INDICE

INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................. 6
CAPITULO I .................................................................................................................................... 7
LA LEGITIMIDAD DE LA PRUEBA .................................................................................................... 7
1.1. NOCIÓN .............................................................................................................................. 7
1.2. LA PRUEBA ILÍCITA Y EXCLUSIÓN PROBATORIA ................................................................. 8
1.2.2. Noción de Prueba Ilícita .............................................................................................. 9
1.2.3. Exclusión Probatoria.................................................................................................. 11
1.2.4. Oportunidad Para La Exclusión Probatoria ............................................................... 13
1.2.5. Excepciones A La Regla De Exclusión ........................................................................ 13
1.3. LA PRUEBA INDICIARIA ..................................................................................................... 14
1.3.1. Etimología y Antecedentes........................................................................................ 14
1.3.2. Concepto ................................................................................................................... 15
1.3.3. Diferencias Entre Indicio Con Prueba Indiciaria ........................................................ 16
1.3.4 Importancia De La Prueba Indiciaria .......................................................................... 17
1.3.5. Prueba Indiciaria y Convicción .................................................................................. 18
1.3.6. Indicio, presunción y sospecha................................................................................. 19
1.3.7. La Prueba Indiciaria y La Presuncion De Inocencia ................................................... 21
1.3.8. El Valor Probatorio de la Prueba Indiciaria ............................................................... 22
1.3.9. La Prueba Indiciaria en Nuestro Ordenamiento Procesal Penal ............................... 23
1.3.10. La Prueba Indiciaria y Jurisprudencia Nacional ....................................................... 24
1.3.11. Clases de Indicios .................................................................................................... 24
CAPITULO II ................................................................................................................................. 26
OTROS MEDIOS PROBATORIOS ................................................................................................... 26
2.1. EL RECONOCIMIENTO ...................................................................................................... 26
2.1.1. Introducción .............................................................................................................. 26
2.1.2. Identificación policial ................................................................................................ 27
2.1.3. Reconocimientos De Personas .................................................................................. 29
2.1.4. Reconocimiento de Cosas ......................................................................................... 33
2.1.5. Otros Reconocimientos ............................................................................................. 34
2.1.6. Casos donde no es necesario el reconocimiento ...................................................... 35
2.1.7. Valoración del Reconocimiento ................................................................................ 37
2.2. INSPECCION JUDICIAL Y RECONSTRUCCIÓN................................................................... 38
2.2.1. Concepto ................................................................................................................... 38
2.2.2. Objetivo .................................................................................................................... 38
2.2.3. Atribuciones y Funciones del Fiscal o Juez ................................................................ 38

2
 2.2.4. Alcance ...................................................................................................................... 39
2.2.5. Procedimiento ........................................................................................................... 39
2.3. LA PRUEBA ANTICIPADA ................................................................................................... 43
2.3.1. Supuestos de prueba anticipada ............................................................................... 44
2.3.2. Oportunidad y sujetos legitimados ........................................................................... 48
2.3.3. Procedimiento ........................................................................................................... 49
2.3.4. Recurso ...................................................................................................................... 50
2.4. EL ALLANAMIENTO ........................................................................................................... 50
2.4.1. El allanamiento legal ................................................................................................. 51
2.4.2. Solicitud y Ejecución de la medida ............................................................................ 52
CONCLUSIONES ........................................................................................................................... 55
BIBLIOGRAFÍA .............................................................................................................................. 57

3
 DEDICATORIA

A los docentes de la ESCUELA DE

EDUCACIÓN TÉCNICA
PROFESIONAL PNP – PUNO, por los
conocimientos que me brindan en mi
Formación Profesional.
Con gratitud y cariño a mis padres por la
constante ayuda moral e intelectual.

4
 AGRADECIMIENTO

A Dios por haberme dado la oportunidad

de estar en esta vida y por todas las
bendiciones que a diario deposita en mi
existir.
A mis padres que me apoyan
constantemente.
A todos mis apreciados amigos que me
fortalecieron con palabras preciosas de
ánimo.

5
 INTRODUCCIÓN

La prueba en definitiva constituye el pilar de mayor relevancia en el proceso

penal porque solo con ella se va a poder enervar la presunción de inocencia del
ciudadano sometido al proceso.

El Estado a través del órgano persecutor del delito como es el Ministerio Público
tiene que acreditar en juzgamiento la comisión del ilícito penal que le imputa a
un ciudadano, para que el juez emita su sentencia condenatoria , cuya exigencia
conforme al ART. II DEL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO PROCESAL
PENAL es que sea suficiente y haya sido obtenida con las debidas garantías de
carácter procesal, solo así destruirá la presunción de inocencia del cual se
encuentra revestido el procesado; por lo que si bien resulta obligación del
Ministerio Público probar lo que alega, como titular de la acción penal, sin
embargo ello no significa que esa condición le otorgue un poder ilimitado, toda
vez que no podrán ser valorados aquellas pruebas que han sido obtenidas
vulnerando derechos fundamentales, es decir, existen límites a la actividad
probatoria.

Para poder determinar los límites de la actividad probatoria por parte del Estado,
resulta importante desarrollar las bases constitucionales de la prueba penal, esto
es los principios que rigen la actuación probatoria: publicidad, oralidad,
inmediación; asimismo la valoración de la prueba y su exclusión cuando esta ha
sido obtenida violando derechos fundamentales, en la que veremos que esta
regla no es automática, mecánica, sino que está sujeta a la ponderación de los
derechos en conflicto, por ejemplo: intimidad vs. seguridad
ciudadana y/o interés público .

El nuevo proceso penal acusatorio con rasgos adversariales ha significado la

constitucionalización del proceso, la actividad probatoria consiguientemente que
se despliegue en el proceso - juzgamiento - y su valoración, tiene que hacerse
bajo ese marco, en donde cada uno de los sujetos procesales cumpla su rol, de
no ser así estaremos ante un remedo de reforma y consiguientemente habría
ganado la arbitrariedad a la justicia.

6
 CAPITULO I
LA LEGITIMIDAD DE LA PRUEBA
1.1. NOCIÓN

El principio de legitimidad de la prueba se encuentra sustentado en el ART. VIII

del TÍTULO PRELIMINAR del Código procesal Penal, que prescribe todo medio
de prueba solo podrá ser valorado si ha sido obtenido e incorporado al proceso
por un procedimiento constitucionalmente legítimo, que guarda correlación con
el principio de Presunción de inocencia, también previsto en el ART. II del Título
Preliminar del Código Procesal Penal, en el extremo que establece, que dicha
presunción solo puede ser desvirtuada con prueba suficiente, obtenida bajo
observancia de las garantías procesales.

El Estado en el ejercicio de la persecución penal tendiente a obtener la "verdad"

de los hechos, no puede recurrir a prácticas que colisionen con los derechos
humanos, como la tortura, la interceptación ilegal de documentación privada o
telefónica, allanamientos ilegales.

La legitimidad de la prueba implica que su actuación haya sido bajo el respeto

irrestricto de los derechos fundamentales, y su inobservancia acarrearía su
exclusión probatoria, todo ello supeditado a la mayor o menor afectación del
derecho fundamental, por lo que en este extremo resulta necesario diferenciar
en la doctrina y en nuestro ordenamiento la prueba ilícita, y prueba prohibida y
prueba ilegal o irregular.1

1 TALAVERA ELGUERA , Pablo, "LA PRUEBA EN EL NUEVO PROCESO PENAL", AMAG-GTZ, 2010, LIMA-
PERÚ

7
1.2. LA PRUEBA ILÍCITA Y EXCLUSIÓN PROBATORIA

1.2.1. Cuestiones Preliminares

Decíamos que el derecho a probar se encuentra consagrado tácitamente

en el art. 139 de la Constitución Política del Estado, pero no es absoluto,
sino está sujeto a restricciones, conforme lo ha establecido el TC en la
EXPEDIENTE N° 010-2002-AI/TC, caso: Marcelino Tineo Silva y cinco mil
Ciudadanos) "Como todo derecho constitucional, el de la prueba también
se encuentra sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la
necesidad de que sean armonizados en ejercicio con otros derechos
o bienes constitucionales, como de la propia naturaleza del derecho en
cuestión. En términos generales, el derecho a la prueba se encuentra sujeto
a determinados principios, como son que su ejercicio se realice de
conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud.

Éstos constituyen principios que informan la actividad probatoria y, al

mismo tiempo, límites inmanentes a su ejercicio, esto es derivados de la
propia naturaleza del derecho a la prueba", estableciendo como un
requisito adicional para su ejercicio el de la licitud de la actividad probatoria,
esto por un lado, y por otro, se debe tener en cuenta que todos los derechos
no son absolutos, admitiendo restricciones.

Dentro de este contexto el derecho a probar también presenta límites, y uno

de ellos es que la búsqueda de la "verdad" no se consiga a toda costa, sino
bajo el respeto de los derechos fundamentales. "la reconstrucción de la
verdad histórica, o simplemente la búsqueda de la verdad, no es concebida
como un valor absoluto dentro del procedimiento penal"

8
1.2.2. Noción de Prueba Ilícita

El Tribunal Constitucional ha intentado configurar una noción de lo que es

prueba ilícita a efectos de establecer sus alcances, así, en sentencia del15
de septiembre de 2003, expediente N° 2053-2003-HC/TC, caso: Edmi
Lastra Quiñónez, definió la prueba ilícita como aquella en cuya
obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola
la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente
en inefectiva e inutilizable. Como se puede advertir, nuestro Tribunal
Constitucional asume un criterio sincrético. De un lado, asume que estamos
frente a una prueba ilícita cuando se lesiona un derecho fundamental y, por
el otro, cuando se viole la legalidad procesal. El primero se puede estimar
como un criterio estricto, y el segundo como un criterio amplio de la noción
de prueba ilícita.

Al respecto advertimos en la doctrina que existe un criterio amplio de lo que

es la prueba ilícita como la de SILVA MELERO, que a la prueba ilícita como
aquélla que atenta contra la dignidad humana; por su parte VÉSCOVI,
indica que prueba ilícita es la contraria a una norma de Derecho es decir la
obtenida o practicada con infracción de normas del ordenamiento jurídico,
con dependencia de la categoría o naturaleza de estas últimas. Para
CONSO todas las normas relativas a las pruebas penales son reglas de
garantía del acusado, toda infracción de las normas relativas a la obtención
y práctica de la prueba debe estimarse ilícita, por cuanto implicaría una
vulneración del derecho aun debido proceso

Asimismo existe una posición restrictiva en cuanto a que la prueba ilícita

como la de MINVIELLE quien afirma que únicamente podemos hablar de
prueba ilícita toda vez que comparezca un medio de prueba obtenido, fuera
del proceso, en violación de derechos constitucionales, principalmente los
que integran la categoría denominada derechos a la personalidad. PICO
IJUNOY y GONZALESMONTES limitan el concepto de prueba ilícita a

9
aquélla adquirida o realizada con infracción de derechos fundamentales.
ARMIJO agrega que deben implicar un perjuicio real y efectivo para alguna
de las partes del proceso; posición que también comparte TALAVERA
ELGUERA.

Al respecto concluimos que la prueba ilícita es aquella que se ha obtenido

o producido con violación de derechos y garantías fundamentales, que
puede tener su origen en varias causas como cuando sea efecto de una
tortura de un trato cruel, inhumano o intimidad, al haberse obtenido con
ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos
por violación ilícita de comunicaciones, por retención y apertura de
correspondencia ilegales, declaraciones auto incriminatorias sin que haya
sido asistido por un abogado defensor; generalmente están considerados
como delitos en el ordenamiento penal. Se puede resumir diciendo "El
Estado para llegar a la verdad delinque vulnerando derechos
fundamentales"

Debiendo hacerse una distinción respecto a la prueba ilegal o irregular,

siendo esta última en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria
y/o se ha practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la
obtención y práctica de la prueba, esto es, aquella cuyo desarrollo no se
ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley , como por
ejemplo el registro personal cuando no es efectuado conforme a lo
establecido en el art. 210 del Código Procesal Penal.

