RESUMEN DE LOS CAPÍTULOS V, VI Y VII DEL LIBRO SISTEMA JURÍDICO

DE MARCIAL RUBIO CORREA

CAPÍTULO V: LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

SENTIDOS Y SIGNIFICADOS DEL VOCABLO “JURISPRUDENCIA”

La jurisprudencia es generada por el Poder Judicial. En sentido Lato son resoluciones que los
magistrados judiciales emiten en ejercicio de sus atribuciones. En sentido Estricto son las resoluciones
que emite el máximo tribunal, pero no de los tribunales y juzgados inferiores a él.
La jurisprudencia administrativa, producida por la administración pública, soluciona problemas jurídicos
de su competencia. En sentido Lato es producida por cualquier órgano administrativo competente.
Mientras en sentido Estricto por el órgano de mayor jerarquía en el procedimiento de que se trate. La
jurisprudencia administrativa puede ser impugnada ante el Poder Judicial bajo ciertas condiciones y
requisitos.

LA ESTRUCTURA Y FUNCIONAMIENTO DEL PODER JUDICIAL

1. La potestad jurisdiccional – administración de justicia, es potestad del Poder Judicial y puede

ser definida como la atribución del poder del Estado que le permite resolver valida y
definitoriamente los conflictos que se presentan en la sociedad, hecho que no implica que sea
el único órgano que resuelva conflictos.
2. La estructura del Poder Judicial
1. La Corte Suprema de Justicia de la Republica, con jurisdicción en todo el territorio nacional.
Organizada en salas especializadas de cinco vocales cada una, en materias: civil, penal, y
de derecho constitucional y social.
2. Las Cortes Superiores De Justicia, en los respectivos distritos judiciales dentro de los cuales
tienen competencia. Sometidas a la Corte Suprema y organizada en salas civiles, penales,
laborales y agrarias, resuelven en segunda y última instancia con excepciones establecidas
por ley.
3. Los Juzgados Especializados Y Mixtos, en las provincias respectivas. Pueden ser civiles,
penales, de trabajo, agrarios y de menores.
4. Los Juzgados De Paz Letrados, en la ciudad o población de su sede.
5. Los Juzgados De Paz, en centros poblados que reúnan la población y requisitos
respectivos.
3. El funcionamiento del Poder Judicial
Tiene como función primordial la administración de justicia. Las garantías fundamentales están
contenidas en la Constitución, estas son también derechos humanos vinculados al
procedimiento judicial. En adición a estas está el trámite que siguen los juicios ante el Poder
Judicial.
1. Jurisdicción y competencia
La jurisdicción es la atribución que tienen todos los magistrados del Poder Judicial, para
administrar justicia en nombre del Estado, y no la tiene ningún otro funcionario.
La competencia es la atribución de cada magistrado judicial para ejercitar su jurisdicción,
según variables (turno, lugar, cuantía de lo demandado, etc.)
2. El procedimiento civil, adoptado por el Código Procesal Civil
1. Demanda.
2. Contestación.
3. Saneamiento del proceso.
4. Audiencia conciliatoria.
5. Audiencia de pruebas.
6. Sentencia de primera instancia.
7. Apelación.
8. Sentencia de segunda instancia.
9. Casación.
10. Sentencia resolviendo la casación.
3. El procedimiento penal
1. Denuncia, lo puede hacer cualquier persona, pero los obligados son funcionarios
conocedores de un delito. Establecida en el art. 100 del Código.
 2. Investigación, su fin es determinar si la conducta incriminada es delictuosa, según el
art.91 del Código.
3. Acusación, según el art. 260 del Código. Si se ha probado la responsabilidad del
imputado.
4. Juzgamiento. Hecho por jueces o las salas de las cortes. Según el art. 261 del Código
5. Sentencia. Puede ser absolutoria o condenatoria .Se precisará los fundamentos de
hecho y derecho que la sustentan. Art.302 del Código.
6. Apelación. Recurso impugnatorio de la sentencia emitida. Pueden imponerlo el
condenado o la parte civil, según el Art. 339 del Código el recurso de apelación puede
ser: elemental, superior o suprema.
7. Sentencia de segunda. producido el tramite ente la instancia de apelación, ella emitirá
una sentencia sobre el caso.
8. Recurso de casación. Según el Art. 345 de Código “Procede contra las sentencias y
autos expedidos por las salas penales superiores en los procesos de trámite ordinario”.
Es resuelto por la Sala Penal de la Corte Suprema.

