FD

HJ

Orientaciones, esquemas
y resúmenes

José Vivero Russo

Uned 2012/2013

joseviverorusso@yahoo.es
Presentación
A mi juicio, estamos ante una asignatura bonita, práctica y actual. Aunque no
lo advirtamos, basta detenernos un momento en cualquier análisis para darnos cuenta
de que nos topamos constantemente con razonamientos y formas de exponer las cosas
que presentan diferentes planos, y donde, en la mayor parte de los casos, se efectúan
reducciones: hablamos de este o aquel aspecto, olvidándonos del todo general que
debemos analizar.

Después de afrontar esta asignatura, de estudiarla y de presentarme al examen,

curiosamente no me quedé con gran parte de sus conceptos y contenido, sino que,
como algo mágico, la asignatura me hizo razonar sobre la exposición de los debates,
sobre la forma de opinar de las cosas, de nuestros razonamientos con nuestros
amigos, en nuestro trabajo, en un discurso. En todos esos debates hay diferentes
planos del saber, y, en muchas ocasiones, se efectúan reducciones.

Cuando juzgamos una situación, nosotros mismos u otras personas, solemos

reducir esa situación a uno o varios aspectos determinados, sin juzgar o analizar la
cosa en general:

 Si analizamos, por ejemplo, a una persona determinada, Raquel podría decir de

ella que es un excelente músico; Pablo, una buena persona; Eusebio, un buen
deportista; Iván, un mal compañero de trabajo; Brais dice que es excesivamente
orgulloso. Pero esa persona que analizamos no sólo es un músico, un deportista,
una buena o mala persona. Esta persona es un todo complejo, una unidad
compleja, no debiendo reducirla a uno o varios aspectos determinados,
olvidándonos de su integridad. Esa persona no es esto o aquello; esa persona es
esto, más aquello, más lo otro (esa persona es una unidad compleja).

 Si hablamos de la actual situación española, probablemente Juan hablaría sólo del

paro; María sólo de la corrupción política, Iván del caso Urdangarín; Jaime del
caso Bárcenas, etc. Pero la situación actual española no es sólo Barcenas o
Urdangarín. La situación actual española es la situación política, económica y
social y, si tratamos de analizar el conjunto, debemos analizarlo todo.

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 Si hablamos de los empleados públicos, no podemos hablar en general como si
todos fueran funcionarios públicos, porque en la Administración no todos son
funcionarios. Se debe distinguir dentro del concepto de empleados públicos entre
los funcionarios de carrera, los funcionarios interinos, el personal laboral (fijo, por
tiempo indefinido o temporal), y el personal eventual (artículo 8 Estatuto Básico
del Empleado Público). Y se debe tener en cuenta, dentro de los funcionarios,
aquellos que han accedido a dicho nombramiento por oposición y aquellos que
han accedido mediante la denominada funcionarización. Habitualmente en los
debates televisivos se efectúan reducciones y se utiliza como palabra sinónima
empleados públicos = funcionarios públicos. Se reduce el concepto de empleado
público al de funcionario público.

 Si vemos un debate en televisión, por ejemplo, del actual caso del asesinato de
Asunta Basterra, (muy sentido en España y quizás todavía más en Galicia por su
proximidad) una persona juzgaría la conducta de la madre, otra la del padre, otro
el del momento de los hechos. Nos damos cuenta de que analizar correctamente el
caso supone juzgar todos sus aspectos y no reducirlo a uno sólo de ellos. Debemos
analizar en profundidad la complejidad del caso: la medicación que se le
suministró, las cámaras que grabaron los movimientos, las horas en que
sucedieron los hechos, la conducta del padre, la conducta de la madre, el hecho de
otras personas que pudieran estar implicadas; lo que dicen los testigos, etc.

 Un juez, cuando debe analizar un caso (por ejemplo, un asesinato) debe oír a
ambas partes, y debe oír y revisar el todo: todos los aspectos del caso que se le
plantea, todos los testigos, todas las pruebas. No puede reducir el caso para
juzgarlo a lo que diga exclusivamente una de las partes, o, por ejemplo, a lo que
diga un único testigo.

Este trabajo de orientaciones y esquemas de FILOSOFIA trata de ser

complementario a mis apuntes globales de la asignatura y trata de ayudar en su
preparación. Lo he estructurado en tres partes:

1. Lo que denomino el Tema 0, previo al tema 1 y siguientes del programa, y

donde trato de razonar sobre lo que considero la sustancia o eje central de la
asignatura.

2. Algunos esquemas (no todos) que he considerado importantes de las tres

unidades didácticas de la materia.

3. Resumen de tres temas importantes para revisar los días previos al examen.

3
 Hablar sobre lo que se considera la sustancia de esta asignatura y su forma de
entenderla no es fácil. Por ese motivo no quiero pecar de imprudente, de persona de
“palabra fácil”. Solamente en esta presentación y en el tema orientativo siguiente
trato de exponer lo que esta asignatura me ha hecho ver. Y lo expongo de una forma
totalmente humilde y con todas las advertencias posibles, con todos los errores que
yo pueda cometer, porque considero que, al final, cada uno de vosotros verá en la
asignatura aspectos diferentes y concepciones diferentes a los míos, y éstos, los míos,
no tienen porque ser los verdaderos. Como en un debate sólo expongo mi parecer.

Desde mi opinión personal entiendo que la hermenéutica jurídica trata de

analizar y razonar el derecho desde su complejidad, evitando efectuar reducciones. A
mi modo de entender, estamos ante una materia interesante y siempre actual. Si cabe,
esta asignatura me ha ayudado a razonar mejor las cosas que sometemos a debate o
estudio, a escuchar al contrincante, dándole la oportunidad de hablar y de exponer sus
razonamientos. Me ha ayudado a no cerrarme a negar inicialmente lo que dice el otro
en un debate, sin analizar previamente si tiene o no razón. Sobre todo, esta
asignatura, me ha ayudado a evitar reducciones de manera superflua.

Viveiro, 8 de octubre de 2013

José Vivero Russo

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TEMA 0. ORIENTACIONES

Cuando se comienza a preparar esta asignatura, la materia aparentemente más

compleja se encuentra en los primeros temas. A la mayor parte de nosotros nos ha
costado entender esa parte, hasta que vamos profundizando en la asignatura y al final
nos damos cuenta de que aquello que en principio veíamos como complejo, era en
realidad algo en lo que diariamente estamos inmersos.

En mi opinión, toda la materia de la asignatura gira en torno a una idea central,

a un eje central, a algo que está en nuestra forma de concebir las cosas y de
expresarlas, aunque no nos demos cuenta de ello. Entender esto es entender la idea
central de la asignatura. Lógicamente en esta disciplina veremos muchos más
conceptos, pero, en mi humilde opinión, la sustancia y el fin de esta materia está en
distinguir lo que la asignatura llama planos del discurso y en evitar efectuar
reducciones, y esto lo estudia en el ámbito del derecho, aunque nosotros podemos
extenderlo a todos los aspectos que debamos analizar en nuestra vida.

Imaginemos que visitamos una gran empresa de construcción de aviones y que

diferentes ingenieros aeronáuticos nos van explicando las diferentes partes técnicas
del avión. La primera idea en nuestra mente al llegar a la empresa es la del concepto
de avión, lo que es el avión en sí, toda su globalidad (en nuestra mente nos
preguntamos por el todo del avión, no por un aspecto determinado  ¿Qué es un
avión?). Cuando los distintos ingenieros nos van a explicar lo que es el avión,
lógicamente habrán de utilizar el lenguaje para expresarlo, y, posteriormente, unas
perspectivas para desgranar el avión:

 Desde la perspectiva del motor el ingeniero correspondiente nos explicará como

está formado el motor, la parte del avión en la que se encuentra, las piezas que
necesita, como fue construido y como fue montado.

 Desde la perspectiva de las hélices, el ingeniero de hélices nos hablará de su

material, de sus dimensiones, de cuáles son sus funciones, de la velocidad de
rotación.

 Desde la perspectiva de la estructura, el ingeniero correspondiente nos hablará de

su diseño, de cómo se construyeron las alas, de cómo están ensambladas, de la
línea aerodinámica, del cuadro de mandos del piloto, etc.

 Desde la perspectiva de la decoración interior, lo técnicos nos hablarían de los

asientos, del tapizado, de las ventanillas, de la capacidad interior del avión, etc.

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Vamos a repasar los conceptos que vimos:

1 Cuando vemos inicialmente el avión nos quedamos con su Plano ontológico

idea global, con el todo, con su imagen. Internamente nos o metafísico
preguntamos, ¿qué es un avión?
2 Para explicar lo que el avión es pasamos al plano del Plano lógico
lenguaje, ya que si no hacemos uso del lenguaje no
podemos decir lo que es el avión.
3 Para explicar cada una de las partes del avión debemos Plano crítico
utilizar diversas perspectivas: la de los motores; la de su o epistemológico
diseño; la de los espacios interiores, etc.

A lo anterior en la asignatura se le llama los planos del saber  Plano

ontológico o metafísico; plano lógico; plano crítico o epistemológico. En realidad, en
todo lo que vemos, desde que lo vemos hasta que tratamos de explicarlo, se dan
siempre tres planos:

 El plano ontológico o metafísico es el de la concepción global; en nuestro caso, es

el que se pregunta por lo qué es el avión.

 El plano lógico es el plano del lenguaje, como explicamos cómo es ese concepto
global.

 El plano epistemológico son las diversas perspectivas o criterios que utilizamos

para describir ese concepto global; en nuestro caso, el avión.

El ejemplo del avión podemos extenderlo absolutamente a todo: a un coche, a

un ordenador, a un reloj, a un cuadro pintado, a una casa, a una colcha de ganchillo, a
un árbol de navidad, a un belén… a una planta:

 El plano ontológico o metafísico de la planta equivaldría a efectuarnos la

pregunta “¿Qué es la planta?” En esta pregunta se comprendería lo que es la
planta en su integridad, el conjunto de la planta, tal y como la concibe y la ve
nuestra mente. El plano ontológico o metafísico es el que se pregunta por lo qué
es la planta en su integridad.

 El plano lógico es el que utilizamos para explicar lo que es la planta.

 El plano epistemológico son las perspectivas que utilizamos para analizar la

planta: desde la perspectiva de las raíces hablaríamos como se distribuyen; desde
la perspectiva del tallo analizaríamos éste como es; desde la perspectiva de las
hojas, describiríamos como son (alargadas, redondas, etc.); desde la perspectiva de
las flores describiríamos toda su forma (su color, sus pétalos), etc.

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 Sin embargo, OJO al dato: el avión no es sólo su motor, ni la planta son sólo
sus hojas. El avión es todo un conjunto de elementos complejos, ya que si el avión
fuera sólo motor no volaría y si la planta tuviese sólo hojas no existiría, porque
necesita de las raíces y del tallo para vivir.

Pues bien, lo que describimos con los ejemplos del avión y de la planta y que
sería extensible absolutamente a todos los conceptos que conocemos o que tratamos
de analizar, representa el eje de la asignatura. ¿A que esto es fácil de entender? Para
profundizar más en el tema podríamos poner el ejemplo de nuestro amigo imaginario
Juan:

 Desde el plano ontológico o metafísico nos preguntamos “¿cómo es Juan? 

Inicialmente vemos a Juan en su integridad, como es: su cuerpo físico, su forma
de ser, su habilidad para hacer las cosas, su inteligencia, si es o no sincero, etc.
Todo eso es Juan. El saber metafísico u ontológico tiene por finalidad acercarse a
lo que es Juan, preguntándose por lo que es.

 Desde el plano lógico comenzamos a describir a Juan.

 Desde el plano ontológico o metafísico analizaríamos a Juan desde diversas

perspectivas:

− Para Pedro (compañero de trabajo), Juan es una persona con una gran
capacidad.

− Para María, Juan es una persona atractiva.

− Para Arturo, Juan es una mala persona, algo cínico e interesado.

− Para Rosario, nuestro amigo imaginario Juan, es un excelente deportista.

Cada amigo de Juan lo ve de diferente manera (desde distintas perspectivas) y

se fija en determinadas cualidades. Podríamos decir lo mismo del avión:

 Un técnico mecánico hablaría de los motores porque le encantan los motores, son
su pasión.

 Un constructor de hélices hablaría de las hélices.

 Una azafata probablemente nos hablaría de la parte interna del avión.

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 Sin embargo, Juan no es sólo un deportista, ni tampoco es sólo un trabajador.
Por tanto, ¿Quién es Juan? Juan es el conjunto de todas esas cosas, es todo, porque
no podemos hablar de Juan con un concepto aislado del mismo y quedarnos, por
ejemplo, con la idea de Arturo, que nos dice que es un cínico y una mala persona. No,
no es así. Juan puede ser una mala persona para uno, pero es un excelente trabajador
y compañero para otros, y un excelente deportista. Juan tiene virtudes y defectos,
pero no sólo virtudes y sólo defectos, sino que Juan es todo ese conjunto de
conceptos complejos y globales.

Exactamente lo mismo podemos decir del avión: el avión no es sólo un motor,

por mucho que le gusten los motores al ingeniero aeronáutico; ni es sólo su forma
externa, ya que aunque tuviera sólo forma externa el avión no volaría. Como tampoco
volaría si no tuviera hélices. Por tanto, para que el avión sea útil y sea realmente un
avión tiene que ser un complejo de cosas, una globalidad.

En conclusión, en la asignatura de FILOSOFIA DEL DERECHO, en lugar de

analizar aviones, o personas, o plantas, etc. se analiza con profundidad el derecho, de
la misma forma que en otras ciencias se analizan otros conceptos:

 El plano ontológico o metafísico del Derecho es lo que es el Derecho en su

globalidad. Este plano es el que se pregunta por lo qué es el derecho. No trata de
responder sobre algunos aspectos particulares del Derecho, sino sobre aquello que
es propiamente, es decir, aquello que comprende universalmente.

 El plano lógico es el que utilizamos para decir lo que es el derecho. Para

responder al plano ontológico o metafísico hay que pasar al plano del lenguaje,
articulando lógicamente ese saber ontológico o metafísico con el fin de
comprenderlo.

 El plano epistemológico son las perspectivas que utilizamos para analizar lo que
es el derecho:

− Desde una perspectiva normativa el derecho es sólo norma, sólo ley.

− Desde una perspectiva de hecho social, el derecho sería la conclusión de

hechos sociales.

− Desde una perspectiva del derecho natural, el derecho sería la consecuencia de

un derecho natural.

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 Sin embargo, OJO al dato: el derecho no es sólo norma, sólo hecho social, o
sólo derecho natural. El derecho es todo el conjunto de ideas que lo conforman, es la
concepción global o compleja de todo lo que es el derecho. No podemos romper la
conceptuación del derecho y decir que es sólo norma, porque la norma nace en una
época determinada, en una cultura determinada, conforme a unos hechos históricos,
con unos antecedentes de derecho natural.

