Derecho Penal Parte General - Myriam Herrera Moreno

Carlos Rodríguez Castillo – Curso 2017/2018
Derecho Penal (Parte general): Contenido importante del examen.
1. Teorías que desarrollan los fines de la pena.
Son aquellas que se refieren a la legitimidad de la pena, es decir, a sus fines. La pena persigue
fines estabilizadores, tutelares y preventivos, los cuales legitiman el Derecho Penal.
Las teorías de la pena se dividen en absolutas/de la retribución o relativas/de la prevención.
 Teorías absolutas/de la retribución.
Conciben la pena como una retribución o castigo por el mal delictivo realizado y se expresan
mediante la Ley de Talión. Únicamente buscan infligir al delincuente un mal semejante o
equiparable al que realizó. Kant consideró que la pena retribuye el comportamiento delictivo y
no desempeña ninguna misión social. Distingue además entre pena judicial y pena natural. Para
que pueda imponerse la pena al sujeto, Kant exige que sea “digno de castigo” y a partir de esa
idea la ley penal es impecable: entiende que la ley penal es un imperativo categórico de la idea
de justicia, solo imponiéndose la pena en su justa medida se puede alcanzar la Justicia.
Las teorías absolutas son insostenibles en la actualidad, ya que confunden el medio con el fin y
justifican la pena de manera aislada de la Sociedad. Aunque la concepción de retribucionismo
se puede aún defender porque se ha desprendido de su idea tradicional.
 Teorías relativas/de la prevención.
El fin de la pena se despliega o proyecta socialmente con un efecto preventivo de nuevos delitos,
con efectos sobre el propio delincuente o en la Sociedad en su conjunto. Destaca el autor Cesare
Bonnesana. Se distingue entre:
a) Prevención especial: la pena cumple un fin de prevención sobre el propio autor del
delito. Se impone sobre el delincuente con el fin de que no vuelva delinquir y
procurando su resocialización social. El representante más importante de esta teoría
es Franz Von Liszt, quien sostuvo que la pena cumple tres cometidos esenciales en
función del delincuente del que se trate:
 Una función de prevención especial positiva, consistente en la corrección o
mejora del delincuente capaz y necesitado de corrección, esto es, el
delincuente primerizo o principiante de la carrera criminal.
 Una función de prevención especial negativa, que se cifra en la
intimidación del delincuente no necesitado de corrección: el delincuente
ocasional.
 Una función de prevención especial neutralizante, cuyo cometido es la
inocuización del delincuente no susceptible de corrección, esto es, el
delincuente habitual.
En la moderna doctrina esta teoría se identifica con el pensamiento de la reinserción o

reeducación social del delincuente, idea que se recoge en las Constituciones de muchos países
(art. 25.2 CE).
Los defensores de la teoría de la prevención especial consideran que la resocialización
constituye el único fundamento legitimante de la pena: la pena ha de servir sólo a quien se
impone, no a la Sociedad en general. De tal modo se consideraría inconstitucional que se
persigan fines preventivos generales, ya que esta corriente los considera una vulneración de la
dignidad del penado.
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Esta limitación de la función de la pena al ámbito del propio penado es insostenible, por varios
motivos:
 Es falso y tendencioso el argumento de que los fines preventivo-generales
vulneran la dignidad del penado. El respeto a la dignidad humana depende del
contenido de la sanción penal (aspecto substancial), de la forma de la
aplicación de la pena (aspecto formal) y de la finalidad perseguida con dicha
imposición (aspecto teleológico).
 La pena es una sanción jurídica pública, que impone el Estado a un sujeto,
miembro de la Sociedad. El proceso de imposición de ésta, así como su finalidad,
ha de exceder el umbral del propio penado, porque la pena es un instrumento
de estabilización social, no una sanción privada.
 No es cierto que se manipule o utilice la persona al penado como para los
demás, lo que se “utiliza”, si es que se utilizare, es el propio significado de la
pena. Por lo cual, no se lesiona la dignidad del penado.
b) Prevención general: Esta teoría presenta dos variantes esenciales: negativa y

positiva.
 Prevención general negativa: sostiene que la pena cumple la misión de disuadir
a los ciudadanos de que cometan delitos, mediante la amenaza de la imposición
penal. La formulación más conocida de esta doctrina se debe a Feuerbach. Para
él, la pena cumple una función de coacción psicológica, que pretende
desarrollar un efecto inhibitorio o disuasorio ante la eventualidad de cometer
delitos.
 Prevención general positiva: ven en la pena un efecto positivo de confirmación
de la vigencia de la norma cada vez que se impone, esto es, que sigue siendo
un principio rector constitutivo de la Sociedad. La formulación más conocida de
la doctrina es Hegel, aunque después sería reformulada y ampliada por Jakobs.
Hegel, en su obra cumbre, formula una teoría dialéctica de la pena: conforme
a ella, el delito se concibe como la negación general del Derecho y la pena como
la negación de la negación del Derecho, doble negación que produce la
reafirmación de la norma jurídica, lo que significa el restablecimiento del
ordenamiento jurídico quebrado, de manera que en la presente concepción
doctrinal el objeto de protección del Derecho es el propio Derecho.
La concepción hegeliana sobre la razón de la pena ha inspirado la formulación
de la teoría funcionalista de la pena de Jakobs, para quien la misión de la pena
es la garantía de la identidad normativa de la Sociedad, o sea, el
aseguramiento de la vigencia de la norma. Según esto, el Derecho penal no
puede reaccionar ante la lesión de un bien jurídico, sino ante el
quebrantamiento de la norma.
Un delito para Jakobs es un acto que defrauda una expectativa social y, a la vez,
es una expresión de sentido: el autor muestra su disconformidad con la norma,
por eso presenta un contraproyecto de pauta normativa. La pena es,
igualmente una expresión de sentido, tiene la misión de reafirmar la vigencia de
la norma, por ello ha de ser concebida como un instrumento de aseguramiento
contrafáctico y cognitivo de la vigencia de la norma. Pese a la gran influencia en
la Dogmática penal, no puede librarse de algunas consideraciones:
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o El efecto reafirmador de la pena del ordenamiento jurídico quebrantado

no constituye el fin inmediato ni el fin exclusivo, y por ello no agota la
justificación material del Derecho penal.
o El hecho de que las normas sean válidas, se apliquen en la realidad y
mantengan su vigencia no es exclusivo del Derecho penal, ni siquiera
del Derecho.
o Es discutible que se trate de un “fin” perseguido por la propia norma,
porque de este modo la vigencia de norma sería el propio fin de la
norma, o lo que es lo mismo, el objeto de protección del Derecho sería
el propio Derecho.
o Se descuidan algunos aspectos: la prevención de delitos o los posibles
efectos de la pena sobre el propio penado.
 Teorías mixtas/de la unión o de la unidad
Se trata de un conjunto de doctrinas eclécticas, que conjugan varios aspectos o

componentes diversos para la legitimación del Derecho penal. Pueden destacarse varias
formulaciones:
a) Teoría mixta retributiva-preventiva: defiende que la pena cumple al mismo tiempo

