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El autor estudia las posibilidades de autoría y participación en las tres variantes del
delito de aprovechamiento indebido del cargo (interés directo, interés indirecto y por
RESUMEN
acto simulado). A su juicio, ello depende de si la variante típica específica se confi-
gura como un delito de corrupción strictu sensu o sui géneris, o posee una estruc-
tura de imputación de infracción pura del deber o de infracción del deber con cuo-
tas de dominio.
I. Introducción
* Este trabajo constituye una versión ampliada de la ponencia que obtuvo el primer puesto en el Concurso de
Ponencias en el marco del I Congreso Internacional de Derecho Penal denominado Desafíos del sistema penal
frente a la corrupción en Latinoamérica. Enfoque dogmático, procesal, penitenciario y criminológico, organi-
zado por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, llevado a cabo los días 15,
16 y 17 de noviembre de 2017.
** Miembro del Área Penal & Procesal Penal de la Asociación Civil Inquisitio Essentia Ius de la Universidad
Nacional de Trujillo.
1 Cabe señalar que el Acuerdo Plenario N° 3-2016/CJ-116, en su fundamento jurídico octavo, se decanta por la
posición mayoritaria en la doctrina que considera a la infracción del deber como la estructura de imputación de
los delitos de funcionarios, pues señala de estos que se configuran y forman solo a partir de la infracción de un
deber especial, que corresponde al ámbito del autor intraneus, lo cual es una característica intrínseca de los deli-
tos cometidos por los funcionarios y servidores públicos, y señala también que es la infracción de dicho deber lo
que lo convierte en autor, con independencia del dominio de la situación fáctica, que, para esta clase de delitos
funcionariales, no adquiere trascendencia jurídica.
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Del mismo modo, se han presentado también alcanzar cohesión. Así, el primer punto de
aspectos problemáticos en el ámbito procesal reflexión va a girar en torno a la deconstruc-
penal de delitos funcionariales como, por ción típica del injusto de aprovechamiento
ejemplo: la imputación necesaria en contex- indebido del cargo, lo cual va a permitir al
tos de clandestinidad, cuestiones en la etapa operador jurídico tener una delimitación más
intermedia con las calificaciones alternativas exacta sobre la construcción del tipo penal,
y subsidiarias realizadas por el Ministerio sus posibles variantes típicas y, específica-
Público, el estándar probatorio de los ele- mente, sobre su naturaleza jurídica.
mentos de los tipos penales, entre otros. Asi-
mismo, cabe advertir que la gran mayoría de Al respecto, se desentrañará si su natura-
los problemas en el ámbito procesal y, espe- leza jurídica corresponde a la de un delito
cíficamente, en el estándar probatorio, no de corrupción en sentido estricto o uno sui
solo tienen que ver con la interpretación de géneris, para lo cual se tendrá como clave
la norma procesal, sino también con la inter- la advertencia de la existencia o no del ele-
pretación de cada delito funcionarial que, mento corruptor (De la Mata Barranco, 2016,
cabe señalar, no son tipos penales en blanco2. pp. 1-25)3. Así también, cabe advertir que
dicho análisis no puede realizarse de manera
El presente artículo tiene por finalidad pro- genérica, sino exclusivamente sobre la base
poner una interpretación del tipo penal fun- de la redacción típica que tiene diferentes
cionarial de aprovechamiento indebido del modalidades o variantes típicas de realiza-
cargo, que en la actualidad funge como tema ción del injusto; esto es, si concurre un interés
materia de debate en los tribunales de justicia directo en beneficio propio o de un tercero,
de nuestro país, puesto que se ha convertido o, por lo contrario, un interés indirecto o uno
en una de las opciones más recurrentes del simulado en beneficio propio o de un tercero,
Ministerio Público en cuanto a la calificación siendo que dicho aspecto ofrece una pauta
jurídica de causas penales, pese a que nos interpretativa novedosa para este tipo penal.
encontramos frente a un tipo penal de corrup-
ción de funcionarios poco convencional. Una vez realizada la deconstrucción típica y
habiéndonos aproximado a la naturaleza de
Nuestra propuesta interpretativa del tipo este tipo penal, es importante ejecutar una
penal de aprovechamiento indebido del selección de las conductas que constituyen
cargo viene construida sobre la base de tres o no una intervención en la realización del
lineamientos en los que, a nuestra consi- hecho delictivo de cada supuesto típico,
deración, logran confluir todos los aspec- pues solo una vez que esté delimitado cada
tos jurídico-penales necesarios para lograr escenario con los comportamientos típicos
2 Cfr. sentencia del Tribunal español de fecha 8 de julio de 2016, que indica: “[E]l delito del artículo 439 del
Código Penal español, decíamos, no es una norma penal en blanco; no es un precepto vicario de una regulación
administrativa. No exige identificar previamente una norma administrativa que imponga de forma precisa el
deber de abstención (…) el núcleo del precepto está en el verbo aprovecharse”.
3 Este autor advierte que: “[L]os delitos de malversación de caudales, de fraudes y exacciones ilegales, incluso
de prevaricación no puede decirse que, en sí, sean estrictamente delitos de corrupción. Porque falta el elemento
corruptor. Son delitos de desviación de poder, son delitos de aprovechamiento de una situación privilegiada
a través de los que se puede (no en todos y no siempre) obtener un rédito personal, normalmente económico. Pero
la corrupción pública es otra cosa. La corrupción pública remite al delito de cohecho, también al delito de tráfico
de influencias, que son los que reflejan ese cohacer de dos con finalidades no convergentes, pero sí encontradas”.
(p. 7)
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4 División planteada por Silva Sánchez (2005). En la doctrina española han seguido este planteamiento con dis-
tintas nomenclaturas: Robles Planas (2007), quien denomina “delitos especiales de deber”, omitiendo el término
clásico de “infracción del deber” y reconociendo desde su terminología que en los delitos especiales de deber
el legislador selecciona una serie de posiciones de afectación al bien jurídico, señalando a su vez que los úni-
cos delitos especiales en sentido estricto son aquellos en los que el contenido del injusto se agota en la infrac-
ción de determinados deberes especiales. El ejemplo paradigmático de situaciones de deber específicas que dan
lugar a delitos especiales de deber es el de los denominados delitos puros de funcionarios (p. 133). Gómez Mar-
tín (2006), en su libro Los delitos especiales, pone de manifiesto una postura personal que distingue entre deli-
tos especiales en sentido estricto o delitos especiales de posición, y delitos especiales en sentido amplio o deli-
tos especiales con elementos meramente tipificadores. En los primeros, el sujeto se encuentra en una posición
especial con respecto al bien jurídico protegido; en los segundos, en los delitos especiales en sentido amplio, la
restricción del círculo de posibles autores obedece a razones de tipificación de una determinada realidad feno-
menológica habitual (Gómez Martín, 2014, pp. 100-229). En doctrina nacional, está de acuerdo con esta postura
García Cavero (2009, pp. 125-126), ello en cuanto concluye dos cuestiones claves, la primera es que “la admi-
sión de la existencia de delitos de infracción de un deber con elementos de dominio; entonces, respecto de este
componente organizativo es posible una participación del extraneus en el delito especial aunque la pena deberá
atenuarse de manera relevante”; y la segunda: “advierte que la utilización de la teoría de la unidad del título de
imputación y ruptura del título depende de la estructura de imputación penal que informe el delito especial, en el
caso de delitos especiales o delitos de infracción del deber se debe aplicar la teoría de ruptura del título de impu-
tación, ahora, esto precisa solo en el caso de los cómplices extranei, ya que caso distinto es para los instigado-
res”. Así también Reaño Peschiera (2016, pp. 76-77).
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pronunciamientos jurisprudenciales: Casa- remite a la puesta en peligro o lesión de
ción N° 841-2015-Ayacucho (ponente: los intereses objeto de tutela penal.
