos na formação

das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito.
[xxiii] Quanto a maior participação dos particulares na economia, Lei-quadro 11/90, artigo 3º/e.
[xxiv] OTERO, Paulo. Vinculação e liberdade de compormação jurídica do sector

empresarial do Estado... pp. 132: “confere ao Direito Comunitário a susceptibilidade de
limitar o espaço de liberdade conferido pelo próprio texto constitucional ao legislador ordinário
em matérias referentes à intervenção económica”.
[xxv] Inclusive, quanto aos objetivos da privatização em Portugal o já citado artigo 3º/d da lei
quadro 11/90 já faz referência ao desenvolvimento do mercado de capitais.
[xxvi] Como exemplo disso, no Brasil pode-se destacar o desempenho da Petrobrás, empresa
de economia mista gerida enquanto entidade pública, extremamente competitiva em um
mercado tão concorrido como o petrolífero. É bem verdade, que por muitos anos ela provou
de regalias públicas, e do monopólio estatal na extração do petroleo brasileiro. Mas hoje em
dia pode-se dizer que ela está totalmente adaptada ao mercado sendo inclusive a empresa
com tecnologia de ponta para a extração de petróleo em águas profundas.
[xxvii]OTERO, Paulo. Legalidade de Administração Pública, o sentido da vinculação
administrativa à juridicidade. Coimbra: Almedina, 2007, p. 794; e ainda em MONCADA,
Luís Cabral de. A Administração Pública, a privatização e o Direito Privado..., pp. 492 e
ss, onde o autor comenta: “Nunca a actividade de direito privado da Administração é pura e
simplesmente indiferente à legalidade. Ultrapassada que está a tese alemã do Fisco que
configurava a Adminsitração como uma pessoa jurídica dotada de dupla personalidade,
pública e privada, vendo nesta última uma entidade em tudo semelhante ao simples particular,
a solução não pode ser outra”.
[xxviii] “as entidades públicas não deixam de ser públicas no exercício da iniciativa
económica, isto mesmo que usem formas ou instrumentos de Direito Privado, pelo que não
podem gozar, por definição, de «liberdades», antes obedecem o pricípio da legalidade”,
OTERO, Paulo. Vinculação e liberdade de compormação jurídica do sector empresarial
do Estado. Coimbra: Almedina, 1998, pp 123.
[xxix] CPR: Artigo 266.º (Princípios fundamentais)
1. A Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos
e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.
2. Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem
actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da
proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé.
[xxx] CPA: Artigo 4º. Princípio da prossecução do interesse público.
Compete aos órgãos administrativos prosseguir o interesse público, no respeito pelos direitos
e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.
[xxxi] CPA: Artigo 2º (Âmbito de aplicação)
1 - As disposições deste Código aplicam-se a todos os órgãos da Administração Pública que,
no desempenho da actividade administrativa de gestão pública, estabeleçam relações com os
particulares, bem como aos actos em matéria administrativa praticados pelos órgãos do
Estado que, embora não integrados na Administração Pública, desenvolvam funções
materialmente administrativas.
(...) 3 - O regime instituído pelo presente Código é ainda aplicável aos actos praticados por
entidades concessionárias no exercício de poderes de autoridade.
4 - Os preceitos deste Código podem ser mandados aplicar por lei à actuação dos órgãos das
instituições
particulares de interesse público.
5 - Os princípios gerais da actividade administrativa constantes do presente Código e as
normas que
concretizam preceitos constitucionais são aplicáveis a toda e qualquer actuação da
Administração Pública, ainda que meramente técnica ou de gestão privada.
[xxxii] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo..., p. 77: “o
princípio da segurança jurídica, o qual, se acaso não é maior de todos os princípios gerais de
