DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PÚBLICA

I. MALVERSACION DE FONDOS

Artículo 389°.- “Malversación El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra
una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la
función encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
cuatro años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. Si el dinero o bienes que
administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a
una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa de
libertad será no menor de tres ni mayor de ocho años y con trescientos sesenta y cinco días-multa”.

Según la Enciclopedia Jurídica, Malversación es: “La acción y efecto

de malversar, de invertir mal, contra su natural destino un caudal
propio o ajeno. Cuando el caudal es propio, como su destino depende
de la misma voluntad, el hecho carece de consecuencias jurídicas, a
menos de que revista los caracteres de prodigabilidad. Cuando el
caudal es ajeno constituye o bien el género de la defraudación
cuando se trata de caudales de particulares o específicos de
Malversación de caudales públicos.”

II. ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO

Art. 401° El funcionario o servidor público que ilícitamente incrementa su patrimonio respecto
de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar
razonablemente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de
diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del código penal.

Si el agente es un funcionario público que haya ocupado cargos de alta dirección en las
entidades u organismos de la Administración pública o empresas estatales o esté sometido a la
prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional la pena será no menor de ocho ni
mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del código
penal.

Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio y
del gasto económico personal del funcionario o servidor público en consideración a su
declaración jurada de bienes y rentas es notoriamente superior al que normalmente haya
podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos o de los incrementos de su
capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita.

1.- CONCEPTOS PRELIMINARES

Son variadas las formas por las cuales un funcionario servidor público puede incurrir en un
ilícito penal tendiente a vulnerar el bien jurídico ambientación pública tal como hemos tenido
oportunidad de analizar a lo largo de todo el título 18 del código penal sé parte de una premisa
fundamental el “prevalimiento” de la actuación funcionarial del intraneus quien se aprovecha de
las potestades inherentes al cargo público para cometer una conducta que en puridad
contraviene los intereses jurídicos constitucionales que debe cautelar la administración según
los valores de un orden democrático de Derecho.

aparecen así aquellas conductas que desbordan del espectro de la legalidad cuando el
funcionario público ejecuta un acto administrativo o judicial que lejos de cautelar la ley
manifiesta una actuación arbitraria susceptible de afectar los derechos de los administrados
abuso de autoridad aquellas Otras donde se aprecia un acto de puro prevalimiento de aquel
sujeto público que en provecho indebido del revestimiento funcionarial obliga a los particulares
para que le entreguen un beneficio o ventaja confusión Otras donde funcionario público
encargado de las contrataciones administrativas se coluden con los particulares defraudando
los intereses patrimoniales del Estado colusión ilegal así también cuando el intraneus
contraviniendo sus posición de garante sea propia o usa bienes caudales o efectos de que han
ingresado a su esfera de actuación institucional en mérito a un título de percepción
administración o custodia peculado.

La política criminal del Estado no se agota con los injustos funcionariales anotados al haberse
incluido en el listado punitivo del Código Penal de 1991 el delito de enriquecimiento ilícito en el
artículo 401 del Código Penal teniendo como fuente del artículo 361 a el código penal de 1924
incorporada por decreto legislativo número 121 del 12 de junio de 1981.

E sabido que los funcionarios y servidores públicos tienen como ingresos ilícitos aquella
remuneración o suelo que reciben mes a mes por parte del Estado a la cual se puede sumar el
ejercicio de la docencia y actividades afines investigación literaria no pueden ejercer actividad
empresarial comercial etc al estar impedidos por ley quienes ingresan al aparato público saben
de antemano la retribución económica que recibirán como contraprestación a las labores que
efectúan sujetándose Entonces a las normas presupuestales En rigor que pueden alterar los
niveles salariales.

No obstante lo dicho algunos funcionarios públicos creen que el cargo público es una fuente de
ingresos personales de que su investidura funciona les da el derecho de incrementar su
patrimonio personal es así que se ven envueltos en una serie de negociaciones ilícitas en
acuerdos bajo la mesa en conciertos criminales con los particulares defraudando los intereses
generales de la comunidad.