la función de castigar (retribuir el delito) y de prevenir (evitar la comisión de futuros
delitos).
b) Teoría diferenciadora: defiende que la pena desempeña, al mismo tiempo,
funciones de prevención general y especial. Para ello se distingue entre un sentido
objetivo-general y un sentido subjetivo-individual:
 El sentido objetivo-general se refleja en la Sociedad en su conjunto: la pena
confirma la vigencia de la norma, generando un efecto preventivo,
sociopedagógico y de lucha contra la criminalidad.
 El sentido subjetivo-individual será diverso según el destinatario de que se
trate:
o Para el legislador la pena adquiere el sentido de prohibir las
lesiones para la vida en Sociedad.
o Para los órganos de persecución penal (policía y fiscalía) deben
esclarecer los casos de criminalidad y procurar reducir la cifra de
criminalidad, con el fin de mantener la paz jurídica.
o Para el juez penal ha de realizar la idea de Justicia, en función de su
“conciencia del fin”.
o Para los funcionarios de instituciones penitenciarias tienen que
humanizar la ejecución de la pena y evitar la desocialización del reo
o Para el propio penado la pena supone la liberación de su culpa o la
reconciliación con el mundo lesionado.
o Para la Sociedad tiene que readmitir al penado en su medio tras
cumplir la condena, produciéndose una reconciliación con el
mismo.
c) Teoría unificadora/dialéctica: conjuga aspectos exclusivamente preventivos,
rechazando la retribución como fin de la pena. Su autor principal es Roxin, para
quien la pena desempeña simultáneamente fines de prevención general y de
prevención especial. Ambos fines de prevención han de armonizarse
cuidadosamente para que no haya colisión entre ambos. Allá donde entren en
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contradicción, podrá situarse un fin por delante del otro. La culpabilidad es el límite
de la pena.
d) Teoría modificada de la unión: formulada por Gössel, defiende que la pena persigue
cualquier tipo de prevención que sea correcto y adecuado a la idea de justicia.
Según este autor, la retribución es un elemento innegable de las sanciones penales,
pero no es el fin de las mismas. El fundamento de la pena se sitúa en la culpabilidad
del autor, que marca el límite de la gravedad de la pena. En los supuestos en los que
la acción no sea culpable, este fundamento tradicional es sustituido por otro
fundamento adicional: la peligrosidad criminal. En estos casos, corresponde la
imposición de una medida de seguridad acorde a la peligrosidad criminal del sujeto.
2. Función, presupuesto y tipos de medidas de seguridad.
La medida de seguridad penal es un tipo de reacción penal, cuyo fundamento y límite es la

peligrosidad criminal del autor, cuyo contenido consiste en una privación legítima de bienes
jurídicos. Esta sanción se prevé para los inimputables (sujetos incapaces de culpabilidad:
menores de edad, enfermos mentales, etc.) o semiimputables (sujetos con capacidad de
culpabilidad reducida o incompleta) que realizan un injusto típico y que revelen una especial
peligrosidad criminal; excepcionalmente, la medida de seguridad puede imponerse junto a una
pena a sujetos imputables y culpables que sean criminalmente peligrosos.
La medida de seguridad procura la aplicación del tratamiento individualizado que resulte más
adecuado a la personalidad del sujeto en evitación de futuros delitos.
Se prevén en el artículo 6.1 del CP y se regulan en los artículos 95 a 108 del mismo texto. Estos
preceptos contienen un régimen normativo de los requisitos básicos de las medidas de
seguridad penal:
 Se trata siempre de medidas postdelictuales de un hecho descrito por la ley como delito.
 El fundamento y límite es la peligrosidad criminal del sujeto, que ha de ser, conforme
al principio del hecho, exteriorizado en la realización de una acción típica y antijurídica.
 Ha de respetar escrupulosamente el principio de proporcionalidad.
Pueden distinguirse varias clases de medidas de seguridad:

i. Medida de seguridad originaria o reemplazante.
Se impone como sanción única al sujeto inimputable o semiimputable que realiza un

injusto típico no culpable y, por ello, no punible.
ii. Medida de seguridad complementaria o suplementaria de la pena.
Constituye un supuesto excepcional de medida de seguridad, que se impone junto a la

pena, esto es, al mismo tiempo que ella, produciendo de este modo un supuesto jurídico
de doble punición. El sujeto a quien se impone ha de ser plenamente culpable, para que se
le pueda imponer la pena, pero en la determinación de la sanción jurídico-penal se valora
también de modo particular la peligrosidad criminal del autor, a efectos de la sumisión del
mismo a una medida de seguridad adecuada a su personalidad.
El principal inconveniente que plantea este tipo de medidas es el de su

constitucionalidad: es discutible su adecuación al principio “ne bis in idem”, que impide
enjuiciar y sancionar dos veces un mismo hecho en caso de identidad de elementos.
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iii. Medida de seguridad substitutiva o vicarial.
Se imponen en lugar de la pena al autor culpable de un delito, por razones político-

criminales de prevención o dogmáticas, al considerar el juez o tribunal sentenciador que la
medida de seguridad resultaría, en el caso concreto, más adecuada a los fines de prevención
general.
iv. Medida de seguridad inocuizadora
Varios ordenamientos prevén, en supuestos de especial peligrosidad, medidas de

seguridad inocuizadoras, cuya finalidad es la inocuización del delincuente, es decir, la
neutralización del peligro del sujeto.
Este tipo de medidas plantean numerosos problemas jurídicos que determinan su

posible inconstitucionalidad:
 Se trata de medidas predelictuales, pues no son respuesta a un hecho anterior ya

