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complacencia de los jueces que juzgan estos casos con excepcional lenidad
concediendo divorcios aun en los casos en que tienen la convicción de que no
median razones poderosas para otorgarlo. Jos¿ ARIAS expresa que Montesquieu. en
sus Cartas Persas sostiene que nada contribuye más al apego mutuo que la
facultad del divorcio; y partiendo de esta premisa podemos sostener, sin temor a
equivocarnos, que nadie contrae un matrimonio para deshacerlo; pueden realizarlo
con especulación personas con determinadas características psicológicas en su
personalidad, pero en vía de excepción, no lo negamos, allá ellos. Pero nosotros
pensamos en lo normal, que en la generalidad, manifestado en el deseo de
perdurar en la comunidad de afectos e intereses que el matrimonio implica. Quien
tenga una formación moral suficiente, luchará a brazo partido para conservar su
fidelidad, superará las lógicas situaciones embarazosas de su matrimonio y usará
el remedio final, sólo cuando sea absolutamente necesario- (296).
Nadie usa un remedio sin tener la enfermedad, ni tampoco lo demuestra la
experiencia, los matrimonios se contraen a prueba y las personas se divorcian
más. El divorcio existe, está allí disponible, como una salida frente a una situación
intolerable. Cuando la pareja comprende que la vida en común se hace
insoportable, que su pareja incurre en conducta culposa que denota un agravio, si
la ley no le brinda una salida, por su propia cuenta hace el divorcio de hecho, lo
cual de por si comprendemos ya. las graves consecuencias que genera.
KURCMAÍI. afirma la inexactitud de quienes sostienen que las estadísticas
demuestran una abrumadora cantidad de divorcios en los paises divorcistas, asi
tenemos en los EE.UU. de Nortamérica en el cual no todo es Hollywood, al
contrario el americano medio vive en un ambiente de familia y de hogar, defiende
su derecho a la felicidad, con fuerza idéntica que el habitante de un país no
divorcista- (297).
Este mismo autor en forma inteligente argumenta: -No todos los que ayudan
a los enfermos están enfermos. No todos los que construyen hospitales van a
ellos. Tener el remedio no implica necesariamente contraer la enfermedad-.
Considerando la utilidad de esta Institución se debe partir de una base y con
esto queremos aclarar que no es nuestro deseo establecer caprichosamente un
problema de simple semántica, no. al contrario; en cuanto se utilicen los términos
adecuados, el estudio logrará la seriedad
Mo todos los que ayudan a los enfermos están necesariamente enfermos. >a
lo hemos dicho y lo volvemos a repetir, ni tampoco todos los que construyen los
hospitales van a ellos. Tener el remedio no implica contraer necesariamente la
enfermedad.
Pero los efectos que estas causas generan no se pueden hacer desaparecer
encerrándolas en artificiosas paredes; se debe dar a los integrantes de la soc iedad
la oportunidad de una salida, cuando la situación es efectivamente intolerable;
además preparar a los jóvenes para afrontar con la seriedad y plena conciencia de
las responsabilidades que el matrimonio requiere. El fin es resolver uno de los
tremendos problemas que aqueja a la humanidad en su reencuentro consigo
mismo.
Todos soñamos con una familia bien constituida y una patria grande. I.o que
no deseamos son núcleos resentidos y ambientes sórdidos sin
Las leyes deben sentar principios claros, definidos y distintos. Cada ley tiene
un objeto; porque entremezclarlas, provoca confusiones. No deben encerrar
demasiados trámites, ni excesivas facilidades, motivos bien determinados y justos,
i
DERECHO DK FAMILIA 503
y exigencia de pruebas en todos los casos. Esta es la consigna que todo hombre
de leyes debe propugnar y es lo que nosotros esperamos exista siempre en
nuestro país.
6. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
a Jesucristo; sin embargo no existe una clara distinción entre el divorcio vincular Entre los griegos si bien el divorcio era permitido, sin embargo rara vez se
y la separación de cuerpos, pues en muchos casos ambas instituciones se realizaba. Se dice que en la época homérica no se conoció el divorcio; en cambio
confunden. Por esta razón a pesar de que nuestro tema se refiere a la sí, en épocas posteriores, especialmente en tiempo de los filósofos clásicos,
Separación de Cuerpos, reseñaremos la evolución histórica del Divorcio, existió mucha libertad. Desde el S. IV antes de Cristo se tenia por disoluble el
institución que por ser más amplia y general, incluye el tema que estamos matrimonio; el marido disponía de varios motivos para obtenerlo; en caso de
tratando. mutuo disenso, no había problema; pero si era pedido unilateralmente, era más
difícil el solicitado por la mujer.
A) EL DIVORCIO EN LOS PUEBLOS DE LA ANTIGÜEDAD
a. EN EL PUEBLO HEBREO d. EN LOS MUSULMANES
Para este pueblo existe en forma legal la poligamia. El Corán admite el
Moisés, en las postrimerias de su vida, reunió a su pueblo y nuevamente
matrimonio hasta con 4 mujeres a la vez, sin embargo los ricos no se contentan
les intimó la ley con otras disposiciones contenidas en el Deuteronomio. Entre
con ese número, pues se han dado casos que muchos han tenido hasta 8 mil
las nuevas disposiciones permitía el repudio de la mujer por el marido cuando
entre esposas y concubinas, como el Sultán de Marruecos. A esta peculiaridad
ésta -no fuera agradable a sus ojos por alguna fealdad . En el Génesis se
del matrimonio la ley admite y regula con un formalismo rígido su disolución.
proclama la indisolubilidad matrimonial que es quebrantada por los hebreos.