2.- EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO COMO FIGURA AUTÓNOMA O

SUBSIDIARIA
 La naturaleza singular y particular del tipo penal de arranque cimiento ilícito es que no tiende a
penalizar los actos concretos que le permite hacerse de un patrimonio importante sino el
resultado final de todos dichos actos es decir en lograr enriquecerse a costa del cargo público
que ejerce los actos antijurídicos que le permite al intraneus atesorar dicha riqueza son
constitutivos de otros injustos penales funcionariales peculado colusión ilegal concusión
malversación de fondos negociaciones incompatibles con el cargo e t c debiéndose descartar la
punición por el delito penal del artículo 401 del Código Penal cuando el rin crecimiento proviene
de otras actividades antijurídicas alejadas de la actuación pública del intraneus cómo sería los
delitos de hurto extorsión robo el tc no obstante el prevalimiento de la actuación funcionarial
puede también presentarse cuando el funcionario se aprovecha de su cargo para dejar pasar
en ciertas zonas de la Amazonía cargamentos de clorhidrato de cocaína o armas prohibidas
recibiendo un poco por parte de sus autores de manera que si en mérito a ello logra
incrementar su patrimonio personal estará también en curso en esta figura delictiva.

Tampoco es nuevo dice Soler el amplio uso de personas interpuestas y hombres de paja sólo el
agregado de sociedades de paja es una relativa novedad de los tiempos modernos tan
favorables para dictadores desocupados como funesta para repúblicas ingenuas de forma que
podría decirse que entre estos delitos y enriquecimiento ilícito existe una relación medial Pues
los primeros son utilizados por el autor a efectos de incrementar su patrimonio más no
confundamos el plano de vinculación material con el estrictamente procesal en la medida que el
delito de enriquecimiento ilícito puede ser procesado de forma Autónoma no tiene que ir
necesariamente acompañado de los otros delitos vía un concurso ideal y real de delitos
inclusive cuando aplicarse este Injusto funcionarial hora Cuando el delito conexo prescrito o
cuando sobre aquel ha recaído una resolución con la calidad de cosa juzgada.

No necesariamente la comisión del delito de peculado por ejemplo puede generar un

enriquecimiento del autor sino que aquel patrimonio invertido recién traiga consigo dicho
resultado.

El hecho de que el bien jurídico sea el mismo No es fundamento suficiente para negar el
concurso delictivo en la medida que el tipo penal de enriquecimiento ilícito tiene a tutelar la
administración pública desde una óptica distinta de las figuras de cohecho o de peculado no en
vano el tipo penal del artículo 401° del Código Penal cuenta con un marco penal más Severo
que muchas de estas figuras.

Posibilidad de que se pueda poner al autor tanto por el crecimiento ilícito como por las figuras
delictivas especiales de la titulación puede generar ciertos reparos así INCHAUSTI en la
doctrina Argentina cuando afirma que la figura aquí en estudio, castiga el resultado del que
hacer puesto en la misma ley algo tan irritante en la base filosófica y social del derecho a
castigar como el Non bis in idem en la doctrina nacional CARO CORIA escribe que la doble
criminalización bajo el argumento del concurso ideal contra el mismo funcionario por el mismo
hecho y fundamento conllevaría una violación fragante del Non bis in ídem.

Gálvez Villegas qué sigue una postura conciliable con la de nosotros apunta que si al
excepcional el funcionario un dinero en calidad de donativo con la finalidad de realizar un acto
en violación de sus obligaciones a la vez incrementa su patrimonio realiza la conducta del
cohecho pasivo propio Consecuentemente y en los demás delitos que se encuentren o
estructuran a partir de elementos objetivos como recibir aceptar e t c bienes o ventajas
patrimoniales o apropiarse de bienes o derechos Siempre será posible el concurso ideal de
alguno de estos delitos con el delito de enriquecimiento ilícito con esa misma acción se está
infringiendo ambas normas penales.