sancionado penalmente, sino que se imponen en prevención de futuros delitos, se
prevén como sanción acumulativa.
 No puede argumentarse que el fundamento se halla en el delito ya cometido
anteriormente, pues el sujeto ya ha sido condenado por ese delito. Si se impone una
sanción acumulativa o adicional con base a ese delito, se infringiría el principio “ne
bis in idem”.
 Estas medidas responden más a un Derecho penal de autor o de la voluntad que a
un Derecho penal del acto: no castigan al hombre por lo que hizo, sino por lo que
podría hacer.
 Quiebran el principio de proporcionalidad entre el hecho peligroso ya cometido y
la propia medida de seguridad a imponer.
 No puede fundamentarse la imposición de este tipo de medidas con el argumento
de que, aun habiendo cumplido la condena, el sujeto no se ha resocializado y
continúa siendo peligroso.
3. Funciones del Derecho Penal
La opinión mayoritaria en la Dogmática penal sostiene que el Derecho penal cumple una
función de protección de bienes jurídicos. Esta función tutelar es, en su esencia, una función
de garantía, que en cuanto tal, a su vez, implica una función de prevención de futuros delitos.
Protección y prevención constituyen un binomio inseparable y mantienen una relación de
medio a fin. La protección de bienes jurídicos es el contenido de la función, y la prevención de
delitos es el objetivo final de la misma.
Los instrumentos o medios de los que se vale el Derecho penal para desempeñar su función de
tutela y prevención de bienes jurídicos son la pena y la medida de seguridad.
Sólo son bienes susceptibles de tutela penal los bienes y valores consubstanciales a la
convivencia social, frente a agresiones que comportan su propia lesión o inminente puesta en
peligro.
La construccional funcional-normativista de Jakobs ha sometido a dura crítica a la teoría del
bien jurídico. Afirma que el Derecho penal no protege bienes jurídicos, sino que activa una serie
de mecanismos una vez que el bien ya ha sido lesionado o puesto en peligro, quizá de manera
irreversible.
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Además, Jakobs añade otra crítica al concepto de bien jurídico: la lesión a un bien es un suceso
natural, no es privativo del Derecho penal. La lesión que interesa al Derecho penal ha de ser
normativamente definida. Con ello, se produce un cambio de paradigma en la propia
concepción del sistema punitivo de la Sociedad: no interesa tanto defender bienes cuanto
defender que la norma jurídico-penal mantenga su vigencia.
La función del Derecho penal, según Jakobs, es la confirmación de la vigencia de la norma: se
trata de una función de garantía de estructura o identidad normativa de la Sociedad. Sobre la
base de la dialéctica hegeliana, concibe Jakobs el delito “como la afirmación que contradice la
norma” y la pena “como respuesta que confirma la norma”, de manera que “la prestación que
realiza el Derecho penal consiste en contradecir a su vez la contradicción de las normas
determinantes de la identidad de la Sociedad. El Derecho penal, por tanto, confirma la identidad
social”, es decir, “restablece en el plano de la comunicación la vigencia perturbada de la norma”.
 Función de control social:
Un sector doctrinal defiende que el Derecho (en general) y el Derecho penal (en particular)
cumplen una función de control social. Algún autor, desde perspectivas básicamente
criminológicas, asocia este cometido con la reacción social frente a la conducta desviada que
lesiona la norma.
El Derecho penal constituye, para estas posiciones doctrinales sobre una perspectiva unilateral
de la cuestión criminal, un sistema de control social primario y formalizado, que se integra en
el total sistema de control social: el control social penal sólo sería una mínima parte de ese
control social general, aunque la función social del Derecho penal es insustituible.
Puede afirmarse críticamente que la amplitud y la vaguedad que caracterizan al concepto de
control social lo hacen inaceptable en el sistema punitivo, ya que no aporta nada a la descripción
del ordenamiento punitivo.
 Función ético-social (tutela del “mínimo ético”):
Otros autores sostienen que el Derecho penal cumple una función ético-social consistente en la
defensa de los principales valores éticos de la Sociedad, garantizando el “mínimo ético”
imprescindible para el desarrollo de la vida social, de modo que el Derecho penal desempeña
una “significativa función configuradora de las costumbres”.
Para esta corriente, el Derecho penal, al sancionar determinadas acciones delictivas, no protege
inmediatamente bienes jurídicos, sino que garantiza un respeto a tales bienes jurídicos. Se trata
pues de una función pedagógica.
Tampoco se libra esta doctrina de consideraciones críticas, puesto que en último extremo lleva
a inaceptables conclusiones, como la de confundir Derecho penal con la Moral o la Ética social.
 Función promocional:
Otra corriente doctrinal sostiene que el Derecho penal cumple una función promocional:
promueve actitudes en el seno de la Sociedad, no tanto para satisfacer determinadas
necesidades sociales cuanto para promover la actitud de respeto y de alarma frente a esas
conductas. Desde este punto de vista se considera al Derecho penal como el motor o promotor
del cambio social. Esta supuesta función promocional guarda evidente similitud con la función
ético-social: ambas asignan al Derecho penal una función pedagógica.
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Entre las consideraciones críticas destacan: que el Derecho penal ni es ni debe ser motor ni
promotor del cambio social, puede (y debe), a lo sumo, limitarse a la protección de los bienes
esenciales, pero no imponer conductas; Además, este sistema conduce en sus extremas
consecuencias a un proceso de neocriminalización, ante la aparición de focos de peligros. En
definitiva, propugna un intervencionismo inaceptable como modelo punitivo en las modernas
Sociedades.
 Función simbólica:
Según algunos autores, esta función llega a legitimar por sí sola el sistema penal. Desde esta
perspectiva, se señala que el Derecho penal ejerce sobre los ciudadanos un efecto psicológico
que genera sentimientos varios y contradictorios, pero que en última instancia tiende a que toda
la sociedad tenga la convicción de que las normas jurídicas se aplican.
Esta posición adopta como punto de partida la distinción entre “función instrumental” y
“función simbólica” del Derecho penal: la primera alude al ordenamiento punitivo como
mecanismo o instrumento positivo de protección de bienes jurídicos y prevención criminal,
mientras que la segunda consiste en el mero efecto psicológico que en los ciudadanos provoca
la actuación del Estado en materia penal.
Esta pretendida función simbólica del Derecho penal no es aceptable por varios motivos:
Incurre en contradictio in terminis, al confundir función con efecto, define la función del
Derecho penal por sus consecuencias, es decir, por su efecto psicológico sobre los ciudadanos,
lo que es contradictorio porque la consecuencia es posterior a la función; Aun aceptando esta
contrariedad, tampoco es aceptable porque no justifica, ni fundamenta, ni legitima la
intervención del Estado mediante el Derecho penal; por último, la presente doctrina vive de la
suposición de que el Derecho penal produce un efecto psicológico tanto en el legislador como
en los ciudadanos, dando por demostrado algo que hay que demostrar.
4. Principios limitadores del Ius puniendi
El ejercicio del Ius puniendi del Estado está sujeto a límites constitucionales para evitar un
posible abuso. Estos principios constitucionales los sistematizaremos en límites jurídico-
constitucionales stricto sensu y en límites objetivos-funcionales.
i. Límites constitucionales en sentido estricto:
 Principio de legalidad: se resume en el principio “nullum crimen, nulla poena sine
lege”. La ley es la única fuente de creación normativa de los delitos y de
establecimiento de sanciones penales, de manera que, para sancionar una acción
delictiva, ha de tener una expresa cobertura legal en el momento de realización del
delito. Es exigencia jurídica fundamental del moderno Derecho penal. Comporta en
el orden penal una serie de postulados fundamentales: las garantías criminal,
penal, jurisdiccional y administrativa de ejecución.
 Principio de igualdad: el Derecho penal es (debe ser) un Derecho para todos, que a
todos trata por igual, sin privilegios ni prerrogativas. Esta fundamental exigencia
representa el postulado esencial en virtud del cual nadie puede sufrir discriminación
ante la ley por causa alguna. Constituye un criterio rector, un punto de referencia
para múltiples problemas penales.
 Principio de humanidad o respeto a la dignidad personal: el respeto a la dignidad
humana y al libre desarrollo de la personalidad (principio de humanidad) es una
exigencia imprescriptible en los Estados democráticos, y por ello encuentra acogida
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y expresa proclamación en la CE. Constituye un principio básico del Derecho penal