Las causas para formular el repudio o divorcio revisten un desigual e injusto
Moisés intenta limitar estos desmanes imponiendo una modalidad más difícil,
mediante el repudio, pero en forma escrita. Desde entonces el israelita no valor para la mujer y para el marido. Este puede repudiar a su mujer porque
dejará a su mujer por propia voluntad, sino deberá llenar ciertas exigencias simplemente ya no le gusta; en cambio la esposa necesita fundamentar sus
poniendo en manos de su esposa una caita en la que renuncia a todos sus quejas contra el marido. Las causas por las que procede el divorcio son el
derechos dejándola libre. Esto implicaba mayor dificultad puesto que eran adulterio de la mujer, la apostasía, enfermedades o defectos que hagan peligrar
pocos los hombres que sabían leer y escribir. Moisés no impuso el repudio, lo la cohabitación, sevicia, mutuo acuerdo a propuesta de uno de los cónyuges. -El
permitió, hecho que el mismo Jesús lo afirma al decir que lo permitía por la divorcio se halla reconocido en el Corán, pero no como una medida feliz, sino
dureza de los corazones de los hombres, pero al principio no fue asi-. como un proceder poco deseable que desagrada a Dios y a los ángeles, ya que el
peor de los estados del hombre es el del divorciado-. (304).
Eran causas que justificaban el divorcio: la esterilidad, la lepra, hechicerías,
El procedimiento para divorciarse no requiere solemnidad alguna, suele
malas costumbres o discusiones continuas, para unos; para otros, doctrinarios
de entonces, la única justificación del repudio era la falta de castidad de la consignarse en un acta ante testigos y refrendada por el tribunal. También
mujer. existe un procedimiento de disolución judicial de oficio cuando se violan las
reglas a las que inflexiblemente está sometido el matrimonio. La mujer puede
b. EN ROMA repudiar a su marido cuando es víctima de éste, pero para estos efectos la ley la
considera como menor por lo que su personalidad jurídica se completa con la
P.l divorcio fué permitido. La ley de Rómulo reconoció 3 causales para la
autoridad del tribunal.
disolución del matrimonio: El adulterio, la muerte de algún hijo por veneno y
por ocultación de las llaves del hogar. Si se realizaba por otras causales el (304) AUX'-SO KCTOIA.NO * BELAPMIWO: Separación Matnmcnial. sus causas, legislación y proceso de la acción.
esposo quedaba despojado de todos sus bienes que eran entregados una parte Madrid 1958 - pág. 16.
Según la ley de las XII Tablas las hijas constituían res mandpiy por
consiguiente podían ser vendidas como cosa mueble. El matrimonio no era la
simple unión del hombre y la mujer, sino que incluía el sometimiento de ésta al
marido.
La Ley Canuleya extendió el matrimonio a los plebeyos, prescindiendo
desde entonces de una serie de formalidades hasta llegar a realizarlo por el solo
consentimiento. Cuanto más se eliminaron ritos y formalidades, mayor
frecuencia alcanzaron los divorcios. Durante el Imperio llegó a tal auge que se
estableció el divorcio por mutuo disenso. Más tarde al influjo del Cristianismo
urgió el divorcio menos pleno o separación conyugal.
i
C. EN GRECIA
e. CTI LA INDIA
La división de la sociedad indú en castas determina la poligamia, ya que
según esta creencia todo hombre podia casarse con una mujer de su casta y con
otra de cada casta inferior. La mujer debe ver en su marido la personificación de
la divinidad. Un marido es un dios para su esposa y la esposa perfecta debe ver
506 MAX Maunque
un dios en su marido, ALLOUI REYNOSO - ELOY MOMETIÍTANO ZCMAKTA
estuvieren plagados de defectos físicos y morales,
por cuya razón debe tratar de agradarle con la obediencia más absoluta,
prodigándole toda suerte de cuidados y reprimiendo toda clase de Ímpetus y
observando constantemente la misma conducta; sin embargo el marido puede
repudiarle en el acto si ella le habla en tono áspero.
f. EN LA CHINA
Como en los casos anteriores, para hablar de divorcio primeramente hay
que referirse al matrimonio. F.n este aspecto los padres son los únicos que
deciden el casamiento de las hijas; el matrimonio por amor y a libre elección de
los contrayentes resulta un grave ultraje a los mayores. Se permite la pluralidad
de mujeres, aunque una sola es la titular con autoridad sobre las restantes. La
esposa debe prestar el más sumiso homenaje al marido, considerando grave
ofensa el hecho de que la mujer imponga su voluntad en el hogar. El marido
debe hacerse obedecer y hasta temer por la fuerza. La infidelidad es castigada
con refinadas torturas. Existen varias causales de divorcio, entre las que se
considera la desobediencia de la nuera a las suegras.
g. EN EL JAPÓN
Aqui los motivos de repudio son fútiles. Puede el marido repudiar a su
mujer si se muestra celosa o muy locuaz. Existia entre ellos un tribunal
domestico que resolvía los conflictos provocados por la mujer, y, en resguardo
del hogar conyugal, puede, en ausencia del marido, condenar a la esposa
culpable y arrojarla del hogar.
(305) ES-KAGA O ví. Arnatóo £/ Ovocáo fi ia Legcsttoón Peruana Editorial Boírvanan*. Truj^O. 1974. pág 32
La reforma luterana aceptó y propugnó el divorcio vincular fundándose en
que el matrimonio es una institución meramente profana, negándole la
naturaleza sacramental que le habia impuesto la Iglesia católica.
(307) ALONSO HO»JC«O » EkiAUMiWC. Separación matrimonial, sus causas, legislación y proceso d* ACCón. Madrid. 19S8.
b. EN ESTADOS UNIDOS DE NORTE AMÉRICA
El régimen del matrimonio en este país depende de las legislaciones locales.