posición contraria ASUME Peña Cabrera y Francia Arias, cuando señalan que el delito es
subsidiario en los que vulneran los deberes profesionales no es posible que concurra con
algunos hechos punibles afines Salinas Siccha apunta que la subsidiaridad del hecho punible
del enriquecimiento ilícito significa que no hay forma de acreditar que el agente público ha
cometido tal o cual delito sin embargo aparece acreditado el incremento de su patrimonio o de
su gasto en el período del ejercicio de sus funcionarios públicos del cual no puede dar una
explicación racional.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Delimitar el contenido del objeto jurídico tutelado por la ley penal constituye una misión
irrenunciable tanto por motivos de política criminal como por razones dogmáticas permitiendo
definir el ámbito de protección de la Norma a su vez incidiendo en un plano de valoración de la
conducta merecedora de relevancia jurídico-penal para tal efecto el comportamiento cuyo
desvalor se recoge por la norma penal debe expresar un estado de lesión al bien jurídico o su
puesta en peligro Con arreglo al artículo 4 del título preliminar del código penal.

Desentrañar el bien jurídico en el delito de enriquecimiento ilícito no es empresa fácil en mérito

a las consideraciones éticas y moralistas que motivaron a legislador su inclusión en el catálogo
punitivo por lo que debemos hacer un esfuerzo en Pos de ofrecer una postura la más cercana
posible a los principios y un estado constitucional de Derecho.

De plano debe descartarse que el objeto de tutela sea el patrimonio Estatal máxime cuando el
de rin crecimiento del funcionario público puede prevenir también de dinero de los particulares.

En el caso de los injustos de cohecho fuimos de parecer que el bien jurídico tutelado ha de
verse en los principios de imparcialidad y de objetividad como criterios rectores de una
administración apegada a los valores democráticos de derecho en el caso de enriquecimiento
ilícito No se podría abogar por esos mismos criterios por la sencilla razón que cuando un
funcionario o servidor público se enriquece ilícitamente no quiebran y la imparcialidad y la
objetividad de la función pública.

Para rojas Vargas el objeto del artículo 401 Busca garantizar el normal y correcto ejercicio de
los cargos y empleos públicos con minando jurídico penalmente a funcionarios y servidores a
que ajusten sus actos a las pautas de honradez y servicio a la nación mientras que para un
sector de la doctrina nacional muy respetable Peña Cabrera y Francia Arias exponen que el
bien jurídico tutelado es el deber de fidelidad y honestidad de los funcionarios públicos con la
administración pública y vinculado a ellos se protegen otros valores como el prestigio decoro
deber del cargo disciplina con las que se identifica la invitación pública.
En palabras de Gálvez Villegas debe considerarse especialmente como bien jurídico objeto de
protección de este tipo penal la funcionalidad el prestigio dignidad y confianza de la función
pública la que comprende a su vez a la actuación de los agentes que la integran pues aun
cuando al depositaria de la función pública es la administración en cuanto órgano entidad la
función pública va a ser ejercitada a través de sus integrantes y por tanto la actuación de estos
será la que Determine en fin de cuentas el prestigio de la administración.

a su turno abanto Vásquez señala que es difícil encontrar aquí un objeto del bien jurídico
concretamente protegido En todo caso hay un peligro abstracto en relación con todos los
demás objetos protegidos por los demás tipos penales la imparcialidad del funcionario el
patrimonio de la Administración el carácter Público de la función pública.

En la doctrina Argentina Javier de Luca y Julio López casariego sostienen que lo que se
pretende proteger es la imagen de transparencia y probidad de la administración de que la
Encarna a decir de INCHÁUSTI La Inspiración de legislador ha ido preservar el respeto a la
sociedad por el quehacer de sus administradores eliminando mediante el castigo que hacer es
deshonesto de funcionar es que con ello comprometen la confiabilidad que deben merecer los
actos de gestión en sus funcionarios.

CREUS estima que el bien jurídico es la regularidad y eficiencia de la función pública concebida
está en el sentido más lato posible.

Sí fuésemos de la posición doctrinal que encuentren la ética el decoro y el buen nombre de la

Administración el bien jurídico protegido nos preguntaremos Con razón porque el
enriquecimiento de funcionario que no proviene del cargo sino de las empresas que regenta
solapadamente no podría encajar también en el artículo 401 del código penal En definitiva
anclar en estos criterios meta-jurídicos implica la punición de actos carentes de toda
sustantividad material.