Pariona Pastrana), Casación Nº 23-2016-Ica
d) Existe una categoría de delitos que por
(ponente: Pariona Pastrana) y en el Expe-
su estructura no puede decirse que, en
diente N° 457-2013-Abancay.
sí, sean estrictamente delitos de corrup-
Finalmente, trataremos de poner como tema ción, en razón de la ausencia del elemento
materia de debate la necesidad de la teoría corruptor, estos son los que se denominan
de los delitos de infracción del deber como “delitos de desviación de poder” o “deli-
una “metarregla de la parte general” en los tos de aprovechamiento de una situación
delitos de funcionarios, explicando a qué privilegiada”, a través de los que se puede
nos referimos con el término “metarreglas (no en todos y no siempre) obtener un
de la parte general” y develando si el vigente rédito personal, normalmente económico.
artículo 25 del Código Penal, modificado por
Por otro lado, Urs Kindhäuser (2007, pp. 1-18),
el Decreto Legislativo Nº 1351, sería apli-
estudiando los delitos de corrupción de fun-
cable también a los delitos cuya estructura
cionarios, advierte que no toda corrupción es
típica no permite la participación de extra-
la que interesa al Derecho Penal, sino solo
neus, al ser de infracción pura del deber.
aquella que entraña una vinculación irregular
entre la ventaja corruptiva y el interés de quien
II. Deconstrucción típica del delito
detenta el poder de decisión por su posición
de aprovechamiento indebido del
cargo de deber. En suma, los delitos de corrupción
sancionan la infracción del deber de quien
se desempeña como “brazo ampliado del
Ciertamente, pretender una sociedad inco-
Estado”, a través de cuya conducta expresa
rrupta recurriendo al Derecho Penal para ello
una incompatibilidad entre el interés que debe
y creando preceptos que pretendan abarcar
cautelar en su posición de deber de funciona-
todas las formas de corrupción ni es posible
rio público y el interés al que se vincula por la
criminológicamente ni deseable político-cri-
aceptación de la ventaja5.
minalmente; es bajo esta premisa que De la
Mata Barranco (2016) advierte tres aspectos Resumiendo, corrupción penalmente rele-
que debe abarcar el concepto de corrupción vante no será más que la “vinculación con-
penal strictu sensu (p. 13): traria a intereses de una ventaja con el ejer-
cicio de un poder de decisión transferido”.
a) El reconocimiento de la existencia de una
En consecuencia, los presupuestos de corrup-
relación entre dos partes.
ción penalmente relevantes son: primero, que
b) La concreción de la relación entre el una persona esté habilitada para ejercer algún
corruptor y, en este caso, la Administra- poder de decisión en interés de otros; segundo,
ción Pública. que el ejercicio de ese poder de decisión
quede vinculado a la obtención de una ventaja
c) Las consecuencias externas de la actua- indebida; y, tercero, que el carácter indebido
ción que se pretende, lo que sin duda de esa ventaja se funde en la incompatibilidad
5 En el mismo sentido, De la Mata Barranco (2016) precisa que “[l]a corrupción política será el ejercicio ilícito del
poder público en perjuicio del administrado, en un sentido amplio, por motivaciones espurias, económicas, en un
sentido estricto, o todavía en un sentido más estricto, cuando interviene la oferta económica de un tercero. Todo
lo que no sea eso implicará falta de ejemplaridad o de ética política, pero no una conducta corrupta” (p. 10).
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entre la obtención de esa ventaja y la promo- de poder o delitos de corrupción sui géneris.
ción del interés al que ha de servir el ejercicio Sin embargo, no se debe perder de vista que
del poder de decisión en cuestión. el tipo penal de aprovechamiento indebido
del cargo para su realización típica presenta
Entonces, sobre lo dicho supra, se pretende tres modalidades típicas de comisión, por lo
delimitar la relevancia penal de los comporta- cual cada variante típica guarda consigo un
mientos que no se correspondan con el interés contexto factual autónomo y heterogéneo,
de corrupción, disímiles a las esferas que se por lo que su análisis deberá realizarse con-
corresponden a hechos que tienen una rele- forme a sus características intrínsecas.
vancia administrativa, civil o de otra índole,
que no tienen que ver con la configuración Lo expresado son razones suficientes por
de un injusto penal y no abren la puerta, por las que resultaría ineludible, como trabajo
tanto, a un proceso penal. Por ello, este apar- del operador jurídico, hacer un análisis
tado, sin duda, marca un punto de partida inte- individualizado a fin de conocer cada una
resante, que ha sido un poco olvidado en la de las modalidades o variantes típicas de la
discusión actual en nuestro medio, lo que ha comisión del artículo 399 del Código Penal
impedido seguir en la línea de la elaboración peruano y su correspondencia con algún
de una deconstrucción de los delitos funcio- delito de corrupción en sentido estricto o uno
nariales que contiene nuestro Código Penal de naturaleza sui géneris.
y, en el caso que nos ocupa, del tipo penal de
aprovechamiento indebido del cargo. Esto tiene una incidencia en dos puntos que
conforman los fundamentos de nuestra tesis:
Cabe resaltar que un análisis sobre la corrup- primero, sobre la determinación del correcto
ción penalmente relevante o no y sus impli- nomen iuris del aprovechamiento indebido
cancias en la tipicidad no ha sido materia de del cargo; y, segundo, sobre la cuestión de
discusión por la doctrina nacional y menos la determinación de una o dos conductas de
por la jurisprudencia; es así que uno de los intervención de los sujetos en el tipo objetivo
estudios específicos sobre el delito objeto de cada variante típica.
del presente estudio lo realiza el profesor
chileno Mañalich Raffo (2015), para quien el Ante ello, es necesario precisar qué es lo que a
tipo penal de “negociación incompatible” es nuestra consideración entendemos por “intere-
constitutivo de una especie diferenciada de sarse”, que es el verbo típico del delito objeto
corrupción punible, advirtiendo el carácter de estudio. Dicho verbo se configura cuando el
sui géneris del tipo penal en análisis. agente demuestra mediante actos irregulares su
deseo de influir en el desarrollo de una adqui-
Ello tiene concordancia con lo que líneas atrás sición, o busca de forma inusitada el resultado
pudimos anotar sobre el tema de los delitos de un contrato u operación con el Estado. No
de corrupción y su contenido en las postu- basta, por tanto, con que se verifiquen obser-
ras de los profesores De la Mata Barranco vaciones al proceso o a la adquisición misma,
(2016) y Kindhäuser (2007), cuando habla- sino que el agente debe haber mostrado
ban de la existencia de delitos de corrupción mediante actos irregulares su deseo de influir
en sentido estricto y de delitos de desviación en el desarrollo de actos de adquisición6.
6 Cfr. Casación Nº 23-2016-Ica, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema (ponente: Pariona Pas-
trana), fundamento jurídico 4.35, del cual se desprende que el término “interesarse” en el delito en comentario
se enmarca de modo contextual real y no literal formal; entiéndase de este modo porque si el funcionario o ser-
vidor público tiene proyectado realizar una exitosa negociación, donde el único beneficiado será el Estado y para
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que] el término interesarse en el delito
Comentario relevante en comentario, debemos de enmarcarlo
del autor de modo contextual real y no literal for-
mal; entiéndase de este modo porque si el
Una consecuencia de la correcta funcionario o servidor público tiene pro-
determinación de la naturaleza de yectado realizar una exitosa negociación,
donde el único beneficiado será el Estado
un delito de corrupción recae sobre
y para ello necesita varias acciones “inte-
el correcto nomen iuris del artículo
resadas” como por ejemplo hacer visi-
399 del Código Penal, que a nues- tas a los respectivos domicilios de los
tra consideración sería “delito de empresarios contratistas, ello no puede
aprovechamiento indebido del car- ser considerado como un “interés inde-
go” y no como usualmente es de- bido” porque el contexto real demuestra
nominado: “delito de negociación que el interés es irrelevante a los efectos
incompatible”. de lesividad del bien jurídico; en cambio,
si el interés del funcionario es personalí-
simo, donde el único beneficiado será él y
su familia por ejemplo, ello sí [se] consti-
En doctrina nacional, nos adherimos a la tuirá en [uno] “indebido”. (pp. 46-47)
definición de “interesarse” que hace Reáte-
gui Sánchez (2016), quien sostiene que: Una de las consecuencia que trae consigo la
determinación de la naturaleza de un delito
(…) [E]s una acción netamente unilateral de corrupción −en sentido estricto o uno sui
no esperando a efectos de la tipicidad de géneris− recae sobre el correcto nomen iuris
la conducta que la otra parte contractual del artículo 399 del Código Penal. A nuestra
acepte o reciba la contraprestación esti- consideración, resultaría correcto denomi-
pulada, en otras palabras, no es un conve- narlo “delito de aprovechamiento indebido del
nio bilateral la negociación incompatible cargo” y no como usualmente es denominado:
como sí existe en el delito de colusión “negociación incompatible”, lo cual no es una
simple o agravada porque ahí el verbo cuestión trivial o puramente estética de los
rector es “coludirse”, se trata de un delito tipos penales, sino que implica indefectible-
unipersonal y no de aquellos delitos mente un correcto uso del lenguaje técnico-
de participación necesaria (…). [En la jurídico que se vincula con la interpretación de
misma línea comenta el precitado autor la ley penal (León Pastor, 2000, pp. 15-16)7.
ello necesita varias acciones “interesadas” como, por ejemplo, hacer visitas a los respectivos domicilios de los
empresarios contratistas, ello no puede ser considerado como un “interés indebido” porque el contexto real
demuestra que el interés es irrelevante a los efectos de lesividad del bien jurídico; en cambio, si el interés del
funcionario es personalísimo, donde el único beneficiado será él y su familia, por ejemplo, ello sí constituirá un
interés “indebido”.
