You are on page 1of 16

"EL AÑO DEL DIÁLOGO Y LA

RECONCILIACIÓN NACIONAL”

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICAS

CARRERA: DERECHO

CURSO: DERECHO DE FAMILIA

DOCENTE: VILLAVICENCIO SALDAÑA RICHARD

TEMA: EL DIVORCIO

ALUMNO: BARRANTES PINEDA HECTOR

CICLO: IV

CHIMBOTE, 2018
EL DIVORCIO

A.- ETIMOLOGIA

La palabra divorcio deriva del término latino divortium, que a su vez proviene del verbo
divertere, que significa separarse o irse cada uno por su lado.
Otros atribuyen su origen a divorto o divortes que equivale a separarse, disgregarse

B.- CONTEXTO HISTORICO

a).- DERECHO ANTIGUO

El origen del divorcio se remonta a los más lejanos tiempos. Su forma primitiva fue el repudio
concedido generalmente a favor del marido y para aquellos casos en que la mujer se
embriagara, castigara a los animales domésticos, no tuviera hijos o tuviera solamente mujeres.
Montesquiu recuerda, a este respecto, que Rómulo permitió que el marido repudiara a su
mujer, si esta cometía adulterio, preparaba un veneno, tenía llaves falsas. Pero no le daba a la
mujer el derecho de repudio; ley durísima juicio de Plutarco, y mencionaba una ley de solón
según la que, en Atenas, se daba a la mujer como al marido el derecho de repudiar a su
cónyuge, y trajo colación la opinión de ciceron, que atribuya las causas de la repudiación a las
Doce Tablas. No cabe duda, pues, concluye, de que esta ley aumento las causas de repudio
establecidas por Rómulo; la ley no exigía (para el divorcio) que se expusieran razones; para el
repudio se necesitan causas y para el divorcio no.
De todas maneras, la repudiación, practicada en distinta forma pero con igual severidad en los
diversos pueblos, evolucionó en un largo y complicado proceso, hasta traducirse en el
divorcio.

1.- EN EL PUEBLO HEBREO .-Se infiere del Deuteronomio y de la ley mosaica, no era
desconocido el divorcio “si un hombre toma una mujer y se casa con ella, y no halla gracia
ante sus ojos a causa de algo malo, debe escribirle una carta de divorcio y poniéndose la en la
mano la enviara a su casa “,prescribía la ley de Moisés; Y ELLO ,No obstante la ayuda
discrepancia que origino la frase “a causa de algo malo “,muestra inequívocamente la
posibilidad del repudio y consiguiente disolución del vínculo matrimonial. En cambio,
inexacto que el adulterio no solo daba derecho al divorcio, sino que lo imponía como un
deber.

2.- EN EL DERECHO ROMANO.-Se admite el divorcio, tanto para el matrimonio de


patricios (Ceremonia religiosa llamada confarreatio)como para los plebeyos(convención civil
denominada coemptio),en el primer caso ,a través de una ceremonia denominada disfarreatio
,en la que el divorcio consistía en un acto formal que se efectuaba ante la estatua de Júpiter y
en la presencia de doce sacerdotes en la que se departía un pastel de harina hecha con hiel, la
que se cortaba y arrojaba al río Tiber, y que con posteridad fuera imitado por plebeyos,
además las causales más conocidas fueron la infertililidad,el uso de venenos y la sustracción
de las llaves de las bodegas de vino ;los litigios con la nuera y la impudicia; el
envenenamiento y la alcahuetería; el repudio por homicida, por envenenador o violador de
sepulcros. Las novelas aceptaron como causales la impotencia del varón ,el ingreso a la vida
monástica, el cautiverio, la expedición militar al presumirse la muerte, la profanación de
tumbas, el encubrimiento de ladrones ,el levantamiento de las audaces manos contra el
marido, el adulterio, el bañarse o comer con un extraño; entre otras.
3.- EN EGIPTO.-Se dieron numerosos contratos matrimoniales que datan de 3000 a 4000
a.c poner de manifiesto el predominio del matrimonio monógamo, pero también la posibilidad
del divorcio cuando la mujer incurría en culpa grave.

4.- EN BABILONIA.-Existe el repudio, pero el marido devolverá a la mujer, en tal supuesto,


la totalidad de su dote, en caso de haber descendientes y le dará todavía tierras en usufructo.
Aun le corresponderá a ella derecho a educar a los hijos. Babilonia fue más lejos se practico el
repudio, como todo el oriente, conoció también el divorcios aquí se puede afirmar que el
repudio es repugnante fruto de la esclavitud de la mujer, el divorcio nace allá donde ella es
libre.
Según el Zend-Avesta-Libro supremo del pueblo Zenda-Solo cuando la mujer, después de
nueve años de casada, no ha tenido hijos que procuren, a su padre difunto la entrada al cielo
puede el paras casarse con ora mujer, a mas de la primera .su matrimonio fue esencialmente
monógamo, prohibiéndose decididamente, como ninguna otra ley oriental la hecho, las
uniones fuera del matrimonio.

5.- EN EL DERECHO INDOSTANICO.- Según las leyes del “MANU “,aparte de los
receptos citados ,puede afirmarse que el divorcio ,y la repudiación .Se permitan a ambos
cónyuges ,si bien por diversas razones, aunque se imponía a ciertas separaciones sacrificios
pecuniarios. El marido sostiene Ahrens ,podía repudiar a la mujer estéril, al octavo año ,a
aquellas cuyos hijos morían, al decimos, y a la que no procreaba más que hijas, al
decimoprimero, podía hacer lo mismo por embriagues ,malas costumbres ,incompatibilidad de
caracteres ,enfermedad incurable,; pero no era reciproca esta facultad, lo cual era
consecuencia de inferioridad de la mujer.