Ensayar una fórmula dogmática nos hace remitir a figuras que se alejan de la idea de lesión de
aquella conducta dirigida a la acusación de un resultado antijurídico para anclar en estados de
disvalor cuya fundamentación reposa en su vinculación con otros tipos de comportamientos anti
jurídicos.

Se identifica por tanto un delito de peligro abstracto donde el disvalor reposa en una valoración
generalizada de que ciertas conductas constituyen por el sí atentatorias a los intereses jurídicos
tutelados por la norma un juicio apriorístico ex ante sin necesidad de acreditar una concreta
puesta en peligro del bien jurídico Esta técnica legislativa se rigen un instrumento fundamental
en la tutela penal de bienes jurídicos espiritualizados como la administración pública de
naturaleza inmaterial donde la punición ha de centrarse en aquellas conductas que sean
peligrosas para Los criterios rectores constitucionales que guían su actuación según las
máximas de un estado constitucional de derecho en específico los principios de imparcialidad y
de objetividad.

No cualquier conducta que per se puede hacer encajada en el enunciado normativo puede ser
catalogado como una conducta de enriquecimiento ilícito en correspondencia con postulados
materiales de necesidad y merecimiento de pena debe tratarse de un incremento patrimonial
significativo de no ser así debe sancionarse únicamente por aquellos delitos funciona reales
que pueden ser atribuidos al funcionario o servidor público.

TIPICIDAD OBJETIVA

SUJETO ACTIVO

Siguiendo el tenor de la redacción normativa propuesta en el artículo llegamos a la inferencia

natural que se trata de un delito especial propio en tanto sólo puede ser cometido por un
funcionario o servidor público en el curso de su actuación funcionarial no sólo debe acreditarse
la condición funcional de la gente sino que el estado de enriquecimiento incremento patrimonial
sea consecuencia directa del ejercicio de la actividad pública y no como consecuencia de otras
conductas que el internet se efectúa como cualquier ciudadano.

La relación de imputación objetiva entre el enriquecimiento ahora con el incremento patrimonial

y el ejercicio de la actividad funcionarial importa un presupuesto de punición importante cuya
negación determina el plano de tipicidad penal de la conducta por el delito penal del artículo
401 del Código Penal nexo normativo que debe ser acreditado por el persecutor o al público
conforme a los medios probatorios que haya ofrecido en el juicio en correspondencia de su
teoría del caso es sentada en su acusación si es el incremento patrimonial se manifiesta luego
de haber dejado el cargo público sea por cese jubilación destitución e t c no se dará el delito y
examen a menos que se demuestre que el incremento patrimonial obedeció a actos que
ejecutó en ejercicio de la función pública por ejemplo cuando guardo el dinero debajo del
colchón de su mamá y luego lo invierte adquiriendo bienes inmuebles u otros valores lo que No
necesariamente se verá reflejado en la declaración jurada de bienes y rentas máxime cuando el
sujeto ya no está obligado a presentar dicha documentación.

La coautoría resulta de difícil de admisión por el hecho concreto de que la enriquecimiento

incremento patrimonial es un estado patrimonial que no puede ser compartido por varios
funcionarios o servidores públicos por tales motivos cada uno de ellos de forma independiente
han de responder por su propio Injusto a título de autores por el tipo penal de requerimiento
ilícito siguiendo la teoría de la infracción del deber se llega también a este resultado no se
puede compartir un deber que es estrictamente personal.

No pues estante negar la co-autoría Gálvez Villegas opina que el único caso en que puede
presentarse la coautoría será en el supuesto en que teniendo todos los agentes el mismo deber
frente a la administración comparten la titularidad de una determinada unidad patrimonial como
una empresa no estamos de acuerdo puesto que la conversión de los valores dinerarios en una
persona jurídica son actos posteriores a la consumación permaneciendo intacta la idea de
enriquecimiento como una situación personalísima que no puede compartirse bajo ningún
concepto.

