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Concepción convencionalista: el significado de una palabra está determinado por las reglas
con que se determinan las condiciones de uso de esa palabra.
Por eso, el derecho puede encararse en diferentes planos:
Es posible que tanto el positivismo como el iusnaturalismo hayan logrado una auto
confirmación, induciendo en la generación de diferentes usos de la palabra derecho, que
concuerdan con la propuesta de uno y de otra de la concepción, dando lugar a que esta
palabra sea ambigua en el lenguaje ordinario.
Kelsen define el derecho de tal modo que estas expresiones pueden ser usadas como
componente central de la ciencia jurídica la que como toda ciencia deber ser puramente
descriptiva y valorativamente neutra.
El derecho es un sistema de normas con jerarquías. La moral es otro sistema de reglas,
con el mismo fin (regular las acciones de una sociedad) pero son paralelos.
Las ciencias que describen la naturaleza, los hechos con regulados o descriptos.
Pero en el derecho hay relaciones públicas.
Existe una relación de IMPUTACIÓN A B
Las reglas presuponen que hay libertad, sino no se producirían los hechos. Cuando
esto no se cumple, cuando no se puede hablar de responsabilidad y/o voluntad.
El origen de una norma es METAJURÍDICO, está fuera del derecho, se obtuvo
mediante un previo acuerdo.
Una norma es válida si respeta los procedimientos establecidos en una norma
superior.
LA REGLA FUNDAMENTAL NO ESTÁ PUESTA SINO SUPUESTA.
IUS NATURALISMO
Consiste en sostener conjuntamente, dos tesis:
Si bien todos los iusnaturalistas coinciden en defender estas dos tesis, discrepan acerca del
origen o fundamento de los principios morales y de justica que forman el “derecho
natural”.
Iusnaturalismo teológico: el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo
originado por Dios que es asequible a la razón humana. Es un derecho natural, existente,
verdadero, válido, aplicable a todos los hombres en todos los tiempos, es inmutable.
Las leyes deben obtenerse por conclusión del derecho natural.
También hay quienes hablan de la “naturaleza de las cosas” que hay ciertos
aspectos de la realidad que poseen fuerza normativa y constituyen una fuente de
derecho a la cual debe adecuarse el derecho positivo.
Welzel afirma que existen “estructuras lógico-objetivas” que le ponen límites a la voluntad
del legislador.
POSITIVISMO
Es difícil definir al positivismo porque hay posiciones que se sostienen positivistas que no
tienen nada que ver entre sí. No es esencial la posición positivista al rechazo de la
primera tesis del iusnaturalismo.
Escepticismo ético
No es correcto identificar el positivismo jurídico con el escepticismo ético.
Muchos juristas, como Kelsen y Ross identifican al positivismo con la tesis de que no
existen principios morales y de justicia universalmente válidos y cognoscibles por medios
racionales y objetivos.
Están influenciados por “positivismo lógico”. Los únicos juicios cuya verdad o falsedad es decible
racionalmente son los juicios que tienen contenido empírico .
Positivismo ideológico
Estos creen que el derecho positivo es justo por ser la emanación de la voluntad
dominante.
Para juzgar una justicia o una injusticia coincide con el que se adopta para juzgar la
validez de las leyes.
Pretende que los jueces asuman una posición moralmente neutra y que se limiten
a decidir según el derecho vigente.
Kelsenes un caso especial. Pretende fundar una ciencia jurídica valorativamente
neutra. Rechaza la pretensión iusnaturalista de la validez o fuerza obligatoria de las
normas jurídicas que derivan de principios morales.
Para Kelsensu fuerza o validez obligatoria deriva de una norma positiva, la norma
básica, la que permite a los juristas acceder sin asumir un compromiso moral o
ideológico a la verdadera realidad jurídica. Ésta está compuesta no por hechos,
sino por entidades, no por el “es” sino el “debe ser”.
Sin embargo hay normas que permiten que algunos tomen el papel de jueces y que otros no
puedan hacerlo. No existe una ley natural para regir eso.