Haciendo una precisión terminológica podemos distinguir entre prueba

irregular o ilegal, prueba ilícita y prueba prohibida. Prueba irregular es la
generada contraviniendo las normas de rango ordinario que regulan su
obtención y práctica; prueba ilícita la que en su origen o desarrollo se ha
vulnerado un derecho o libertad fundamental; y prueba prohibida sería la
consecuencia de la prueba ilícita, esto es, aquella que no puede ser traída
al proceso puesto que deriva de otra producida con vulneración de
derechos fundamentales. (Reflexiones sobre el efecto reflejo de la prueba
ilícita, Antonio Pablo Rives Seva.

10
 En el Código Procesal Penal no encontramos una definición de prueba
ilícita, pero si nos da un marco respecto a la no valoración o inutilización en
el proceso, así tenemos
"Artículo VIII.- Legitimidad de la Prueba
Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado
al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.
Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente,
con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la
persona.
La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida
a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio."

Consideramos que la mención que el inciso 2 del citado artículo hace

sobre "pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del
contenido esencial de los derechos fundamentales" incluye dentro del
concepto de prueba el de las pruebas ilícitas por derivación, es decir
aquella que habiendo sido obtenidas o practicadas de forma legal, son
inadmisibles debido al carácter ilícito del medio probatorio que les dio
origen. Esta es la conocida teoría de los "frutos del árbol envenenado", cuyo
origen se encuentra en la jurisprudencia de la Suprema Corte de los
Estados Unidos.

1.2.3. Exclusión Probatoria

La prueba ilícita trae consigo la exclusión probatoria, que no es sino la

ineficacia de la ´prueba o su inutilización en el proceso.
Al respecto consideramos que conforme a la normatividad vigente la
exclusión probatoria muestra dos aristas:2

2 TALAVERA ELGUERA , Pablo, "LA PRUEBA EN EL NUEVO PROCESO PENAL", AMAG-GTZ, 2010, LIMA-
PERÚ

11
  La exclusión probatoria inmediata y de plano se produce cuando
taxativamente la Constitución Política del Estado lo ha establecido,
como en el caso de la violación del secreto de las comunicaciones y
la declaración obtenida mediante tortura; se incluyen las pruebas
obtenidas por un procedimiento lícito, pero que tienen como
antecedente las pruebas ilícitas que han vulnerado los derechos
constitucionales antes descritos; asimismo las que afectan garantías
procesales como el de ser privado de su derecho de defensa.
 En los demás casos de prueba ilícita, incluyendo la prueba ilegal,
están sujeto a un test de ponderación, esto es se tendrá que sopesar
mediante los principios de razonabilidad, necesidad y
proporcionalidad propiamente dicha, si se excluye o no el material
probatorio, toda vez que conforme a lo dispuesto en el ART. VIII DEL
TÍTULO PRELIMINAR.-LEGIITIMIDAD DE LA PRUEBA, resulta
necesario determinar la violación del contenido esencial de los
derechos fundamentales de la persona.

Es de indicar que para algunos tratadistas prefieren denominar a la prueba

ilícita "prueba inconstitucional", como lo refiere CASTILLO ALVA "Si hay
valoración de una prueba inconstitucional o prohibida se produce un grave
vicio en la motivación de las resoluciones judiciales" "una resolución judicial
que se levanta sobre prueba inconstitucional hace que su justificación sea
o tenga una base ilegítima ".
Como ejemplo de pruebas prohibidas que fundan una sentencia de manera
ilegítima, pueden citarse el caso en que se valora una prueba (personal,
pericial, documental, etc) que anteriormente habían sido declarada nula; o
la sentencia que se funda en una declaración del imputado sin que este
haya contado con abogado defensor; sin embargo en el caso ABENCIA
MEZA la SALA SUPREMA consideró que la declaración de Pedro César
MAMANCHURA ANTÚNEZ, quien se autoincriminó y sindicó a ABENCIA
MEZA como instigadora del homicidio de la cantante ALICIA DELGADO
HILARIO, sí era válida porque no registraba signos de haber sido torturado,
y además porque estaba corroborada por elementos periféricos, Ejecutoria

12
 que contraviene la doctrina de prueba ilícita pues esa declaración es
inconstitucional (Ejecutoria Suprema RN 1192-2012).
Sin embargo, dentro del marco del nuevo modelo procesal penal en el
Distrito Judicial de Lambayeque-Sede Jaén, en la sentencia del
27AGOSTO.2010, recaída en el EXPEDIENTE Nº 2010-094-JPC-J/CSJL,
proceso de homicidio calificado seguido contra Virgilio PÈREZ MEDINA y
otros, se excluyo el acta de lectura de memoria de celular por haberse
vulnerado el derecho de inviolabilidad de las comunicaciones
y documentos privados, absolviendo a los acusados.

1.2.4. Oportunidad Para La Exclusión Probatoria

El nuevo modelo procesal penal permite la exclusión probatoria o

inutilización de elementos de convicción, en cualquier etapa del proceso,
es así que durante las diligencias preliminares e investigación preparatoria,
se puede requerir su exclusión a través de la institución de tutela de
derechos previsto en el art. 71 numeral 4 del Código procesal Penal,
mientras en la etapa intermedia, se puede cuestionar su admisión por no
reunir el requisito de legitimidad del medio de prueba ofrecido; asimismo en
el juzgamiento también tiene la oportunidad la defensa para cuestionar su
incorporación, actuación y valoración.

1.2.5. Excepciones A La Regla De Exclusión

En la jurisprudencia y doctrina encontramos excepciones a la exclusión

dela prueba ilícita, esto es que bajo qué circunstancias, pese a la
vulneración de derechos fundamentales, resulta válida su valoración,
existiendo teorías como el descubrimiento inevitable, la buena fe, entre
otras; sin embargo, consideramos que el que resulta consecuente con
nuestro sistema es el de ponderación, siguiendo las pautas del Tribunal
Constitucional, que obviamente desde nuestra perspectiva no es aplicable

13
 para los casos que taxativamente la Constitución ha establecido su no
valoración.3

1.3. LA PRUEBA INDICIARIA

1.3.1. Etimología y Antecedentes

La palabra “indicio”, tiene su origen en el vocablo indicium del verbo

inducto, compuesto de la proposición “in”, y del verbo duco, ducere, que
significa “conducirla” “llevarla”. Algunos autores afirman que la palabra
indicio proviene de “indicare” que significa “indicar, descubrir, dar a
entender, revelar”. Mitermaier, Jimenez de Asenjo y Brito Alves, entienden
que el origen se une a la palabra “index”, que expresaba el “dedo
indicador”, el “objetivo o el hecho que se indica”. Por otro lado
Mommsen, indica que la palabra indicium equivalía entre los romanos,
más propiamente a la “denuncia”. 4
Tiempo hubo en que se desconoció la importancia de la prueba indiciaria y
en que se la consideraba como un atributo semidivino, como la más grande
expresión de sabiduría (juicio salomónico) . Relegada, en lejanas épocas,
a un papel sumamente secundaria, colócasela al nivel de las pruebas
innaturales imperfectas, como ser deposición de un testigo, confesión
extrajuidical etc. Desde entonces hasta nuestros días la prueba indiciaria
ha recorrido un largo trayecto durante el cual su importancia ha ido
creciendo cada vez más, así en la doctrina como en la legislación. Su papel
tiende a hacerse cada vez más considerable, en razón de los
descubrimientos científicos. Este prestigio se acrecienta por doble motivo:
a) No por el mayor crédito acordado a los incididos, b) sino por la
desconfianza que comienzan a inspirar pruebas antes estimadas en alto
grado, como la testimonial y la literal. Los progresos realizados por la
ciencia, que han acrecido el viejo arsenal de los indicios, haciendo conocer

3 TALAVERA ELGUERA , Pablo, "LA PRUEBA EN EL NUEVO PROCESO PENAL", AMAG-GTZ, 2010, LIMA-
PERÚ

4 PIERANGELLI. “La Prueba Indiciaria” p. 108.

14
 otros nuevos y antes no sospechados (dactilogramas, caracterización de
las manchas de sangre humana etc.) y dándonos y conocimiento más
completo de las leyes psicológica y naturales, han traído las pruebas,
presintiéndose desde ya el día en que la escala en la prueba sea por
excelencia, en la reina de las pruebas (probatio probatíssima, coo se ha
dicho de la confesión).

1.3.2. Concepto

El profesor San Martin Castro5 dice: “que la prueba indiciaria se debe

entender como aquella que se dirige a demostrar la certeza de unos hechos
(indicios) que no son constitutivos del delito objeto de acusación, pero de
los que, a través de la lógica y de las reglas de la experiencia, pueden
inferirse los hechos delictivos y la participación del acusado; que ha de
motivarse en función de un nexo causal y coherente entre los hechos
probados (indicios) y el que se trate de probar (delito).

Por su parte Mixan Max6 conceptúa la prueba indiciaria como una actividad
probatoria de naturaleza necesariamente discursiva e indirecta, cuya fuente
es un dato comprobado, y se concreta en la obtención del argumento
probatorio mediante una inferencia correcta.

Para Cabanillas Barrantes 7 dice: Que la prueba de indicios está basada en

todo hecho cierto y conocido que lleva, merced a un razonamiento
inductivo, a la determinación de un hecho desconocido, dando por
resultado un juicio sintético, esto es, agregando a un ente algo nuevo que
se descubre.

2 SAN MARTIN CASTRO *** Derecho Procesal Penal VII, p.852

6 Mixan mass, LA PRUEBA Indiciaria .p-18

7 CABANILLAS BARRANTES . Problemas doctrinarios. p.150

15
 En conclusión, consideramos a la prueba indiciaria, conocida también como
prueba indirecta, es la que se dirige a mostrar la certeza de un(os) hecho(s)
indicios, explicando a través del razonamiento tasado en un nexo causal y
lógico entre los hechos probados y los que se trata de probar, y estos están
relacionados directamente con el hecho delictivo, existiendo coherencia y
concomitancia que descarte la presencia de los llamados “contra indicios”.

1.3.3. Diferencias Entre Indicio Con Prueba Indiciaria

Muchas veces se ha concebido al término indicio como si se tratara de una

prueba indiciaria. El Indicio, nos dice DELLEPIANE8 “que es todo rastro,
vestigio, huella, circunstancia, y en general, todo hecho conocido o mejor
dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por la vía de
inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido”.

De tal manera que el indicio si bien es cierto constituye una fuente de

prueba, todavía no es medio de prueba. Para ello acontezca, es necesaria
que este sea sometido a un raciocinio inferencial, que permita llegar a una
conclusión y que ella aporte conocimiento sobre el objeto de la prueba.
Recién en este estado podernos hablas de prueba indiciaria, antes no.

Sin duda, indicio y prueba indiciaria no son idénticas, porque muchas

veces ocurre la creencia errónea de que la prueba indiciaria es solamente
“una sospecha”, de carácter meramente subjetivo, intuitivo o de que la
prueba indiciaria se inicia y se agota en el indicio.

Mixán Máss9 argumenta que la diferencia entre indicio y prueba indiciaria

es ineludible. En efecto, prueba indiciario (o prueba por indicios) es un
concepto jurídico procesal compuesto y, como tal, incluye como

8 DELLEPIANE

9 MIXAN MASS, Florencio, Categorías y Actividad Probatoria en el Procedimiento Penal. Ediciones BLG.
Trujillo, p. 216 ss.

16
 componente varios sub-conceptos: Indicio (dato indiciario), inferencia
aplicable y la conclusión inferido (ésta llamada, aún por muchos,
“presunción del Juez” o “presunción del hombre”), que conducen al
descubrimiento razonado de aquello que es indicado por el indicio (el
conocimiento que se adquiere sobre lo que tradicionalmente se conoce
como “hecho indicado” o “dato Indicado”).

Si la conclusión obtenida del razonamiento correcto es además

conducente, pertinente y útil se convertirá en argumento probatorio, de
manera que como se verá el indicio es únicamente el primer subconcepto,
el primer componente del concepto de prueba indiciaria, Ello, lógicamente
no descarta la vinculación que existe entre ambos conceptos.