7 Así también, León Pastor señala una premisa clave: “[E]l Derecho como sistema orgánico de normas jurídicas
positivas se concreta en su verbalización, en su textualización, es decir, en su encarnación lingüística (…) En el
esfuerzo de los dogmáticos por aclarar los contenidos normativos, y orientar mejor su aplicación por los intér-
pretes, el lenguaje legal construye conceptos, realiza descripciones, distingos, matices, en una palabra, analiza
los contenidos legales y los ‘etiqueta’. Dicha labor de ‘etiquetado’ conlleva la enorme ventaja de economizar los
análisis jurídicos (una expresión legal resume muchas palabras) y de ‘poner de acuerdo’ a los cultores de la dis-
ciplina para contar con una herramienta lingüístico-conceptual más fina” (pp. 15-16).
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Como advierte León Pastor (2000), los aná- Esta última es el bien jurídico supraindividual
lisis jurídicos, en el caso del Derecho Penal, o colectivo, cuyo significado atañe a una obli-
afectan, en específico, el entendimiento de la gación de salvaguardar los intereses públicos.
semántica de los tipos penales y su función El ejercicio indebido de dichos deberes está
comunicativa al operador jurídico, por tanto, encaminado a un aprovechamiento de forma
la nomenclatura que seguimos, de la que directa, indirecta o por un acto simulado,
también es partidario en nuestro país Rojas logrando una ventaja inconexa a su función
Vargas (2016b), tiene como parte esencial en favor propio o de terceros, que son las per-
resaltar que el nombre del tipo penal tiene un sonas jurídicas contratistas por lo general. En
efecto comunicativo que permite conocer el la doctrina, esto ha sido catalogado como una
núcleo que posee la norma penal, es decir, lo actuación de desdoblamiento del agente, que
que debemos entender como receptores de es el funcionario que actúa como parte pública
la norma penal del artículo 399 del Código y privada simultáneamente, siendo que dicha
Penal. conducta desplegada es lo socialmente desva-
lorado en el tipo penal de aprovechamiento
Se podría argumentar que solo es una cues- indebido del cargo (Creus, 1997, pássim;
tión de pura técnica legislativa, sin embargo, Rojas Vargas, 2016a, p. 434).
desde nuestra consideración, esta tiene un
enlace interesante con la categoría de tipi- Se ha escrito también que el delito de apro-
cidad perteneciente a la teoría del delito, vechamiento indebido del cargo es un delito
la cual se explica en la medida en que en de “autocontratación delictiva” (Mañalich
algunos delitos cometidos por funcionarios Raffo, 2015), es decir, es el interés que el
el nomen iuris es un indicativo de la con- intraneus (funcionario o servidor público)
ducta típica que guarda la semántica del tipo. toma en un contrato u operación que conoce
Entonces, sobre esta base, la utilización de la en razón de su cargo o vinculación funcional,
denominación “negociación incompatible” lo que confiere significación delictiva a su
resulta tener un efecto comunicativo equivo- actuación, es esa la justificación de su inter-
cado, ya que el término “negociación” pro- vención en la realización del hecho puni-
viene del verbo “negociar”, el cual significa ble, pues, en tal medida, su conducta se deja
un acto conmutativo prestacional, es decir, interpretar como una prestación que efectúa
implica forzosamente para su realización una en promoción de su propio interés, siendo
convergencia o encuentro de voluntades; en esta variante la más paradigmática del tipo
buena cuenta, allí donde hable de una nego- penal en el Derecho Penal chileno.
ciación existirá indefectiblemente una rela-
ción sinalagmática entre dos sujetos. Mañalich Raffo (2015), en el análisis al
respecto, concluye que el aprovechamiento
En tal sentido, el término “aprovecha- indebido del cargo como delito de “autocon-
miento indebido del cargo” denota sencilla tratación” se corresponde con el hecho de
pero coherentemente el despliegue de una que es la intervención del funcionario en la
acción unilateral de un sujeto que ostenta correspondiente operación o contrato donde
un rol especial en la sociedad, esto es, el ha de encontrarse la materialización de la
rol de funcionario o servidor público en un vulneración del principio de probidad como
área específica dentro de una organización estándar de comportamiento para el desem-
estatal, por lo cual detenta un determinado peño de la función pública.
cargo que le confiere un haz de derechos y
deberes para con la correcta Administración Consideramos que es factible conside-
Pública. rar en nuestro medio al tipo penal de
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aprovechamiento indebido del cargo en comportamiento típico de interés inde-
todas sus variantes típicas como delito de bido del sujeto activo no es directo, por
“autocontratación delictiva”, no obstante, lo tanto, no existe una intervención uni-
debemos diferenciar los ámbitos de interven- lateral y, en contraposición, el legislador
ción del mismo: ha construido una forma de despliegue
de dicho interés indebido a través de un
a) Cuando se trate de un supuesto de una “acto simulado”; siendo así, para que
acción del funcionario de interés inde- esta “simulación” exista es necesaria
bido directo para sí mismo. la intervención de un tercero (extraño
b) Cuando se trate de una acción de interés a la función en la mayoría de los casos,
indebido directo para un tercero. Es pre- o funcionario o servidor público muy
ciso señalar que en ambas variantes se extrañamente) que simule ser propie-
denota una intervención unilateral del tario de la empresa contratista, pues en
sujeto activo materializada en el interés realidad esta es de propiedad del sujeto
indebido directamente ejercido, ya sea activo que despliega un interés para sí
en favor suyo o en favor de un tercero. mismo pero no directamente, sino que
No se descarta la posibilidad de un rol de llega a este con la colaboración de un
instigador del tercero hacia el funciona- tercero cuya contribución se expresa en
rio para que despliegue directamente un “simular la propiedad de una empresa
interés indebido, pero sí se descarta una que contrata con el Estado” para que no
forma de participación criminal a título se descubra que es finalmente el funcio-
de complicidad. nario público el que en buena cuenta se
contrata a sí mismo, siendo el beneficio
c) Cuando se trate de un interés indirecto, uno de carácter mixto, pues recae para sí
que es cuando el funcionario público des- mismo y también para terceros (general-
pliega su conducta a través de otras per- mente en el sujeto que intervino para la
sonas (caso típico del uso de testaferros), realización típica del delito de aprove-
estos pueden ser extraños a la función chamiento indebido del cargo a través de
pública o funcionarios públicos, los que un “interés por acto simulado”).
