Teoria de La Prueba - Hernan Troncoso L.

Teoría de la Prueba – Prof.
Hernán Troncoso Larronde
TEORIA DE LA PRUEBA
Concepto:
“La prueba es el establecimiento por los medios legales de la exactitud de un hecho que sirve
de fundamento a un derecho que se reclama”
Lo que se prueban son los hechos, el derecho no se prueba.
La palabra prueba tiene diversas acepciones:
- Así a veces se le emplea para indicar los medios establecidos por la ley para probar la
exactitud de un hecho por ej., hablamos de prueba documental, de prueba instrumental,
de prueba testimonial, ahí se indican los medios que la ley establece.
- También se emplea para referirse al hecho de la producción de la prueba, es decir, al hecho

de hacer valer la prueba ante los tribunales, por ej., cuando se dice la prueba le incumbe a
tal parte.
- En tercer lugar, la palabra prueba manifiesta el resultado obtenido por el empleo de los
medios de prueba, es decir, si hubo o no demostración del hecho.
La prueba en el derecho tiene un aspecto fundamental.
La simple afirmación que hace una persona en su beneficio no sirve para fundamentar algún
derecho sobre ella, ello no puede considerase como una expresión de verdad porque los
sentimientos de la persona a veces perturban la realidad.
Aquí está el aspecto importante, pues puede que un derecho exista pero si no probamos
los hechos en que se funda el derecho, es lo mismo como no tenerlo. Para ejercer un
derecho es preciso demostrar su existencia en cuanto ello sea necesario.
La prueba tiene dos aspectos, un aspecto sustantivo y un aspecto adjetivo.
El derecho civil se preocupa de la parte sustantiva de la prueba, esto es:

-de la determinación de los medios de prueba,
-su admisibilidad o procedencia,
-valor probatorio.
En cambio el derecho procesal se encarga de la parte adjetiva, esto es:

-la forma como se rinde la prueba,
-dónde se rinde la prueba,
-cuándo se rinde la prueba, etc.
Nosotros vamos a ver la prueba del punto de vista del derecho civil.
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Teoría de la Prueba – Prof. Hernán Troncoso Larronde
La prueba desde el punto de vista sustantivo
El C.C contiene fundamentalmente las reglas de prueba en el título XXI del libro IV que trata
de la prueba de las obligaciones, no se trata de una prueba en general, sino que de la
prueba de las obligaciones. Pero las reglas que se dan aquí son aplicables a una serie de
circunstancias más o menos generales, no obstante, que existen ciertos casos que tienen
normas especiales de prueba, y así en el título XVII del libro I se establecen las pruebas del
estado civil, y éstas tienen un fundamento y una forma de hacerlas valer distinta de la
prueba de las obligaciones.
Objeto de la prueba
La prueba solo puede versar sobre hechos, el objeto de la prueba es demostrar la existencia
de un hecho que da origen a un derecho. Así si un apersona reclama el cumplimiento de
una obligación de otra persona va a tener que probar el hecho que dio origen al vínculo
jurídico que es la obligación.
Los derechos no se prueban, porque la ley se presume conocida de todos, en el juicio uno
se encarga de los hechos y el juez aplica el derecho.
Aquí se plantea una duda, ¿Qué sucede con el derecho extranjero? ¿Habrá que probarlo?
 La jurisprudencia nacional y la doctrina en forma mayoritaria sostienen que el derecho
extranjero debe probarse, porque es un hecho de la causa y por tanto debe probarse. Se
fundan para ello en el Art. 411 del C.P.C que dice que puede oírse informe de peritos (medio
de prueba) sobre puntos de derecho relativos a la explicación extranjera, esto significa que
el derecho extranjero hay que probarlo.
 Sin embargo, hay un sector de la doctrina que dice que el derecho extranjero es tan
derecho como el derecho nacional, y que por lo tanto no es necesario probar, porque el
derecho no se prueba, ya que se hacen cargo del argumento del Art. 411 del C.P.C y dicen
que esta es una norma facultativa, dice que “puede” oírse el informe de peritos en materia
de derechos ajenos, no dice debe.
En lo que dice relación con la costumbre, ella debe probarse en los casos que ella constituye
derecho.
O sea, en un juicio uno prueba los hechos el juez aplica el derecho, esto no significa que
uno no puede invocar las normas jurídica en que uno ampara sus pretensiones, por el
contrario, ello hay que hacerlo, sea el juez que determine si se aplica o no la norma.
Esta es la parte más complicada del juicio, probar.
Aquí hay que tener mucho cuidado especialmente con la prueba de testigo, pues las
apreciaciones son distintas.
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Onus probandi o carga de la prueba
Este es uno de los aspectos fundamentales de la prueba, es decir, a quién le corresponde

probar, quién tiene el peso o carga de la prueba, esto es, el onus probandi.
Está contenido en el artículo 1698 inc. 1

“Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o éstas”
Los tribunales dando aplicación a este artículo, han resuelto que le corresponde al
demandante probar las obligaciones del demandado, en cuyo incumplimiento funda su
acción, a su vez el demandado tiene que probar que él ha cumplido con la obligación, que
ésta se ha extinguido.
Aun cuando este principio que señala el art. 1698 está en relación con las obligaciones, es
de aplicación general.
Se dice por las doctrina lo siguiente: la necesidad de probar se impone a aquel que asevera
un hecho contrario al estado normal y habitual de las cosas, o bien contrario a una situación
adquirida, y esto está consagrado en el art. 1698, porque el estado normal y habitual es que
las personas no estén vinculadas por obligaciones entre sí, por eso si alguien alega la
existencia de una obligación, está alegando una situación que es contraria a lo normal y
habitual y es por eso que tiene que probarlo.
Y lo mismo también, si una persona alega que la obligación esta extinguida, tiene que
probarlo, porque lo normal es que las obligaciones extinguidas no se demanden
judicialmente.
Principios que informan la forma de distribución del peso o carga de la prueba
De acuerdo con la doctrina estos principios son tres:
1. El principio de la igualdad de las partes: Esto significa que en materia probatoria

ninguna de las partes están en situación de preferencia o privilegio, porque la prueba
se establece en consideración a la naturaleza del litigio o del juicio, y no en
consideración a la situación de las partes.
2. El principio dispositivo: Consiste en la pasividad del juez en materia civil. Esto se

traduce en que la iniciativa para producir las pruebas le corresponde a las partes. El juez
de oficio no puede producir pruebas, salvo en situaciones de carácter muy excepcional.
3. El principio del interés de la prueba: Significa que debe probar aquél que tenga interés
en acreditar la efectividad del hecho en que se funda el derecho que se hace valer en el
juicio.
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Hay ciertos casos en que se produce una alteración del peso de la prueba. Esta alteración
se genera cuando hay presunciones establecidas por la ley, porque en esas circunstancias,
la persona que está favorecida con la presunción queda liberada del peso de la prueba, y
quien refuta la presunción es quien debe probar o tener sobre sí el peso de la prueba.
Así por ejemplo el artículo 700 del Código Civil, en su inciso 2, nos dice que: “El poseedor
es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo”.
Es decir, si alguien tiene la posesión de la cosa, por la circunstancia de tener esa posesión,
la ley presume que es el dueño. Él no tiene que probar el derecho de dominio. Él tiene que
acreditar que es poseedor, y si es poseedor la ley presume que es dueño.
¿Quién tiene que probar?
Tiene que probar aquél que sostiene que esa persona no es dueño, o sea tiene que
desvirtuar la presunción aquel que sostiene una cosa contraria.
En realidad, hay quienes sostienen que las presunciones se fundan en la normalidad. Lo que
el legislador presume o establece, la presunción legal, es lo que corresponde a lo normal, y
por ello, es que el peso de la prueba recae en aquel que sostiene algo contrario a la
presunción, porque lo normal, a propósito de la presunción que estamos viendo, es que el
que tiene la posesión sea el dueño; eso es lo normal, y el que sostiene que ese poseedor no
es el dueño, sostiene una premisa contraria a lo normal y por lo tanto tiene él el peso de la
ley.
Por eso es que esta alteración del peso de la prueba en base a las presunciones no reviste
mayor problema, porque es una aplicación general de los medios probatorios.
Un problema que se produce en esta materia es si los principios sobre los cuales se sustenta
toda esta situación del el peso de la prueba, puede o no ser modificada por las partes
interesadas. Es decir, si ellas pueden alterar las reglas sobre el peso de la prueba.
En este punto hay que considerar varios aspectos:

1. La doctrina estima que las normas reguladoras del peso de la prueba, están
establecidas en el interés de las partes, por tanto, ellas perfectamente pueden entrar
a modificar las normas reguladoras de la prueba. En ninguna parte está prohibida
esta materia, y es perfectamente posible.
Por lo demás se invocan precedentes de países extranjeros, como por ejemplo, la
jurisprudencia de Francia (partiendo de la base de que las reglas probatorias están
establecidas en el interés de las partes), sostiene que las reglas sobre el peso de la
prueba, pueden ser alteradas por las partes sin ningún problema.
2. Aquí en Chile, don Manuel Somarriva, sobre la base de dos disposiciones, el Artículo
1547 inciso final, y 1558 inciso final, afirma que las partes pueden modificar las
reglas sobre el peso de la prueba.
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¿Por qué se fundan en estos dos artículos?

Porque estas dos normas, permiten alterar las normas sobre responsabilidad
contractual, y, señala Somarriva, si se pueden alterar estas normas, con igual razón
se pueden modificar las normas sobre el peso de la prueba.
Si bien la doctrina nacional, en su mayoría, se inclina porque las partes puedan alterar el
peso de la prueba, los Tribunales de Justicia en forma ampliamente mayoritaria sostienen
que ello no es posible. Y dan el siguiente argumento: La prueba, desde punto de vista que
la estamos viendo, es una parte o un aspecto dentro de un litigio, y la actividad judicial,
señalan ellos, debe realizarse y producirse conforme a normas precisas y que correspondan
a un determinado sistema procesal, y que ello no puede ser modificado por la voluntad de
las partes.
De tal manera, según los Tribunales, no es posible la modificación de las reglas generales
de la prueba por voluntad de las partes.
La doctrina, por otro lado, ha elaborado algunos fundamentos en materia probatoria

relativos a la distribución del onus probandi, y que han sido aceptadas por nuestro
ordenamiento jurídico, y distingue para estos efectos en:
- hechos constitutivos,
- hechos modificativos,
- hechos impeditivos; y,
- hechos extintivos.
Dicen, estos autores, que:

 Los hechos constitutivos dicen relación con la existencia y la validez de los actos
jurídicos.
Dentro de ellos hay que distinguir entre:
- Hechos Constitutivos Genéricos, que son aquellos que concurren en toda clase de actos
jurídicos; y,
- Eventos Constitutivos Específicos, que son aquellos que se dan o tienen relación con
ciertos y determinados actos jurídicos finales.
Como la ley presume lo normal, y lo normal es que en un acto jurídico si es realizado, estén
presentes los hechos constitutivos, especialmente los genéricos, el peso de la prueba recae,
en este caso, en aquel que niega la concurrencia de los elementos constitutivos genéricos,
respecto de un determinado acto jurídico, que deberá probarlo porque lo que está
invocando es un hecho impeditivo.
 Los elementos modificativos, son aquellos que alteran los efectos normales del acto
jurídico, y como aquí se está invocando algo contrario a lo normal, el peso de la prueba
recaerá sobre quien lo invoca.
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 Los elementos impeditivos, son aquellos que obstan o impiden la eficacia o validez del
acto jurídico, y como lo normal es que los actos jurídicos sean eficaces o válidos, quien alega
estos hechos tiene sobre sí el peso de la prueba.
 Y los hechos extintivos, son aquellos que extinguen o hacen desaparecer el acto jurídico,
y como lo normal es que si se invoca un determinado acto jurídico éste tenga existencia,
quien alega un hecho extintivo, tiene sobre sí el peso de la prueba.
Un problema bastante complicado que hay en materia probatoria es el de la prueba de

hechos negativos. ¿Cómo se prueba un hecho negativo?
Durante mucho tiempo se sostuvo que no era posible probar un hecho negativo.
…{Por ejemplo, si yo digo que el día martes 19 no estuve en Chillán entre las 15:30 y 17:15
hrs. ¿Cómo lo pruebo? En un principio decían: “esto no se puede probar”. Pero sí se puede
probar. ¿Cómo se hace? Se prueba con el hecho positivo contrario. Aquí no hay una prueba
directa del hecho negativo. Yo no puedo probar que no estuve en Chillán, pero ¿cómo lo
acredito?… probando que estuve en otra parte. Porque si yo pruebo que yo me encontraba
en Concepción en ese horario, entonces no se puede estar en ambas partes}…
Entonces el hecho negativo, se prueba con el hecho positivo contrario. Lo que no se puede
probar es una negación absoluta “Nunca en mi vida he estado en Chillán”. Es imposible
probar. La negación absoluta no se puede probar.
En relación con la prueba, existen los llamados los Hechos Notorios. ¿Cómo se definen los
hechos notorios? En la forma siguiente:
1. Son aquellos cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal, propia de un
determinado círculo social en el tiempo en que se produce la decisión.
2. Son aquellos que son conocidos por la generalidad de las personas de cultura media en
el tiempo y en el lugar de la decisión, de tal manera que no puede haber duda sobre su
existencia o sobre su modo de ser. Como no hay duda sobre su existencia, su prueba es
totalmente superflua.
En nuestro ordenamiento jurídico hay una norma en el Código de Procedimiento Civil. El

