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1 DIREITO ADMINISTRATIVO REGULADOR.

1.1 Agências: Reguladoras.


O regime jurídico das Agências Reguladoras: natureza jurídica, características,
pessoal e poder normativo.
As agências reguladoras resultaram, na maioria dos casos, da adoção do
chamado “modelo de administração gerencial”.
Breve Histórico da administração gerencial.
O Estado brasileiro passou por uma grande transformação no final do século
passado, nos anos 90, sobre o influxo da chamada ideologia neoliberal/ideologia do
Estado mínimo, tirou-se o enfoque do Estado que era calcado no modelo burocrático,
que era sedimentado no princípio da legalidade para o Estado Gerencial, calcado no
princípio da eficiência.
Essa ideologia neoliberal advoga a tese de que a atuação do Estado deve ser
reduzida ao mínimo possível. Isso se dá porque o Estado enquanto agente interventor
na economia gera custos e prejuízo, pois é ineficiente, bem como não atende os
interesses da população. O Estado deve se ater a execução daqueles serviços e
atividades que justamente pelo poder de império necessário para que sejam
desempenhadas não podem ser exercidas pela iniciativa privada.
Desse modo, quanto mais o Estado se retira da ordem econômica, quanto mais
sai da execução direta de atividades o mercado tem a capacidade de produzir riquezas,
de propiciar um melhor emprego de recursos daquela sociedade, produzindo, assim, o
bem-estar geral da população. Esta é a ideia geral do neoliberalismo.
Entretanto, o Estado ao se retirar da execução direta de atividades econômicas
stricto sensu e de serviços públicos (os quais se desfaz através de um processo de
privatizações), cria um vácuo, pois há uma série de atividades econômicas e serviços
públicos que ao serem deixados apenas a cargo do particular, sob a responsabilidade da
iniciativa privada, sem qualquer tipo de controle estatal pode levar a um desequilíbrio,
levar justamente frustrações desses objetivos, quais sejam, produção de riquezas e
bem-estar social para toda a população.
Isso porque os interesses da iniciativa privada – denominado de segundo setor –
são diversos dos interesses perseguidos pelo Estado, pois este persegue o interesse

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público, enquanto aquela persegue o lucro.
Vale destacar que nenhum empresário se dedica a atividade que não gere ganho,
sendo esta a ordem natural das coisas, não se traduzindo, de forma negativa. No
entanto, a questão aqui aventada não é acerca de ser boa ou ruim a busca pelo lucro,
mas sim a ausência de controle das atividades, que pode se criar um desequilíbrio na
própria ordem do mercado, através de problemas de concorrência, na qualidade do
serviço prestado, levando, em última análise, a frustração daqueles objetivos de que o
mercado possa produzir mais riquezas, mais bem-estar para a população.
 Delegação de Serviços Públicos: Concessão e Permissão.
Quanto aos serviços públicos o Estado está privatizando, mas não no sentido
estrito da palavra, pois está apenas delegando (através de concessões e permissões)
para terceiros, permanecendo o titular dos serviços público.
 Privatização das Atividades Econômicas:
Já quanto às atividades econômicas stricto sensu, o Estado realmente privatizou,
tendo em vista que vendeu seu patrimônio como, por exemplo, a venda da Vale do Rio
Doce e demais casos, principalmente nos anos 90. Esse movimento, na verdade, não vai
fazer com que surja a regulação do mercado, pois tal regulação sempre existiu e
fortalece o movimento de regulação.
 Regulação do Mercado Pelo Estado (Poder de Império):
Isso ocorre porque o Estado entende que a regulação em si é uma atividade típica
de Estado, diversamente da prestação direta, porque a regulação envolve o poder de
império.

Nesse ínterim, não há intervenção no mercado para exercício direto da atividade,


mas sim, para garantir uma concorrência equilibrada, que os serviços sejam prestados
de forma satisfatória para a população, para que não haja problemas que decorram
justamente pela monopolização do mercado, dentre outros.
 Intervenção do Estado na Economia
Portanto, a intervenção do Estado na economia é papel típico de Estado,
diferentemente da prestação direta. Sendo distinta a intervenção da prestação, visto
que naquela age com poder de império.
 Agencias Reguladoras:
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Esse movimento, na verdade, fortalece o caráter regulatório do Estado, a partir
disso que se fala em administração gerencial, mas não significa o começo desse papel,
pois já existia antes desse processo em diversos setores, só que com isso ele ganha
fôlego, ao ser criado esse novo instituto no Direito Brasileiro, que são as chamadas
agências reguladoras.
 Surgimento das Agências Reguladoras.
As agências reguladoras, embora surjam com esse movimento de reforma, já
existiam – de certa forma – entes que cumpriam esse papel em diversos setores da
economia, tal como o Banco Central que regula o mercado financeiro.
 Atuação das Agências Reguladoras.
Tais agências regulam atividades econômicas (em sentido amplo1) desenvolvidas
pelo setor privado, estando inseridas na função regulatória do Estado (intervenção do
Estado nas atividades econômicas – atividade exclusiva estatal).
 Outras formas de Intervenção do Estado nas Atividades Econômicas:
Cabe pontuar que essa intervenção do Estado nessas atividades econômicas não
se dá apenas através das agências reguladoras.
 Do Estado Empresário para o Estado Regulatório.
Há, nos anos 90, a retirada do Estado brasileiro das atividades de produção direta
de bens e prestação de serviço (redução do “Estado-empresário”). Alteração qualitativa
da atividade estatal, porque há um deslocamento da atividade estatal do Estado-
empresário para o Estado regulatório.
O Estado ao invés de estar no papel de produzir diretamente bens ou prestar
serviços, vai passar a regular produção desses bens e a prestação desses serviços, por
isso há a alteração qualitativa da atividade estatal, visto que não houve diminuição de
tamanho, mas na verdade altera sua atuação. Por óbvio, tal ação pode implicar também
em uma diminuição qualitativa, mas o principal é observar que há uma diminuição
qualitativa dessa atividade estatal.
 Regulação ≠ Agência Reguladora.
Como dito anteriormente, a regulação não se confunde com agência reguladora.

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Em sentido amplo porque irá atuar também nos serviços públicos.

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A agência reguladora é uma forma de se regular a economia, mas não é a única, nos
termos do art. 174, CF/88.
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado
exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo
este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
 Atuação do Estado: Fiscalização, Incentivo e Planejamento.
Então, o Estado vai atuar como ente regulatório da economia não apenas através
da fiscalização – que é a atividade preponderante das agências reguladoras, como será
visto – mas também atua no incentivo e planejamento2.
A fiscalização, o incentivo e o planejamento são feitos de diversas formas e não
apenas por meio das agências reguladoras, sendo este o nome novo. Contudo, já
existiam entidades, previamente, na Administração Pública Indireta com competências
regulatórias específicas, que na verdade a essências desses entes é regulatória, tal como
o BCB, CADE, que exercem a regulação de setores da economia, exercem atividades
regulatória de Estado, em seus segmentos, ainda que não recebam o nome de agências
reguladoras.
 É um erro confundir Estado gerencial com o nascimento das agências
reguladoras. Só com o termo, mas não com a essência disso, com a regulação do
Estado, eis que esta não nasce com o Estado gerencial, apenas se fortalece.
Conceito de Agência Reguladora:
 Não existe de uma definição legal de agência reguladora.
1.1.3.1 Conceito Doutrinário de agência reguladora:
“Entidades administrativas com alto grau de especialização técnica, integrantes
da estrutura formal da administração pública, instituídas como autarquias sob regime
especial, com a função de regular um setor específico de atividade econômica ou um
determinado serviço público, ou de intervir em certas relações jurídicas decorrentes
dessas atividades, que devem atuar com a maior autonomia possível com relação ao
Poder Executivo e imparcialidade perante as partes interessadas (Estado, setores

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Atividade também proporcionada pelas agências reguladoras, mas não exclusivamente por
elas.

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regulados e sociedade)”. Marcelo Alexandrino.
Características da Agências Reguladoras
Autarquias:
No entanto, apesar da adoção de tal forma no ordenamento jurídico pátrio, não
há imperativo legal ou mandamento constitucional, a fim de determinar a criação sob
tal forma. A título de ilustração, elas poderiam estar na Administração Pública Direta,
mas estão como autarquias porque as leis as criam (para cada agência reguladora há
uma lei) como autarquias.

Regime especial:
Quanto ao regime especial3, esse é utilizado para significar que elas têm uma
maior autonomia, uma maior independência. No entanto, as aludidas autonomia e
independência irá variar caso a caso, porque não há um estatuto geral que valha para
todas as agências reguladoras, o que existe são leis específicas de agências reguladoras.
alto grau de especialização técnica:
é um dado bem distintivo das agências reguladoras, pois elas surgem justamente
com essa necessidade de regular mercados específicos, regular setores da economia ou
serviços públicos que são muito específicos e que exigem um conhecimento técnico de
natureza extremamente específica. Então, o alto grau de especialização técnica é
fundamental para que elas possam atuar nessa atividade regulatória. É preciso ter
conhecimento do mercado que regula como, por exemplo, na Anatel, que é necessário
ter um alto grau de especialização técnica no setor de telefonia, justamente para regular
o setor, para poder indicar como serão feitos os investimentos, para indicar as
especificações de como o serviço será prestado.
função de regular:
a) Setor específico de atividade econômica;
b) Determinado serviço público, ou
Ou seja, vão regular um setor específico da atividade econômica ou determinado

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Regime especial consiste no regime de autarquia com determinados privilégios, características
que conferem maior autonomia e independência.