se ubican en el ámbito de los actos de
control del sujeto activo (funcionario o En estas variantes típicas estamos frente a
servidor público) para sus fines ilícitos casos de intervención plural, en donde la
(Calderón Valverde, 2016, p. 434). explicación de la configuración de la con-
ducta típica de interés indebido no puede
d) Cuando se trata de interés por un acto realizarse solo mediante la infracción del
simulado, se aparenta que se trata de un deber del funcionario público, sino que son
interés por la Administración Pública, imperativos los actos de organización o de
cuando en realidad son intereses parti- dominio de terceros, que pueden ser extraños
culares o personales. De lo que se trata a la función pública o funcionarios públicos,
es de negociar los contratos con empre- ello en cumplimiento de la forma determi-
sas que simulan tener una titularidad o nada por el legislador para poder afectar el
representatividad distinta, cuando en bien jurídico en el tipo penal del artículo 399
realidad son de propiedad del funcio- de nuestro Código Penal. En esta modalidad,
nario o servidor, o están dentro de una es factible que a la intervención del tercero
diversa gama de actos ficticios como se impute el tipo penal de aprovechamiento
empresas inexistentes (Calderón Val- indebido del cargo bajo las dos formas de
verde, 2016, p. 434). El despliegue del participación criminal que recoge el sistema
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penal peruano, esto es, a título de complici- público que establece la actuación de quien
dad o instigación. en razón de su cargo interviene directamente
en un contrato u operación. Al haber una
En consecuencia, las variantes típicas defi- ausencia del elemento corruptor, es decir, del
nidas en el artículo 399 se dan en función tercero, no existe un acto sinalagmático de
de que, según el contexto de las mismas, se prestaciones que configure el acto de corrup-
logre explicar si es suficiente la intervención ción penalmente relevante, sino que este acto
unilateral del sujeto activo para que realice se genera con la sola conducta unilateral del
el comportamiento típico de “interesarse intraneus (funcionario), que es la que pro-
indebidamente” o si, por el contrario, esta duce una puesta en peligro del bien jurídico
no basta y se hace imperativa la realización penalmente tutelado, lo que quiere decir que
del hecho punible con la intervención de ter- no es posible alegar en esta modalidad típica
ceros, convirtiéndose en una intervención de lo que usualmente algunos representantes
carácter plural. Cabe advertir que en el caso del Ministerio Público en nuestro país hacen:
de la intervención unilateral no se trata de que “sin la contribución del extraneus no se
supuestos que implican per se la impunidad hubiese logrado consumar el hecho punible
de la intervención del tercero, sino que se por ello debe ser responsable a título de cóm-
trata de valorar si existen o no intervenciones plice primario del delito de aprovechamiento
a modo de complicidad o de instigación, tal indebido del cargo”; pues desde nuestra posi-
como sucede con el tratamiento de los casos ción, alegar ello es desconocer el carácter de
de intervenciones plurales; máxime si los delito de peligro concreto del tipo penal, lo
términos de intervenciones “unilaterales” y cual traduce el modo de ataque al bien jurí-
“plurales” no denotan alguna incidencia en dico protegido.
las inexistencia o no de formas de participa-
ción criminal. Siendo así, no existe una oportunidad −según
la redacción típica de lege lata del tipo de
Bajo este contexto, creemos también que aprovechamiento indebido del cargo− para
cada variante típica debe analizarse con- la realización de algún aporte de complici-
forme a su naturaleza, esto es, si se trata de dad del tercero durante la etapa de ejecución
un delito de corrupción en sentido estricto del tipo en la que se encuentra el momento
o de un delito de desviación de poder, o lla- consumativo del tipo penal. No obstante,
mado también delito de corrupción sui géne- el hecho de que se admita una intervención
ris; lo que coadyuvará a dar solidez a nuestra unilateral no merma que exista en dicho
postura sobre la intervención delictiva unila- supuesto responsabilidad penal del tercero
teral y plural reseñadas líneas arriba. extraño a la función, pero no bajo un título
de complicidad, que, como hemos argumen-
1. Delito de aprovechamiento indebido tad, resulta erróneo, sino bajo el título de
por interés directo para sí mismo o un instigador.
tercero
2. Delito de aprovechamiento indebido
En cuanto a esa primera modalidad típica,
por interés indirecto para sí mismo o
podemos advertir que tenemos en frente la un tercero
construcción de una modalidad de comisión
del artículo 399 del Código Penal que no Esta modalidad se producirá cuando se uti-
es estrictamente la de un delito de corrup- liza a un tercero para la promoción o favo-
ción en strictu sensu, sino la de un delito de recimiento de los intereses particulares;
desviación de poder del rol de funcionario estas personas pueden ser funcionarios o
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particulares, y no necesariamente serán que difiere diametralmente de las dos moda-
dichos terceros quienes reciban la ventaja lidades precedentes, en cuanto a que, para el
o utilidad. En este caso, el tamiz diferencia- despliegue de la conducta típica de interés,
dor de esta modalidad, con respecto a la del el intraneus se vale obligatoriamente de otra
interés directo, recae en que la configura- persona, que puede ser un funcionario o un
ción típica del interés indebido se explica particular, con lo cual se evidencia la necesi-
a través de la mediación de otra persona; sin dad, para la configuración del injusto penal,
embargo, como se trata de una variante típica de las conductas del intraneus y del extra-
del tipo base, no se modifica el desvalor de neus, con lo cual es totalmente factible toda
la acción. Al respecto, Castillo Alva (2015) conducta de participación delictiva a título
observa un dato importante referido a esta de complicidad o instigación.
variante típica en cuanto advierte que:
Según la ofensa al bien jurídico, el artículo
[E]n esta existiría una mayor gravedad 399 del Código Penal es un delito de peligro
del injusto en la medida que interviene concreto8, en el cual el desvalor de la acción
una pluralidad de agentes, se demues- se encuentra caracterizado por la creación
tra una actuación coordinada y una actua- de un riesgo en virtud de la cognoscibili-
ción a través de una tercera persona que dad como criterio de imputación objetiva,
obedece en la generalidad de casos al esto es, el autor conoce las circunstancias
deseo de no comprometerse y obtener que convierten su acción en potencialmente
impunidad. (p. 66) peligrosa; en consecuencia, no pueden ser
consideradas en la base del juicio de peligro
En suma, resulta ser un modus operandi diri- aquellas circunstancias en las que el sujeto
gido a no realizar unilateral y directamente no conozca ni pueda o deba conocer.
el interés indebido en beneficio de un tercero
que, como vimos supra, tiene un tratamiento Finalmente, se entiende el desvalor de resul-
diferenciado no solo fáctico, sino en cuanto tado desde una interpretación bifronte: una
a los sujetos intervinientes para la configura- positiva, sobre la probabilidad de lesión, y
ción típica. La modalidad del interés directo otra negativa, por la falta del dominio del
solo se reduce a un sujeto que es el funcio- autor sobre el suceso. En el caso de dominio
nario público, negándose la posibilidad para y en el caso particular de delitos con estruc-
consumar la acción delictiva de un aporte de tura de infracción del deber −como el que
un tercero en grado de complicidad, como posee el tipo penal de aprovechamiento inde-
sí lo permite la variante típica del interés bido del cargo− importa la existencia de un
indirecto. deber institucional, esto es, el rol especial
de funcionario o servidor público, según la
3. Delito de aprovechamiento indebido intensidad del vínculo funcional exigido por
del cargo por interés simulado para el tipo: directo o indirecto, pues esto dota de
sí mismo o un tercero capacidad suficiente para que su conducta se
tenga por típica para ser pasible de poseer
Finalmente, en la tercera modalidad típica de un título de intervención de autor o intra-
interesarse se construye una variante típica neus, pero en ambos casos, además de estos
8 En doctrina y jurisprudencia nacional esta posición es unánime. En la doctrina, véase Reátegui Sánchez (2016),
Castillo Alva (2015) y Abanto Vásquez (2011). A nivel jurisprudencial, véase el R. N. N° 2464-2014-Lima, el
R. N. N° 3281-2011-Junín y, recientemente, la Casación N° 231-2017-Puno.
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9 Cfr. Considerando décimo tercero: “Debido a que el tipo no exige un perjuicio efectivo para la Administración,
se constituye en un delito de peligro, que importa un adelantamiento de las barreras de protección del Derecho
Penal, con el objeto de prevenir que el funcionario o servidor público atente contra el patrimonio estatal, aprove-
chándose de la función pública. Debe precisarse que el delito de negociación incompatible es un delito de peli-
gro concreto, ello significa que la acción definida en el tipo penal debe producir una situación real y efectiva de
riesgo para el bien jurídico –el correcto funcionamiento de la Administración Pública–”. Así también en su con-
siderando décimo cuarto agrega: “(...) al constituirse el delito en uno de peligro concreto, debe respetarse el prin-
cipio de lesividad, en ese sentido, la represión de la acción debe estar condicionada a la creación de un riesgo
(resultado) cuya existencia debe ser probada para considerar consumada la infracción (…)”.
10 Cfr. Considerando décimo quinto: “[E]ste ilícito penal, debe ser interpretado restrictivamente, en tanto que, el
solo incumplimiento o desobediencia a una normativa que regula las contrataciones con el Estado –como se
alega en la mayoría de casos en que se presume la comisión de este delito–, que no produzca siquiera un riesgo,
o que este no sea inminente para el correcto funcionamiento de la Administración Pública, no puede ser repri-
mido, una interpretación contraria a ello, significaría castigar una conducta por la sola apariencia de interés; ello,
conllevaría a que el juzgador incurra en una valoración subjetiva de los hechos, lo que, resulta a todas luces con-
trario con el sistema de sana crítica, al cual se adscribe nuestro modelo acusatorio, de ahí que el delito de nego-
ciación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, debe ser interpretado de conformidad con los prin-
cipios de lesividad, ultima ratio (subsidiariedad y fragmentariedad) y la proporcionalidad de la represión penal”.