artículo 89 específicamente, en materia de incidentes que se refiere a los Hechos Notorios.
(En los juicios hay una cosa llamada incidentes, que son cuestiones accesorias al juicio
que requieren del conocimiento y pronunciamiento del Tribunal. Planteado el
incidente el Tribunal va a dar traslado para que la parte contraria conteste en un plazo
de tres días, y con la contestación va a ver si es o no necesario recibir la causa a prueba.
Si la recibe, la recibe con un lapso de ocho días en el cual debe emitirse la probatoria).
El tribunal, sin embargo, puede resolver de plano las peticiones formuladas en el incidente
cuando se funde en Hechos de Pública Notoriedad, prescindiendo de las pruebas. El
Tribunal puede decir “prescindo de la prueba y resuelvo el incidente”. Sin embargo, debe
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quedar constancia en la resolución que omitió la prueba, ya que se trata de hechos de

pública notoriedad, es decir Hechos Notorios que permiten prescindir de la prueba porque
son hechos que hay constancia y claridad sobre la materia y no es necesario volver a probar.
La apreciación de la prueba le corresponde a los jueces de fondo, de tal manera que la Corte
Suprema no entra a hacer apreciación de la prueba, lo que sí puede controlar es el
cumplimiento de la leyes reguladoras de la prueba. Ella no entra a apreciar la prueba, sino
que entra a ver si se cumplió o no con las leyes reguladoras de la prueba, o sea que cuando
se interpone un recurso de casación ante la Excelentísima Corte Suprema por motivos
probatorios, tiene que fundarse en que en el juicio no se respetaron las leyes reguladoras
de la prueba, porque la Corte Suprema es un Tribunal de Derecho, y por tanto procede el
recurso de casación. No analiza ni valora la prueba.
Medios probatorios
Los medios probatorios están señalados en el artículo 1698 del Código Civil, modificados
sobre el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, y los medios probatorios
actualmente vigentes son:
- los instrumentos públicos o privados,
- testigos,
- presunciones,
- confesión de partes,
- inspección personal del tribunal e
- informe de peritos.
Esos son los medios probatorios que se admiten en materia civil.
Tratándose de materias de familia no rige esta limitación. Por tanto se admite cualquier
medio probatorio.
Dentro de los ordenamientos jurídicos mundiales existen tres sistemas probatorios. Son:
 El sistema de la prueba legal. Es aquella en que el legislador determina

taxativamente los medios probatorios, como también su fuerza probatoria y el
mérito que ellas tienen. Es el caso que en buena parte tenemos nosotros, no un
cien por ciento, pero en buena parte tenemos nosotros.
 El sistema de la prueba libre o de la convicción o persuasión personal del juez, en

que es admisible cualquier medio de prueba, y la apreciación de su eficacia queda
entregada al juez. En el caso de la prueba legal o reglada solamente podemos usar
los medios probatorios que la ley indica, y tenemos que darle el valor probatorio
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que la ley señala. En cambio aquí en la Prueba libre, podemos usar cualquier medio
probatorio y el que le atribuye el valor probatorio es el juez.
 El sistema mixto, que navega entre dos aguas, el sistema legal y el sistema de la
prueba libre, tomando aspectos de ambos.
En Chile, en materia civil el sistema sería aparentemente el del sistema legal, porque están
señalados los medios probatorios y el valor que debe atribuírsele a cada uno, pero tiene
algunas atenuaciones, como por ejemplo, el de la apreciación comparativa de los medios
de prueba, y en las circunstancias de que el juez puede avaluar algunas pruebas dentro de
determinados rangos en que él tiene cierta libertad para moverse.
Esto en materia civil estrictamente, ya que en materia de derecho de familia hay libertad
probatoria, se puede usar cualquier clase de prueba, y el juez la aprecia no libremente sino
que de acuerdo con las reglas establecidas. Esto quiere decir que él tiene que señalar la
convicción que le produjo y por qué le produjo esa convicción.
Esto es la regla general en nuestro ordenamiento jurídico, porque el sistema que tenemos
nosotros de instrumentos públicos o privados, testigos, confesión, presunción, etc. es
bastante rígido y deja fuera del sistema probatorio del Derecho Civil una serie de elementos
importantes, como fotografías, todos los medios biográficos, audio y filmaciones, porque
no están comprendidos en ninguna de estas cosas que hemos visto.
Clasificaciones de la prueba
 Prueba pre constituida y prueba a posteriori
La prueba pre constituida: como su nombre lo indica es aquella que se elabora y se

establece con anterioridad al momento en que sea necesario rendir la prueba, se prepara
para el porvenir, por si hay un conflicto en el futuro tener la prueba preparada.
Ejemplo: contrato de compraventa de cosa mueble, es consensual, basta con el acuerdo,
pero pudiera ser necesario probarlo, y por ello se deja por escrito, para evitarse un
problema posterior.
La prueba a posteriori es la que se produce durante la secuela del juicio.

Ejemplo: testigos, son llevados a declarar una vez que se produjo el conflicto, durante el
juicio.
 Plena prueba y semiplena prueba
La plena prueba o prueba completa, o perfecta, es aquella que no deja dudas sobre la
realización del hecho controvertido, de tal manera que esta sola prueba produce en el juez
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la convicción suficiente sobre la existencia del hecho para poder dictar sentencia sobre esa
base.
La semiplena prueba o prueba imperfecta es aquella que por sí sola no demuestra

fehacientemente la existencia del hecho, quedan dudas al respecto, y por consiguiente el
juez no puede sobre esa base darse por enterado de la existencia del hecho
Entonces, plena prueba aquella que por sí sola deja establecida la existencia del hecho, y
semiplena prueba aquella que por sí sola no es suficiente para dar por establecido el hecho.
Análisis de los distintos medios probatorios
Instrumentos públicos y privados

“Prueba instrumental o literal es la que se produce por medio de instrumentos en la forma
prefijada por las leyes.”
Aquí tenemos que hacer una precisión respecto de dos vocablos, uno es documentos y el
otro es instrumentos. Para los aspectos que a nosotros nos interesan:
 Documento: son todas aquellas cosas en que se expresa por signos una manifestación
del pensamiento, o si se quiere, todas aquellas cosas en que se expresa por signos una idea.
El soporte material es totalmente indiferente, podrá ser piedra, arcilla, pergamino, papel,
da lo mismo; lo que interesa es que en ella se exprese por medio de signos una
manifestación del pensamiento.
¿Por medio de que signos? De cualquier signo, letras, números, jeroglíficos; cualquier signo
que sirva para expresar el pensamiento.
Si una idea o una manifestación del pensamiento no se expresa por medio de signos no
constituye documento, si existe otra manifestación, no hay documento.
 El instrumento por su parte es una especie del género documento cuyo fin es servir de
medio de prueba, o sea instrumento y documento están en relación de especie a género, el
género es el documento y la especie es el instrumento, porque el instrumento es aquel cuyo
fin, cuyo destino natural es el de servir como medio probatorio.
Los otros documentos cuyo fin no es servir de medio de prueba sino que otro distinto,
pueden usarse también como medio probatorio, no hay impedimento para eso.
Hay quienes sostienen que la diferencia entre documento e instrumento no radica en lo que
acabamos de señalar, sino que la diferencia es otra, ya que el instrumento es aquel que
expresa una manifestación del pensamiento, que expresa una idea mediante la escritura;
en cambio, el documento sería aquel en que se emplea cualquier otra clase de signos que
no sean escritura.
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Muchas veces, y así sucede por ejemplo en los artículos 905 inciso 3º, 923, 1343, el
legislador emplea otra expresión para referirse a los instrumentos y usa para ello la palabra
título, en realidad no constituyen lo mismo sino que son cosas diferentes:
El título es el acto jurídico creador de los derechos y obligaciones, así por ejemplo el título
traslaticio es la compraventa, es el acto jurídico compraventa, eso es el título, la fuente de
derechos y de la obligación; en cambio el instrumento es el papel en el cual por medio de la
escrituración se consigna el acto jurídico. Pero, muchas veces el legislador usa
indistintamente la expresión título para referirse a instrumento y otras veces, para referirse
a la fuente generadora del derecho y de la obligación, o sea al acto jurídico correspondiente.
Lo mismo sucede en los artículos 686, 678, 690 en que se emplea la palabra título para
referirse a instrumento, siendo que son cosas totalmente distintas.
Los instrumentos, y así se desprende del propio artículo 1698, se clasifican en:
Instrumentos públicos e instrumentos privados.
El artículo 1699 define en su inciso primero el instrumento público, y dice:

“Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el
competente funcionario.” (de memoria)
Todos los demás instrumentos que no cumplen con los requisitos señalados en este artículo,
esto es, que no han sido autorizados por un funcionario público ni con las solemnidades
legales correspondientes, no son instrumentos públicos, sino que son instrumentos
privados.
Se debe tener en cuenta que el instrumento público está sometido al cumplimiento de

ciertas formalidades establecidas por la ley, y el instrumento privado no está sujeto a la
observancia de ellas; el instrumento público por su carácter de tal hace mera prueba en
ciertos aspectos, el instrumento privado no, a menos que haya sido reconocido o mandado
a tener por reconocido.
Tratándose de la impugnación de instrumentos públicos, como se impugna la fe pública,

quien impugna tiene sobre sí el peso de la prueba; en cambio en el instrumento privado,
basta con la sola impugnación y el peso de la prueba le corresponde a quien sustenta la
veracidad del instrumento privado.
Importante: Para que estemos ante un instrumento público tiene que haber una ley que
nos indique las solemnidades que éste debe cumplir, y tiene que ser autorizado con esas
solemnidades por el competente funcionario; no se puede pensar que por el solo hecho de
que el instrumento sea entregado por un funcionario competente, es instrumento público;
necesita además de la ley que indique las solemnidades, sin ellas no es instrumento público.
Son dos las cosas que debe tener: otorgado por funcionario competente y formalidades
legales.
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Porque, hay veces en que un funcionario otorga un instrumento en su calidad de tal, como
funcionario, pero no está revestido de solemnidades legales, y por consiguiente, no
podemos calificarlo como instrumento público.
Sobre esta base, la doctrina y la jurisprudencia ha creado una categoría intermedia que es
la de los Instrumentos oficiales, que son “aquellos que otorga un funcionario público en el
ejercicio de su cargo y en su carácter de tal, pero que no son instrumentos públicos por no
estar revestidos de solemnidades legales”.
Éstos instrumentos oficiales no son instrumentos públicos y, por consiguiente, su valor

probatorio es el del instrumento privado, no obstante, que sean otorgados por un
funcionario público en su carácter de tal, pueden si tener un poco mayor aceptación.
Ésta es una creación estrictamente jurisprudencial.
En los últimos tiempos estos instrumentos han adquirido importancia, especialmente en la

subdivisión predial.
Los instrumentos pueden exigirse por vía de prueba o por vía de solemnidad, entonces
tenemos instrumentos ad probationem o instrumentos ad solemnitatem según sea por vía
de prueba o por vía de solemnidad.
Cuando el instrumento es exigido por vía de solemnidad, o sea ad solemnitatem, es la

forma de manifestar el consentimiento, en los actos jurídicos bilaterales, o la voluntad, en
los unilaterales, y en este caso como está exigido por la ley es un elemento de existencia
del acto jurídico y su omisión va a producir la nulidad absoluta.
Hay que tener presente, en cuanto al instrumento, que si se exige ad solemnitatem o sea
por vía de solemnidad, es la única forma de probar el acto jurídico respectivo, no hay otra.
Así, el contrato de compraventa de bienes raíces, en que se exige escritura pública como
solemnidad del acto jurídico, la única forma de probar el contrato de compraventa bienes
raíces es mediante la escritura respectiva, sin ella no hay compraventa.
En el contrato de promesa, la ley exige en artículo 1554 nº 1, que conste por escrito, la
prueba del contrato de promesa es la escrituración, sin ella no se puede probar éste
contrato.
Pero hay otros casos, en que el instrumento no se exige como solemnidad sino que se exige
por vía de prueba, o sea, para poder probar la existencia del acto o contrato dada la
relevancia o la importancia que ese ato o contrato tenga, en este caso el objeto del
instrumento es probar la existencia del acto.
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Si nosotros omitimos en un acto o contrato un instrumento exigido ad solemnitatem, la

sanción es la nulidad absoluta porque se omitió una solemnidad exigida por la ley, por
consiguiente, omitimos un requisito de existencia del acto jurídico; en cambio si omitimos
un instrumento exigido ad probationem, el acto es perfectamente válido, no se afecta su
validez, la omisión de ese instrumento va a tener otra sanción diversa, normalmente la
imposibilidad de usar determinados medios de prueba.
Ejemplo, venta de un caballo corralero en 6 millones de pesos.

El contrato de compraventa de una cosa mueble, de acuerdo al artículo 1801 inciso 1º
queda perfecto con el acuerdo en la cosa y en el precio, pero veamos lo que dicen los
artículos 1708 y 1709 del Código Civil.
Art. 1708: “No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido
consignarse por escrito.”
Art. 1709: “Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o
promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias.”
Entonces, la compraventa del caballo debe constar por escrito porque contiene la entrega
o promesa de una cosa que vale más de dos unidades tributarias, pero en este caso la
escrituración se exige no como solemnidad, sino por vía de prueba; si no lo consignamos
por escrito el acto es perfectamente válido, no se ha omitido ningún requisito de existencia
o validez, lo único que pasa es que no podrá probarse por testigos.
Clasificación propiamente tal de los instrumentos en público y privado
 Instrumento Público:
artículo 1699: “Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades

legales por el competente funcionario”
El conflicto que aquí se presenta es que dice instrumento público o auténtico, y el problema
se plantea por lo que dice el artículo 17 del C.C:
“La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido
otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de
Enjuiciamiento.
La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido
otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se
exprese.”
Este artículo nos está diciendo cuándo un instrumento es auténtico, y nos dice que lo es
cuando ha sido otorgado por las personas y de la manera que en ellos se expresa; y el
artículo 1699 hace sinónimos el instrumento público y el auténtico, no obstante decir que
el instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el
competente funcionario.
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Entonces aquí hay una situación que crea un problema de interpretación por el uso de la
expresión auténtico en el artículo 1699 al definir instrumento auténtico como sinónimo de
instrumento público, siendo que según el artículo 17 el concepto de auténtico es otro.
- Algunos dicen que aquí lo que pasa es que el legislador está usando la expresión auténtico
en un sentido distinto del que da el artículo 17, porque auténtico en su significado
etimológico es tener autoridad y aquí el instrumento tiene la autoridad que le da la
intervención del funcionario público.
- Otros dicen que aquí hay una equivocación y un mal uso de la terminología porque una
cosa es el instrumento público, y otra cosa distinta es el instrumento auténtico que es el
que define el artículo 17 en su inciso 2º.
Los instrumentos públicos son muy variados y numerosos: escrituras públicas, sentencias,
partidas del registro civil; todas estas son otorgadas por funcionario competente y con las
formalidades que la ley establece.
En los instrumentos hay que distinguir entre el original y la copia.
Copia: en términos generales, es aquella en que se transcribe en forma literal, o se

reproduce el contenido del original.
Tanto el original como las copias dadas en conformidad a la ley son instrumentos públicos,
es decir, las copias de un instrumento público otorgadas cumpliendo las exigencias legales,
son instrumento público; así lo señala el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil.
¿Qué requisitos debe reunir el instrumento público?
1. Debe ser autorizado por funcionario público en su carácter de tal.

