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Requisitos de forma: individualizarse, singularizarse con un número fecha y ser suscrito por la
autoridad que lo expide. Puede ser el presidente de la república o el ministro de Estado respetivo.
La parte expositiva contiene los vistos (fundamentos de derecho en que se sustenta el decreto) y
considerando (hechos en que se fundamentan el decreto supremo)
La parte resolutiva es el mandato u orden de la autoridad que lo expide. Ese mandato se contiene
en la expresión “resuelvo” o “decreto”.
Luego de esto hay una serie de trámites que debe cumplir el decreto que hace referencia bajo las
expresiones “anótese” “comuníquese” “publíquese” o “notifíquese”. Expresiones que dicen
relación con una serie de trámites que debe cumplir el decreto supremo para que produzca plenos
efectos.
El “anótese” es la expresión que dice relación con el trámite de registro que hace el presidente y
fundamentalmente el ministerio del cual emana el decreto supremo.
Requisitos de fondo: tal como se desprende de los art.98 y 99 CPR, el decreto supremo debe ser
verificado en cuanto a su juridicidad, esto es en relación a la armonía que el decreto supremo tiene
que tener con la C° y las leyes por la CGR a través del trámite de toma de razón, trámite que hace
un análisis de la constitucionalidad y la legalidad del decreto supremo de manera preventiva, es
decir, antes de la publicación del decreto supremo, antes de que entre en vigencia.
Si estima que el decreto supremo es armónico con la C° y la ley, tomará razón del mismo, cuestión
que materializara mediante un timbre con la expresión “toma de razón” que tendrá un fecha y la
firma del contralor. Si en cambio en la verificación jurídica, este estema que el proyecto de decreto
contraviene la C° o las leyes lo representará. Por consiguiente, la representación puede ser por dos
causales;
Aquí se refleja el problema de no denominación que tiene el sistema de fuentes del derecho
administrativo, porque estos reglamentos son en realidad decretos supremos de carácter general.
Pero a diferencia del decreto este no se puede dictar solo por el presidente, el reglamento siempre
será dictado por el presidente de la república y el ministro de Estado respectivo, porque los
reglamentos tienen 3 características;
- Son obligatorios
- Son generales
- Son permanentes
A diferencia de un decreto supremo de contenido singular que puede agotarse sus efectos con la
sola dictación del mismo, por ejemplo el decreto que constituye una comisión asesora presidencial
o designa una persona en un cargo público. El reglamento tiene efectos permanentes.
El art. 35 CPR, se hace referencia a los decretos, reglamentos e instrucciones. Los decretos e
instrucciones pueden no llevar la forma del presidente bajo la expresión “por orden del
presidente”, pero los reglamentos deben ser firmados por el presidente y por el ministro de Estado
respectivo. Además debe ser así por que los reglamentos tienen un contenido normativo, integran
el bloque de constitucionalidad que se desprende del art. 6 CPR. Este bloque dice relación con que
todos los órganos del estado deben someter su acciona la C° y a las normas dictadas conforme a
ella, y esas normas configuran el bloque de constitucionalidad. Al integran los reglamentos este
bloque son expresión de una actuación de contenido normativo y eso explica porque deben ser
firmando por el presidente y el ministro y no puede haber delegación de firma por parte del
presidente de la república.
1. Implica que un acto adm de contenido singular, por ejemplo un decreto simple, una
circular no puede contravenir un reglamento, que es un contenido de mayor jerarquía y de
contenido general.
2. Los reglamentos no se derogan como si ocurre con la ley. Los reglamentos se reemplazan
por otro reglamento.
Las circulares son expresión de la denominada potestad de mando, que deriva de las jefaturas de
los servicios públicos. Las circulares son actos administrativos de orden interno, que dictan las
jefaturas de los servicios públicos para impartir instrucciones a los funcionarios públicos sub
alternos con el objeto de mejorar el funcionamiento al interior del respectivo servicio público. Las
circulares, por lo tanto no se publican ni se notifican, si no que se comunican ya sea a través de
oficios o se comunican vía correo electrónico a todos los funcionarios del respectivo servicio.