6) EN LA ANTIGUA CHINA

La ley china más antigua es ampliamente liberal respecto a los derechos que tiene el marido
para repudiar a su mujer. Según el testimonio de uno de los códigos más antiguos:”cuando
alguna mujer tiene una mala cualidad es muy justo y muy razonable ponerla a la puerta”
reconocía la ley siete causales de divorcio que eran; esterilidad, impudicia, falta de
consideración y mal carácter y enfermedad incurable. No obstante la abundancia de causales,
la práctica de la repudiación o del divorcio en la china inmemorial, era poco frecuente.

b) EN EL DERECHO MEDIEVAL

Particularmente en el derecho canónico, sobre la base del evangelio de san Marcos:”no desate
el hombre lo que Dios ha unido “se precisó y determino el carácter sacramental e indisoluble
del vínculo matrimonial, lo que ha sido recogido en los concilios de Letrán (1215) y de Trento
(1562), donde por excepción se permite la separación de cuerpos, pero solo para los casos de
matrimonios desafortunados. Así ,la lucha de la iglesia contra el divorcio duro algo más de
quinientos años y pese a las explicables resistencias que opusieron ,termino con la imposición
del punto de vista favorable a las ideas divorcistas.

c) DERECHO MODERNO

Con la reforma luterana se aceptó el divorcio ,porque en opinión de su mentor ,el casamiento
era un asunto de naturaleza profana ,así como se van polarizando las corrientes y las doctrinas
divorcistas y antidivorcistas ,cada una con principios y peculiaridades debidamente
determinadas .no obstante lo mencionado ,sin aceptar las enseñanzas de Cristo que condenara
el divorcio ,fue practicada mucho tiempo por la fuerza de las costumbres ya que muchos fieles
se acogieron a la legislación civil que permitía la disolución del matrimonio.
d) DERECHO CONTEMPORANEO

Después de la revolución francesa el divorcio absoluto se incorpora en la mayoría de las


legislaciones del mundo y tuvo básicamente en el Code de 1804 tres causales: las señaladas en
cada ordenamiento jurídico ,las concedidas por mutuo disenso y no las peticionadas por
voluntad de cualquiera de los cónyuges ;pero el divorcio esta hoy muy generalizado en casi
todos los demás países del mundo, con escasas y significativas excepciones como en Irlanda
Portugal ,España Argentina ,chile, Brasil, para matrimonios canónicos ,mas no así para los
civiles .desde el punto de vista doctrinal es posible dividirlo en los siguientes tipos :divorcio-
repudio (disolución sin expresión de causa ),divorcio-sanción (cuando se incurre en
culpa),divorcio-quiebra(actos que resquebrajan el vínculo),divorcio-remedio(por causas
objetivas y sin culpa);divorcio-convencional por mutuo disenso).
En el Perú el código civil de 1852 admitió el divorcio pero tan solo como un caso de
separación de cuerpos .los códigos de 1836 y1984 adoptan criterios divorcistas aunque con
serias deficiencias y defectos .en este último cuerpo jurídico, el divorcio se encuentra
regulado en el libro III, Sección segunda, titulo, capitulo segundo y, específicamente, en los
artículos 348 al 360, últimamente modificado por la ley 2749

C.- CONCEPTO DE DIVORCIO

Es la disolución del matrimonio declarada por autoridad competente (juez notario o alcalde)
a pedido de uno o de ambos cónyuges siempre que se cumplan los requisitos establecidos
por la ley para tal efecto o a pedido de solo uno de los cónyuges cuando consideran que el
matrimonio resulta insostenible.

Artículo 348.- El divorcio disuelve el vínculo del matrimonio.

1.- Efectos del divorcio.


Son efectos del divorcio los siguientes:
a) fin del matrimonio.
b) Posibilidad de contraer nuevo matrimonio.
c) Cese de la obligación alimentaria entre cónyuges, salvo estado de necesidad.
d) Indemnización del cónyuge perjudicado.
e) Pérdida de las gananciales de bienes del otro cónyuge f)
Pérdida de llevar el apellido del marido en caso de la mujer.
g) Pérdida del derecho hereditario.
h) Fijación de pensión de alimentos para los hijos menores.
i) Fijación de la custodia de uno de los padres, salvo caso de custodia compartida.
j) Fijación de un régimen de visitas para el padre que no obtenga custodia.

D.- LOS DIVORCIOS EN EL PERÚ.

1.- NORMATIVIDAD PROCESAL

a) En el Código Civil.

La Constitución Política del Perú establece la competencia exclusiva de la ley civil para
regular la forma y las causas de separación y de disolución del matrimonio (Art.4)
El divorcio en el Perú está regulado, en su parte sustantiva, en el Código Civil, Libro III
(Derecho de familia), sección Segunda (Sociedad Conyugal), Titulo IV (Decaimiento y
Disolución del Vínculo). En el capítulo primero se regula la Separación de Cuerpos (Art.332
al 347); y en el capítulo segundo se regula el Divorcio vincular (Art.348 al 360).
b) En el Código Procesal Civil.