1.3.4 Importancia De La Prueba Indiciaria

Desde el punto de vista de la evolución histórica de la prueba en el proceso

pena, la importancia progresiva y descollante de la prueba indiciaria
comenzó a concretarse desde la abolición del tormento que era empleado
para arrancar la confesión, confesión que, de acuerdo a la concepción
ideológica era predominante pues era considerada como la “reina de la
prueba”.

Actualmente, el progreso tecnológico y científico ha permitido que la

delincuencia deje rastros del hecho delictuoso que otrora no era detectable
y que dejaba solo a los medios probatorios tradicionales como
testimoniales, documentos, peritaje etc. Hoy por hoy, la utilización de esos
instrumentos criminalísticas nos permiten identificar al autor así como
detectar las “huellas del delito” producidos o dejados en la “escena de los
hechos”.

Esto no nos permite alegremente a decir que la prueba indiciaria resulte

fácil. Por el contrario, requiere de un recurso humano calificado en lo teórico
y en lo práctico, de una adecuada implementación tecnológica.

17
 En un caso concreto la prueba indiciaria es capaz de generar convicción
por sí sola si concurren a plenitud los requisitos para su eficacia probatoria;
en otros casos ella concurrirá con los demás medios probatorios; pero
también puede conducir a un conocimiento meramente probable sobre el
tema de prueba.

Peor aún, si no se aplica un discernimiento sereno acucioso o se la “valora”

superficial y unilateralmente, se puede incurrir en error.

Estando a lo señalado anteriormente tiene su aserto en la práctica judicial

cuando se va descubriendo los hechos en las investigaciones criminales
con el auxilio de la Criminalística, cada vez más avanzada y sofisticada
para combatir adecuadamente el crimen.

1.3.5. Prueba Indiciaria y Convicción

La convicción es la firmeza, la seguridad, el convencimiento de haber

descubierto en el caso dado la verdad o la falsedad o el error. Cuando esta
firmeza objetiva del convencimiento coincida con la verdad plenamente
descubierta en el caso concreto adquirirá también un fundamento real
suficiente. En cambio, si el sujeto cognoscente asume un convencimiento,
la fe de que esté en posesión de la verdad, pero en realidad, está
equivocado, entonces, esa seguridad o convencimiento o fe está viciada
por el error que determina su inconsistencia.

Dentro de este contexto, en lo concerniente al empleo de la prueba

indiciaria, resulta ineludible e impostergable la necesidad de tener que
aplicar la lógica para obtener correctamente el “argumento probatorio” que
se refleja en las conclusiones de las inferencias realizadas válidamente.
Pues, la inferencia es un eslabón necesario en la dinámica cognoscitiva
que se emprende partiendo del significado del indicio para descubar aquello
hacia el que este conduce. Esta operación va a crear o no convicción en el
Juez sobre un hecho concreto, de ahí su relación.

18
 La eficacia de la prueba indiciaria dependerá, en primer lugar, de que el
hecho constitutivo del indicio esté fehacientemente acreditado; en segundo
término, del grado de veracidad, objetivamente comprobable, de la
enunciación general con la cual se lo relaciona con aquel; y, por último, de
la corrección lógica del enlace entre ambos términos.

1.3.6. Indicio, presunción y sospecha

Existe diferencia entre el indicio y la presunción. El indicio como se ha

visto, está constituido por hechos, datos o circunstancias que aportan al
conocimiento de un hecho real.

La presunción, en cambio denota un juicio incompleto o sin motivo

suficiente, y puede derivar muy bien del incidió. Está basada en la
deducción.

Dice Mixán Máss que la denominación “Presunciones o pruebas por

presunciones”, carece de rigor, es equívoca ya que puede ser confundida
con la idea de una mera sospecha – como era conceptuada antiguamente-
, de mera suposición, o puede esr confundida por muchos con las
presunciones legales. Pues, desde el punto de vista epistemológico, son
diferentes indicios (dato significativo) y presunción (conclusión inferida).

Cuando la prueba penal primó a la superstición y la fantasía, fueron las

presunciones, basadas en principios fantasmagóricos, las que originaron
las ordalías y los “juicios de dios”, como “verdadera” significación del acto
delictuoso. Dentro de este contexto, era lógico que consideraran en las
antiguas legislaciones, como culpable de infanticidio al que ocultaba el
parto fallido.

Se hace necesario advertir que en cuento a las presunciones no se debe

confundir con las presunciones legales o jurídicas que a saber son la

19
 presunción juris et de jure y la presunción juris tantum, en la que se excluye
del tema probandum, tratándose de la primera, no ocurriendo lo mismo con
la segunda, en la que está permitido probar, esto es demostrar lo contrario
de lo presumido.

Una de las formar de iniciar la investigación es cuando se tiene la sospecha

de la comisión de un hecho delictivo, conforme así lo señala el art. 329° del
NCPP, al prescribir que en el punto 1.- El fiscal inicia los actos de
investigación cuando tenga conocimiento de la sospecha de la comisión de
un hecho que revisten caracteres de delito. Promueve la investigación de
oficio o a petición de los denunciantes. Ahora de qué tipo de sospecha nos
están hablando.

En España se habla de una sospecha razonable que debe tener la policía

cuando procede a detener a una persona, así Cuadrado Salinas10, nos
explica que para la detención pueda servir como medio legítimo de
investigación, es necesario que, en el momento de su realización, la entidad
del delito presuntamente cometido corresponda con alguno de los
legalmente denominados “arrestos de oficio”, es decir que la persona a
quien se detiene iba a cometer un delito o es el presunto autor o partícipe
de la comisión de un hecho delictivo. De esos dos presupuestos, el de
alcance de término “sospecha razonable” es el que más problema de
interpretación ha suscitado, y la ausencia de una definición normativa
obligo a los tribunales a interpretar y delimitar el significado de sospecha
como “el estado de conjetura o suposición que carece de las condiciones
necesarias para probar un hecho – sospecho pero no puedo probarlo – (..),
es la que surge en el momento inicial de la investigación, o en un momento
inmediatamente anterior y que debe llegar a su fin cuando se hayan
obtenido suficientes fuentes de pruebas prima facie incriminatorias. A esta
interpretación le siguió toda una doctrina jurisprudencial que añadió el
término “razonable” de la sospecha como “La creencia de buena fe del

10 CUADRADO SALINAS, Carmen. La Investigación en el proceso Penal, Editorial La Ley, Madrid 2010, p.
243 y ss.

20
 Policía que realice la detención, aunque en realidad no existan datos
objetivos en donde basar dicha creencia”.

Entonces se puede afirmar sin dudas que en algunos casos los indicios
pueden ser el punto de partida de las sospecha, si consideramos que las
sospechas deben poseer una base razonable. Este juicio mismo importa
descartar que las sospechas puedan tener como base elementos
caprichosos, arbitrarios, inexplicables o imposibles de comunicar de modo
objetivo como podrían ser suposiciones, intuiciones, corazonadas, pálpitos
o la pura imaginación.

En suma no se debe confundir ni considerarlas como sinónimos al “indicio”

y a la “presunción” y menos con la “prueba indiciaria”.

1.3.7. La Prueba Indiciaria y La Presuncion De Inocencia

La prueba indiciaria tiene conexión con la presunción de inocencia que

consagra nuestra Constitución Política, pues, en razón de esta presunción,
entre la resolución de apertura de investigación y la ulterior resolución final
a expedirse declarar la culpabilidad o la inculpabilidad del inculpado, se
genera un estado de sospecha que determina inexorablemente la
necesidad del advenimiento de la actividad probatoria y solo mediante esta
puede acentuarse o desvanecerse esa sospecha. Solo al concluir la
actividad probatoria se sabrá si la citada presunción resulta descartada o si
prevalece11

Según Miranda Estrampes12 a la luz de las sentencias dictadas por el

Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo de España, para que la prueba
indiciaria tenga la consideración de prueba de cargo suficiente y apto para
destruir la presunción de juris tamtum de inocencia se requiere la
concurrencia de los siguientes requisitos:

11 MIXAN MASS, Categorias y Actividad probatoria en el Procedimiento Penal, p.359

12 MIRANDA ESTRAMPES, El Derecho a la Presunción de Inocencia, p. 113

21
 a) La concurrencia de una pluralidad de indicios, se exige que para
que los indicios puedan legitimar una sentencia penal es
imprescindible que sean varios, no siendo suficiente un indicio
aislado.
b) Los indicios deben estar plenamente acreditados, esto es, que el
indicio o hecho-base debe estar suficientemente probado, toda vez
que no cabe construir certezas sobre la base de simples
probabilidades.
c) El enlace entre el hecho-base y el hecho consecuencia, debe
ajustarse a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia,
vale decir, que debe existir un proceso mental razonado coherente
con las reglas del criterio humano a considerar probados los hechos
constitutivos del delito.

d) La necesidad de explicitación, en la sentencia del razonamiento

utilizado por el juzgador, es decir, que la utilización de la prueba
indiciaria en el proceso penal exige que el juzgador explicite en la
sentencia el razonamiento lógico utilizado oara obtener de la
afirmación base la afirmación presumida, esto es, la expresión de
razonamiento deductivo y del iter formativo de la convicción. (negrita
y cursiva es nuestro)

1.3.8. El Valor Probatorio de la Prueba Indiciaria

La valoración de la prueba es una actividad procesal eminentemente

nacional y necesaria. En el caso de la valoración de la prueba indiciaria
existen hasta dos posiciones en la doctrina:

a) La prueba Indiciaria como de carácter secundario o supletorio:

algunos autores13, otorgan a la prueba indiciaria un valor subsidiario.
Otros afirman que son idóneos para completar la prueba de la autoría,

13 MARIO PISAN, DELFINO SIRACUSA, FLORIAN.

22
 finalmente se dice que esta tiene un valor probatorio relativo, al
afirmarse que se trata de una prueba sujeta a una graduación, por ser
indirecta.

b) La prueba indiciaria tiene el mismo valor que le otorgan a las otras

pruebas: es la doctrina dominante14 que considera como una de las
pruebas de mayor importancia dentro del proceso penal. Se dice que
la prueba indiciaria rechazada por e imperfecta, contraposición a las
llamadas pruebas legales es, no obstante, la más razonable cuando
el nexo que debe mediar entre los supuestos conocidos y el hecho
que se quiere demostrar es tan íntimo, que el raciocinio, cree ver entre
los que aspira a probar y los medios de prueba una verdadera relación
de causa a efecto. En suma el valor de la prueba indicaría es igual
al de las pruebas indirectas.

1.3.9. La Prueba Indiciaria en Nuestro Ordenamiento Procesal

Penal

Nuestra actual legislación procesal vigente no regula la Prueba Indiciaria,

sin embargo, sí lo hacen el Código de 1991 y el Proyecto de 1995. No
obstante, es necesario señalar que existen disposiciones en las que
indirectamente se referirían a la prueba indiciaria:

a) Los artículos 170° y 171° del CPP, donde la inspección ocular y el

destino de los instrumentos y efectos del delito, sirva para preservar
los vestigios y pruebas de la perpetración del delito, que constituyen
los primeros “indicios” para resolver el caso.

b) El art. 194°, “para la investigación del hecho que constituye el delito o

para la identificación de los culpables, se emplearán todos los medios
científicos y técnicos que fueses posibles, como exámenes de

14 LUCCHINI, MANZANI, MITTERMAYER Y SILVA MELERO.

23
 impresiones digitales, de sangre, de manchas, de trazos, de
documentos, armas y proyectiles”.

1.3.10. La Prueba Indiciaria y Jurisprudencia Nacional

Ejemplos:
 RECURSO DE NULIDAD N° 1787-98, LIMA, de fecha 02 de Julio de
1998, en Jurisprudencia Procesal Penal de Fidel Rojas Vargas, p.
284.

 ACUERDO PLENARIO N° 1 -2006/ESV-22

 RECURSO DE NULIDAD N° 1450-2005/Lima. Sexto Fundamento.

 RECURSO DE NULIDAD N° 1912-2005/Piura. Cuarto Fundamento.

 RECURSO DE NULIDAD N°2448-2005/ Lima. Sexto y Séptimo

Fundamento.