En 1786 algunos estados establecieron el divorcio y lentamente se fue
Introduciendo en los demás Estados.^En la actualidad existe una gran variedad
510de regímenes,
MAX Mpero son
ALLQU REYlas legislaciones
.NOSO más avanzadas
- ELOY MOMFTHIANO ZIMAETA las que dan la tónica
general; -pues como los actos llevados a cabo en un Estado hacen plena fe y
tienen pleno efecto en los demás (Constitución Federal, art. 4. sec. I). los
interesados se someten a las cortes más liberales, donde el juicio será más breve
y sencillo y no dudosa que producir una prueba enojosa- (308).
•
May Estados como Nevada. Florida. Arkansas y otros que se han convertido
en verdaderas -fábricas de divorcios-; y. en otros las restricciones de algunas
leyes estatales se han hecho estériles, pues su observancia ha sido casi nula y
han tenido que ser derogadas debido a su inoperancia; tal es el caso de South
Carolina que mantuvo el principio de indisolubilidad hasta 1949 en que tuvo que
ser derogada.
C. EN RUSIA
Lenin abolió la competencia eclesiástica en materia de matrimonio, la
validez reside en el civil celebrado ante las autoridades laicas. Al poco tiempo
autorizó el divorcio a petición de uno de los esposos, sin necesidad de fijar las
causas, se impuso la doctrina de Engels quien sostenía que -el matrimonio
comunista será a base de la monogamia, y de una monogamia más verdadera y
menos hipócrita que la que existe en la actualidad-. Sobre el divorcio sostiene
que -el matrimonio basado en el amor es el único moral, sólo puede serlo ésta
en cuanto el amor persista-, pero como éste es muy variable, la separación
resultaba beneficiosa, tanto para las partes como para la sociedad (309).
(308) Boaoa, GinaEQuo A_: Manual de Derecho de Fémtba. Porro». Bs As 1955. pagina 210.
(309) ALONSO. HONORIO V BOFTVRVD. Ob CTT pAg 20
la criminalidad infantil y otros síntomas alarmantes hacían urgente una
modificación de régimen del matrimonio.
En 1936 se implantó el matrimonio formal y la exigencia de sentencia
judicial para el divorcio, aunque para obtenerlo bastaba la voluntad unilateral de
uno de los cónyuges. La medida no fue suficiente, por eso en 1944 se dictó una
medida que modificó totalmente el régimen legal del divorcio. En efecto esta ley
prohibió el divorcio por voluntad unilateral y por mutuo consentimiento. La ley
no fijaba causales las que quedaban libradas a la apreciación del juez; las
razones deben ser muy poderosas para que el juez conceda el divorcio. El
tribunal lo concede sólo cuando el lazo conyugal ha sido seriamente
quebrantado especialmente cuando no es contrario al interés de los hijos
menores y a los principios básicos de la sociedad comunista. El procedimiento
consta de una instancia previa cuyo
DERECHO DF.objeto
FAMILIAes lograr la reconciliación 511
de los
esposos. La ley se funda en la necesidad de reforzar la familia y el hogar
propendiendo a la formación de madres proliferas para cuyo fin se crean una
serie de estímulos y condecoraciones. (310)
Las directivas del Tribunal Supremo establecen que en los casos de divorcio
el tribunal deberá partir del principio base, que es la consolidación de la familia
soviética, y. por tanto, del matrimonio; los tribunales deberán poner mayor
cuidado en establecer las razones por las que se plantea una demanda de
divorcio-. (311)
Las discordias pasajeras provocadas por causas accidentales y transitorias
no podrán ser consideradas como razones suficientes para la disolución del
matrimonio, las demandas serán formuladas después de madura reflexión y por
razones muy bien fundadas, pues de otra suerte -el matrimonio seria contrario a
los principios de la moral comunista e incapaz de crear las condiciones
necesarias a una vida de familia y a la educacióndc los hijos-. Tal situación de la
familia soviética la podemos encontrar en el artículo firmado por A. Jarchev, en el
que dice: -Entre nuestros teóricos de antes había quien defendía abiertamente el
amor libre. Con arreglo a esta teoría en una sociedad comunista seria tan fácil a
un hombre satisfacer sus instintos sexuales como beber un vaso de agua. Los
partidarios de tal teoría se titulaban marxistas. En realidad sus frases
revolucionarias servían solamente para infiltrar en nuestra vida soviética la moral
burguesa corrompida-.
-Los enemigos del partido del pueblo, en su actividad subversiva y nefasta,
habían recurrido a todas las teorías posibles e imaginables.
<3'.0) BCACA. Guilwmo A :0o.ot, pág 212
(311) ALC*SC HOWO y DÍLAAMIVO: OB crt.. ota de: Enciclopedia matrimonial pag 23.
proclamando el amor libre. Al tratar de corromper a nuestra juventud, nuestros
enemigos trataban al mismo tiempo de provocar su disgregación en el aspecto
político, destrozando sus bases políticas. Todo esto demuestra hasta qué punto
la vida y la política están unidas tan indisolublemente, y el enorme alcance
político de las cuestiones que afectan a la vida personal del hombre«.
•Desgraciadamente, existen muchas personas entre nosotros que no
comprenden esto y creen que su vida privada no importa a nadie*.
•Moy la familia, con su unidad y legalidad, es una de las bases del régimen
soviético. El derecho civil ha liberado a la mujer de la tutela del marido...«.
•El matrimonio puede realizarse sin ceremonia alguna; basta que él y ella
se trasladen al soviet local y hagan registrar su unión. La bigamia está castigada
con trabajos (orzados. Los militantes del partido no pueden casarse por la
Iglesia, el matrimonio religioso está nuevamente bastante extendido, sobre todo
fuera de las ciudades-. El divorcio, sobre todo si el matrimonio tiene hijos, es
extremadamente difícil .