En su parte adjetiva el divorcio esta normado: el de separación de cuerpos o de Divorcio por


causal, contemplado en el Código Procesal Civil, sección Quinta, título I Proceso de
conocimiento, Capitulo II, subcapítulo I (Art. 480 al 485); y el de separación Convencional y
Divorcio Ulterior, sección quinta, título III, Proceso Sumarísimo, capítulo II, subcapítulo 2
(Art.573 al 580).

c) El divorcio por mutuo acuerdo

Regulado por la Ley 29227, el Divorcio rápido por mutuo acuerdo procede toda vez que
exista la voluntad de ambos cónyuges por Divorciarse y dar fin al Vínculo Matrimonial,
siempre que hayan transcurrido más de dos años desde la celebración del Matrimonio. La ley
condiciona el procedimiento, además:

a) a que la pareja no tenga, en el momento de solicitar el Divorcio, hijos menores de Edad o


mayores con incapacidad; salvo que, de tenerlos, se haya determinado con anterioridad los
regímenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y visitas; por medio de
conciliación o sentencia judicial firme.

b) a que los cónyuges carezcan de bienes sujetos a Sociedad de Gananciales; o si los hubiera,
que exista escritura pública de Sustitución o Liquidación del Régimen Patrimonial, inscrita
en los registros públicos.
Es así, que por medio de la Ley 29227, las Municipalidades acreditadas por el Ministerio de
Justicia, y las Notarías, quedan facultadas para emitir correspondientemente, resoluciones o
actas que declaren el Divorcio, en un plazo total que no supera los tres meses; constituyendo
la rapidez con la que se otorga, su mayor ventaja.

d) El divorcio notarial.

Desde el 2008, con la promulgación de la Ley 29227 que regula el Procedimiento no


contencioso de Separación Convencional y Divorcio Ulterior, las Notarías se hallan
instituidas con la facultad de Declarar mediante de Actas Notariales, la disolución de
Vínculo Matrimonial, siempre que concurran los requisitos señalados en la norma, previa
solicitud de los cónyuges, que acuden a esta vía de mutuo acuerdo. En tal sentido, son
competentes para resolver y llevar a cabo dicho procedimiento, los notarios de la jurisdicción
del último domicilio conyugal o del lugar donde se celebró el matrimonio.

Entre los requisitos señalados por la Ley, se establece:

1.- Que la pareja no tenga hijos menores de edad o mayores con incapacidad al momento de
presentar la solicitud de Divorcio. En caso de tenerlos, es necesario que, de manera previa,
se haya determinado el ejercicio de los regímenes de patria potestad, alimentos, tenencia y
visitas; ya sea por medio de conciliación extrajudicial o por sentencia judicial firme.

2.- Que los cónyuges carezcan de bienes sujetos a Sociedad de Gananciales; o si los hubiera,
que exista escritura pública de Sustitución o Liquidación del Régimen Patrimonial, inscrita
en los registros públicos.
e) El divorcio automático.

No existe regulación en el ordenamiento jurídico peruano, respecto al divorcio automático; a


través del cual, por la sola separación de hecho de los cónyuges se deduzca la disolución del
vínculo matrimonial.
Las dos únicas formas conocidas en el Perú para que proceda un Divorcio son: De mutuo
acuerdo, cuyo procedimiento se condiciona a la decisión de ambos cónyuges de poner fin al
vínculo matrimonial, caso en el que se habrá de recurrir a las disposiciones contenidas en la
Ley 29227; y por otro lado, el Divorcio por Causal, en el que, al no existir acuerdo de los
cónyuges, uno de ellos deberá invocarlo por vía judicial aduciendo una de las causales
previstas en el Artículo 333° del Código Civil.

f) Divorcio por causal.

Cuando no hay acuerdo entre los cónyuges para divorciarse y uno de ellos está interesado en
divorciarse puede solicitarlo en forma unilateral siempre que invoque y acredite algunas de
las causas de divorcio establecidas en la ley que son 13 (adulterio, abandono, alcoholismo,
etc.)
En este tipo de divorcio debe exponerse y probarse la causa que motiva la causa que motiva
el divorcio ante un juez. Este divorcio tiene una duración aproximada de un año y medio,
plazo que puede ampliarse si alguna de las partes apela la sentencia por no encontrarse
conforme a sus términos.

g) Divorcio extranjero reconocido en Perú o Exequatur.

Muchas personas que se han casado en el Perú por diversas razones han emigrado al exterior
y han obtenido su divorcio en un país extranjero. Esta sentencia de divorcio solo tendrá
validez dentro del país que la ha expedido pues un juez solo tiene autoridad y competencia
dentro del territorio de su país y no en otro. Por tal motivo la sentencia extranjera no puede
dejar sin efecto un matrimonio celebrado en otro país que no es de su jurisdicción. I un
apersona casada en el Perú que se divorció en el extranjero desea también dejar sin efecto su
matrimonio en el Perú, deberá previamente solicitar a los tribunales peruanos la ratificación
de su divorcio extranjero a través de un procedimiento judicial denominado Exequatur.
Este proceso tiene una duración de 08 meses aproximadamente.

E.- LA DEMANDA O PETICIÓN DE DIVORCIO.