moderno, conforme al cual ha de garantizarse el respeto a la dignidad humana. Este
principio abarca varias facetas.
 En primer lugar, el carácter general del principio de humanidad ha de
abarcar a la intervención penal en su conjunto: el respeto a la dignidad
humana constituye un criterio fundamental que guía toda actuación
punitiva. Este principio ha recorrido una evolución histórica que se remonta
a la crítica de los Ilustrados hacia las penas infamantes del Antiguo Régimen,
y que se caracterizó tras la Revolución francesa con una progresiva
humanización, de respeto a la dignidad humana.
 Desde el punto de vista material, las sanciones penales han de tener un
contenido substancial que no vulnere la dignidad del sancionado, que no
supongan un trato degradante. Quedan abolidas las penas corporales, así
como aquellas que entrañen una degradación de la persona como ser digno
de respeto y le impidan su reinserción social, porque son penas que llevan
a la destrucción del sujeto como ser social. Obviamente también es
incompatible la pena de muerte, aunque aún se mantenga en algunos
ordenamientos jurídicos actuales.
 Desde la óptica teleológica o finalista, las penas y medidas de seguridad han
de perseguir la finalidad de la adaptación o inserción social del delincuente,
tal y como recoge la CE.
 Desde la perspectiva formal o ejecutiva, el respeto a la dignidad humana ha
de estar presente también en la ejecución de las propias sanciones penales:
las propias circunstancias en que la pena se ejecuta han de ser proclives al
propio respeto a la dignidad humana del condenado, por lo que los
establecimientos penitenciarios han de ser en su estructura, dotación y
funcionamiento adecuados para no perjudicar dicha finalidad.
 Principio de proporcionalidad o prohibición de exceso: no pueden imponerse
penas desorbitadas que no guarden una efectiva relación de proporcionalidad con
la gravedad de la acción delictiva realizada. Este principio exige efectuar una
armónica articulación del sistema de penas y medidas de seguridad previsto
inicialmente en el CP. Pueden distinguirse dos sentidos del concepto de
proporcionalidad: una proporcionalidad abstracta, en virtud de la cual no pueden
existir en teoría conminaciones desproporcionadas en la letra del Código; y de otro
lado, una proporcionalidad concreta, que prohíbe la imposición real y efectiva de
una pena desproporcionada. De ello se deriva que la proporcionalidad es un límite
normativo, tanto para el legislador como para el juez. Este principio no tiene
acogida expresa en la Constitución, aunque la moderna jurisprudencia del TC lo ha
emparejado con el principio de igualdad.
 Principio ne bis in idem: un mismo hecho no puede ser sancionado más de una vez
en el ordenamiento jurídico, en atención a la concurrencia de los mismos
elementos, así, no cabe la duplicidad sancionatoria en caso de identidad plena y,
por tanto, nadie puede ser procesado, juzgado ni condenado dos veces por la misma
acción. Este principio presenta múltiples vertientes en todo el ámbito de la
potestad sancionatoria del Estado, incluyendo lógicamente el Derecho
administrativo sancionador, de ahí que suela hablarse de un ne bis in idem procesal
en contraposición de un ne bis in idem material o substantivo. El primero de ellos
impide que un sujeto sea procesado y juzgado dos veces por la misma acción, y el
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segundo veta que el autor sea condenado o sancionado dos veces por el mismo
hecho injusto. No ha sido plasmado expresamente en el texto constitucional, hay
acuerdo casi unánime en la doctrina y en la jurisprudencia constitucional en
considerarlo implícito al principio de legalidad, que exige la existencia de lex
praevia y certa (art. 25.1 CE). No faltan autores ni jurisprudencia que fundamentan
este principio en otros artículos constitucionales (principio de proporcionalidad,
derecho de presunción de inocencia, etc.). A efectos de evitar una duplicidad
sancionatoria, es preciso que los ámbitos de las dos sanciones que corresponda
imponer no se superpongan, esto es, que ambas sanciones tengan un ámbito de
extensión propio, y respondan a una concreta necesidad y que sean previstas
legalmente con anterioridad.
ii. Límites Constitucionales Objetivo-Funcionales
 Principio del acto: El Derecho penal moderno es un Derecho penal de acto, no de
autor ni de voluntad, porque sanciona al sujeto en tanto que realice una conducta
delictiva, pero nunca por meros pensamientos. Tiene dos vertientes
complementarias: por un lado, exige la exteriorización de la voluntad criminal en
una acción delictiva (nullum crimen sine actione); y por otro, el mero pensamiento
no puede ser fundamento de la sanción penal (cogitationis poenam nemo patitur)
 Principio de culpabilidad normativa personal: conforme al cual la culpabilidad es el
fundamento (no hay pena sin culpabilidad) y el límite de la pena (la pena no podrá
rebasar el grado de culpabilidad del agente). Es acogido en el art. 5 CP, en virtud
del cual “no hay pena sin dolo imprudencia”. La adopción de este principio supone
el rechazo de la responsabilidad objetiva por el resultado.
 Principio de protección de bienes jurídicos: constituye un requisito imprescindible
para la sanción de una acción que la misma entrañe una lesión o puesta en peligro
de un bien jurídico. Hay que resaltar dos aspectos importantes: por un lado, para
que el Derecho penal legítimamente pueda hacer aplicación de su poderoso
potencial jurídico, ha de partir de la existencia de un bien o valor que en la sociedad
se muestra susceptible, necesitado y merecedor de protección; por otro lado, el
bien o valor apreciable en la vida social deviene jurídico con el reconocimiento
normativo por parte de la ley penal de sus propiedades como objeto idóneo de la
protección penal. El bien o valor reconocido jurídicamente es el factor habilitante
que legitima la actuación penal: sin bien jurídico protegible, no hay delito.
Sociedad, bienes y Derecho constituyen una trilogía inseparable en el propio
concepto y en la estructura constitucional de un Sistema punitivo propio del Estado
social y democrático de Derecho.
 Principio de prevención: es complementario al de protección de bienes jurídicos,
hasta el punto de que ambos principios confluyen en sus efectos: se protegen bienes
jurídicos con vistas a la prevención de la criminalidad. Tanto la prevención general
como especial persiguen el fin de alertar a los ciudadanos sobre las consecuencias
nocivas de cometer delitos, de manera que pretenden disuadirlos ante la comisión
de los mismos.
 Principio de resocialización: en el Estado de Derecho, la pena es una sanción jurídica
que no se impone por capricho o por azar, no es un instrumento de uso arbitrario
para el legislador. Ha de estar orientada al cumplimiento de la función preventivo-
especial a través de la resocialización del delincuente, en cuanto destinatario
singular de la incriminación legal. El condenado a una pena es un sujeto socialmente
recuperable, y esta es la filosofía que debe inspirar el sistema de penas de acuerdo
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con el programa de los fines de la pena proclamado en el artículo 25.2 CE: “Las penas
privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la
reeducación y reinserción social…”. Este precepto no identifica el único fin que han
de perseguir y al que han de estar orientadas las penas ni las sanciones penales,
pero sí proclama una fundamental pauta normativa y un básico criterio político-
criminal que ha de inspirar el sistema de sanciones penales. El tratamiento
resocializador consiste en crear en el condenado posibilidades de participación en
los sistemas sociales y en ofrecer alternativas al comportamiento criminal.
 Otros principios penales: existen otros principios rectores que guían la actuación
jurídico-penal en el Estado de Derecho. Destacan el principio de subsidiariedad, el
principio de fragmentariedad, el principio de coercitividad o coactividad de las
normal penales, y, más dudosamente, el principio de intervención penal mínima.
5. Principio de resocialización
En el Estado de Derecho, la pena es una sanción jurídica que no se impone por capricho o por
azar, no es un instrumento de uso arbitrario para el legislador. Ha de estar orientada al
cumplimiento de la función preventivo-especial a través de la resocialización del delincuente,
en cuanto destinatario singular de la incriminación legal. El condenado a una pena es un sujeto
socialmente recuperable, y esta es la filosofía que debe inspirar el sistema de penas de acuerdo
con el programa de los fines de la pena proclamado en el artículo 25.2 CE: “Las penas privativas
de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción
social…”. Este precepto no identifica el único fin que han de perseguir y al que han de estar
orientadas las penas ni las sanciones penales, pero sí proclama una fundamental pauta
normativa y un básico criterio político-criminal que ha de inspirar el sistema de sanciones
penales. El tratamiento resocializador consiste en crear en el condenado posibilidades de
participación en los sistemas sociales y en ofrecer alternativas al comportamiento criminal.
 Artículo 25
1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento
de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación
vigente en aquel momento.
2. Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la
reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado
a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos
fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados
por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En
todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes
de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su
personalidad.
3. La Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente,
impliquen privación de libertad.
6. Política criminal y Derecho penal mínimo.
Existen posturas deslegitimadoras o abolicionistas que alcanzaron su apogeo en la década de los

setenta y ochenta del siglo XX y que propugnaban la desaparición del Derecho penal. Entre estas
posturas destaca el Derecho penal mínimo defendido por Ferrajoli y Baratta.
La corriente del Derecho penal mínimo tiene el acierto de proponer una intervención limitada
y racional del sistema punitivo, pero sus propuestas no pasan, en muchos aspectos, una nómina
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de deseos y buenas intenciones sin mayor concreción; es una aspiración idealista, una utopía
más que una realidad.
El término política criminal fue acuñado, a finales del siglo XVIII, por los juristas Kleinschrod y
Feuerbach, quienes concebían la política criminal como un arte de legislar. La conformación de
la Política criminal como disciplina científica no se alcanzó hasta muy avanzado el siglo XIX, de
la mano de Von Liszt.
El Derecho penal termina allí donde comienza la Política criminal, y viceversa. No hay Derecho
penal sin Política criminal ni Política criminal sin Derecho penal. Silva Sánchez asevera que todo
el Derecho penal se integra en la Política criminal. Este planteamiento no es plenamente
convincente por: en primer lugar, potencia superlativamente el papel de la Política criminal
frente a la Dogmática penal y en segundo término, lleva a la confusión entre Derecho penal y
Política criminal.
7. Principio de legalidad.
En Derecho penal rige el principio de legalidad, que es una máxima fundamental del Estado de
Derecho. De acuerdo con este principio, la única fuente de creación del Derecho penal en
sentido estricto es la ley, y esta reserva de ley se extiende tanto a la definición de delitos cuanto
a la imposición de penas:
1) La única forma de crear tipos de delito es mediante una ley y no mediante una
disposición normativa de rango inferior.
2) No puede imponerse ninguna sanción penal a una acción que no esté prevista como
delito o falta en una ley vigente anterior a su realización.
Destacar la importancia de la ley en Derecho penal es tarea superflua por evidente. La ley es la
única forma en que el legislador penal puede expresarse, al menos a la hora de configurar delitos
y definir penas. La ley desempeña un papel creador imprescindible. No existe otro mecanismo
normativo para crear delitos y penas al margen de la ley, que en España ha de ser una Ley
orgánica.
Es el único principio que puede proporcionar un fundamento seguro a la administración de
justicia. En el moderno Estado social y democrático del Derecho el principio de legalidad es una
garantía de seguridad jurídica, y también de implícito reconocimiento de libertad: en Derecho
está permitido todo aquello que no está prohibido por la ley. El principio de legalidad de los
delitos y las penas es comúnmente expresado por la expresión latina “nullum crimen, nulla
poena, sine lege”. Esta formulación se debe a la obra de Feuerbach.
El principio de legalidad penal constituye una exigencia insoslayable de la que no puede
prescindir el legislador penal y que ha de guiar su actuación a la hora de crear delitos y penas.
Constituye un principio fundamental que contiene un arsenal de garantías y de exigencias
normativas del máximo rango. Es tradicional destacar, por un lado, las garantías jurídicas que
implica el principio de legalidad y, por otro, las exigencias político-criminales que lleva implícita.
Las garantías jurídicas son la esencia del principio de legalidad, sin esas garantías no hay
principio de legalidad. En consecuencia, puede hablarse más propiamente del programa
dogmático y político-criminal del principio de legalidad, cuyo contenido material lo integran
las siguientes garantías jurídicas:
1. Principio de taxatividad (“nullum crimen, nulla poena sine lege certa”): La descripción
legal exige una lex certa. La ley ha de describir un delito con la máxima claridad y
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concisión posibles. Ha de describir qué acción u omisión es seleccionada por la norma