En la vida misma, a todos los niveles, surgen reducciones que efectúan las
personas y los pensadores:

Concepto Reducción
Avión Un ingeniero aeronáutico de motores podría quedarse
sólo con la idea del motor del avión.
Amigo imaginario Juan Para Arturo Juan sería un cínico y una mala persona.
Derecho Desde una concepción normativista (positivismo) el
derecho es sólo ley.

Pues bien, todo el eje central de la asignatura va a tratar de hablar de los

diferentes planos del saber (plano ontológico o metafísico, plano lógico y plano
crítico o epistemológico) y analizar las diferentes reducciones que efectúan los
diversos pensadores:

− Reducción del plano ontológico al plano epistemológico

− Reducción de los planos epistemológicos y lógico al plano ontológico

− Reducción entre las diversas perspectivas del plano epistemológico  El

derecho es sólo norma; el derecho es sólo hecho social; el derecho es sólo valor
moral. Este análisis implica una reducción entre los diversos planos
epistemológicos, pues configura a uno de ellos como el sentido propiamente dicho
del derecho, y, por tanto, como aquel que dice propia y principalmente lo que es el
derecho, suplantándoselo a las otras perspectivas que, con igual dignidad y
sentido, son capaces de ofrecer su propio orden de importancia epistemológica a la
hora de comprender lo que sea el derecho.

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 En el libro de texto vamos a ver que la corriente positivista reducía el derecho
exclusivamente a lo que dice la norma. Avanzando en el temario vamos a pasar por
las corrientes procedimentalistas de Rawls y Habermas, que también efectúan
reducciones sobre el derecho (de tipo epistemológico). Siguiendo el libro llegamos
hasta Gadamer, que nos presenta una bonita y acertada frase:

“La hermenéutica significa aceptar

que los otros puedan tener razón”
Gamader es representativo de la hermenéutica, aunque más bien realiza una
reducción de tipo ontológico. En la frase de Gadamer, “los otros” está referido a
distintas concepciones:

− Los otros países. Vemos y analizamos nuestro modelo de Estado, pero debemos
estar abiertos a analizar otros modelos de Estado, ver y razonar como regulan
determinados hechos o situaciones. En estos modelos pueden existir aspectos que
nos interese también incorporar. El Derecho comparado se dedica a esto: estudia y
compara regulaciones de distintos sistemas jurídicos.

− Los inmigrantes. Debemos analizar la situación de los inmigrantes en nuestro

país, su parte positiva, su parte negativa, su integración, su posición dentro del
derecho.

− Las minorías étnicas dentro de un Estado. Debemos analizar sus costumbres y

su forma de integración, porque puede ser interesante la diversidad cultural. Los
otros, las minorías, pueden tener razón en alguna forma de hacer o regular las
cosas.

En mi opinión, “los otros”, en la frase de Gadamer, también hace referencia a

lo que dice el contrincante en un debate sobre un determinado tema. En concreto, en
mis conversaciones de debate con amigos me apasionan casi siempre dos temas: el de
posibilidad de vida extraterrestre y el de la vida después de la muerte. En alguna
ocasión, en tertulias o cenas de amigos, surgen estos debates y siempre alguno se
niega a aceptar ambos aspectos. Ni yo tengo por qué tener la razón en mi postura de
aceptación, ni mi amigo en el de su negación: “La hermenéutica significa
simplemente aceptar que los otros puedan tener razón”. La frase no dice que el
contrincante tenga la razón, sino simplemente aceptar que la pudiera tener, que se
debe aceptar lo que otros dicen y no negar algo sin ser previamente analizado o pueda
ser demostrado. En mis dos ejemplos entiendo que lo correcto sería escuchar al otro
sin rechazar su postura, sin negar su afirmación, porque en este momento, en el
ejemplo que nos ocupa, ninguna de las dos afirmaciones puede ser completamente
demostrada.

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 No obstante la bonita y acertada frase de Gadamer, el libro de texto analiza con
más profundidad la hermenéutica,

¿Qué hace la hermenéutica?

¿Cuál es la función de la hermenéutica?

A mi juicio, la hermenéutica trata de analizar el derecho en su integridad, en su

complejidad.

La hermenéutica analiza el derecho desde su complejidad: tiene en cuenta tanto

el plano ontológico como el plano epistemológico, evitando realizar reducciones. El
derecho es todo lo que cabe en el concepto de derecho. Por tanto, no puede ser sólo
norma, sólo hecho social, sólo valor moral. De igual forma, no podemos describir a
Juan sólo por su físico (si es guapo o feo), sólo por su capacidad laboral, sólo por su
forma de ser. Si tenemos que hablar de Juan debemos describirlo por todo lo que es,
ya que si nos quedamos con la idea de Arturo, Juan sería una mala persona y Juan no
es sólo eso. Esto es precisamente la idea de la hermenéutica, analizar el derecho
como una unidad compleja:

Lo jurídico se dice de muchas maneras,

sin dejar de ser cada una de ellas totalmente derecho.

Apreciados compañeros:

Las anteriores conclusiones y razonamientos me surgieron después de ver la

asignatura, sin que en ninguna parte de la materia se expongan los ejemplos a los que
he hecho mención. Sin embargo, el estudio de la asignatura, fuera de analizar los
casos anteriores, hizo nacer en mí el pensamiento sobre todos los anteriores aspectos.
Para mí, ese fue en fin de la asignatura: el de hacernos razonar el derecho desde una
posición compleja, viendo todas sus piezas, sin rechazar ninguna. Algo que debemos
tener en cuenta a la hora, por ejemplo, de hacer un informe jurídico, viendo todos los
aspectos que deben intervenir en el mismo, porque, si no tenemos en cuenta todos
esos aspectos, estamos reduciendo el informe a uno o algunos de ellos. Este aspecto
es extensible a todos los aspectos que debemos analizar en la vida, hasta en una
conversación con amigos o conocidos: el escuchar al otro desde el respeto. El
contrincante puede no tener razón, pero mientras no se demuestre lo contrario “La
hermenéutica significa aceptar que los otros puedan tener razón”.

Viveiro, 8 de octubre de 2013

José Vivero Russo

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Esquemas de la unidad didáctica 1
FUNDAMENTACIÓN
DE LA ONTOLOGÍA JURÍDICA

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Plano ontológico o metafísico
Derecho como norma (consideración
normativa) / Derecho como hecho social
(consideración sociológica) / Derecho como
principio moral (valor moral) (consideración
axiológica), etc.
Comprende universalmente todos esos
aspectos, no uno aisladamente.
PLANO ONTOLÓGICO
O METAFÍSICO
La pregunta de lo que es el ser
¿Qué es el derecho?
El plano ontológico o metafísico es el que
se pregunta por lo qué es el derecho.
Tiene por finalidad acercarse al derecho
(o más ampliamente a lo jurídico)
preguntándose por lo que es. Lo
específico de este saber está en que se
pregunta por el ser de las cosas, es decir,
por lo que éstas son (en nuestro caso, por
lo que es la “cosa jurídica”).
Lo propio de este saber es preguntarse
de forma total por lo que es la cosa propia
o principalmente, es decir, por lo que es
la cosa en tanto que es, lo que, si se
piensa bien, es una forma indirecta de
preguntarse por todos aquellos aspectos
o modos que conforman el ser de la cosa.
Preguntarnos por lo que algo es en tanto
que es equivale a “abrir el baúl” de ese
algo y comprender todos los aspectos o
modos de ser que lo constituyen, pero
comprenderlo conjunta y
universalmente, no de forma dispersa,
no reduciendo la cosa a alguno o algunos
de ellos.
Represento el plano o saber ontológico o
metafísico con un rectángulo (podría
también haberlo representado con un
círculo). Lo que quiero significar con esa
figura es que es un todo  En ese
rectángulo caben todos los aspectos que
conforman el ser.
Plano lógico
PLANO LÓGICO
La respuesta a lo que es el ser
El plano lógico se expresa a través del
lenguaje. Es el plano del lenguaje. Nos
permite articular conceptual y
lingüísticamente el saber global o
universal del ser del plano metafísico.
Para que los aspectos del plano
ontológico o metafísico puedan ser
comprendidos, han de ser previamente
conocidos, lo que hace necesario
articularlos conceptual y
lingüísticamente, esto es, hacer posible
que sean dichos.
La pregunta ontológica o metafísica es la
más radical (la más global), pues implica
todos los aspectos o modos de la cosa a
analizar, siempre y cuando estos puedan
ser dichos (pensados y expresados) en el
lenguaje.
El saber lógico trata de determinar
universalmente lo que sea el derecho, su
naturaleza y esencia, es decir, trata de
definirlo, en el sentido de delimitarlo.
La lógica cumple con respecto a la
metafísica el papel de un instrumento de
ésta. Es decir, sirve para articular
conceptual y lingüísticamente el saber
metafísico con el fin de poder dar una
respuesta efectiva a las cuestiones que
se plantean.
Represento el plano lógico con una línea,
como si fuese la voz de una persona que
sale de un altavoz. El plano lógico es el
plano del lenguaje. Esa línea intenta
representar las ondas del sonido.
Plano crítico o epistemológico
(perspectivas o criterios)
PLANO CRÍTICO O
EPISTEMOLÓGICO
Los criterios o perspectivas que
utilizamos para analizar el ser
Son los criterios que nos permiten
articular lo que es ese algo (en nuestro
caso el derecho), es decir, las
perspectivas que utilizamos para
definirlo.
Al tratar de definir algo, como al tratar de
determinar lo que ese algo sea
propiamente, tenemos que acudir a unos
criterios que nos expliquen cómo
podemos definir o determinarlo: las
diversas perspectivas a través de las
cuales el lenguaje puede referirse a él.
Estos diversos criterios con arreglo a los
cuales determinamos lo que sea
propiamente algo (en nuestro caso, lo que
sea el derecho en su sentido ontológico o
metafísico) constituyen las diversas
aplicaciones de la lógica (lógicas
materiales) a los distintos objetos o
campos  Las distintas perspectivas
epistemológicas, las cuales nos permiten
comprender lógicamente ese algo.
Represento el plano crítico o
epistemológico con diversas líneas que
parten de la onda de voz, queriendo
representar los diversos criterios que
utilizamos para definir al ser.
— Perspectiva normativa
— Perspectiva social
— Perspectiva moral
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Ontología Estudio del ser.
Metafísica Saber que estudia el ser en tanto que es, y no, por ejemplo, en sus determinaciones
concretas o accidentes, así como el ser primero.
Lógica − Arte referido al estudio de las reglas que rigen el modo correcto de razonar (como
cuando decimos: “Debemos hablar con lógica”).

− Igualmente puede considerarse una ciencia, cuando sobre la base de dichas reglas se
construye un método (como cuando hablamos de “lógica formal”, “lógica
simbólica”, “lógica deóntica”…
Epistemología Disciplina filosófica que estudia las condiciones de posibilidad del conocimiento
científico-tecnológico.

Son las diversas aplicaciones de la lógica a los distintos objetos o campos, es decir, los
Lógicas criterios con arreglo a los cuales determinamos lo que sea propiamente algo (en nuestro
Materiales caso, lo que sea el derecho en su sentido ontológico o metafísico). En otras palabras, son
las diversas perspectivas a través de las cuales el lenguaje puede referirse a algo, en
nuestro caso, al derecho.

Lógica unívoca Articula el saber ontológico del derecho con arreglo a un único sentido.
Lógica analógica Articula el saber ontológico del derecho con arreglo a varios sentidos, es decir, admite
varios sentidos en relación de semejanza entre sí. Cada uno de estos logoi o sentidos que
se pueden atribuir al derecho son propia, total u ontológicamente derecho, pero no sin
más y excluyendo a los demás, sino cada uno desde su perspectiva epistemológica
concreta y determinada.

La confusión entre los diversos planos del discurso por parte de muchos juristas ha
supuesto reducciones y superposiciones con consecuencias en ocasiones muy confusas.
Reducción Existen tres tipos de reducciones:

— Reducción del plano ontológico al plano epistemológico.

— Reducción de los planos epistemológicos y lógico al plano ontológico.
— Reducción entre las diversas perspectivas del plano epistemológico, dando
prioridad a una de ellas (analogado primero) frente a las restantes.
Confusión de los planos del discurso, subordinando total o parcialmente alguno de ellos
a otro. Puede ser de tres tipos:

− Reducción ontológica
− Reducción lógica
− Reducción epistemológica
Por ejemplo, si estimamos que toda la historia universal no es sino el despliegue de la
lucha de clases o que cualquier consideración sobre la validez de las normas jurídicas
se reduce a un problema de vigencia social de estas normas.
En el discurso filosófico-jurídico habitual se da una presencia constante de
reduccionismos, lo que lleva a olvidar la existencia de distintos planos en el discurso,
cada uno de ellos con sus objetos y modos propios, que nos permiten hablar sobre la
misma cosa desde diferentes perspectivas o aproximaciones.

Un reduccionismo no es otra cosa que la absorción o anulación de esas

perspectivas por una de ellas. Su efecto es la conversión del discurso filosófico sobre
el derecho en unívoco y la consideración de lo real de manera plana y roma, con total
olvido de su complejidad esencial. De este modo, el derecho ha sido reducido
frecuentemente a norma, a hecho o a valor o, incluso a la suma de las tres perspectivas,
sin distinguir en qué plano del discurso se da cada una de ellas.

14
 TABLA DE CLASIFICACIÓN DE CIENCIAS DE GUSTAVO BUENO
CIENCIA CASO CRITERIO EJEM.
1 Ciencia como saber Sería el caso de la ciencia practicada La utilidad más inmediata es la
resolución de problemas A
hacer, es decir, como arte por el abogado, el artesano, el Iurisprudentia
o técnica especial. médico o el arquitecto. prácticos. romana

2 Ciencia como sistema Es el sentido en que se entendía en Intento de derivar unos B

de proposiciones la Edad Antigua y Media. A él se conocimientos de otros y Concepción del
derecho propia del
derivadas de principios. adecuan, por ejemplo, el filósofo vincular todos ellos en torno a iusnaturalismo

escolástico y el teólogo. postulados comunes. racionalista

moderno
3 Ciencia en el sentido La ciencia experimental, como las Aplicación del modelo C
moderno modernas ciencias naturales (Física, experimental, con una base Concepción de
“ciencia del
(ciencia en sentido Química, Biología, etc.). El caso matemática, a todos los campos derecho” defendida

propio). más representativo sería el de la del conocimiento. por la dogmática

ciencia practicada por los científicos
de laboratorio.
4 Ciencia en el sentido Aquí encajarían disciplinas tales
contemporáneo como las ciencias de la educación, académico-administrativas que,
(ciencia en sentido las ciencias económicas, las
ciencias de la información, etc.
impropio)
Figuras típicas de “científicos” en
“ciencias” humanas, este sentido serían las de los
“ciencias” sociales,
“ciencias” culturales, etc. profesionales de la comunicación,
los pedagogos, los sociólogos, los
psicólogos...
jurídica alemana
del siglo XIX, la
Jurisprudenz
Resultado de las clasificaciones
D
durante el siglo XX, han “Ciencia” jurídica
ideológico-
parcelado el conocimiento en
administrativa
función de necesidades
organizativas impuestas por el
Estado, llamando “ciencia” a
conocimientos muy concretos
que dudosamente tienen ese
sentido.