Es la solicitud formal y escrita a través del cual ambos conyugues solicitan al Notario, o al
Alcalde o al Juez, se declare disuelto el vínculo matrimonial luego de comprobada las
exigencias de ley.
La solicitud de separación convencional y divorcio ulterior se presenta por escrito, señalando
nombre, documentos de identidad, último domicilio conyugal, domicilio de cada uno de los
cónyuges para las notificaciones pertinentes, con la firma y huella digital de cada uno de
ellos.
El contenido de la solicitud deberá expresar de manera indubitable la decisión de separarse.
A la solicitud deberá adjuntarse los siguientes documentos:
- Copias simples y legibles de los DNI de ambos cónyuges; copia certificada del Acta de la
Partida de Matrimonio, expedida dentro de los tres (03) meses anteriores a la fecha de
presentación de la solicitud.
- Declaración jurada con firma y huella digital de cada uno de los cónyuges de no tener hijos
menores de edad o mayores con incapacidad.
- Copia certificada del Acta o Partida de Nacimiento, expedida dentro de los tres (03) meses
anteriores a la fecha de presentación de la solicitud, de los hijos menores o hijos mayores
con incapacidad si los hubiera.
- Copia certificada de la sentencia judicial firme o del acta de conciliación respecto de los
regímenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia, y de visitas de los hijos
menores o hijos mayores con incapacidad; si los hubiera.
- Copia certificada de la sentencia judicial firme o del acta de conciliación respecto de los
regímenes del ejercicio de la curatela, alimentos y visitas de los hijos mayores con
incapacidad; si los hubiera.
Copias certificadas de las sentencias judiciales firmes que declaran l interdicción del hijo
mayor con incapacidad y que nombran su curador.
- Testimonio de la Escritura Publica inscrita en los Registros Públicos de sustitución o
liquidación del régimen patrimonial si fuera el caso.
- Declaración jurada del último domicilio conyugal, de ser el caso, suscrita obligatoriamente
por ambos cónyuges.

a) En los casos de divorcio por causal.

Es la solicitud que hace solo uno de los cónyuges al juez para que declare la disolución del
vínculo matrimonial si se ha comprobado en juicio la existencia de una casa establecida en la
ley que autoriza el divorcio.
En esta solicitud el interesado deberá invocar una causa de divorcio establecida en la Ley y
acreditar su existencia con pruebas suficientes
Esta demanda deberá ir firmada necesariamente por un abogado que se encuentre habilitado
para el ejercicio de la profesión.
Tras la presentación de la demanda de divorcio, y entrara a trámite el expediente, en un corto
plazo de tiempo, se citará a ambos cónyuges a una Audiencia de Pruebas donde el juez
exhortara a las partes a que reconsideren sus posiciones ya sea desistiéndose del divorcio o
procurando un divorcio por mutuo acuerdo, si es que no hay reconsideración alguna el
proceso de divorcio seguirá su curso y el juez evaluará todas las pruebas presentadas para
verificar si existe o no una causa de divorcio.
De comprobarse la causal, el juez declarara disuelto el vínculo matrimonial.

F.- LAS CAUSALES DE DIVORCIO

Son causales de divorcio, según los artículos 333 y 349 del Código Civil.

1.- El adulterio
En términos generales se entiende por adulterio la unión sexual de un hombre o una mujer
casados con quien no es su cónyuge.
Se trata, por ello, de una unión sexual extramatrimonial, en cuanto vulnera
fundamentalmente el deber de fidelidad (contienda sexual conyugal) reciproco que se deben
los esposos.
El adulterio se configura con el simple acto sexual fuera del matrimonio, o sea ocasional o
permanente.

2.- La violencia física o psicológica, que el juez apreciara según las circunstancias
Consiste en los actos vejatorios ejecutados con crueldad y con el propósito de hacer sufrir
material o moralmente a un cónyuge.
La denominada violencia física está referida a los daños corporales que sufre un cónyuge por
la acción del otro.
La llamada violencia psicológica está referida a los daños psíquicos que se aflige a un
cónyuge por la conducta del otro.

3.- El atentado contra la vida del cónyuge


Desde el punto de vista penal, la tentativa se caracteriza por el comienzo de ejecución de un
delito.
En este caso, se trata del intento de homicidio de uno de los cónyuges contra el otro, sean o
no comunes, y fuese el cónyuge el autor principal, cómplice o instigador.
La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal caduca a los seis meses
de conocida la causa por el cónyuge que la imputa y, en todo caso, a los cinco años de
producida.

4,- La injuria grave, que haga insoportable la vida en común.


La injuria grave consiste en toda ofensa inexcusable e inmotivada al honor y a la dignidad de
un cónyuge, producida en forma intencional y reiterada por el cónyuge ofensor, haciendo
insoportable la vida en común.
Cabe señalar que el artículo 337 del Código Civil establece que la injuria grave es apreciada
por el juez teniendo en cuenta la educación, costumbre y conducta de amos cónyuges. Este
criterio sigue vigente respecto de esta causal, de conformidad con la sentencia del Tribunal
Constitucional recaída en el expediente 018 – 96. I/TC.