F) EL DIVORCIO EN EL PERÚ
-Las instituciones actuales son hijas de las instituciones de otros tiempos.
El derecho de un pueblo se transforma sin cesar en el curso de las edades. Pero
las transiciones jamás son bruscas. De suerte que el Derecho del tiempo
presente contiene e*i una gran parte elementos del Derecho tomados de épocas
anteriores. Para conocer el Derecho actual es necesario conocer entonces su
antiguo Derecho. Asi para cada institución jurídica se debe remontar hasta el
momento de su aparición y seguirla paso a paso a través de todas las vicisitudes
que han preparado su estado presente-.
-Mas este estudio del pasado ofrece aun otro interés. En cierta medida,
esclarece el presente y permite presagiar las formaciones de las futuras
514instituciones«.
MAX M(313)
ALLQII RKYNOSO - ELOY MOMETHIANO ZUMAKTA
a. EN LA ÉPOCA INCAICA
De esta época tenemos conocimientos de una organización social y familiar
gracias a la tradición, crónica, recopilaciones e investigaciones de estudiosos. El
matrimonio fue monogámico de tipo patriarcal aunque el Inca y los nobles
practicaban la poligamia. El matrimonio se realizaba entre personas de igual
linaje no estando permitido hacerlo entre personas con las que hay parentesco.
Los lazos de familia fueron tan Íntimos que muchas veces -se llamaban padres y
hermanos a parientes muy lejanos, pero muy queridos- a decir del padre De LAS
CASAS.
(313) VAO«»OC. E«W: Derecho ae Fam+a en ei Có&go OvU Peruano. Imp. Oei M<r»«st«rio Oe Guerra- Una. 1942. pag. 25
Según el Inca Garcilaso. la gente de linaje imperial cada cierto periodo
realizaba los matrimonios en forma masiva, pues -todos los mozos y mozas
casaderas se reunían en el Cuzco. El Inca se ponía en medio de los contrayentes
que estaban cerca unos de otros y mirándolos llamaba a él y a ella, a cada uno
tomaba de las manos y los juntaba como que los unía con el vínculo del
matrimonio». Al dia siguiente sus ministros casaban a los demás vecinos de la
ciudad, siguiendo análogo sistema en las provincias. Afirman los cronistas que
en esos casamientos los funcionarios no distribuían las parejas, sino que se
limitaban a legalizar uniones espontáneas que obedecían a estímulos que no
eran precisamente el amor, sino determinados intereses económicos
fundamentalmente relacionados con la extensión y usufructo de las tierras de la
comunidad.
b. EN LA COLONIA
Realizada la conquista. España implantó un nuevo régimen jurídico
contenido en sus diversos cuerpos legales de entonces. Este nuevo Derecho fue
implantado por Carlos V, pero no fue el Derecho español porque aun no había
concluido su formación, fue un Derecho de influencias germánicas, canónicas,
romanas principalmente y. árabes y judías en menor escala. Este derecho colonial
estuvo contenido en cuerpos legales publicados en diferentes épocas. Estos
fueron:
a) El fuero juzgo.- Surge en el siglo VII y en él intervinieron los elementos
visigodo y romano. Prescribe los requisitos previos al matrimonio, los
esponsales, entrega de arras; regula los impedimentos, la patria potestad, los
gananciales y guarda de los huérfanos.
b) Los fueros municipales.- Surgidos en los siglos XI al XIV, al lado del
516 MAX MAILQW REYNOSO - EI.OY MOMETIIIANO ZITMAETA
matrimonio solemne organiza el -ayurras« o -barragania-, con finalidad
demográfica. Confiere patria potestad a ambos cónyuges; es de marcada
influencia germana y un intenso carácter local.
c) El fuero viejo*- Es el Derecho de ^aristocracia; las anteriores son leyes
de las ciudades. Regula la institución de las arras por razón del matrimonio.
Confiere la patria potestad sólo al marido.
d) El fuero real.- Dictado por Alfonso X en 1255, con miras a llegar a la
unidad del Derecho. Legisla los esponsales, requisitos del matrimonio, arras y
gananciales. Confia la patria potestad a ambos cónyuges. Esta recopilación es
una completa versión del Derecho germano.
e) Las partidas - (1256-1263). En lo referente al matrimonio prescribe la
obligatoriedad, los esponsales, arras y amonestaciones. Reproduce la doctrina
canónica en lo que respecta a la disolución del matrimonio y el divorcio.
0 Las leyes de Toro.- (1505) Sigue a las anteriores para aclararlas,
corregirlas o suprimirlas. Son de una marcada influencia germánica.
g) La nueva recopilación.- Publicada en 1567; está compuesta por las
Leyes del Fuero Real, las Ordenanzas de Alcalá y de Montalvo, de las de Toro y
de las posteriores. No constituye un progreso legislativo, más bien ocasiona una
verdadera confusión legal. Contiene escasas innovaciones sobre el Derecho de
Familia.
h) La novísima recopilación.- Publicada por Carlos IV en 1805, es
superior a las anteriores. Como innovación introduce la reforma tridentina como
legislación civil en orden al matrimonio; y las pragmáticas sobre el
consentimiento paterno como requisito para el matrimonio, de los hijos hasta
cierta edad.