direito, como acreditamos que efetivamente o seja, por certo é um dos maiores dentre eles”.
[xxxiii] Código de Procedimento Adminsitrativo português: Artigo 3º. Princípio da legalidade.
1 - Os órgãos da Administração Pública devem actuar em obediência à lei e ao direito, dentro
dos limites dos poderes que lhes estejam atribuídos e em conformidade com os fins par que
os mesmos poderes lhes foram conferidos.
[xxxiv] “Administrar é aplicar a lei de ofício”, frase de Seabra Fagundes em O controle dos
ato administrativos pelo Poder Judiciário. 7ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
[xxxv] A esse novo quadro da eficácia dos Direitos Fundamentais, a doutrina alemã optou, ao
menos inicialmente por nomear, “eficácia externa dos direitos fundamentais”, ou ainda,
“eficácia com relação a terceiros”, muitas vezes tratadas como sinônimos. Contudo, para
Jorge Miranda – Manual de direito constitucional tomo III: estrutura constitucional do
Estado. 5 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2008, pp. 298 e ss. – há de se diferenciar “eficácia
externa” de “eficácia em relação à terceiros”. Nas palavras do referido constitucionalista,
“Enquanto que, na eficácia externa, tudo está em não interferir no exercício dos direitos de
outros, na eficácia horizontal há relações bilaterais sobre quais se projectam ou em que
podem ser afectados especificamente certos e determinados direitos, liberdades e garantias”.
Essas duas designações posteriormente sofreram várias criticas, ora ambas estarem
justamente relacionadas à concepção liberal de Direitos Fundamentais, enquanto estrutura
oponível contra o Estado, tratando assim os demais particulares como meros terceiros, ou,
figuras externas a essa relação. Nesse sentido, J. J. Gomes Canotilho, Constituição
dirigente e vinculação ao legislador, Coimbra: Coimbra Editora, 1982.
[xxxvi] Para maiores aprofundamentos MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional
tomo III: estrutura constitucional do Estado. 5 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2008, pp.
298 e ss. SILVA, Vasco Pereira da. Vinculações das entidades privadas pelos direitos,
liberdades e garantias. Separata da R.D.E.S., ano XIX, II, 2ª Série, nº 2, 1987.
[xxxvii] ESTORNINHO, Maria João. A fuga para o direito privado : contributo para o
estudo da actividade de direito privado da administração pública... p. 242: “Na verdade,
em todas as pessoas colectivas, privadas ou públicas, se encontram certas regras e
procedimentos de conteúdo análogo, visto que as pessoas colectivas têm necessariamente
de fazer uso de regras predeterminadas para disciplinar toda a actividade preliminar da acção
contratual”.
[xxxviii] Para maiores desenvolvimentos sobre o tema, ESTORNINHO, Maria João. Requiem
Pelo Contrato Administrativo, Coimbra: Almedina, 2003.
[xxxix] ESTORNINHO, Maria João. A fuga para o direito privado : contributo para o
estudo da actividade de direito privado da administração pública... p. 301: “Neste
diploma existe, de uma forma ainda mais nítida, uma verdadeira uniformização do regime
jurídico aplicável a uma série de contratos da Administração Pública, independentemente de
se tratar de contratos tradicionalmente considerados como «administrativos» ou «de direito
privado». Consolida-se, assim, a tendência anteriormente analisada no sentido de exigir,
mesmo nos contratos «jurídico-privados» a Administração, o cumprimento de uma série de
requisitos procedimentais jurídico-administrativos”.
[xl] CPA: “Artigo 2º. Âmbito de Aplicação
1 - As disposições deste Código aplicam-se a todos os órgãos da Administração Pública que,
no desempenho da actividade administrativa de gestão pública, estabeleçam relações com os
particulares, bem como aos actos em matéria administrativa praticados pelos órgãos do
Estado que, embora não integrados na Administração Pública, desenvolvam funções