5.- El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o
cuando la duración sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo.
El artículo 333, inciso 5° del Código Civil, establece que es causal para demandar la
separación de cuerpos o el divorcio, el abandono injustificado de la casa conyugal.
Esta causal está referida al incumplimiento sin causa justa del deber de cohabitación.
Para su configuración el demandante deberá actuar:
a) La prueba de la existencia del domicilio conyugal constituido
b) La prueba de alejamiento unilateral del domicilio conyugal constituido, por un periodo
mayor a dos años continuos o alternados; resultando necesario, además de invocar no haber
dado motivos para ese alejamiento unilateral, acreditar el cumplimiento de los deberes –
derechos paternofiliales para con los hijos. Por su parte el demandado deberá acreditar las
causas que justifican su alejamiento como podrían ser los supuestos de cese de cohabitación
por razones ajenas a su voluntad.
Ejemplo: El tratamiento por una enfermedad, para cumplir un trabajo o estudio temporal,
que resulte justificado; o que el abandono se debe a conductas del otro cónyuge.
Ejemplo: Actos de violencia física o psicológica, impedirle el ingreso al domicilio conyugal
o expulsarlo de este, etc.
Todo ello se sustenta en el criterio de quien ha hecho o abandonado de la convivencia, tendrá
a su cargo probar las causas que lo justifican.

6.- La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.

Dentro de la generalidad de la fórmula legal del inciso 6 del artículo 333 de Código Civil, se
compromete una multiplicidad de hechos y situaciones que la realidad puede presentar y que
escapan a toda posibilidad de enumeración.
Así, se considera que configura esta causal el dedicarse a la prostitución, al proxenetismo, a
la delincuencia, a la comercialización de dogas, el despilfarrar bienes del matrimonio
afectando la armónica convivencia, la condena por delito doloso a pena privativa de la
liberad menor a dos años, etc.
La frase, “Que haga insoportable la vida en común” debe ser comprendida extensivamente:
sea que imposibilite la continuación de la convivencia o su reanudación.
En el primer caso, los cónyuges todavía cohabitan en un mismo domicilio conyugal.
En el segundo supuesto, “Un cónyuge desde fuera del hogar la procura al otro deshonor y/o
maledicencia en su ámbito social, profesional, etc. La pretensión de separación de cuerpos o
de divorcio por esta causal esta expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.

7.- El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan


generar toxicomanía.
El artículo 2 de la Ley 27495 ha variado el inciso 7 del artículo 333 del Código Civil con el
siguiente texto: “El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenos o de sustancias que
puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el artículo 347”.
La calificación legal está referida al uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de
sustancias que puedan generar toxicomanía. Se trata de una dependencia crónica sustancias
psicoactivas. También está considerado el alcoholismo.

Desde el punto de vista médico-legal, la drogadicción es una afección que conduce a


situaciones de inimputabilidad derivadas persistentes que, aunque no fueren psicóticos,
denotan deterioros graves de las funciones volitivas e intelectuales del enfermo. Para su
consideración como causal de divorcio, esa afección debe hacer imposible la vida en común.

8.- La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del


matrimonio.
El artículo 2 de la Ley N° 27495 ha variado el inciso 8 del artículo 333 del Código Civil con
el siguiente tenor: “La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la
celebración del matrimonio”
Si bien el fundamento de la causal se aprecia en el peligro significativo que, para la salud del
cónyuge sano y su descendencia, constituye la enfermedad de transmisión sexual sufrida por
el otro consorte, no se debe de considerar que la causal se circunscribe dentro del sistema de
divorcio sanción y que, por ello, se exige acreditar la imputabilidad del cónyuge enfermo.
En consecuencia, no basta la prueba objetiva de haberse contraído la enfermedad de
transmisión sexual después de celebrado el matrimonio; sino, sobre todo, debe acreditarse
también que el contagio supone una actitud culpable o dolosa del cónyuge al cual se
atribuyen.
Debe recordarse que las causas de divorcio culpable tienen como característica y requisito
común la imputabilidad, esto es que los hechos producidos deben ser resultado de una
actitud culpable o dolosa del cónyuge al cual se atribuyen, lo que supone un comportamiento
consciente y responsable.

9.- La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.


La homosexualidad se caracteriza porque el individuo siente atracción sexual por otra
persona de su mismo sexo, por lo que puede ser masculina o femenina (lesbianismo)
Sobre esta materia, no debe perderse de vista que la causal legal no se configura solamente
con la probanza de la conducta homosexual en el campo sexual, como el practicar el coito
anal, friccionar el pene entre los muslos de la pareja, la masturbación recíproca y el contacto
oro genital. Ello es así, por las diferentes variantes que puede adoptar esta variación de la
sexualidad.
Las variantes que pueden presentarse en la homosexualidad van desde el aspecto y modales
homosexuales; la bisexualidad, referida a los individuos que sienten atracción sexual hacia
ambos sexos; el travestismo, que se caracteriza porque el individuo experimenta una
necesidad compulsiva de vestirse con ropa del otro sexo y, el transexualismo, en el que
existe una pérdida de identidad de género, el individuo siente que se encuentra dentro de un
cuerpo de otro sexo, por lo que se comporta y viste de acuerdo al sexo que quiere tener,
sometiéndose al tratamiento hormonal y quirúrgico para obtener un cuerpo adecuado a su
identidad sexual.
La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal caduca a los seis meses
de conocida la causa por el cónyuge que le imputa y, en todo caso, a los cinco años de
producida.

10.- La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años,
impuesta después de la celebración del matrimonio.
Esta causal no va ligada a ningún hecho contrario al cónyuge que invoca la sentencia
condenatoria como causal de separación de cuerpos o de divorcio.
La motivación puede fundarse, bien desde la perspectiva del hecho de la separación fáctica
que impone la privación de libertad, bien por contemplación de una conducta moral
reprochable causante de la pena.
No puede causar esta causal el cónyuge que conoció el delito antes de casarse. La pretensión
de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal caduca a los seis meses de conocida la
causa por el cónyuge que le imputa y, en todo caso, a los cinco años de producida.