Con las circulares ese ejemplifica de la denominación que tiene las fuentes en el derecho
administrativo. Por ejemplo el SII que dicta circulares pero fuera de su servicio e incluso de
publican en el diario oficial, por lo tanto se denominan circulares, pero en realidad son
resoluciones.
Otra fuente son algunos ppios como el de cooperación, de servicio legal, de confianza legítima, de
juridicidad. Una serie de de ppios que hoy tienen relevancia por las siguientes razones;
- Son ppios que vienen hacer expresión de como la administración del Estado para cumplir
el fin que le es propio que es la satisfacción de necesidades públicas que son continuas y
cambiantes, ha requerido la colaboración de los particulares para poder cumplir ese fin y
satisfacer esas necesidades públicas. Esto tiene su expresión que lo que la doctrina
denomina la “actividad informal de la adm del Estado”.
Un protocolo de acuerdo por ejemplo no es un acto administrativo pero se acuerdo que
hace la administración con particulares pero tiene efectos públicos y eso es actividad
informal de estado y por tal es fuente de derecho administrativo. Ese acuerdo puede
convertirse en una ley. Esa actuación se enmarca en los ppios contemporáneos del
derecho administrativo
En cuanto al ppio de cooperación, la LOC de la superintendencia del medio ambiente
establece que los privados las empresas que desarrollan una actividad económica o
industrial tienen que cumplir con ciertas normas de emisión. se tiene que aplicar una
sanción administrativa si se incumple pero esa ley establece los planes de mejora que son
propuestas que hace el particular a la superintendencia con un programa de trabajo. Ese
plan de mejoras la superintendencia puede eximir de multa si aprueba el plan de mejoras.
Por lo tanto eso es expresión del ppio de cooperación entre regulador y regulado.
Mediante esa resolución que emitirá esa superintendencia constituye una fuente de
derecho administrativo.
Podemos distinguir distintos tipos de control sobre la administración; habrán controles políticos,
institucionales, no institucionales. Por ejemplo un control político es el que se desprende del art.
52 n°1 CPR que existen diferentes mecanismos a través de la cámara de diputados que ejercen
sobre los actos de gobierno.
Un control institucional es el control expos que realiza el TC sobre los decretos supremos que dicta
el presidente, que realiza a requerimiento d un grupo de parlamentarios para verificar la
constitucionalidad del decreto supremo. Este control que realiza el TC es un control expos al
trámite de toma de razón que realiza la CGR por lo que podría ocurrir que un decreto supremo que
fue tomado de razón, el TC posteriormente lo declare inconstitucional. Art.93 CPR
Los controles no institucionales sobre la adm del Estado, son aquellos que son están previstos en el
ordenamiento jurídico pero que crecientemente tienen mayor relevancia como el control que
realizan los medios de comunicación. Ej. Comisión enyel
Finalmente está el control interno que se realiza mediante el consejo de auditoria general
de gobierno es que un organismo dependiente de el ejecutivo que verifica el cumplimiento
de los planes y programas gubernamentales y que también revisa el alcance o
cumplimiento jurídico que tienen las distintas actuaciones que realiza la adm del Estado.
- Externo: ese control es aquel que realiza la CGR. La CGR es un organismo autónomo de
rango constitucional consagrado en los arts. 98 y 99 de la CPR. Sin embargo, la C° original
del 80 regulaba en los art 88 y 89. La CGR tiene su antecedente en el antiguo tribunal de
cuentas del siglo XIX cuyo principal representante era Valentín Letelier. La CGR surge
foralmente en el sistema chileno en la década de los 20 a propósito de la misión kemmere,
una misión del gobierno norteamericano que encarga el presidente Alessandri palma para
revisar y proponer una reforma a la institucionalidad publica chilena. A través de promover
la existencia de la CGR y propone el servicio nacional de adunas y la tesorería general d
república y es así como surge la CGR decreto ley 400 bis del año 1927. La función original
de la –c-gr era verificar el buen uso de los recursos fiscales y llevar la contabilidad general
de la nación. Lo que ocurre es que lentamente la CGR en su labor fiscalizadora y de control
empezó a verificar la juricidad de las actuaciones de la adm del Estado. La C° del 25
contenía los tribunales contenciosos administrativos pero la CGR comienza a recibir los
reclamos de particulares con la adm del Estado y comenzó a verificar la juricidad del
Estado.