LA ATRIBUCIÓN RESOLUTIVA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La ley 27444 es denominada Ley del Procedimiento Administrativo General. En ella se establecen las
características principales de este. Esta organizada jerárquicamente de tal forma que, por ejemplo en
el Poder Ejecutivo. Un procedimiento administrativo puede iniciarse en cualquier nivel de la
administración pública. La potestad jurisdiccional reside con exclusividad en el poder judicial.
El único acto resolutivo de conflictos inmodificables es la resolución judicial en última instancia
intermedia contra la que no se interpuso medio impugnatorio dentro del plazo correspondiente.
Aun cuando las resoluciones administrativas pueden ser impugnadas ante el Poder Judicial, ello ocurre
porcentualmente en muy pocos casos y se debe a varios factores.
Decimos que pasa a ser una especie de jurisprudencia porque en realidad, esta última palabra
pertenece propiamente al campo judicial y ha sido tomada en préstamo por el campo administrativo.

LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

La jurisprudencia en sentido genérico son normas jurídicas obligatorias para las partes sometidas a la
jurisdicción del Poder Judicial o a la atribución resolutiva de la administración pública, según el caso.
Esta es siempre fuente del derecho para las partes y que lo resuelto es de cumplimiento obligado para
ellas. Además puede tener un rol normativo en el Derecho, que es el precedente vinculatorio.
En la familia romano-germánica, el precedente jurisprudencial vinculatorio se convierte en una forma
operativa de lograr una mejor aplicación de la justicia. Sin embargo hay objeciones que consiste en
que el precedente debe funcionar para casos “similares” mas no “idénticos” porque las circunstancias
no se repiten nunca. Otra de las observaciones consiste en que la evolución de las sociedades,
permiten y a veces exigen respuestas distintas en casos similares y finalmente si estuviéramos ante
precedentes jurisprudenciales obligatorios, tendríamos en el futuro que repetir y repetir el error en aras
de una arbitraria equidad, aun cuando los magistrados podrán encontrar medios de coerción en la
medida que el juzgamiento no es nunca una tarea mecánica y repetitiva. La jurisprudencia ha sido
también un instrumento de innovación y avance en el Derecho.
En el Perú la jurisprudencia ha funcionado como precedente vinculatorio en el ámbito del Tribunal
Constitucional y en los aspectos administrativos del derecho tributario, y el Poder Judicial desde el
2008. La ley Orgánica del Poder Judicial y el Código Procesal Civil, han introducido disposiciones que
hacen posible la jurisprudencia como precedente vinculatorio. Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo
22 y en el Código Procesal Civil, artículo 400.
Estos textos normativos introducen la jurisprudencia como precedente obligatorio en el Perú, con
modalidades de procedimiento que son distintas pero compatibles entre sí. El uso de la jurisprudencia
como precedente obligatorio es importante porque el juez hace una labor creativa al aplicar el
enunciado general de una norma al caso concreto, se crea una solución donde antes no había.