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serviço público.
Exemplo: a Anatel regula o serviço público de telecomunicações. Como setor
específico de atividade econômica temos, por exemplo, a ANP que regula o setor de
exploração do petróleo; ANS que regula a saúde suplementar.
Nesse sentido, algumas agências vão regular setores de atividade econômica,
outras, determinado serviço público, bem como vão intervir em certas relações jurídicas
decorrentes dessas atividades, ou seja, vão intervir nas relações jurídicas que se formam
entre os usuários desses serviços ou consumidores desses serviços, com os prestadores
dos mesmos.
devem atuar com autonomia e imparcialidade:
a fim de que a regulação seja, de fato, efetiva, para que se adeque a esse modelo
de Estado gerencial, de Estado eficiente que se propôs a se criar com a reforma
administrativa dos anos 90 e as agências devem possuir autonomia e imparcialidade,
porque caso não se tenha tais características a regulação será defeituosa. A
regulamentação, neste caso, deixará a dever justamente para aquilo que lhe é essencial,
que é a capacidade de assegurar o interesse público na prestação daqueles
serviços/atividades econômicas, assegurar o interesse de toda a comunidade.
A ausência de autonomia e imparcialidade gera desequilíbrio que a regulação
visa evitar que ocorra para que possa aquele serviço, aquela atividade econômica possa
possibilitar produção de riqueza e prestação de serviço público o máximo eficiente
possível, estando toda a ideia ligada a eficiência.
Conformação Jurídica
Não há previsão do termo agência reguladora na Constituição, têm-se a criação
dessas agências através de leis específicas.
Na Carta Maior existe a previsão de regulação de determinados setores, mas essa
disposição não é usada com o termo de agências reguladoras.
Dos arts. 21, XI e 177, § 2°, III CF, depreende-se:
Art. 21. Compete à União:
(...)
XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os
serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos
serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;

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Art. 177. Constituem monopólio da União:
(...)
§ 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre:
III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União;
órgãos reguladores que encontram previsão expressa na Constituição
Na verdade, os únicos órgãos reguladores que encontram previsão expressa na
Constituição para que sejam criados são os órgãos reguladores dos setores de
telecomunicação e petróleo e gás, que receberam o nome de Anatel e ANP,
respectivamente.
 Tal assertiva, qual seja, a previsão constitucional para criação de agências
reguladoras, por vezes, é cobrada em prova.
Lei da Anatel:
A Lei nº 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações) instituiu a Agência Nacional
de Telecomunicações (ANATEL).
Lei da ANP:
A Lei nº 9.478/1997 instituiu a Agência Nacional do Petróleo (ANP). Esses são os
únicos entes reguladores com previsão constitucional específica, conforme mencionado
anteriormente.
Cabe relembrar que foi escandido o motivo de adoção da forma de autarquia
para as agências reguladoras, visto que não há mandamento constitucional com tal
determinação. As agências são órgãos reguladores, mas poderiam ser da própria
administração direta, mas o legislador entendeu por bem criar uma autarquia.
 Pergunta. O legislador poderia ter criado uma pessoa jurídica de direito
privado?
Como dito no início, a atividade regulatória é típica estatal, diversamente do
serviço público que era prestado ou a atividade econômica que poderia ser prestada ou
exercida por particulares, a atividade regulatória por exercer poder de império ela não
guarda essa característica, ela não pode ser privatizada, não se pode passar para pessoa
jurídica de direito privado a criação dessas entidades regulatórias, porque a regulação é
típica estatal, exige-se o poder de império para que se possa atender a supremacia do
interesse público sobre o privado.

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A supremacia do interesse público naquelas relações, assegurar que aquelas
relações que agora são desempenhadas pelo setor privado não se desviem de um
padrão de qualidade que seja fixado, que não causem prejuízos para sociedade.

Foi permitido ao setor privado que exercesse tais atividades com o objetivo de
alcançar o máximo de benefício público para a sociedade. Na ADI 1.717/DF isso ficou
expresso.
ADI 1.717/DF – Rel. Min. Sidney Sanches, 07/11/2002 – atividades que envolvem
o exercício do Poder de Polícia e aplicação de sanções, necessidade de personalidade
jurídica de Direito Público.

Esse é o caso das agências reguladoras, visto que exercem poder de polícia,
fiscalizam atividade pública, limitam interesses e direitos individuais em prol do
benefício público. Essa atividade regulatória é típica estatal.
Autarquias sob regime especial. Entretanto, como autarquias estão sujeitas a:
a) controle legislativo;
b) controle judicial;
c) controle administrativo finalístico: supervisão ministerial (art. 87, p. único, I, CF),
e;
d) direção superior da Administração Federal pelo Presidente da República (art. 84,
II, da CF) – atentar simetria a Estados, DF e municípios.
Art. 87 p. único, I, CF:
Parágrafo único. Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições
estabelecidas nesta Constituição e na lei:
I - exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e
entidades da administração federal na área de sua competência e referendar
os atos e decretos assinados pelo Presidente da República;
Art. 84, II, CF:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)
II - exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior
da administração federal;

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Características das Agências Reguladoras.
1ª) Exercer atividade regulatória:
O Estado não deixa de intervir na economia, ele só vai passar a intervir de
maneira indireta, com fulcro na ideologia neoliberal onde o Estado intervindo
diretamente é ineficiente, é caro, tem muitas amarrar legais. Assim, não consegue
prestar o serviço a contento, uma atividade econômica com o maior benefício possível
é um produtor ruim de riquezas.
2ª) Existem dois tipos de agências reguladoras:
aquela que vai regular serviços públicos; e
aquela que vai regular atividades econômicas.
O exercício da atividade regulatória se dá através da aplicação de ofício do
direito, que é a função básica da administração pública que é aplicar diretamente a lei.
Como é feito o controle?
A agência edita normas para que sejam efetivadas as políticas públicas para
aquele setor, para que possa exercer a contento a atividade que foi confiada. É também
uma instância administrativa de solução de conflitos, no entanto, em razão de serem
autarquias estão sujeitas ao controle judicial, dos atos da administração pública como
um todo. Entretanto, as agências têm uma especificidade, seja na representação das
normas, seja na função administrativa solução de conflitos que é esse alto grau de
especialização técnica.
Dificuldade do controle das Agências Reguladoras pelo Judiciário diante da alta
especialização técnica dos setores:
O fato de atuarem em setores altamente especializados implica que o próprio
judiciário tende a ser mais conservador na análise dessas decisões que são tomadas
pelas agências porque exigem para tomar essas decisões uma expertise técnica que foge
muitas vezes ao controle fático do próprio judiciário.
Agência Reguladoras não tem Discricionariedade Jurídica, então todos os seus
atos podem ser controlados pelo Judiciário, mas tem Discricionariedade Técnica:
Do ponto de vista jurídico nenhuma dessas decisões foge desse controle
judiciário, no entanto, em razão da especialidade esse controle será muito mais
conservador, justamente porque a especialidade técnica entrará em um conceito
chamado “discricionariedade técnica”. Assim, está atrelado ao controle da

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discricionariedade técnica e os atos discricionários tem uma limitação porque há um
controle de legalidade e não do mérito administrativo desses atos a não ser que o mérito
viole outros valores constitucionais.
3ª Prevenção de Conflitos:
As agências vão atuar também na prevenção de conflitos, inversamente do
judiciário a agência reguladora age também para prevenir conflitos.
4º. Aplicação de Sanções:
Há ainda, a característica de fiscalização e aplicação de sanções, por exemplo, se
um plano de saúde nega atendimento que deveria prestar, que tem previsão legal para
tanto, surge o direito subjetivo da parte interessada de buscar a prestação desse serviço
na justiça ou a reparação dos danos ocasionados pela não prestação do mesmo, mas
surge também a atuação estatal, a agência nacional de saúde pode e deve fiscalizar esses
planos de saúde que violem as cláusulas do contrato que guardam consonância com a
lei. Ela pode aplicar sanções a essas empresas.
Assim, como a ANP fiscaliza diversos aspectos na produção do petróleo e aplica
sanções quando vê algum tipo de ilegalidade, muitas vezes de normas editadas por ela
mesma.
Por se ter a edição de uma norma que limite a quantidade de resíduos em uma
determinada plataforma, se isso for violado surge a possibilidade de fiscalizar e aplicar
sanções com fincas na norma editada com base na especialidade técnica da agência,
pois cabe a ela atuar de forma a regular o mercado.
Instrumentos de ampliação da autonomia administrativa

Caso não existissem instrumentos para avalizar a autonomia administrativa das


agências, a regulação seria de “papel”, meramente formal, uma regulação que nada
regulará.
Necessidade de Autonomia das Agências Reguladoras:
Apenas com autonomia é possível evitar que esses interesses que serão
regulados acabem por influenciar os dirigentes e agentes, no bem da verdade, as
agências deveriam atuar como juízes daquela atividade.
Necessidade de Imparcialidade das Agências Reguladoras:
Deve ser imparcial com relação aos interesses envolvidos de usuários,