La contraloría es una institución única en el derecho comparado. Pocas tienen un control
preventivo sobre la adm del Estado, sus dictámenes son vinculantes para toda la adm y
además fiscalizan y llevan la contabilidad general de la adm. es un órgano que ejerce la
jurisdicción de cuentas, tienen la representación del Estado en el juicio de cuentas y tiene
la función de resolver y fiscalizar el buen uso de las cuentas públicas.
Para ser contralor hay que cumplir varios requisitos; abogado, hay que tener a lo menos 40
años de edad, hay que tener a lo menos 10 años de titulo de abogado y hay que tener una
actividad académica o profesional destacada.es asignado por le presidente previa
aprobación de las 3/5 partes de los senadores en ejercicio. Dura 8 años en su cargo y en
cualquier caso termina sus funciones al cumplir 75 años de edad. No puede ser reelegido
inmediatamente.
Funciones CGR
La mayoría de los actos son exentos del trámite de toma de razón. Ésta es a excepción.
- Función normativa
- Función disciplinaria
- Función jurisprudencial
- Función orientadora
Funciones CGR
Las funciones principales están establecidas en la C° y que dentro de esas funciones principales
verificar la juricidad de los actos de la adm del Estado y decretos supremos y el ejercicio de la
rendición de cuentas. En cuanto a la primera función hay que tener en consideración que esta
función la CRG la desarrolla a través de dictámenes que forman jurisprudencia administrativa y el
segundo mecanismo es el trámite de toma de razón, que es un trámite que de manera exclusiva y
excluyente realiza el CGR porque la C° y la LOC 10336 le asigna competencia al contralor para
realizar este trámite para verificar la legalidad y constitucionalidad de los actos administrativos y
particularmente de los decretos supremos que dicta el presidente de manera preventiva.
En el trámite de toma de razón podemos distinguir características; es una acción impeditiva, está
inserta en un procedimiento administrativo, irrevocable, indivisible y se constituye como un poder
de veto
Funciones secundarias
Que significa que a través del trámite de toma de razón se verifique la legalidad y
constitucionalidad de un acto administrativo? Que alcance tiene este trámite? Si un acto de la adm
del Estado incumple los requisitos previstos en el art.7 de CPR, el CGR no tendría que tomar razón
de esos actos y lo representaría.
Soto Klaus señala que hay que analizar sistemáticamente el trámite de toma de razón, se entiende
que el CGR frente a la verificación de juridicidad, de constitucionalidad de legalidad que haga de un
decreto supremo tendrá que preguntarse quién, porqué y cómo. Cuando el CGR reciba un proyecto
de decreto supremo con los antecedentes de hecho y de derecho en el que se funda, tendrá que
preguntarse quién dicta ese decreto supremo y así revisar si quien dicta el decreto supremo esta
investido de manera previa y regular (como presidente o como ministro de Estado). Además el CGR
va a revisar si el acto administrativo, el proyecto del decreto supremo emana de un órgano que
actúe dentro del ámbito de su competencia.
Porque se dicta el proyecto de decreto supremo, y el CGR tendrá que verificar los supuestos que
justifican la dictación del acto o decreto supremo. Supuestos que serán jurídicos, normativos que
están identificados en los vistos del decreto supremo y supuestos fictos o de hecho que estarán en
los considerando de los decretos supremos.