Toda esta confusa legislación española se implanta en América, siguiendo
un proceso contrario a toda labor legislativa cuyo inicio deba estar determinado
por la idiosincracia y costumbre de cada pueblo, para luego dar paso al derecho
escrito; por este motivo fue chocante y encontró la inevitable resistencia de la
población nativa la que tenían un derecho privado constituido por conjunto de
normas consuetudinarias contrarias a las que se les imponía. Frente a esta
realidad se trató de conciliar las prescripciones legales con las tradiciones y
consuetudinarias; asi se convalidaron dentro de las normas canónicas los
matrimonios de indígenas contraidos en su infidelidad. Como existia una
verdadera poligamia al tiempo de su conversión, los infieles resultaban casados
con más de una mujer, constituyendo un verdadero problema resolver cual de
ellas tenía mayor derecho. Paulo III trató de resolver el conflicto declarando
legitima a la primera con quien hubiera tenido trato carnal, reservando al marido
el derecho de elegir cuando no pudiera precisarlo. Pero esto permitió que
siempre alegaran olvido para escoger a la mujer que más le gustase, por lo que
se revocó este derecho encargando a un grupo de ancianos a decidir escuchando
las razones que cada uno alegaba en su favor.
7. CAUSALES DE DIVORCIO
Dos criterios diferentes animan a las legislaciones para fundar la acción de
divorcio: uno enumera los actos o las situaciones a los que la ley reconoce la
gravedad suficientes para producir la ruptura del vinculo.
estas se denominan propiamente causales de divorcio, otro atiende ya no a las
causas que producen la desavenencia conyugal sino a esta misma desavenencia,
prescribiendo que el divorcio se concederá de probarse el estad«? de ruptura
conyugal, sean cuales fueren los motivos; atiende pues ya no a las causas, sino al
resultado del mismo.
Pero aun las causales indeterminadas son excepcionales, sobre todo en los
países latinoamericanos donde se ha preferido, aun a riesgo de exagerar el
número de causales, enumerar taxativamente los únicos hechos y situaciones
que autorizan el divorcio.
Se puede ver en cuanto a las causales de divorcio: Por un lado ciertos países
se limitan a poner el principio general de que el desacuerdo irremediable
autoriza y hasta aconseja el divorcio, por otro lado, en Cuba, la ley autoriza por
18 causales además del mutuo disenso. Nuestra ley no se queda muy atrás y
consigna 10 causales, Panamá 1 1 y México 17.
Las causales culposas como es natural son las que se encuentran legisladas
con mayor amplitud. Como principio general respecto a los actos culposos,
debemos consignar que una conducta es culposa sólo cuando se dan sus dos
elementos: conciencia y voluntad. Si falta cualquiera de ellos no se configura la
culpa, por lo tanto el divorcio no es exigióle. Asi no se podrá hablar de adulterio
si la mujer ha sido violada; tampoco si realiza el acto coital en un acto psicòtico.
En ninguno de estos casos, puede decirse que la conducta ha sido culposa, luego
se infiere que no se ha considerado la causal. Como queda dicho, pues la
ausencia de culpa excluye la fuerza jurídica de causal de divorcio de cualquiera
de las llamadas causales culposas: adulterio, sevicia, injuria, etc. y es justo que
así sea cuando incluso en el derecho penal se reconoce que la ausencia de
conciencia y voluntad eximen la sanción.
A) CAUSALES DETERMINADAS
a).- El Adulterio: Inciso Ia del artículo 333 del C.C.
El adulterio viene a ser el trato coital de uno de los cónyuges con distinta
persona, constituye la más Dgrande
ERECHOviolación del deber de fidelidad matrimonial.
DF. FAMILIA 523
La ley no hace distingo alguno, a fin de generalizar tanto para uno como para el
otro cónyuge, a fin de que distintivamente cualquiera de los cónyuges que se
vean ofendidos por la realización de esta causal, estén en libertad de invocar al
divorcio (316).
El divorcio en este caso viene a darse como una sanción contra aquel
cónyuge culpable que ha incurrido en dicha causal. Analizado el problema de
esta causal se llega a la conclusión aceptada por la mayoría, de que si bien es
cierto desde el aspecto moral éste encierra mayor diferencia porque en ambos
casos es vituperable, en cabio teniendo en cuenta las consecuencias jurídicas que
genera veremos que encierra mayor gravedad el adulterio de la mujer esto por la
introducción de un hijo ajeno dentro
(316) CcfNpjo CKAVFZ. Héctor: Derecho de Famitin Peruano T. I. Lima. 1985. pág 362.
del matrimonio. -El hijo nacido durante el matrimonio tiene por padre al marido-
, art. 361 del C.C.
Pero esta diferencia debe ser tomada en cuenta para la admisión de la
separación de cuerpos o divorcio.
El adulterio de la cónyuge, invocada por el marido como causal de divorcio,
no puede ser acreditado únicamente como prueba tan débil como la de testigos
(Sent. 3 de noviembre de 1953 «R.J.P.- 1954, 462 y ss). La acción prescribe a los
6 meses de conocida esta causal'por el ofendido.
Basta prueba de testigos que vieron salir a la mujer con otro hombre y el
hecho de que estuviera separada del marido, para declarar fundada la demanda
de divorcio por adulterio Sent. 25 de noviembre de 1956 -R. de J.P.- 1957, 57 y
ss.
Aun cuando se acredite la causal de adulterio, si la misma no se ha señalado
en la demanda (Sent. 6 de agosto de 1958 -R. de J.P.-, 1097 y siguientes).
Las informaciones de la policía no bastan para acreditar el adulterio de la
mujer (Sent. del 25 de mayo de 1963. -R. de J.P.-, 1963. 1369). Para probar el
adulterio no se requiere una prueba directa; basta que concurran presunciones
graves, precisas y concordantes.
b).- La sevicia o violencia física o psicológica: Inc. 29 del articulo
333 del C.C.