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fornecedores e do mercado, justamente para atender o interesse público. Se ela se
comporta de maneira a romper com essa parcialidade e a tomar com interesse
preponderante o de alguma dessas partes da relação, seja dos consumidores, seja das
empresas ou qualquer dos agentes econômicos envolvidos naquela atividade, rompe-se
o objetivo da regulação. Ao invés de ser um objeto de equilíbrio, a prestação daquele
serviço, vira um objeto de desequilíbrio, frustra-se totalmente o desiderato pelo qual
foram criadas essas agências.
instrumento de ampliação dessa autonomia administrativa:
a previsão varia entre as leis, porque cada agência tem sua lei de regência, mas
têm-se algumas gerais, tal como:
os mandatos de duração fixa para dirigentes (regra geral na Lei nº 9.986/2000
– recursos humanos das agências reguladoras).
Isso ocorre para evitar a exoneração de determinado dirigente que desagrade
determinado interesse de um agente econômico do mercado.
Então, tendo mandato fixo o dirigente ganha uma certa estabilidade para que
possa desagradar determinados interesses que são regulados, e, fatalmente, ele irá
desagradar interesses dessas atividades.
Sendo assim, o mandato fixo é uma forma de ampliar a autonomia.
Art. 6o O mandato dos Conselheiros e dos Diretores terá o prazo fixado na lei de
criação de cada Agência.
Art. 9o Os Conselheiros e os Diretores somente perderão o mandato em caso de
renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo
disciplinar. Parágrafo único. A lei de criação da Agência poderá prever outras condições
para a perda do mandato.
Isso tudo é para garantir a esse dirigente uma maior autonomia, uma maior
independência para que possa exercer suas atividades sem medo de ser retalhado, para
ser pressionado politicamente para manter seu cargo.
Nomeação de Dirigentes:
Outra forma de ampliar a autonomia administrativa das reguladoras é a forma
de nomeação desses dirigentes. Ao deixar que esses dirigentes sejam nomeados apenas
por ato do Poder Executivo, esse dirigente estará muito mais sujeito ao interesse que
não seja tão assim republicano, tão imparcial. No entanto, se o ato de nomeação é

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composto, com a participação do legislativo (como acontece com diversos cargos, como,
por exemplo, os Ministros do Supremo que passam por uma sabatina do Senado, após
serem indicado pelo Presidente da República) com esse ato composto de nomeação dos
dirigentes se garante uma maior transparência e maior controle por parte dos poderes
do Estado na nomeação dos dirigentes, com isso se garante uma maior autonomia, pelo
menos é esse o objetivo desse dispositivo que tem previsão legal no art.52, III, f da CF
c/c art. 5° da Lei nº 9.986/2000.
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
(...)
III - aprovar previamente, por voto secreto, após arguição pública, a escolha de:
(...)
f) titulares de outros cargos que a lei determinar;
Lei 9.986/2000, Art. 5º O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente
(CD I) e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) serão brasileiros,
de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de
especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo
Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, nos
termos da alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal.
1.1.7.1 Risco de Captura
Tudo isso que foi falado é para se evitar o chamado “Risco de Captura”. Na
verdade, o risco de captura ocorre quando os interesses da agência reguladora que
deveriam ser justamente imparciais, visando os interesses públicos, tornam-se por meio
da captura dessas agências através de seus dirigentes, eles começam a atender
interesses específicos de vários agentes, sejam eles do consumidor, sejam do mercado,
começa a não agir com imparcialidade.
Além daqueles mecanismos citados anteriormente, um dos mecanismos que foi
criado justamente para evitar o risco de captura é a obrigatoriedade de quarentena dos
dirigentes (regra geral da Lei nº 9.986/2000).
Art. 8º O ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar
qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um período de quatro
meses, contados da exoneração ou do término do seu mandato.
Isso ocorre para que se evite que um dirigente da ANAC tome uma medida

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benéfica para uma determinada companhia aérea e no dia seguinte a sua exoneração,
ele assuma um cargo de direção nesta companhia.
A quarentena não evita a ocorrência desse fato, mas diminui a possibilidade de
acontecer, porque se tem esse período mínimo, pelo menos evitará que as decisões
sejam tomadas para beneficiar. Entretanto, irá evitar, mas não eliminará o risco total.
Evitará também que aquele dirigente que acabou de sair traga informações
privilegiadas para operadoras daquele mercado. Como no exemplo anterior, na ANAC
se o dirigente já sai da agência e é contratado para cargo de direção de alguma
companhia aérea, ele irá levar uma série de informações que são sensíveis até mesmo
de concorrentes. Levando a um possível desequilíbrio do mercado.
Em suma, a quarentena atua para evitar esse risco de captura, para que a agência
não sirva a interesses escusos, não sirva interesses de determinados interesses do
mercado, ou de consumidores, pois uma agência não pode representar apenas
interesses dos usuários daqueles serviços.
Poder Normativo
Outra característica das agências reguladoras é o poder normativo. Esse poder é
muito sensível das agências reguladoras e que é muito explorado em questões de prova.
Foi dito, desde o início, que as agências possuem um alto grau de especialização
técnica, e com isso advém o poder normativo, que, digamos, é diferenciado, ao expedir
regulamentos que guardam uma alta carga de discricionariedade, a chamada
“discricionariedade técnica”.
A Anatel ao regular, por exemplo as antenas de transmissão ou abrangência de
determinados serviços de telefonia móvel, ela está lidando com dados, que são dados
técnicos que são muito específicos, que são inacessíveis para quem é leigo naquele
assunto. Esse Poder Normativo causou muita discussão na doutrina acerca da sua
natureza jurídica.
Assim, por expressa vedação legal, não há edição de atos normativos autônomos
(art. 2° da CF) o que inviabiliza a interpretação de que o Poder Normativo teria um
aspecto autônomo, que iria além do mero regulamento, com função legal. Se tivesse a
edição de atos normativos autônomos – além dos casos previstos na própria
Constituição – haveria uma invasão de competência de determinado Poder, ou seja, o
Poder Legislativo.

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Assim, a primeira conclusão possível é que o Poder Normativo, apesar de ser
altamente técnico, altamente discricionário, ele não poderá contrariar a lei. Outra
questão são os regulamentos delegados ou autorizados:
a) Edição expressamente autorizada na lei cuja regulamentação deva ser
estabelecida;
b) Em matérias de natureza técnica há complementação da lei (e não mera
regulamentação da execução).
Para que as agências possam expedir esses tipos de regulamento haverá
necessidade de que haja autorização expressa na lei cuja regulamentação deve ser
estabelecida, ou seja, não pode a agência regulamentar qualquer coisa, mas apenas o
que a lei autoriza.
Quanto ao item “b” é interessante que justamente em matéria de natureza
técnica não estará apenas regulamentando a execução, mas sim complementando a lei,
pois existem dados técnicos que pela própria dinâmica da sociedade atual e pela
dinâmica dos serviços que são regulados é impossível que a lei possa prever todos os
acontecimentos, entretanto, o limite dessa complementação é a própria lei, não pode ir
além da lei.
A característica básica do Poder Normativo é discricionariedade técnica, que é
um exercício técnico de Poder Delegado.
Sempre haverá possibilidade de controle desses regulamentos para que eles não
ofendam ao princípio da separação de poderes através do controle legislativo, conforme
previsão no art. 49, V e X da CF e controle judicial.
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
(...)
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder
regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;
(...)
X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do
Poder Executivo, incluídos os da administração indireta;
Outra questão que foi superada quanto ao Poder Normativo é que havia uma
discussão se os regulamentos poderiam ser expedidos apenas pelo Presidente da
República, mas justamente pela interpretação do art. 49 da Constituição, entende-se

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que outros órgãos da Administração Pública possam emitir regulamentos e não apenas
o Presidente da República.
Controle
Outra característica das agências reguladoras é com relação ao controle, pois
existem peculiaridades em razão do regime especial adotado. O Decreto Lei 200/1967,
que trata justamente das autarquias, será aplicado de forma subsidiária, mas o regime
especial, que será o regime previsto em lei irá promover algumas peculiaridades no
controle, principalmente com relação à revisão dos atos praticados pela agência e a
própria questão da nomeação desses dirigentes.
Quanto ao controle de gestão de recursos, as agências reguladoras são
autarquias, e, assim, recebem recursos públicos, então, sempre o Tribunal de Contas, o
Ministério Público, a Controladoria do Poder Executivo poderá e deverá atuar para
controlar/adequar a alocação e dispêndio desses recursos.
O controle da atividade-fim se dá por meio do Poder Executivo, sendo controle
genérico que é realizado por meios de contratos de gestão e pelo Poder Legislativo, além
de instâncias da sociedade (genérico e consulta pública/audiência pública).
É interessante que diversas leis das agências reguladoras estabelecem critérios e
institutos de consulta pública para elaboração de normas, pois é uma forma de controle
da atividade-fim das agências reguladoras, justamente para que elas consigam cumprir
a contento esse papel, que é um papel muito sensível, por isso merece todo esse tipo
de controle, sem que esse controle signifique uma invasão da autonomia dessas
agências. É um controle para que elas não se desviem da finalidade para qual foram
criadas.
Como exemplo de consulta pública tem-se o art. 19 da Lei nº 9.478/1997:
Art. 19. As iniciativas de projetos de lei ou de alteração de normas
administrativas que impliquem afetação de direito dos agentes econômicos ou de
consumidores e usuários de bens e serviços das indústrias de petróleo, de gás natural ou
de biocombustíveis serão precedidas de audiência pública convocada e dirigida pela
ANP.
Isso é uma forma de controle dessas atividades-fim dessas agências, para que
essas mudanças de normas sejam realmente controladas pela sociedade, para evitar
que sirvam para interesses escusos, tal como a captura, vista anteriormente, para evitar