15
CARACTERÍSTICAS DEL POSITIVISMO

Según el iusfilósofo italiano Norberto Bobbio, las características del positivismo en cuanto
teoría del derecho son las siguientes:
Coim-leconspro
1 La coacción es el elemento esencial del derecho. Coacción
2 La imperatividad es la característica esencial del derecho, que legitima el uso Imperatividad
de la coacción si se vulnera.
3 La ley es la expresión más acabada de lo jurídico, pues constituye la ley
emanación de la voluntad general.
Coherente, sin antinomias normativas. Construcción
4 Se considera al derecho Completa, sin lagunas normativas. Esto es lo coherente
y
como una construcción  que se ha dado en llamar plenitud del completa (POJ)
ordenamiento jurídico.
5 La aplicación del derecho se basa en un procedimiento lógico-silogístico
mecánico, donde el operador jurídico no es más que la boca de la ley, lo que Procedimiento
lógico-silogístico
supuestamente elimina cualquier atisbo de subjetividad en los procesos de mecánico
aplicación e interpretación de las normas.

SOCIOLOGÍA JURÍDICA DOGMÁTICA JURÍDICA

Sociologisto / Iuspositivismo sociologista Positivismo / Iuspositivismo normativista
Reducción de tipo ontológico Reducción de tipo epistemológico
Derecho como hecho social Derecho como norma jurídica

DOGMÁTICA JURÍDICA / SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

Dogmática jurídica La dogmática jurídica tiene como objeto de estudio del derecho positivo, es decir,
las normas jurídicas vigentes en un tiempo y lugar determinados.

Sociología El sociologismo ha de entenderse como una reducción de tipo ontológico de lo

del derecho jurídico que privilegia ante todo la consideración del derecho como hecho
social, como un factum más que se da en la vida social, frente a la reducción de
tipo epistemológico del discurso sobre lo que se entiende por derecho,
reducción que otorga primacía a la consideración del derecho como norma
positiva, propia del positivismo jurídico normativo. Se trata de otra dirección
dentro del marco general del iuspositivismo.

La sociología del derecho es la disciplina que es al iuspositivismo sociologista lo que la dogmática

jurídica es al iuspositivismo normativista: el modelo por excelencia de “ciencia” jurídica.

DOGMÁTICA JURÍDICA SOCIOLOGÍA JURÍDICA

La dogmática jurídica constituye el producto
científico derivado de la mentalidad iuspositivista
normativista, esto es, del positivismo que entiende
que los hechos llamados a ser conocidos son las
normas del derecho positivo vigente en un tiempo y
lugar determinado.
El iuspositivismo sociológico parte del presupuesto
fundamental de que los hechos que el científico del
derecho debe conocer y explicar son los hechos
sociales en qué consisten esas normas o que están
detrás de ellas, y no las normas jurídicas positivas,
como en el caso del iuspositivismo normativista.

16
CRÍTICAS A LOS MITOS DEL POSITIVISMO

Esquema 1

1 Crítica a la visión La visión positivista ve la aplicación del derecho como la mera actualización
silogística automática del contenido de la ley en el caso concreto, a través de un proceso lógico-
mecanicista silogístico mecánico, donde el juez es simplemente la boca de la ley. La interferencia
del proceso de elementos no dogmaticos (principios, valores) es la prueba de lo engañoso de esta
supuesta neutralidad, que ha contribuido a desacreditar el modelo.
de aplicación
del derecho
2 Crítica Desde posturas no positivistas se ha criticado la supuesta neutralidad, la mera
a la neutralidad tecnicidad de la dogmática, en el sentido de que ella misma no es sino una manera de
de la dogmática consagrar el poder vigente, que en última instancia constituye el lenguaje del poder, el
jurídica discurso pseudocientífico que le permite justificarse. En este sentido, la dogmática
sería expresión de una ideología y no de una ciencia, puesto que presenta lo que no es
más que un mero producto de la voluntad del poder establecido como una actividad
cognoscitiva.
3 Crítica al dogma En la doctrina jurídica predominó el dogma positivista de la ausencia de lagunas, con
de la plenitud frecuencia mantenido en pie a base de auténticas falacias y sofismas. Actualmente el
del ordenamiento panorama es mucho más claro que entonces  Determinadas circunstancias han
jurídico puesto de manifiesto la falta de realismo en ese postulado, santo y seña del positivismo
legalista:
(ausencia
de lagunas — El desbordamiento del ámbito estatal como lugar exclusivo de las relaciones
jurídicas) jurídicas (merced a los actuales procesos de mundialización).

— La multiplicidad de ámbitos normativos públicos y privados en su interior

(municipal, autonómico, estatal, comunitario…).

La presente situación de pluralismo de fuentes del derecho rompe con la vieja

concepción de un sistema de fuentes rígido, autorreferencial y cerrado.
4 Crítica al mito Resume las críticas anteriores. Se ha atacado duramente la idea de un derecho objetivo
de la seguridad (legal) capaz de resolver todos los conflictos posibles. Actualmente, la seguridad
jurídica jurídica se entiende desde la necesidad de justificar racionalmente las premisas de la
decisión jurídica conforme a criterios de racionalidad argumentativa, más que desde la
necesidad de ajustarse al modelo, abstracto, de un proceso lógico silogístico-mecánico
predeterminado por la Ley.

Esquema del esquema anterior:

Esquema 2

1 Crítica a la visión silogística mecanicista del PAD

2 Crítica a la neutralidad de la DJ
3 Crítica al dogma de la POJ (ALJ)
4 Crítica al mito de la SJ

Esquema del esquema anterior:

Esquema 3

1 Crítica a la visión VISIÓN

2 Crítica a la neutralidad NEUTRALIDAD VINEDOMI
3 Crítica al dogma DOGMA
4 Crítica al mito MITO

17
Tópica y retórica Tópica Un tópico es una proposición aseverativa, expresada en términos
tanto positivos como negativos, en tanto y sólo en tanto es
aceptada por aquel a quien va dirigida.

El uso del tópico pretende persuadir, convencer o refutar a su

destinatario, de manera que sólo tiene sentido en una situación
dialógica.
Retórica La retórica sería el ejercicio En el ámbito Se ejerce conforme a
judicial  la retórica forense,
concreto de los diversos que se basa en la
tópicos en el razonamiento persuasión del juez a
para provocar determinados través de medios
probatorios.
efectos en un auditorio. No En la Se ejerce conforme a
obstante, como cada tópico asamblea  la retórica política,
tendente a la
constituye un lugar propio de persuasión, pero sin
expresión, se ejerce de forma finalidad probatoria.
diferente según el ámbito en el En los discursos Se ejerce conforme
de homenaje  al panegírico, cuyo
que nos encontremos  fin es la alabanza.
Teoría La actividad jurisdiccional es el lugar por antonomasia de la decisión
de la jurídica. Según la teoría de la argumentación jurídica, es en el proceso de
argumentación jurídica decisión jurídica donde debemos situarnos para entender lo jurídico, ya que
es ahí donde se manifiesta más claramente la necesidad de fundamentación
racional que tradicionalmente ha acompañado a lo jurídico, y que, durante el
positivismo, se situaba en la ley, de la cual el juez habría de ser poco más que
un reproductor, un aplicador punto menos que mecánico.

18
Esquemas de la unidad didáctica 2
LOS ELEMENTOS FUNDAMENTALES
DE LA DISCUSIÓN AXIOLÓGICA
CONTEMPORÁNEA

19
ESTADO LIBERAL
El modelo de Estado liberal se construye sobre
varios conceptos que son fruto del
pensamiento político de la modernidad:
- Individuo
- Estado de naturaleza
- Pacto o contrato social
- Soberanía
- Pueblo
- Ciudadano
- Derechos subjetivos naturales
- Representación
- Distinción entre el ámbito de lo público
y el ámbito de lo privado.
La conjunción de todos los anteriores
elementos permite la configuración del modelo
de Estado liberal como Estado democrático-
liberal y la introducción de la noción de
Estado de derecho.
FUNTAMENTO DE LEGITIMIDAD
MODELO LIBERAL
— Representatividad
— Garantía de los derechos civiles y políticos — Garantía de los derechos civiles y políticos
ESTADO SOCIAL
El denominado Estado social pasa de ser un
mero garante de derechos y libertades civiles
y políticos a transformarse en un prestatario
de medidas y actuaciones socio-económicas
que van desde el reconocimiento y garantía de
los denominados derechos económicos,
sociales y culturales hasta la prestación de
medidas asistenciales o la aplicación de
políticas fiscales redistributivas. El nuevo
modelo de Estado se manifiesta como
intervencionista en las relaciones económicas
y productivas, antes exclusivamente en manos
de la burguesía capitalista.
MODELO SOCIAL
— Representatividad
— + Efectiva satisfacción de determinadas demandas sociales
20
PERSPECTIVAS DE LOS DERECHOS HUMANOS
Y DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

DERECHOS SUBJETIVOS
Derechos Conjunto CRITERIO DE JUSTICIA
humanos de criterios morales con EXTRASISTEMÁTICA
relevancia política, que
deben ser tenidos en Desde esta perspectiva, en la vida de los hombres
cuenta por el legislador los derechos humanos no juegan ningún papel en
constituyente, para que la la dimensión jurídica, pero sí en los ámbitos
Constitución de una moral y político, como criterios de justicia
D sociedad pueda ser extrasistemática, en tanto que no forman parte de
U considerada justa y cuyo un ordenamiento jurídico positivo.
A fundamento es un
Aclaración  El legislador constituyente tendría
L fundamento moral. en cuenta los criterios morales de estos derechos,
I pero no propiamente los derechos, ya que
S hablamos de justicia extraxistemática, y por
T tanto, estos derechos no estarían positivados en la
A norma fundamental, es decir, no formarían parte
del ordenamiento jurídico positivo. Posición
Derechos de G.
CRITERIO DE JUSTICIA Robles
fundamentales
INTRASISTEMÁTICA

Estos derechos son el núcleo de justicia

Conjunto de derechos
subjetivos positivados
en la norma fundamental
intrasistemática de un ordenamiento jurídico. No
obstante, no todos los derechos subjetivos
positivados en la norma constitucional se
positivan explícitamente bajo la denominación de
derechos fundamentales, sino que existen otros
derechos que, aunque son también
constitucionales, no son considerados por el texto
constitucional como fundamentales. Sólo son
auténticos derechos fundamentales aquellos
derechos humanos positivados, que, además,
gozan de una especial protección procesal 
Los derechos constitucionales recogidos en los
artículos 14 a 29 y 30 CE, ya que sólo estos
derechos gozan de la especial protección procesal
que supone el recurso de amparo ante el TC. En
el caso de los denominados derechos
económicos, sociales y culturales y los de tercera
generación, que no gozan en nuestra
Constitución de este especial tratamiento
procesal, no estaremos ante derechos
fundamentales, sino ante derechos subjetivos
constitucionales o principios de política
legislativa.

21
 Desde una perspectiva monista, el criterio fundamentador tanto de los derechos humanos
como de los derechos fundamentales es la sola positivación, es decir, que se encuentren
positivados, tanto unos como otros. Una de las posturas más relevantes en el panorama
actual es la de Luigi Ferrajoli.

M Ferrajoli entiende que los derechos humanos son una clase de derechos fundamentales.
O No establece una distinción entre criterios de justicia intrasistemáticos y
extrasistemáticos.
N
I Para Ferrajoli son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que
S corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de
T personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar, entendiendo por:
A  Derecho subjetivo cualquier expectativa positiva o negativa adscrita a un sujeto por una
norma jurídica.

 Por status la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva,
como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los
actos que son ejercicio de éstas.

COMENTARIOS Y RAZONAMIENTOS
Derechos
humanos De la definición de derechos fundamentales de Luigi Ferrajoli realizamos las siguientes
y derechos precisiones:
fundamentales
— Fundamento jurídico positivo. Esta definición establece que estos derechos tienen un
fundamento jurídico-positivo, pero no apela a un ordenamiento jurídico concreto. Los
derechos fundamentales son considerados como derechos subjetivos y para serlo tienen que
haber sido establecidos mediante una norma jurídica positiva, sea cual sea, provenga del
ordenamiento jurídico que provenga, y, además, con independencia de su jerarquía normativa.
Ferrajoli no hace reposar el fundamento de estos derechos de su positivación constitucional en
cada Constitución concreta y mucho menos en la especial protección procesal que ésta les
atribuye, sino que apela a la mera positivación, sin especificaciones.

— Definición formal y universal. Se trata de una definición formal y universalista porque lo que
diferencia a los derechos fundamentales de otros derechos subjetivos no fundamentales es el
hecho de que la norma los atribuya a “todas las personas físicas en cuanto tales, en cuanto
ciudadanos o en cuanto capaces de obrar”. En este sentido es en el que hace descansar
Ferrajoli la correspondencia universal de estos derechos. Los derechos fundamentales son por
consiguiente universales y eso significa específicamente la atribución de derechos a un
universo completo de personas, ciudadanos o capaces de obrar, o lo que es lo mismo, que su
imputación sea universal.

Por otro lado, Ferrajoli define los derechos humanos en los siguientes términos  “Son
derechos primarios de las personas y se atribuyen a todos los seres humanos. Entre éstos
se encuentran usualmente en los textos que los proclaman el derecho a la vida y a la
integridad personal, la libertad personal y de conciencia, pero esta lista no puede ser
exhaustiva dado que depende de los textos que se atribuyen”.
A mi juicio de la anterior definición se desprenden dos conclusiones: la de aquellos derechos que se
encuentran positivados, y la de aquellos derechos que no se encontrarían positivados (ya que en el
texto Ferrajoli afirma “esta lista no puede ser exhustiva dado que depende de los textos que se
atribuyen”). Por tanto estamos ante una doble conclusión:

 Derechos que no estarían positivados. Este concepto de derechos humanos que maneja
Ferrajoli, aunque universal en su atribución, sólo sirve como criterio material de justicia en su
intensión de resultas del análisis concreto de su positivación. En el planteamiento no formal
que vimos con anterioridad, estos derechos no positivados actúan como criterios materiales
de justicia extrasistemática dada la ausencia de positivación y, por tanto, no cabe establecer
una lista concreta de derechos humanos, sino que son pretensiones morales abiertas a la espera
de su positivación.