1.3.11. Clases de Indicios

Según Francois Gorphe15 según el papel en la prueba de imputabilidad y

de la culpabilidad, tanto en cargo como en descargo, tiene la siguiente
clasificación:

i) Los indicios de presencia, que también se pueden llamar de

oportunidad física, en sentido estricto, obtenidos del importante
hecho de que el individuo estuviera, sin razón plausible, en el lugar y
al tiempo del delito.

ii) Los indicios de participación en el delito, que pueden comprender y

superar lo que se ha denominado la oportunidad material, en
sentido amplio: Indicios muy diversos sacados de todo vestigio, objeto

15 FRANCOIS GORPHE, Apreciación Judicial de las Pruebas, p. 239

24
 o circunstancias que implique un acto en relación a la perpetración del
delito como; señales de fractura o de sustracción, rastros de golpes o
de polvo, manchas de sangre o de barro.

iii) Los indicios de capacidad para delinquir, que también pueden

llamarse de oportunidad personal o, más sencillamente de
personalidad, proceden de la compatibilidad de la personalidad física
y moral con el acto cometido.

iv) Los indicios de motivo, más bien, de móvil delictivo, que completan
y precisan los procedentes al darles al razón del acto, elemento
psicológico indispensable para comprender el delito y configurar la
culpabilidad: indicios deducidos a la vez de las declaraciones del
inculpado sobre el propósito perseguido, de la naturaleza del acto
cometido y delinteres por cometerlo.

v) Los indicios de actitud sospechosa: deducidos de lo que se llama

rastros mentales, o en términos genéricos, de las manifestaciones
del individuo, anteriores o posteriores al delito, en pocas palabras, al
comportamiento en cuanto revela el estado del ánimo del acusado en
relación con el delito.

vi) Los indicios de mala justificación, que sirven para completar y

precisar los anteriores, y de manera especial los de los grupos del i)
al v) por medio de ls propias declaraciones del acusado: hechos o
actos sencillamente equívocos adquieren un sentido sospechoso o
delictivo, si el interesado da sobre ellos una explicación falsa o
inverosímil.

25
 CAPITULO II
OTROS MEDIOS PROBATORIOS

2.1. EL RECONOCIMIENTO

2.1.1. Introducción
La identificación del acusado, o sea, la concreción de la persona concreta
a quien se imputa la perpetración de un hecho delictivo, es siempre
necesaria para así poder formalizar la acusación contra el mismo durante
el juicio oral. Pero las maneras de realizar esa identificación son muy
variadas: el reconocimiento en rueda es un procedimiento bastante
utilizado, pero también puede producirse la identificación del acusado
mediante el reconocimiento casual o fortuito, o bien mediante el
reconocimiento fotográfico, o también mediante declaraciones testificales o
a través de la confesión del propio imputado.

Ahora bien, en la práctica penal, se dan frecuentemente los casos de

identificación policial, el reconocimiento en rueda y el reconocimiento de
cosas. Así, sucede un robo a una persona en horas del día o de la noche,
donde el agraviado ha podido observar al o a los delincuentes su rostro así
como su contextura física, es decir puede proporcionar información
respecto a las características físicas del mismo para su identificación, el
mismo que en su declaración indagatoria los ha descrito, pero no los co-
noce, nunca los ha visto, entonces cómo poder saber el nombre de dicha
persona(s).

Por otro lado, cuando el agraviado has podido apreciar las características
del imputado, quien luego de las diligencias policiales se logra capturar al
mismo huyendo del lugar de los hechos. Bajo este supuesto, se tendrá que
realizar la diligencia de reconocimiento físico en rueda.

Puede también suceder que cuando se trata de hurtos o robos donde el

delincuente utilizó un vehículo motorizado y la víctima ha logrado
observarlo y previa descripción del vehículo incluyendo algunos detalles
que a veces lo diferencian, se procede a su reconocimiento.

26
2.1.2. Identificación policial
Cuando el autor de un hecho delictivo no es conocido, o cuando hay dudas
sobre la identidad del mismo, la actividad policial de investigación puede
conducir, entre otras posibles actuaciones, a procurar una identificación a
través de fotografías, a realizar por quienes vieron al ejecutor o a los
ejecutores del hecho delictivo; y también puede llegar a la realización de
una rueda policial de reconocimiento. Entonces el reconocimiento
fotográfico es una diligencia policial de investigación dirigida a perfilar el
posible autor del hecho delictivo investigado. Si resulta fructífera, su
eficacia queda supeditada a su confirmación en una ulterior diligencia de
reconocimiento en rueda, así como a su ratificación durante el acto del
juicio oral.

Nuestro NCPP destaca la identificación policial cuando describe el Artículo

68°.1, literal e) cuando señala que una de las atribuciones de la policía en
su función de investigación es “practicar las diligencias orientadas a la
identificación física de los autores y partícipes del delito”.

Puede suceder que el agraviado o testigo lo identifique a través de del

álbum de incriminados que maneja la policía especializada, o que mediante
indagatoria investigatoria, la policía ha logrado obtener la información de
los nombres del actor y luego de proceder a verificar en el Reniec -en caso
que se encuentre registrado- proceder a la identificación del mismo. La
diligencia es de identificación y no de reconocimiento.

Debemos recalcar que hasta antes de dicha identificación, no se sabía

quién es el autor del hecho delictivo, por tanto, mal haría en que presencie
un abogado defensor, cuando todavía se encuentra una incriminación a
persona identificada e individualizada.

Esta identificación permitiría que la Policía proceda a capturarlo -si se

encuentra todavía dentro de la flagrancia- o podría eventualmente solicitar
una detención preliminar judicial, y luego de las diligencias de ley proceder
al reconocimiento personal en rueda, donde al existir ya una imputación en
una persona determinada, tiene que garantizarse con la presencia del
abogado defensor.

27
De ahí que convenimos con Climent Durá𝑛3 , en cuanto argumenta que la
identificación policial no tiene la condición de medio de prueba, sino que
solo es un punto de partida en el que apoyarse para generar un medio
probatorio (como el reconocimiento en rueda debidamente ratificado
durante el juicio oral) capaz de destruir la presunción de inocencia del
acusado. Este mismo autor cita la Sentencia del Tribunal Supremo
175/1999, de 13 de febrero (Sr. Martín Pallín).

“La iniciación de una investigación policial, mostrando a la persona

denunciante una fotografías de posibles sospechosos, es un medio lícito y
normal de poner en marcha la actividad policial, pero de ninguna manera
constituye un medio de prueba válido ya que no se puede basar una
condena en algo tan provisional e inicialmente inconsistente como un
reconocimiento fotográfico.

La única prueba válida que puede ser constatada en la fase de

investigación judicial y más tarde contrastada en el momento del juicio oral,
es la que se deriva del reconocimiento en rueda realizado con los requisitos
y garantías previstos en la Ley Procesal Penal. El reconocimiento
fotográfico, como dice una reiterada línea jurisprudencial, es un simple
punto de partida para iniciar las investigaciones y debe servir, tan sólo,
como un medio inicial de posteriores diligencias de tipo identificatorio.”

De ahí que no debe confundirse el reconocimiento de personas con el

recorrido fotográfico. El primero de ellos debe ser realizado de acuerdo a
las pautas establecidas por la legislación procesal y presupone la
individualización de una persona determinada; mientras que el muestreo
que practica la Policía tiene como fin orientar la pesquisa para individualizar
al sospechoso. Es decir, el reconocimiento judicial presupone un sujeto
individualizado y el recorrido lo contrario, la falta de individualización. Así lo
ha afirmado también tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal
Constitucional español, al indicar que “Entre las técnicas ampliamente
permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización
de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del
denominado reconocimiento fotográfico [...] con ese específico alcance

28
 meramente investigador, que permite concretar en una determinada
persona, de entre la multitud de hipotético sospechosos, las pesquisas
conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio
susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones
acusatorias” (Sent. 331/2009, recurso 11.288/2008, Ponente: Diego
Antonio Ramos Gancedo). En igual sentido, ha sostenido que “...es doctrina
consolidada y pacífica que el reconocimiento fotográfico realizado en sede
policial, mediante la exhibición de un álbum o serie de fotografías de
delincuentes conocidos que por sus modus operandi pueden ser
sospechosos de haber cometido el delito que se persigue, constituye
diligencia legítima de iniciación de la investigación dirigiéndola contra la
concreta persona reconocida por aquel medio o técnica generalmente
utilizada en la práctica de todas las policías de los distintos países;
diligencia cuyo valor es de naturaleza preprocesal por lo que no constituye
por sí sola una prueba, aunque puede traerse al juicio por otros medios
probatorios de los procesalmente admisibles (sent. De 19-12-94); es decir,
que carece de virtualidad probatoria en sí, pero puede tener eficacia cuando
se corrobora en trámite judicial y se ratifica en las sesiones del juicio oral
(sents. De 16-2-90, 27- 9-91, 31-1-92, 3-6-92, 27-10-95 y 21-10-96)”.16

2.1.3. Reconocimientos De Personas

En algunos casos será necesario individualizar a una persona por lo que se
ordenará su reconocimiento. Quien lo realiza (agraviado o víctima),
previamente describirá a la persona aludida. Acto seguido, se le pondrá a
la vista junto con otras de aspecto exterior semejantes, En presencia de
todas ellas, y desde un punto de donde no pueda ser visto, se le preguntará
si se encuentra entre las personas que observa aquella a quien se hubiere
referido en sus declaraciones y, en caso afirmativo, cuál de ellas es.

16 JORGE ROSAS YATACO – La Prueba en el Nuevo Proceso Penal- vol.2- editora y distribuidora ediciones
legales E.I.R.L.

29
La regla es que se encuentren otras personas de similar características a
la persona a reconocer por parte de la víctima o testigo, pero la norma ni
hasta ahora la jurisprudencia ha señalado cuánto son otros, de modo que
pueden ser tres, cuatro o más, siempre que estos otros a acompañar al que
se va a reconocer no sean conocidos por la víctima o testigos.

Ahora cuando se dice junto a otras personas de aspecto exterior

semejantes, consideramos que no se trata de personas con características
físicas iguales, esto es que a las personas que van a posar conjuntamente
con el que va a ser reconocido, tienen que tener el mismo rostro, -esto es,
en dimensión, cantidad o color-, las mismas cejas, los mismos ojos, los
mismos labios, pómulos, etc. Sí creemos, que deben tener semejante talla,
contextura, raza, así como cierta similitud de algunas características físicas
del rostro, como por ejemplo, si es una persona alta y de raza blanca, las
otras personas deben tener semejante aspectos exterior, de modo que por
ejemplo, no serían semejantes si el denunciado a reconocer es un moreno,
los otros sean de aspecto japonés. Asimismo, puede ser que la descripción
física del rostroes de nariz aguileña bien pronunciada y las otras tengan
nariz respingada y pequeña. Tampoco se trata de que tengan las mismas
dimensiones o color, pero un aproximado.