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que elas se desviem da finalidade pela qual foram criadas, que é o desiderato do
legislador, que é promover um controle efetivo, uma intervenção indireta através de um
controle efetivo daquele mercado, e não um controle meramente formal.
Então, o controle pelo Poder Executivo, em razão do próprio regramento
jurídico, há instalação, regulamento por decreto, indicação, nomeação e exoneração de
dirigentes. Há ainda, o controle judicial, tendo em vista a inafastabilidade do mesmo que
é sempre presente.
Lista das agências reguladoras federais atualmente existentes:
 Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) – Lei 9.4427/96;
 Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) – Lei 9.4472/97;
 Agência Nacional do Petróleo, Gás Nacional e Biocombustíveis (ANP) – Lei
9.478/97;
 Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) – Lei 9.782/99;
 Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) – Lei 9.961/00;
 Agência Nacional de Águas (ANA) – Lei 9.961/00
 Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) – Lei 10.233/01;
 Agência Nacional de Aquaviários (ANTAQ) – Lei 10.233/01;
 Agência Nacional do Cinema (ANCINE) – MP 2.228-1/01;
 Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) – Lei 11.182/05;
 Superintendência Nacional de Previdência Complementar (PREVIC) – Lei
12.154/09.
Dessa lista, observa-se que a criação das agências se inicia em meados dos anos
90 que é justamente sob o afluxo dessa reforma do Estado e vão seguindo até hoje.
Trata-se de um movimento que não parou.
Outra observação interessante é que nem toda agência tem o nome de agência,
não existe obrigação de que uma agência tenha nome de agência, como visto, os dois
únicos casos previstos na Constituição Federal sequer tratam como nome de agência,
tratam como órgão regulador.
A PREVIC criada pela Lei nº 12.154/09 demonstra que o movimento continua,
bem como não tem o nome de agência, mas tem natureza jurídica de agência
reguladora.

16
Poderiam ser criadas agências reguladoras na Administração Pública Direta, não
há vedação legal para isso. A autarquia sob regime especial não é uma imposição da lei,
existe o costume de sempre definir agência reguladora como autarquia em regime
especial e isso vai se repetindo sem ter noção do que isso significa exatamente, como
se isso fosse um dado ontológico dessas entidades, mas não é, a exemplo da
Superintendência, que também poderia ser um órgão da Administração Direta.
Deve ficar claro que, o que não pode haver é que isso seja feito por uma pessoa
jurídica de direito privado ou que seja transferido para um particular, porque são
atividades típicas de Estado, onde o Estado age com seu poder de império, age para
assegurar supremacia do interesse público, age sob o regime jurídico de direito
administrativo.
Não há como o Estado exercer uma função de fiscalização se ele não agir com a
supremacia do interesse público, com a preponderância do interesse público.
Portanto, o que não pode haver nunca é uma agência reguladora ou qualquer
entidade que faça, às vezes, de agência reguladora que seja criada dessa forma, como
foi assentado pelo Supremo Tribunal Federal.
A concessão de serviços. Conceito, características. Direitos do concedente e do
concessionário. Equilíbrio do contrato. Formas de extinção. As permissões e
autorizações. As parcerias da Administração Pública. Parcerias público-
privadas.
1.2 Serviços Públicos.
Aspectos Gerais.
O tema serviços públicos é um tema amplo no Direito Administrativo, razão pela
qual serão pontuadas as principais questões nesta aula. Ressalta-se a importância da
leitura dos dispositivos legais, porque, principalmente nas provas de primeira fase são
muito cobrados.
Com relação aos serviços públicos, a disciplina base desse instituto está no art.
175 da Constituição Federal:
Art. 175, CRFB. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob
regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:

17
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de
serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação,
bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da
concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.
Aqui se tem dados fundamentais que serão tratados na aula de hoje. Em primeiro
lugar, extrai-se do art. 175, CF que a titularidade do serviço público será sempre do
Poder Público (nesse sentido, entende-se Poder Público como Administração Pública).
A forma de prestação do serviço público poderá ser direta ou indireta. Caso a
prestação seja indireta, ela será feita por delegação, mediante contratos de concessão
ou permissão. Excepcionalmente, também pode ocorrer a prestação de serviços
públicos através de autorização.
Há a necessidade de previsão de autorização como instrumento de delegação de
serviços públicos (arts. 21, XI e XII, e 223, CF):
Art. 21(...)
XI - explorar, diretamente ou mediante autorização,
concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da
lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão
regulador e outros aspectos institucionais;
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização,
concessão ou permissão:
Art. 223. Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão
e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o
princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal.
(...).
Ou seja, para que se delegue algum serviço público faz-se necessária a existência
de previsão para a delegação. Se não houver previsão de delegação, o serviço público
deverá ser prestado diretamente pelo Poder Público. O serviço público irá incidir sobre
atividades econômicas em sentido amplo (ou seja, essas atividades poderão ser
exploradas com intuito lucrativo).

18
Há a necessidade de licitação para delegação do serviço público a particulares
(exceto quando cabível ato administrativo de autorização). Nesse sentido, destaca-se
que o caput do art. 175 da CF (já transcrito) é claro ao dizer que a prestação de serviços
públicos deve ser “sempre através de licitação”. A Constituição não abre brecha para
não realização de licitação.
O regime jurídico do serviço público será o regime de Direito Público, ou seja, o
regime jurídico administrativo, no qual a Administração Pública atuará (direta ou
indiretamente) com os atributos da supremacia do interesse público e da
indisponibilidade do interesse público ou, em outros termos, com prerrogativas e
sujeições.
A prestação de serviços que representam direitos sociais descritos no Título VIII
da Constituição é livre à iniciativa privada, isto é, particulares podem fazê-lo por direito
próprio, sem qualquer delegação do poder público, na qualidade de prestadores de
serviço privado (a gestão do serviço é da própria pessoa privada, ao passo que a gestão
– direta ou indireta – dos serviços públicos é sempre do Estado). Quando o Estado os
executa, são sempre qualificados como serviços públicos, com duas distinções: a) sem
intuito lucrativo; b) não cabe delegação (serviços de natureza privada que são
submetidos ao poder de polícia).
Existem, assim, determinadas atividades que são classificadas como serviços
públicos, mas, ao serem prestadas pela iniciativa privada, não terão o atributo de serviço
público. Essas são as atividades ligadas aos direitos sociais, como educação e saúde.
Quando o Estado presta essas atividades, ele prestará com os atributos próprios
de serviço público, sem intuito de obter lucro e não caberá delegação aos particulares.
No entanto, se os particulares prestam essas atividades, elas terão uma natureza privada
e não serão qualificadas como serviço público. Os particulares fazem por direito próprio
e em nome próprio, sem qualquer delegação. Então, nesse caso, os particulares
prestarão essas atividades a título privado. O Estado controlará essas atividades através
do poder de polícia, para autorizar e fiscalizar essas atividades, mas não haverá
delegação, não haverá concessão ou permissão.
Art. 199, CRFB. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.
Art. 197, CRFB. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo
ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e

19
controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também,
por pessoa física ou jurídica de direito privado.
Art. 209, CFRB. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes
condições:
(...)
Assim, quando se fala em autorização dessas atividades, essa autorização diz
respeito não a prestação do serviço público, mas sim ao exercício do poder de polícia
administrativa.
Conceito de serviço público
O serviço público, através do seu conceito (ou sentido) subjetivo, diz respeito aos
órgãos ou entidades que prestam esse serviço público. Já o conceito (ou sentido)
objetivo de serviço público, diz respeito à atividade em si. Ou, ainda, seria possível falar
em serviço público através do seu sentido formal que seria o regime jurídico.
A doutrina costuma tratar do serviço público no sentido formal e no sentido
objetivo, ou seja, tendo em vista o regime jurídico e as atividades que são qualificadas
como serviço público.
Do ponto de vista histórico, têm se como marco inicial a “Escola do serviço
público”, de Léon Duguit, na França, que vai começar a trabalhar com o tema do serviço
público e retirar o enfoque do Direito Administrativo da questão da organização
governamental e passando para a questão do serviço público.
No começo, serviço público era tratado como sinônimo de “função pública”, que
é uma definição mais ampla. Atualmente, apesar de não haver uniformidade na doutrina
sobre o conceito de serviço público, a definição que a doutrina majoritária considera
como melhor é a definição de Celso Antônio Bandeira de Mello, que adota o conceito
restrito de serviço público.
“serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade
material fruível diretamente pelos administrados, prestadas pelo Estado ou por quem
lhe faça as vezes, sob um regime jurídico de Direito Público – portanto, consagrador de
prerrogativas e de supremacia e restrições especiais – instituído pelo Estado em favor
dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo” (Celso Antônio
Bandeira de Mello).
Logo, desse conceito de serviço público, excluem-se:

20
a) Atividade jurisdicional, legislativa e de governo, pois o serviço público só trata
da atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente
pelos administrados (e não indiretamente);
b) Fomento (ou seja, dar dinheiro para alguma entidade para fazer algo);
c) Sanções, condicionamentos, restrições (que é a atividade de polícia
administrativa e intervenção na propriedade);
d) Obras públicas;
e) Atividades-meio da Administração Pública.
Competência constitucional para prestação de serviços públicos
A competência constitucional para a prestação de serviços públicos encontra-se
em diversos dispositivos. O art. 21, CF, trata da competência exclusiva da União, que é
de natureza administrativa e será indelegável a outros entes federados. Como, por
exemplo, os serviços de telecomunicações, navegação aérea, navegação aeroespacial e
a infraestrutura aeroportuária são serviços públicos de competência exclusiva da União.
O art. 23, CF, trata de serviços públicos de competência comum, como cuidar da
saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de
deficiência, proteger o meio ambiente, etc.
Já o art. 25, § 1º, CF, trata da competência remanescente ou residual (que será
dos Estados-membros). Nesse sentido, o professor alerta para a previsão expressa sobre
o gás canalizado no art. 25, § 2º, CF e para a ADI 2.349/ES, na qual o STF decidiu que o
transporte intermunicipal de passageiros está enquadrado no âmbito da competência
remanescente ou residual.
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que
adotarem, observados os princípios desta Constituição.
§ 1º São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas
por esta Constituição.
§ 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços
locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a
sua regulamentação.
Finalmente, o art. 30, CF, trata dos assuntos de interesse local, que serão de

21
competência dos Municípios em prol do princípio da preponderância dos interesses4.
Como por exemplo, o transporte coletivo local e os serviços funerários (como restou
assentado pelo STF no RE 387.990/SP).
Formas de prestação dos serviços públicos
Art. 175, CRFB. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob
regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos.
Pergunta. Quando a Constituição fala em serviços públicos prestados
diretamente, isso abrange somente os entes federativos (ou seja, União, Estados-
membros, Municípios)? Ou abrange também as pessoas jurídicas criadas por esses
entes federativos (ou seja, autarquias, fundações públicas, sociedades de economia
mista e empresas públicas)?
Quando a Constituição afirma que o serviço público será prestado
“diretamente”, esse “diretamente” deve ser entendido como Administração Pública
direta e indireta. Ou seja, o serviço público será prestado diretamente ainda que o seja
feito através de uma pessoa jurídica da Administração Pública indireta, como é o caso
dos Correios, que são uma empresa pública federal criada para a prestação do serviço
postal.
Portanto, a prestação direta de serviços públicos pode se dar tanto pela
Administração direta, quanto pela Administração Indireta. A prestação direta dos
serviços públicos poderá ser centralizada (quando ocorrer por ente da Administração
Direta), ou, poderá ser descentralizada (quando ocorrer por ente da Administração
Indireta).
Já a prestação indireta do serviço público será delegada sob o regime de
concessão ou permissão. O art. 2º da Lei nº 9.074/1995 afirma que para haver delegação
há necessidade, em regra, de lei autorizativa para tanto. Há sempre a necessidade de
uma autorização legal para a delegação de serviços públicos, mesmo que essa

4
Nota do monitor: O princípio da preponderância dos interesses determina que assuntos de
interesse nacional serão de competência da União, enquanto temas de interesse regional serão
de competência dos Estados e temas de interesse local serão dos Municípios.

22
autorização decorra do próprio art. 2º da Lei nº 9.074/1995 ou a Constituição:
Art. 2º É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios
executarem obras e serviços públicos por meio de concessão e permissão de serviço
público, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos casos
de saneamento básico e limpeza urbana e nos já referidos na Constituição Federal, nas
Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios, observado,
em qualquer caso, os termos da Lei no 8.987, de 1995.
§ 1º A contratação dos serviços e obras públicas resultantes dos processos
iniciados com base na Lei no 8.987, de 1995, entre a data de sua publicação e a da
presente Lei, fica dispensada de lei autorizativa.
§ 2º Independe de concessão, permissão ou autorização o transporte de cargas
pelos meios rodoviário e aquaviário. (Redação dada pela Lei no 9.432, de 1997)
§ 3º Independe de concessão ou permissão o transporte:
I - aquaviário, de passageiros, que não seja realizado entre portos organizados;
II - rodoviário e aquaviário de pessoas, realizado por operadoras de turismo no exercício
dessa atividade;
III - de pessoas, em caráter privativo de organizações públicas ou privadas, ainda
que em forma regular.
É importante destacar que a regulação dos serviços públicos é uma atividade
estatal exclusiva. A regulação dos serviços públicos pode até ser feita por entes da
Administração Indireta (como é o caso das agências reguladoras), mas essa regulação
jamais poderá ser delegada a entes do setor privado.
O controle dos serviços públicos diz respeito a uma diversidade de mecanismos
que visam garantir a execução desses serviços. Existem diversas formas de controle dos
serviços públicos, como: controle pela própria Administração Pública, controle popular,
o controle pelos órgãos incumbidos de tutelar os interesses coletivos e difusos (como o
MP, DPU, Associações, etc).
Concessão e permissão dos serviços públicos
Art. 22, CRFB. Compete privativamente à União legislar sobre:
XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para
as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados,
Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas

23
públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;
Art. 175, CFRB. (...)
Parágrafo único - A lei disporá sobre:
I- o regime das empresas concessionárias e permissionárias de
serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação,
bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da
concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.

A Constituição Federal atribui para a lei ordinária que regule a concessão e


permissão de serviço público, bem como os contratos, as condições de caducidade,
fiscalização, o direito dos usuários, a política tarifária e etc.
Essa lei ordinária é a Lei nº 8.987/95 que vai trazer as normas gerais sobre os
regimes de concessão e permissão de serviços públicos (é uma lei de caráter nacional,
que se aplicará a Municípios, Estados e à própria União).
O professor destaca que a Lei nº 8.987/95, exclui de sua incidência a concessão,
permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens (art.
41), razão pela qual é preciso buscar outro diploma legal quando for preciso trabalhar
com esses serviços.
Mais uma relevante lei ordinária é a Lei nº 11.079/2004, que apresenta normas
gerais sobre parceria público-privada. Ela afasta dos contratos e do procedimento
licitatório nela regulado, grande parte das disposições da Lei nº 8.987/95. Na verdade,
a Lei nº 11.079/2004 será uma norma especial sobre concessão de serviços públicos no
âmbito das parcerias público privadas (PPPs).
Outra questão importante é a distinção entre permissão e concessão de serviço
público. Atualmente, essa distinção é meramente de caráter doutrinário. Nesse sentido,
o STF, por força do inciso I do parágrafo único do art. 175, CF, afastou qualquer distinção
conceitual entre permissão e concessão, ao conferir àquela o caráter contratual próprio
desta (informativo 117 do STF).
O art. 40 da Lei nº 8.987/95 dispõe:

24
Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de
adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital
de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato
pelo poder concedente.
Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.
No entanto, ainda existem algumas pequenas diferenças entre permissão e
concessão previstas na Lei nº 8.987/95, quais sejam: só há concessão para pessoas
jurídicas ou consórcios de empresas, ao passo que as permissões podem ser celebradas
com pessoas físicas ou jurídicas.
As concessões obrigatoriamente devem ser precedidas de licitação na
modalidade concorrência, enquanto as permissões devem obrigatoriamente ser
precedidas de licitação, mas a lei não especifica qual modalidade. A lei afirma que as
permissões devem ser formalizadas em “contrato de adesão” e terão como
características a precariedade e revogabilidade unilateral pelo Poder Concedente.
O professor destaca que, se a permissão é contrato administrativo, obviamente,
será um contrato de adesão, pois contratos administrativos são bilaterais, formais, de
adesão e são intuitu personae. Então, não poderia ser diferente, pois, se o contrato
administrativo fosse negociável com o particular, a própria licitação seria considerada
fraudada. A licitação pressupõe igualdade entre os concorrentes que vão apresentar
suas propostas em razão do edital. Se o ganhador da licitação, após a vitória, pudesse
negociar com a Administração, o processo licitatório acabaria restando fraudado.
Então, na verdade, todo contrato administrativo é de adesão. O particular não
pode negociar livremente as cláusulas do contrato administrativo, seja ele de concessão
ou de permissão. O professor também ressalta que não se deve falar em “revogabilidade
unilateral” da permissão, pois a permissão é contrato e contrato é rescindido (ato
administrativo que é revogável).
A questão da precariedade também é discutível, pois a própria existência do
contrato administrativo retira a precariedade (embora existam as cláusulas
exorbitantes). Logo, percebe-se que as distinções apresentadas pela lei entre concessão
e permissão não são distinções reais.
Cabe destacar que a concessão de porto organizado e arrendamento de
instalação portuária devem ser regulados pela Lei nº 12.815/2013 (art. 66). Apenas,

25
subsidiariamente é que serão aplicadas as disposições das Leis 12.462/2011, 8.987/1995
e 8.666/1993 às referidas licitações.
Licitação prévia à celebração dos contratos
O art. 175, CF, fala que quando se delega um serviço público para um particular
exercê-lo através de um contrato de concessão ou permissão, é necessário sempre
licitação prévia. Isso destoa da ressalva que existe contra a celebração de contratos do
art. 37, XXI, CF.
O art. 37, XXI, CF permite que a lei excepcione a licitação nos casos que ela
preveja, mas não há essa ressalva no art. 175, CF. A partir disso, podemos concluir que
não existem hipóteses de dispensa de licitação.
Art. 37(...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras
e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da
lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações
1.2.6.1 Pergunta. E quanto às hipóteses de inexigibilidade de licitação?
A inexigibilidade de licitação, ao contrário da dispensa, ocorre quanto a licitação
é faticamente ou juridicamente impossível. A inexigibilidade para casos em que não é
possível a competição (que é o que justifica a licitação).
Em relação ao tema, existem duas correntes. A primeira, capitaneada pela Maria
Sylvia di Pietro, afirma que é possível ocorrer hipótese de inexigibilidade de licitação nas
delegações de serviço público quando houver inviabilidade de competição, aduzindo ao
art. 91 da Lei nº 9.472/1997. Já a segunda corrente, defendida por Marcelo Alexandrino,
entende que nas delegações de serviços públicos sempre há necessidade de licitação,
razão pela qual, mesmo nas hipóteses de inexigibilidade, o Poder Público estaria
obrigado a fazêla.
Art. 91. A licitação será inexigível quando, mediante processo administrativo
conduzido pela Agência, a disputa for considerada inviável ou desnecessária.
§1º Considera-se inviável a disputa quando apenas um interessado puder realizar
o serviço, nas condições estipuladas.