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habría podido desarrollar con mayor exhaus- Sobre el tema de la morfología del tipo penal
tividad esta postura jurisprudencial sobre la como un delito de peligro concreto, podemos
interpretación restrictiva del delito de apro- concluir que ella nos determina la esencia o
vechamiento indebido del cargo no solo en el núcleo de la realización del ilícito penal,
cuanto al modo de ataque al bien jurídico es decir, nos marca la pauta al momento de
tutelado por los sujetos intervinientes respe- analizar el momento consumativo del tipo
tando el principio de lesividad11, sino tam- penal y, más precisamente, quiénes son los
bién en cuanto a la intervención delictiva, sujetos intervinientes en este. En otros térmi-
que es una postura que comienza a aceptarse nos, el carácter de delito de peligro concreto
en la doctrina contemporánea especializada se vincula directamente con el iter criminis
respecto a los delitos de funcionarios. del tipo penal, el cual es un factor clave al
momento de determinar la conducta típica
Recordemos que estos delitos especiales de intervención y la calificación del título de
con estructura de imputación de infracción intervención delictiva como autor o partícipe.
del deber se subdividen en delitos puros de
infracción y delitos de infracción del deber III. La estructura de imputación del
con cuotas de dominio, lo cual es una postura delito de aprovechamiento inde-
defendida en doctrina nacional por autores bido del cargo
como García Cavero (2009) y Reaño Pes-
chiera (2016).
La teoría de la intervención delictiva, sin
Siendo así, resulta necesario advertir la ido- duda, es uno de los temas con mayor dis-
neidad de la tesis de la interpretación res- cusión en la doctrina antigua y contemporá-
trictiva de la atribución de responsabilidad nea, esto se debe a que tiene una repercusión
penal en los delitos de infracción del deber, clave en el ámbito práctico. En el caso de los
tal como lo puso de manifiesto Robles Planas fiscales, para que puedan realizar la califica-
(2007), en cuanto precisa que “[l]a impu- ción del título de imputación o, mejor, del
tación en los delitos especiales del deber es título de intervención de modo correcto en
más restrictiva que en los delitos comunes su disposición de formalización de la inves-
o de posición” (p. 134); ello en salvaguarda tigación y, si lo amerita, en su requerimiento
de la seguridad jurídica y los principios de acusatorio. En el caso de los abogados defen-
legalidad, autorresponsabilidad y accesorie- sores, para que ante una errónea determina-
dad; ya que, desde nuestra óptica, estos son ción del título de intervención puedan soli-
los principios que conforman la teoría de la citar una aclaración sobre el mismo durante
intervención delictiva o, como la ha deno- la investigación preparatoria y, en su caso,
minado la doctrina, “la teoría de la conducta incoar una tutela de derechos; o, en la etapa
de intervención delictiva” (Robles Planas, intermedia, específicamente en la audiencia
2007, p. 100)12. de control de acusación, para que formulen
11 El concepto de corrupción no designa la afectación de un bien jurídico determinado, sino más bien un determi-
nado modo de ataque a uno o más bienes jurídicos (Kindhäuser, 2007, p. 13).
12 Así lo advierte al explicar los dos momentos de la intervención en el delito: el primer momento es el de la funda-
mentación de la intervención, y el segundo momento, el de la calificación de la intervención. El primer momento
es una cuestión de la teoría de la imputación objetiva y está orientado a establecer una “conducta típica de inter-
vención”. Este es previo y analíticamente independiente del segundo momento, sobre la calificación a título de
autoría y participación. Nos suscribimos a esta postura del profesor Robles (2012, p. 2) al realizar nuestra pro-
puesta interpretativa.
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13 Robles Planas (2012): “Los concretos factores relevantes para la medición del injusto del interviniente son com-
plejos y aquí solo cabe esbozar una pincelada general. En primer lugar, se trata de tener en cuenta el injusto per-
sonal de cada interviniente en relación con el injusto del hecho colectivo, donde es fundamental advertir que las
concretas aportaciones pueden no darse simultáneamente, sino de forma sucesiva en el tiempo, lo que obliga a
un ir y venir de la mirada entre lo que el interviniente lleva a cabo y lo que este tiene que contar con que otros
intervinientes lleven a cabo. Teniendo en cuenta esta observación, en segundo lugar, desde la perspectiva ex ante,
resultan determinantes para la cuantificación del injusto el grado de probabilidad de la lesión del bien jurídico y
el grado de afectación al mismo (donde deben considerarse, entre otros aspectos, la aptitud de la aportación, el
lapso de tiempo entre conducta y resultado, la distancia en el espacio, la posibilidad de incidencia de cursos sal-
vadores, la decisión sobre la intensidad de la lesión, etc.). También desde un punto de vista ex ante deben intro-
ducirse los elementos cualitativos del injusto antes aludidos (la infracción de deberes, así como los elementos
de contenido simbólico o comunicativo). Así, el injusto del interviniente será mayor cuanta más probabilidad
y mayor grado de lesividad incorpore su aportación para afectar al bien jurídico y más intensa sea la lesión de
deberes jurídicos especiales en relación con la situación típica así como, en general, más intenso sea el grado de
negación del ordenamiento jurídico” (p. 6).
14 Cabe precisar que Robles Planas (2012) concibe a la teoría de la autoría y participación como una teoría de cuan-
tificación de las aportaciones en caso de codelincuencia: “Fundamentada la intervención en el primer nivel, en
este segundo se trata de comparar el injusto personal de cada interviniente con el injusto global del hecho (que
incluye desde la tentativa a la consumación). Genotípicamente puede concluirse que la afirmación de la ‘auto-
ría’ implica la afirmación de que el valor de su injusto personal se corresponde con el valor del injusto del hecho:
‘autoría’ como injusto personal que expresa los elementos que singularizan el injusto del hecho común” (p. 6).
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para cada delito funcionarial. Sin embargo,
Comentario relevante las posturas de los citados autores permiten
del autor comprender los fundamentos y puntos de
partida de cada una de ellas.
En la doctrina nacional se ha acep-
Concebir a la infracción del deber como
tado de modo mayoritario la teo- estructura de imputación permite reconocer
ría de la infracción del deber. Cier- que aquella no solo determina el título de
to sector precisa que se constituye intervención a modo de autor o partícipe,
como una estructura de imputación sino también coadyuva a determinar la exis-
de un delito, sea común o espe- tencia o no de las formas de participación en
cial, por tanto, también es aplica- el tipo penal y, si tuviese, en sus variantes
ble para los delitos funcionariales típicas, como es el caso del tipo penal de
y, por ende, para el delito del ar- estudio, a fin de saber si corresponde el título
de cómplice o instigador, o si, por el contra-
tículo 399 del Código Penal.
rio, nos encontramos ante comportamientos
que no revisten de contenido típico como
para tener entidad delictiva.
Cabe resaltar que, en nuestro medio, recien-
temente se ha realizado el Primer Pleno En el Derecho Penal nacional hoy se acepta
Jurisdiccional especializado en delitos de mayoritariamente la teoría de la infracción
corrupción de funcionarios, llevado a cabo del deber. Un sector de la doctrina precisa
el 23 de noviembre de 2017, donde se ha dis- que esta se constituye como una estructura de
cutido la problemática de la intervención del imputación de un delito común o especial, por
extraneus en el delito de comisión funcio- lo que incluye ciertos delitos funcionariales
narial con la ponencia de destacados acadé- como es el tipo penal prescrito en el artículo
micos como Chávez Sánchez15, Caro John16, 399 del Código Penal. Sin embargo, existen
Reaño Peschiera17 y Abanto Vásquez18, quie- posturas contrarias que niegan tal teoría y
nes abordaron la referida problemática desde plantean que la tesis correcta a seguir en el
un plano general, aunque no individualizado caso de los delitos especiales o funcionariales
15 Véase la ponencia de Chávez Sánchez (2017) titulada “Participación del extraneus en delitos de corrupción fun-
cionarial”, quien cita al profesor Jakobs cuando expresa que: “[L]a institución positiva únicamente puede ser
dañada a través del obligado especial (el intraneus), pero, a través de él, también incumben mediatamente el
extraneus las expectativas positivas. Las expectativas de esas instituciones positivas atañen, pues, al menos, de
forma mediata, a todos”. Sobre la base de ello, concluye: “[E]l comportamiento de un extraneus que contribuye
a un delito de infracción de deber no es, desde luego, jurídicamente neutro, sino que también a él se ha de impu-
tar el suceso, aun cuando se tenga en cuenta con efecto parcialmente exonerante el hecho de que el extraneus
carece de la obligación especial derivada de la institución positiva”.