El valor probatorio que tiene el instrumento público proviene precisamente de la confianza
y seriedad que le dan al instrumento las circunstancias de que en su otorgamiento
intervenga un funcionario público en su calidad de tal. (El funcionario ha debido cumplir
una serie de requisitos para ser nombrado, y pasar una serie de controles).
2. El funcionario tiene que ser competente en cuanto a la materia a que se refiere el

instrumento y en cuanto al lugar en que lo autoriza.
Por ejemplo: un Notario, que es competente funcionario, no podría intervenir en la
celebración de un matrimonio porque no es de su competencia, y el oficial de Registro Civil
que si puede intervenir en la celebración del matrimonio, no puede hacerlo en el
otorgamiento de escritura pública porque esta fuera de su competencia.
3. El funcionario tiene que actuar dentro de su territorio jurisdiccional, no puede hacerlo

fuera.
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Ejemplo: un Notario de Chillán no podría ir a autorizar una escritura pública en la comuna

de Bulnes, así como el Notario de Bulnes no podría venir a autorizar una escritura pública a
ésta ciudad.
4. Debe otorgarse el instrumento público con las formalidades que la ley le señala.
O sea, cada vez que nos encontremos con un instrumento tenemos que ver si hay una ley
que nos señala las formalidades para saber si es instrumento público, si no hay ley, no es
instrumento público.
En este punto es necesario ver nuevamente el artículo 1701 del Código Civil:
“La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos
en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun
cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo
una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno.
Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia
del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere
firmado por las partes.” (conversión del instrumento nulo)
La escritura pública
Art.1699 inc.2ºcc. Complementado con el art.403cot.
Art.403 cot.: “Escritura pública es el instrumento público o auténtico otorgado con las
solemnidades que fija esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o
registro público.”
La característica que tiene la escritura pública es que está otorgado ante notario y está
incorporado en el protocolo o registro público que lleva el notario, y esto con las
formalidades que exige el código orgánico de tribunales.
Requisitos:
1. autorizado por notario competente.
Este es el que ha sido legalmente nombrado y que autoriza el instrumento actuando dentro
de su territorio jurisdiccional, esto es de la comuna o agrupación de comunas para la cual
fue designado y en el ejercicio de sus funciones.
No es pública la escritura que no ha sido autorizada por notario u otorgado ante un notario
incompetente, o que se encuentre suspendido o inhabilitado.
~ 14 ~
El art. 426 nº1 cot., dice: no se considerará auténtica la escritura:
1.- Que no fuere autorizada por persona que no sea notario, o por notario incompetente,
suspendido o inhabilitado en forma legal;
2.- Que no esté incorporada en el protocolo o que éste no pertenezca al notario autorizante
o al de quien esté subrogando legalmente;
3.- En que no conste la firma de los comparecientes o no se hubiere salvado este requisito
en la forma prescrita en el artículo 408;
4.- Que no esté escrita en idioma castellano;
5.- Que en las firmas de las partes o del notario o en las escrituras manuscritas, o se haya
usado tinta fija, o de pasta indeleble, y
6.- Que no se firme dentro de los sesenta días siguientes de su fecha de anotación en el
repertorio.
2. Escritura debe ser incorporado en el protocolo o registro público.
La R.A.E. define protocolo: “es el libro en que el escribano pone y guarda por su orden los
registros de las escrituras y otros instrumentos que han pasado ante él, para que en todo
tiempo se hallen”
El art.429 cot., detalla la forma en que debe hacerse este protocolo, y dice:
“Todo notario deberá llevar un protocolo, el que se formará insertando las escrituras en el
orden numérico que les haya correspondido en el repertorio.
A continuación de las escrituras se agregarán los documentos a que se refiere el artículo
415, también conforme al orden numérico asignado en el repertorio.
Los protocolos deberán empastarse, a lo menos, cada dos meses, no pudiendo formarse
cada libro con más de quinientas fojas, incluidos los documentos protocolizados, que se
agregarán al final en el mismo orden del repertorio. Cada foja se numerará en su parte
superior con letras y números.
En casos calificados, los notarios podrán solicitar de las Corte de Apelaciones respectiva
autorización para efectuar a los empastes por periodos superiores, siempre que no excedan
de un año.
Cada protocolo llevará, además, un índice de las escrituras y documentos protocolizados
que contenga, y en su confección se observará lo dispuesto en el inciso tercero del art.431.
Se iniciará con un certificado del notario en que exprese la fecha en que lo inicie, enunciación
del respectivo contrato o escritura y nombre de los otorgantes de la escritura con que
principia.
~ 15 ~
Transcurridos dos meses, desde la fecha de cierre del protocolo, el notario certificará las
escrituras que hubieren quedado sin efecto por no haberse suscrito por todos los otorgantes.
Este certificado se pondrá al final del protocolo indicando el número de escrituras y
documentos que contiene la enunciación de las que hayan quedado sin efecto”.
¿Qué es lo que pasa?
Uno va al notario y le pasan la matriz de la escritura pública, las hojas en que está escrito,
la firman las partes, la firma el notario que autoriza la firma en cada hoja, luego la guardan
y transcurrido unos meses se sucede a empastar este documento, y este empaste es el
protocolo o registro del notario en el cual están las matrices originales del escrito, esto
es, la escritura pública, la que está en el protocolo. Lo que a uno le entregan son copias,
pues ninguna escritura pública puede salir de la notaria.
La escritura pública en si misma se inserta en el protocolo, lleva la autorización del notario

y la firma de las partes, y ésta está en el protocolo y se queda allí y no puede sacarse, lo que
se le da a las partes son copias, transcripciones de esa escritura pública.
3. que cumpla con formalidades indicadas en el cot.

Estas formalidades son muy numerosas, nosotros sólo vamos a indicar algunas.
-art.404 cot.
-art.405 cot.
-art.406 cot.
-art.407 cot.
-art.408 cot.
-art.409 cot.
Ahora, un problema que se discutió bastante es si las partes podían retirar su firma, o sea,
firmaban la escritura y luego decían que se arrepintió y quería invalidar su firma.
Hoy, esto está resuelto en el art.406 cot., que dice: “Las escrituras serán rubricadas y
selladas en todas sus fojas por el notario.
Carecerá de valor el retiro unilateral de la firma estampada en el instrumento, si éste ya lo
hubiere suscrito otro de los otorgantes. ”
O sea, si voy a una notaría y suscribo una escritura y vuelvo media hora después y nadie
más la ha firmado, yo ahí si puedo retirar la firma, esto siempre que nadie la haya firmado,
pero desde el momento que la firmó otra persona, no procede el retiro unilateral, debe ser
un retiro de común acuerdo. (Aunque lo normal es que se exija la firma de las partes en el
mismo momento.)
~ 16 ~
Otro tema es el relacionado con los documentos anexos a la escritura, por ejemplo: si uno
comparece como mandatario, se exige un mandato, o el que uno actúe por un menor se
requiere autorización judicial.
El art. 410 cot., dice: “No será obligatorio insertar en la escritura documentos de ninguna
especie, a menos que alguno de los otorgantes lo requiera.
Si en virtud de una ley debe insertarse en la escritura determinado documento, se entenderá
cumplida esta obligación con su exhibición al notario, quien dejará constancia de este hecho
antes o después de la firma de los otorgantes indicando la fecha y número del documento,
si los tuviere, y la autoridad que lo expidió; y el documento será agregado al final del
protocolo.”
¿Qué es lo que pasaba antes?

Antes cuando la ley exigía que se insertare un documento en una escritura pública, como
por ejemplo, una resolución judicial, había que transcribir el documento dentro de la
escritura, y este documento tenía la fe pública de la autorización notarial.
¿Y esta norma qué es lo que dice?

Que no es necesario, ni aun cuando la ley lo diga que haya que insertar el documento en la
escritura, sino que hay que mostrárselo al notario, y éste va a dar fe de que se lo mostraron
y va a dejar constancia de ello y lo va a protocolizar. Pero lo que vamos a recibir nosotros
va a ser la escritura pública sin el documento y vamos a tener que pedir copia de él para
analizar su legalidad.
Esta es la escritura matriz, la escritura original, aquella que está inserta en el protocolo o en
el registro público, y lo que se le entrega a las partes es la copia.
El art.412 cot., señala los casos en que hay nulidad de la escritura, y dice:
“serán nulas la escrituras públicas:
1.- Que contengan disposiciones o estipulaciones a favor del notario que las autorice, de su
cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos, y
2.- Aquellas en que los otorgantes no hayan acreditado su identidad en alguna de las formas
establecidas en el artículo 405, o en que no aparezcan las firmas de las partes y del notario.”
El problema que aquí se plantea es si estos son los únicos casos de nulidad de la escritura
pública, o si hay otros casos más.
~ 17 ~
- Hay un sector mayoritario de la doctrina que señala que estos casos son específicos de
nulidad, pero que también habría nulidad de la escritura pública si se omite cualquier otra
formalidad establecida por el código orgánico de tribunales, esto porque estas normas
sobre escritura pública son normas de orden público y la sanción seria por tanto la nulidad
de la escritura.
- Otros que son el sector minoritario, restringen esto y dicen que los únicos casos de la
nulidad de la escritura son los del art.412 cot. Señalan además que si se omite alguna de las
otras formalidades que señala el cot., la sanción no sería la nulidad de la escritura sino que
sería la responsabilidad administrativa del notario.
Un problema que se presentaba antes en las notarías era el hecho que existía el riesgo que
se otorgara una escritura por ejemplo: el día de hoy y se colocara una fecha anterior, o sea,
que se antedatara la escritura. Esto porque le podría servir a una persona para burlar los
derechos de terceros.
Por ejemplo: “hoy 26-05-09 traban embargo sobre un bien raíz de una persona, por
consiguiente por el art.1464 CC., no se podría celebrar un contrato de compraventa,
entonces lo más fácil es ir donde un notario amigo y hacer una escritura el día 26-05 pero
con fecha 22-05, para poder venderlo sin problemas.
Entonces, ¿qué se estableció?
Se estableció el libro repertorio que tienen que llevar los notarios, y que está reglamentado
en el art.430 cot., de esta forma se evita poder antedatar cualquier escritura pública, o se
pueda agregar con anterioridad un instrumento protocolizado. Si no se hace esta anotación,
ello no afecta la validez del instrumento pero le trae responsabilidad al notario
(responsabilidad administrativa).
¿Cómo se otorgan las copias de las escrituras públicas?

Esto está reglamentado en los arts.421 al 425 cot. (Esto lo vemos nosotros por nuestra
cuenta porque está reglamentado)
La protocolización
La escritura pública que está inserta en el protocolo o registro del notario no es lo mismo
que un instrumento protocolizado.
La escritura pública se extiende ante el notario y se incorpora en el protocolo o registro de
éste, en cambio, la protocolización es el hecho de agregar un documento al final del registro
de un notario a pedido de quien lo solicita; la escritura se extiende en el mismo protocolo,
~ 18 ~
por ello está “incorporada” en el protocolo (in corporae), el documento protocolizado no

se incorpora sino que se “agrega” al final.
¡¡A saber!!
Una cosa es incorporar y otra distinta es agregar, no son lo mismo (cuidado con el término
utilizado).
- Incorporar = entra a formar parte del protocolo
- Agregar = va al final del registro.
El instrumento protocolizado para que tenga validez debe ser anotado en el repertorio el
día que se presente para ese efecto, así también lo dice el art. 415 c.o.t., que dice:
“Protocolización es el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a
pedido de quien lo solicita.
Para que la protocolización surta efecto legal deberá dejarse constancia de ella en el libro
repertorio el día en que se presente el documento, en la forma establecida en el artículo
430”.
El instrumento protocolizado no adquiere por este hecho el carácter de escritura pública ni

de instrumento público, sigue teniendo su calidad.
Para qué efectos tiene importancia la protocolización entonces:
1º para darle fecha cierta al instrumento, pues desde el momento que el instrumento se
encuentre protocolizado no se le puede poner una fecha anterior a la que él señala, ni
tampoco una fecha posterior.
2º para su conservación.
3º para encontrarlo con facilidad.
La regla general es que no vale como instrumento público, salvo las excepciones que se
indican en el art. 420 c.o.t. que habla de testamentos otorgados en ciertas circunstancias.
Valor probatorio del instrumento público.
El art.1700cc.
“El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha,
pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados.
En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes.”
Que el instrumento público haga plena fe o plena prueba, significa que por si solo, sin
necesidad de ninguna otra prueba basta para acreditar el hecho a que se refiere, basta con
lo que ahí se señala.
~ 19 ~
¿Por qué el Instrumento público hace plena fe?