Así la jurisprudencia abona en este sentido en la sentencia del Tribunal

Supremo 281/2001, de 21 de febrero de 2001, donde se afirma que:

“No cabe tildar de ilógicas las reticencias que muestra el recurrente al

reconocimiento del acusado por las dos jóvenes que solamente pudieron
verle la zona del rostro que no ocultaba el casco de motorista. Pero no es
menos cierto que no es inusual que el reconocimiento del acusado se lleve
a cabo y se establezcas judicialmente a partir de la identificación parcial de
la fisonomía de la persona o de otras peculiaridades de ésta, tal como con
cierta frecuencia sucede cuando se utilizan fotogramas de películas
grabadas por las cámaras de seguridad instaladas en ciertos
establecimiento, en los que tínicamente se aprecian parte de las facciones
del sujeto u otros detalles fragmentarios de su aspecto. Como tampoco es
infrecuente que el reconocimiento se sustente datos tales como las

30
características físicas de constitución, corpulencia, peculiaridades de
movimientos o, incluso, el olor corporal”.5

Del mismo modo es interesante la siguiente jurisprudencia española en la

sentencia del Tribunal Supremo 1202/2003, del 22 de septiembre de 2003,
que abona a nuestra posición cuando expresa los siguientes fundamentos:

"La Ley de Enjuiciamiento Criminal ordena en el Artículo 369 que las ruedas
de reconocimiento se practicarán haciendo comparecer a la persona que
ha de ser reconocida en unión con otras de circunstancias exteriores
semejantes. Esta disposición ha sido interpretada por la jurisprudencia de
la sala en el sentido de entender que la exigencia del Articulo 369 de que
en las diligencias de reconocimiento se utilicen personas de características
similares a las del que se pretende identificar es un “desiderátum”,
condicionado por la posibilidad de contar con individuos de circunstancias
externas semejantes (Sentencia del Tribunal Supremo N°2o6o/2001, de 8
de febrero de 2002); que “la exigencia de semejanza entre las personas
que integran la rueda se concreta en la imposibilidad de formar la rueda
con un imputado que presente una nota peculiar de su semblante, fi-
sonomía o de estructura personal, de manera que esa nota característica
de la persona, como raza, tramo de edad, etc., deben concurrir en los
integrantes de la rueda asegurando el requisito de la semejanza que no
debe ser entendido, como postula el recurrente, de forma tan rigurosa que
hiciera imposible su realización. Prueba de lo anterior es que la Ley
Procesal (Artículo 372) previene que se conserven las ropas que el
imputado llevara a fin de que sea la que vista al tiempo de las ruedas de
identificación”, (Sentencia del Tribunal Supremo n° 1739/2002, de 23 de
octubre); o bien, afirmando que “esta sala que ha reconocido la virtualidad
de las diligencias en dependencias policiales, a presencia de letrado, luego
ratificada ante el juzgado y en el juicio oral para desvirtuar la presunción de
inocencia, también ha señalado que la no semejanza entre las personas
mostradas ha de ser extrema para que no cumpla la exigencia del artículo
369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Cabe pensar que tal sería el caso
cuando hubiera diferencias de sexo o de color de piel, pero no cuando las
personas mostradas vistan en forma semejante y tengan estaturas y

31
condiciones físicas no extremadamente diferentes” (Sentencia del Tribunal
Supremo n°i733/20oo, de 7 de diciembre), valorando en esta última
resolución el hecho de que la composición de la rueda no dio a lugar a
ninguna protesta por parte del letrado del detenido que asistió a la misma”.

La diligencia de reconocimiento en rueda tiene como finalidad identificar la

persona del imputado, o sea, aquel contra quien se dirige algún cargo
criminal, por parte de quienes le criminan, siempre y cuando el juez de
instrucción estime que hay dudas sobre la exacta identidad de tal imputad𝑜6

Cuando el imputado no pudiere ser traído, se podrá utilizar su fotografía

(colección en álbum) u otros registros (fichas del Reniec), observando las
mismas regias análogamente.

A través del reconocimiento un órgano de prueba introduce el conocimiento

que tiene respecto de una persona, su voz, una cosa, imagen, sonido y
todo aquello que pueda ser objeto de percepción sensorial, que le es
exhibido a fin de que mediante una manifestación asertiva la identifique
entre otras semejantes, cobrando también eficacia llevará a desechar la
identidad buscada. Por tratarse de un medio de prueba definitivo e
irreproducible debe llevarse a cabo en sede judicial, previa notificación a
las partes a fin de facilitar el control de la medida y su eventual
impugnación. Se lo considera acto definitivo, puesto que la reflexión
expresada por el reconociente constituye una experiencia psicológica única
lo que obsta su renovación en iguales condiciones. Con lo dicho se
descarta la posibilidad de que el acto se practique en sede prevencional,
siendo común en los primeros pasos de la investigación, aunque también
puede darse en el transcurso del juicio.7

Durante la investigación preparatoria deberá presenciar el acto el defensor

del imputado o, en su defecto, el juez de la Investigación Preparatoria, en
cuyo caso se considerará la diligencia un acto de prueba anticipada.

Cuando varias personas deban reconocer a una sola, cada reconocimiento

se practicará por separado, sin que se comuniquen entre sí. Si una persona
debe reconocer a varias, el reconocimiento de todas podrá efectuarse en

32
 un solo acto, siempre que no perjudique el fin de esclarecimiento o el
derecho de defensa.

Si fuere necesario identificar a otras personas distintas del imputado, se

procederá, en lo posible, según las reglas anteriores.17

2.1.4. Reconocimiento de Cosas

Las cosas que deben ser objeto del reconocimiento serán exhibidas en la
misma forma que los documentos.

Si bien el reconocimiento es generalmente aplicado a personas, no existe

inconveniente en extenderlo a cosas bajo las misma formalidades que las
previstas en aquellos supuestos, en particular que sea ordenada por un
órgano judicial. Por lo general se trata de efectos sustraídos al
reconocimiento o aquellos utilizados en el hecho delictivo que lo ha tenido
como víctima o testigo, por lo tanto, es importante que se realice una
minuciosa y detallada descripción previa a fin de evitar confusiones o re-
sultados indeseados. Si se trata de la res furtiva, luego del acto y previa
acreditación de su propiedad por parte del reconociente, éste puede
solicitar su entrega, la que se dispondrá si ya no resulta de utilidad para el
esclarecimiento de los hechos.

De este modo la ley procesal penal permite reconocer cosas, mediante la

participación de las personas que puedan reconocerlas. Así, por ejemplo,
que deba reconocerse el vehículo que se utilizó para la realización del delito
de robo, donde se ubicará al frente otros vehículos de similar marca o
modelo, tamaño y color.

Ahora bien, objeto del acto pueden ser cosas muebles o inmuebles,
animadas (animales) o inanimadas (cosas materiales). Antes del acto, la
persona que deba verificarlo (testigo, imputado, etc.) será invitada a
describir la cosa a reconocer. Luego, esta le será exhibida, junto a otras

17 JORGE ROSAS YATACO – La Prueba en el Nuevo Proceso Penal- vol.2- editora y distribuidora ediciones
legales E.I.R.L.

33
 semejantes en cuanto sea posible. A continuación será interrogada sobre
si reconoce entre las exhibidas a la descript𝑎9 .

Antes de su reconocimiento, se invitará a la persona que deba reconocerlo

a que lo describa. En lo demás, regirán análogamente las reglas previstas
en el Artículo 189, esto es, las reglas para el reconocimiento de personas.

2.1.5. Otros Reconocimientos

Cuando se disponga reconocer voces, sonidos y cuanto pueda ser objeto
de percepción sensorial, se observarán, en lo aplicable, las disposiciones
previstas en el artículo anterior.

Muchas veces los testigos manifiestan que no vieron al autor pero que
escucharon su voz y podrían reconocerla. Hay casos en los cuales las
personas están en condiciones de hacerlo, ya sea por su memoria auditiva,
particularidad del habla o impresión dejada por las circunstancias. La ley
procesal no regula expresamente el reconocimiento de voz, pero por el
principio de libertad probatoria puede hacerse. En cuanto al trámite,
deberán aplicarse las reglas del reconocimiento en rueda de personas: se
notificará previamente a la defensa, el testigo tendrá que describir los
sonidos que oyó indicando si antes o después los había sentido,
posteriormente se formará un muestreo de voces semejantes, para que
diga si entre las escuchadas está la descripta. Tal muestreo puede hacerse
mediante rueda o cuerpo de voces. En el primer caso (rueda), varias
personas entre las que se encuentra el pretendido autor, separadamente,
van a emitir en forma directa los sonidos que le indique el órgano judicial
interviniente, según el caso (hablar, gritar, reír, etc.), en lo posible desde un
lugar que no puedan ver al testigo que lo escucha. En el segundo, el cuerpo
de voces puede formarse asentando los sonidos en un soporte (v. gr.,
casete o disco compacto) para su posterior reproducción al reconociente.

Aunque, aconseja Cobo Del Rosa𝑙11 , que también podría formarse un

“cuerpo de voz” al igual que se hace con la escritura manual en la peritación
grafològica, lo más prudente sería que se llevase a cabo por los peritos
especialistas, que acrediten su formación en foniatría, que son los únicos

34
 que pueden pronunciarse con seriedad, sobre este extremo de la
comparación de las voces indubitadas y dubitadas.

Por ejemplo, si se trata de reconocer la voz del imputado, se le solicitará al

imputado que participa grabando su voz en medio confiable, caso contrario
se utilizarán las grabaciones con las cuales se cuente en la causa. El
reconociente oirá las distintas voces grabadas entre las cuales estará
incluida la del sospechoso y deberá indicar si reconoce en ellas a la voz del
imputado. En orden al principio de especialidad, esta práctica se realizará
sin perjuicio de las pericias que pudieran hacerse.

Sin perjuicio de levantar el acta respectiva, se podrá disponer que se

documente mediante prueba fotográfica o videográfica o mediante otros
instrumentos o procedimientos.18

2.1.6. Casos donde no es necesario el reconocimiento

Sucede a veces que producido el hecho delictivo, el agraviado comunica a
la Policía y que luego de una búsqueda inmediata logra dar con los autores,
toda vez que el agraviado ha podido identificarlo en dicho momento,
permitiendo que la policía los intervenga y proceda a su detención. Esto
ocurre frecuentemente cuando el mismo agraviado o testigo procede a
acompañar a la Policía o cuando por sus propios medios avista al
delincuente y lo aprehende hasta que llega la Policía. Si esto es así,
entonces no es necesaria una diligencia de reconocimiento.

Otro caso se presenta cuando el agraviado conoce físicamente al autor,

bien porque es un vecino, familiar o amigo, entonces tampoco resulta
imperioso realizar el reconocimiento.

La diligencia de reconocimiento en rueda no es un medio identificativo

obligatorio: no es preciso practicarla automáticamente en todos los casos,
ni muchos menos cuando no concurra la menor duda acerca de la identidad

18 JORGE ROSAS YATACO – La Prueba en el Nuevo Proceso Penal- vol.2- editora y distribuidora ediciones
legales E.I.R.L.

35
del autor del hecho delictivo investigado. Sino que solo debe hacerse
cuando haya dudas razonables al respecto, porque si la identificación del
imputado ha quedado suficientemente concretada a través de cualquier
otro modo identificativo (reconocimiento casual o fortuito, declaración
testifical o confesión del imputado), y no hay dudas ¿obre la misma,
deviene en una diligencia innecesaria e inútil.

En el mismo sentido, la jurisprudencia español𝑎14 señala en la sentencia

del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1996, respecto a que el
reconocimiento en rueda no es un medio exclusivo, siendo válido el
reconocimiento directo, exponiendo que:

‘Tos reconocimientos no precisan ser practicados en rueda, pues se trata

de un medio de identificación no exclusiva ni excluyente, siendo bastante
el reconocimiento directo, señalado a la persona en su presencia. De lo que
se trata es de que se pueda reconocer con claridad e identificar sin dudas,
ya que el fin de la diligencia de reconocimiento en rueda no es otro que
permitir la determinación del inculpado”.

Del mismo modo, la sentencia del Tribunal Supremo 177/2003, de 5 de

febrero de 2003, que expone:

“Respecto a la identificación del acusado, una consolidada doctrina

jurisprudencial -sentencia de 3 de marzo de 2000- como más reciente,
afirma que: Es innegable que la diligencia de reconocimiento en rueda, es
un medio de investigación que puede utilizar el juez de instrucción
argumentando que todos aquellos que dirigen cargos contra una
determinada persona o personas, la reconozcan a presencia judicial en las
condiciones y con los requisitos que exige la Ley Procesal. Esta diligencia
es opcional y resulta innecesaria, cuando no existe duda sobre la identidad
del autor o autores del hecho. En ningún caso excluye las posibilidades de
la identificación y reconocimiento directo, efectuado tanto durante la fase
de investigación como en el momento del juicio oral. Cuando el testigo
señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza
probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien
realiza la identificación.

36
2.1.7. Valoración del Reconocimiento
Cafferata Nore dice que por su naturaleza (psicológica), el reconocimiento
se halla particularmente expuesto a errores, los cuales estarán
relacionados, en su mayor parte, con las condiciones y la forma en que se
desarrolle el proceso reconocitivo.

-Será preciso advertir que el grado de fatiga psíquica del precepto, sus
tendencias afectivas, sus hábitos, etc., influyen sobre la precisión y
extensión de la percepción. Esta será más fiel en cuanto se refiere a datos
cualitativos que a cuantitativos, a impresiones ópticas que a acústicas, etc.
Determinada situación será mejor percibida, en general, por los nombres
que por las mujeres, pero estas, en cambio, percibirán con más exactitud
los detalles que aquellos.