La autoría mediata desde afuera es decir cuando la extraneus es quién ejecuta los actos
materialmente típicos donde el internet es aporta una colaboración en El proceder conductivo
no puede dar lugar al delito de enriquecimiento ilícito I porque en este delito el particular nunca
puede ser autor y segundo en tanto El dominio del hecho no es lo que sustenta la infracción
normativa se dará cualquier otro delito o en defecto el hecho quedará impune.

Otra cuestión es de verse cuando el autor funcionario o servidor público emplea un extraneus
doloso no cualificado para perpetrar la realización típica siendo qué es el sujeto público que en
cuenta con la especial competencia organizativa institucional con el bien jurídico Este es en
realidad un verdadero autor inmediato donde particular ha de responder Cómo participa
complicidad.

Los particulares extraneus no pueden ser autores de este delito por las consideraciones antes
expuestas pero pueden coadyuvar al funcionario público en la consecución del fin criminal
incremento patrimonial prestando una colaboración imprescindible o accesoria dando lugar a la
punición de este tercero inclusive puede ser otro funcionario a título de participación delictiva
mediando El principio de la unidad en el título de la imputación según el principio de
accesoriedad limitada. Pues en este caso si los particulares participan en la obtención del
incremento patrimonial ilícito de un funcionario o servidor público su conducta será Igualmente
eres valorada por ordenamiento jurídico-penal y por tanto serán considerados como sujetos
activos de este delito sólo que en calidad de participas.

No en pocas ocasiones los funcionarios públicos emplean a terceras personas a sus familiares
amigos etc. para encubrir su ilícito accionar poniendo a nombre de aquellos los bienes que se
han adquirido en él dinero obtenido ilícitamente por el internet o también constituyendo
personas jurídicas a través de testaferros lo que no estará plasmado en la declaración jurada
de bienes y rentas.

En la hipótesis reseñada el título de la incriminación dependerá del momento en que toma lugar
la intervención de estas personas y es que se plasma antes de la consumación del delito de
enriquecimiento ilícito será una complicidad por dicho delito y si se efectúa a posteriori por
ejemplo para el abono del dinero de la cuenta corriente del familiar será pasible de autoría por
el delito de lavado de activos para otros el tipo penal de encubrimiento real asumiendo una
postura cabal del momento en que se manifiesta la participación del testaferro este será por lo
general un autor de un tipo penal autónomo siempre que obra dolosamente pero no será
participe del delito de enriquecimiento.

Siguiendo a Caro Coria diremos que debe entenderse Pues que en el delito se consuma con el
enriquecimiento del funcionario sin exigirse que sea este el poseedor o titular formal de los
bienes sólo se exige que el intranet ostente una relación de poder de control o dominio sobre
los bienes que incrementa su patrimonio en cubierto el tercero debe ejecutar una contribución
antes de dicho estadio para que funcionarios servidor público puede incrementar su patrimonio
de golpe o de forma paulatina.

El artículo 148° del Código Penal colombiano emplea una particular fórmula normativa cuando
señala que en la misma pena incurrirá la persona interpuesta para disimular el incremento
patrimonial Quiénes son llamados como testaferros por la doctrina colombiana.
SUJETO PASIVO

Siguiendo el círculo secante observado en el resto de figuras delictivas funcionariales es

recibido proclamar al estado como sujeto ofendido como titular de las actuaciones funcionales
que toman lugar en el seno de la administración publica ellos no obsta a reconocer las
legítimas defraudación de Los comunitarios cuando observan cómo los funcionarios enriquecen
a costa del cargo público.

MODALIDAD TÍPICA

Tal como se desprende de la redacción normativa del artículo 400° del Código Penal son varios
los presupuestos que deben concurrir para dar por afirmada la tipicidad penal de la conducta lo
que hace de esta figura un delito no muy fácil desentrañar conforme sus componentes de
configuración.

EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO COMO DELITO CONTINUADO Y PERMANENTE

Primero analizaremos la posibilidad de admitir un delito continuado según los términos

normativos del artículo 49° del código penal e sabido que la figura del delito continuado es una
ficción legal creada por el legislador sustentada en criterios de política criminal que pretenden
ajustarse a los cometidos esenciales de un derecho penal democrático de sujetar la reacción
punitiva a vicios de racionalidad y de proporcionalidad lo cual resulta correcto desde los fines
preventivos de la pena.