La vida en común de los esposos presupone un mutuo respeto, pero puede
suceder que uno de los cónyuges dejándose arrastrar por brutales instintos,
ultraje de hecho al otro; es por ello que esta causal pretende proteger al cónyuge
victima de maltratos excesivamente crueles.
De lo dicho se deduce con la claridad necesaria que la sevicia está referida a
los maltratos físicos, apreciándose su gravedad por los^áños materiales que se
generan con su práctica. No interesa tanto la intención de ofender, (aspecto
subjetivo), cuanto el propósito de hacer sufrir físicamente, (aspecto material). En
consecuencia, la simple amenaza, el insulto o la disputa que no culmine en
dañosMfísicos,
524 AX MALIno
.QI'Iinteresan
REYNOSO -para
ELOYesta causal. ZUMAETA
MOMETIÍIANO
Pero para su apreciación, el juez debe tener en cuenta, en cada caso, las
condiciones particulares de los cónyuges, grado cultural, posición social,
costumbres, etc; para asi apreciar si el ultraje justifica la presencia del divorcio,
pues lo que para ciertas personas puede realmente ser motivo que imposibilite la
convivencia, puede no serlo para otra de distinta condición social, grado de
cultura o costumbre. Asi, no puede ser lo mismo, desde el punto de vista del
Derecho una bofetada a una dama en circunstancias especiales, que a otra de
costumbres diferentes, que no sólo la ofenda sino que la admite como signo viril.
Procede declarar el divorcio pedido por quien contrajo matrimonio civil con
la promesa del otro cónyuge de que seguiría el maltrato católico, a la cual se
opone ahora éste y empleando amenazas y violencias pretende poseer a la
mujer, por lo que debe estimarse que se ha incurrido en la causal de sevicia
(Sent. del 15 de julio de 1953, -R. de J.P.». 1954, 320 y ss).
c).- El atentado contra la vida del cónyuge: Inc. 32 del artículo 333 del
C.C.
Se dice, y con razón, que si la sevicia constituye causal de divorcio, con
mayor razón debe serlo el atentado contra la vida, aunque sólo fuere una
cuestión de magnitud, rio es éste, sin embargo, el solo fundamento, la tentativa
de homicidio denota en el autor un espíritu criminal, y es difícil suponer que en
convivencia con un delincuente pueda ser eximida, el ánimo criminal es distinto
de la simple violencia. Por otro lado, fácil es imaginarse, a qué punto han llegado
las relaciones conyugales, si un consorte ha intentado matar al otro, si las causas
son las desaveniencias y si el intento se debe al afán de lucro o cualquier otro
provecho que la muerte del cónyuge reportaría, el hecho es de tal manera
inmoral e ilícito que constituye para el otro motivo sobrado para rehuir la
convivencia con un ser tan despreciable.
Apunta TMCODOR KIPP, que se configura la causal, se haya llegado o no a un
intento de acuerdo o se trata tan sólo de un acto preparatorio, es natural, ya que
lo que se castiga es la intención criminosa, desde que un cónyuge intenta matar
al otro, no hay, demás está repetirlo, armonía posible aparte de que la seguridad
del cónyuge inocente exige la separación inmediata y definitiva. Atendiendo al
espíritu de la ley. se consideran dentro del atentado, tanto el delito frustrado
como la tentativa, incluso el delito imposible que la ley penal también sanciona,
pues traduce el ánimo criminal del agente. La ley penal empero no sanciona la
tentativa desistida, castigando los actos que por sí mismo constituyen delito.
Cabe interrogarse entonces si se equipara a la tentativa impedida para sus
efectos civiles. Creemos que si, no hay posibilidad de continuar la vida conyugal
cuando una cónyuge ha intentado matar a otro, el vinculo está ciertamente
resentido, el divorcio debe concederse.
La tentativa debe ser de homicidio, asi lo puntualiza la ley por lo mismo un
acto que sólo buscara provocar lesiones, aunque graves, no configurará esta
causal encuadrando eso si. dentro de la sevicia. Igualmente por lo mismo que la
ley castiga la conducta criminosa, no se podrá hablar de atentado punible
cuando la intención falta. Es el caso del delito culposo, tampoco cuando falta la
conciencia del acto: caso del enajenado.
A diferencia del adulterio y la sevicia, que como se ha visto están
considerados en la totalidad de las legislaciones actuales como lo estuvieron
anteriormente el atentado contra la vida del cónyuge, no goza de existencia
propia sino en cierto número de países, si bien hay que suponer que se sanciona
umversalmente, pues no se DleERECHO
especifica, se le engloba en el concepto amplio
DF. FAMILIA 525 de
la sevicia.
d).— La injuria grave: Inc. 4« del articulo 333 del Código Civil.
El primero y el más importante de los problemas relativos a la injuria
consiste en definirlo.
¿Qué se entiende por abandono injustificado del hogar? La ley con la % f).- Conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común; Inc.
expresión injustificado da a entender que la gente obra con la intención 62 del Art. 333 del C.C.
manifiesta de sustraerse a las obligaciones conyugales. DERECHO DE FAMILIA 531
Pocos países
Para que exista deserción o abandono injustificado, requiere la Í consideran la conducta deshonrosa como causal aparte del divorcio, por la
concomitancia de tres requisitos: interrupción de cohabitación; intención de razón de que puede esta causal englobarse dentro de la noción amplia de la
no volver al hogar marital y ausencia de consentimiento o de mala conducta injuria grave, que como hemos visto, no consiste únicamente en ofensas
del cónyuge abandonado por el transcurso de dos años continuos o cuando la directas al otro cónyuge, sino que también en la comisión de hechos que sin
duración sumada de los periodos de abandono exceda de este plazo. dirigirse hacia el cónyuge, importan por su inmoralidad o su ilicitud, una injuria
grave.