Hace plena fe por la siguiente razón:
1º Porque el funcionario público en su calidad de tal, debe cumplir una serie de requisitos
que revisten su actuación de una fe suficiente;
2º Porque está revestido de una serie de solemnidades que tienen por objeto garantizar su
autenticidad y seriedad;
3º Porque el instrumento público dada las mismas solemnidades de que está revestido es
difícil de falsificar (aun cuando no imposible).
El código civil en cuanto al valor probatorio del instrumento público

Distingue el valor probatorio:
- Entre las partes; y
- Respecto de terceros.
Por otro lado distingue en relación:

- Al otorgamiento del instrumento y su fecha; y
- De la verdad de las declaraciones contenidas en el instrumentos.
 Valor probatorio del instrumento entre las partes.
El instrumento público, y así lo dice el art.1700cc, hace plena fe en cuanto al hecho de

haberse otorgado y su fecha entre las partes.
Es decir, el instrumento público hace plena prueba entre las partes en cuanto que fue
otorgado por las personas que en él se expresan y de la manera que en él se señalan; pero
una cosa es que el instrumento se haya otorgado por las personas que en él se señala, y
otra cosa es la veracidad de las declaraciones formuladas por las partes.
Y aquí hay que hacer una distinción entre las declaraciones formuladas por las partes, y las
declaraciones formuladas por el funcionario.
Las declaraciones hechas por las partes, por lo general se presumen sinceras, porque lo
normal es que las declaraciones que se hacen en el instrumento público sean verdaderas y
la ley presume y ampara lo normal, pero no hace prueba por la fe pública porque eso se
atribuye al documento con la intervención del funcionario, y al funcionario no le consta que
las declaraciones hechas por las partes sean legítimas.
o En cuanto a las declaraciones que hace el funcionario en el instrumento público hay

que distinguir para ver cuál es el valor probatorio que se le atribuye a cada uno:
~ 20 ~
Hacen plena fe
1º- las declaraciones que hace el funcionario en instrumento público hace plena fe
cuando él ha percibido los hechos por sus sentidos.
Por ejemplo: cuando dice “firmaron ante mí”.
2º- cuando se trata de hechos propios, de hechos que él está realizando. Por ejemplo
cuando dice que él leyó un documento.
3º- declaración del funcionario cuando se trata de hechos que él ha podido

comprobar por medios que la ley puso a su disposición.
Por ejemplo: cuando acredita la identidad de una persona que él constató por medio
de su cedula de identidad.
No hacen plena fe
1°- No produce plena fe en cambio, la declaración del funcionario cuando ella se

funda (confirma) en una declaración de alguna de las partes, por ejemplo: cuando
el funcionario señala el estado civil de los comparecientes; a él no le consta en forma
fehaciente que ese estado civil es el verdadero y por ello, porque se funda en una
declaración de las partes, que esa declaración del funcionario no hace plena fe.
2°- Y tampoco hacen plena fe las declaraciones del funcionario público en lo que
consiste en meras apreciaciones. Por ejemplo: cuando el notario en el testamento
dice que el testador está en su sano juicio. Esa apreciación no tiene validez porque
carece de argumento científico.
Art. 1700 inciso 1º CC. :

“El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha,
pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados.
En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes.”
Aquí hay una redundancia en este artículo que hay que dejar en claro, cuando dice que el
instrumento hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, y la fecha es
parte del otorgamiento del instrumento, y por tanto está de más la expresión fecha.
o Las declaraciones de las partes
Hacen plena fe
~ 21 ~
El art. 1700 CC., señala que las declaraciones hechas por las partes solo hacen plena fe en
cuanto a su verdad respecto de ellas.
Aquí hay que distinguir entre:

- la formulación de la declaración y
- la veracidad de la declaración.
(Una cosa es hacer la declaración y otra distinta es que esta sea verdadera)
En cuanto al hecho que se formuló la declaración no presenta mayor problema pues el

instrumento público hace plena fe porque es una circunstancia que le consta al funcionario
público, que él ha percibido por sus sentidos. Es decir, la fe pública que rodea al instrumento
público sólo dice relación respecto al hecho de haberse formulado, de haberse hecho la
declaración.
En cambio la veracidad de la declaración en la mayoría de los casos se presume, y ello no

proviene de la fe pública que reviste el documento, porque al funcionario público no le
consta que lo declarado por las partes sea verdad.
Aquí hay que distinguir dos clases de declaraciones de las partes:

a) Declaraciones Dispositivas.
b) Declaraciones Enunciativas
a) Declaraciones Dispositivas.
Son aquellas que constituye el objeto del acto jurídico, son el acto jurídico en sí mismo,
configuran el contenido jurídico del acto, expresan el consentimiento, el objeto que se
persigue, el objeto del acto sobre el cual recae, etc.
b) Declaraciones Enunciativas.
No dicen relación con el fondo mismo del acto, sino que relata hechos pasados, anteriores
al acto jurídico.
Y aquí hay que distinguir la fe del instrumento público en relación a cada una de las
declaraciones de las partes.
La doctrina entiende que el instrumento público hace fe de haberse hecho la declaración,

pero no de la verdad de la declaración, porque esta no le consta al funcionario.
Lo que sucede aquí dice la doctrina nacional, es que este art. 1700 fue tomado del código
civil francés, y al hacer la trascripción se confundió probatorio del instrumento con el efecto
~ 22 ~
obligatorio del acto del cual él da cuenta; y por eso el instrumento sólo produce verdad
respecto de las partes.
Pero no obstante ello, como las declaraciones normalmente son verdaderas, sinceras, la ley
presume lo normal y por consiguiente se presume la veracidad del instrumento conforme
a las reglas generales del onus probandi, y así se desprende del art. 429 c.p.c.
La veracidad de las declaraciones contenidos en el instrumento público no provienen del

instrumento en sí mismo, porque al funcionario otorgante no puede constarle que esas
declaraciones sean verdaderas, lo único que le consta es que se hicieron.
Así, si yo declaro en un instrumento público que yo soy dueño del campus de la universidad
¿le consta al funcionario otorgante la veracidad de mi declaración?
Pues no, lo único que le consta es que la realicé.
Pero como lo normal es que las personas hagan declaraciones verdaderas, el legislador en
materia de onus probandi presume lo normal, y luego va a presumir que las declaraciones
que se hicieron son verdaderas. Y quien sostenga que no son verdaderas está sosteniendo
algo contrario a lo normal, y por tanto tiene el peso de la prueba.
Entonces, ¿de dónde proviene la eficacia probatoria de la veracidad de la declaración?
No del instrumento público, sino que de las reglas del onus probandi, del hecho de que se
presume verdadero lo normal, y no de la intervención del funcionario público, esto porque
el instrumento público va a hacer plena fe respecto de aquello que pudo constatar el
funcionario y esto fue que la declaración se hizo, no el que sea o no verdadera.
Una cosa entonces es la formulación de la declaración, en eso el instrumento público hace

plena fe, y otra cosa es la sinceridad o veracidad de las declaraciones, y en eso no hace plena
fe el instrumento público sino que la plena fe está conformado por las reglas del onus
probandi en cuanto a presumir verdadero lo normal.
En cuanto a las declaraciones enunciativas, o sea, aquellas que no constituyen la esencia

misma del acto o contrato, sino que se limitan a declarar o a relatar hechos jurídicos
anteriores declarados por las partes; como ellas no constituyen la esencia del acto, se parte
de la base que no se puso en su formulación el cuidado que se puso en las dispositivas, y
por eso no están amparadas por las presunciones de veracidad que si alcanzan a las
dispositivas, pero no obstante esto, si tienen cierto valor probatorio.
Respecto de la parte que la formuló: Tiene el valor probatorio de una confesión

extrajudicial, o sea una confesión prestada fuera de juicio.
Respecto de terceros: Estas declaraciones solo son un testimonio irregular prestado fuera
de juicio, y por consiguiente carece por ello de valor probatorio. Pero hay ciertas
declaraciones enunciativas que tienen valor probatorio, esto cuando nos estamos al
~ 23 ~
art.1.706 CC., que dice: “el instrumento público o privado hace fe entre las partes aun en lo
meramente enunciativo, con tal que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o
contrato”.
La razón de esto es que ella está en directa relación con la parte dispositiva, y por lo tanto
está íntimamente vinculado con el fondo o esencia del acto o contrato de que da cuenta la
declaración. El problema es establecer cuándo la declaración enunciativa está vinculada con
la dispositiva.
Esto es una situación de hecho, y por tanto hay que analizarla caso a caso.
Pero se puede dar una especie de principio en esta materia en el siguiente sentido:
La declaración enunciativa está directamente relacionada con la dispositiva cuando relatan

hechos o actos jurídicos que contribuyen a precisar el objeto o la causa de la declaración
dispositiva, como también cuando modifican o extinguen los derechos nacidos en esta clase
de declaración.
 Valor probatorio del instrumento público respecto de terceros
El instrumento público respecto de terceros, y así lo dice el art.1700 CC., hace plena fe en
cuanto el hecho de haberse otorgado y su fecha (las razones ya las vimos).
En cuanto a la veracidad de la declaración, queda comprendido en la presunción de

veracidad que comprende y abarca las declaraciones dispositivas que se presumen
verdaderas, tanto respecto de las partes como respecto de terceros, y por ello hace plena
fe en esta materia porque ello es lo normal, y quien alegue lo contrario tiene sobre si el
peso de la prueba.
Pero el art.1700 CC., pareciera decir otra cosa distinta, porque nos dice que el instrumento
público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado, pero no en cuanto a la
verdad de las declaraciones que en ella haya hecho el interesado, en esta parte no hace
plena fe sino en cuanto a los declarantes.
Nos estaría diciendo que el instrumento público no hace plena fe respecto de terceros en
cuanto a la veracidad de las declaraciones dispositivas, pero nosotros decimos que si hace
plena fe respecto de terceros en cuanto a la veracidad de las declaraciones dispositivas
porque están amparadas por la presunción de veracidad que indica el onus probandi.
¿Qué es lo que pasó aquí?

Lo que pasó es que como el art.1700 CC., al ser una trascripción del código civil francés, se
está confundiendo el efecto probatorio con el efecto obligatorio. Es claro que en el acto
jurídico la declaración del instrumento público no va a obligar a terceros, pero es distinto
en que si va a alcanzarlos en su efecto probatorio
~ 24 ~
Impugnación del instrumento publico
¿Qué es la impugnación?
La impugnación persigue privar de la fe o valor probatorio al instrumento.
¿Cómo se hace esta impugnación?

El instrumento puede privarse por dos vías:
1.- Por vía de nulidad.
2.- Por la falta de autenticidad.
Algunos agregan una tercera vía de impugnación del instrumento público y es:
3.- Por la falsedad de sus declaraciones.
Pero en realidad esto no dice relación con el instrumento en sí mismo, sino con la
efectividad de las declaraciones enunciadas.
Vamos a ver primero las dos primeras impugnaciones que son propias del instrumento
público:
1.- Impugnación por vía de nulidad del instrumento público.
Le aplicamos las mismas normas que hemos visto para la nulidad de los actos jurídicos, y
esta nulidad puede decir relación:
- con el funcionario autorizante o
- con el cumplimiento de las formalidades pertinentes.
Cuando la nulidad dice relación con el funcionario autorizante, ella puede fundarse en que
el funcionario en realidad no tiene la calidad de tal, o sea el funcionario público no es
funcionario público, o que ese funcionario público es incompetente, o cuando el funcionario
interviene autorizando un instrumento que no puede autorizar (está fuera de la esfera de
sus atribuciones).
En relación con esto nosotros vimos hace un tiempo atrás el Error común. Puede suceder
que el funcionario no tenga la calidad de tal porque fue mal nombrado, pero si concurren
todos los requisitos, este vicio de nulidad puede sanearse a través del Error común.
Cuando la nulidad dice relación con el incumplimiento de las formalidades pertinentes.

Se refiere a la nulidad del instrumento en sí mismo, y aquí se produce esta nulidad por el
incumplimiento de cualquiera de las formalidades que la ley exige en relación con el
instrumento público, salvo que la propia ley establezca otra sanción distinta de la nulidad.
Siguiendo lo establecido en el art.412 cot., las escrituras públicas son nulas por las causales
que allí se señalan, así hay quienes dicen que estas son las únicas causales de nulidad de la
escritura pública, pero hay otros que partiendo de la base que estamos viendo ahora, dicen
que hay nulidad de la escritura pública ante la omisión de cualquier formalidad que indica
~ 25 ~
la ley (cot.), porque las normas que establecen las formalidades son de orden público y su
omisión tiene como sanción la nulidad del instrumento.
¿Cómo se prueba esta nulidad?

Se prueba por cualquier medio probatorio sin restricción de ninguna especie.
2.- Impugnación por falta de autenticidad
El código civil en su art.17 nos señala qué debemos entender por autenticidad del
instrumento y dice que la autenticidad se refiere al hecho de haber sido realmente otorgado
y autorizado por las personas de la manera que en él se exprese.
Es decir, cuando impugnamos un instrumento por falta de autenticidad lo que estamos
atacando en la impugnación es que:
- ese instrumento no fue otorgado por la persona que en él se indica o
- que no fue autorizado por el funcionario competente.
¿Cómo se prueba esta falta de autenticidad?

Se prueba por cualquier medio probatorio. Pero tratándose de la falta de autenticidad de
la escritura pública, si se trata de acreditar por medio de testigos hay una norma especial
en el c.p.c en el art.429 que dice:
“Para que pueda invalidarse con prueba testimonial una escritura pública, se requiere la
concurrencia de cinco testigos que reúnan las condiciones expresadas en la regla segunda
del art. 384, que acrediten que la parte que se dice haber asistido personalmente al
otorgamiento, o el escribano, o alguno de los testigos instrumentales, ha fallecido con
anterioridad o ha permanecido fuera del lugar en el día del otorgamiento y en los setenta
días subsiguientes”
O sea, si yo quiero impugnar por falta de autenticidad una escritura pública necesito cinco
testigos, y ¿qué van a declarar estos cinco testigos? Que alguna de las personas que aparece
otorgando la escritura pública o que el notario, o que los testigos no estaban en el lugar de
otorgamiento el día en que se otorgó la escritura o dentro de los 60 días siguientes o que
había muerto con anterioridad al otorgamiento de esta escritura.
¿Por qué los 60 días?