El delito continuado constituye la realización de varias acciones producidas en distintos tiempos

pero en forma continua y sucesiva que vulneran el mismo tipo legal o de semejantes naturaleza
que valorados de forma independiente comportan la configuración de un hecho punible Cómo
dice WELZEL una separación en el tiempo y en el espacio no podrá entenderse de forma
indefinida pues entre una y otra acción debe subyacer una secuencia para lo cual es importante
una cierta relación temporal de no ser así se pierde la conexión subjetiva y la conexión objetiva.

El delito continuado es en realidad un concurso real de delitos al exteriorizar diversas acciones

u omisiones que de forma autonómica manifiestan la vulneración de una norma constituido de
un Injusto penal cuyo basamento legitimador se sustenta en los límites sustantivos del ius
puniendi estatal.

la figura del delito continuado ha sido objeto de reparos y cuestionamientos por la doctrina lo
que ha llevado a ZAFFARONI a proclamar los siguientes la consideración del delito continuado
como un hecho o conducta única proviene del reconocimiento de una valoración jurídica
unitaria respecto de un contenido de un comportamiento humano final que nada tiene de fisión
y menos de mera construcción jurisprudencial beneficiante sino que se basa en un dato óptico
del elementos final y en el componente normativo que se obtiene comprobando que a la luz de
la prohibición su consideración jurídica fraccionada no es racional y lleva los resultados
absurdos en los casos concretos.

llevemos la figura del delito continuado en el caso del hurto cuando el cajero del bien se
apropia del dinero que le entregan como caja de forma sistemática en tiempos fraccionados
que valorados de forma unitaria revelan una lesividad mínima por lo que recogen todos los
hechos en su conjunto a fin de dar una respuesta jurídico penal unitaria.

Dicho lo anterior lo que debemos valorar es el desvalor de la acción los actos ejecutivos
constitutivos de la tipicidad objetiva enunciada en el tipo legal en el caso del delito
enriquecimiento ilícito deben distinguirse dos elementos a saber el estado de desvalor
antijurídico que el legislador ha sancionado con pena la situación de la en el que cimiento ilícito
conforme a la relación normativa vigente el incremento patrimonial con los actos que conllevan
generar dicha situación normativa así Gálvez Villegas al señalar que el estado enriquecimiento
no es la acción típica sino la consecuencia necesaria de esta con la cual tiene una relación de
necesidad en este caso si se acredita la existencia del estado de enriquecimiento
necesariamente asumiremos que la acción a partir de la cual se ha generado Igualmente queda
acreditada continúa el autor que aun cuando el delito de enriquecimiento ilícito puede
cometerse de modo continuado delito continuado Ellos sólo puede ser posible cuando la gente
realiza actos de incremento patrimonial durante el ejercicio de la función o del cargo más no así
cuando utiliza el mismo dinero que con anterioridad ya incorporó a su patrimonio.

Debe decirse por tanto que En rigor de bar ber tirse una secuela de actos típicos que de forma
sistemática supongan sendos incrementos patrimoniales para poder afirmar la presencia de un
delito continuado y no así cuando son varios actos que en conjunto permiten a la gente
alcanzar el incremento patrimonial.

Pasamos entonces a la figura del delito permanente que si bien no se encuentra recogido
deforme presa la leche lata si se toma en cuenta al momento del cómputo lo placer escritorios
tal como se desprende del inciso 4 de la artículos en ti 3 del código penal por lo que fijar una
posición respecto al delito de enriquecimiento ilícito importa una definición de alcance de
política criminal y dogmáticos de trascendencia.

Aspecto principal que caracteriza a esta figura directivas la prolongación del estado en ti
jurídico que propicia la acción típica perpetrada por el autor, es decir, la lesión al bien jurídico
no cesa en el tiempo y siguiendo en la posibilidad de admitir de forma de participación mientras
no culmina dicha proyección antinormativa.

MIR PUIG sostiene que el delito permanente supone el mantenimiento de una situación
antijurídica de cierta duración por la voluntad del autor dicho mantenimiento sigue realizando el
tipo por lo que el delito se sigue con su mando hasta que se abandona la situación anti jurídica.