materialmente administrativas.
2 - São órgãos da Administração Pública, para efeitos deste Código:
a) Os órgãos do Estado e das Regiões Autónomas que exerçam funções administrativas;
b) Os órgãos dos institutos públicos e das associações públicas;
c) Os órgãos das autarquias locais e suas associações e federações.
3 - O regime instituído pelo presente Código é ainda aplicável aos actos praticados por
entidades concessionárias no exercício de poderes de autoridade.
4 - Os preceitos deste Código podem ser mandados aplicar por lei à actuação dos órgãos das
instituições particulares de interesse público.
5 - Os princípios gerais da actividade administrativa constantes do presente Código e as
normas que concretizam preceitos constitucionais são aplicáveis a toda e qualquer actuação
da Administração Pública, ainda que meramente técnica ou de gestão privada.
6 - As disposições do presente Código relativas à organização e à actividade administrativas
são aplicáveis a todas as actuações da Administração Pública no domínio da gestão pública.
7 - No domínio da actividade de gestão pública, as restantes disposições do presente Código
aplicam-se supletivamente aos procedimentos especiais, desde que não envolvam diminuição
das garantias dos particulares”.
[xli]Dentre outros dispositivos, prescrita nos referentes artigos da CRP:
Artigo 9º (CRP) d) Promover o bem-estar e a qualidade de vida do povo e a igualdade real
entre os portugueses, bem como a efectivação dos direitos económicos, sociais, culturais e
ambientais, mediante a transformação e modernização das estruturas económicas e sociais;
Artigo 81º (CRP) Incumbe prioritariamente ao Estado no âmbito económico e social:
a) Promover o aumento do bem-estar social e económico e da qualidade de vida das
pessoas, em especial das mais desfavorecidas, no quadro de uma estratégia de
desenvolvimento sustentável;
[xlii] OTERO, Paulo. Legalidade de Administração Pública, o sentido da vinculação
administrativa à juridicidade..., p. 825 e 826: falando-se, por isso mesmo, numa reserva
constitucional a favor das autoridades públicas do exercício normal ou permanente de
poderes e prerrogativas de autoridade. Senão vejamos:
i) A Constituição estabelece um princípio pelo qual o exercício de poderes dos órgãos de
entidades públicas só pode ser objecto de delegação nos casos e nos termos expressamente
previstos na Constituição ou na lei, podendo aqui extrair-se uma regra geral de tipicidade legal
objectiva e subjectiva dos poderes de autoridade;
ii) Em consequência, quando a Constituição permite que as entidades privadas exerçam
poderes públicos (artigo 267º, nº6), somente se pode estar a referir a poderes públicos que
não resultem da Constituição, nem se traduzam m prerrogativas de autoridade de caráter
normal ou permanente, salvo expressa disposição de carácter normal ou pernanente, salvo
expressa disposição constitucional em contrário;
iii) Comprovando este mesmo entendimento, a Constituição serve de norma habilitadora
expressa para as organizações de moradores, enquanto estruturas não públicas de
participação das populações na administração local, poderem exercer terfas de natureza
pública;
iv) O caso das organizações de moradores permite extrair o princípio geral subjacente: o
exercício normal de poderes ou prerrogativas de autoridade por entidades sem natureza
pública só é admissível perante expressa habilitação constitucional, salvo tratando-se,
repita-se, do exercício privado de tais funções a título precário e sem carácter de permanência
e, ainda aqui, sempre com base em título jurídico do poder público”.
[xliii] Artigo 212, nº 3: “Compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das
acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das
relações jurídicas administrativas e fiscais”.