11.- La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso


judicial.
Se trata de la recepción legislativa, en nuestro sistema jurídico, de la tesis del matrimonio
desquiciado o dislocado; vale decir, la consideración al grado que la desavenencia entre los
cónyuges ha alcanzado y, por ello, no puede alentarse esperanza alguna de reconstrucción
del hogar. Se sustenta en la falta de interés social de mantener en el plano jurídico un
matrimonio desarticulado de hecho, por la inconveniencia de conservar hogares que
pudiesen ser en el futuro fuente de reyertas y escándalos.
A modo de enumerar hechos que puedan configurar la causal de imposibilidad de hacer vida
común es imposible, pues la variedad de circunstancias que puede presentar la vida real es
tan grande.

A título ejemplificativo, pueden señalarse los siguientes casos:


a) Abusos de uno de los cónyuges contra el otro.
b) Acciones judiciales.
c) Actitudes impropias de condición de casado.
d) Cuestiones patrimoniales
e) Cuestiones sexuales.
f) Deficiencias de carácter.
g) Falta de aseo.
h) Incumplimiento de deberes derivados del matrimonio.
i) Relaciones con parientes.
Todas las circunstancias descritas precedentemente, que de ordinario pueden producirse
viviendo o no los cónyuges bajo el mismo techo, deben ser acreditadas por cualquier medio
probatorio admitido en nuestra legislación proceso civil; debiendo el juzgado valorar en
conjunto la prueba actuada a fin de llegar al convencimiento que el hecho comprobado
efectivamente hace imposible continuar o reanudar la vida común, según sea el caso.
12.- La separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos
años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad.
En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335°.

El inciso 12 del artículo 333 del Código Civil, contempla la causal de separación de hecho
de los cónyuges durante un periodo interrumpido de dos años si no tiene hijos menores de
edad, y cuatro si los tienen.
Es necesario distinguir en la causal de separación de hecho, el tratamiento legislativo dual
que ha merecido, en su comprensión o mejor aún difusión como causal objetiva remedio
para efectos de la declaración de divorcio y de su tratamiento evidentemente inculpatorio
para la regulación de sus efectos, tales como indemnización, alimentos, adjudicación
preferente de bienes sociales, que requieren la identificación del cónyuge perjudicado, a
quien el juez por mandato de ley deberá proteger, pero que antes tendrá que reconocer en el
proceso, pero no a partir de un acto de buena voluntad sino que procesalmente requiere
reconvención y debate probatorio que determinen al perjudicado ¿inocente?, el perjuicio y la
reparación en su quantum y forma.

G.-LEGITIMACION EN EL DIVORCIO.

La acción de divorcio corresponde únicamente al cónyuge inocente contra el culpable, pues


aquel es el agraviado. El cónyuge culpable no puede prevalecerse de su culpa para demandar
el divorcio; esto sería inmoral. Si ambos cónyuges tienen mutuas causales, toca la acción a
los dos, pues con respecto a los motivos que cada uno alega, ninguno puede estimarse
inocente.
La acción es personal de los cónyuges; no pasa a los herederos ni puede ir en contra de ellos;
no puede entablarse por parientes. Solo los cónyuges son dueños de apreciar sus agravios y
la conveniencia de su vindicación.
El divorcio puede ser solicitado por un esposo siempre que el otro sea culpable de una falta
que figure entre las causas legales de divorcio. Por aplicación de la noción de divorcio –
sanción el derecho de accionar solo corresponde al esposo que ha soportado una ofensa.

a) Juez competente para dirigir el proceso de divorcio

Es competente para dirigir el proceso de divorcio el juez de familia del lugar del domicilio
del demandado o del lugar del último domicilio conyugal, a elección del demandante. Así lo
determinan los artículos 24, inciso 2, del Código Procesal Civil y 53 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial.

b) Variación del divorcio a separación de cuerpos

Conforme se desprende del artículo 482° del Código Procesal Civil, concordante con el
artículo 357° del Código Civil, en cualquier estado del proceso de divorcio antes de la
sentencia, el demandante o el reconviniente pueden modificar su pretensión de divorcio a
una separación de cuerpos.
Sobre el particular, cabe indicar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 358° del
Código Civil, aunque la demanda o la reconvención tenga por objeto el divorcio, el juez
puede declarar la separación (de cuerpos) si parece probable que los cónyuges se reconcilien.
H.- ACUMULACION ORIGINARIA DE PRETENSIONES ACCESORIAS AL
PROCESO DE DIVORCIO.

Salvo que hubiera decisión judicial firme, deben acumularse (en el escrito de demanda;
acumulación originaria) a la pretensión principal de separación o de divorcio, las
pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la
patria potestad, separación de bienes gananciales y las demás relativas a derecho u
obligaciones de los cónyuges o de estos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que
directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal (art.
483°, primer párrafo, del C.P.C).

I.- ACUMULACION SUCESIVA DE PRETENCIONES ACCESORIAS AL


PROCESO DE DIVORCIO.