La tercera pregunta que debe hacerse el CGR en este análisis sistémico es como se hace la
verificación de este acto administrativo. Se hace de manera objetiva, contrastando el proyecto de
decreto supremo con la C° y las leyes. El trámite de toma de razón supone un control de tipo
objetivo, por cuanto el CGR a través de la toma de razón no hace un análisis subjetivo en cuanto a
conveniencia o cuestionar el momento en que se dicta para que el presidente dicte finalmente el
decreto supremo.
En el trámite de toma de razón hay ciertas y determinados actos administrativos, que según la LOC
de la CGR son actos exentos, lo que quiere decir que algunos no van a la toma de razón. Y ellos son
aquellos que la propia LOC dice que son actos que no tienen una mayor significación o que son
actuaciones vinculadas a permisos, feriadas o solicitudes de medio administrativo. Pero la LOC dice
que estos actos exentos tienen que estar determinados por una ley. En la práctica no es una ley la
que determina la exención de ellos, si no que una resolución 1600 de la propia contraloría, que
rigurosamente seria contraria a derecho.
Además de la función de verificar la juricidad de los actos de la adm. del Estado, además la CGR
ejerce la jurisdicción de cuentas. En esta materia hay que entender que en sí mismo constituye una
excepción que la CGR ejerza la jurisdicción de cuentas, porque es un órgano administrativo no
jurisdiccional. La C° equipara la función ejecutiva con la administración del Estado, no la
diferencia.
1. Es una excepción por que la CGR es un órgano administrativo que realiza funciones
jurisdiccionales y que se desdobla en un tribunal de cuentas.
2. La jurisdicción de cuentas en un acto de doble instancia. La primera instancia constituida
por un órgano unipersonal al mano de un sub contralor. La segunda instancia constituida
por un tribunal colegiado presidido por el CGR e integrado por dos abogados designados
por el presidente de la republica a propuesta del contralor.
3. La jurisdicción de cuentas tiene lugar cuando una persona o u funcionario público tiene a
su cargo o administra bienes o recursos fiscales y en ello genera un detrimento patrimonial
para el Estado.
4. El juicio de cuentas lo que busca es hacer efectiva la responsabilidad civil extracontractual
de la persona o del funcionario público que tiene a su cargo o administra bienes o recursos
fiscales.
5. Es una jurisdicción supuestamente autónoma, porque desde el punto de vista teórica las
resoluciones que adopte el tribunal de cuentas ya sea en primera o segunda instancia es
una decisión que puede ser contraria o diferente de otras situaciones que ha resuelto la
CGR. Las decisiones de la CGR no son vinculantes para los tribunales de cuenta. En la
práctica si el subcontralor está en primera instancia y en segunda el contralor no hay
mucha autonomía. Es la propia contraloría la que integra ambas instancias.
El juicio de cuentas Tiene un etapa administrativa y otra parte jurisdiccional;
Respecto de que cosas se tiene que rendir cuenta? De los gastos y de los ingresos percibidos. Sobre
éstos hacen referencia los art. 98 y 99 de la LOC 10336. Tiene que ponerse en la rendición gastos e
ingresos que van a ser examinados y de esos gastos ingresos verificar que la documentación en
que se rinden éstos sean auténticos: que la rendición de estos gastos están sustentados sobre
operaciones aritméticas exactas; que los gastos estén debidamente autorizados por la ley,
reglamento y autoridad respectiva; que los gastos hayan cumplido el objetivo por el cual se
realizaron, por los cual fueron previstos; que los ingreso hayan sido efectivamente percibidos y se
haya pagado la tasa o carga impositiva que corresponda.