Porque la escritura desde que se anota en el repertorio tiene 60 días para estar cerrada.
Pero no es cualquier testigo, sino que es un testigo que reúna las condiciones expresadas el
art.384 c.p.c. nº 2 que dice: “Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria de las
declaraciones de los testigos conforme a las reglas siguientes:
~ 26 ~
2º La de dos o más testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin

tacha, legalmente examinados y que den razón de sus dichos, podrá constituir prueba plena
cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario.”
De tal manera que si yo presento 2 testigos para impugnar la autenticidad de escritura

pública, no me va a servir, tienen que ser 5 y reunir estas condiciones, y además coincidir
en sus declaraciones.
* Esto es otra muestra de la desconfianza que tiene el legislador de la prueba testimonial.
* Recuerda! En materia de prueba estamos trabajando con 3 códigos.
* A saber! Tachar el testigo: significa objetarlo por alguna de las causales establecidas en el
c.p.c. por ejemplo si el testigo que se presenta es enemigo o amigo de una de las partes, si
es dependiente, etc. Arts. 357-358 c.p.c.
 Instrumentos Privados
Instrumentos Privados son los otorgados por las personas sin intervención alguna de
funcionario público en su calidad de tal, y como no intervienen los funcionarios públicos no
tienen la garantía de fe pública y en general no están revestidos de formalidades. La única
formalidad que se le exige al instrumento privado es que este firmado por quien lo otorga,
esto porque la firma es la demostración que la persona aprueba y hace suyo el instrumento.
Algunos autores sostienen que para el instrumento privado ni siquiera es necesaria la

concurrencia de la firma, pero la mayor parte de los autores y la jurisprudencia también,
sostienen que el instrumento privado para tener la existencia de tal debe estar firmado por
las partes, y hay varias disposiciones que llevan a esta conclusión.
Así, en relación a la conversión del instrumento público a instrumento privado (art.1701

inc.2º CC.), cuando el instrumento público no es exigido como solemnidad del acto o
contrato y es nulo por incompetencia del funcionario o por otro defecto formal, puede valer
como instrumento privado y la ley lo dice, siempre que esté firmado por las partes.
El art.1702 CC., dice:

“El instrumento privado, reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha mandado
tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por ley, tiene el valor de
escritura pública respecto de los que aparecen o se reputan haberlo subscrito, y de las
personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de éstos”
* Se exige también la firma para el valor probatorio del instrumento *
~ 27 ~
“La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el

fallecimiento de alguno de los que le han firmado…...”
* También se exige la firma del otorgante para la validez del instrumento *
Así, de estos 3 artículos se puede concluir que es requisito del instrumento privado para ser
tal el que esté firmado.
Luego, hay ciertos documentos que no necesitan la firma para tener el carácter de privado,
que son los que indica el art.1704 CC., que dice:
“Los asientos, registros y papeles domésticos únicamente hacen fe contra el que los ha
escrito o firmado, pero sólo en aquello que aparezca con toda claridad, y con tal que el que
quiera aprovecharse de ellos no los rechace en la parte que le fuere desfavorable.”
Exige que esté escrito o que este firmado, pero esto se trata de una situación especial, de
ciertos documentos privados especiales por eso no constituye la regla general.
Es bastante frecuente que las personas soliciten al notario que autoricen la firma puesta en
un instrumento privado. Por ejemplo: dos personas celebran un contrato de arrendamiento
y le piden al notario que autorice la firma, y el notario le pone que “autorizo la firma de
fulano tal”.
Esa autorización del notario de la firma NO transforma el instrumento privado en

instrumento público, dicho instrumento cuya firma ha sido autorizado por notario sigue
siendo instrumento privado, y el rol que juega el notario al autorizar la firma no es otro que
el de un nuevo testigo de especial calidad, esto por ser un funcionario público.
* OJO esto lo van a preguntar en el examen pero con un ejemplo *
Pero esta autorización de la firma puesta en un instrumento privado, tiene en ciertos casos
otra connotación, esto porque en ciertos casos la autorización de la firma hecha por un
notario en ciertos instrumentos privados le dan mérito ejecutivo.
Recuerda que antes hablamos del art.1464 nº 3, del embargo que era la excepción propia
del juicio ejecutivo, y dijimos que el juicio ejecutivo tenía como base un título ejecutivo que
era aquel que daba cuenta de forma indubitable de la existencia de una obligación y por
eso se debía proceder a la ejecución forzada de esa materia.
El art.434 c.p.c., señala cuales son los títulos ejecutivos otorgados por ley, o sea, que no
dependen de la voluntad de las partes. En su nº 4 dice:
“El juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de dar cuando para reclamar su
cumplimiento se hace valer alguno de los siguientes títulos:
4º Instrumento privado reconocido judicialmente o mandado tener por reconocido. Sin
embargo, no será necesario este reconocimiento respecto del aceptante de una letra de
~ 28 ~
cambio o suscriptor de un pagaré que no hayan puesto tacha de falsedad a su firma al

tiempo de protestarse el documento por falta de pago, siempre que el protesto haya sido
personal, ni respecto de cualquiera de los obligados al pago de una letra de cambio, pagaré
o cheque, cuando, puesto el protesto en su conocimiento por notificación judicial, no alegue
tampoco en ese mismo acto o dentro de tercero día tacha de falsedad.
Tendrá mérito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo, la letra de cambio, pagaré
o cheque, respecto del obligado cuya firma aparezca autorizada por un notario o por el
oficial del Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario”
O sea, en este caso cuando se trata de la firma del suscriptor del pagaré, o del aceptante de
una letra de cambio, o del girador de un cheque que está autorizada por notario, ese
instrumento vale como título ejecutivo por el solo hecho, pero no significa que sea un
instrumento público. Esta es la importancia de la autorización de la firma en estos
instrumentos (pagaré, letra de cambio, cheques).
Así, si una persona no pagó una de las cuotas, yo tomo el pagaré y si está autorizado ante
notario no necesito cumplir con nada más, sino que lo demando ejecutivamente para el
pago del pagaré.
Valor probatorio del instrumento privado.
El principio en esta materia es el siguiente: El instrumento privado carece de valor

probatorio, pero si ese instrumento privado ha sido reconocido o mandado tener por
reconocido, tiene valor probatorio respecto de las partes que lo han suscrito.
¿Y qué valor probatorio?

El de la escritura pública.

“El instrumento privado, reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha mandado
tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por ley, tiene el valor de
escritura pública respecto de los que aparecen o se reputan haberlo subscrito, y de las
personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de éstos”
Es decir que el instrumento privado reconocido al igual que el instrumento público hace
plena fe entre las partes en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, y en las
declaraciones enunciativas relacionadas con las dispositivas (art.1702 y 1706 CC.)
¿Qué pasa respecto de terceros?
Aquí la opinión está dividida:

- Algunos sostienen que este instrumento privado reconocido o mandado tener por
reconocido no tienen valor probatorio respecto de terceros, esto porque el art.1702
~ 29 ~
le da valor de escritura pública respecto de las partes que lo han suscrito, y los
terceros son ajenos al instrumento.
- Otros en cambio, sostienen que si el instrumento privado ha sido reconocido o

mandado tener por reconocido ha quedado determinada su autenticidad, y por lo
tanto tiene valor probatorio entre las partes y respecto de terceros.
El reconocimiento del instrumento privado.
1. Este reconocimiento puede ser judicial o voluntario.
a) Reconocimiento judicial: Es cuando el juez por medio de una resolución dictada en

el litigio declara la autenticidad del instrumento.
Art. 346 nº 4 c.p.c.
“Los instrumentos privados se tendrán por reconocidos:
4º Cuando se declare la autenticidad del instrumento por resolución judicial.”
b) Reconocimiento voluntario: Es el que emana de la voluntad de la persona que se

encuentra otorgando este instrumento o contra de la persona respecto de la cual se ha
hecho valer.
2. Este reconocimiento puede ser expreso o tácito.
a) Es expreso: Cuando así lo declara en términos formales y explícitos la parte que

aparece suscribiendo el instrumento, o en contra de la cual este instrumento se hace
valer en el juicio, como también cuando esta misma declaración se hace en instrumento
público o en otro juicio diverso.
El c.p.c en el art.346 nº 1 y 2 dice:

1º Cuando así lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado
el instrumento o la parte contra quien se hace valer;
2º Cuando igual declaración se ha hecho en un instrumento público o en otro juicio
diverso.”
b) Es tácito: Cuando se acompaña el instrumento privado en el juicio, y este instrumento

se pone en conocimiento de la parte contraria, y esta parte contraria no alega, no hace
valer la falsedad o la falta de autenticidad del instrumento dentro del plazo de 6 días
siguientes a la presentación del instrumento. En este caso, cumplido el plazo de 6 días,
el tribunal va a tener por reconocido el instrumento en forma tácita.
El art.346 nº 3 c.p.c., dice:

~ 30 ~
3º Cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o

falta de integridad dentro de los seis días siguientes a su presentación, debiendo el
tribunal, para este afecto, apercibir a aquella parte con el reconocimiento tácito del
instrumento si nada expone dentro de dicho plazo.”
¿O sea qué es lo que pasa?

Se acompaña el instrumento, se pide que se ponga en conocimiento de la parte
contraria bajo apercibimiento de que cumplido el plazo de 6 días contados desde el
momento de la presentación del instrumento no alega la falsedad o falta de integridad
del instrumento, se va a tener por reconocida.
* Cuidado! No basta con que el instrumento se presente y se ponga en conocimiento de

la contraria, sino que hay que ponerlo en conocimiento bajo apercibimiento de tenerlo
por reconocido si dentro del plazo de 6 días no alega la falsedad o falta de integridad.
O sea se requiere:
- Acompañar el documento.
- Ponerlo en conocimiento de la parte contraria.
- Transcurso de los 6 días.
- Que se haya puesto en conocimiento bajo apercibimiento de hacerlo valer sino se
alega dentro del plazo la falta de autenticidad o falta de integridad del instrumento.
Si se acompaña un instrumento privado y una de las partes alega la falta de autenticidad

del instrumento (le niega autenticidad al instrumento), el peso de la prueba en cuanto
a la autenticidad del instrumento recae sobre la parte que la acompañó (la parte que
presentó el instrumento, tiene sobre si el peso de la autenticidad).
¿Por qué razón?

Porque este instrumento no está revestido de fe pública, contrario al caso del
instrumento público que si está revestido de fe pública y por tanto el que objeta el
documento tiene sobre si el peso de la prueba; acá, el que presenta el instrumento tiene
que probar su autenticidad.
¿Y cómo lo va a hacer?
Generalmente por medio de prueba pericial (cotejo de letra, cotejo de firma, etc.)
Ahora, el instrumento privado una vez reconocido o mandado tener por reconocido en
la forma que indica el art.346 c.p.c., pasa a tener respecto de los otorgantes fecha cierta,
y esta es la que en él se indique.
¿Pero qué sucede con los terceros en este caso?

La regla en esta materia está en el art.1703 CC., que dice:
“La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el
fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el día en que ha sido copiado
~ 31 ~
en un registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya

tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de
tal”
Recordemos que en este instrumento privado no interviene funcionario alguno, por lo

que bien las partes pueden acordar registrar en el instrumento una fecha distinta al día
en que se celebra, y esta fecha registrada es la que vale entre los contratantes. Por
ejemplo: Firmamos un instrumento hoy 1º de junio de 2009, pero le colocamos fecha
01 de junio de 2008; SI SE PUEDE.
¿Pero qué pasa respecto de terceros que no concurrieron al otorgamiento del

instrumento, cuál es la fecha respectiva?
Para darle fecha cierta está la regla del art.1703 CC., del que se deduce que tiene fecha
cierta todos los casos enumerados en el mismo artículo.
Por eso en todos los casos enumerados en el art.1703 CC., el instrumento privado tiene
fecha cierta respecto de terceros. Pero fuera de los casos enumerados en el art.1703
CC., hay otro caso que es la situación de la protocolización del instrumento privado, y
es que ya dijimos que una de las ventajas que tiene la protocolización del instrumento
privado era justamente que éste le daba fecha cierta respecto de terceros (art.419 cot.)
Art.1703 CC., relacionado con el art. 419 cot. Esto porque una vez que lo
protocolizamos, ya no podemos alterarle la fecha.
Especies de instrumento privado son los que indica el art.1704 CC., que dice:
“Los asientos, registros y papeles domésticos únicamente hacen fe contra el que los ha
escrito o firmado, pero sólo en aquello que aparezca con toda claridad, y con tal que el
que quiera aprovecharse de ellos no los rechace en la parte que le fuere desfavorable.”
 La prueba testimonial
La prueba testimonial es la que procede de las declaraciones de testigos, y
Testigos: “son terceros ajenos al acto o al hecho que se trata de probar, pero que pueden
afirmar su existencia porque estuvieron presentes cuando el hecho se produjo, o porque
tuvieron conocimiento del mismo.”
Ahora, la prueba testimonial si bien es cierto es ineludible en ciertos casos como por
ejemplo en los delitos y cuasidelitos. Supongamos un accidente de tránsito en que uno
de los involucrados se pasa una luz roja, ¿¿cómo se comprueba quien pasó con luz roja
y quien con luz verde?? La forma común es a través de testigos. Pero la prueba
testimonial presenta una serie de inconvenientes:
~ 32 ~
1º Por distintas razones no todas las personas tienen iguales apreciaciones del mismo
hecho, no todos aprecian en la misma forma el mismo hecho. (Influye la ubicación de la
persona, entre otros).
2º Don Andrés Bello en el nº 37 del mensaje del código civil habla de las personas que
lucran con los testimonios, se hacen pasar por testigos para favorecer a una de las
partes a cambio de plata (van a mentir)
Pero hay ciertos casos en que no podemos prescindir de la prueba de testigos. En