Los procesos pendientes de sentencia respecto de las pretensiones accesorias citadas en el


artículo 483° del Código Procesal Civil (cuales son las siguientes: alimentos, tenencia y
cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de bienes
gananciales y las demás pretensiones relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o
de estos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas
como consecuencia de la pretensión principal de divorcio), se acumulan al proceso principal
a pedido de parte (art. 484°, primer párrafo, del C.P.C)
Tal acumulación sucesiva se solicitará acreditando la existencia del expediente, debiendo el
juez ordenar se remita este dentro del tercer día, bajo responsabilidad. El juez resolverá su
procedencia en decisión inimpugnable (art. 484°, parte final, del C.P.C.)

J.- MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE DIVORCIO.

Mientras dura la instancia, se produce una semi ruptura entre los esposos, un relajamiento
del vínculo que los une. Se deberán tomar, por lo tanto, a la brevedad medidas provisionales
concernientes a:
1° La separación de residencia.
2° A los alimentos de los esposos.
3° La conservación de los bienes.
4° La guarda de los hijos y el derecho de visita.
Planteado el juicio de divorcio se suelen suscitar una serie de cuestiones que dan lugar a
medidas cautelares o provisionales del juez tanto respecto de las personas como de los bienes
de los cónyuges.
Respecto de las personas frecuentemente se plantea el problema de la adjudicación de la
vivienda, la tenencia provisoria de los hijos menores, el régimen de visitas.
En cuento a las medidas precautorias propiamente dichas, son las que se toman en protección
de los bienes de la sociedad conyugal. Ellas se dictan por el juez inaudita parte, es decir sin
oír a la parte contraria. Esas medidas pueden consistir en embargos, inhibiciones,
nombramientos de veedores, interventores o administradores en las sociedades que integran
la comunidad conyugal, etc.
Otra cuestión provisoria generalmente suscitada entre los cónyuges es la fijación de
alimentos durante el tiempo que dura el juicio de divorcio.
K.- TRAMITE DEL PROCESO DEL DIVORCIO.

Los divorcios en el Perú se tramitan a través de los Procedimientos no Contenciosos de


Divorcio, y también, por medio de Procedimientos Contenciosos en Vía Judicial.
En el primero de los casos, procede la tramitación de un Divorcio a través de Procedimiento
contencioso de Separación convencional y Divorcio Ulterior cuando existe acuerdo de
ambos cónyuges de poner fin al vínculo matrimonial. Este procedimiento es conocido
comúnmente con el nombre de Divorcio por Mutuo Acuerdo o Divorcio Rápido, el cual
puede ser tramitado ante una Municipalidad acreditada por el ministerio de Justicia o una
Notaría. Se halla regulado por la ley 29227.
Procede un Divorcio a través de Proceso Contencioso, conocido como Divorcio por Causal,
cuando existe únicamente la voluntad de uno de los cónyuges de poner fin al vínculo
matrimonial. En este caso, quien demande el divorcio ante el poder judicial, deberá invocar
una de las causales señaladas en el artículo 333° del Código Civil y presentar las pruebas
correspondientes.

L.-DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL EN LA LEGISLACIÓN


VIGENTE DEL PERÚ.

Es la constatación fehaciente que debe hacer el juzgador a fin desacreditar que los cónyuges
han optado en los hechos por apartarse el uno del otro, dejando de lado el deber marital de la
convivencia y de la vida en común.

Vías para obtener el divorcio

- Una vía legal para obtener el divorcio es mediante una demanda de divorcio absoluto
invocándose cualquiera de las causales previstas en un artículo 333° del Código Civil.

- Otra vía es a través de una demanda de separación de cuerpos por cualquiera de las
causales señaladas en el artículo acotado, y después de dos meses de haber obtenido
sentencia de separación se podrá solicitar la disolución del vínculo matrimonial, conforme a
las modificaciones introducidas por la ley N° 28384, que modifica los artículos 354° y 359°
del C.C. y 580° de C.P.C. (12/11/2004)

En el caso de separación de cuerpos por separación de hecho, corresponde cualquiera de los


cónyuges pedir se declare disuelto el vínculo matrimonial; y en el caso de separación de
cuerpos por otra causal específica, dicho derecho le corresponde al cónyuge inocente.

También se puede obtener el divorcio previa demanda de separación convencional, para lo


cual es indispensable el pedido de ambos cónyuges y que hayan transcurridos por lo menos
dos años, después de la celebración del matrimonio, y después de haber transcurrido dos
meses de obtenida la sentencia de separación, cualquiera de los cónyuges puede pedir la
disolución del vínculo matrimonial.

M.- EL DAÑO MORAL QUE CAUSA EL DIVORCIO.

Tanto en el divorcio sanción, así como en el divorcio remedio procede indemnización por el
daño moral, pero con marcadas diferencias como por ejemplo en el divorcio sanción el
obligado al pago es necesariamente el cónyuge culpable, a favor del cónyuge inocente,
mientras que en el divorcio remedio es a favor del cónyuge que resulte perjudicado, sea
demandante o demandado, correspondiendo el pago al cónyuge que quede en
mejor posesión.
a) El daño moral en divorcio sanción.

Al divorcio sanción se le denomina también subjetivo o de culpa de uno de los cónyuges.


El cónyuge inocente tiene la posibilidad de ser indemnizado cuando los hechos que han
motivado el divorcio han comprometido gravemente su interés personal; indemnización que
es independiente de la pensión alimenticia que pueda percibir.
La indemnización es por el daño moral; no habiéndose contemplado el daño material, como
por ejemplo el daño corporal producto de los maltratos como adulterio, abandono, injurias
graves, etc.
En estos casos el divorcio implica sanción contra el culpable que se proyecta en los efectos:
pérdida o restricción del derecho alimentario, etc.
Algunos tratadistas sostienen que la indemnización del daño moral tiene la finalidad de
reparar en algo el menoscabo sufrido por la víctima.

b) En el divorcio remedio.