16 Véase la ponencia de Caro Jhon (2017) titulada “Participación del extraneus en un delito funcionarial”, quien
recientemente ha reafirmado su posición en una conferencia en el marco de los Talleres de Verano del Taller de
Dogmática Penal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos con la ponencia titulada “Autoría y partici-
pación en los delitos funcionariales”, con fecha 6 de febrero de 2018.
17 Véase la ponencia de Reaño Peschiera (2017) titulada “La problemática del extraneus en un delito funciona-
rial”, quien ya anteriormente sustentó dicha postura, como amicus curiae, en el X Pleno Jurisdiccional Supremo
en materia penal de fecha 28 de agosto de 2016 con la ponencia: “La responsabilidad del extraneus en el delito
especial: punibilidad o no punibilidad”.
18 Véase la ponencia de Abanto Vásquez (2017) titulada “El extraneus en delitos de funcionarios”.
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es la del dominio del autor sobre el suceso. típica de la conducta de organización con
Así, se plantean teorías como la del “domi- quien tiene la posición de deber.
nio sobre el fundamento del resultado”, pro-
puesta por Bernd Schünemann, o la teoría En suma, cada forma de intervención de la
del “dominio social”, propuesta por Gracia teoría de la infracción del deber se rige por
Martín desde el finalismo, por resaltar las reglas claras que tienen consecuencias que
más significativas. No obstante que estas tesis dan coherencia a la intervención delictiva y
plantean, en buena cuenta, una “normativiza- resguardan los principios de legalidad, auto-
ción del dominio del hecho”, su aceptación rresponsabilidad y lesividad. Este plantea-
resulta insostenible19. miento es asumido por un sector de la doc-
trina española20 y peruana21.
Un paso trascendental en la discusión de
los delitos especiales y su problemática con Ahora bien, se torna necesario advertir las
la intervención delictiva lo dio el profesor implicancias que tiene la intervención delic-
español Silva Sánchez (2005), quien parte tiva en los delitos puros de infracción del
de la premisa de concebir a la teoría de la deber, como es el delito objeto de estudio; en
infracción del deber y a la teoría del dominio tal sentido, debemos comprender que es la
del hecho como estructuras de imputación estructura material la que informa la configu-
diferenciadas. Sin embargo, el aporte a la ración de un delito especial y no su aspecto
dogmática penal de la infracción del deber formal de delimitación de círculo de autores.
es aquella que propone la necesidad de una
bipartición de los delitos de infracción del Siendo así, se parte de entender, con Gar-
deber en delitos “puros” de infracción del cía Cavero (2009, p. 123), que en los delitos
deber en sentido estricto y en delitos de especiales de infracción del deber –como
infracción del deber con elementos de orga- es el caso del delito de aprovechamiento
nización o con cuotas de dominio. En los indebido del cargo– si se quiere castigar al
primeros, la actuación de un partícipe, en cómplice extraneus, se debe tipificar expre-
términos de organización, solamente podría samente su aportación especial a la materia-
castigarse con una tipificación expresa de lización del injusto penal mediante un tipo
dicha actuación y, en los segundos, se trata penal específico, ello en salvaguarda del
de delitos en donde existe una redacción principio de legalidad material.
19 Una posición crítica sobre la teoría de Schünemann sobre el dominio y el fundamento del resultado como funda-
mento material de un delito funcionarial en el caso del delito funcionarial de peculado es la realizada por Armas
Cabrera (2017). En el mismo sentido, Caro Jhon (2018), quien destaca que “la teoría de la dominabilidad pro-
puesta por Schünemann aplicada a los delitos de funcionarios no podría ser aplicada porque el contexto en donde
se realizan estos son dentro de organizaciones estatales en las cuales existe una división de trabajo y ámbitos de
relaciones verticales entre los funcionarios, que según la redacción típica de la gran mayoría hablan de un vínculo
funcionarial específico que tiene contornos normativos a efectos de la intervención delictiva y permite que al
analizar el hecho se pueda aplicar la institución de la teoría de imputación objetiva denominado principio de con-
fianza, pero con la asunción de esta tesis todos los funcionarios públicos en una organización estatal con relacio-
nes verticales como una municipalidad o gobierno regional tendrían esa dominabilidad con el bien jurídico tute-
lado y, por tanto, serían todos autores, negando la posibilidad de un principio de confianza en estos delitos”.
20 Se afilia a lo señalado por Silva Sánchez en España: Robles Planas (2007) y, recientemente, con una argumen-
tación propia, Gómez Martín (2016), quien los denomina “delitos especiales de posición institucional” y señala,
expresamente, que estos son los delitos de funcionarios.
21 Véase García Cavero (2009, pp. 125-126) y Reaño Peschiera (2016, pp. 76-77).
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En esta línea de ideas, debemos advertir Por ello, sostenemos que el sector impor-
que existe una posición en la doctrina que tante de la doctrina que relaciona la teoría
defiende la relación entre la teoría de la inter- de la intervención delictiva con la impu-
vención delictiva y la imputación objetiva. tación objetiva explica de manera correcta
Es la seguida por autores alemanes como el título de intervención en el delito dentro
Günther Jakobs (1997), Heiko Lesch (1997); de un proceso penal, pues implica aplicar
colombianos como Reyes Alvarado (2010); esos dos momentos de la intervención en el
españoles como Robles Planas (2007); y delito (sostenido por Robles Planas) y per-
nacionales como Reaño Peschiera y García mite a los operadores jurídicos un análisis
Cavero22. de la tipicidad objetiva de los delitos acerca
de si el tipo penal o sus variantes típicas
La síntesis de esta postura se ciñe en que la realmente guardan en sí una intervención
responsabilidad del extraneus no es acceso- de dos sujetos o solo de uno, esto es, si
ria respecto a la del intraneus, individual- existe una intervención accesoria (autor
mente considerado, sino que la responsabili- y partícipe) o unipersonal (solo autoría),
dad penal de todos los sujetos intervinientes lo cual debe ser identificado en el análisis
resulta accesoria a la acción colectiva, de del supuesto típico que el caso en concreto
forma que si esta no era penalmente rele- presente.
vante frente al resultado de la actuación
conjunta, entonces las acciones individuales Una de las principales cuestiones que logra
tampoco pueden considerarse creadoras de esta posición doctrinal es desarraigar el con-
un riesgo jurídicamente desaprobado frente cepto de accesoriedad del partícipe extra-
al resultado de la acción colectiva, entendido neus respecto a la del autor intraneus. La
como el quebrantamiento de la norma penal accesoriedad se dirige a la acción colectiva23,
(Reyes Alvarado, 2010, p. 104). pues lo que se imputa son conductas penal-
mente relevantes, es decir, que superen el
Esto es, dicha postura busca como objetivo riesgo permitido –institución propia de la
redefinir la accesoriedad en términos norma- teoría de imputación objetiva–, ya sea de
tivos, entiendo que una conducta es acceso- manera individual o colectiva; solo que a
ria cuando significa preparación o continua- efectos de la valoración de la intervención se
ción de la conducta de otros y se cristaliza en determina la cuota de responsabilidad penal
una configuración de la conducta típica. Si en la configuración del ilícito penal, respe-
un aporte significa lo anterior (y para esta- tando el principio de autorresponsabilidad24
blecerlo hay que atender, en primer lugar, y también el principio de lesividad.
al contexto normativamente estructurado,
incluyendo, desde luego, la especificidad de Los referidos principios se aplican al sujeto
los diversos ámbitos de regulación), enton- que, según su rol institucional y con compe-
ces quien lo realiza se involucra en la realiza- tencias institucionales, garante de la Admi-
ción típica, es competente por ella. nistración Pública, mediante su conducta
22 Véase una explicación sobre los fundamentos de ambos autores nacionales en Guillermo Bringas (2008).
23 No confundir con coautoría la alusión de “colectivo”, que hace referencia de modo más específico a la interven-
ción de dos sujetos que sería mejor llamar de acción plural.