Así en el caso del secuestro o de la usurpación podemos afirmar que mientras no cese la
actividad antijurídica la privación de la libertad del rehén o del despojo de la posesión del
inmueble a su legítimo ocupante la consumación se verá prolongada en el tiempo.

cuando se consumen delito de NIKKI cimiento ilícito en la jurisprudencia se dice en el

enriquecimiento ilícito es un delito de índole comitiva activo de resultado y condicionado que se
consumen circunstancias en que existe incremento patrimonio significativo y contratante no sos
tentado en la medida que el mismo es producto de actividades no ajustadas A derecho en el
contexto de desarrollo temporal o Ultra temporal del cargo o empleo público siendo el nexo
causal imputable el enriquecimiento del período de ejercicio funcional bajo el presupuesto que
todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la nación no siendo los
cargos y empleos públicos una fuente de crecimiento económico o Blue Cross resultando
intolerable para el ordenamiento jurídico y la moral colectiva el uso del cargo función para
acumular o hacer ilícitamente riqueza teniendo como fuente generadora una diversidad de
actos prestaciones y comportamientos que son considerados contrarias a las normas jurídicas
y sociales.

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN.

Cómo se ha venido sosteniendo el delito de enriquecimiento ilícito revela cierta particularidad

en su estructuración típica en tanto no se enuncia de forma expresa de qué forma de comete el
injusto funcionarial lo que se hace alusión es el estado de desvalor antijurídico que el legislador
reprime con una pena nos referimos al incremento patrimonial conforme a la dación de la ley
número 28355.

También acostamos que una figura así concebida importa un delito de peligro abstracto o
dígase de mera actividad definido ello por el objeto jurídico de tutela penal en cuanto a la
imparcialidad y objetividad que deben Mostrar los funcionarios y servidores públicos en el
ejercicio de sus funciones debiendo identificar también criterios de corrección y probidad que
de cierta forma anidan en la presente a criminación.

Conforme lo anotados debe distinguir entre los autos materiales de tipicidad objetiva que
encausan la realidad típica, con aquel estado de desvalor que determina la consumación del
delito no referimos al incremento patrimonial que a su vez debe dar lugar a un enriquecimiento
se podría decir entonces que es un delito de estado más que de resultado pero de pura
actividad donde los actos anteriores a dicha situación patrimonial no puede ser reputados como
un delito tentado. Puede ser así estaríamos contrariando su abstracta naturaleza sin que ello
obste a reconocer que dicho relato fáctico puede ser empleado para acreditar la comisión de
otros delitos funcionariales como el peculado cohecho malversación de fondos o concusión
reafirmando nuestra posición de postular la calidad de delito autónomo del tipo legal contenido
en el artículo 401° del Código Penal.

Es un delito instantáneo se consume en el momento en que el agente público en forma real

incrementa ilícitamente su patrimonio y ello puede producirse en periodos cortos o largos en
una actividad ilícita o en varias.

Aspecto importante a saber es que el estado consumativo del enriquecimiento ilícito no está
supeditado a que el imputado a gente pueda justificar razonablemente o y razonablemente en
el vencimiento del plazo el incremento patrimonial elemento que no puede ser identificado
como un componente de tipo legal sino que es obra de la imprevisión del legislador al incluir un
factor naturaleza netamente procesal.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Una acriminación como el delito de enriquecimiento ilícito debe estar condicionada dolo del
agente, conciencia y voluntad de la realización típica el autor en camina su dirección conductiva
a la obtención de un incremento patrimonial mediante aprovechamiento de la potestades,
poderes y prerrogativas que le concede la actividad funcionarial.

La punción puede tomar lugar con el dolor directo color eventuales el nivel de conocimiento se
voló componentes elasticidad subjetiva el núcleo reto del dolor este sentido el artículo 401 del
código penal en exige una direccionalidad volitiva específica.