A su vez, la evocación puede verse suprimida por ciertas causas. Así,

cuando la percepción ha conmovido mecanismos emocionales,
provocando dolor, horror, repugnancia, etc., puede resultar difícil o
imposible de evocar, pues hacerlo importará reproducir el doloroso
sentimiento anexo a aquella, a lo cual se resistirá el subconsciente.
Asimismo, el transcurso del tiempo debe ser tenido en cuenta.

El juicio sobre la posible identidad entre la percepción originaria y la

adquirida durante el acto puede ser influido por la atención expectante,
fenómeno producido por la idea de que entre las personas exhibidas pueda
estar la vista. Esto llevará al reconociente, inconscientemente, a señalar
como el individuo buscado a aquel que se aleje menos de la impresión que
tiene en la mente.

Asimismo, será necesario atender a los rasgos humanos genéricos del

reconociente (edad, sexo, salud mental y física, condición social, carácter
moral, etc.) y a sus disposiciones afectivas (interés, odio, solidaridad, etc.)
puesto que estas circunstancias podrán llevarlo a deformar voluntaria o in-
voluntariamente la verdad, provocando un reconocimiento falso de su parte.

37
2.2. INSPECCION JUDICIAL Y RECONSTRUCCIÓN

2.2.1. Concepto
La Inspección Judicial.- Consiste en examinar el estado de las
personas, lugares, rastros y otros efectos que fueran de utilidad para la
averiguación del hecho o la individualización de sus partícipes. La
inspección debe practicarse a la brevedad posible para que no
desaparezca las huellas del delito. Esta diligencia es ordenada por el
Juez o dispuesta por el Fiscal durante la investigación preparatoria.

La diligencia de Inspección Judicial permite la percepción inmediata del

lugar donde ocurrió el delito, de la persona o de las cosas, o situaciones de
hecho que constituyen objeto de prueba en un proceso, con la finalidad de
adquirir un mayor conocimiento de tales aspectos lo cual abonará
favorablemente en el esclarecimiento del hecho investigado.

Reconstrucción de los Hechos.- Es el medio de prueba cuya finalidad

es reproducir o reconstruir de manera artificial el delito o parte del mismo,
por ello es que se realiza en forma dinámica en base a las versiones que
han aportado los imputados, agraviados y testigos.

El propósito de la diligencia de Reconstrucción está en determinar si el

hecho se llevó a cabo y en qué forma se habría realizado.

2.2.2. Objetivo
Fortalecer la actuación de los operadores del sistema de justicia penal en
cuanto a la realización de las diligencias de Inspección Judicial y de
Reconstrucción, de forma tal que se eleven sus niveles de eficacia y
eficiencia.

2.2.3. Atribuciones y Funciones del Fiscal o Juez

Las diligencias de Inspección Judicial y Reconstrucción de los Hechos
son ordenadas por el Juez, o por el Fiscal durante la investigación
preparatoria conforme lo establece el Art. 192º del Código Procesal Penal.

Sobre el particular, nuestro ordenamiento legal señala:

38
 1.- Las diligencias de inspección judicial y reconstrucción son ordenadas
por el Juez, o por el Fiscal durante la investigación preparatoria.

2.- La inspección tiene por objeto comprobar las huellas y otros

efectos materiales que el delito haya dejado en los lugares y cosas o en las
personas.

3.- La reconstrucción del hecho tiene por finalidad verificar si el delito

se efectuó, o pudo acontecer, de acuerdo con las declaraciones y
demás pruebas actuadas. No se obligara al imputado a intervenir en el
acto, que deberá practicarse con mayor reserva posible.

2.2.4. Alcance
Establecer el procedimiento a seguir de parte del Fiscal Provincial o del
Juez encargado de la investigación, así como los procedimientos
específicos que debe realizarse durante la diligencia programada, a fin de
que tenga una percepción inmediata y verificar in situ si el delito se
efectuó o pudo acontecer, con el fin de ilustrar de mejor manera al
Juzgador y a las partes de los hechos vertidos.19

2.2.5. Procedimiento

Nombre del Procedimiento: Inspección Judicial y

Base Legal:
Reconstrucción
Constitución Política del Perú: Art. 139º Inc. 1 y 3; 159º Inc. 1)
Código Procesal Penal: Art. 192º 193º y 194º.
Ley Orgánica del Ministerio Público: Art. 14º

Documentos a elaborar: Disposición de la Fiscalía, Resolución

Judicial y Acta.
Responsabl Paso Inspección Judicial
e

19 PROTOCOLO DE INSPECCION JUDICIAL Y RECONSTRUCCIÓN (2014). MINJUS

39
 La diligencia de Inspección Judicial es ordenada
por el Juez o el Fiscal, debiendo ser programada y
realizada en cuanto al modo, tiempo y forma, de
acuerdo a la naturaleza del hecho investigado y las
circunstancias en que ocurrió, a fin de que en forma
minuciosa puedan recogerse los objetos que sean
Juez y Fiscal 01
útiles a la investigación. Incluso con resolución
confirmatoria expedida por el Juez, se puede
retener objetos de valor, aunque no constituyan
cuerpo de delito. La actuación de dicha diligencia,
deberá contar de preferencia con la asistencia de
peritos y de ser posible citar a testigos.

La función del Fiscal o Juez le circunscribe a

reconocer el lugar de los hechos, recogiendo
vestigios o pruebas que se hubiera dejado,
constatando huellas, comprobando el medio en
02
que se realizó el hecho, efectuando el examen de
las personas o del objeto en forma minuciosa y todo
lo que pueda constituir prueba material del delito;
debiendo llevarse a cabo con las garantías de ley,
con la participación y asistencia de las partes.
En el marco de esta diligencia, se tendrá en cuenta
las siguientes pautas:
Inspección de cosas: a través de esta diligencia el
Fiscal o Juez usando su percepción directa, observa
y aprehende la existencia, el estado, la
composición y las condiciones de una cosa.
Inspección de lugares: sirve para adquirir e
introducir en el proceso el reconocimiento efectivo
03
y real de un determinado lugar.
El Fiscal o Juez aplicando la percepción directa
adquiere el conocimiento de ciertos lugares de
interés que servirá para la investigación.
Aquí se permitirá el reconocimiento de huellas,
vestigios y recoger cualquier otro dato en el lugar
de los hechos, así como examinar las cosas que
sirvieron para la comisión del hecho.
En la diligencia de Inspección Judicial se concederá
la oportunidad de participar a los sujetos
04 procesales que se encuentren presentes o a sus
defensores, a fin de que puedan dejar constancias
de algún detalle o formular alguna observación o
aclaración pertinente.

40
 Durante la diligencia de Inspección Judicial podrán
elaborarse croquis, planos, dibujos, mediciones y se
05 autorizará la toma de fotografías, grabaciones,
filmaciones de las personas o cosas que interesan
a la investigación.
Cuando la diligencia de Inspección Judicial se
realice en un domicilio o recinto cerrado, el Fiscal o
Juez, hará las respectivas notificaciones y con la
06 debida anticipación para que tomen conocimiento el
propietario o poseedor.
Si el propietario o poseedor se negare a dar las
facilidades de la diligencia programada, el Fiscal
solicitará autorización judicial.
El Fiscal está autorizado para incautar los objetos
07 que le sean útiles para la investigación, en cuyo
caso, deberá solicitar al Juez una resolución
confirmatoria.
La diligencia de Inspección Judicial se realizará con
minuciosidad e incidiendo sobre todo lo que pueda
08 constituir prueba material del delito, debiendo dejar
constancia de todo lo realizado, lo útil que ha sido,
los pasos o detalles que comprende, la misma que
debe ser suscrita por todos los asistentes.
Reconstrucción
La realización de la diligencia de Reconstrucción es
09 ordenada por el Fiscal o el Juez, sin perjuicio de ser
solicitada por el imputado, el actor civil, el
agraviado, en virtud al derecho de defensa que les
asiste.
Esta diligencia debe tener el carácter de reservado
10 y para que se cumpla con esta característica, el
Fiscal o el Juez adoptará las medidas necesarias
para que no sea transgredido dicho principio.
En la diligencia de Reconstrucción se colocará a los
participantes en el lugar de los hechos para que
repitan la forma y circunstancias cómo ocurrieron
los mismos, según las declaraciones y demás
11 actos de investigación.
La persona sujeta a investigación no podrá ser
obligada a participar en la diligencia de
reconstrucción, puesto que nadie puede ser
obligado o inducido a declarar o reconocer
culpabilidad contra sí mismo.

41
 Para el desarrollo de la diligencia de Reconstrucción
es necesario que se presente durante su actuación
tres elementos:
a) La reproducción de los hechos, donde el Fiscal
o Juez procurará la mayor fidelidad del acto y
12 contará con la ayuda de quienes fueron testigos.
b) La participación obligatoria del Fiscal, quien
participará activamente en la diligencia.
c) Toda la diligencia se ha de orientar o constatar
en un acta donde se describirá con fidelidad lo que
ha
En sido materia de
la diligencia deReconstrucción
reconstrucción. se contará con la

13 concurrencia de los peritos, ya que éstos llevarán a

Peritos cabo todas las operaciones técnicas y científicas
para una mayor eficacia de la reconstrucción.
En ésta diligencia los peritos levantaran planos o
14 croquis del lugar, tomas fotográficas, grabaciones o
películas de las personas o cosas que interesen
en la investigación
Los peritos proceden a reconstruir el hecho
15 teniendo en cuenta las versiones de testigos,
imputados, agraviados.
En la diligencia de Reconstrucción de Hechos, se
podrá hacer las veces de recreación, dinamización
Fisca 16 y reproducción imitativa del hecho delictivo, o donde
l prueba para verificar su exactitud, posibilidad o
verosimilitud.
Se debe tener en cuenta que el menor infractor
penal al estar protegido por el Código del Niño y
17 Adolescente no interviene en la diligencia de
Reconstrucción de los Hechos, a fin de no afectarlos
psicológicamente con su participación.
En los delitos contra la libertad sexual no se exigirá
18 la concurrencia de los agraviados menores de
edad, o de las víctimas que pueden ser afectadas
con su participación.

19 En la diligencia, se podrá reconstruir los hechos de

manera virtual o digital.
Peritos o Si en ésta diligencia se hizo una recreación
20 computarizada de los hechos, se enviará bajo
Especialista cadena de custodia el respectivo CD al Fiscal.
s

42
2.3. LA PRUEBA ANTICIPADA

A diferencia del Código de Procedimientos Penales el nuevo Código Procesal

Penal sí ha regulado la llamada prueba anticipada o más propiamente
anticipación de la prueba en el Título IV de la Sección Segunda del Libro
Segundo, específicamente de los artículos 242° a 246°. Esta regulación ha sido
considerada de gran precisión sistemática por un sector de la doctrina.

Prueba anticipada es para el nuevo ordenamiento procesal penal aquélla

practicada antes del juicio, con intervención del juez en condiciones que permiten
la contradicción, cuando fuere de temer que no podrá practicarse en el juicio oral
o que pudiera motivar su suspensión.

Si bien el artículo 393°.1 del nuevo Código Procesal Penal establece que el juez
penal no puede utilizar para la deliberación pruebas diferentes a aquéllas
legítimamente incorporadas en el juicio, ello no significa que únicamente pueda
ser objeto de valoración la prueba practicada en el juicio esto es, los llamados
actos de prueba, sino también la prueba anticipada y la prueba preconstituida, a
las cuales el artículo 325° del nuevo Código otorga el carácter de actos de
prueba. Es por ello que el legislador ha empleado la frase “pruebas incorporadas
en el juicio”, en lugar de “pruebas practicadas en el juicio”. Se trata, sin duda, de
una equiparación, en el entendido de que determinadas fuentes de prueba no
podrán estar disponibles para su práctica en el juicio y que solamente es posible
incorporarlas mediante su lectura para su ulterior debate.

La prueba anticipada se caracteriza porque la no disponibilidad de la fuente de

prueba para el juicio oral resulta siempre “previsible” en el momento en que se
solicita la práctica de dicha prueba. Se realiza la actuación probatoria en un
momento anterior a aquél en que correspondería o sería propio hacerlo.