El divorcio remedio o de causales objetivas, se sustenta en la ruptura de la vida matrimonial,


se manifiesta en la posibilidad decretar la separación personal o el divorcio aun sin alegar
hechos imputables a uno de los cónyuges, o a los dos, si, no obstante, el vínculo matrimonial
está desquiciado y la vida en común resulta imposible o intolerable.
Desde esta perspectiva no se requiere la tipificación de las conductas culpables: la
separación o el divorcio importan, esencialmente un remedio, una solución al conflicto
matrimonial (y no una sanción) tendente a evitar mayores perjuicios para los cónyuges y los
hijos. Por esto se acepta la separación personal o el divorcio vincular por petición conjunta
de los esposos, en la que ellos están dispensados de poner de manifiesto las causas que
motivan su petición.

Artículo 350.- Efectos del divorcio respecto de los cónyuges

1.- Por el divorcio cesa la obligación alimenticia entre marido y mujer.


2.- Si se declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciere de bienes
propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus
necesidades por otro medio, el juez le asignará una pensión alimenticia no mayor de la tercera
parte de la renta de aquél.
3.- El ex-cónyuge puede, por causas graves, pedir la capitalización de la pensión alimenticia y
la entrega del capital correspondiente.
4.- El indigente debe ser socorrido por su ex-cónyuge aunque hubiese dado motivos para el
divorcio.
5.- Las obligaciones a que se refiere este artículo cesan automáticamente si el alimentista
contrae nuevas nupcias. Cuando desaparece el estado de necesidad, el obligado puede
demandar la exoneración y, en su caso, el reembolso.

Artículo 352.- Pérdida de gananciales por el cónyuge culpable

El cónyuge divorciado por su culpa perderá los gananciales que procedan de los bienes del
otro.

Artículo 353.- Pérdida de derechos hereditarios entre conyuges divorciados

Los cónyuges divorciados no tienen derecho a heredar entre sí.


Artículo 355.- Reglas aplicadas al divorcio

Son aplicables al divorcio las reglas contenidas en los artículos 334 a 342, en cuanto sean
pertinentes.

Artículo 356.- Corte del proceso por reconciliación

Durante la tramitación del juicio de divorcio por causal específica, el juez mandará cortar el
proceso si los cónyuges se reconcilian.
Es aplicable a la reconciliación el último párrafo del artículo 346.
Si se trata de la conversión de la separación en divorcio, la reconciliación de los cónyuges, o
el desistimiento de quien pidió la conversión, dejan sin efecto esta solicitud.

Artículo 360.- Continuidad de los deberes religiosos

Las disposiciones de la ley sobre el divorcio y la separación de cuerpos no se extienden más


allá de sus efectos civiles y dejan íntegros los deberes que la religión impone.

CONCLUSIONES

1. El divorcio, es considerada hoy en día responsable de la desintegración familiar. El


divorcio es el causante de la descomposición familiar con todas sus negativas consecuencias,
pero con prohibirlo tampoco se lograría el renacimiento de la integración familiar.

2. En la mayoría de los casos de divorcio, la madre se transforma en cabeza de la


familia y sostenimiento de la misma, así como el desplazamiento de la mujer al trabajo en
búsqueda de un lugar, de su autorrealización y de recuperar su pérdida de status económico.

3. Los hijos del matrimonio que se encuentran en proceso de divorcio, son las personas
que más sufren la ruptura del vínculo por la multiplicidad de problemas que representa un
juicio de esta naturaleza.

4. En la actualidad, el matrimonio atraviesa por graves problemas que trascienden


negativamente en la familia, debido al enfrentamiento de los cónyuges por diversas causas,
entre las que se encuentran las sociales, económicas, religiosas y de incompatibilidad, cuyas
diferencias en la mayoría de los casos resultan definitivamente irreconciliables.

5. Nuestro Código Civil ha ido avanzando a la par con el derecho moderno aplicada a
nuestra realidad social.

6. Una vez consumado el divorcio, los ex cónyuges, vivirán en diferentes hogares,


pueden tener relaciones afectivas con otros adultos se convertirán en ex esposo(a) pero
nunca en ex padres, madres que se quedaran solas con la carga familiar y los hijos son los
más grandes victimas del divorcio o sea se multiplica el número de “huérfanos con padres
vivos “porque estos pierden el cariño mutuo de los padres dentro de un hogar el ingrediente
necesario para su optima formación.

7. El divorcio nunca dejará de ser una constante problemática en la sociedad peruana.


BIBLIOGRAFIA

- CÓDIGO CIVIL comentado, Tomo II, Derecho de Familia (Primera Parte) Tercera Edición
2010. Editorial Gaceta Jurídica.

- REBECA S. JARA y YOLANDA GALLEGOS “Derecho de Familia. Edición Perú 2015.


Editorial Jurista Editores.

- BERMUDEZ TAPIA, Manuel “Divorcio y separación de cuerpos “Primera Edición. Lima-


Perú 2009. Editora y librería jurídica GRIJLEY.4. BOSSERT.

- CÓDIGO CIVIL, Edición especial (Perú 2017). Editorial Jurista Editores.