 Derechos humanos ya positivados. Para Ferrajoli los derechos humanos positivados son
derechos positivos y, por tanto, fundamentales, y, además, de extensión universal dada su
atribución a todos los hombres. Por tanto, actúan como criterios materiales de justicia
intrasistemática cuya virtualidad es la eficacia de su garantía procesal.

22
Criterios de atribución de los derechos fundamentales.
Tipos de derechos fundamentales según Luigi Ferrajoli

Criterios de atribución Personalidad o capacidad jurídica

Capacidad jurídica plena
de los derechos Capacidad de obrar
fundamentales Ciudadanía Ciudadanía

A partir de los anteriores criterios de atribución de los derechos fundamentales, Ferrajoli

distingue cuatro tipos de derechos fundamentales:

1 Derechos de la personalidad Corresponden a todas las personas

2 Derechos de ciudadanía Corresponden sólo a los ciudadanos
3 Derechos primarios o sustanciales Corresponden a todas las personas
con capacidad de obrar
4 Derechos secundarios o instrumentales o de autonomía Corresponden sólo a los ciudadanos
con capacidad de obrar

A continuación, se entrecruzan los anteriores cuatro tipos de derechos fundamentales y se

obtiene una clasificación de cuatro clases de derechos:

1 Derechos Son los derechos primarios de las personas y se atribuyen a todos los
humanos seres humanos. Entre éstos se encuentran usualmente en los textos que los
proclaman el derecho a la vida y a la integridad personal, la libertad
personal y de conciencia, pero esta lista no puede ser exhaustiva dado
Derechos que depende de los textos en que se atribuyen.
de la
personalidad
 Este concepto de derechos humanos que maneja Ferrajoli, aunque universal
en su atribución, sólo sirve como criterio material de justicia en su intensión
de resultas del análisis concreto de su positivación. Al contrario, en el
planteamiento no formal que vimos con anterioridad, actúan como criterios
materiales de justicia extrasistemática dada la ausencia de positivación y, por
tanto, no cabe establecer una lista concreta de derechos humanos, sino que
son pretensiones morales abiertas a la espera de su positivación.

 Para Ferrajoli entonces los derechos humanos son derechos positivos y, por
tanto, fundamentales, y, además, de extensión universal dada su atribución a
todos los hombres. Por tanto, actúan como criterios materiales de justicia
intrasistemática cuya virtualidad es la eficacia de su garantía procesal.
2 Derechos Son derechos primarios que sólo se reconocen a los ciudadanos, por lo
públicos que su determinación se hace depender de lo que determine el texto
Derechos
de ciudadanía
jurídico que los atribuye. Entre los que atribuyen usualmente las actuales
Constituciones se encuentran el derecho de residencia, el derecho de
reunión y asociación, las garantías penales y procesales, etc.
3 Derechos Son derechos secundarios atribuidos a todos los que ostenten capacidad
Derechos
civiles primarios jurídica plena, e incluyen todos aquellos derechos potestativos, cuyo
o sustanciales fundamento es la autonomía privada y el contenido contractual o
negocial, como el derecho a la libertad contractual o el derecho a la
libertad de empresa.
4 Derechos Son derechos secundarios atribuidos solamente a los ciudadanos con
Derechos
políticos secundarios o capacidad de obrar. Son derechos de autonomía política y vienen a colmar
instrumentales las exigencias de la representación y la democracia política, como el
derecho al voto o el derecho de acceder a cargos públicos.

23
 Vamos a esquematizar todavía más el cuadro anterior:

1 Derechos Derechos Se atribuyen a todos los seres humanos Derecho a la vida

de la Derecho a la integridad personal
humanos personalidad Derecho a la libertad personal
y de conciencia
2 Derechos Derechos Sólo se reconocen a los ciudadanos, por lo que su Derecho de residencia
de ciudadanía determinación se hace depender de lo que Derecho de reunión
públicos y de asociación
determine el texto jurídico que los atribuye.
Garantías penales
y procesales, etc.
3 Derechos Derechos Se atribuyen a todos los que ostenten capacidad Derecho a la libertad contractual
primarios jurídica plena, e incluyen todos aquellos derechos
civiles o sustanciales potestativos, cuyo fundamento es la autonomía
Derecho a la libertad
privada y el contenido contractual o negocial.
de empresa
4 Derechos Derechos Se atribuyen solamente a los ciudadanos con Derecho al voto
secundarios o capacidad de obrar. Son derechos de autonomía
políticos instrumentales política y vienen a colmar las exigencias de la Derecho a acceder
o de autonomía
representación y la democracia política. a cargos públicos

FERRAJOLI MAYORÍA DE LA DOCTRINA

Ferrajoli insiste en que este elenco de
derechos es absolutamente independiente de
la tradición constitucionalista moderna.
Entiende que históricamente se está ante
derechos que pueden catalogarse de
fundamentales siempre que se hayan
atribuido universalmente en razón de la
personalidad jurídica y la ciudadanía. De
hecho, considera que puede hablarse de
derechos fundamentales en la antigua Roma.
En contra de Ferrajoli, la mayoría de la
doctrina se inclina a pensar que los derechos
que se otorgan con carácter universal antes
de las primeras Declaraciones de Derechos,
como la de Virginia de 1786 o la francesa de
1789, forman parte de la protohistoria de los
derechos fundamentales, dado su carácter
restrictivo en cuanto a la extensión de su
atribución.

24
 Juicio sobre las relaciones entre cosas que se funda en un principio o criterio y
Valor permite establecer entre aquellas un orden jerárquico. Por ejemplo, una relación
matemática tiene un valor aritmético; una relación de amistad, un valor ético; una
relación entre ciudadanos, un valor jurídico, cívico o político.
Los valores no son cosas, entes, entidades, sustancias, contenidos materiales, etc.,
sino juicios que se hacen sobre las relaciones entre cosas y que varían en función de
éstas.

El concepto de valor que se viene manejando desde finales del XIX representa una
reducción de tipo ético o moral. Además, concibe los valores de manera
sustantivada (de sustancia), perdiendo de vista su carácter, dado siempre en el
marco de una relación entre cosas, de un enjuiciamiento. Es decir, se efectúa una
reducción de los valores a los de tipo ético o moral, olvidando otros, concibiendo los
valores como sustancias y no como relaciones.

Se trata de una postura reciente desde el punto de vista histórico, que emerge con la
llamada fenomenología de los valores surgida en dicho siglo. Por tanto, no se puede
hablar, por ejemplo, en Aristóteles o Hobbes de pensamiento sobre los valores.

1 Valores Los valores de un ordenamiento jurídico no son entidades, “cosas”, sino juicios 
Enjuician relaciones entre personas, o entre personas y cosas, consideradas
socialmente relevantes por la comunidad política.
2 Principios Los principios de dicho ordenamiento son el criterio de dichos juicios. Por tanto,
tampoco son entidades o “cosas” diferentes de los valores, sino una abstracción y
condensación de estos valores que permite expresarlos en los distintos ámbitos del
ordenamiento.
3 Derechos Los derechos fundamentales son la forma por excelencia en la cual se concretan
fundamentales los principios.
4 Normas Las normas son la expresión de esos principios que informan los derechos.

VALORES  PRINCIPIOS  DERECHOS FUNDAMENTALES  NORMAS VAPRINDENOR

25
TEORIAS CONTEMPORANEAS DE LA JUSTICIA.
RAWLS, HABERMAS, GADAMER

Razón cientifista Retorno a la razón práctica

Se asienta exclusivamente en la ley Se asienta en unos valores
Estado liberal - Positivismo Estado social
Kant Rawls, Habermas

Modelos procedimentalistas Rawls, Habermas

Modelo hermenéutico Gadamer

26
 MODELOS PROCEDIMENTALISTAS RAWLS / HABERMAS
ASPECTOS COMUNES RAWLS / HABERMAS
Teorías con orientaciones políticas socialdemócratas.
Modelos procedimentalistas. Ambas teorías pretenden proporcionar un molde procedimental al discurso sobre la justicia, o, lo que es lo mismo,
situado ante la gran alternativa invocación al procedimiento-invocación a la vida buena.
 Los partidarios de recuperar la teología (comunitaristas) propugnan, de maneras muy diferentes, una vuelta a las cosas que puede asimilarse, en
este aspecto, a la ontología, en la medida en que su objeto son los bienes concretos. Por eso esta postura siempre redunda en invocaciones a la
vida buena como criterio fundamental para una concepción de la justicia en sentido social.

 Por el contrario, quienes adoptan una perspectiva deontológica (Rawls, Habermas) son tributarios del kantismo y, como tales, desconfían de los
contenidos materiales, ya se refieran a bienes particulares o a modos de vida buena en la definición de la justicia, de forma que, para ellos, ésta
se resuelve en un mero procedimiento.
Teorías fundadas en la razón práctica
DIFERENCIAS RAWLS / HABERMAS
RAWLS HABERMAS
Teoría con base liberal Teoría no estrictamente vinculada al pensamiento liberal,
pero que presenta puntos en común con la rawlsiana
Presupuestos base — Teoría de la justicia fundada en la razón práctica.

— Utiliza ideas elaboradas por los grandes teóricos clásicos del Presu. En términos generales, la postura de
base
contractualismo Habermas puede ser explicada como una
reducción de tipo epistemológico, debido
Las ideas básicas de la teoría de Rawls elevan el grado de abstracción a su negativa a entrar en discursos de tipo
del contractualismo tradicional (reformula la teoría clásica del ontológico. No examino lo que son las
contrato social) enmarcándolo en una construcción sistemática que cosas (lo bueno, lo justo), sino el
incorpora ciertos elementos originales como la “posición original”, procedimiento adecuado para hablar sobre
“el velo de la ignorancia”, “la regla del maximin”, o “el consenso ellas.
entrecruzado”. Se trata de un contractualismo que pretende rehabilitar
y actualizar. Por ello se le conoce como neocontractualismo.
Estructura básica A partir de los anteriores La teoría de Rawls es una Constantes
de la sociedad
o su constitución
presupuestos elabora una teoría de teoría de la justicia no — Crisis de las filosofías con
política la justicia que denomina “justicia metafísica, de tipo formal y pretensiones de dar una visión
como imparcialidad”, cuyo objeto procedimental, cuyo método integrada e integradora de lo real
primario es la estructura básica de tiene como antecedentes los desde principios filosóficos fuertes.
la sociedad, es decir, su modelos contractualistas, capaz
constitución política. de establecer los principios de — Crisis de legitimación del Estado
justicia requeridos para que contemporáneo.
La estructura básica de la sociedad una sociedad democrática y
debe ser justa y para ello su pluralista pueda ser tenida — Incapacidad del positivismo
constitución debe descansar sobre como justa en la medida en que jurídico.
determinados principios de su Constitución política esté
justicia, es decir, en unos presidida por principios que
principios capaces de articular una respeten la libertad y la
constitución política que pueda ser igualdad de todos sus
considerada como justa. miembros. El utilitarismo es el
modelo que combate
principalmente con su teoría de
la justicia como imparcialidad.
Utilitarismo — El utilitarismo es una teoría teleológica porque hace depender lo Teoría La teoría de la acción comunicativa es la
y teoría de la de la
justicia como correcto de lo bueno. Por ello propugna que “debe hacerse lo acción gran aportación teórica del Jürgen
imparcialidad que maximice el bien para la mayoría”. comunicativa Habermas para solucionar el problema de
esta crisis a la que se refiere en sus
— Rawls pretende mostrar que la teoría de la justica como contantes. Habermas considera esta teoría
imparcialidad” establece una forma más perfecta y equitativa de como el modelo actual de la razón
justificar la estructura básica de la sociedad y los principios que práctica. Es tributaria, junto a otras
deben regirla de las teorías utilitaristas. Para justificar este influencias, de la filosofía práctica
extremo va estableciendo los paralelismos y diferencias entre kantiana. Esta teoría no hace sino traducir
las teorías utilitaristas y su teoría de la justicia. el imperativo categórico de Kant, que está
diseñado para una situación de “monólogo
interior” del sujeto moral autónomo, a una
situación no monológica, sino dialógica,
es decir, aplicada en las relaciones entre
sujetos y no circunscrita al mundo moral
propio de cada uno de ellos.
Justicia como 1 La posición original Razón A diferencia de Kant, la razón práctica
imparcialidad
práctica tiene en Habermas un uso comunicativo.
2 El consenso entrecruzado
Está concebida dese el comienzo, como
3 El velo de la ignorancia
referida a una situación de comunicación
4 Los dos principios de justica Principio de igualdad que se plantea en el espacio de lo público
Principio de diferencia y cuyo objeto es suscitar el acuerdo, el
5 El argumento del maximin consenso universal entre los sujetos que
intervienen en ella. A esto se le denomina
pragmática universal del lenguaje.

27
EL ARGUMENTO DEL MAXIMÍN

 El punto de partida para llegar al argumento del maximin

(razonamiento de cómo llegamos)

− En el velo de la ignorancia es donde Rawls se revela como un kantiano confeso, pues su

noción sobre este extremo nos remite a Kant, y, en particular, a su concepto del imperativo
categórico  Obra de modo que tu máxima pueda valer siempre al mismo tiempo
como principio de una legislación universal.

− Se trata de pensar las máximas que deben regir la conducta como leyes prácticas universales,
es decir, con arreglo exclusivamente al deber, excluyendo así cualquier determinación
empírica, concreta (creencias religiosas, necesidades materiales, etc.).

− Tras el acuerdo adoptado en la posición original, las partes habrán de llegar a los caracteres
de los principios de la justicia  El principio de igualdad y el principio de diferencia.
Rawls establece ambos principios en su obra “El liberalismo político”.

− El anunciado de esos principios evidencia su función como rectores de la asignación de

derechos y deberes y de la distribución de las ventajas económicas y sociales, es decir, como
principios rectores de los dos aspectos de la estructura básica de toda sociedad:

PRINCIPIO CORRESPONDENCIA CONTENIDO

1 Igualdad
Todas las personas son iguales en punto a
exigir un esquema adecuado de derechos
y libertades básicos iguales
2 Diferencia
Las desigualdades sociales y económicas
tienen que satisfacer dos condiciones: 1.
Deben andar vinculadas a posiciones y
cargos abiertos a todos en condiciones de
igualdad equitativa de oportunidades; 2.
Deben promover el mayor beneficio para
los miembros menos aventajados de la
sociedad.
CON…
(como en el metro de Madrid)
Derechos civiles — Libertad política
— Libertad de expresión
y políticos. — Libertad de reunión
— Libertad de conciencia y pensamiento
— Libertad personal
— Libertad frente al arresto y detención
arbitrarios.
Derechos Igualdad de oportunidades y la redistribución
de la riqueza de forma que todos salgan
económicos y sociales. beneficiados en la medida en que, pese a que
el reparto no sea absolutamente igualitario,
nadie salga absolutamente perjudicado por la
desigualdad resultante.