CAPÍTULO VI: LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO

CONCEPTOS Y ELEMENTOS

Este tema toma prestado el concepto general de costumbre, pero lo enriquece y particulariza al
convertirlo en costumbre jurídica. Al mismo tiempo, al determinar que la costumbre produzca normas
jurídicas, tiene que dar a su cumplimiento el respaldo de la fuerza del Estado. Por lo tanto, dos
elementos distinguen a la costumbre en general de la costumbre jurídica: sus requisitos y el respaldo
de la fuerza del Estado a su cumplimiento como norma jurídica.
1. Los requisitos de la costumbre jurídica
1. Uso generalizado, la costumbre solo puede ser jurídica si la generalidad (no implica
universalidad) de los sujetos de que trata la ejercen en su vida real. Puede estar en virtud
de su alcance territorial o funcionalidad. Tenemos a la a las costumbres jurídicas general,
local, común y especial.
2. Conciencia de obligatoriedad, conocido como opinio iuris, equivale a establecer que los
sujetos que la practican tienen que tener conciencia (elemento subjetivo) de que el cumplir
con la conducta prescrita por la costumbre es una necesidad jurídica obligatoria dentro de
la sociedad en que la habitan.
3. Antigüedad, es la reiteración de la práctica consuetudinaria durante un largo lapso, es un
requisito objetivo.
La relación entre conciencia de obligatoriedad y antigüedad es relativa, ambivalente y sujeta
a la evolución en el transcurso del tiempo.
2. El respaldo de la fuerza del Estado
Lo que hace jurídica a la costumbre no es que el Estado la respalde, más bien ello sucede
porque es costumbre jurídica. Una norma proviene de la costumbre como fuente porque a
través de su uso generalizado, su conciencia de obligatoriedad y su antigüedad, el contenido
normativo de dicha práctica se impone jurídicamente y en virtud de ello, las diversas instancias
del Estado le reconocen fuerza legal y actúan consecuentemente con ello.
3. Costumbre fuente y costumbre norma
La costumbre como fuente del Derecho, es un procedimiento de creación de normas judiciales
que se caracteriza por provenir de la reiteración de conductas por el pueblo mismo, o por una
parte de él. La norma consuetudinaria, es lo que una norma jurídica significa respecto a la ley
dentro de cuyos artículos se halla consignada. La norma jurídica consuetudinaria recibirá el
respaldo de la fuerza del Estado para su cumplimiento.
CARACTERÍSTICAS DE LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO

1. Formación lenta, por definición la costumbre no se estatuye en un momento único y precisable.

Al contrario, es más bien una inducción normativa a partir de la evaluación de conductas
ejercitadas a lo largo del tiempo por una generalidad de sujetos.
2. Autor no conocido, no existe persona a quien atribuir la creación de la costumbre, esta
característica presenta dificultades para el trabajo jurídico en la medida en que uno de sus
métodos de aplicación e interpretación, es acudir a estas opiniones autorizadas y a la opinión
del legislador para precisar el sentido normativo.
3. Evolución, la costumbre jurídica evoluciona a lo largo de su existencia y, eventualmente, sufre
un proceso de metamorfosis que la va trasmutando en periodos relativamente largos. Esta
característica limita el uso de la costumbre y obliga a una revisión cuidadosa de sus requisitos,
contenido normativo y adecuación a la realidad social.
4. Imprecisión, “Todos estos rasgos tributan hacia el hecho de que sea difícil precisar si una
práctica reiterada es costumbre jurídica y, de otro lado, a determinar con exactitud cuál es el
contenido normativo exacto de la norma consuetudinaria”. La costumbre es, en términos
propios, creación jurídica popular o social.
COSTUMBRE Y DERECHO EN LA HISTORIA
En la historia de los pueblos hubo muchas recopilaciones de costumbres con fuerza jurídica. En el Derecho
Romano no cabía discusión alguna de que la costumbre tenia fuerza de ley: “No sin razón se guarda como ley
de la costumbre inveterada y este es el derecho que se dice constituido por las costumbres (mores).
También los europeos antes de la revolución liberal que transformó al Estado, y Alemania durante buena parte
del siglo XIX, hicieron un amplio trabajo en este sentido, quedando hoy largos volúmenes en los que constan las
costumbres de la época. Antes del Código de Napoleón, la mitad de Francia vivía bajo un sistema jurídico
consuetudinario. Podemos apreciar que la costumbre tuvo un rol encumbrado dentro del Derecho, el desarrollo
del Estado moderno y la legislación, hicieron pasar a la costumbre a un segundo y subordinado plano del que no
sale aun.
LA COSTUMBRE Y SU RELACIÓN CON LA LEGISLACIÓN

La costumbre es una fuente formal efectiva en el Derecho dentro de algunos de sus conjuntos o ramas.
La costumbre jurídica, sin embargo, tiene aplicaciones sutiles en varios otros aspectos dentro del
sistema jurídico. En primer lugar hay que la costumbre ha sido incorporada en la constitución de 1993
en dos aspectos muy importantes señalados en los artículos 139 inciso 8, y en el 149.
No se puede crear, ni modificar, ni derogar delitos o penas por la costumbre, pero las costumbres
jurídicas atribuibles al acusado si pueden determinarse para apreciar su culpabilidad o para graduarle
la pena.
La costumbre es una fuente del Derecho sometida a la legislación y a la jurisprudencia con precedente
vinculatorio donde existe. Si bien hay que utilizarla con prudencia y criterio restrictivo por sus requisitos
y características, es deseable y útil para el sistema jurídico regule adecuadamente las conductas
sociales y para que sea aplicado con mayor beneficio para los sujetos del Derecho general.