24 Sobre el mismo Robles Planas (2012) señala que en la teoría de la conducta típica de intervención es fundamen-
tal el principio de autorresponsabilidad, entendido de forma normativa: creación desaprobada −activa u omisiva−
de un riesgo teniendo en cuenta la conducta responsable de otro sujeto −activa u omisiva−. Los pormenores sue-
len tratarse bajo el eslogan de la moderna “prohibición de regreso” o de las “conductas neutrales” (p. 2).
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logra crear un riesgo penalmente desapro- que basta la conducta típica de intervención
bado: el hecho le es objetivamente atribui- del intraneus para poder ejecutar y consumar
ble y a efectos de la intervención delictiva esta primera variante típica, pues no olvide-
ostenta una cuota de responsabilidad penal, mos que estamos frente a un tipo de peligro
con lo cual se le atribuye el título de inter- concreto en el que se adelantan las barre-
vención de autor o partícipe del delito. ras de punibilidad o se criminaliza el ámbito
previo, con lo cual no queda posibilidad de
Ahora bien, en caso del tipo penal de apro- que se despliegue el comportamiento de un
vechamiento indebido del cargo, que tiene segundo interviniente en el momento de la
tres variantes típicas, el operador jurídico ejecución o consumación del tipo, a título de
debe efectuar un análisis, en primer lugar, complicidad.
sobre si existe o no una conducta típica de
intervención, es decir, precisar si para la con- No obstante, sí es factible la conducta de un
figuración o realización del supuesto típico segundo interviniente, siempre que sea ante-
definido por la norma penal, tomando en rior a esta etapa de ejecución y consumación
consideración su carácter de delito de peligro del delito, cuando realiza una instigación al
concreto, resulta ineludible la confluencia de funcionario público para que despliegue una
dos intervinientes o solamente basta un inter- acción de interés indebido directo, por la cual
viniente para dotar de contenido penalmente existiría la posibilidad de una intervención a
relevante el hecho que se analiza. título de instigador, que puede ser utilizada
válidamente dentro de un proceso penal. Por
En cuanto a la primera variante típica, esto tanto, en esta variante típica se tiene una
es, en el supuesto de un interés indebido estructura de imputación de infracción pura
directo, podemos decir que en esta variante del deber.
estamos frente a una conducta típica de
intervención en donde existe –siguiendo la En cuanto a la segunda variante típica, la
clasificación esbozada inicialmente– una del interés indebido indirecto, y la tercera
intervención unipersonal que es opuesta a la variante típica, la del interés indebido por
intervención por accesoriedad25. acto simulado26, se puede evidenciar que
existe una intervención por accesoriedad
Siendo así, en ella se produce un quebranta- debido a que resultaría imposible explicar
miento de las competencias institucionales cada uno de los supuestos y, concretamente,
por parte del funcionario o servidor público, su realización típica sin la vinculación de la
al desplegar un interés no estatal en una con- conducta de un tercero distinto al funcionario
tratación u operación pública, creando un público. Dado que los comportamientos se
riesgo penalmente desaprobado; por tanto, dan en la etapa de ejecución y consumación,
se advierte allí el desvalor de la acción, en la el injusto del artículo 399 del Código Penal
25 Cabe señalar que la “accesoriedad” tiene una acepción porque existe un sujeto interviniente que realiza un ata-
que accesorio al bien jurídico, que vendría a ser el partícipe, que puede ser, según sus formas, un inductor o un
cómplice.
26 Reyes Alvarado (2010) señala que cuando existe un aporte, significa intervención en el caso del extraneus y,
a contrario sensu, cuando esta es inexistente “el aporte significará intervención cuando de algún modo ha con-
figurado la conducta típica o sus circunstancias, en la medida en que estas últimas sean típicamente relevantes.
Cualquier otra configuración, al margen del tipo penal, no es relevante, no está seleccionada por el sistema jurí-
dico-penal” (p. 109).
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le corresponde ambos sujetos, por lo que el intervención de cómplice del tipo penal de
injusto es de todos. aprovechamiento indebido del cargo.
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27 Cfr. fundamento jurídico 30, que señala que “la estructura típica de este delito no permite la intervención del ter-
cero con el que se realiza la operación”.
28 Véase el fundamento jurídico 30, que señala que “no estamos frente a un delito de participación necesaria, como
sí lo es la colusión, por lo que la intervención de la parte con la que se celebra el contrato no es necesaria”.
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de lo contrario, no es factible un título de deja de cumplir su función de representar
intervención de partícipe del delito. al Estado para velar su interés propio.
(fundamento jurídico 12)
Sobre ello, podemos advertir que el análisis
efectuado en dicho pronunciamiento juris- El desvalor de la acción del tipo penal
prudencial se hace de manera muy laxa, pues radica en la acción unilateral desplegada
se hace inobservando la existencia de las por el autor, que pone de manifiesto su
variantes típicas que tiene dicho tipo penal, interés privado propio, en una operación
sin embargo, comprendemos que se trata de o contrato estatal; en este escenario, no
una resolución judicial que no tenía por qué puede admitirse la complicidad primaria
analizar cada una de ellas, aunque a efectos en la ejecución material del delito, salvo
pedagógicos podría haberlo realizado. Esto la participación en su modalidad de insti-
lo ponemos de relieve con la única finalidad gación que es previa a la acción y que se
de advertir que cada una de las variantes típi- halla prevista en el artículo 24 del Código
cas presenta una estructura de imputación Penal. (fundamento jurídico 13)
propia y también un tratamiento diferenciado
de sus formas de intervención delictiva. Así, En ambos fundamentos jurídicos de esta
en el caso del extraneus, es posible la exis- sentencia se analiza un aspecto poco estu-
tencia de un título de intervención de com- diado en la jurisprudencia, que es el referido
plicidad en unas variantes típicas (interés al iter criminis o fase en la que se puede
directo) y en otras no. Algo similar sucede advertir la existencia de la etapa específica
con la instigación, tal como hemos referido en donde se encuentra cada sujeto que se
supra. convierte en interviniente en el delito. Es
así que en el fundamento décimo segundo
2. Exp. Nº 0457-2013-Abancay, Reso- se pone de relieve que según el iter cri-
lución N° 29-2015, emitida por el Primer minis el tipo penal es uno de ejecución
Juzgado Unipersonal de Abancay unilateral. Creemos aquí que este análisis
puede ser imbricado al momento de inter-
El delito de negociación incompatible es pretar la variante típica de interés indebido
un delito de ejecución unilateral29, esto directo cuando recae sobre el tercero o el
quiere decir que el tipo penal no requiere propio funcionario, mas no cuando se trata
para la ejecución de la realización de la de las otras dos variantes típicas de inte-
conducta típica de infracción del deber rés indirecto o por acto simulado, en los
de una concreción con otra persona, sino cuales existiría un delito de ejecución “no
que solo exige que el funcionario público unilateral”.
o servidor público manifieste un interés,
por razón de su cargo, sobre un contrato u Por su parte, el fundamento jurídico décimo
operación contractual donde participe el tercero denota una cuestión sumamente
Estado. Lo que se reprocha entonces, es importante en la variante típica del interés
la incompatibilidad de intereses entre el indebido directo del tipo penal de aprovecha-
funcionario y la Administración Pública miento indebido del cargo, que, sin duda, es
cuando se manifiesta un interés privado y la que usualmente se discute en los tribunales
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ley, o en caso de que se contrate sin existir
Comentario relevante proceso de selección). Dicho hallazgo, de
del autor manera sorpresiva, pretende ser trasladado
como el fundamento para afirmar la existen-
La variante típica de interés inde- cia de la intervención del tercero, es decir,
bido en favor propio o de terceros legitimar una conducta típica de intervención
y luego calificar la misma bajo el título de
consiste en una conducta de in-
intervención de complicidad o instigación.
tervención unilateral, la que basta
para la realización del tipo objeti- Al respecto, la Sala advierte que sí existe una
vo; en cambio, las variantes típicas conducta de intervención del tercero, pero
de interés indebido indirecto y por su naturaleza no es delictiva, sino es admi-
acto simulado poseen la naturale- nistrativa y autónoma, por eso seguidamente
za de un delito de corrupción stric- señala con coherencia en su fundamento jurí-
dico 4.38 que:
tu sensu.