− Los principios de igualdad y de diferencia se disponen en un orden serial que prioriza el

primero respecto del segundo. Por tanto, no puede justificarse ninguna violación a las
libertades básicas protegidas por el primer principio, apelando a unas posibles mejoras en
las ventajas sociales y económicas (ni, por supuesto, en nombre de una mayor utilidad para
la mayoría).

 El punto de llegada. El argumento del maximin

Los personajes que están bajo el velo de la ignorancia eligieron como prioritario el
principio de la igualdad, y como secundario el principio de la diferencia. Este aspecto es una
característica fundamental de la Teoría de la justicia como imparcialidad (los miembros del
velo de la ignorancia actúan con carácter imparcial)  La posición de las partes debe ser
imparcial. Esta es la teoría de la justicia como imparcialidad de Rawls.

28
 Rawls se opone al utilitarismo.
El utilitarismo es una teoría teleológica porque hace depender lo correcto de lo bueno,
o lo que es lo mismo, “lo que se debe hacer” de la determinación de los bienes valiosos. Por ello
el utilitarismo propugna que “debe hacerse lo que maximice el bien para la mayoría”.
UTILITARISMO CLÁSICO
1 2
Según el utilitarismo clásico el bien se define Para el utilitarismo clásico es indiferente a todos
como la satisfacción del deseo, tanto si se toma en los efectos el reparto de dicha satisfacción, ya que
cuenta a cada individuo como a la sociedad, y, por no toma en cuenta a las personas consideradas
tanto, una sociedad será tanto más justa cuanto individualmente, sino la utilidad del conjunto, lo
más capaz sea de obtener la mayor suma de que evidentemente puede llevar consigo enormes
satisfacción de los deseos del mayor número de sacrificios y grandes injusticias para ciertas
individuos. minorías. Este aspecto es el que Rawls critica con
mayor determinación.

CONTRAPOSICIÓN
1 2
TEORÍA IGUALITARISTA TEORÍA DE LA JUSTICIA
COMO IMPARCIALIDAD
El utilitarismo puede ser considerado como una
teoría igualitarista, ya que lo que establece como
justo es aquello que así es considerado por la Rawls pretende mostrar que la “teoría de la
mayoría. justicia como imparcialidad” establece una forma
más perfecta y equitativa de justificar la estructura
El problema fundamental de este igualitarismo básica de la sociedad y los principios que deben
utilitarista es la injusticia que puede llegar a regirla que las teorías utilitaristas.
engendrar, ya que cualquier cosa tenida por
justa por la mayoría puede implicar Para justificar este extremo va estableciendo los
consecuencias claramente injustas para paralelismos y las diferencias entre las teorías
minorías, como en el caso de la adopción de utilitaristas y su teoría de la justicia.
criterios que discriminen a ciertos individuos
por razón del sexo, raza o religión. Si la mayoría
blanca de una sociedad discrimina a la minoría
negra en aras de una concepción mayoritaria de la
justicia, ¿podemos realmente afirmar que esta
opción, por mayoritaria que sea, es justa?

Sociedad — El menos favorecido sabría que su posición obtiene la máxima

que profesara ventaja dentro de las desigualdades que percibe, dado que la
públicamente disminución de la desigualdad que percibe, paradójicamente, le
los principios
victimizaría aún más.
de Rawls
El sentido
de este — Por el contrario, el más favorecido se vería convencido por el hecho
argumento de que la pérdida relativa que sufre (cuando se la compara con la
es claro  posición más favorable que le asignaría una posición menos
equitativa) estaría compensada por la cooperación de los
participantes, sin el peligro que esto comportaría para su
preeminencia.
Sociedad No se podría argumentar frente a los más desfavorecidos otra cosa que el
que bienestar más elevado del conjunto, lo que no parece un argumento
se declarase mínimamente convincente cuando se esgrime ante sujetos
públicamente autointeresados. De hecho, un sistema únicamente utilitarista tendría
utilitarista
problemas si decidiera hacer públicos sus criterios de distribución.

29
LA ESTRUCTURA DE LA JUSTICIA SEGÚN ARISTÓTELES

Aristóteles distingue en la estructura de la justicia los cuatro siguientes aspectos (que

traslucen las célebres cuatro causas aristotélicas):

1 Aspecto material
2 Aspecto formal
3 Aspecto eficiente maforefi
4 Aspecto final

1 Aspecto material Consiste en el hecho mismo de la relación  La relación jurídica

no es algo genérico o abstracto, sino algo muy concreto referido a HECHO
unos determinados bienes y sujetos particulares que transaccionan
aquí y ahora.
2 Aspecto formal Es la norma, regla o ley (es decir, el criterio de igualdad
utilizado) conforme al cual se pueda adecuar, bien aritmética o NORMA
proporcionalmente, una relación particular. Este criterio sólo REGLA
adquiere realidad al aplicarse a las relaciones concretas. Sin LEY
embargo, no puede quedar reducido a los componentes materiales
de dicha relación particular (a los bienes y sujetos particulares
que intervienen en ella), pues su aspecto formal es de aplicación a
otras relaciones.
3 Aspecto eficiente Son los sujetos que participan de la relación, pero sólo en la
medida en que se relacionan entre sí. Así, aunque los sujetos de SUJETOS
la relación son componentes materiales de ésta, el sujeto en tanto
que da la prestación es eficiente respecto de quien la recibe, y
viceversa en el caso de la contraprestación.
4 Aspecto final Hace referencia al para qué de la relación y de los componentes
de ésta.
FIN
— En el caso de las transacciones entre particulares, el fin es el
justo intercambio de los bienes producto de las necesidades
individuales y sociales.

— En las transacciones que afectan a bienes o cargos públicos,

etc., el fin último es la distribución de éstos en atención al
mérito y a la necesidad de las personas, de tal forma que el
Estado se rija por los mejores ciudadanos y que, al estar los
bienes bien distribuidos, se facilite la paz y prosperidad
social.

En la concepción aristotélica de la justicia el aspecto final prima sobre los otros tres,
puesto que en toda actividad (y la justicia lo es) lo más importante es el fin.

Por otra parte, para Aristóteles todo fin presupone un bien, puesto que hacemos las
cosas conforme a un fin que creemos bueno, real o aparente. De ahí que la justicia sea
considerada no sólo como una virtud, sino como la más excelente de las virtudes, pues quien la
ejerce no sólo hace un bien de modo individual, sino con y para los otros dentro del marco de
las instituciones.

30
Criterio material de justicia

Esta relación inescindible al bien, que constituye a la justicia aristotélica, será la que
recogerán los teóricos de la justicia contemporánea para confeccionar su criterio material de
justicia. Este criterio material de justicia es muy opuesto al criterio formal-procedimental.

Ahora bien, a pesar de que para Aristóteles tiene una cierta preferencia el aspecto final
frente a los otros, todos ellos son componentes inescindibles entre sí de la virtud de la justicia.
Esta virtud se realiza efectivamente en lo justo, es decir, en lo adecuado aquí y ahora según un
criterio de igualdad, ya sea aritmético o proporcional.

Aparecerán las reducciones a las que nos referimos en el Aspecto material

primer tema cuando cada uno de estos aspectos que Aspecto formal
conforman lo que es la justicia (aspecto material, formal,
eficiente y final) tienden a escindirse como si cada uno de Aspecto eficiente
Reducciones  ellos fuera en sí mismo la justicia, absoluta e Aspecto final
independientemente de los otros aspectos que la
conforman. MAFOREFI

1 Reducción Implica una consideración de la justicia bajo el exclusivo Doctrina del

positivismo
material aspecto fáctico, material, asimilándola generalmente a un empírico o
HECHO
simple hecho social sin ninguna consideración normativa. sociológico
2 Reducción Implica una consideración de la justicia según el exclusivo Doctrina
del
formal aspecto formal y, por tanto, bajo un punto de vista positivismo
estrictamente legalista o normativo. jurídico, NORMA
que asimila REGLA
lo justo a lo
La norma o ley, que es la que permite vincular en LEY
legal
Aristóteles los términos de la relación según un criterio de
igualdad aritmética o proporcional, cuando se independiza
de los otros componentes de la relación jurídica,
separándose de ellos, adquiere una entidad propia
llegando a definirse por sí misma a través de su
coactividad.
3 Reducción Implica la consideración de la justicia sustentada en la sola
eficiente voluntad de las partes que intervienen en la relación,
reduciéndose el objeto de la relación a la sola voluntad de SUJETOS
las partes. El criterio que rija dicha voluntad puede ser muy
variado:

— Apelación a la voluntad divina, tal y como funda lo

jurídico la vieja doctrina del derecho divino de los
reyes.

— Doctrina sustentada en la sola voluntad del legislador

como fuente de todo derecho.
4 Reducción Implica la indistinción entre los planos moral y jurídico y,
finalista por tanto, la reducción de los diversos aspectos de la FIN
relación jurídica a un supuesto bien trascendente (sea éste
de tipo divino, a través de reglas divinas, eternas,
expresadas en los textos sagrados), sea bajo la idea
genérica de libertad (expresada a través de la conciencia
moral, o bajo la idea de utilidad expresada a través del
máximo interés, etc.).

31
Esquemas a destacar
de la unidad didáctica 3
CUESTIONES Y POLÉTIMAS ACTUALES
EN FILOSOFIA DEL DERECHO
Y FILOSOFIA POLÍTICA

32
 1 2 3
LIBERALISMO RADICAL LIBERAMISMO COMUNITARISMO
MODERADO
Se caracteriza por una visión Defiende una visión más No rechaza, como los
individualista de la ciudadanía y participativa de la sociedad. liberalismos, el ideal de vida
de los derechos que la forman. buena al hablar de la comunidad.
Se caracteriza por una visión La diferencia fundamental con El comunitarismo pretende
claramente inspirada en el respecto al modelo liberal incluso construir todo el espacio
pensamiento contractualista, radical es que en el liberal público sobre el reconocimiento
donde la función de la sociedad moderado existe un auténtico de la diferencia, entendiendo que
política y del Estado no es sino espacio de lo público, que suele ésta es constitutiva, esto es, que
facilitar el libre desarrollo de los articularse en torno a un diálogo la identidad humana no es algo
sujetos, considerados como seres concebido de modo dado con anterioridad al diálogo,
libres y autónomos, limitándose procedimental. sino algo que se constituye
a no interferir y a remover los dialógicamente.
obstáculos a dicho
desenvolvimiento.
La visión liberal de los derechos Todos somos socializados en una
es negativa, en el sentido de que cultura concreta, que nos enseña
el Estado se obliga ante todo a a ver el mundo a través de sus
proteger esos derechos y a no ideas y prejuicios.
promover transformación alguna.

El sentido comunitario es débil o

inexistente.
Toda forma de diferencia está Al proponer un tipo de Además, hay un gran
llamada a la pura y simple ciudadano políticamente activo, escepticismo sobre la posibilidad
asimilación. el liberalismo moderado se de establecer juicios sobre
separa del liberalismo radical, cualesquiera culturas, pues es
Suele criticarse a este modelo pues entiende que el modelo de imposible situarse en una
que se inspira en el mercado, la confluencia de ideas en el posición de las supere a todas.
entendido como libre debate público no debe ser el
concurrencia de sujetos en mercado, en el cual prima el
condiciones supuestamente egoísmo sobre la cooperación.
igualitarias.
Entre los autores representativos Los autores más relevantes son Los autores más significativos
podemos citar a Hayek y a J. Rawls y Dworkin. son Taylor, Walzer, Sandel y
Nozick. MacIntyre.

33
Multiculturalismo Hace referencia a una sociedad donde una cultura es predominante por mayoría.
Por ejemplo: españoles e inmigrantes  situación de hecho.
Multiculturalismo es el reconocimiento de que en un mismo territorio existen
diferentes culturas.
Pluriculturalismo Por vía de Derecho, se intenta que las diferentes culturas integrantes de una
sociedad sean partícipes en la toma de decisiones de una sociedad concreta, por
el solo hecho de las diferencias culturales.
Pluriculturalismo es otra forma de intervención que tiende a poner énfasis en el
mantenimiento de la identidad de cada cultura. La enseñanza de las familias
desde la diversidad debería adoptar un enfoque pluricultural con una finalidad
intercultural, es decir, proponernos abordar la enseñanza poniendo el énfasis en
las especificidades culturales y en el derecho a que sean respetadas en todos los
contextos, para posibilidad una relación tolerante y solidaria entre los diferentes
grupos culturales.
El pluriculturalismo entraña el afinamiento de los instrumentos de
comunicación con el otro y permite, a la larga, la innecesaridad de la tolerancia
y su sustitución por el pluralismo. Esa praxis permite una fusión cultural, que no
niegue el espacio común derechos y libertades que defiende como esencial el
liberalismo ni menoscabe el reconocimiento de la diferencia que hace suyo el
comunitarismo.
Interculturalismo Es una forma de intervención que tiende a poner el énfasis en el mantenimiento
de la identidad de cada cultura.

34
 DERECHOS
1 2 3
DERECHOS DERECHOS DERECHOS
DE DE DE
PRIMERA GENERACIÓN SEGUNDA GENERACIÓN TERCERA GENERACIÓN
Denominamos derechos de Denominamos derechos de Junto a los tradicionales
primera generación a los segunda generación a los derechos de primera y segunda
derechos civiles y políticos, derechos económicos, sociales y generación, se plantea la
surgidos como producto de un culturales, surgidos como necesidad de reconocer esta
determinado proceso histórico producto de un determinado nueva clase de derechos que
acaecido desde los siglos XVII a proceso histórico acaecido desde denominamos derechos de
XIX. Estos derechos pretendían mediados del siglo XIX hasta tercera generación para
realizar el principio de libertad. mediados del XX. Estos responder así a las
derechos pretendían realizar el circunstancias históricas
principio de igualdad. sobrevenidas, sobre la base de un
principio de referencia como la
solidaridad.
PRINCIPIO DE LIBERTAD PRINCIPIO DE IGUALDAD PRINCIPIO
DE SOLIDARIDAD

GENERACIÓN DERECHOS PROCESO HISTÓRICO PRINCIPIOS

QUE LOS GENERA
De primera generación Derechos civiles y políticos XVII – XIX Libertad
De segunda generación Derechos económicos, sociales Mediados XIX-Mediados XX Igualdad
y culturales
De tercera generación Solidaridad

35
Ética Ámbito de la filosofía práctica referido al estudio de los modos de comportamiento
que permiten alcanzar la virtud.
Moral Ámbito de la filosofía práctica referido a las normas que marcan, con un sentido
normativo y una exigencia de universalidad, la conducta del sujeto. Por tanto, la
moral asume la perspectiva de lo obligatorio.

El filósofo Paul Ricoeur, en su célebre trabajo “Ética y moral”, diferencia ambos

conceptos.

La ética se reserva para referirse a la aspiración de una vida

Ricoeur distingue
entre ética y moral 
cumplida bajo el signo de acciones consideradas desde la
perspectiva de lo bueno.
La moral para el campo marcado por las normas, las
obligaciones, las prohibiciones, caracterizadas por una
exigencia de universalidad y, consideradas desde la perspectiva
de lo obligatorio.