Una vez hecha la rendición viene el examen de cuentas y esto lo realiza el jefe de la respectiva
división de la CGR o el contralor regional en su caso. En el examen de cuentas podemos distinguir
dos tipos de exámenes de cuentas;
- Examen de cuentas propiamente tal: ya sea la contraloría general o el jefe la división tiene
un año para realizarlo desde que se ha hecho la rendición, de lo contrario caduca la
posibilidad de realizar el examen. Lo que va a verificar es lo mencionado anteriormente. Si
está todo bien con la rendición de cuentas, el contralor regional o el jefe de la división
dictara un acto que se denomina “finiquito” y con ello culmina la etapa administrativa y no
se pasa a la etapa jurisdiccional. Si
de lo contrario no cuadra con lo rendido, el jefe o contralor regional dictara un acto que se
denomina “reparo” y éste constituye la demanda del juicio de cuentas y con la dictación
del reparo se pasa a la etapa jurisdiccional propiamente tal.
- Examen de cuentas ficto: no hay examen de cuentas propiamente tal, hay una
investigación sumaria o un sumario administrativo que se ha sustanciado para determinar
la responsabilidad disciplinaria de un funcionario público durante esta investigación o
sumario se ha determinado no solo que hay responsabilidad disciplinaria del funcionario
sumariado, si no que también sus actuaciones han generado un perjuicio patrimonial para
el Estado y por lo tanto esa resolución de cualquiera de los dos procesos reemplaza o la ley
se pone en el caso que es una rendición de cuentas. El plazo se cuenta desde que el
funcionario es notificado de la resolución que pone término a la investigación sumario o al
sumario administrativo.
Sobre quien puede recaer uno u otro examen? No puede haber examen de cuentas ficto a quien
no es funcionario público
El ficto solo podrá recaer en funcionarios públicos y el propiamente tal sobre funcionarios públicos
y sobre aquellas personas que administran bienes y recursos fiscales pero que no son funcionarios
públicos. En cuanto el plazo para que caduque la rendición de cuentas; en el propiamente tal
caduca dentro del plazo de un año desde que se hace la rendición de cuentas. En el ficto desde que
el funcionario es notificado.
Una vez dictado el reparo se da traslado a quien está obligado a rendir cuentas, el “cuentadante”
debe evacuar un informe donde debe argumentar que la rendición de cuentas tienen los respaldos
suficientes para tratar de desvirtuar el reparo. El reparo es un suerte de replica que tiene el
cuentadante en la rendición de cuentas. Luego se vuelve a derivar los antecedentes al contralor
regional para que haga una suerte de duplica adicionando antecedentes que confirmen que la
rendición de cuentas estuvo mal hecho. Luego de ese informe por parte del contralor regional se
derivan los antecedentes al fiscal de la CGR y este fiscal que por primera vez conoce del asunto
representa al fisco y debe adicionar antecedentes que demuestren que hubo un mayor detrimento
para el estado mayor de que el que está declarado en el reparo. El detrimento se determina en
UTM. Una vez que el fiscal evacua su informe en el juicio de cuentas se genera el
perfeccionamiento de la relación procesal en la jurisdicción de cuentas.
Las partes en e juicio de cuentas son el demandante (deje de la división o contralor regional), el
demandando (cuentadante), fiscal CGR .a CGR es juez parte acusador y quien resuelve, es por ello
que es cuestionable.
Luego del informe que evacua el fiscal se abre un término probatorio de 15 días donde se rendirán
los medios de prueba que franquea el CPC.
Luego del término probatorio la causa queda en estado de sentencia. La sentencia de 1 instancia
procede el recurso de apelación para ante el tribunal colegiado.
Hay dos vías para que estado pueda resarcir los detrimentos. Si el condenado es funcionario
público habrá un descuento de la remuneración mensual de ese funcionario. Pero si no es
funcionario público, la sentencia del juicio d cuentas va a ser un título para juicio ejecutivo que se
sigue contra el cuentadante condenado.
Funciones secundarias ….
La ordenación para Soto supone que el acto genera un ordenamiento o vinculo jurídico entre la
administración, el sujeto que ejerce las funciones administrativas y el destinatario del acto.
Además supone una orden o mandato de la adm que es vinculante para el destinatario de ese
acto.