(…) la normativa de la Ley de Contra-
taciones del Estado referida a la respon-
se beneficiaría– no necesariamente debe sabilidad del tercero contratado, es ais-
ser la persona con la que se está reali- lada de la normativa penal, no resultando
zando la contratación, sino que puede necesario comprobar una responsabilidad
ser cualquier otro, que podría resultar administrativa previa que demuestre la
beneficiado –de alguna manera– con este responsabilidad penal por un delito de
acto administrativo que perjudicase a la negociación incompatible en provecho
Administración Pública. (fundamento de un tercero, esto en virtud de la autono-
jurídico 4.38) mía de dicha responsabilidad que difiere
de la penal (…).
Sobre el nuevo argumento de la Sala, pode-
mos denotar algo interesante y es que el Asimismo, expresa que dicho plantea-
órgano jurisdiccional, ciertamente, par- miento salvaguarda el principio de lega-
tiendo de la tesis de la no intervención lidad, y nosotros añadimos los principios
delictiva del tercero, en razón de la redac- de lesividad, última ratio y autorresponsa-
ción típica, busca, en contrapartida, advertir bilidad, que legitiman la teoría de la inter-
el error común en el que se cae al momento vención delictiva. Finalmente, la Sala hace
de justificar, en primer momento, la exis- una precisión respecto al “beneficio de un
tencia o no de la intervención del tercero tercero”, señalando que es erróneo soste-
en el delito, pues como evidentemente no ner, como muchos operadores jurídicos lo
la encuentra en la propia redacción típica, hacen en la práctica, identificar al tercero
migra a la Ley de Contrataciones con el exclusivamente con la empresa contratista,
Estado para buscarla. puesto que puede ser cualquier otro el que
es beneficiado de alguna manera. Dice la
Por ejemplo, los artículos 44 y 56 de dicho Sala que dicho acto administrativo perju-
dispositivo prevén la asunción de responsa- dica a la Administración Pública, creemos
bilidad del tercero (empresa contratista) con- que así deja mucha indeterminación res-
juntamente con el funcionario público (v. gr., pecto al beneficio, pues, en nuestra conside-
ante la celebración irregular de un contrato, ración, este tiene que ser necesariamente de
en el que se inobservó procedimientos de la naturaleza patrimonial.
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30 “(…) la parte general es un producto de una elaborada teoría del delito que ofrece un esquema para la compren-
sión y solución de diferentes problemas de la parte especial. Y es que resulta evidente que los jueces no pue-
den crear cada vez que tienen un tipo penal de la parte especial una teoría del delito ad hoc (…)” (Sánchez-Vera,
2003, p. 466).
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Aquí nos interesa destacar sucintamente el como, por ejemplo, sucede en el delito de
papel de la teoría de los delitos de infracción aprovechamiento indebido del cargo o en el
del deber como “metarregla de la parte gene- tipo penal de peculado.
ral” para el grupo de los delitos de funciona-
rios y, en lo específico, para el tipo penal de Postulamos que se atienda a las variantes
aprovechamiento indebido del cargo. Cabe típicas de los tipos funcionariales para esta-
mencionar que los delitos de funcionarios blecer su correspondencia con la estructura
que en la antigua terminología se denomi- de imputación. Resulta primordial para cono-
naban “delitos especiales”, son considera- cer la estructura de imputación de la variante
dos como delitos de infracción de deber. típica seguir el planteamiento de los dos
Empero, como sigue explicando Sánchez- momentos de la intervención delictiva, esto
Vera (2003), el fundamento de la infracción es, la identificación de las conductas típicas
del deber tiene un sustento en la relación bien de intervención de los sujetos según si su rol
jurídico-autor, que se encuentran vinculados es general o especial, y someterlas a las reglas
mediante una relación institucional positiva de la imputación objetiva, para luego hacer
con anterioridad al hecho delictivo, en la que una valoración o calificación de dichas con-
los funcionarios tienen deberes positivos de ductas para obtener los títulos de intervención
cuidado y fomento basados en una solidari- o de imputación como autor, cómplice o insti-
dad estatal respecto de los bienes jurídicos gador. Lo mismo sucede en los tipos penales
que entran en su competencia. Es decir, no de funcionarios sin variantes típicas, pues lo
es necesario que este actúe por impulsos de esencial en este análisis es el descubrimiento
solidaridad mínima, sino que ellos son, como de los sujetos intervinientes en el tipo penal
bien expresa Sánchez-Vera (2003): “[L]a y sus roles sociales, ya que eso permite cali-
correa de trasmisión de una fuerza nacida ficar la clase de estructura de imputación de
en la solidaridad y que según los casos infracción del deber que posee, lo cual incide
hunde sus raíces en el Estado social, porque en la valoración de dichas conductas típicas
el Estado ofrece protección por motivos de de intervención para un título de intervención
solidaridad”. De esta explicación se colige dentro del proceso penal.
el carácter de estructura de imputación de Justamente nuestro legislador no ha tomado
la infracción de deber (Sánchez-Vera, 2003, en cuenta las consecuencias dogmáticas que
p. 470). traería el vigente artículo 25 del Código
Entonces, en el caso general de los delitos Penal en los delitos de funcionarios que son
cometidos por funcionarios en el Código tipos penales especiales de infracción del
Penal, podemos advertir que la gran mayoría deber y con una división bifronte: puros de
de estos tipos penales gozan de una estruc- infracción del deber y de infracción del
tura de imputación de infracción del deber, deber con cuotas de dominio. Así también,
en la que se debería diferenciarse entre deli- en la división de los dos momentos de la
tos especiales de infracción pura del deber e fundamentación de una conducta típica de
infracción del deber con cuotas de dominio. intervención y en la calificación de la con-
ducta típica de intervención a título de autor
Empero, un punto importante a resaltar aquí o partícipe de un delito funcionarial y en sus
es que el análisis de la correspondencia de variantes típicas, que exige analizar cada
estas estructuras de imputación de infracción tipo penal en cuanto a su naturaleza de delito
del deber debe hacerse de modo autónomo de corrupción de funcionarios en sentido
y diferenciado en las variantes típicas del estricto o de delito de desviación del poder o
injusto si su redacción típica así lo recoge, de corrupción sui géneris.
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cargo y sus variantes típicas no poseen la Calderón Valverde, L. (2016). La configuración
estructura de un delito de participación del delito de negociación incompatible. En
necesaria. Delitos contra la Administración Pública
cometidos por funcionarios públicos.
• La teoría de la infracción del deber con (pp. 425-445). Lima: Gaceta Jurídica.
su división bifronte debería constituirse
en una metarregla para los delitos come- Caro Jhon, J. (2017). Participación del extra-
tidos por funcionarios en el Código Penal neus en un delito funcionarial. Ponencia
peruano, ello ante la deficiente regula- presentada en el Primer Pleno Juris-
ción del artículo 25 del Código Penal. diccional especializado en delitos de
corrupción de funcionarios, Lima. Recu-
Esto ciertamente implica un cambio de
perado de https://www.youtube.com/
paradigma en el análisis clásico de estos
watch?v=suRVGn06rO4
tipos penales, pues el operador jurídico
analizaría en la parte especial las varian- Caro Jhon, J. (2018). Autoría y participación
tes típicas y la naturaleza jurídica del en delitos funcionariales. Ponencia presen-
delito de corrupción para determinar las tada en el Taller de Dogmatica Penal de la
conductas de intervención en la tipici- Universidad Nacional Mayor de San Mar-
dad objetiva de cada variante, para luego cos, Lima, (paper).
recién efectuar una calificación seña- Castillo Alva, J. L. (2015). El delito de negocia-
lando el título de intervención. Con todos ción incompatible. Lima: Instituto Pacífico.
estos datos se ayuda a la parte general
Chávez Sánchez, O. (2017). Participación del
para deducir si corresponde un análisis
extraneus en delitos de corrupción funcio-
conforme a las reglas de los delitos de
narial. Ponencia presentada en el Primer
infracción pura del deber o con cuotas de Pleno Jurisdiccional especializado en deli-
dominio, que constituyen la materregla tos de corrupción de funcionarios, Lima.
de la teoría de la infracción del deber que Recuperado de https://www.youtube.com/
se propone. watch?v=suRVGn06rO4
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watch?v=1gO-pf4M79I&t=1029s cervantesvirtual.com/obra/la-pena-del-par-
ticipe-extraneus-en-los-delitos-especiales/
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