De un modo familiar podemos realizar la siguiente diferenciación:

Ética La ética es teológica Se mantiene en el ámbito de la filosofía

(de telos, que significa “fin”)
Moral La moral es deontológica
(deontológico significa “deber”)
aristotélica, en la que la ética se
caracteriza por su perspectiva teleológica.
Se mantiene en el ámbito de la filosofía
kantiana, donde se define por el carácter
deontológico.

36
RESUMEN
DE ALGUNOS TEMAS
IMPORTANTES

37
RESUMEN TEMA 3.
LOS MODELOS DE “CIENCIA” JURÍDICA EN EL POSITIVISMO

El término ciencia no es unívoco, sino que caben diferentes acepciones, cada una de las
Comentario cuales lleva a distintas maneras de entenderla y de entender, por tanto, la “ciencia del
derecho”.
de los autores
Al explicar las posturas al respecto, anticipamos las reducciones características del
positivismo jurídico (normativa, sociológica), históricamente predominantes desde
comienzos del XIX hasta mediados del XX.

Pese a la innegable decadencia del positivismo,
nada sería más equivocado que frivolizarlo
(revisarlo superficialmente, “pasar de él”),
tanto el filosófico como el jurídico, pues se
trata de un producto de su época que, como tal,
respondió a unas necesidades determinadas.
Por otra parte, en el marco del positivismo han
surgido teorizaciones muy importantes: la más
relevante en el ámbito del derecho es la
dogmática jurídica. La sociología jurídica es
también un producto de la epistemología
positivista.

La pregunta sobre qué sea el derecho adopta una determinada respuesta, dentro del plano
epistemológico, en la perspectiva iuspositivista.

El plano epistemológico es el que se prima en el positivismo. Ello significa no centrarse en

el ser en tanto que real, sino en tanto que aparece a la conciencia y es conocido, primando
así el modo de conocimiento sobre lo real (el modo de decir la cosa sobre la cosa misma).

Dentro de ese esquema general se toma como referencia el modelo científico representado
por las ciencias naturales modernas (más específicamente, el de la física y la matemática).
Por lo tanto, si aceptamos que esta perspectiva filosófica privilegia el plano epistemológico
frente al plano ontológico a la hora de responder a la cuestión de qué sea el derecho, el
iuspositivismo no sería sino una reducción de tipo epistemológico del discurso sobre lo que
se entienda por derecho.

La primacía del plano epistemológico del discurso sobre los demás planos es lo que
identifica y caracteriza como tal al positivismo jurídico en la historia del pensamiento
iusfilosófico occidental.

1. POSITIVISMO JURÍDICO Y POSITIVISMO FILOSÓFICO

 El positivismo jurídico

El positivismo se impone en Occidente como tendencia intelectual a partir del siglo

XIX (en los albores de la Edad Contemporánea), teniendo su máximo apogeo hasta la
primera mitad del siglo XX (más o menos desde 1.800 hasta 1950).

El positivismo tiene su origen en el modelo epistemológico de las modernas ciencias

físicas o naturales. Desde ese modelo, se piensa que el auténtico saber científico es aquel
que se basa en lo que los positivistas denominan los hechos, lo empíricamente constatable,
de tal modo que se niega cualquier tipo de planteamiento meta-físico, frente a lo físico,
verdadero ámbito al que hay que atenerse para llevar a cabo una actividad que pueda
considerarse como científica. Esta doctrina considera susceptibles de conocimiento sólo a
los hechos físicos.

38
 1 2
LOS HECHOS
En el ámbito de lo jurídico este modelo
general positivista dominó durante más
de un siglo. Se tradujo en una
determinada concepción epistemológica
sobre la “ciencia” jurídica que
conllevaba el rechazo y abandono de
toda discusión sobre un supuesto
derecho natural y dedicaba su atención
al derecho positivo vigente y al derecho
comparado: estos eran, para los
positivistas, los hechos.
DEMANDAS
SOCIALES
Las nuevas demandas
sociales exigían un mayor
número de cambios jurídicos
para atenderlas. La
mutabilidad del derecho se
convirtió en una regla y una
exigencia general frente a la
mentalidad iusnaturalista
anterior que veía en el
derecho un producto estable
e inmutable.
3
LA BURGUESÍA
La burguesía era una
clase social muy
consolidada y temerosa
de la tradición anterior.
La burguesía forjó una
mentalidad que concedía
prioridad a lo singular y
concreto, a lo presente e
inmediato, para legitimar
sus posiciones de poder.

Este fue el caldo de cultivo de la aparición del positivismo jurídico. Sus primeras
expresiones fueron:
ESCUELA DE LA EXÉGESIS ESCUELA HISTÓRICA JURISPRUDENCIA
EN FRANCIA ALEMANA ANALÍTICA BRITÁNICA
Su objeto de estudio y veneración Explicaba el derecho como Su objeto de estudio eran los
era un producto jurídico concreto una manifestación peculiar mandatos singulares del
 Code Napoleón de cada pueblo, de espíritu o soberano expresados en el
Volksgeist. derecho positivo vigente.

Como se ve, todos ellos abandonaron la preocupación por un supuesto derecho

natural suprapositivo para centrar los esfuerzos en conocer y estudiar el derecho positivo
vigente en cada Estado, con el fin de construir sobre él una auténtica “ciencia del derecho”.

 El positivismo filosófico. El empirismo lógico

En su evolución posterior, el positivismo se hizo más complejo, adoptando las
posiciones del llamado empirismo lógico, el propio de los positivistas radicales del Círculo
de Viena. Se desarrolló en el primer tercio del siglo XX.
Positivismo Reducción de tipo epistemológico
Versión positivista del empirismo lógico Reducción de tipo lógico

En la versión positivista del empirismo lógico, el lenguaje de la ciencia se entendía

como un lenguaje ideal, formalizado, de estructura matemática, a modo de un espejo
artificial construido para ser el reflejo perfecto del mundo, inequívocamente infalible en su
correspondencia con lo que pretende significar  La correspondencia de las palabras con
las cosas.
Se creía realizar así el sueño filosófico del positivismo: un lenguaje transparente, sin
opacidades, capaz de dar cuenta de lo real. Se entendía que este lenguaje matematizado era el
instrumento adecuado para describir no sólo los fenómenos característicos de las ciencias
empíricas de la naturaleza, sino también cualesquiera otros en el ámbito de las “ciencias”
humanas.
El papel de la filosofía en esta versión positivista de empirismo lógico debía
limitarse al mero análisis lógico de las proposiciones lingüísticas sobre las cosas a través de
procedimientos lógico-formales de tipo matemático. La verificación de estas proposiciones
mediante estos métodos constituiría el criterio de verdad de dichos enunciados, y, por tanto,
una vez realizada esta comprobación empírica, estos enunciados pasarían a ser enunciados
científicos. Cualesquiera otras (señaladamente, los propios del lenguaje moral), debían ser
considerados, en puridad, como carentes de significado.

39
 El empirismo lógico efectuaba una reducción de tipo lógico. El discurso sobre el ser en tanto
que real era suplantado por una formalización matemática de ese discurso; o, por decirlo más
claramente, las cosas eran suplantadas por el lenguaje (un lenguaje matematizado, no natural) que
pasaba a ser considerado como realidad absoluta, independiente de las cosas reales.

La epistemología positivista radical llegaba al extremo de negar, por ejemplo, la posibilidad

de un discurso ético, práctico, dotado de sentido, pues las proposiciones con que éste estaba
elaborado eran consideradas pseudo-proposiciones.

Lo que condiciona y tiñe de fondo el planteamiento del problema del lenguaje en la filosofía
contemporánea de matriz lógica es el afán de seguridad en el discurso construido sobre
procedimientos lógico-formales, la confianza en la posibilidad de eliminar del conocimiento todo
obstáculo, toda opacidad, todo saber de tipo ontológico, en suma, todo prejuicio.

Este modelo positivista de ciencia se concreta en los siguientes postulados metodológicos:

1 Observación de los hechos (de lo dado) con vistas a su captación sensible (empirismo 
referencia constante a la experiencia como vía para determinar los objetos de
conocimiento).
2 Generalización de los hechos a través de un proceso inductivo que posibilita el tránsito
del conocimiento de lo particular a lo universal, mediante la formulación de leyes
comprehensivas y descriptivas de todos los hechos posibles que pudieran presentarse al
observador.
3 Verificación posterior de la ley de causalidad necesaria mediante su comprobación
experimental, a los efectos de constatar la verdad o falsedad de la misma.

Con esta metodología se pretende describir objetivamente los hechos, desechando

cualquier subjetividad, esto es, cualquier interferencia en el proceso de conocimiento por parte
del sujeto observador, el cual cumple a la vez un doble papel:

− Un papel pasivo, como receptor de lo dado empíricamente.

− Un papel activo, como impulsor del proceso cognoscitivo científico.

El problema es que este esquema funciona en el ámbito de las leyes de la

naturaleza, pero resulta muy cuestionable en el campo de las llamadas “ciencias” humanas
o culturales. De hecho, pronto los propios empiristas comprobaron que no cabía verificación,
en sentido estricto, en el ámbito de las conductas humanas, porque las variables son infinitas y
difíciles de aislar y expresar, las fuentes de conocimiento poco fiables, los motivos del
comportamiento indiscernibles (pues no son reducibles a hechos físicos).

2. CARACTERES GENERALES DEL POSITIVISMO JURÍDICO

El rasgo fundamental del positivismo desde un punto de vista epistemológico es su

monismo. Se afirma la sola existencia de un derecho: el positivo, negando cualquier
fundamentación del mismo desde un supuesto ordenamiento superior a él (el derecho natural).

Desde esta base general, el positivismo jurídico tomó diversas direcciones

(normativismo, legalismo, sociologismo, etc.). En todo caso, todas ellas pueden ser explicadas
desde criterios comunes. En este punto, nos centraremos en la dirección históricamente
predominante: el normativismo, esto es, la reducción positivista de lo jurídico a las normas
positivas, al ordenamiento jurídico.

40
 Según el iusfilósofo italiano Norberto Bobbio, las características del positivismo en
cuanto teoría del derecho son las siguientes:
Coim-leconspro
1 La coacción es el elemento esencial del derecho. Coacción
2 La imperatividad es la característica esencial del derecho, que legitima el Imperatividad
uso de la coacción si se vulnera.
3 La ley es la expresión más acabada de lo jurídico, pues constituye la ley
emanación de la voluntad general.
Coherente, sin antinomias normativas. Construcción
4 Se considera al derecho Completa, sin lagunas normativas. Esto es lo coherente
y
como una construcción  que se ha dado en llamar plenitud del completa (POJ)
ordenamiento jurídico.
5 La aplicación del derecho se basa en un procedimiento lógico-silogístico
mecánico, donde el operador jurídico no es más que la boca de la ley, lo Procedimiento
lógico-silogístico
que supuestamente elimina cualquier atisbo de subjetividad en los mecánico
procesos de aplicación e interpretación de las normas.

3. LA DOGMÁTICA JURÍDICA

La dogmática jurídica tiene En sentido positivista, las normas jurídicas vigentes en un

como objeto de estudio el tiempo y lugar determinados son considerados los hechos,
derecho positivo, es decir, las los auténticos datos en el ámbito jurídico, sobre los cuales
normas jurídicas vigentes en un actúa y opera el jurista al modo de un científico, analizando
tiempo y lugar determinados. sus elementos, reordenándolos, poniendo a prueba hipótesis.

La dogmática jurídica (o “ciencia del derecho” en sentido estricto) supone la

plasmación técnica del modelo positivista de “ciencia” jurídica. Persigue conocer, ordenar,
sistematizar e interpretar el derecho positivo vigente con el fin de facilitar su aplicación,
construyendo sobre él y a partir de él una auténtica “ciencia” jurídica positivista.

La actividad dogmático-jurídica presenta los siguientes caracteres:

A Es neutral en el aspecto valorativo con respecto a su material de trabajo: las normas

(función descriptiva de las normas jurídicas). No se trata de realizar juicios valorativos
sobre el contenido prescrito por las normas jurídicas positivas, sino de simplemente
presentarlo, exponerlo y describirlo.
B Tiene una función de ordenación y sistematización de las normas jurídicas mediante la
elaboración de un sistema lógico pretendidamente cerrado y la construcción de conceptos
jurídicos como elementos de ese sistema (por ejemplo, el de sanción jurídica, sujeto de
derecho, derecho subjetivo, responsabilidad jurídica, etc.).
C Proporciona criterios para la interpretación y aplicación del derecho a través de
métodos exegéticos (esto es, que huyen de cualquier interpretación finalista), al objeto de
explicitar su contenido lo más asépticamente (neutral) posible.
D Posee una función prescriptiva  La dogmática realiza propuestas (de lege ferenda)
sobre la base de los estudios previamente realizados, que pretenden contribuir a una
mayor perfección técnica del derecho positivo vigente. Esta función crítica se da también
con respecto a la jurisprudencia de los tribunales (de sententia ferenda).

41
4. LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

Dogmática jurídica Reducción de tipo epistemológico  iuspositivismo normativista

Sociología jurídica Reducción de tipo ontológico de lo jurídico  iuspositivismo sociologista

La dogmática jurídica, aunque principal, no fue la única dirección que adoptó el

iuspositivismo. A finales del siglo XIX surgió también una tendencia que dio lugar a otra
destacada ciencia positivista sobre el derecho  La sociología jurídica.

El sociologismo ha de entenderse como una reducción de tipo ontológico de lo

jurídico que privilegia ante todo la consideración del derecho como hecho social, como un
factum más que se da en la vida social, frente a la reducción de tipo epistemológico del
discurso sobre lo que se entiende por derecho, reducción que otorga primacía a la
consideración del derecho como norma positiva, propia del positivismo jurídico
normativo. Se trata de otra dirección dentro del marco general del iuspositivismo.

La sociología del derecho es la disciplina que es al iuspositivismo sociologista lo que la

dogmática jurídica es al iuspositivismo normativista: el modelo por excelencia de “ciencia”
jurídica.

DOGMÁTICA JURÍDICA SOCIOLOGÍA JURÍDICA

La dogmática jurídica constituye el producto
científico derivado de la mentalidad iuspositivista
normativista, esto es, del positivismo que entiende
que los hechos llamados a ser conocidos son las
normas del derecho positivo vigente en un tiempo
y lugar determinado.
El iuspositivismo sociológico parte del presupuesto
fundamental de que los hechos que el científico del
derecho debe conocer y explicar son los hechos
sociales en qué consisten esas normas o que están
detrás de ellas, y no las normas jurídicas positivas,
como en el caso del iuspositivismo normativista.