penal, qué elementos caracterizan la conducta, y qué sanción penal se establece para
la misma. Si no fuera así, se vulneraría gravemente el principio de seguridad jurídica,
infringiéndose el principio de certeza y comprometiéndose la propia legalidad material
de la norma penal. En resumen, conlleva el principio de determinabilidad criminal, que
exige que el delito y la pena se definan en una ley determinante y determinada.
2. Principio de prohibición de la analogía (“nullum crimen, nulla poena sine lege stricta”):
La ley ha de ser una lex stricta, que prevé una sanción penal para una concreta acción
humana. No puede aplicarse una pena a una acción parecida o análoga a la prevista en
la letra de la letra.
3. Principio de prohibición de retroactividad (“nullum crimen, nulla poena sine lege
praevia”): para que pueda sancionarse una acción como delictiva, tal acción ha de ser
prevista como delito con anterioridad a su realización. Este requisito impide crear una
ley ad hoc para sancionar una acción que ya es realidad. La ley penal creadora solo tiene
efectos ext tunc desde el momento en que entra en vigor hacia el futuro, pero no
efectos ex ante. Presenta dos facetas distintas: la garantía penal y la garantía criminal.
4. Principio de prohibición de Derecho consuetudinario (“nullum crimen, nulla poena
sine lege scripta”): La ley escrita es la única fuente de creación de delitos y las penas:
solo mediante una ley puede crearse una figura delictiva y asociar una pena a una
concreta conducta humana. Esta exigencia supone la existencia de una ley escrita y
válida, positivada e integrada en el ordenamiento jurídico. Se excluye la posibilidad de
que sean fuente del Derecho penal otras instancias normativas no escritas, por ejemplo:
el Derecho consuetudinario.
5. Otros principios procesales penales: entre ellos el principio “nemo iudex sine lege”,
que contiene la garantía jurisdiccional o judicial, donde únicamente pueden aplicar la
ley aquellos órganos y jueces que sean legalmente competentes en una materia e
instancia concreta; y el principio “nulla poena sine legale judicium”, que plasma la
garantía de ejecución penal, nadie puede ser penado si no es a través de una sentencia
judicial conforme a la ley.
El principio de legalidad es una exigencia jurídica irrenunciable que encuentra expreso

fundamento jurídico en la Constitución española, en los artículos 81.1, 63.1, 9.3, y 25.1, y en el
vigente Código penal, que lo plasma en varios preceptos de su articulado:
 Con carácter general en el artículo 10 CP dispone que “Son delitos las acciones y
omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley”. Es elemento imprescindible que
la acción u omisión sea prevista en una ley.
 Con carácter específico, algunos de los principios integrantes del principio de legalidad
penal se consagran expresamente en el artículo 1.1 CP (principio de prohibición de
retroactividad en su vertiente criminal), el artículo 1.2 CP (principio de taxatividad y de
irretroactividad en las medidas de seguridad), el artículo 2.1 (principio de
irretroactividad en su aspecto penal), el artículo 3.1 (garantía jurisdiccional y de
ejecución penal), y otros.
8. Concepto del delito y sus componentes
El binomio esencial del Derecho penal viene integrado por la pareja de conceptos delito/pena.
El delito es el presupuesto conceptual y el fundamento jurídico de la sanción penal., y la pena
es la legitima consecuencia jurídica del delito, esto es, la sanción punitiva que se impone al acto
delictivo. Existen otros elementos esenciales del Derecho penal, como el binomio injusto
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típico/medida de seguridad, pero el delito y la pena son los elementos básicos del Derecho
penal por antonomasia.
El delito y la pena son dos conceptos antagónicos entre sí, pero que al propio tiempo se
muestran interdependientes y correlativos recíprocamente. Ello significa, por un lado, que
delito y pena se contraponen conceptualmente en cuanto categorías antitéticas, de manera
que uno no puede ser explicado sin el otro, es decir, se exigen mutuamente. Del binomio
delito/pena se extraen, pues, dos principios esenciales: no existe ningún delito que no sea
conminado con una pena, y no existe ninguna pena que no presuponga la previa comisión de
un delito.
El delito es la infracción criminal, y en cuanto tal constituye el presupuesto conceptual y el
fundamento jurídico de la pena. Por su parte, ésta no es la única pero sí la más grave de cuantas
sanciones puede imponer al autor del delito el ordenamiento jurídico.
El delito no es un suceso natural sino la expresión de un sentido con relevancia normativa,
mediante el cual un sujeto plenamente imputable afirma su disconformidad con una norma
jurídica y pone en entredicho la vigencia de la misma: esto es, defrauda una expectativa
normativa, lesionando o poniendo en peligro un bien jurídico. El Ordenamiento jurídico ha de
reaccionar imponiendo al culpable una pena, cuyo significado es el siguiente: de un lado, afirma
que la norma quebrantada sigue manteniendo su vigencia, y, de otro, confirma la necesidad de
protección del bien jurídico lesionado o puesto en peligro con la comisión del delito y persigue
el fin de prevenir futuras agresiones al objeto de tutela típica mediante la ulterior comisión de
delitos.
El concepto de delito se configura dogmáticamente por la confluencia de varios elementos: la
acción en sentido amplio (engloba a la acción y a la omisión), la tipicidad, la antijuricidad, la
culpabilidad y la punibilidad. Cuando concurren todos esos elementos al mismo tiempo
estamos en presencia de un delito. Si falta siquiera sea uno de los elementos, no hay delitos.
¿Cómo han de estar situados los elementos del delito? A esta pregunta podríamos responder
igualmente con un símil arquitectónico: el delito es, desde esta perspectiva, equiparable a una
pirámide. En esta pirámide cada estrato valorativo, cada escalón, es necesario para pasar al
siguiente. Una vez concurren todos ellos, nos encontramos ante un delito. En cambio, si falta
alguno, no hay delito.
Punibilidad
Culpabilidad
Antijuricidad
Tipicidad
Conducta (Acción u omisión)
Como cada elemento presupone al anterior, la descripción del delito como acto punible significa
que además se trata de una acción necesariamente típica, antijurídica y culpable. Por ello, el
delito se define desde el punto de vista dogmático como la acción típica, antijurídica, culpable
y punible.
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a) Acción u omisión: todo delito exige, como punto de partida, la realización de una acción
u omisión penalmente relevantes. El Derecho penal sanciona como delito únicamente
conductas personales exteriores voluntarias, y no meros pensamientos internos ni
acontecimientos no humanos. Ello significa que el Derecho penal rige el principio del
hecho, del acto o de la acción. No se sanciona al hombre por lo que es, sino por lo que
hace.
b) Tipicidad: con este elemento se identifica la subsumibilidad o adecuación de la
conducta a un precepto legal incriminador. En ese sentido, decimos que la conducta de
matar a una persona es típica, porque es reconducible a un tipo legal de delito, en este
caso: el delito de homicidio.
c) Antijuricidad: expresa la contrariedad de la acción típica a la norma jurídica y esa
confrontación ha de ser tanto formal como material: antijuricidad formal significa
infracción o quebrantamiento de la norma vigente, y antijuricidad material significa
lesión o puesta en peligro de un bien jurídico protegido por la ley penal. A la acción
típica y antijurídica se le llama también injusto típico.
d) Culpabilidad: es un juicio de reproche normativo y subjetivo que dirige el
ordenamiento jurídico al autor del acto típico y antijurídico: la culpabilidad expresa la
imputación subjetiva del injusto típico a su autor y la responsabilidad penal a que el
mismo se hace acreedor por la realización de la conducta que pudo y debió haberse
abstenido ejecutar.
e) Punibilidad: significa susceptibilidad, necesidad, y merecimiento de la pena a que
(desde el punto de vista jurídico-penal y político-criminal) es acreedora la acción típica,
antijurídica y culpable en cuestión. Algunos autores consideran que la punibilidad no es
propiamente un elemento del delito, sino algo accesorio o derivado, relativo a la
determinación de la pena y perteneciente al ámbito de las consecuencias jurídicas del
delito. Esta noción confunde punibilidad (elemento del delito) con penalidad
(característica relativa a la mensuración de la pena).
Cuando la conducta reúne todas estas características, que son elementos esencialmente
constitutivos de la categoría normativa de infracción penal, nos encontraremos ante el concepto
jurídico de delito.
La ausencia de al menos uno de ellos determinará que ya no tengamos delito: tertium non
datur. Hasta ahora hemos visto el aspecto positivo de los elementos del delito. Pero estos
elementos también tienen un aspecto negativo: se trata de aquellas causas o fundamentos
legales que si concurren excluyen cada elemento del delito. A estas causas se las llama
elementos negativos o negadores del delito. Pueden darse situaciones de:
a) Ausencia de acción: no cualquier movimiento corporal externo constituye,
automáticamente, una acción con relevancia penal, sino que existen algunas
limitaciones, bien sea por idoneidad del sujeto (no existe un sujeto activo idóneo para
llevar a cabo una acción penalmente relevante) o bien por la presencia de una causa de
ausencia de acción (El ser humano a veces ejecuta actos externos que, a pesar de la
capacidad básica de acción personal de su autor, no constituyen acción en sentido
penal, al mediar una causa de ausencia de acción, ya sea por incapacidad física o por
incapacidad psíquica).
b) Ausencia de tipicidad: acción penalmente relevante no es cualquier conducta humana
sino únicamente la acción típica. La falta de tipicidad se da en dos casos esenciales: en
la falta de un elemento del tipo/ausencia de tipo (por ejemplo, en vez de matar a una
persona, acto tipificado como homicidio, matar a su perro, que no sería homicidio) y en
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la causa de atipicidad/fundamento jurídico excluyente de la tipicidad (existen