26
§2º Considera-se desnecessária a disputa nos casos em que se admita a
exploração do serviço por todos os interessados que atendam às condições requeridas.
§3º O procedimento para verificação da inexigibilidade compreenderá
chamamento público para apurar o número de interessados.

Como regra geral, o critério de julgamento das licitações deve ser o menor preço,
de acordo com a Lei nº 8.666/93. Já a Lei nº 8.987/95, que é regra especial, não
especifica um critério preferencial de julgamento.
O art. 16 da Lei nº 8.987/95 estabelece a ausência de exclusividade na outorga
de concessão ou permissão.
Art. 16. A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade,
salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada no ato a que se refere o
art. 5º desta Lei.
É importante lembrar também que o art. 18-A da mesma lei faculta que o edital
preveja a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento (no pregão sempre
haverá essa inversão).
Art. 18-A. O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e
julgamento, hipótese em que:
I - encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances,
será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem
classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital; II -
verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor;
III - inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os
documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em
segundo lugar, e assim sucessivamente, até que um licitante classificado
atenda às condições fixadas no edital;
IV - proclamado o resultado final do certame, o objeto será
adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele
ofertadas.
Destaca-se que os autores ou responsáveis economicamente pelo projeto básico
ou pelo projeto executivo podem participar da licitação prévia nas concessões e
permissões de serviços públicos, ou da execução de obras ou serviços a ela relacionados

27
(art. 31, Lei nº
9.074/95). Essa mesma regra vale para as PPPs (art. 3º, Lei nº 11.079/2014).
Lei 9074/95
Art. 31. Nas licitações para concessão e permissão de serviços públicos ou uso de
bem público, os autores ou responsáveis economicamente pelos projetos básico ou
executivo podem participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de
obras ou serviços.
Lei 11079/2014
Art. 3º As concessões administrativas regem-se por esta Lei, aplicando-se-lhes
adicionalmente o disposto nos arts. 21, 23, 25 e 27 a 39 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro
de 1995, e no art. 31 da Lei no 9.074, de 7 de julho de 1995. (Regulamento)
§1º As concessões patrocinadas regem-se por esta Lei, aplicando-se-lhes
subsidiariamente o disposto na Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e nas leis que
lhe são correlatas. (Regulamento)
§2º As concessões comuns continuam regidas pela Lei no 8.987, de 13 de fevereiro
de 1995, e pelas leis que lhe são correlatas, não se lhes aplicando o disposto nesta Lei.
§3º Continuam regidos exclusivamente pela Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993,
e pelas leis que lhe são correlatas os contratos administrativos que não caracterizem
concessão comum, patrocinada ou administrativa.
Cláusulas essenciais dos contratos “quando aplicáveis”:
O professor crítica a redação da lei, pois o termo “quando aplicáveis” não
corrobora com a ideia de que essas cláusulas são de fato essenciais.
As primeiras cláusulas essenciais encontram-se no art. 23 da Lei nº 8.987/95, o
qual estabelece casos de extinção da concessão, bens reversíveis, preço do serviço,
critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas, direitos e deveres dos
usuários para obtenção e utilização do serviço, etc.
Já o art. 23-A da mesma lei estabelece a possibilidade de uso de arbitragem para
os conflitos advindos da execução do contrato.
Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos
privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive
a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no
9.307, de 23 de setembro de 1996.

28
Prazo.
Não há prazo máximo ou mínimo nas normas gerais da Lei nº 8.987/95. Para
saber o prazo é preciso ver a previsão na lei própria do respectivo serviço público.
Exemplo: art. 99 da Lei nº 9.472/1997 prevê para as concessões de serviços de
telecomunicações o prazo máximo de 20 anos, prorrogável uma única vez, desde que
cumpridas as condições legais.
Não vai se aplicar a regra geral do art. 57 da Lei nº 8.666/93 que fala da vigência
dos créditos orçamentários, pois nos serviços públicos a remuneração do particular é
que vai remunerar a concessionária ou a permissionária do serviço público (não será a
própria Administração Pública quem vai remunerar o particular contratado).
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência
dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
(...)
O art. 40 da Lei nº 8.987/95 fala em “precariedade” e “revogabilidade unilateral”
nas permissões de serviço público, o que o professor acredita não ser cabível em razão
da natureza contratual da permissão (art. 175, p. único, I, CF).
O § 3º do art. 57, Lei nº 8.666/93 veda contrato com prazo de vigência
indeterminado.
Art. 57 (...)
§3º É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.
Art. 5º da Lei 8987/95: O poder concedente publicará, previamente ao edital de
licitação, ato justificando a conveniência da outorga da concessão ou permissão,
caracterizando seu objeto, área e prazo”.
Art. 175, p. único, I, CRFB: (...) caráter especial de seu contrato e de sua
prorrogação.
Contratação com terceiros, subconcessão, transferência da concessão e
transferência de controle societário:
Os contratos administrativos são celebrados intuitu personae, ou seja, eles têm
natureza pessoal (devem ser cumpridos pela própria pessoa contratada).
O art. 25, § 1º da Lei nº 8.987/95 fala da possibilidade da realização de contratos
privados entre a concessionária/permissionária e pessoa privada, sem a necessidade de
anuência do poder concedente (não tem como objeto a prestação do serviço público).

29
Aqui não precisa de anuência, pois esses contratos não têm objetivo de realizar
prestação de serviços públicos.
Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe
responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a
terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa
responsabilidade.
§1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a
concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades
inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a
implementação de projetos associados.
(...).
Já o art. 26 da Lei nº 8.987/95 admite a subconcessão do serviço público
concedido, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente
autorizada pelo poder concedente. Deve ser precedida de concorrência (diverso do art.
72 da Lei nº 8.666/93). Nessa hipótese há uma relação jurídica formada entre a
subconcessionária e a Administração Pública.
Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de
concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente.
§ 1º A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência.
§2º O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da
subconcedente dentro dos limites da subconcessão.
Já nos casos de transferência de concessão ou controle societário da
concessionária sem prévia anuência do poder concedente implica em caducidade da
concessão (com a extinção unilateral por falta imputável à concessionária).
O professor considera que a ausência de prévia licitação nos casos de
transferência de concessão seria uma inconstitucionalidade, pois isso seria uma burla ao
processo licitatório. No entanto, em casos de transferência do controle societário da
concessionária sem prévia licitação, não percebe qualquer inconstitucionalidade, uma
vez que não se pode confundir os sócios com a própria pessoa jurídica (são pessoas
distintas).
Política Tarifária.
Muitas vezes alguns autores usam os termos “preço público” e “tarifa” como

30
sinônimos. Outros autores afirmam que a tarifa seria espécie do gênero preços públicos.
O art. 6º, § 1º, Lei nº 8.987/95 estabelece que as tarifas devem ser módicas
(modicidade das tarifas), ou seja, com o menor valor possível, exatamente porque se
trata de um serviço público que deve ser acessível a todos. Inclusive, nesse ponto, há
previsão de subvenções para garantir a modicidade das tarifas, desde que previstas nas
licitações e contratos assinados.
Art. 6° (...)
§1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade,
continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação
e modicidade das tarifas.
(...).
O art. 11 da Lei nº 8.987/97 faculta a previsão de outras fontes de custeio do
serviço público no edital de licitação (como a própria subvenção e outras fontes de
financiamento, como a exploração de publicidade).
Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o
poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a
possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares,
acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer
a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.
Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão
obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-
financeiro do contrato.
O art. 13 da mesma lei também prevê a possibilidade de tarifas diferentes com
base em critérios objetivos (que não podem evidenciar critérios discriminatórios).
Art. 13. As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características
técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos
de usuários.
O art. 9º, § 2º, Lei nº 8.987/95, afirma que os contratos poderão prever
mecanismos de revisão de tarifas, a fim de manter o equilíbrio econômico-financeiro.
Art. 9°(...)
§2º Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de
manterse o equilíbrio econômico-financeiro.