42
RESUMEN TEMA 4.
LA CRISIS DEL POSITIVISMO

El positivismo incurre en un reduccionismo que no respeta la diferenciación de los distintos

Comentario ámbitos del discurso y que, lejos de reservar a cada cual su ámbito epistemológico propio y
plantear desde allí sus mutuas relaciones, reduce todos ellos a uno solo: el epistemológico
de los autores (el ser real de la cosa se reduce a su modo de conocerla y, dentro de éste, al modo
científico en que se la conoce).

Esta incapacidad del positivismo y, en particular, del positivismo jurídico para situar en su
lugar lo jurídico, reduciendo al modelo científico-positivo los otros modos de concebir el
derecho, se ha manifestado muy palpablemente durante la segunda mitad del pasado siglo.
En estos años se asiste a una importante crisis de esta forma de pensamiento, coetánea de
transformaciones muy profundas en los modelos jurídico-políticos.

1. LA QUIEBRA DEL MONISMO METODOLÓGICO

Y LA CRISIS DEL MODELO DE “CIENCIA” JURÍDICA EN EL POSITIVISMO

El momento de crisis del positivismo clásico empieza a producirse a partir de la segunda

posguerra mundial, con motivo de la implantación del modelo de Estado constitucional en
Europa occidental, lo que lleva a la afirmación del modelo político-jurídico del Estado
constitucional de derecho. Este momento de crisis se produce, de manera general, con la
quiebra del monismo metodológico que lo caracteriza.

ESTADO LEGISLATIVO DE DERECHO ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

A partir de la segunda posguerra mundial

Este fenómeno coincide con la crisis del modelo empirista de ciencia, motivada por el
surgimiento de otros modelos de ciencia que vienen a socavar los cimientos sobre los que se
sustentaba el modelo positivista decimonónico. Esta quiebra surgió a partir de profundos
cambios en la estructura social.

 Diversificación de ámbitos jurídicos y aumento de las funciones estatales

A partir de principios del siglo XX el tejido social en Occidente se hizo mucho más
complejo y heterogéneo, debido a la pujanza en esa época de las clases medias y la cada vez
mayor importancia de las organizaciones sindicales y los movimientos obreros. Estas
circunstancias produjeron, entre otras, las siguientes consecuencias:

— Una mayor diversificación de los ámbitos jurídicos  Apareció el derecho laboral

como subsistema jurídico autónomo, y el derecho administrativo experimentó un
despegue imparable.

— El aumento considerable del tamaño del Estado  Se amplían las tareas

prestacionales estatales, así como su intervencionismo, principalmente después de la
segunda guerra mundial, cuando se expresó en el modelo del llamado Estado del
bienestar.

Estos factores contribuyeron a mutar la situación previa y a exigir una nueva

respuesta político-jurídica.

43
 La desaparición de Estado legislativo de derecho

El Estado legislativo de derecho se mostró como un marco insatisfactorio, que

encontró su peor expresión en el florecimiento de los fascismos en la época de entreguerras.
Este modelo resultaba insuficiente para limitar y controlar el poder.

La primera forma de control jurídico-constitucional del poder en el modelo

continental fue la representada por el Tribunal Constitucional austriaco del que fue autor
Kelsen. Esta forma de control no observaba otros criterios de inconstitucionalidad que los
relacionados con la jerarquía de fuentes, sin otorgar beligerancia alguna a los referidos a la
transgresión de valores superiores o principios. En otras palabras, en el modelo de Estado
legislativo de derecho, la Constitución era una mera ley de leyes y se limitaba a organizar los
poderes del Estado, sin entrar en los principios a que éstos debían estar sujetos.

 El fortalecimiento de la Constitución

La constitucionalización de los derechos fundamentales, producida con posterioridad

a la segunda guerra mundial, acabó con el anterior modelo de organización y control del
poder. Lo hizo desde la exigencia de que no pudiera existir democracia sin garantía de los
derechos. Ello se tradujo en la positivación de los derechos fundamentales en normas de
máximo rango, directamente aplicables sin necesidad de que existieran leyes que los
desarrollasen.

Ferrajoli dice que esto produjo el efecto de “… injertar una dimensión sustancial no sólo
en el derecho sino también en la democracia”, vinculando la ley ordinaria a la
Constitución, no sólo respecto a su validez, a su papel en la cadena de fuentes, sino también
en sus contenidos materiales (principio de legalidad sustancial o de estricta legalidad), de
tal manera que una norma jurídica sería válida si se ajusta a los procedimientos formales de
elaboración, pero, ante todo, si es coherente con los principios constitucionales.

La Constitución pasa a ser una norma más, pero no, desde luego, una norma
cualquiera:

— La Constitución es susceptible de ser invocada y aplicada directamente por los

tribunales.

— Se crea una instancia jurisdiccional cuya función es velar por la constitucionalidad de

las normas  El Tribunal Constitucional, con un modelo que en nada recuerda ya al
kelseniano, porque estima la constitucionalidad de las normas con respecto no sólo a la
jerarquía formal de validez, sino también a su concordancia con los principios
constitucionales y los valores que éstos encierran.

Con este proceso se lleva a cabo una revaloración de la visión material de las
normas jurídicas, puesto que la Constitución incluye, además de las reglas, los principios o
valores jurídicos, lo que desvirtúa en gran medida la visión positivista clásica.

En lo que a Constitución se refiere, este momento es el llamado “de las constituciones

rígidas”, debido a la dificultad de modificación del núcleo constitucional de los derechos
fundamentales. En este contexto no puede defenderse ya la idea de un monismo metodológico
como característica esencial de la “ciencia” jurídica, porque ni el derecho objetivo al que se
refieren los positivistas es ya tal, ni la dogmática jurídica iuspositivista puede mantener los
perfiles y caracteres que la configuraron como tal.
44
 PRINCIPIOS REGLAS
Actualmente se afirma la importancia del llamado derecho por En el ámbito de las reglas lo
principios, en una suerte de superación de la polémica prevalente es lo positivamente
iusnaturalismo-iuspositivismo, en la medida en que los principios establecido (la visión característica
(que se expresan en normas y que, a la vez, condensan los valores del iuspositivismo). Un conflicto
o criterios con los cuales enjuiciamos las relaciones jurídicas) han entre dos reglas diferentes no
pasado a ser los protagonistas de la actividad judicial y la médula puede resolverse sino inaplicando
del Estado democrático, afirmándose como auténticos elementos una de ellas, lo que no ocurre con
centrales del actual modelo jurídico-constitucional. los principios.

Zagrebelsky dice que el derecho es un ámbito dúctil, el ámbito de la razonabilidad, de la

prudentia; y esto es particularmente adecuado a un derecho concebido bajo el predominio del
principio frente a la de la regla.

2. LAS CRÍTICAS A LOS MITOS DEL POSITIVISMO JURÍDICO

Las insuficiencias epistemológicas manifestadas por el modelo monista del

iuspositivismo se expresan en las críticas realizadas contra los pilares básicos sobre los que se
había sustentado. Estas críticas particulares derivan genéricamente de la crisis de la ley como
expresión formal del derecho en la cultura jurídica occidental.

1 Crítica a la visión La visión positivista ve la aplicación del derecho como la mera actualización
silogística automática del contenido de la ley en el caso concreto, a través de un proceso lógico-
mecanicista silogístico mecánico, donde el juez es simplemente la boca de la ley. La interferencia
del proceso de elementos no dogmaticos (principios, valores) es la prueba de lo engañoso de esta
supuesta neutralidad, que ha contribuido a desacreditar el modelo.
de aplicación
del derecho
2 Crítica Desde posturas no positivistas se ha criticado la supuesta neutralidad, la mera
a la neutralidad tecnicidad de la dogmática, en el sentido de que ella misma no es sino una manera de
de la dogmática consagrar el poder vigente, que en última instancia constituye el lenguaje del poder, el
jurídica discurso pseudocientífico que le permite justificarse. En este sentido, la dogmática
sería expresión de una ideología y no de una ciencia, puesto que presenta lo que no es
más que un mero producto de la voluntad del poder establecido como una actividad
cognoscitiva.
3 Crítica al dogma En la doctrina jurídica predominó el dogma positivista de la ausencia de lagunas, con
de la plenitud frecuencia mantenido en pie a base de auténticas falacias y sofismas. Actualmente el
del ordenamiento panorama es mucho más claro que entonces  Determinadas circunstancias han
jurídico puesto de manifiesto la falta de realismo en ese postulado, santo y seña del positivismo
legalista:
(ausencia
de lagunas — El desbordamiento del ámbito estatal como lugar exclusivo de las relaciones
jurídicas) jurídicas (merced a los actuales procesos de mundialización).

— La multiplicidad de ámbitos normativos públicos y privados en su interior

(municipal, autonómico, estatal, comunitario…).

La presente situación de pluralismo de fuentes del derecho rompe con la vieja

concepción de un sistema de fuentes rígido, autorreferencial y cerrado.
4 Crítica al mito Resume las críticas anteriores. Se ha atacado duramente la idea de un derecho objetivo
de la seguridad (legal) capaz de resolver todos los conflictos posibles. Actualmente, la seguridad
jurídica jurídica se entiende desde la necesidad de justificar racionalmente las premisas de la
decisión jurídica conforme a criterios de racionalidad argumentativa, más que desde la
necesidad de ajustarse al modelo, abstracto, de un proceso lógico silogístico-mecánico
predeterminado por la Ley.

45
RESUMEN TEMA 17.
LOS LLAMADOS DERECHOS HUMANOS DE TERCERA GENERACIÓN

En los derechos de tercera generación se pretende recoger el tercero de los principios de

Comentario la Revolución francesa, la fraternidad, bajo la forma, más actual, del término
solidaridad. Esto los vincula a una cierta dimensión comunitaria (recordemos la referencia
de los autores a la “libertad de los antiguos”), muy lejana con respecto al pensamiento liberal que alentó
la primera generación de derechos (derechos civiles y políticos) y que, en su día, miró con
desconfianza los segundos (derechos económicos, sociales y culturales).

1. NATURALEZA Y ORIGEN HISTÓRICO DHTG

Con la denominación de derechos humanos de la tercera generación se alude a una

categoría jurídica y doctrinal en la teoría y la práctica de los derechos humanos, que pretende
realizar primordialmente el principio de solidaridad en el contexto específico de las
transformaciones históricas que se producen durante el último cuarto del siglo XX.

DERECHOS
1 2 3
DERECHOS DERECHOS DERECHOS
DE DE DE
PRIMERA GENERACIÓN SEGUNDA GENERACIÓN TERCERA GENERACIÓN
Denominamos derechos de Denominamos derechos de Junto a los tradicionales
primera generación a los segunda generación a los derechos de primera y segunda
derechos civiles y políticos, derechos económicos, sociales y generación, se plantea la
surgidos como producto de un culturales, surgidos como necesidad de reconocer esta
determinado proceso histórico producto de un determinado nueva clase de derechos que
acaecido desde los siglos XVII a proceso histórico acaecido desde denominamos derechos de
XIX. Estos derechos pretendían mediados del siglo XIX hasta tercera generación para
realizar el principio de libertad. mediados del XX. Estos responder así a las
derechos pretendían realizar el circunstancias históricas
El pensamiento liberal alentó principio de igualdad. sobrevenidas, sobre la base de
este catálogo de derechos. un principio de referencia como
Este catálogo de derechos surge la solidaridad.
en el Estado Social.

PRINCIPIO DE LIBERTAD PRINCIPIO DE IGUALDAD PRINCIPIO

DE SOLIDARIDAD

GENERACIÓN DERECHOS PROCESO EPOCA EN QUE PRINCIPIOS

HISTÓRICO SE CREAN QUE LOS
QUE LOS GENERA FUNDAMENTAN
De primera Derechos civiles XVII – XIX Estado liberal Libertad
y políticos
De segunda Derechos Med. XIX-Med. XX Estado social Igualdad
económicos, sociales
y culturales
De tercera Época actual Solidaridad

46
 Estas nuevas circunstancias históricas sobrevenidas que van dan lugar a los derechos
humanos de tercera generación son múltiples y de gran complejidad. De general, podemos citar
a las siguientes:

1 La proliferación y el uso indiscriminado de las nuevas tecnologías

2 La crisis de legitimidad democrática del modelo clásico de Estado-nación
3 El advenimiento de los derechos de la tercera generación
se corresponde con la crisis de las garantías de los de la segunda

Como consecuencia de las anteriores causas, se replantea el tema de los derechos

humanos como derechos de los pueblos, en el sentido de que son los pueblos los que actúan
como marco dentro del cual deben reconsiderarse desde nuevas perspectivas los clásicos
derechos de primera y segunda generación. En este sentido, la sociedad civil cobra una
importancia capital, frente al tradicional protagonismo exclusivo de la persona individual
(como sujeto activo de los mismos) y del Estado (como sujeto pasivo). Ahora el marco se
amplía considerablemente, ya que sujeto activo y pasivo son, junto a éstos, los pueblos, los
grupos sociales y la comunidad internacional.

SUJETO ACTIVO SUJETO PASIVO

ANTES Persona individual Estado

Derechos de primera generación

Derechos de segunda generación
AHORA  Sociedad civil Persona individual Estado
+ +
Derechos de tercera generación
Pueblos, grupos sociales Pueblos, grupos sociales
y comunidad internacional y comunidad internacional

 DHTG  Categoría difusa e indeterminada

Desde el punto de vista de la teoría tradicional de los derechos humanos estamos

ante una categoría difusa e indeterminada. De hecho, todavía se plantea el debate en la
doctrina sobre si realmente estamos ante auténticos derechos humanos o ante meros
intereses circunstanciales que no justifican su consideración jurídica.

Sin embargo, la propia historicidad del concepto de derechos humanos obliga a

reconocer esta nueva categoría, producto de la situación actual. Además, pone de manifiesto
las profundas transformaciones en el discurso de los derechos con respecto a los contextos
históricos en que se reconocieron los derechos de las dos anteriores generaciones.

 Conclusión. Desplazamiento del centro de gravedad de los derechos humanos desde el

ámbito clásico del Estado al de la sociedad civil internacional

El reconocimiento de estos nuevos derechos humanos de la tercera generación pone

de manifiesto, desde el punto de vista geopolítico, el desplazamiento de la percepción de los
derechos humanos desde el contexto de los países del Norte hacia el de los del Sur.