El intraneus es consciente de que sólo puede recibir como contraprestación a la ejecución de

sus labores ordinarias una remuneración mensual por parte del Estado pese a ello ejecuta
acciones tendientes al atesoramiento de un patrimonio cuya ilicitud reposa en la forma de su
obtención es decir en prevalimiento del cargo funcional.

siguiendo el hilo conductor se diría que el elemento fáctico de no justificar razonablemente

constituiría un componente de la estructura típica lo cual es a todas luces desacertado como lo
hemos venido sosteniendo dicho elemento extraño es de naturaleza procesal no tienen nada
que ver con la materialidad típica de la conducta de forma que no puede ser abarca do por el
dolor el autor importa una situación que toma lugar en un momento porter llora la consumación
de la injusto funcionarial concretamente en la fase de las investigaciones en la protección del
proceso penal cuando el autor tiene la calidad procesador del imputado.

Para un sector de la doctrina aparte del dolo se exigiría la presencia de un elemento subjetivo
de naturaleza trascendente nos referimos al ánimo de lucro al propósito de obtener un
provecho o beneficio no negamos que de seguro Esa será la motivación que guía El proceder
conductivo de la gente en Perú dicho factor subjetivo no se encuentra comprendido en la
estructura típica del delito de enriquecimiento ilícito al no haberse incluido la preposición para
como es el caso de hurto simple o de la rebelión importaría por tanto un componente de la
estructura lógica objetiva de la gente cuya trascendencia se encasilla a un nivel criminológico
en otras palabras dicho la concurrencia de dicho elemento de naturaleza trascendente no
necesita ser acreditado por la teoría del caso que formule la fiscalía basta con la probanza del
dolo.

AGRAVANTE

Si el agente es un funcionario público que haya ocupado cargo de alta dirección en las
entidades u organismos de la imitación pública o empresa descartable o esté sometido a la
prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional la pena serán no menor de ocho ni
mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme al los incisos 1 y 2 del artículo 36° del
código penal.

De las modificaciones introducidas en la redacción normativa del artículo 401 del código penal
vía la dación de la ley N° 28355 el único punto acertado es la inclusión de esta circunstancia
de graduación que se condice plenamente con la relevancia de los deberes infringidos por el
autor.

Un radio de acción se dirige a comprender a aquellos funcionarios públicos que hayan ocupado
cargos de alta dirección en las entidades u organismos de la Administración pública o
empresas estatales o esté sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación
constitucional.

Somos de la concepción que el grado de reproche culpable se hace más intenso mientras el
autor del hecho punible ostente cargos públicos de mayor jerarquía funcionarial En aquellos se
manifiesta exigencias funcionariales que adquieren una trascendencia de nivel significativa.

La conciencia de estar actuando en contra de los deberes inherentes al cargo funcional importa
una legítima desolación de Los comunitarios quienes depositaron su confianza en ellos cuando
acudieron a las urnas electorales tratándose de aquellos funcionarios públicos que son elegidos
Merced al voto popular presidente de la república y los congresistas así también los que
ejercen el cargo vía nombramiento magistrados supremos jueces y Fiscales miembros del
tribunal constitucional miembros del Consejo Nacional de la magistratura el defensor del pueblo
y el contralor general de la república Con arreglo A lo dispuesto en el artículo 99 de la ley
fundamental similar juicio de imputación individual es de verse en el caso de los directores de
organismos públicos como puede revelarse en los organismos reguladores en ministerios u
otras entidades afines.

Conforme lo ha notado la reprobación del único cimiento ilícito de altos funcionarios del Estado
toma una dimensión de mayor envergadura que el legislador ha tomado en consideración para
justificar una punción de contornos más severos donde la pena privativa de libertad puede
alcanzar dieciocho años lo que incide en factores de prevención general negativa tanto en sus
aspectos comninatorio como en la individualización de la pena

Cuestión importante a saber que la imposición de la agravante esta supedita a la realización del
hecho punible en ejercicio del cargo funcionarial indicado por este párrafo a modo de ejemplo si
es que el agente obtuvo el incremento patrimonial en virtud de actos ejercidos en un cargo
Público de menor jerarquía y luego ASUME el cargo de Ministerio de estado no podrá aplicarse
la agravante al no estar presente el vínculo funcional aun cuando se revele dicho incremento
patrimonial cuando ejerce el cargo del ministerio.