materia mercantil por ejemplo tiene gran importancia porque requiere de bastante
rapidez para celebrar las transacciones si no se pierde la oportunidad, y por eso se
requiere de testigos. Pero el legislador previniendo los inconvenientes que presenta la
prueba testimonial, ha recurrido a establecer limitaciones a la prueba de testigos.
El art.1708 CC., dice: “No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que
haya debido consignarse por escrito.”
O sea, que el acto o contrato que tiene que constar por escrito por alguna razón y no lo
hace, no se admitirá la prueba testimonial, estamos hablando en este caso de la
escrituración exigida “ad-probationem” (de la escrituración exigida como medio de
prueba). Recordemos que la omisión de una formalidad exigida “ad-probationem” no
afecta la validez del acto o contrato, sino que dice relación con el aspecto probatorio, y
aquí el aspecto probatorio es que el acto o contrato que ha debido consignarse por
escrito no puede probarse por testigos.
¿Cuáles son entonces los actos que deben consignarse por escrito?
Tenemos que distinguir:
1º Los actos solemnes, en el cual la solemnidad es la escrituración.
En este caso, cuando la solemnidad es la escrituración y se omite esta solemnidad, no

solamente no podemos recurrir a la prueba testimonial, sino que no podemos recurrir
a ningún medio probatorio. Esto porque el acto solemne se prueba a si mismo (la única
forma que tenemos de probar un acto solemne es mediante la respectiva solemnidad),
y no solamente no vamos a poder probar el acto, sino que ese acto va a ser entre
nosotros nulo absolutamente por haberse omitido una formalidad, una solemnidad
exigida por la ley (nulidad absoluta).
2º Deben constar por escrito, de acuerdo al art.1709 CC., los actos o contratos que
contienen entrega o promesa de una cosa que valga más de 2 unidades tributarias
mensuales.
Si no lo consigno por escrito, la sanción es que no puedo probar el acto o contrato por
medio de testigos, puedo usar cualquier otro medio probatorio: presunciones,
~ 33 ~
confesiones, informe de peritos, lo que uno estime pertinente, pero no se puede

recurrir a la prueba de testigos.
O sea, voy a carecer de dos medios probatorios, uno, la prueba testimonial, esto porque
no consigné por escrito un acto que debía hacerlo, y por este hecho me privan de la
prueba de testigos. Así son dos las pruebas a las que no puedo recurrir, teniendo que
usar otro medio probatorio, lo cual dificulta bastante la prueba de este acto o contrato.
O sea si mañana celebramos un contrato o acto que recae sobre una cosa que vale
$200.000.- tendríamos que consignarlo por escrito, no como requisito de existencia o
validez del acto sino como formalidad “ad-probationem”, como formalidad por vía de
prueba, y si no lo hacemos no vamos a poder probarlo por escrito porque no lo tenemos,
ni por testigos porque nos lo prohíbe la ley.
El art.1709 CC., se refiere a actos jurídicos cuando habla de actos o contratos que
debieran consignarse por escrito, si se refiere a hechos jurídicos como un delito o un
cuasidelito, perfectamente lo podemos probar por medio de testigos, esto porque la
restricción es para los actos jurídicos (aquellos hechos voluntarios que tienen por fin
producir efectos jurídicos), luego un hecho jurídico, cualquiera sea la obligación que él
genere, lo puedo probar por testigos porque de acuerdo al art.1709 CC., la restricción
es para los actos y contratos. También se puede respecto de los hechos simples o de la
naturaleza y de los hechos realizados por el hombre que generan obligaciones, pero que
pudieran producir alguna consecuencia jurídica.(este aspecto es sumamente
importante).
* Recordar una vez más que si la escrituración se exige por vía de prueba no afecta la
existencia del acto o contrato, sino que afecta el aspecto probatorio.
Agrega el art.1709 CC.:

“No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicionare o altere de modo alguno
lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o
al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o
modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma”
Por ejemplo si celebramos un contrato de mutuo (contrato real), de 2 UTM., debemos

consignarlo por escrito y luego dijimos que fue modificado, y si no lo consignamos por
escrito, luego no podemos usar la prueba testimonial.
¿En qué momento tenemos que determinar el valor de la cosa?
El valor de la cosa debe considerarse al momento en que se celebra el acto o contrato,

esto porque la formalidad ad-probationem de hacerlo constar por escrito debe
cumplirse al momento de celebración del acto o contrato y no con posterioridad, así nos
lo dice el art.1708 y 1710 CC.
~ 34 ~
Esta circunstancia de considerar el valor de la cosa al momento de celebración del acto

o contrato y no en el momento posterior, tiene importancia para algunos aspectos:
1º No se incluyen en el valor los frutos de la cosa producida con posterioridad a la

celebración del acto o contrato.
2º En virtud del art.1710 CC., si yo demando una cosa de más de 2 UTM y no lo hice
constar por escrito, no puedo utilizar el medio de prueba testimonial ni aunque limite
mi demanda a 2 UTM.
(Por ejemplo si celebro un contrato sobre un reloj de más de 2 UTM y debiendo
consignarlo por escrito, no lo hice, y para poder usar la prueba de testigos limito mi
demanda a las 2 UTM).
* Las adiciones y modificaciones a actos o contratos de valor inferior a 2 UTM, que no

necesitan constar por escrito, no necesitan tampoco consignarse por escrito. Pero la
regla en que debe consignarse por escrito los actos y contratos cuyo valor supere las 2
UTM, y si no se hace no puede usarse la prueba de testigos, esto tiene excepciones,
estas son las descritas en el art.1711 inc.1º CC.: “Exceptúanse de lo dispuesto en los tres
artículos precedentes los casos en que haya un principio de prueba por escrito, es decir,
un acto escrito del demandado o de su representante, que haga verosímil el hecho
litigioso”
Así el mismo legislador nos dice que es lo que debemos entender por principio de
prueba por escrito, y cumpliéndose todos los requisitos (1º acto escrito emanado del
demandado o su representante; 2º que haga verosímil el hecho litigioso), estamos ante
un principio de prueba por escrito y podemos recurrir a la prueba testimonial, aun
cuando se refiera a un acto o contrato que contenga la entrega de una cosa de más de
2UTM.
¿Por qué razón se da esta excepción?

Esto porque:
Hay un reconocimiento del demando de que el hecho es verdadero, hace verosímil el

hecho litigioso.
(Supongamos que celebramos un acto de más de 2 UTM y no lo consignamos por escrito,
pero hay un documento en que el demandado reconoce la deuda).
Lo que pasa es que estamos ante una prueba incompleta, el mismo nombre de
“principio de prueba por escrito” nos indica eso, y por eso es que es admisible la prueba
testimonial, justamente para completar la prueba.
Hay ciertos otros casos, el del art.1711 inc.2º CC.
~ 35 ~
“Así un pagaré de más de dos unidades tributarias en que se ha comprador una cosa que
ha de entregarse al deudor, no hará plena prueba de la deuda porque no certifica la
entrega; pero es un principio de prueba para que por medio de testigos se supla esta
circunstancia.”
El art.1711 inc.3º cc.

“Exceptúanse también los casos en que haya sido imposible obtener una prueba escrita,
y los demás expresamente exceptuados en este código y en los códigos especiales”
Hay ciertos casos en que es moralmente imposible obtener una prueba por escrito; y
otros en que es físicamente imposible obtener una prueba por escrito.
- Imposibilidad moral sería por ejemplo un préstamo a uno de los padres o a un hijo;
o bien por costumbre, por ejemplo cuando dejamos una maleta en un hotel que
aunque valga más de 2 UTM no lo consignamos por escrito
- Imposibilidad física seria por ejemplo cuando alguien se está ahogando y promete
pagar $200.000.- al que lo ayude, por las circunstancias no se puede firmar un
documento; o bien cuando realizo un deposito necesario por una urgencia.
Hay ciertos casos exceptuados por la ley, como por ejemplo en el art.2165 CC., en
materia de comodato, en donde se puede probar por testigos cualquiera sea el valor de
la cosa prestada, aun cuando exceda el valor de 2 UTM.
Valor probatorio de la prueba testimonial.
En esta materia hay que distinguir entre:
-Prueba de testigos presenciales.

-Prueba de testigos de oída
Esta clasificación se hace atendiendo a si el testigo percibió el hecho que atestigua por
sus sentidos o no.
1) El testigo de oída: Es aquel que declara sobre hechos que él NO percibió por sus
sentidos, sino que le contaron, tuvo conocimiento del hecho por otras personas.
2) El testigo presencial: Es el que estuvo presente, percibió por sus sentidos el hecho
que testifica.
Ojo! que el valor probatorio de uno y otro testigo es totalmente distinto.
o El art.383 cpc., dice: “Los testimonios de oídas, esto es, de testigos que relatan
hechos que no han percibido por sus propios sentidos y que sólo conocen por el dicho
~ 36 ~
de otras personas, únicamente podrán estimarse como base de una presunción

judicial.
Sin embargo, es válido el testimonio de oídas cuando el testigo se refiere a lo que oyó
decir a alguna de las partes, en cuanto de este modo se explica o esclarece el hecho de
que se trata”.
- O sea, por si mismo esta declaración de estos testigos no constituyen prueba, sino que
puede servir de base de una presunción judicial que es un medio de prueba distinto.
- Luego el testimonio de oída es válido si lo oyó decir a una de las partes del juicio,
cuando ayuda a esclarecer el litigio.
o El art.384 cpc., se refiere a los testigos presenciales: “Los tribunales apreciarán la

fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas
siguientes:
1º La declaración de un testigo imparcial y verídico constituye una presunción judicial

cuyo mérito probatorio será apreciado en conformidad al artículo 426;
2º La de dos o más testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin

tacha, legalmente examinados y que den razón de sus dichos, podrá constituir prueba
plena cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario;
Ojo! se exigen una serie de requisitos:
- 2 o más testigos (no basta uno)

- Que esté de acuerdo en el hecho, esto es que no haya diferencias de opiniones
- Sin tachas por imparcialidad del testigo
- Legalmente examinado, esto es por el cpc.
- Si el testigo no explica como sabe lo que declara, hay que pedírselo.
Ojo! que la ley no dice que cumpliendo estos requisitos sea plena prueba, dice que
podrá ser plena prueba cuando NO haya declaración en contrario.
3º Cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean contradictorias con las de
los testigos de la otra, tendrán por cierto lo que declaren aquellos que, aun siendo en
menor número, parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos de los hechos, o
por ser de mejor fama, más imparciales y verídicos, o por hallarse más conformes en sus
declaraciones con otras pruebas del proceso;
O sea, que en este caso si los testigos de una parte son contradictorios con los de la otra
parte, no los contamos sino que los “pesamos”, vemos cuales son más verídicos.
~ 37 ~
4º Cuando los testigos de una y otra parte reúnan iguales condiciones de ciencia, de
imparcialidad y de veracidad, tendrán por cierto lo que declare el mayor número;
Aquí si prevalece la cantidad (nº).
5º Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y en número,
de tal modo que la sana razón no pueda inclinarse a dar más crédito a los unos que a los
otros, tendrán igualmente por no probado el hecho; y
6º Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte, las
que favorezcan a la parte contraria se considerarán presentadas por ésta, apreciándose
el mérito probatorio de todas ellas en conformidad a las reglas precedentes.
 La presunción.
Las presunciones son el resultado de una operación lógica, en la cual se parte de un hecho
conocido para inferir, para establecer un hecho desconocido.
Por ejemplo: En la posesión.

Art.700cc.: “Es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño, sea que
el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo o por otra persona en lugar y
nombre de él”.
Aquí lo normal es que el que tenga la posesión, tenga la tenencia de la cosa y se comporte
como dueño, sea el dueño. Partimos del hecho conocido que es la posesión, del cual
deducimos que el poseedor es el dueño.
La presunción se basa en un supuesto en que es verdadero aquello que ordinariamente

sucede, aquello que ordinariamente ocurre, aquello que coincide con lo normal.
Las presunciones se clasifican en dos grandes grupos:

1) Presunciones judiciales
2) Presunciones legales.
Así nos lo dice el art.1712cc en su inciso 1º:

“Las presunciones son legales o judiciales.”
1. Presunciones judiciales (o simples)

“Es la que establece el juez fundado en las circunstancias o antecedentes que obran en el
proceso y que dicen relación con el hecho que se investiga”.
Aquí no podemos hacer una enumeración ni señalar cuales son estas presunciones, pues
depende de las circunstancias acreditadas en el proceso. Pero estas presunciones judiciales
de acuerdo con el art.1712cc tienen que reunir determinados requisitos, y este art.1712 en
~ 38 ~
su inciso final nos dice: “Las que deduce el juez (o sea las presunciones judiciales, en que el
juez partiendo de un hecho conocido, infiere o establece lo desconocido), deben ser graves,
precisas y concordantes”
Requisitos:
-Que la presunción sea grave: Significa que el hecho conocido, el hecho que sirve de
fundamento a la presunción debe ser de naturaleza que haga sacar como consecuencia
inmediata el hecho presunto, o sea, sea tal la naturaleza el hecho conocido que nos lleve a
inferir casi sin delación el hecho desconocido que necesitamos presumir.
-Que la presunción sea precisa: Esto es que no sea vaga, que no sea posible aplicar a varias
circunstancias diversas, debe ser sólo aplicable a la circunstancia que se presume.
-Que sea concordante: Esto significa que en caso de varias presunciones, no se destruyan
ni se desmientan las unas a las otras, deben ser coincidentes entre sí.
Valor probatorio de las presunciones judiciales
El art. 426 inc2ºcpc., nos dice:

“Una sola presunción puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal tenga
caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento”.
En cuanto a su admisibilidad la prueba de presunciones prácticamente no tiene

restricciones, salvo las siguientes:
1º Cuando se trata de acto o contrato solemne, porque ya hemos visto que estos actos se
prueban a si mismo, por su respectiva solemnidad y por consiguiente queda excluida de la
prueba por presunciones.
Se plantea una interrogante, ¿Qué sucede cuando la presunción se basa en una declaración
de testigos, y se trata de un acto o contrato respecto del cual la prueba testimonial no es
admisible?
Se ha resuelto que no se puede, porque se estima que en este caso se estaría aceptando la
prueba testimonial en los casos que la ley lo excluye.
2. Presunciones legales
~ 39 ~
Art.1712cc., nos dice: “Las presunciones son legales o judiciales.”