El derecho a la paz, los derechos ecológicos, el derecho al desarrollo, los derechos

informáticos, etc. (ninguno de ellos recogido explícitamente en la Declaración de 1948),
demuestran que el centro de gravedad de los derechos humanos se ha desplazado desde
el ámbito clásico del Estado (del llamado primer mundo) al de la sociedad civil
internacional (abrumadoramente tercermundista).
47
2. EL PRINCIPIO SOLIDARIDAD Y LOS DHTG

1 La solidaridad permite integrar la diversidad de

NOTA:
intereses particulares en un interés común, desde 3
un espíritu de cooperación y de sacrificio altruista, Búsqueda de la unidad
en aras de la consecución de las necesidades y Sólo es posible hablar del género humano:
objetivos que imponen los DHTG. de colectividad, de
— No desde el
2 La solidaridad constituye el criterio para la comunidad de intereses molde de la
interrelación entre las distintas personas y a escala universal, desde autonomía del
individuo.
comunidades desde su reconocimiento como la idea de solidaridad.
iguales en el más amplio sentido del término. De De ahí que los DHTG se — No desde el
ahí que la realización práctica de esta generación de fundamenten y Estado-nación

derechos presuponga una identidad global de respondan, en último

preocupaciones y decisiones en el ámbito término, a esta idea de — Sino desde la
base: la búsqueda de la unidad del
internacional, ya que son o pretenden ser formas de mundo en su
protección de bienes jurídicos de tipo universal (el unidad del género conjunto
medio ambiente, la paz, etc.) en los cuales el humano, no desde el
fraccionamiento que introducen los criterios molde de la autonomía
tradicionales (clase social, etnia, religión, del individuo, ni desde
nacionalidad, etc.) carece de sentido. Por tanto, la de la nación-Estado,
cualquier consideración de ellos habrá de hacerse sino desde la unidad del
desde una perspectiva amplia y abierta (la mundo en su conjunto.
proporcionada por el principio solidaridad) y
cualquier tentativa de ejercicio habrá de realizarse
desde una proporción que sobrepasa la escala
propia de los Estados nacionales.

3. LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS.

EL PROBLEMA DE LOS LLAMADOS DERECHOS COLECTIVOS

Los DHTG son también comúnmente llamados derechos de los pueblos. En el propio
ámbito normativo encontramos referencias en los siguientes textos:

CARTA FUNDACIONAL DE LAS NU CARTA AFRICANA DE LOS DERECHOS DEL

DE SAN FRANCISCO, de 1945 HOMBRE Y DE LOS PUEBLOS, de 1981

La denominación de derechos de los pueblos presenta una gran cantidad de problemas a

la hora de dilucidar la naturaleza de estos derechos y de distinguirlos de otras categorías de
derechos afines, o específicas en relación con esta categoría general, como es el caso de los
llamados derechos colectivos.

 Concepto de pueblo

La primera cuestión que surge es qué entendemos por pueblo. Se trata de un

problema de gran calado teórico y de difícil solución.

Se trata de un concepto genérico susceptible de concretarse en diversos sentidos. Ciertamente, en

todas sus versiones late la idea de comunidad, de colectividad, de agrupación de personas más o
menos natural o artificial, de carácter más o menos difuso.

En la medida en que se afirma que los pueblos tienen derechos, se impone una matización a la hora
de distinguir los derechos de los pueblos con respecto a los llamados derechos colectivos.

48
 Derechos colectivos y DHTG
Los derechos colectivos constituyen un tipo específico de DHTG, caracterizado por
el hecho de que su titularidad corresponde a determinados y concretos grupos humanos.
La especificidad de los derechos colectivos con respecto a la categoría general de los
de tercera generación reside en que resulta relativamente posible concretar sus titulares y
los afectados por su violación. Así, por ejemplo:
1 2
DHTG DERECHOS COLECTIVOS
El derecho a la paz lo ostentamos todos los Los derechos colectivos se refieren con un mayor
hombres y su vulneración afecta grado de concreción a grupos determinados y a los
evidentemente a todos en general, pero no sujetos que los integran, como es el caso del derecho
es posible determinar específicamente a de los pueblos indígenas a que ese les respete su
quiénes en particular. peculiar identidad cultural.

3 4
Asimismo, ciertos DHTG, aun siendo de El derecho a un medio ambiente sano es, en
entrada difusos, permiten ser identificados principio, difuso, pero en la medida en que sean
como derechos colectivos en función de las determinables los sujetos afectados por su violación se
circunstancias  adecúa mejor a la categoría de derecho colectivo.

De todas formas, en muchos casos no resulta fácil (a veces, imposible) identificar el

grupo concreto titular del derecho en particular o afectado por su violación.
 Derechos colectivos y derechos humanos individuales
Los derechos colectivos representan obviamente una categoría distinta a la de los
derechos humanos individuales, pero en absoluto opuesta. Los derechos colectivos
presuponen a los derechos humanos individuales en tanto que los grupos humanos están
formados por personas individuales y en cuanto los derechos colectivos propician las
condiciones para el ejercicio de los derechos individuales.
En realidad, puesto que los derechos colectivos son derechos de la tercera
generación, complementan a los de las dos generaciones anteriores (donde prima en mayor
medida el elemento de la individualidad). Así por ejemplo, el derecho a un medio ambiente
sano protege la salud del grupo en general, pero también de los individuos que lo componen
en particular. No obstante, los derechos colectivos son indivisibles, es decir, protegen al
grupo y a todos y a cada uno de sus miembros individuales, y no solamente a uno o
algunos de ellos en relación con el grupo en su totalidad.
COLISIÓN DE LOS DERECHOS COLECTIVOS CON LOS INDIVIDUALES
1 2 3
Los derechos colectivos Este sería el caso, por ejemplo, del En estos supuestos
pudieran colisionar con conflicto entre el derecho a no recibir problemáticos, la doctrina
los individuales, en tanto castigos físicos de un miembro de una dominante se inclina por dar
que el bien jurídico comunidad indígena, con la necesidad prioridad al derecho
protegido por un de respetar la administración de justica individual, en el sentido de
determinado derecho de esa comunidad en tanto que derecho que el derecho colectivo no
colectivo puede chocar colectivo de la misma, y que pudiera protege realmente esta
con el protegido por un contemplar el castigo físico como pena práctica concreta
concreto derecho en caso de infracción de un precepto conculcadora del derecho
individual. particular de esa comunidad. individual del sujeto.

49
 Aquí aflora alguno de los problemas más interesantes de los que se han tratado a lo
largo de estas páginas: la percepción comunitaria del ejercicio de los derechos se halla, por
sí misma, bastante cercana a la postura comunitarista, es decir a la idea de que el ejercicio
de los derechos no es correctamente entendido si no se lo incardina en contextos sociales
fuertes, lo que es como decir en concepciones colectivas de la vida buena.

4. LOS DHTG + IMPORTANTES

No hay acuerdo en la doctrina en torno a la enumeración y clasificación de los derechos

humanos de tercera generación, ya que se trata de una categoría nueva y difusa en cuanto a su
carácter y contenido. En todo caso, la opinión más extendida considera que los más
significativos son los siguientes:

1 El derecho a la autodeterminación Autodeterminación pueblos

de los pueblos
2 El derecho al desarrollo Desarrollo AUDEMEPAZ
3 El derecho al medio ambiente saludable Medio ambiente saludable
4 El derecho a la paz Paz

AVISO IMPORTANTE  No se trata de un catálogo de derechos cerrado, sino de una categoría abierta y
muy dinámica, por lo que en el futuro podrían aparecer nuevos derechos incluibles en los DHTG.

 El derecho a la autodeterminación de los pueblos

Los respectivos artículos 1.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos de 16 de
diciembre de 1966, reconocen explícitamente el derecho a la autodeterminación de los
pueblos.

Pacto Internacional de Derechos Todos los pueblos tienen el derecho de libre

Civiles y Políticos, de 16 de
Artículos 1.1 diciembre de 1966.
Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales,
de 16 de diciembre de 1966.
determinación. En virtud de este derecho,
establecen libremente su condición política
y proveen asimismo a su desarrollo
económico, social y cultural.

Con anterioridad, por interés de los países colonialistas, la Declaración Universal de

los Derechos Humanos de 1948 no reconocía expresamente el derecho a la
autodeterminación de los pueblos. Sin embargo, desde entonces, ha sido proclamado sin
reticencias en diversos textos internacionales.

El derecho a la autodeterminación de los pueblos presenta dos vertientes claramente

diferenciadas en cuanto a su contenido:

A Positivamente Implica la posibilidad de libre elección de un proyecto

político, económico, social y cultural de acuerdo con los
patrones culturales de cada pueblo, en el marco de la
cooperación recíproca con los demás pueblos y estados.
B Negativamente Impone un límite que cada pueblo plantea al resto de
pueblos y estados.

50
 Los derechos humanos de tercera generación son condición inexcusable para la
comprensión y realización práctica de los de primera y segunda generación. Debemos
afirmar el carácter básico de los DHTG con respecto a los otros derechos, en el sentido de
que constituyen un punto de partida fundamental para la afirmación de los derechos de
primera y segunda generación. Por ejemplo, si un individuo forma parte de un pueblo
dominado política y económicamente por otro, será difícil que pueda elegir o ser elegido,
así como desarrollar su actividad económica con total libertad.

En este sentido, el derecho a la libre autodeterminación de los pueblos implica en

concreto:

A El derecho a la autodeterminación política

B El derecho a la autodeterminación económica
C El derecho a la autodeterminación social y cultural

Límites al ejercicio del derecho a la autodeterminación de los pueblos

Los límites al ejercicio del derecho a la autodeterminación de los pueblos vienen

determinados por razones políticas, económicas y socioculturales.

POLÍTICAS ECONÓMICAS SOCIOCULTURALES

En razón de la prudencia
de los gobernantes
y los miembros del pueblo.
Las obligaciones derivadas
de la cooperación económica
internacional.
Las determinadas por los
patrones culturales de cada
pueblo y por el respeto a la
identidad sociocultural de los
demás.

 El derecho al desarrollo

1 2
El derecho al desarrollo se entiende como Desde un punto de vista conceptual, el derecho
el derecho que poseen todos los pueblos y al desarrollo está íntimamente ligado al
sus miembros a participar en el proceso derecho de autodeterminación de los pueblos
de desarrollo y conseguir una parte justa  Para muchos autores no es sino este mismo
de los beneficios derivados de éste. derecho en su proyección económica, social y
cultural.

Este desarrollo hay que entenderlo en un sentido amplio, es decir, desglosado en los
siguientes conceptos:

DESARROLLO DESARROLLO DESARROLLO DESARROLLO

BIOLÓGICO ECONÓMICO SOCIO-POLÍTICO CULTURAL
BIESOCUL

En definitiva, se trata de conseguir un desarrollo integral de los países más

desfavorecidos y de los pueblos y personas que los habitan, desde todas las instancias
institucionales (Estado, organizaciones internacionales, etc.).

Las enormes diferencias de riqueza económica y bienestar social existentes en la

actualidad entre los países ricos y los pobres han dado lugar a una gran desigualdad entre las
personas en razón de su lugar de nacimiento y residencia. Para los países pobres, esta
situación ha propiciado la reivindicación de la posibilidad de un desarrollo económico que
les permita buscar una mayor igualdad en la distribución de estos bienes.
51
 El derecho al medio ambiente saludable

El derecho al medio ambiente saludable se entiende como aquel derecho que

pretende garantizar la conservación de las condiciones naturales necesarias para asegurar la
existencia de la vida humana en la Tierra. Por tanto, representa la matriz de los derechos
ecológicos y, como tal, afecta a todos los hombres por encima de su condición nacional, aun
cuando, dependiendo del caso concreto, pueda referirse a comunidades determinadas.

En razón de este derecho, se impone a todos los sujetos (privados y públicos,

individuales y colectivos) el respecto a los siguientes medios:

− Al medio ambiente natural (biosfera, aire, agua, suelo, determinados ecosistemas…).

− Al medio ambiente acotado por el hombre para su desarrollo propio (las ciudades y
otras agrupaciones humanas).

Determinados hechos muy graves para la existencia y la conservación de la vida

humana en el planeta han llevado a un deterioro del medio ambiente sin precedentes en la
actualidad. Estas circunstancias han planteado la necesidad de tomar medidas para paliar
esta situación, entre ellas el reconocimiento del derecho al medio ambiente saludable como
instrumento de protección.

 El derecho a la paz
El derecho a la paz persigue la concreción de los valores de la paz y solidaridad en
las relaciones humanas, mediante la articulación de un sistema social que garantice la
resolución de los conflictos a través de formas de acción social no violentas. Por tanto,
impone la eliminación de todo conflicto bélico y el fomento del desarrollo, la igualdad y la
solidaridad en todas las dimensiones de la vida (individual, colectiva, nacional,
internacional…).
Se trata, como en el caso del derecho al medio ambiente saludable, de una exigencia
que se impone a todos los hombres y sujetos colectivos, privados y públicos. En este
sentido, además de las garantías reseñadas, cuenta con diversas garantías institucionales en
todos los niveles:
NIVEL NIVEL NIVEL
JURÍDICO-NORMATIVO ECONÓMICO CULTURAL
El fenómeno de la guerra no es algo nuevo, puesto que se ha dado a lo largo de toda la
historia. Sin embargo, desde principios del siglo pasado, su capacidad de destrucción y su crueldad
han alcanzado unos límites extraordinarios en relación con tiempos anteriores, debido al propio
desarrollo de la industria bélica.

A partir de la Segunda Guerra Mundial, en la Carta de San Francisco, la paz comienza a

reconocerse institucionalmente como un valor social fundamental, base de toda vida y desarrollo
democrático. En la actualidad, además de este reconocimiento carente de consecuencias jurídicas, es
considerado normativamente como un derecho humano, entre otros, en los siguientes textos:

− La Declaración sobre el Derecho de los Pueblos a la Paz, de la Asamblea de la ONU, de

1984.

− La Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos.

52
TEXTOS QUE RECOGEN LOS DERECHOS DE TERCERA GENERACIÓN
DERECHO A LA
DETERMINACIÓN
DE LOS PUEBLOS
 Aspecto normativo:
— Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos
— Pacto Internacional de
Derechos Económicos,
Sociales y Culturales.
— Ámbito de la UE  Tratado
UE.
 Aspecto jurisdiccional 
Algunos pronunciamientos del
Tribunal Internacional de
Justicia de La Haya en varios
casos de violación de este
derecho.
DERECHO AL
DESARROLLO
 De manera implícita y
explícita:
— Implícitamente  Por la
vía, sobre todo, del derecho
a la igualdad.
— Explícitamente 
Declaración de NU sobre el
Derecho al Desarrollo, de
1986.
 Ámbito de la UE 
Tratado UE.
DERECHO A UN DERECHO A LA
MEDIO AMBIENTE PAZ
ADECUADO
 Pacto de Derechos  La Declaración sobre el
Económicos, Sociales y Derecho de los Pueblos a la
Culturales. Paz, de la Asamblea de la
ONU, de 1984.
 Declaración de Estocolmo de
la Conferencia de NU de 1972.  Carta Africana de los
Derechos del Hombre y de los
 Carta Africana de los Pueblos.
Derechos del Hombre y de los
Pueblos.
 Declaraciones de Río de
Janeiro de 1992, dentro de la
Conferencia de NU sobre el
Medio Ambiente y el
Desarrollo.
 En el ámbito europeo  Carta
de París de la Conferencia
sobre Seguridad y
Cooperación Europea, de
1990.
53