El primero es el elemento material; el segundo, la intención, el ánimo, en él
radica lo injustificado, califica la figura del abandono, da lugar a la acción del Si un sólo hecho puede constituir injuria, con mayor razón una conducta
divorcio, el tercer elemento sirve igualmente para la calificación, pues un deshonrosa es injuria hacia el otro cónyuge.
abandono puede ser voluntario pero no injustificado, si ha sido provocado por la En el Derecho suizo se considera el delito infamante o conducta tan
conducta indigna o los malos tratos del cónyuge abandonado. La mujer que deshonrosa que haya hecho insoportable la vida en común. La primera
huye del marido que la golpea no está cometiendo abandono punible del hogar corresponde a la condena a pena privativa de la libertad que se encuentra en
conyugal; para que se produzca, es necesario la ausencia de provocación casi todas las legislaciones. Alemania se refiere a la conducta «indigna o
suficiente o de consentimiento del otro cónyuge, pues entonces se estará ante inmoral», mientras que la ley mexicana es más restringida pero más especifica
una separación de hecho y no un abandono. ya que considera como causal de divorcio -el hábito de juego o embriaguez
La voluntariedad debe entenderse en el sentido de que la deserción del cuando amenazan causar la ruina de la familia o son causa de desavenencia
hogar es caprichosa, arbitraria, injustificada y aún si se quiere un elemento más: conyugal-. Aquí la conducta deshonrosa refiere específicamente la embriaguez
la conciencia, pues no es punible el abandono de un demente. o hábito de juego, y la determinación de que la conducta es indigna, no queda
ya librada al completo arbitrio del juez; el juego y la ebriedad, hasta cierto
El abandono no sólo es un dejar el lugar fisico llamado hogar, es también el
punto lo obligan a pronunciarse por el divorcio si se cumple la segunda
abandono moral y el abandono económico. La doctrina y la jurisprudencia están
condición, cuando amenazan causar la ruina de la familia o son causas de
de acuerdo de que el marido que aun viviendo en la casa conyugal
desaveniencia conyugal, lo que corresponde al que haga insoportable la vida
injustificadamente, omite proporcionar lo necesario para el sostenimiento de la
común en nuestro código y el suizo.
mujer y los hijos. .
1.a frase conducta deshonrosa, expresada en forma abstracta constituye
Se entiende que existe abandono tanto si un cónyuge deja el hogar cuanto una repetición inútil, ya que la conducta indigna es una causal, que siendo
si expulsa al otro. genérica, sólo tendrá razón de ser si especificara la conducta, por su gravedad,
Si el marido arroja a la mujer del hogar, o mudando de casa no la admite, puede causar divorcio, a fin de actuar como pauta que oriente al Juez: Decir
aunque envíe dinero para el mantenimiento de ella y de los hijos, está simplemente -conducta deshonrosa - no añade nada a la injuria, lógico sería
cometiendo abandono, ya que uno de ios deberes matrimoniales es el de la precisar.
cohabitación. En este caso debe considerarse abandono punible pese a que se
cumplan las demás obligaciones conyugales. La negativa injustificada de hacer
vida en común no puede ser en ningún caso admitida. En cuanto a la mujer,
estando obligada por la ley a seguir al marido, comete abandono si no le sigue,
salvo medien razones de salud.
Cuba sanciona -vicio inveterado del juego- al igual que Portugal, y Chile se
refiere al vicio arraigado del juego, embriaguez o disipación.
Es importante anotar que la segunda parte del enunciado -Que haga imposible
la vida en común-, se aplica igualmente a la injuria y a la sevicia como condición
indispensable para la concesión del divorcio.
Poderosas razones han asistido al legislador para considerar esta causal. Evitar
que el cónyuge adquiera el hábito aunque éste no es fisiológicamente contagioso,
proteger a la familia del riesgo físico y moral que significa la convivencia con un
toxicómano.
El individuo que se droga es un sujeto peligroso, cuya conciencia es obnubilada;
puede llegar al crimen para satisfacer su vicio, luego de pasar por toda suerte de
delitos e inmoralidades. El consumidor habitual de drogas se hace incapaz para el
trabajo, por lo tanto abandona sus deberes matrimoniales. Pierde la moralidad y
transita rápidamente todos los caminos de la perversión y la degeneración. Fácil es
comprender el daño espiritual y el peligro físico a que se expone la familia sino se le
separa a tiempo de un individuo que ha llegado a tal grado de corrupción, como es
el consumidor habitual de estupefacientes, el verdadero vicioso, el intoxicado, el
esclavo de su vicio al que sacrifica todo, empezando por su propia familia.
Es curioso apreciar que mientras en algunos países como el nuestro, se busca
de hacer extensiva la causal de la ebriedad consuetudinaria. Hay otros países como
El Salvador que autorizan el divorcio, tratándose de alcohólico, pero no del
toxicómano, tal vez por considerar que más que el alcoholismo, la toxicomanía es
una verdadera enfermedad. En realidad el dispositivo debiera abarcar ambas
causales porque producen efectos más o menos similares y que lo que la ley busca
es la protección de la familia, es menester admitir que en ambos casos, su salud
fisíca y moral de la familia están comprometidas.
En algunos países como en Cuba, la ley emplea expresión ■toxicomanía», de
donde cabe inferir que sanciona igualmente el alcoholismo desde que el alcohol es
un tóxico,- pero nuestro Código se refiere estrictamente a las sustancias
estupefacientes, lo que excluye tal posibilidad.