determinadas causas que excluyen la tipicidad de la conducta, puede citarse la
adecuación social de la conducta o el consentimiento relevante del titular del bien
jurídico, que, no siempre pero sí a veces, excluye la tipicidad de un elemento).
c) Ausencia de antijuricidad: no toda acción típica es antijurídica, sino sólo aquellas que
en el caso concreto contratarían el precepto legal y no son realizadas bajo el amparo de
ninguna causa de justificación prevista y autorizada por una (especial) norma de
permisión.
d) Ausencia de culpabilidad: no toda acción típica y antijurídica (injusto típico) es
culpable y no lo es cuando concurre una causa de inimputabilidad (que el sujeto es
incapaz de culpabilidad) o una causa de inculpabilidad o de exculpación. En estos casos
el sujeto activo será autor de un injusto típico.
e) Ausencia de punibilidad: la acción culpable no será punible si, excepcionalmente, por
motivos político-criminales, no existe necesidad ni merecimiento de pena ni la acción
es susceptible de ser mencionada penalmente, al concurrir una excusa absolutoria.
9. Imputabilidad, culpabilidad.
Imputabilidad: expresa la capacidad subjetiva de culpabilidad en función de las facultades

psíquicas del autor de conocer y comprender la norma por él quebrantada. Es imputable quien
tiene idoneidad para responder de la realización del injusto típico, en la medida en que puede
comprender el sentido de la norma y autodeterminarse conforme al mismo.
Es inimputable quien adolece del déficit psicológico de carencia de tales facultades de

comprender el sentido de la norma o de determinarse conforme a esta comprensión. El
imputable puede ser sancionado con una pena en función de su culpabilidad, y el inimputable
con una medida de seguridad por su peligrosidad criminal.
La actual Dogmática penal ubica la imputabilidad en la imputación subjetiva y la entiende como

aquel presupuesto de la culpabilidad que expresa la capacidad personal del sujeto de poder
responder por su acción. Principio iuris et de iure = el menor de edad es inimputable.
Culpabilidad: es el reproche personal normativo por la realización de un injusto típico. Su

naturaleza normativa expresa el juicio jurídico de reproche personal por el injusto típico
realizado por quien tiene capacidad personal y libertad de autodeterminación de conducta en
el sentido normativo y opta por no motivar su conducta en el mismo y quebrantar la norma
realizando el injusto típico.
Al autor no corresponde ningún juicio de culpabilidad cuando a él no le pudo haber sido exigible
otro comportamiento. En sentido normativo es demostrable el hecho de que el autor del injusto
típico pudo actuar de otro modo a como lo hizo, conforme a las condiciones personales de
conducta, por lo que es susceptible de ser subjetivamente imputado como responsable de una
acción antinormativa.
10. Articulo 31 bis: responsabilidad de las personas jurídicas.

1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente
responsables:
a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio
directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando
individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están
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autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan

facultades de organización y control dentro de la misma.
b) b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en
beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la
autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido
realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de
supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas
circunstancias del caso.
2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior,
la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes
condiciones:
1ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la
comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de
vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para
reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;
2ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención
implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes
autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la
función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;
3ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los
modelos de organización y de prevención y
4ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de
supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición
2.ª
En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de
acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.
3. En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se

refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano
de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones
aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de
pérdidas y ganancias abreviada.
4. Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado 1, la
persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito,
ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte
adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de
forma significativa el riesgo de su comisión.
En este caso resultará igualmente aplicable la atenuación prevista en el párrafo segundo

del apartado 2 de este artículo.
5. Los modelos de organización y gestión a que se refieren la condición 1.ª del apartado 2
y el apartado anterior deberán cumplir los siguientes requisitos:
1º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que
deben ser prevenidos.
2º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación
de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las
mismas con relación a aquéllos.
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3º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para

impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
4º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al
organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de
prevención.
5º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el
incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
6º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación
cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o
cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la
actividad desarrollada que los hagan necesarios.
11. Formas de la acción típica: acción y omisión.
El concepto penal de acción constituye el primer elemento del delito. Nos referimos a él no
como sinónimo de acción stricto sensu sino de conducta o de comportamiento que adquiere
una relevancia en Derecho penal.
Tanto la acción como la omisión consisten substancialmente en la infracción de un deber: en el
primer caso se infringe una norma prohibitiva y en el segundo, una norma preceptiva. Dentro
de la modalidad omisiva de acción, pueden distinguirse dos formas de realización del tipo: la
omisión pura o propia y la comisión por omisión (también llamada omisión impura o impropia),
que se diferencian en función del deber que se infringen en cada caso. De ese modo, tres son
las modalidades o formas de la acción penal en Derecho penal.
I. Acción:
La modalidad más tradicional de manifestación de la conducta es la acción stricto sensu,