La prueba anticipada debe ser actuada con los requisitos que corresponderían a
su práctica en el juicio, especialmente la inmediación ante el juez, con citación
de las partes y con plena intervención de éstas. El principio de contradicción
exige que se brinde a la defensa la posibilidad de comparecer en la práctica de
la prueba anticipada (art. 244°.1). Se trata de un requisito esencial para su
ulterior valoración; sin embargo, el Código ha establecido una excepción para el
caso de la existencia de un peligro inminente de pérdida del elemento probatorio

43
(fuente de prueba) y su actuación no admita dilación, en cuyo supuesto, a pedido
del fiscal, el juez decidirá su realización de inmediato, sin traslado alguno (art.
244°.4).

2.3.1. Supuestos de prueba anticipada

A) La prueba testimonial

El riesgo de no poder disponer de un testigo para la recepción de su

testimonial se presenta con frecuencia en los juicios; por ello el
artículo 242°.1.a exige que exista un motivo fundado para considerar
que dicha prueba no podrá practicarse en el juicio. El nuevo Código
Procesal Penal contempla tres motivos para su examen de urgencia:
1) enfermedad u otro grave impedimento del testigo, 2) que el testigo
hubiera sido expuesto a violencia o amenaza, para que no declare o
lo haga falsamente, y 3) que al testigo se le hubieran hecho ofertas o
promesa de dinero u otra utilidad para que no declare o lo haga
falsamente.

Debe entenderse que la enfermedad debe ser de tal entidad que sea
inminente la pérdida del órgano de prueba o de sus condiciones
físicas y síquicas para testificar. No necesariamente debe entenderse
que la enfermedad ponga en riesgo la vida; basta que ponga en riesgo
las facultades sicofísicas del testigo. Otro grave impedimento puede
representar el inminente viaje del testigo a otro país o que se trate de
un testigo que carece de domicilio, lo que hará sumamente difícil dar
con su paradero a efecto de su citación a juicio.

El segundo motivo está relacionado con la coacción que pueda sufrir

un testigo, sea de forma directa o indirecta; en este último caso, la
violencia o amenazas puede recaer sobre un familiar o inclusive sobre
su abogado. Consideramos que no basta invocar el riesgo de
violencia o amenazas, sino que deben concurrir indicios racionales del
uso de la violencia o de las amenazas; obviamente, bastará con los
intentos de ejercer la violencia para que la solicitud de prueba

44
anticipada sea admitida (ejemplo: el testigo, su familiar o su abogado
sufre un atentado).

El tercer motivo se refiere a la compra del testigo, mecanismo al que

recurren los acusados con poder económico lícito o ilícito con la
finalidad de eliminar la prueba de cargo en su contra. No es necesario
que el testigo haya sido comprado; basta con que se le haya ofertado
o prometido el pago u otra utilidad con el propósito de que no declare
o lo haga falsamente. Se requiere sin duda la versión del propio testigo
o una prueba que demuestre el intento de comprarlo.

B) El examen de perito

En el caso del examen del perito, su anticipación probatoria puede

darse por los mismos motivos de urgencia y riesgo que para el
examen de los testigos. No obstante, el artículo 242°.1.a estatuye que
el interrogatorio formulado al perito, puede incluir el debate pericial
cuando éste sea procedente.

Un problema relacionado con el examen del perito como prueba

anticipada, consiste en determinar si también pueden ser objeto de
anticipación la operación pericial y el informe pericial. Consideramos
que lo que se anticipa es el examen del perito, esto es la información
que este último deba brindar en el juicio, y no la práctica de la pericia
o la elaboración del informe, ya que las pericias son esencialmente
actos realizados en la investigación. Sin duda, la situación es diversa
si se ofrece prueba pericial en la fase intermedia para su actuación en
el juicio. En tal supuesto, podría estimarse procedente, en la medida
que exista el riesgo de no disponibilidad del órgano de prueba y se
acredite la urgencia de su práctica anticipada. El perito puede ser
coaccionado o comprado para asegurar la no realización o la falsedad
de la pericia o el informe.

C) Careo entre personas que han declarado

Para la procedencia del careo como prueba anticipada, se requiere

que se cumpla en primer lugar con los requisitos exigidos por el

45
artículo 182°; esto es, que existan contradicciones importantes entre
lo declarado por un imputado y lo declarado por otro imputado, testigo
o el agraviado, o entre agraviados, o entre testigos, o entre éstos y
aquéllos.

En segundo lugar, deben concurrir las mismas circunstancias y

motivos establecidos en el artículo 242°.1.a del nuevo Código
Procesal Penal. Aquí cabe destacar que la disposición legal no se
circunscribe a los testigos en tanto órganos de prueba sujetos a riesgo
de no disponibilidad para el juicio, pues hace referencia al careo entre
personas que han declarado, que pueden ser cualquiera de los
sujetos mencionados en el artículo 182°.

Coincidimos con GÓMEZ DE LIAÑO cuando afirma que el nuevo

Código Procesal Penal parece haber confiado demasiado en la
utilidad del careo, ya que en realidad no se trata de un auténtico acto
de prueba; sus beneficios son a veces discutibles y es un acto
sumamente delicado en el que el juez debe poner la mayor atención,
comportándose con el más riguroso escrúpulo.

D) Reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones

El artículo 242°.1.c señala que se pueden anticipar reconocimientos,

inspecciones o reconstrucciones que, debido a su naturaleza y
características, sean considerados actos definitivos e irreproducibles,
y no sea posible postergar su realización hasta la celebración del
juicio.

Los reconocimientos pueden recaer sobre personas (art. 189°), cosas

(art. 191°), voces, sonidos y cuanto pueda ser objeto de percepción
sensorial (art. 190°). El artículo 189°.3 estatuye que si la diligencia de
reconocimiento de personas es presenciada por el juez de la
Investigación Preparatoria, se considerará un acto de prueba
anticipada. Estimamos que debió considerársele prueba
preconstituida antes que prueba anticipada, ya que ésta requiere que
la realice el juez con todas las garantías del juicio y básicamente con

46
la contradicción y no que, debido a la ausencia del abogado defensor,
el juez se limite a presenciar el reconocimiento.

Para que se considere como acto definitivo, el anticipo de la diligencia

de reconocimiento se funda en el riesgo de que las características o
propiedades de las personas o cosas puedan variar; incluso
tratándose de las cosas, éstas puedan deteriorarse y no vayan a estar
disponibles para el juicio o alteren la fiabilidad del acto de prueba en
el juzgamiento.

La inspección tiene por objeto comprobar las huellas y otros efectos

materiales que el delito haya dejado en los lugares y cosas o en las
personas (art. 192°.2). Sin duda, las huellas y otros efectos materiales
del delito, bien sea por el transcurso del tiempo o por no estar bajo
custodia de la autoridad los bienes inmuebles o muebles, pueden no
estar disponibles para su actuación en el juicio, de donde resulta
indispensable acordar su actuación anticipada. Por ello, en la doctrina
se ha sostenido que se trata de una diligencia típicamente sumarial o
de un acto de investigación.

La reconstrucción del hecho tiene por finalidad verificar si el delito se

efectuó, o pudo acontecer, de acuerdo con las declaraciones y demás
pruebas actuadas (art. 192°.3). Siendo la reconstrucción una
reproducción o escenificación del hecho principal o de sus
circunstancias, el fundamento de la irreproducibilidad para su
actuación anticipada no parece del todo atendible. La reconstrucción
puede practicarse en la investigación preparatoria o en el juicio, pues
es en el juzgamiento donde se vierten las declaraciones y se practican
las demás pruebas que van a incidir en la deliberación, no las
declaraciones prestadas en la investigación. Al parecer, ha primado el
criterio tradicional de considerar la reconstrucción como una prueba
sumarial o medio de investigación que no debe practicarse en el juicio.
No debe olvidarse que el artículo 385°.1 señala que en el juicio el juez
penal, de oficio o a pedido de parte, previo al debate de los
intervinientes, podrá ordenar la realización de una reconstrucción,
disponiendo las medidas necesarias para llevarla a cabo.
47
2.3.2. Oportunidad y sujetos legitimados

Como ya se ha dicho, la prueba anticipada es ordenada y dirigida por el

juez de la Investigación Preparatoria. El momento para instar la actuación
de una prueba anticipada es durante la investigación preparatoria (art.
242°.1) y también es posible su solicitud en la etapa intermedia (arts. 242°.2
y 350°.1.c). Cuando se formula la petición de prueba anticipada en la fase
intermedia, su actuación se realiza en la audiencia preliminar con la citación
de todas las partes concernidas (art. 351°.1).

Puede suceder que iniciado un juicio complejo por el considerable volumen

de pruebas admitidas, surja el riesgo de no poder disponer de una fuente
de prueba para su oportuna práctica conforme al orden de actuación
probatoria. En este supuesto, nada impide que se pueda realizar su
actuación anticipada bajo las mismas circunstancias y motivos que los
señalados en el artículo 242° del nuevo Código Procesal Penal; en este
caso puede ser instada por alguna de las partes e incluso ordenada de
oficio, apoyándose en la facultad conferida por el artículo 385°.

Durante la investigación preparatoria y en la etapa intermedia, los sujetos

legitimados para instar la actuación de una prueba anticipada son el fiscal
y los demás sujetos procesales (art. 242°.1). Sin embargo, tratándose del
reconocimiento de personas, el juez de la Investigación Preparatoria puede
intervenir de oficio en dicha diligencia, lo que le otorga la calidad de prueba
anticipada (art. 189°.3). En el caso de las diligencias de inspección judicial
y reconstrucción, pueden ser ordenadas por el juez de la Investigación
Preparatoria (art. 192°.1), de lo que se concluye que en estos supuestos no
solo puede instarse la prueba anticipada por las partes, sino también de
oficio.

48
2.3.3. Procedimiento
El nuevo Código Procesal Penal es amplio en cuanto a la regulación
procedimental de la prueba anticipada; de este aspecto tratan los artículos
243°, 244° y 245°.

La solicitud de prueba anticipada debe cumplir con los requisitos siguientes:

a) precisar la prueba a actuar, b) los hechos que constituyen su objeto, c)
las razones de su importancia para la decisión en el juicio, d) indicar el
nombre de las personas que deben intervenir en el acto, e) precisar las
circunstancias de su procedencia, y f) señalar los sujetos procesales
constituidos en autos, así como su domicilio procesal.

Una vez presentada la solicitud de actuación probatoria, el juez correrá

traslado por dos días para que los demás sujetos procesales puedan
formular sus consideraciones sobre la petición. La actuación anticipada
puede ser aplazada a pedido del fiscal, cuando indique las causas por las
que la práctica de la prueba anticipada podría perjudicar los actos de
investigación inmediatos. En el término de dos días, el juez decide sobre la
admisibilidad de la solicitud o si aplaza su diligenciamiento. En casos de
urgencia, el juez puede abreviar los términos para su actuación o realizarla
sin traslado a las partes, cuando exista peligro inminente de pérdida del
elemento probatorio y su práctica no admita dilación. Para tal efecto deberá
formular el pedido al fiscal y designar defensor de oficio para que controle
el acto, si resulta imposible comunicar al defensor de elección.

La resolución que dispone la realización de la prueba anticipada deberá

especificar el objeto de la prueba, las personas interesadas en su práctica
y la fecha de la audiencia que, salvo lo dispuesto en el caso de urgencia,
no podrá ser antes del décimo día de la citación. Se deberá citar a todos
los sujetos procesales, sin exclusión (art. 244°.5). Si se trata de la actuación
de varias pruebas, se llevarán a cabo en una audiencia única, salvo que la
realización de la misma resulte manifiestamente imposible (art. 244°.6).

La audiencia de prueba anticipada se debe realizar en acto público y con la

necesaria participación del fiscal y del abogado defensor del imputado. La
inasistencia del defensor puede generar el aplazamiento de la audiencia,

49
 siempre que por su naturaleza sea factible. Los demás sujetos serán
citados obligatoriamente, pero su inconcurrencia no frustra la audiencia.