31
Direitos e Obrigações do Usuário.
O art. 7º da Lei nº 8.987/95 prevê que a prestação do serviço público é uma
relação de consumo. O mesmo está previsto também no art. 4º, VII e no art. 6º, X, do
CDC.
Art. 7º. Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, são
direitos e obrigações dos usuários:
I - receber serviço adequado;
II - receber do poder concedente e da concessionária informações
para a defesa de interesses individuais ou coletivos;
III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha, observadas
as normas do poder concedente;
III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários
prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder
concedente
IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as
irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço
prestado;
V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados
pela concessionária na prestação do serviço;
VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens
públicos através dos quais lhes são prestados os serviços.
CDC, Art. 4° (...)
VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos; Art. 6° (...)
X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.
Obrigações da Concessionária ou Permissionária:
Art. 31, Lei 8987/95. (...)
VI- promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder
concedente, conforme previsto no edital e no contrato.
Essa promoção de desapropriações será apenas a fase executória (e não a fase
declaratória que é de titularidade, pois será sempre do Poder Público).
O art. 175, parágrafo único, IV, CF e a Lei nº 8.987/95 vão tratar do que é o serviço
adequado a ser prestado pelas concessionárias e permissionárias. Nesse sentido:

32
Art. 6º, Lei 8987/95. (...)
§1º - Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade,
continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação
e modicidade das tarifas.
Contudo, existem hipóteses nas quais se admite a paralisação do serviço público
que se caracterize violação ao postulado da continuidade (princípio da permanência):
a) Situações de emergência;
b) Ordem técnica ou segurança das instalações (deve haver comunicação prévia ao
usuário);
c) Inadimplência do usuário, desde que seja considerado o interesse da
coletividade (art. 6º, p. 3º).
Pode ser que, em algumas hipóteses, não seja interesse da coletividade cortar a
luz de um hospital ou o telefone de um posto policial (ainda que o Estado esteja
inadimplente). No caso de paralisação do serviço por inadimplência do usuário, também
deve haver a comunicação prévia ao usuário.
Prerrogativa do Poder Concedente
Nos contratos administrativos existem cláusulas conhecidas como cláusulas
exorbitantes, previstas na Lei nº 8.666/93, nos arts. 57, 58 e 78, XV. O art. 29 da Lei nº
8.987/95 repete essas cláusulas exorbitantes que são: alteração unilateral do contrato,
fiscalização da execução do contrato, aplicação direta de sanções, etc.
O Poder Público também tem o poder de intervenção na concessão (ou
permissão). Esse é um procedimento acautelatório, previsto nos arts. 32 a 34 da Lei nº
8.987/95, e que ocorre quando o serviço é inadequado. Ele terá que ser feito por meio
de decreto por prazo determinado. Durante essa intervenção na concessão, haverá a
instauração de um procedimento administrativo para apurar causas e responsabilidade
(esse procedimento terá prazo de 180 dias) e não implicará, necessariamente, na
extinção do contrato.
O professor chama a atenção para o fato de que a Lei nº 12.767/2012 trata
especificamente da intervenção quanto ao serviço de energia elétrica.
Já as hipóteses de extinção da concessão antes do prazo fixado estão entre os
arts. 35 a 39 da Lei nº 8.987/95 e são:
a) Encampação – A encampação ocorrerá por razões de interesse público,

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haverá necessidade de lei autorizativa específica e pagamento prévio de indenização
(com relação aos bens reversíveis que ainda não tenham sido amortizados). Nessa
hipótese, não há previsão de indenização por lucros cessantes.
b) Decretação de caducidade – A decretação de caducidade ocorre por
inexecução total ou parcial do contrato. É ato discricionário (com exceção do art. 27,
que trata da transferência de concessão ou do controle acionário da concessionária sem
prévia anuência do Poder Público). A decretação da caducidade não dá direito à prévia
indenização.

Parcerias Público-Privadas:
A Lei nº 11.079/2004 trata das normas gerais sobre PPPs (com base no art. 22,
XXVII, CF). Essa é uma lei nacional, mas os arts. 14 a 22 são endereçados exclusivamente
à União.
Art.22 (...)
XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para
as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados,
Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas
públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;
As PPPs são modalidades específicas de contratos de concessão e foram criadas
para garantir um retorno mínimo sobre o capital investido pelo parceiro privado por
meio de uma contraprestação paga pelo parceiro público.
As modalidades de parceria-público privada estão previstas no art. 2º da lei e
são:
a) Concessões patrocinadas: concessão de serviços públicos ou de obras
públicas descrita na Lei nº 8.987/95, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada
dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado;
b) Concessão administrativa: é o contrato de prestação de serviços públicos
em que a administração pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva
execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Exemplo: em uma escola o
usuário direto é o aluno e a usuária indireta é a Administração.
Destaca-se que, nas concessões patrocinadas em que mais de 70% da
remuneração do parceiro privado seja paga pela Administração necessita de autorização

34
legislativa específica (art. 10, §3º).
No entanto, há casos em que não é possível a celebração de parceria público-
privada (art. 2º, §4º):
a) Cujo valor do contrato seja inferior a 20 milhões de reais;
b) Cujo período de prestação do serviço seja inferior a cinco anos (o
período máximo
é de 35 anos);
c) Que tenha como objeto único o fornecimento de mão de obra, o
fornecimento e
instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.
Para celebrar a parceria público-privada, será criada a sociedade com propósito
específico (art. 9º, caput). Ela tem a incumbência de implantar e gerir o objeto da
parceria e deve ser providenciada pelo licitante vencedor antes da celebração do
contrato.
Essa sociedade de propósito específico pode assumir a forma de companhia
aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado, e deverá obedecer
a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações
financeiras padronizadas, conforme regulamento.
A Administração Pública não pode ser titular da maioria do capital votante das
sociedades de propósito específico, exceto por instituição financeira controlada pelo
poder público, quando tal aquisição decorra de inadimplemento de contratos
financeiros (art. 9º, § 4º e § 5º).
As regras para licitação nas parcerias público-privadas estão nos arts. 10 e 13 da
Lei 11.079/2004. A licitação deverá ocorrer na modalidade concorrência, sendo que, a
minuta do edital e do contrato deve ser submetida à consulta pública.
O julgamento (art. 12, II) será por um dos seguintes critérios:
a) pelo menor valor da tarifa do serviço público prestado;
b) melhor proposta em razão da combinação do critério de menor valor da
tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica;
c) menor valor da contraprestação a ser paga pela administração pública;
d) melhor proposta em razão da combinação do critério menor valor da
contraprestação a ser paga pela administração pública com o de melhor técnica, de

35
acordo com os pesos estabelecidos no edital.
Ocorrerão, ainda, inovações ao procedimento licitatório, com regras similares ao
pregão (exemplo: apresentação de propostas escritas seguidas de lances em viva voz).
O art. 13 da Lei nº 11.079/2004 também estabelece a possibilidade do edital
estabelecer a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento.
Art. 13. O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e
julgamento, hipótese em que:
I – encerrada a fase de classificação das propostas ou o
oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de
habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do
atendimento das condições fixadas no edital;
II – verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante
será declarado vencedor;
III – inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os
documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em 2º
(segundo) lugar, e assim, sucessivamente, até que um licitante classificado
atenda às condições fixadas no edital;
IV – proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao
vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas.
Há ampla discricionariedade quanto à fixação de regras a que está sujeito o
procedimento licitatório. Então, a Administração Pública pode montar um
procedimento licitatório conforme a sua conveniência e oportunidade. Essa
discricionariedade será na exigência de garantia, na classificação de propostas técnicas
antes da fase de julgamento, na limitação dos lances em viva voz aos licitantes cuja
proposta escrita for no máximo 20% maior que o valor da melhor proposta, na inversão
de fases de habilitação e julgamento, etc.
Nas PPPs e nas concessões e permissões de serviços públicos ou de uso de bens
públicos, os autores ou responsáveis economicamente pelos projetos básicos ou
executivo podem participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução das
obras ou serviços públicos (Lei nº 9.074/95, art. 31; Lei nº 11.079/2004, art. 3º, caput e
§ 1º; Dec. 8428/2015, art. 18). Essa é uma importante diferença das PPPs para a lei geral
de licitações, pois o art. 9º, I e II, da Lei nº 8.666/93 veda a possibilidade do autor do

36
projeto básico ou executivo participar daquela licitação.
Autorização de serviço público:
O art. 21, XI e XII, CF estabelecem a possibilidade de exploração indireta,
mediante autorização a particulares, de determinadas atividades de titularidade
exclusiva da União.
Não tem a mesma natureza da autorização que a Administração Pública defere,
no exercício do poder de polícia, como condição para a prática de atividades privadas.
A autorização de serviço público será possível:
a) Nos casos em que o serviço seja oferecido a grupo restrito de usuários, e o
beneficiário exclusivo ou principal ou da respectiva prestação próprio particular
autorizado;
b) Nas emergências e a situação transitórias ou especiais.
Na autorização de serviço público não há licitação. Ocorre a modificação ou a
revogação discricionária do ato de autorização (é um termo de autorização – que tem
muita precariedade).
Como regra geral, a autorização de serviços públicos não tem prazo determinado
e, como regra, ela não gera direito à indenização quando revogada.
Exemplo: a atividade de telecomunicação exercida pelos radioamadoristas.
Questão de Prova
(FCC/AFCE/TCE/PI/2014) Quanto aos serviços públicos é correto afirmar que:
a) A atuação da iniciativa privada no setor pode se dar, na forma da lei, sob
o regime de concessão ou permissão, hipótese em que o particular tem o dever de
manter a prestação adequada dos serviços, que passa a titularizar.
b) Sua prestação pode se dar diretamente pelo Estado ou, na forma da lei,
indiretamente, por meio de concessão ou permissão, hipótese em que o
particular está sujeito apenas às regras gerais de polícia administrativa que disciplinam
todas as demais atividades econômicas.
c) Sua prestação incumbe exclusivamente ao Poder Público, sendo vedada
a atuação da iniciativa privada no setor.
d) A atuação da iniciativa privada no setor pode se dar, na forma da lei, sob
o regime de concessão ou permissão, hipótese em que o particular tem o dever de
manter a prestação adequada dos serviços que, no entanto, não titulariza.