[xliv] Exceção feita à constituição de sociedade filial por outra sociedade já integrante do setor
público, ou ainda quando da participação de sociedade já existente no setor público no capital
social de outra sociedade. Via de regra, para nenhuma das situações haverá que se falar em
ato público permissivo exterior.
[xlv] Antes da Reforma Constitucional de 1997 a existência de setores básicos vedados à
iniciativa privada não era de ambito discricionário do legislador, mas sim de imposição
constitucional.
[xlvi] Princípio também resguardade pelos artigos 82º, nº1 e 288º, f, também da CRP:
Artigo 82º. 1. É garantida a coexistência de três sectores de propriedade dos meios de
produção.
Artigo 288º. f) A coexistência do sector público, do sector privado e do sector cooperativo e
social
de propriedade dos meios de produção;
1] Cfr. OTERO, Paulo. Coordenadas jurídicas da privatização da Administração Pública,
in Os caminhos da privatização da Adminsitração Pública, IV Colóquio Luso-espanhol
de Direito Administrativo. Stvdia ivridica 60, colloquia 7. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p.
32 e ss.
[2]Cfr. Cfr. CASSESE, Sabino. La nuova costituzione econômica, lezioni. Bari: Editori
Laterza, 2004; CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituição Dirigente e Cinculações do
Legislador: contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas.
2 ed. Coimbra: Editora Coimbra, 1994; BERCOVICI, Gilberto. Constituição econômica e
Constituição dirigente, in Constituição e democracia, estudos em homenagem ao
professor J. J. Gomes Canotilho. São Paulo: Malheiros, 2006.
[3] MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da constituição. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2003, pp. 42 e ss.
[4] PIÇARRA, Nuno. A separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional:
contributo para o estudo da suas origens e evolução. Coimbra: Coimbra Editora, 1989,
pp. 171 e ss.
[5] STIGLITZ, J.E. A Globalização e seus malefícios. A promessa não cumprida de
benefícios globais. São Paulo, Editora Futura, 2002, pp. 87 e ss.
[6] RAMON COTARELO. Del Estado del Bienestar al Estado de Malestar. 2 ed. Madrid de
1990.
[7] ESTORNINHO, Maria João. A fuga para o direito privado: contributo para o estudo da
actividade de direito privado da administração pública. Coimbra : Almedina, 1996, p. 96.
[8]DALLARI, Adílson Abreu. Privatização, eficiência e responsabilidade.
«http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1205505553174218181901.pdf», consultado
em 10/08/2009, 16:00, p. 9.
[9] MONCADA, Luís Cabral de. A Administração Pública, a privatização e o Direito
Privado, in Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Armando Marques Guedes. Lisboa :
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2004, pp. 460 e ss.
[10] OTERO, Paulo. Coordenadas jurídicas da privatização da administração pública...,
pp. 40 e 41.
[11] MARTÍN-RETORTILLO, Sebastián. Sentido y formas de la privatización de la
administración pública...
[12]OTERO, Paulo. Privatizações, reprivatizações e transferências de participações
sociais no interior do sector público. Coimbra: Almedina, 1999, p. 14.
[13] OTERO, Paulo. Coordenadas jurídicas da privatização da administração pública...,
pp. 42 e 43.
[14] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18 ed. São Paulo:
Malheiros, 2005, pp. 87 e ss.