En la audiencia, las pruebas deben ser practicadas con las formalidades

establecidas para el juicio oral. Si por algún motivo la práctica de la prueba
no concluye en la misma audiencia, ésta puede ser aplazada para el día
siguiente hábil o para un tiempo mayor, de ser el caso. El acta de la
audiencia y demás elementos y documentos agregados al cuaderno de
prueba anticipada serán remitidos al fiscal.

2.3.4. Recurso
Conforme al artículo 246° del nuevo Código Procesal Penal, procede el
recurso de apelación contra la resolución que: a) decreta la actuación de la
prueba anticipada, b) la que desestime o disponga el aplazamiento de su
práctica, y c) la que decida la realización de la diligencia bajo el supuesto
de urgencia. La citada disposición legal establece que el recurso de
apelación es con efecto devolutivo, especificación que estimamos
superflua, habida cuenta que el recurso de apelación siempre confiere a la
Sala Penal Superior el conocimiento del asunto de la resolución impugnada

2.4. EL ALLANAMIENTO

La eficacia de la persecución penal importa restricciones y limitaciones a bienes

jurídicos fundamentales, tal como ya se sostuvo, esa intromisión estatal se
produce en una serie de ámbitos pertenecientes al individuo, y en el caso del
allanamiento se refiere a la intervención de entrada y registro en un domicilio, es
decir en el espacio geográfico delimitado en el cual el individuo desarrolla su vida
familiar o socioeconómica, lugar que protege sus intimidad personal y otro
intereses relevantes.

El allanamiento como medida instrumental de búsqueda de pruebas restringe el

derecho Fundamental a la Inviolabilidad de Domicilio. Entonces diremos que esta
medida restrictiva como es el allanamiento de domicilio, consiste, en aquella
entrada de las agencias de persecución penal en el domicilio de los individuos,
el cual se comprende en el ámbito de la investigación criminal, cuyo objetivo es

50
la obtención de fuentes de pruebas necesarias para fundamentar la hipótesis
incriminatoria.20

2.4.1. El allanamiento legal

Nuestra Constitución Política del Perú señala cuando el ingreso a un
domicilio es legal, y es legal cuando el titular otorga su consentimiento,
también será legal cuando se cuente con autorización judicial o en los
casos de flagrante delito o grave peligro de su perpetración. Fuera de
dichos casos, estaremos ante un allanamiento ilegal o vulneración al
derecho a la inviolabilidad de domicilio que se encuentra tipificado con
delito (Art. 159 y 160 CPP).

Por regla general el ingreso a un domicilio es por orden judicial ante la

solicitud de fiscal. Es importante resaltar que antes del NCPP el ingreso a
un domicilio sin el consentimiento del titular era solamente con orden
judicial o en casos de flagrante delito o peligro inminente de su
perpetración. Sin embargo ahora el Código Procesal Penal al regular las
medidas de búsqueda de pruebas y restricción de derechos fundamentales,
señala en el Art. 203 (referido a los presupuestos generales) que: Cuando
la Policía o el Ministerio Público, siempre que no se requiera previamente
resolución judicial, ante supuestos de urgencia o peligro por la demora y
con estrictos fines de averiguación, restringa derechos fundamentales de
las personas, corresponde al Fiscal solicitar inmediatamente la
confirmación judicial.

Del precepto legal indicado (presupuesto general de toda medida de

búsqueda de pruebas), podemos apreciar que aplicado directamente a la
medida restrictiva de derecho como es el allanamiento daría lugar que
también la policía ante supuestos de urgencia y peligro por la demora que
son a nuestro entender casos diferentes a la flagrancia delictiva o peligro
inminente de su perpetración ingrese a un domicilio para realizar la
búsqueda de elementos de prueba. A nuestro juicio me parece que dicho
precepto general no debería aplicarse en el caso del allanamiento, puesto

20 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. (2006). “Exégesis del Nuevo Código Procesal Penal”,. Pág. 593

51
 que ya existen casos excepcionales de permisibilidad al ingreso del
domicilio sin previa orden judicial regulados constitucionalmente como el
flagrante delito y grave peligro de su perpetración que responde a
situaciones de urgencia y que tienen que cumplir con ciertos presupuestos
para ser calificados como tales.

Así, las cosas, queda claro que el precepto legal, no nos dice nada acerca
de solicitarse confirmatoria judicial en casos de flagrancia delictiva o grave
peligro de su perpetración, sino solamente habla que se requerirá
confirmatoria judicial en los supuestos de urgencia o peligro por la demora
y con estrictos fines de averiguación, que como lo señalamos no son lo
mismo a los casos constitucionalmente señalados, y ello podría ser también
avalado con el último pleno en materia penal que si bien no se refiere
exactamente al tema materia de investigación como es la confirmatoria
judicial en los casos de flagrante delito o grave peligro de su perpetración,
pero que sin embargo trata sobre la confirmatoria en las incautaciones. 21

Por ende, en caso de la medida de allanamiento, consideramos que de

conformidad con el orden jurídico constitucional, solamente podrá
efectuarse el ingreso a un domicilio sin consentimiento del titular en caso
de flagrante delito o peligro inminente de su perpetración y que en dichos
casos excepcionales también requiera inmediatamente el fiscal
confirmatoria judicial así no lo señale expresamente la ley, porque se tiene
que inmediatamente realizar un examen si se cumplieron con los requisitos
de configuración de la flagrancia delictiva y quien más idóneo que el juez
de garantías para realizar el test de proporcionalidad a cada caso concreto.

2.4.2. Solicitud y Ejecución de la medida

De conformidad a lo prescrito por el Código Procesal Penal en su art. 214,
notamos que la única persona facultada a solicitar la orden de allanamiento
al juez de la investigación preparatoria es el Fiscal y su solicitud deberá
contener:

21 ACUERDO PLENARIO 5-2010/CJ-116 DEL VI PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES

PERMANENTES Y TRANSITORIAS DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPUBLICA.

52
  Motivos Razonables: Nuestro Código Procesal exige motivos
razonables para considerar que se oculta en el domicilio al imputado
o alguna persona evadida, o que se encuentran bienes delictivos o
cosa relevantes para la investigación. En efecto deben revelarse
ciertos indicios que infieran que el imputado u otra persona requerida
por la justicia, se encuentra oculto en el domicilio, sin duda deben
preceder actos de investigación como una pesquisa, testifical, video
vigilancia, que llevan a dicho razonamiento de forma lógica, no es
necesario que se tenga una certeza, basta un indicio suficientemente
fundado para ordenar el allanamiento22 .
 Previsibilidad de la negativa: Se exige que sea previsible que será
negado el ingreso a un determinado recinto. .
 Ubicación: Es necesario ubicar concretamente el domicilio que será
registrado.
 .Finalidad y diligencias a practicar. Se debe precisar si el
allanamiento es para detener a una persona o para la búsqueda de
bienes delictivos o de investigación, si se requiere la incautación y el
registro personal de quienes se encuentren, etc.
 Tiempo aproximado de duración. Debe especificarse el tiempo que
consideremos aproximadamente como de duración de la diligencia.
 Plazo de ejecución de la Orden. Nuestro Código Procesal Penal
establece un límite a la ejecución de la orden judicial pues señala que
tendrá una duración máxima de dos semanas, después de las cuales
caduca la autorización, Sin embargo es posible que en el
requerimiento fiscal solicitemos otro plazo o tiempo determinado, por
lo que deberá constar expresamente Art.215.2 CPP.

Estas formalidades son necesarias a efectos de evitar excesos y

arbitrariedades, así como controlar la razonabilidad de la medida. Del
mismo modo al enumerar lo que debe contener la solicitud del fiscal, ello
debe contener la resolución autoritativa de la medida de allanamiento,

22 MARTINEZ RAVE,G. citado por PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. (2006. Pág. 595.

53
además contendrá el nombre del fiscal autorizado y el apercibimiento de
ley para el caso de la resistencia al mandato (Art. 215 inc. 1)

La diligencia se circunscribirá a lo autorizado, redactándose en acta.

Durante su desarrollo se adoptarán las precauciones necesarias para
preservar la reputación y el pudor de las personas que se encuentren en el
local allanado (Art 216 inc. 3), de esta forma se pone límites a la
intervención de los órganos públicos, sancionando cualquier exceso que
pueda afectar la legitimidad de la medida. Por tanto el allanamiento se
realizará sin causar mayor alarma posible y de forma cautelosa, según la
naturaleza de las circunstancias.

En suma, la diligencia de allanamiento no sólo comprende la entrada y

registro de la morada, sino que se extiende a la aprehensión de personas
involucradas en un hecho delictivo, así como para la obtención de fuentes
de pruebas necesarias para la formulación incriminatoria o con el objeto de
decomisar objetos que sirvan o hayan servido para la perpetración del
hecho punible y todo ello deberá constar en la resolución autoritativa.

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 CONCLUSIONES

1. La constitucionalización del proceso penal importa que la prueba sea

obtenida, actuada y valorada conforme bajo el respeto irrestricto de los
derechos fundamentales y garantías procesales de rango constitucional;
su inobservancia trae consigo la prueba ilícita o inconstitucional.
2. La inobservancia de las normas procesales de rango legal da lugar a la
prueba ilegal o irregular.
3. Tanto la prueba ilícita como irregular para determinar su exclusión, está
supeditada a lo que resulte de la aplicación del test de proporcionalidad:
necesidad, razonabilidad y proporcionalidad propiamente dicha, en
cuanto a los derechos en conflicto.
4. Desde nuestra perspectiva se deben exceptuar de lo indicado en el punto
anterior, las pruebas inconstitucionales o ilícitas que taxativamente la
Constitución los excluye de toda valoración, así como cuando la
afectación proviene de garantías procesales de orden constitucional
(afectación derecho de defensa, por ejemplo)
5. La Corte Suprema no tiene una posición firme respecto a la prueba ilícita
y su exclusión, es más, en el caso ABENCIA MEZA "convalidó" la
declaración del imputado recepcionada violando el derecho de defensa y
principio de autoincriminación.
6. La prueba indiciaria conocida también como prueba indirecta, es la que
se dirige a mostrar la certeza de un(os) hecho(s) (indicios), explicitando a
través del razonamiento basado en un nexo causal y lógico entre los
hechos probados y los que se trata de probar, y estos estar relacionado
directamente con el hecho delictivo, existiendo coherencia y
concomitancia que descarte la presencia de los llamados “contraindicios”.
7. Constituye una prueba en sí misma, y no es de aplicación supletoria o
subsidiaria. La prueba indiciaria vale por sí misma. Se descarta que si
resulta insuficiente la prueba material o indirecta se puede recién acudir a
la prueba indirecta.

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8. La prueba indiciaria tiene, entonces, estrecha relación con la presunción
de inocencia que consagra nuestra Constitución Política, pues, en razón
de esta, entre la resolución de apertura de investigación y la ulterior
resolución final a expedirse declarando la responsabilidad o
irresponsabilidad del inculpado, se genera un estado de sospecha que
determina inexorablemente la necesidad del advenimiento de la actividad
probatoria.
9. Nuestra legislación actual vigente no ha regulado la prueba indiciaria, pero
periféricamente se advierte en el vetusto Código de Procedimientos
Penales.
10. El reconocimiento es una diligencia que permite identificar a una persona
por sus rasgos propios, voz, fisonomía, movimientos, etc. Mediante acto,
físico, video o fotografía, otorgando elementos para el desarrollo de una
línea investigativa determinada. Dicha diligencia también permite
reconocer cosas, voces, sonidos y cuanto pueda ser objeto de percepción
sensorial.

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 BIBLIOGRAFÍA

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PENAL", AMAG-GTZ, 2010, LIMA-PERÚ.
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4. CASTILLO ALVA José Luis, "LA MOTIVACIÓN DE LA VALORACIÓN D
ELA PRUEBA EN MATERIA PENAL EDITORIAL GRIJLEY, LIMA PERÚ,
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5. JORGE ROSAS YATACO – La Prueba en el Nuevo Proceso Penal- vol.2-
editora y distribuidora ediciones legales E.I.R.L.
6. PROTOCOLO DE INSPECCION JUDICIAL Y RECONSTRUCCIÓN
(2014); MINJUS.

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