37
e) Sua prestação incumbe ao Poder Público, sendo possível a prestação
indireta do serviço, por meio da atuação da iniciativa privada, necessariamente sob o
regime de exclusividade.
Resposta: alternativa D.
Comentários: a alternativa A está incorreta, pois o particular jamais irá titularizar
o serviço público.
A alternativa B está incorreta, pois está submetido ao contrato administrativo,
um controle muito maior.
A alternativa C está incorreta, pois pode ser por permissão ou concessão.
A alternativa D está correta.
A alternativa E está incorreta, pois o regime jamais será o regime de
exclusividade.

1.3 Agências Executivas


O tema agências executivas é tratado nesta aula com o objetivo de evitar a
confusão entre as agências executivas e as reguladoras. Trata-se simplesmente de uma
qualificação que poderá ser concedida pelo Poder Público às autarquias ou fundações
públicas, que como celebram contrato de gestão a que se refere o parágrafo 8° do art.
37 da CF, atendam os demais requisitos fixados na Lei nº 9.649/98.
Art. 37, p.8°, CF:
§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da
administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado
entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas
de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:
Lei 9.649/98.
Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia
ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos:
I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento
institucional em andamento;
II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério
supervisor

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Aqui serão vistas as características que são importantes das agências executivas,
tal como, não é uma nova espécie de entidade integrante da administração pública
indireta. Elas podem ser autarquias ou fundações públicas, nesse ponto, se diferenciam
das agências reguladoras, pois estas atualmente são constituídas somente em forma de
autarquias, embora possam adotar outras formas.
É uma qualificação formal, prevista na Lei nº 9.6449/98, conforme os arts. 51 e
52, o que difere também das agências reguladoras que é uma entidade que irá
regulamentar determinado mercado, determinada atividade econômica ou
determinado serviço público.
A qualificação formal como “agência executiva” tem consequências jurídicas
definidas (ampliação de autonomia) e é conferida à autarquia ou fundação mediante
decreto.
A qualificação como agência executiva está nitidamente também ligada à
questão da reforma do Estado dos anos 90, porque se passa a um controle não tanto do
procedimento em si, mas um controle de metas, um controle de resultados, tanto é isso
que são requisitos para que seja qualificada como agência executiva ter um plano
estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional em andamento e ter
celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério Supervisor, conforme incisos
I e II do art. 51 da Lei nº 9.649/98.
Nesse contrato de gestão serão estabelecidas metas, resultados que a agência
pretende alcançar é o controle de resultados que está ligado ao princípio da eficiência,
e não ao princípio estrito da legalidade. É a mudança de enfoque vista na reforma para
Administração Pública de caráter gerencial.
Pode ocorrer a desqualificação da entidade, mediante decreto, caso ela
descumpra exigências estabelecidas na legislação ou no contrato de gestão. A
desqualificação em nada afeta a natureza da entidade, que continua sendo a mesma
autarquia ou fundação pública.
Obviamente, isso nada tem a ver com as agências reguladoras, visto que essa
não é criada por decreto, mas sim por lei, tampouco pode ser extinta por decreto. Já a
agência executiva pode ser desqualificada por decreto, caso descumpra as exigências
estabelecidas na legislação ou no contrato de gestão. A desqualificação não a torna uma
ex-autarquia ou uma ex-fundação pública, ela continuará existindo, tendo em vista que

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somente irá perder os benefícios que obteve da qualificação como executiva, que são
uma maior autonomia.
Assim, não é prevista alguma área específica de atuação. Podem existir agências
executivas em diversas áreas, no entanto, a agência reguladora deve ser específica de
algum campo. Trata-se de uma das características das agências reguladoras justamente
esse grau de especialização dela que vai poder possibilitar a efetiva regulação do
mercado a que ela for destinada, ou serviço público que tiver que fiscalizar e
regulamentar.
A celebração de contrato de gestão com o poder público é condição obrigatória
para a obtenção da qualificação, ou seja, para se tornar uma agência executiva, ela
precisa celebrar um contrato de gestão, conforme disposição legal já elencada.
Exige-se, ainda, que a entidade tenha um plano estratégico de reestruturação e
de desenvolvimento institucional em andamento, ou seja, não basta o contrato de
gestão, há necessidade do plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento
institucional em andamento.
Uma autarquia qualificada como agência executiva pode ou não ser uma agência
reguladora. Nada impede que uma agência reguladora ganhe a qualificação de agência
executiva, mas não significa que toda agência executiva será uma agência reguladora.
1.4 Questões de Prova
(TRF – 5ª Região – 2009)
Quanto às agências reguladoras, à concessão de serviços e às parcerias público-
privadas assinale a opção correta.
a) As agências reguladoras têm permissão constitucional expressa para
editar regulamento autônomos que ultrapassem a mera elaboração de normas
técnicas.
b) Na concessão de serviço público, após a apresentação da proposta, a
criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, ressalvados
os impostos sobre a renda, implicará a revisão de tarifa do serviço concedido quando
comprovado seu impacto. Essa alteração, contudo, não pode determinar a redução
do valor da tarifa.
c) Apesar de o não recolhimento da contribuição previdenciária pela
concessionária configurar descumprimento de disposição legal - o que poderia

40
ensejar declaração de caducidade da concessão –, a autoridade máxima do órgão
pode, com as devidas justificativas, manter o contrato quando o serviço for essencial
e prestado sob o regime de monopólio.
d) A concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de
atividades acessórias ou complementares ao serviço concedido. Essa contratação se
confunde com a subconcessão, uma vez que a legislação impõe os mesmos
requisitos para ambos os institutos.
e) Assim como no pregão, o edital de licitação para a contratação de
parceria públicoprivada deverá prever a inversão da ordem das fases de habilitação
e julgamento.
Comentários: alternativa A está incorreta em razão da inexistência de permissão
constitucional, ou seja, elas estarão sempre adstritas à lei, embora tenham a
possibilidade de emitir regulamentos para complementação da lei em virtude do alto
grau de especialização técnica daqueles assuntos tratados que são muito difíceis de
serem tratados a contento pelo Legislativo, porque não tem como acompanhar toda a
dinâmica de um mercado ou de um serviço público na sociedade atual. É até o que se
diz da “crise de legalidade”, pois a sociedade é tão dinâmica, os avanços tecnológicos
são tão rápidos que se não tiver a competência para elaborar normas técnicas com
alguma discricionariedade, conferir isso a esses órgãos, a atividade administrativa ficará
paralisada, mas isso não significa que serão feitos regulamentos autônomos, ou seja,
regulamentos com força de lei, somente permitidos nos casos previstos expressamente
na Constituição.
Sendo assim, o limite dessa discricionariedade técnica, desse poder normativo
que essas agências terão, será sempre a lei, por mais que sejam regulamentos com
grande carga de discricionariedade eles não serão além da lei, complementarão a lei,
mas sem entrar em conflito com aquilo que ela prevê.
As demais alternativas não possuem relação com a matéria tratada.
(TRF – 5ª Região – 00 – questão adaptada)
No que se refere ao direito administrativo regulador, às parceiras público-
privadas e às concessões de serviços públicos, julgue o item que segue.
O poder normativo das agências reguladoras encontra-se fundado em normas
jurídicas lineares, as quais não revelam muito espaço interpretativo para a

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administração pública.
Observações: É o contrário, o que se tem é um espaço interpretativo bem
grande, um poder discricionário bem grande. É a discricionariedade técnica dessa
atividade, da regulação de mercados, serviços e atividades muito específicas.
(ESAF/ANA/ANALISTA/2009) – Sobre as Agências Reguladoras, é correto afirmar
que integram a:
a) Administração Direta e são obrigadas a adotar a forma de autarquia.
b) Administração Direta e são obrigadas a adotar a forma de autarquia em
regime especial.
c) Administração Indireta e são obrigadas a adotar a forma de autarquia.
d) Administração Indireta e são obrigadas a adotar a forma de autarquia em
regime especial.
e) Administração Indireta e, embora esse tenha sido o lugar-comum até
hoje, não são obrigadas a adotar a forma de autarquia, muito menos em regime
especial.
Resposta: alternativa E.
Comentários: a alternativa “a” está errada, pois se integra a Administração
Direta, portanto, não é uma autarquia
A alternativa B está errada porque não integram a Administração Direta e não
são obrigadas a adotar a forma de autarquia.
A alternativa C está incorreta, pois apesar de integrarem a Administração
Indireta não são obrigadas a adotar a forma de autarquia.
A alternativa D está incorreta, pois não há obrigatoriedade de adotar forma de
autarquia em regime especial.
A alternativa E está correta.

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