Las legales se reglan por el artículo 47cc
Art.47cc. “Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o

circunstancias conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por
la ley, la presunción se llama legal”
Las presunciones legales constituyen una situación de excepción y por lo mismo son de
aplicación restrictiva, aplicables únicamente a los casos a que ellos se refiere, no es posible
recurrir a la analogía.
Estas presunciones legales se clasifican:

1) Presunciones simplemente legales: Que si admiten prueba en contrario. Por ejemplo
la presunción de la posesión (art.700cc.)
2) Presunciones de derecho: No admiten prueba en contrario. Por ejemplo el art.76cc.,

o el art. 706 c
Una de las cosas bastante discutidas es determinar:
¿Cuál es la naturaleza de la presunción?
- Algunos sostienen que las presunciones establecidas por la ley NO constituyen un

medio de prueba, sino que son una liberación del peso de la prueba, lo único que hace la
ley es traspasar la carga de la prueba de una parte a otra, por ejemplo en la presunción de
dominio en base a la posesión, al poseedor lo libera de probar que es dueño de la cosa, y
va a tener que probar el otro que alega que no es poseedor que es el dueño.
- Otros dicen en relación con esto que hay que distinguir entre:
- las presunciones simplemente legales y
- las presunciones de derecho.
En las presunciones simplemente legales: No hay una dispensa de la prueba, la

persona no queda liberada de la prueba, pues algo va a tener que probar.
En las presunciones de derecho: Dicen que en realidad no son un medio probatorio,

sino que son normas dispositivas e imperativas de la ley que establecen ciertos hechos
en forma inamovible.
~ 40 ~
* En todo caso sea lo que diga la doctrina, estas presunciones son un medio de prueba de
acuerdo a la normativa vigente.
 La confesión de partes
“La confesión es la declaración que hace una persona por la cual reconoce la verdad de un
hecho, o efectos jurídicos que le perjudica, y al hacer este reconocimiento está probando en
contra de sí mismo.”
Por ejemplo: Si yo confieso que debo $1.000.000.- estoy reconociendo la verdad de un

hecho que perjudica mi patrimonio, y que produce efectos jurídicos, pues voy a tener que
pagar ese monto; y por tanto estoy probando contra mí mismo.
Se dice que la confesión es la reina de las pruebas, por una cuestión lógica, pues si alguien
confiesa la veracidad de un hecho que lo perjudica, se presume que no está faltando a la
verdad porque por ejemplo si yo no debo nada a nadie, por qué voy a confesar que si debo,
si el hacerlo me va a perjudicar.
Por eso se parte de la base que el que confiesa no está faltando a la verdad, por eso se dice
también que a confesión de partes, relevo de prueba, o sea confesado el hecho no se
requiere ningún otro medio de prueba, pues confesado el hecho éste se tiene por
establecido.
La confesión, el reconocimiento del hecho tiene que hacerlo una de las partes del litigio, las
partes confiesan, los terceros declaran como testigos.
La confesión es un acto jurídico unilateral, por consiguiente queda perfecto desde que se
manifiesta la voluntad.
Clasificación:
¿Cómo se clasifica la confesión?

Puede ser:
- Judicial y
- extrajudicial
- Extrajudicial: Es la que se presta fuera de juicio, o hay un tribunal incompetente, en un

juicio ante tribunal distinto del que conoce de la causa.
Esta confesión extrajudicial puede ser:
a) expresa
- verbal
- escrita
b) tácita;
Según se haga o no en términos formales y explícitos.
~ 41 ~
- Judicial: Es la confesión que se presta en el juicio seguido entre las partes. Esta confesión
admite algunas clasificaciones:
1) Según la forma de prestarse puede ser:
a) Espontánea: que a su vez puede ser;

- verbal o
- escrita
b) Provocada: que puede ser:
- expresa o
- tácita.
2) Atendiendo a su naturaleza, puede ser:

a) Pura y simple
b) Calificada
c) Compleja
¿Qué capacidad se requiere para confesar?

La doctrina sostiene que para confesar hay que tener capacidad de disposición del derecho
al cual se refiere la confesión, porque si bien es cierto la disposición del derecho no resulta
de la confesión, si no del acto que de él se refiere al reconocer este acto se está disponiendo
del derecho, y por lo tanto se exige que se tenga capacidad de disposición.
*En nuestro país sólo los que tienen capacidad para actuar en un juicio pueden confesar.
Confesión extrajudicial, en cuanto a su valor probatorio
Art.398cpc., dice:
“La confesión extrajudicial es sólo base de presunción judicial, y no se tomará en cuenta, si
es puramente verbal, sino en los casos en que sería admisible la prueba de testigos.”
Si la confesión extrajudicial es solamente verbal se va a aceptar solo en los casos en que es

admisible la prueba testimonial, y en este caso como valor probatorio va a servir de base a
una presunción judicial; de tal manera que si estamos ante un caso en que es inadmisible la
prueba testimonial tampoco es admisible la confesión extrajudicial.
Hay ciertas circunstancias en que la confesión extrajudicial si tiene eficacia. Son los casos
que indica el art.398 inc. 2ºcpc., que dice: “La confesión extrajudicial que se haya prestado
a presencia de la parte que la invoca, o ante el juez incompetente, pero que ejerza
jurisdicción, se estimará siempre como presunción grave para acreditar los hechos
confesados. La misma regla se aplicará a la confesión prestada en otro juicio diverso; pero
si éste se ha seguido entre las mismas partes que actualmente litigan, podrá dársele el
mérito de prueba completa, habiendo motivos poderosos para estimarlo así”.
Confesión judicial
~ 42 ~
Puede clasificarse:
1) Atendiendo a la forma en que se presta
a) Espontánea: Son aquellas que las partes hacen libremente, en cualquiera de las
actuaciones que realizan en el litigio, o sea, es la que surge de propia iniciativa de las partes.
Supongamos que en una demanda, el demandado al contestar la demanda reconoce la
efectividad de alguno de los hechos en que se funda la demanda, esta es una confesión
judicial espontánea, la hace él de propia iniciativa directo del juicio seguido de las partes.
Esta puede ser a su vez verbal o escrita

- Verbal: Es la que se hace en las audiencias en que se lleva a cabo el juicio.
- Escrito: Es la presentación por escrito que la parte haya hecho al tribunal respectivo.
b) Confesión provocada o absolución de posiciones: Esta es la que se presta a

requerimiento de la contraparte. Si el demandante desea que el demandado preste
confesión en el juicio se lo va a solicitar al juez (que cite al demandado a prestar confesión)
y junto con esta petición va a acompañar un pliego con las preguntas que hay que hacerle
al demandado llamado pliego de posiciones.
Así el juez cita al demandado a audiencia, y éste va a tener que responder el pliego de
posiciones.
*posiciones en términos jurídicos: Son las preguntas que se formulan para que sean
contestadas por la persona que debe confesar.
*El que comparece a confesar debe hacerlo bajo juramento (de que va a decir la verdad)
*El que ofrece la prueba, o sea, el que pide que se haga esta diligencia se llama ponente; y
el que debe contestar las preguntas se llama absolvente.
Constituye la absolución de posiciones la respuesta afirmativa que el absolvente da a las

preguntas que la contraria le ha hecho en el pliego de posiciones, preguntas que se le hacen
por intermedio del juez, es éste el que lee las preguntas.
Esta confesión provocada puede ser expresa o tácita.

- Expresa: Es la que se hace en términos formales y explícitos.
- Tácita o presunta: La que el juez declara a petición de partes, porque la ley la deduce
de ciertos hechos como por ejemplo cuando el litigante no comparece al segundo
llamado, y bajo apercibimiento de tenerlo por confeso en caso de no comparecer, o
cuando comparece y se niega a contestar, o cuando da respuestas evasivas, en todos
estos casos el juez a petición de partes lo va a declarar por confeso en todos aquellos
~ 43 ~
hechos que estén categóricamente afirmados en el pliego de posiciones (en todas

las preguntas asertivas).
El art.394cpc., dice:
“Si el litigante no comparece al segundo llamado, o si, compareciendo, se niega a
declarar o da respuestas evasivas, se le dará por confeso, a petición de parte, en todos
aquellos hechos que estén categóricamente afirmados en el escrito en que se pidió la
declaración”
Aquí un aspecto importante en esta materia es ¿Cómo se redacta el pliego de

posiciones?
Porque el éxito de la gestión va a depender de cómo uno redactó el pliego de posiciones.
Así se pueda preguntar una misma cosa varias veces en forma distinta, y además es
importante la redacción en cuanto a la forma porque si los hechos están
categóricamente afirmados en el pliego y el absolvente no comparece, o comparece y
se niega a contestar, o da respuestas evasivas, la parte que pidió la absolución puede
pedir tenerlo por confeso en todas estas preguntas asertivas.
Ejemplo: ¿Señor, diga cómo es efectivo que usted no ha entregado la cosa vendida?
Esta es una verdadera técnica que requiere de un adecuado análisis de todas las piezas
del proceso para encontrar la forma de hacer las preguntas para que el otro conteste lo
que uno quiere. Aquí no hay reglas de cómo redactar un pliego de posiciones pues hay
que considerar los antecedentes del proceso, son cosas que se aprenden en la práctica.
Es importante destacar una vez más que esta es la reina de las pruebas pues a confesión
de partes relevo de prueba.
¿Cómo se rinde la prueba?

Se puede hacer personalmente o por medio de representante expresamente autorizado
al efecto, así lo dice el art.1713cc.: “La confesión que alguno hiciere en juicio por sí, o
por medio de apoderado especial, o de su representante legal,, y relativa a un hecho
personal de la misma parte, producirá plena fe contra ella, aunque no haya un principio
de prueba por escrito; salvo los casos comprendidos en el art.1701, inciso 1º y los demás
que las leyes exceptúen.
No podrá el confesante revocarla, a no probarse que ha sido el resultado de un error de
hecho”
La confesión judicial debe reunir los siguientes requisitos:
1º Tiene que hacerla una de las partes;
~ 44 ~
2º Tiene que prestarse ante el tribunal que conoce del litigio;
3º Debe hacerse conscientemente, esto es sin vicio del consentimiento, sin error de
hecho especialmente;
4º El hecho confesado tiene que perjudicar al absolvente.
¿Qué valor probatorio tiene la confesión judicial?
El art.1713 CC. en relación con los arts.399 y 400 del cpc. Nos dicen que la confesión
judicial de cualquier clase o forma produce plena prueba, respecto del confesante, tanto
de los hechos personales de éste, como de los que no lo son.
Pero este medio de prueba que es tan importante no es admisible en ciertos casos:
1º Respecto de los actos y contratos solemnes, esto porque se prueban por la

respectiva solemnidad, luego no procede a su respecto la confesión. Ejemplo: la venta
de un bien raíz.
2º En todos los casos en que la ley prohíbe expresamente la confesión. Por ejemplo el
art.157cc. que dice: “En el juicio de separación de bienes por el mal estado de los
negocios del marido, la confesión de éste no hace prueba.”
Lo que pasa aquí es que cuando el matrimonio está casado en régimen de sociedad
conyugal el legislador toma una serie de medidas para proteger a la mujer ante la
administración del marido, y una de esas medidas es que la mujer puede pedir la
separación judicial de bienes, este es un derecho que le corresponde exclusivamente a
la mujer, y es una separación total.
Las causales por las cuales procede la separación total de bienes están señalados en el
art.155cc., y dentro de esas causales esta el mal estado de los negocios del marido. Y es
que si el marido es el que maneja los bienes de la sociedad conyugal, y va a responder
de todos los bienes que se contraigan con todos esos bienes parece lógico que si los
negocios del marido están en mal estado la mujer pueda pedir la separación de bienes
para salvar la parte que a ella le corresponda. Pero en estos juicios de separación de
bienes, la confesión del marido no hace prueba, esto porque perfectamente el marido
puede coludirse con la mujer para llevar a cabo la separación de bienes y burlar a los
acreedores.
Otro caso lo encontramos en el art.2485cc., en materia de prelación de créditos cuando

dice:
“La confesión de alguno de los cónyuges, del padre o madre que ejerza la patria
potestad, o del tutor o curador fallidos, no hará prueba por sí sola contra los acreedores”
~ 45 ~
Nosotros dijimos que la otra forma de clasificar la confesión era de acuerdo con su
naturaleza, así tenemos:
-Confesión pura y simple;
-Confesión calificada;
-Confesión compleja.
1º Confesión pura y simple: Es aquella en que el absolvente, el confesante reconoce lisa

y llanamente el hecho en su integridad y en la misma forma que lo invoca la contraria.
Por ejemplo se le pregunta ¿diga cómo es efectivo que no me entregó el auto que me
vendió? Y la contraria contesta Sí, es efectivo. Aquí está reconociendo lisa y llanamente
el hecho en la misma forma como se le planteó.
2º Confesión calificada: Es aquella en que el confesante reconoce el hecho invocado