antiguamente conocida como acción positiva o acción activa. En torno de esta forma de acción,
que exige la realización de un movimiento corporal sensorialmente perceptible, se ha
construido la Dogmática penal tradicional. Constituye aquella forma de conducta que infringe
una norma prohibitiva a través de la ejecución de un determinado comportamiento positivo
por parte del sujeto.
La norma contiene una prohibición y dicha prohibición es puesta en entredicho mediante una
conducta exterior que se opone al contenido de la misma. La modalidad activa de la conducta
no plantea problema alguno, pues su estructura exterior evidencia la infracción de un deber
jurídico.
II. Omisión pura o impropia:
Los delitos de omisión pura o propia consisten en no efectuar la conducta normativamente

debida. La doctrina penalista ha resaltado que se trata de un deber penal no asumido
anteriormente por el sujeto, deber penal que la norma impone a todo aquel que se halle en la
situación descrita en la misma. La omisión pura sanciona la no ejecución de la conducta concreta
socialmente esperada y jurídicamente exigida por la norma al sujeto ante una determinada
situación en la que cabe esperar que realice una conducta de mínima solidaridad que el sujeto
omite cumplir.
La omisión (y también la acción) penalmente relevante consiste siempre en la infracción de un
deber. La única diferencia normativa existente entre acción y omisión (y, dentro de ésta, entre
omisión pura y comisión por omisión) no consiste en que una supone un movimiento corporal
y la otra la ausencia de ese movimiento, sino precisamente el deber jurídico en que en cada
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caso se infringe. Por ello, las peculiaridades o características esenciales de la omisión pura o
propia hemos de encontrarlas en torno a la noción de deber, y concretamente en lo que se
refiere a:
a) Naturaleza del deber (deber de solidaridad mínima): se infringe un deber positivo que
conmina a toda persona a realizar una conducta positiva auxilio, salvamento o
colaboración en una situación de necesidad o desgracia. El deber de solidaridad se
diferencia, en tanto deber positivo, del deber negativo, cuyo contenido consiste en no
dañar a los demás. En la solidaridad mínima no basta con no causar daño, sino que se
exige hacer alguna conducta expresa de salvamento o de colaboración en beneficio de
un tercero o de la colectividad.
b) Titularidad del deber de solidaridad mínima: esta clase de deber afecta u obliga a todo
el mundo que se encuentre en la situación normativa. No se trata de un deber de
garante, que obliga únicamente a concretos sujetos especialmente determinados, sino
de un deber que no exige relación previa alguna entre autor y víctima, ni conducta
precedente de peligro al bien jurídico del autor, sino que otorga una protección erga
omnes a un bien jurídico. El titular del deber de solidaridad es cualquier persona, sin
requerirse en el autor una cualificación o rol especial, sino únicamente el rol general o
común de ciudadano.
c) Alcance del deber: el Derecho penal no exige del ciudadano que sea, siempre y en toda
circunstancia, un héroe. No le obliga, por tanto, a lo imposible, sino únicamente a una
conducta general y común de mínima solidaridad con los demás. El deber de solidaridad
tiene, pues, un límite: no se imputa cualquier resultado material que se derive de una
situación peligrosa, sino únicamente el no haber realizado una actividad de salvamento
o de información. La omisión pura se equipararía a la responsabilidad por delitos de
mera actividad, que son aquellos que no exigen para su consumación un resultado
material, sino que se consuman por la mera realización de la acción penalmente
relevante.
El deber de solidaridad da cuerpo y contenido a la omisión pura. Este deber es un producto del
Estado social de Derecho. En todo caso, la solidaridad mínima no es un deber moral, sino un
deber propiamente jurídico para el bienestar de la generalidad.
La naturaleza jurídica del delito de omisión pura ha sido discutida en la doctrina, distinguiéndose
varias posturas diferentes:
 Teoría de la omisión como un puro “no-ser”: la esencia de la omisión estriba no ya en
no ser acción sino en un auténtico no ser nihilista.
 Teoría de la omisión como concepto negativo de la acción: omisión por contraposición
a la acción, de manera que ambos conceptos, aun siendo opuestos (la omisión es la otra
cara de la moneda de la acción), también se exigen mutuamente
 Teoría del no hacer una acción esperada: la omisión es, siempre, “no hacer una acción
jurídicamente esperada”, lo cual exige la existencia de una acción esperada que se
omite y la posibilidad de haber querido dicha acción esperada.
Los supuestos típicos consignados en nuestro Código penal son escasos. El más representativo
es la omisión del deber de socorro (art. 195 CP). Otros tipos de omisión pura son la omisión de
impedir la comisión de delitos o de promover su persecución (art. 450 CP), y la omisión del
deber de promover la persecución de delitos (art. 408 CP).
III. Comisión por omisión/omisión impura o impropia:
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En cierto modo, la comisión por omisión constituye una forma mixta o hibrida de realización de
la conducta: por un lado, consiste en la infracción de una norma prohibitiva (como ocurre en
los supuestos de acción positiva) y, por otro, el delito consiste en un no hacer (como en los casos
de omisión pura o propia).
Al igual que la omisión pura, también la comisión por omisión viene especialmente caracterizada
por el deber jurídico infringido por el omitente: en aquel caso era un deber de solidaridad, en
este es un deber de garante. Las características son:
a) Naturaleza del deber (deber de garante): en la comisión por omisión por omisión se
infringe un deber de garante. Se trata de un deber que corresponde a aquellos sujetos
situados en una posición de garantía o en una posición de garante. La posición de
garante se vincula con la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado. La
diferencia entre la naturaleza penal o extrapenal del deber, sino en el contenido y en
el alcance de cada uno de esos deberes (rol común versus rol especial, o si se quiere:
responsabilidad penal por solidaridad versus responsabilidad penal de garante).
b) Titularidad del deber de garante: el deber de garante no afecta a todo el mundo, sino
exclusivamente a sujetos especialmente obligados. La infracción de este deber origina
una responsabilidad de garante: comisión por omisión. El deber de garante se vincula
con la idea de institución jurídica.
c) Alcance del deber: en ocasiones, el ordenamiento jurídico no espera de un concreto
ciudadano que se comporte como cualquier otro, si no que espera algo más: ese algo
más, es plus de responsabilidad, es el deber de garante. La principal consecuencia
práctica de esta responsabilidad agravada es que no sólo se imputa la omisión
impropia, sino que también el resultado material.
d) En consecuencia, la posición de garante da la medida de la propia responsabilidad del
sujeto. Por ello, existe una correlación entre el deber de garante e imputación objetiva:
el garante es competente jurídicamente para evitar lesiones de derechos, de manera
que la posición de garante se vincula con una especial competencia para controlar el
riesgo para los bienes en peligro, con el expreso deber de evitación del resultado.
Tradicionalmente, se han manejado como fuente de la posición de garante la ley, el contrato, el