[15] MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da constituição..., pp. 42 e ss.
[16] OTERO, Paulo. Privatizações, reprivatizações e transferências de participações
sociais no interior do sector público..., pp. 33 e ss.
[17]OTERO, Paulo. Vinculação e liberdade de compormação jurídica do sector
empresarial do Estado... , p. 169.
[18] OTERO, Paulo. Vinculação e liberdade de compormação jurídica do sector
empresarial do Estado... pp. 124 e ss.
[19] SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. 3 ed. São Paulo:
Malheiros, 2007, p. 337.
[20] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18 ed. São Paulo:
Malheiros, 2005, p. 112.
[21] STIGLITZ, J.E. A Globalização e seus malefícios. A promessa não cumprida de
benefícios globais... pp. 87 e 88.
[22] Cfr. OTERO, Paulo. Privatizações, reprivatizações e transferências de participações
sociais no interior do sector público..., pp. 43 e ss
Privado..., pp. 460 e 461.
[24] ESTORNINHO, Maria João. A fuga para o direito privado: contributo para o estudo
da actividade de direito privado da administração pública. Coimbra: Almedina, 1996.
empresarial do Estado. Coimbra: Almedina, 1998, p. 797.
[26] OTERO, Paulo. Legalidade de Administração Pública, o sentido da vinculação
administrativa à juridicidade..., pp. 796 e ss.
[27] FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Las transformaciones Del Derecho Administrativo a
Resultas de lãs Privatizaciones, in IV Colóquio luso-espanhol de direito administrativo:
os caminhos da privatização da administração pública, stvdia ivridica 60. Coimbra:
Coimbra Editora, 2001, p.335; e MONCADA, Luís Cabral de. A Administração Pública, a
privatização e o Direito Privado..., pp. 491; a respeito da Zweistufentheorie, ESTORNINHO,
Maria João. A fuga para o direito privado : contributo para o estudo da actividade de
direito privado da administração pública... pp 109 e ss.
Privado..., pp. 474 e 475. Boa parte da doutrina prefere a utilização do termo “Direito Privado
Administrativo” como em ESTORNINHO, Maria João. A fuga para o direito privado:
contributo para o estudo da actividade de direito privado da administração pública...,
pp. 121 e ss., ou ainda “Direito Administrativo Privado”, como é o caso de OTERO, Paulo.
Legalidade de Administração Pública, o sentido da vinculação administrativa à
juridicidade..., p. 311.
[29] ESTORNINHO, Maria João. A fuga para o direito privado: contributo para o estudo
da actividade de direito privado da administração pública..., p. 129.
[30] CANTUCCI, Michele, L’Attività di Diritto Privato della Pubblica Ammistrazione. Ed.
CEDAM, Padova, 1941, p. 16, Apud. ESTORNINHO, Maria João. A fuga para o direito
privado: contributo para o estudo da actividade de direito privado da administração
pública..., p. 130.
[31] ESTORNINHO, Maria João. A fuga para o direito privado : contributo para o estudo
da actividade de direito privado da administração pública... p 167.
[32] PIÇARRA, Nuno. A separação dos poderes como doutrina e princípio
constitucional: contributo para o estudo da suas origens e evolução. Coimbra: Coimbra
Editora, 1989.
[33] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo..., pp. 64 e ss.
da actividade de direito privado da administração pública... p 171.
[35] GRAU, Eros Roberto; ensaio e discurso sobre a INTERPRETAÇÃO/APLCAÇÃO DO
DIREITO, Malheiros Editores, 4 ed. São Paulo, 2006.
[36] OTERO, Paulo. Legalidade de Administração Pública, o sentido da vinculação
administrativa à juridicidade..., p. 821 e ss.
empresarial do Estado. Coimbra: Almedina, 1998, pp 114 e ss.
da actividade de direito privado da administração pública... p. 342.
[39] AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de direito administrativo, vol. I,. 2. ed. - Coimbra :
Almedina, 1994.
da actividade de direito privado da administração pública... p. 351.
CERTIDÃO
Certificamos para os devidos fins de direito e a quem interessar possa que