La racionalidad implica que el acto administrativo tiene que tener una justificación jurídica y
fáctica que lo sustente. Por ello si bien es cierto es una facultad discrecional de la adm tiene que
tener justificación, de lo contrario sería arbitrario y adolecería de un vicio de validez.
La unilateralidad implica que el acto adm siempre será manifestación de una única voluntad. Si se
requiere la manifestación de uno o más voluntades sería un contrato administrativo. No hay que
confundir que hay actos adm complejos que son aquellos actos que se dictan o al cual concurren
distintos órganos o entidades de la adm del Estado, pero concurren manifestando una misma
voluntad, esto se denominan “acuerdos”.
Sujeto que ejerza la función administrativa. No habla de la adm del estado o de los servicios
Públicos porque es posible hacer distinción respecto a que es posible que se dicten actos admn por
sujetos que no están ejerciendo la función adm. ej. Secretaria del Senado, concesionarias.
Que el acto adm debe propender a satisfacer necesidades públicas concretas. Soto lo explica
tomando como base el ppio de subsidiariedad, porque la necesidad publica no hay que entenderla
como la necesidad del todo o de la sociedad entera si no que es posible entender la necesidad
publica como la necesidad de un grupo o agrupación. Esa necesidad los primeros que tienen que
avanzar a satisfacer son los individuos que están necesitados y que si éstos no pueden o no
quieren tendrá que hacerlo la administración a través de la dictación de actos administrativos.
Los efectos jurídicos directos. El acto genera efectos jurídicos directos que podrán aumentar el
patrimonio de los destinatarios del acto o podrán traducirse en un gravamen para el patrimonio
del destinatario del acto. Ej. Acto que impone tributos
Son los decretos supremos, las resoluciones, los dictámenes, las resoluciones de juicio, las
constancias y los acuerdos.
Las resoluciones son actos análogos a los decretos supremos que las dictan otros órganos del
Estado y los decretos supremos el presidente. Un dictamen interpreta algo no necesariamente es
una decisión. Por eso la incongruencia del concepto que tiene el acto adm como decisión y algunos
actos que no necesariamente deciden algo, por eso se llama extensión o ruptura dela acto adm.
- Es formal: el acto administrativo según o establecido en el art.5 de la ley proc admn, debe
escriturarse, lo que implica que el acto debe expresarse de forma explícita e inequívoca.
Este artículo parece caer en ciertas contradicciones, para nosotros la formalidad del acto
administrativo es que éste se escriture.
- Está dotado se poder de imperio: porque éste se impone a sus destinatarios con
independencia de la voluntad o aceptación que éstos tengan. El acto administrativo
supone el ejercicio de una potestad publica que le ha sido asignada a la adm por el
legislador, los administrados particulares no pueden eximirse de la orden o mandato que
se contiene en el acto.
- Elemento Causal o de los motivos: dice relación con la justificación fáctica y jurídica que
tiene que tener el acto administrativo. Si falta este elemento, el acto se ve afectado en su
validez y en su eficacia.
- Elemento teleológico: apunta a la finalidad del mismo. Todo acto administrativo debe
cumplir un fin que está reglado por el legislador. Si el acto e aparta del fin que el legislador
ha previsto se produce una causal que afecta la validez o eficacia del acto administrativo
que se denomina “desviación de poder”.
La importancia de estos elementos es que su ausencia o las imperfecciones o vicios que pueden
afectar estos elementos que constituyen el acto administrativo, son causales para que se afecte o
se extingan los efectos del acto administrativo.
- Caducidad: tiene lugar respecto de los actos adm que están sujetos a una condición plazo
o modo, alguna modalidad, especialmente en aquellos que expirado el plazo o cumplida la
condición generan la extinción del acto. Están afectos a una condición resolutoria. Ej.
Concesiones.
Porque la nuidad de derecho publico tiene que ser declarada y no poera ipso iure?
Porque es posible entender la nulidad como afectación de validez de las actuación desde la
perspeciva del derecho publico y privado? Ppio de legalidad y autonomía de la voluntad