Por último hay que anotar que nuestro Código elige el elemento de culpa para
la configuración de la causal que dice: -uso habitual e injustificado, de tal modo que,
a tenor de la ley no se dará divorcio si el cónyuge habitualmente hiciera uso de
estupefacientes por prescripción médica-.
salud del cónyuge inocente y el porvenir de la prole es la que trata de proteger con
este dispositivo. Algunos autores creen ver en esta causal aparte, castigo de la
infracción del deber de fidelidad desde que suponen que traduce un adulterio, sin
embargo no es correcta esta apreciación, ya que la enfermedad venérea puede ser
contraída extrasexualmente. y, porque si fuera una sanción a la infidelidad, no
tendría razón de ser, puesto que existe la figura de adulterio.
La razón es puramente profiláctica: a la ley le interesa impedir la convivencia
conyugal del enfermo con uno sano, por las nefastas consecuencias que acarrearía
tal unión para el cónyuge y sobre todo la prole. El Dr. MOMCTMIAMO SANTIAGO nos dice:
«debe incorporar nuestro Código Penal el delito del VIH/SIDA y para que se reprima
al igual que cualquiera de los delitos. Subsanándose de esta manera, un vacio de
nuestra legislación, dejando de constituir mera causal de divorcio, comprendido en
el ínc. 8 del Art. 333 de nuestro C.C. vigente- . (317)
Las cárceles, manicomios y los asilos están llenos de criminales, locos,
epilépticos, tarados y débiles mentales, inocentes víctimas de padres sifilíticos; el
peligro no es sólo para la familia, la entera sociedad se perjudica y por consiguiente
la raza degenera.
Profundos estudios de especialistas han puesto en relieve las terribles
consecuencias de la procreación de los que padecen de ciertas enfermedades de los
órganos reproductores, que constituyen un semillero de criminales tarados. Se
justifica pues, que a mérito de su gravedad se configure causal aparte además de
que la mayoría de los casos, no en lodos, se produce como consecuencia de un
adullerio o de intimidades que no llegan a realizar el acto sexual, como los besos,
sin embargo no puede dejar de considerarse el requisito de la gravedad que la ley
con razón impone.
Las enfermedades venéreas como la blenorragia y la sífilis, gracias al
tratamiento con antibióticos curan en sus comienzos rápida y segurarnente.
trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignará una
pensión alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aquél.
Si ambos cónyuges son culpables, los hijos varones mayores de siete años
quedan a cargo del padre y los hijos menores de siete añok al cuidado de la
madre, a no ser que el juez determine otra cosa.
El padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria potestad
respecto de ellos. El otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo reasume de
pleno derecho si el primero muere o resulta legalmente impedido. (Art. 340 del
C.C.).
(318) FLCES GAPOA. FERMANDO La inseminación artificial en la especie humana pag 345.
(319) JtcouES. La Inseminación ArhfxM' La ley T 58. pág 959
(320) FUJGC*»* RE». GJ>A.FNV»J L«I Fecundación Artificial en seres Humanos ante la Moral y el Derecho Pag
11
Tomando en cuenta no el procedimiento propio que se sigue, para la
realización de la inseminación en una mujer, sino la calidad o estado civil de
ésta, se ha dado
539en clasificar las M
formas
AX M AIde
.UHinseminación en: MOMKTIUANO ZUMAETA
I RKVNOSO - ELOY
1) .- La autoinseminación. llamada también inseminación homóloga,
que es la que se practica dentro del matrimonio. Inseminando a la esposa
directamente con el semen del esposo, hecho que no encierra mayor
trascendencia jurídica.
2) .- La heteroinseminación. conocida también con el nombre de
inseminación heteróloga. que a diferencia de la autoinseminación. se realiza con
el semen de una persona diferente al marido o también a una mujer soltera con
semen de un varón, que se sobreentiende no se trata de su esposo.
1
.iJJí semen, ya que el resultado recaería sobre la prole, ocasionándole un
SFerJ
sufrimiento hasta llegar finalmente a la muerte: todas las cuales en
último término llegan a constituir una injuria grave para el cónyuge
ofendido, el adulterio, la sevicia, la pena de prisión, la bigamia, etc., pero
nuestro legislador, para dar mayor garantía a la institución ha
establecido causales especificas, entonces, porque no darle a la
heteroinsemínación una singularidad que la haga especifica y pueda
prevenir a nuestro código contra posibles mal interpretaciones. Ese seria
el deseo particularmente de los autores de este libro.
A) DERECHO BRASILEÑO
El matrimonio civil fue instituido por el Decreto N- 181 promulgado el 24 de Enero de 1890
por las autoridades republicanas que estaban en el poder desde el 15 de noviembre de 1889.
Si bien es cierto que quedó admitida la separación del Estado y la Iglesia, no es menos cierta
que el matrimonio continuó con las mismas características de indisolubilidad que poseía en el
pasado; esto de acuerdo al art. 88 del C.C. La materia del matrimonio estaba tratada por
1:
entero en el Capitulo II del Código Civil del Brasil, el cual no admite mas que la
separación de cuerpos y de bienes. Este Código Civil cuya redacción constituye
motivo de largos y candentes debates que extendieron su elaboración, y cuya
fuente principal fue la
II f
\u
542 MAX MALI.QI'I REYNOSO - ELOY MOMETIÍIANO ZUMAETA
Las sevicias no deben poner en peligro la vida del cónyuge que ha sido
victimas de ellas, porque si no estaríamos cayendo en la causal anterior,
solamente es necesario, que hagan insoportable la vida en común. Su
manifestación es puramente física, pudiendo traducirse en dolores o heridas. Se
diferencia de la injuria grave porque consiste en malos tratos físicos.
(322) GALLARDO. Rcasco. «Divorcio. Separación de Cuerpos y Nulidad de Matrimonio en las Naciones
Latinoamericanas-. pags 100-101.