Raoni Macedo Bielschowsky teve o trabalho intitulado: Privatização da Administração
Pública, publicado na Revista Âmbito Jurídico, Revista Jurídica Eletrônica Nº 75 -
Ano XIII - ABRIL/2010 - ISSN - 1518-0360, de 01/04/2010, editada por Âmbito
Jurídico - O seu portal na Internet, em:
94.
Rio Grande, RS, 09 de Outubro de 2012

Privatização da Administração Pública

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Revista Âmbito Jurídico

Nº 75 - Ano XIII - ABRIL/2010 - ISSN - 1518-0360

Raoni Macedo Bielschowsky

Privatização da Administração Pública

Resumo: O fenômeno da privatização da Administração Pública pode ser entendido por

Palvras-chave: Privatização - Administração Pública – Privatização do Direito Administrativo

Abstract: The phenomenon of privatization of public administration can be understood by a

Key words: Privatization - Public Administration - Privatization of Administrative Law -

Sumário: Delimitação do Tema. 1. Relação entre fins do Estado, funções e formas de

Vinculações jurídico-Públicas da Administração Pública na utilização do Direito Privado.

O fenômeno da privatização da Administração Pública pode ser entendido por diversos

Todavia, é de se considerar que o fenômeno privatizador possui características bem

Muito divididas são as opiniões quanto à adequação e oportunidade da privatização da

É verdade que as questões referentes à adequação, indicação, juízo de oportunidade e limites

1. Relação entre fins do Estado, funções e formas de atuação da Administração Pública

Desde o surgimento do Estado Moderno, a estrutura estatal já sofreu diversas alterações.

Portanto, no período Absolutista havia claramente duas esferas de vinculação jurídica na

Com as revoluções liberais (a Inglesa, a Americana e a Francesa), a queda do regime

que não se render a um refreamento de um modelo de liberalismo exacerbado e a um

Quanto às privatizações em Portugal, há um fator excepcional a ser destacado que foi a

2. Principais conceitos jurídicos de privatização da Administração Pública

2.1. O primeiro deles, a ser usualmente assim enquadrado, é a utilização de formas

a pertencer ao setor público empresarial.

Em segundo lugar, denomina-se também privatização o fenômeno da privatização da

Alternativa seria a transferência da competência de regulação para os entes da sociedade

Uma terceira possibilidade de privatização dá-se à abertura de acesso a uma atividade

Em quarto lugar, deve-se reconhecer enquanto vertente do fenômeno privatizador, a

Essas quatro primeiras vertentes da privatização, sobretudo, e mais especificamente a

É comum a qualquer uma dessas acepções do fenômeno da Privatização da Administração

2.2. Enquanto quinta faceta do complexo fenômeno da privatização tem-se a transferência ao

típicas funções públicas (serviços públicos, de prestação, de polícia, fomento, “meios de

3. Privatização e Reprivatização: uma realidade portuguesa

Dados seis conceitos jurídicos do fenômeno privatizador, é interessante destacar as

Em conseqüência a isso, a partir da revisão constitucional de 1989, deu-se inicio ao processo

Assim sendo a reprivatização contêm basicamente três características: a) a transferência da

Quanto à principal diferença entre privatizações e reprivatizações, ela se dá quanto à

(Reprivatização de bens nacionalizados depois de 25 de Abril de l974)

1. Lei-quadro, aprovada por maioria absoluta dos Deputados em efectividade de funções,

a) A reprivatização da titularidade ou do direito de exploração de meios de produção e outros

b) As receitas obtidas com as reprivatizações serão utilizadas apenas para amortização da

c) Os trabalhadores das empresas objecto de reprivatização manterão no processo de

d) Os trabalhadores das empresas objecto de reprivatização adquirirão o direito à subscrição

Quanto a esse regime específico destinado ao processo reprivatizador é importante

4. Princípios Constitucionais justificadores do fenômeno Privatizador

4.1. Princípio da persecução do Interesse Público

É inerente a qualquer sociedade a percepção do princípio da supremacia do interesse público

De mesmo modo, há de se considerar sempre uma aplicação de tal princípio tendo em

Naturalmente, maior ainda é a vinculação da atuação Estatal, exercida diretamente pela

Nesse sentido, alguma discussão se faz presente quanto ao reconhecimento pelo

parâmetros de legalidade. Assim sendo, não se poderia tratar propriamente de um “princípio

4.2. Princípio da Eficiência

O princípio da eficiência, e também o princípio da boa administração, guardam importante

Assim o fenômeno privatizador pode representar a modernização da estrutura econômica,

Em um primeiro momento, na observância deste princípio pode-se justificar a privatização do

Basear uma justificativa da privatização da gestão ou da exploração de tarefas públicas pelo

“desburocratização” da atividade administrativa gera uma melhor qualidade e menor

Por fim, a privatização da regulação administrativa da sociedade, ficando reduzido o peso da

Quanto ao princípio da participação que no ordenamento constitucional português encontra

A privatização pode representar uma transferência à sociedade civil de poderes decisórios

4.4.Princípio do respeito pelas vinculações comunitárias

Apesar de o Direito Comunitário consagrar o princípio da neutralidade no que diz respeito ao

Em primeira analise é importante destacar que no ambiente europeu as empresas públicas