por la parte contraria, pero con agregaciones que se refieren a circunstancias coetáneas
a su nacimiento, y que lo diferencian por lo alegado por el contendor sea en su
naturaleza jurídica misma, sea en sus efectos.
Es decir hay dos clases de confesión calificada;
- una es aquella en que el absolvente reconoce el hecho invocado por la parte
contraria pero con una distinta calificación jurídica, o sea le agrega ciertas
circunstancias coetáneas con su nacimiento que le cambian la naturaleza jurídica al
hecho. Por ejemplo se pregunta ¿diga cómo es efectivo que el demandante le
entregó la suma de $1.000.000.- a título de mutuo; y el absolvente dice Sí es efectivo
que el demandante me entregó $1.000.000.- pero no a título de mutuo sino a título
de donación. Acá entonces el demandado está reconociendo el hecho, pero le está
dando una calificación jurídica distinta.
- El otro caso de confesión calificada, el demandado reconoce el hecho material

invocado por la contraria y también le reconoce su calificación jurídica, pero con
distintos efectos que los pretendidos por el que solicita la diligencia. Por ejemplo si
dice: Sí, es efectivo que el demandante me prestó $1.000.000.- a título de mutuo,
pero me dio plazo para pagarlos. Aquí se está reconociendo el hecho y calificación
jurídica, pero se modifican los efectos.
3º Confesión compleja: Es aquella en que el confesante reconoce el hecho material

alegado por la parte contraria, su calificación jurídica y sus efectos, pero le agrega ciertas
circunstancias o hechos ocurridos con posterioridad a su nacimiento y que hacen que
los efectos se hayan extinguido. Por ejemplo el confesante dice: Sí, es efectivo que me
pasó $1.000.000.- a título de mutuo, pero yo ya se los pagué (está reconociendo el
hecho y su calificación jurídica, pero le agrega otra circunstancia posterior al nacimiento
que modifica los efectos).
La confesión compleja puede agregarle hechos conexos o inconexos con el confesado.
~ 46 ~
La diferencia entre la confesión calificada y la confesión compleja es que en la calificada

se agregan circunstancias coetáneas con el nacimiento del hecho; y en la compleja se
agregan circunstancias posteriores al nacimiento del hecho.
Aquí es donde se nos plantea el gran problema de la confesión, y es el de la divisibilidad

o indivisibilidad de la confesión.
Esto consiste en determinar si la confesión puede dividirse entre los hechos que
benefician y perjudican al confesante. O sea puede la persona que provocó la confesión
dividirla y considerar sólo los hechos que a él benefician y perjudican por tanto a la
contraparte, o si hay que considerarlo como un todo. Por ejemplo el que confiesa dice
Sí, efectivamente el me prestó $1.000.000.- a título de mutuo, pero me dio plazo para
pagar. ¿Puede el demandante quedarse con la primera parte, o sea solo aquella que le
beneficia?
El problema de la divisibilidad de la confesión no se da en la confesión pura y simple, el
problema se nos plantea en la confesión calificada y en la confesión compleja.
En general, se sostiene que la confesión prestada en un juicio es indivisible, esto porque

la confesión está constituida por la totalidad de lo que la persona señaló al prestar su
declaración, y eso no podríamos entrar a dividirlo porque estaríamos desvirtuando lo
que la persona declaró.
Otros en la misma línea sostienen que este problema en realidad no tiene mayor
relevancia porque la confesión calificada y compleja no serían confesiones, sino que
serían DENEGACIONES, porque desde el momento que la persona agrega algo que
modifica su naturaleza jurídica, o modifica sus efectos, o bien algo sucedido con
posterioridad al nacimiento del acto que produce su extinción, está negando la
existencia del acto.
En general se acepta en forma absoluta el principio de la indivisibilidad respecto de las

confesiones calificadas, porque hacerlo divisible sería entrar a desnaturalizar la
confesión. En cuanto a la confesión compleja, algunos sostienen que aquella formada
por hechos conexos son indivisibles, y aquellas formadas por hechos inconexos son
divisibles. Para otros en cambio la confesión compleja también es siempre indivisible.
La indivisibilidad no se opone a que una de las partes, uno de los litigantes aproveche
una parte de lo confesado por la contraria, y pruebe la falsedad de lo que lo favorece.
¿Qué pasa con la divisibilidad y la indivisibilidad de la confesión en nuestro

ordenamiento jurídico?
Hay una norma en el cpc., que es la que regula esta materia art.401 “En general el mérito
de la confesión no puede dividirse en perjuicio del confesante.
Podrá, sin embargo dividirse:
~ 47 ~
1º. Siempre que comprenda hechos diversos enteramente desligados entre sí; y
2º. Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre sí o que se modifiquen los
unos a los otros, el contendor justifique con algún medio legal de prueba la falsedad
de las circunstancias que, según el confesante, modifican o alteran el hecho
confesado”.
Así si el que confiesa dice Sí, es efectivo que me prestó $1.000.000.- pero me dio plazo;
la otra parte puede probar que no es efectivo que le dio plazo.
En realidad estas dos excepciones que indica el art.401cpc. No son tales, porque hechos
diversos desligados entre si constituyen confesiones diferentes, y perfectamente
pueden tomarse en forma separada la una de la otra, luego la primera no es una
excepción a la divisibilidad de la confesión.
Y la segunda tampoco tiene este carácter, porque si bien la indivisibilidad se opone a

que la contraparte del que confiesa se aproveche solo de una parte de la confesión y
excluya la otra, en este caso no sucede esto sino que se averigua que lo confesado no
corresponde a la realidad (el agregado no es efectivo).
La confesión una vez prestada no puede dejarse sin efecto por la sola voluntad del
confesor, ella es irrevocable, no puede retractarse, esto porque si el confesante confesó
que el hecho era verdadero, después por su propia voluntad no puede confesar que era
falso. La única forma de revocar la confesión es cuando esta se funda en un error de
hecho art.1713 CC. y 402 cpc.
Art.402 inc.1ºcpc., dice: “No se recibirá prueba alguna contra los hechos personales
claramente confesados por los litigantes en el juicio”
 Otro medio probatorio es la inspección personal del juez.

Esta reglamentada en los art.403 al 408 del cpc.
Es el reconocimiento o examen de la cosa litigiosa o del lugar del suceso realizado por el
mismo tribunal con el fin de establecer la veracidad de los hechos controvertidos, o sea,
que el tribunal examina el lugar donde sucedió el hecho o examina la cosa. Por ejemplo
cuando el tribunal se constituye en un determinado lugar para examinar los libros de
contabilidad o determinados documentos personalmente, o que se constituya en un
determinado lugar para constatar ciertas circunstancias, si el cerco se corrió o no se corrió
en determinada dirección.
Este medio probatorio tiene bastante importancia en materia penal y en materia civil.
En materia civil, tiene lugar cuando el juez la decreta y cuando la ley lo ordena, previo
decreto el juez y el secretario del tribunal se trasladan al lugar correspondiente y van a
levantar un acta de la diligencia que han practicado, en la cual van a dejar constancia de
todos los hechos materiales y circunstancias que ellos han observado, el juez firma el acta
~ 48 ~
y la autoriza, las partes pueden asistir a las diligencias con sus abogados y sus peritos.
Art.403 y 405 cpc.
¿Qué valor probatorio tiene esto?

Constituye plena prueba en cuanto a las circunstancias o hechos materiales que el tribunal
establece en el acta como resultado de su propia observación. Art.408 cpc.
 Informe de peritos
Es un medio de prueba que no está considerado por el código civil, sino que fue incorporado
por el código de procedimiento civil, y que consiste en escuchar el dictamen que emiten los
técnicos en una determinada ciencia o arte. El informe de peritos puede ser obligatorio o
facultativo; es obligatorio en ciertos casos como en la interdicción por demencia, en que
solicitamos dar por demente a una persona para lo cual necesitamos del dictamen de un
especialista, o en los juicios sobre servidumbres también; es facultativo cuando se trata de
probar ciertos hechos, por ejemplo en materia de legislación extranjera, así lo dice el art.411
cpc.
Hoy en día y en materia de filiación ha adquirido gran importancia el informe pericial con la
prueba de ADN, el art.199cc dice: “Las pruebas periciales de carácter biológico se
practicarán por el servicio médico legal o por laboratorios idóneos para ello, designados por
el juez. Las partes siempre y por una sola vez, tendrán derecho a solicitar un nuevo informe
pericial biológico.
El juez podrá dar a estas pruebas periciales, por sí solas, valor suficiente para establecer la
paternidad o la maternidad, o para excluirla.”
El código civil no es que reglamente la prueba de ADN, sino que se refiere a la prueba pericial
biológica, y el ADN es una de éstas, como el examen de sangre también. Lo que pasa es que
el examen de ADN da con mayor exactitud la filiación de una persona.
Juicio práctico e informe de peritos
Art.410cpc. “Cuando la ley ordene que se resuelva un asunto en juicio práctico o previo
informe de peritos, se entenderán cumplidas estas disposiciones agregando el
reconocimiento y dictamen pericial en conformidad a las reglas de este párrafo, al
procedimiento que corresponda usar, según la naturaleza de la acción deducida.”
Valoración individual y valoración comparativa de los medios de prueba
La valoración individual se refiere al valor de cada uno de los medios probatorios de

acuerdo a las normas que establece el ordenamiento jurídico, y que el tribunal tiene que
aplicar, no obstante, que en ciertos casos la ley le permite hacer su propia valoración.
~ 49 ~
La valoración comparativa se produce cuando se dan en el proceso dos o más medios

probatorios contradictorios, o sea por ejemplo, hay testigos y hay presunciones que
establecen algo distinto, en ese caso hay que darle preferencia a aquellos medios
probatorios que la ley le da preeminencia, y si la ley nada dispone el tribunal deberá resolver
a cuál de ellas le da preferencia en esta materia.
~ 50 ~

Teoria de La Prueba - Hernan Troncoso L.

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Teoría de la Prueba – Prof.

Hernán Troncoso Larronde

Lo que se prueban son los hechos, el derecho no se prueba.

La palabra prueba tiene diversas acepciones:

- También se emplea para referirse al hecho de la producción de la prueba, es decir, al hecho

La prueba en el derecho tiene un aspecto fundamental.

La prueba tiene dos aspectos, un aspecto sustantivo y un aspecto adjetivo.

El derecho civil se preocupa de la parte sustantiva de la prueba, esto es:

En cambio el derecho procesal se encarga de la parte adjetiva, esto es:

La prueba desde el punto de vista sustantivo

Esta es la parte más complicada del juicio, probar.

Onus probandi o carga de la prueba

Este es uno de los aspectos fundamentales de la prueba, es decir, a quién le corresponde

Está contenido en el artículo 1698 inc. 1

Principios que informan la forma de distribución del peso o carga de la prueba

De acuerdo con la doctrina estos principios son tres:

1. El principio de la igualdad de las partes: Esto significa que en materia probatoria

2. El principio dispositivo: Consiste en la pasividad del juez en materia civil. Esto se

En este punto hay que considerar varios aspectos:

¿Por qué se fundan en estos dos artículos?

La doctrina, por otro lado, ha elaborado algunos fundamentos en materia probatoria

Dicen, estos autores, que:

Un problema bastante complicado que hay en materia probatoria es el de la prueba de

En nuestro ordenamiento jurídico hay una norma en el Código de Procedimiento Civil. El

quedar constancia en la resolución que omitió la prueba, ya que se trata de hechos de

Esos son los medios probatorios que se admiten en materia civil.

 El sistema de la prueba legal. Es aquella en que el legislador determina

 El sistema de la prueba libre o de la convicción o persuasión personal del juez, en

 Prueba pre constituida y prueba a posteriori

La prueba pre constituida: como su nombre lo indica es aquella que se elabora y se

La prueba a posteriori es la que se produce durante la secuela del juicio.

 Plena prueba y semiplena prueba

La semiplena prueba o prueba imperfecta es aquella que por sí sola no demuestra

Análisis de los distintos medios probatorios

Instrumentos públicos y privados

Instrumentos públicos e instrumentos privados.

El artículo 1699 define en su inciso primero el instrumento público, y dice:

Se debe tener en cuenta que el instrumento público está sometido al cumplimiento de

Tratándose de la impugnación de instrumentos públicos, como se impugna la fe pública,

Éstos instrumentos oficiales no son instrumentos públicos y, por consiguiente, su valor

En los últimos tiempos estos instrumentos han adquirido importancia, especialmente en la

Cuando el instrumento es exigido por vía de solemnidad, o sea ad solemnitatem, es la

Si nosotros omitimos en un acto o contrato un instrumento exigido ad solemnitatem, la

Ejemplo, venta de un caballo corralero en 6 millones de pesos.

Clasificación propiamente tal de los instrumentos en público y privado

artículo 1699: “Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades

En los instrumentos hay que distinguir entre el original y la copia.

Copia: en términos generales, es aquella en que se transcribe en forma literal, o se

¿Qué requisitos debe reunir el instrumento público?

1. Debe ser autorizado por funcionario público en su carácter de tal.

2. El funcionario tiene que ser competente en cuanto a la materia a que se refiere el

3. El funcionario tiene que actuar dentro de su territorio jurisdiccional, no puede hacerlo

Ejemplo: un Notario de Chillán no podría ir a autorizar una escritura pública en la comuna

Art.1699 inc.2ºcc. Complementado con el art.403cot.

1. autorizado por notario competente.

El art. 426 nº1 cot., dice: no se considerará auténtica la escritura:

4.- Que no esté escrita en idioma castellano;

2. Escritura debe ser incorporado en el protocolo o registro público.

¿Qué es lo que pasa?

La escritura pública en si misma se inserta en el protocolo, lleva la autorización del notario

3. que cumpla con formalidades indicadas en el cot.

¿Qué es lo que pasaba antes?

¿Y esta norma qué es lo que dice?

Entonces, ¿qué se estableció?