CAPÍTULO VII: LA DOCTRINA COMO FUENTE DEL DERECHO

CONCEPTO DE DOCTRINA

La doctrina es el conjunto de escritos aportados al Derecho a lo largo de toda su historia, por autores
dedicados a describir, explicar, sistematizar, criticar y aportar soluciones dentro del mundo jurídico. Si
tomamos como punto de partida al derecho romano, que no es el primero, pero si el más importante
de la antigüedad, podemos apreciar la trascendencia que para él tuvo la doctrina.
La alta Edad Media europea fue un periodo de poca brillantez para el Derecho, pero al empezar la
constitución del Estado moderno y la superación del feudalismo, el mundo jurídico recibió un nuevo
impulso creador. El punto inicial puede colocarse en el siglo XII y, a partir de ahí encontramos varios
notables jurisconsultos.
El derecho peruano está inscrito dentro de la familia romano-germánica, vale la pena hacer una breve
consideración sobre la forma estructural en que la doctrina se ubica dentro de ella.
LA DOCTRINA EN LA FAMILIA ROMANO-GERMÁNICA

Los derechos romano-germánicos están fundados en la legislación como fuente preponderante. Sin
embargo los textos legislativos tienen la peculiaridad de ser formulas normativas generales y
abstractas que describen lo esencial de sus supuestos y consecuencias y, por lo tanto. No involucran
todos los posibles matices de la verificación de ellos en la realidad.
Las leyes y otras normas legislativas son dadas por los órganos con potestad legislativa sin seguir
necesariamente un orden preestablecido. Al propio tiempo los textos legislativos fundamentales, como
la Constitución y las leyes orgánicas, aportan en sus normas varios principios generales de
estructuración y funcionamiento del sistema jurídico.
La doctrina suple todas estas limitaciones, y a veces deficiencias de la legislación, ella cumple diversas
funciones que son:
1. Describir, mostrar ordenadamente lo que en la legislación puede estar diseminado en leyes
distintas y otras disposiciones de diversas épocas.
2. Explicar, hacer comprensible lo que del texto legislativo parece, en principio inentendible.
3. Sistematizar, organizar según sus peculiaridades y características del orden jurídico de tal
forma que cada norma tenga su lugar, su contexto y su interconexión con otros.
4. Criticar y aportar soluciones, mostrar las deficiencias, incoherencias y eventuales
contradicciones de las normas legislativas y brindar soluciones posibles a los problemas de
este tipo que se produzcan.
En síntesis, estas funciones son parte esencial del sistema jurídico dentro de la familia romano-
germánica, y que si bien la jurisprudencia puede eventualmente cumplir este papel, nunca llega a
sustituir a la fuente doctrinal.
En el Perú, la deficiencia que normalmente muestra la jurisprudencia en materia de discriminación
entre la ratio decidena y el obiter dictum, hace aún más importante la recurrencia a la doctrina para la
debida comprensión y manejo del sistema en su conjunto.
A MODO DE CONCLUSIÓN

La doctrina es un gran ordenador y expositor del sistema jurídico legislado. Su función de describir
permite exponer sistemáticamente grupos de normas diseminadas en diversas épocas y con diversas
ubicaciones jerárquicas dentro del Derecho nacional.
La doctrina es también sensible a procesos de evolución y, por tanto, lo prevaleciente dentro de ella
en un momento determinado pude pasar a ser opinión no importante a posteriori.
Es evidente, a la vez, que no todas las obras jurídicas tienen el mismo valor intelectual y la misma
influencia en las concepciones jurídicas de un sistema de Derecho determinado. Siempre hay trabajos
doctrinales buenos, regulares y malos.
En síntesis la doctrina es una fuente de Derecho formada por los escritos jurídicos hechos a lo largo
de la historia. Cumple funciones complementarias a la legislación, en especial dentro de la familia
romano-germánica a la que pertenece nuestro sistema bien complementado a la legislación mediante
sus funciones; bien aportando principios generales del derecho a todos los ámbitos de su estructura.