actuar precedente peligroso (injerencia) y la asunción de hecho.
a) La primera e indiscutida fuente es la norma jurídica, entendida en sentido amplio, que
abarca todo precepto jurídico positivo, cualquiera que sea su rango normativo. A la
norma jurídica se le asimila por sus efectos el contrato, que alude al comportamiento
jurídicamente exigible proveniente de acuerdo bilateral entre las partes.
b) Otra fuente es la directa asunción de hecho de la posición de garante. La asunción de
una posición de garante supone que un sujeto en principio ajeno a tal posición se
subroga en la situación que ocupa alguien que sí es garante. Esta asunción subrogatoria
puede provenir por contrato, por una gestión de negociaciones o cualquier conducta
concluyente de la aceptación de aquél, pero la idea clave consiste en la asunción fáctica
de la situación de la situación de garante, que genera una expectativa social de
conducta fundamentada en una confianza jurídica, no de solidaridad sino de garante.
c) La actuación peligrosa precedente, conocida como injerencia, significa que quien realiza
una previa conducta peligrosa se convierte en garante de la situación de peligro,
debiendo disminuir o neutralizar el riesgo jurídicamente desaprobado creado por el
sujeto. Si no lo hace, responde como garante de la producción del resultado material.
A juicio del profesor Polaino, la opinión sobre el tema mejor fundamentada consiste en
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afirmar que toda actuación peligrosa precedente genera una posición de garante,
aunque la conducta sea fortuita.
d) Otro criterio que maneja la doctrina entre las fuentes de la posición de garante se halla
en la estrecha relación familiar, amical o sentimental entre víctima y ofensor. En estos
casos, la existencia de una comunidad de intereses o de comunidad de peligro genera,
para algunos autores, un especial deber de actuar que sitúa al omitente en posición.
e) Un autor alemán, Ludwig Traeger, puso de relieve las deficiencias que, en la práctica,
originaba el criterio del hacer precedente. Pone así de manifiesto la idea del dominio
de la cosa, cuya base esencial es la obligación del propietario que domina la situación a
actuar conforme a un determinado rol y en garantía de un determinado bien jurídico.
f) Otros autores consideran que la expectativa social genera de por sí un especial deber
jurídico de garante, de conformidad con el rol que el omitente desempeñe en la
sociedad. En todo caso, el garante-omitente será aquel sujeto que quiebra o defrauda,
por mor de su omisión, la expectativa social de actuar, pudiendo y debiendo hacerlo. El
criterio de mensuración de la aludida esperanza social es el rol que el omitente
desempeña en la sociedad: en función de su posición en el grupo social se determinará
la exigibilidad de un determinado deber, de una determinada forma de conducta.
ARTÍCULO 11 CP:
Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por
omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor,
equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la
omisión a la acción:
a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente
protegido mediante una acción u omisión precedente.
12. Imputación objetiva: principios y ejemplos del libro.
I. Principio del riesgo permitido (familiarización con el riego)
Las Sociedades modernas son Sociedades de riesgo. Multitud de acciones cotidianas exponen a
quienes las realizan a riesgos en diferentes magnitudes. Existen riesgos naturales o inevitables
y riesgos humanos, que a su vez pueden ser incontrolables o perfectamente controlables,
voluntarios e imputables. No todos los riesgos tienen la misma consideración para el Derecho
penal. Desde el punto de vista normativo, existen riesgos permitidos y riesgos no permitidos.
No existe un límite matemático exacto que los delimite al respecto. Ello quiere decir que el
grado de permisividad lo delimita la propia sociedad, en función de sus expectativas sociales.
Al margen de dónde se sitúe la línea fronteriza de la permisividad social, lo cierto es que en las
Sociedades actuales existe una conciencia del riesgo que ha originado que la misma sociedad se
haya familiarizado con el riesgo. El ser humano como ser social es, de por sí, generador de
riesgos. Pero si, como afirmamos, la Sociedad tolera parte de esos riesgos, entonces se le está
reconociendo al ciudadano una cierta capacidad de gestión de esos riesgos, de modo que se
convierte en un sujeto (parcialmente) idóneo en la gestión de riesgos sociales.
La Sociedad concede a quien es creador de riesgos también cierta capacidad de gestión para
disminuir o eliminar ese riesgo. Es decir, la capacidad de gestión de un riesgo tiene como
fundamento, paradójicamente, la permisividad social ante la creación del mismo. Y todo ello
genera una familiarización con el riesgo. Estos riesgos abarcados por la libertad del ciudadano
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son riesgos permitidos, tolerables, socialmente adecuados, que no dan lugar a responsabilidad
alguna.
Existen también riesgos no permitidos, esto es, riesgos que sobrepasan la cota de lo
normalmente permisible en la Sociedad en función de las expectativas de cada lugar y de cada
momento. La creación o la no neutralización de esos riesgos sí genera una responsabilidad. En
estos casos, para saber si se ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado es preciso revisar
el cometido de deberes inherentes al rol que obligaban al sujeto.
II. Principio de autopuesta en peligro, actuación a riesgo propio o imputación a la víctima.
Se fundamenta en dos principios jurídicos básicos: por un lado, en la libertad de la persona, y,

por otro, en el principio de autorresponsabilidad. Conforme a ello, cada cual es libre de
organizar su vida como quiera, pero en todo caso responde de su decisión. El problema se
plantea cuando, junto a la autopuesta en peligro, participa también en el hecho lesivo desde un
punto de vista objetivo otro sujeto que, en principio, actúa en ejercicio de su rol. En estos casos,
el ejercicio del rol excluye la participación punible, de manera que seguimos estando ante
supuestos de imputación a la víctima. De este principio, dado la multitud de supuestos que
derivan de este conflicto, salen una serie de conclusiones:
1) Quien actúa en ejercicio de su libertad resultando autolesionado acarrea él mismo
con la responsabilidad por la autolesión.
2) Quien limita o anula la libertad de decisión de otro responde de alguna forma
en la heterolesión ajena, aunque el que resulta lesionado haya (co)configurado
objetivamente el hecho.
3) No son imputables las consecuencias derivadas de una heteropuesta en peligro
si esas consecuencias no eran previsibles: lo imprevisible no es imputable.
MIRAR EJEMPLOS PGS. 107/108
III. Principio de confianza
Las relaciones sociales se encuentran un firme apoyo en la confianza mediada por lo social. Uno
confía razonablemente en que los demás ciudadanos respetarán la norma. Es posible que se
equivoque, pero, en condiciones normales, la confianza existe y esa confianza impulsa la
relación social.
La confianza social fomenta la interrelación de los ciudadanos y, además, facilita el
desenvolvimiento de la Sociedad. Por ello, la confianza precisa una pluralidad de sujetos.
Conforme a este principio, quien cumple su rol y confía razonablemente en que los demás
también lo van a cumplir queda exento de responsabilidad.
Tiene algunos límites o excepciones. La confianza nunca es unilateral, sino bilateral. Se confía,
pues, en quien ofrece confianza. Ergo si alguien, por su conducta manifiestamente antijurídica
o incorrecta, niega la posibilidad de que se confíe en su comportamiento, entonces no puede
alegarse en favor de uno que se ha confiado en él para verse, de esa forma, excluido de la
participación propia.
IV. Principio de prohibición de regreso: ¿imputación por cumplimiento del rol?
Plantea en la moderna teoría de la imputación objetiva: ¿puede imputarse a alguien por

participación en un delito no obstante estar ejerciendo su propio rol social? Estos supuestos
de prohibición de regreso presentan, pues, la siguiente estructura: un sujeto realiza una
conducta en ejercicio de su rol y en ese sentido se dice que su conducta es neutral o
estereotipada; pero sucede que otro sujeto emplea esa conducta en su beneficio concediéndole
21
un sentido delictivo. La pregunta que se plantea es: ¿mantiene la conducta de quien ejerce el
rol su originario sentido neutral (adecuado al rol, socialmente inocuo) o pierde ese sentido
pasando a ser un comportamiento teñido de sentido delictivo?
La doctrina mayoritaria contestaría a esta cuestión de la siguiente manera: si lo sabe, entonces

es partícipe (pues su conducta ya no es una conducta neutral, sino colaboración con un delito);
en cambio, si no lo sabe, no responde de nada. Pero se plantea la cuestión de si el mero
conocimiento es suficiente para la imputación.
La existencia o no de un delito depende de una infracción objetiva de un deber inherente a un

rol, pero no de un aspecto subjetivo como es el conocimiento. El rol es, siempre, una garantía
para quien lo realiza, pero es algo más: es un modo de posibilitar los contactos sociales. Por
ello, si al ciudadano que ejerce su rol puede desposeérsele de la protección que él mismo acarrea
por el hecho de que sabía algo o por la circunstancia de que su prestación es aprovechada por
otros para cometer un delito, entonces se está situando en una posición de gran debilidad, y se
le está desprotegiendo arbitrariamente por el hecho de adecuar su comportamiento a la norma
jurídica. Y además: con ello, se está imposibilitado que los contactos sociales se mantengan
dentro de un mínimo nivel de estabilidad y de seguridad.
Del delito en cuestión responden quienes configuraron su ámbito de organización de tal manera
que infringieron deberes pertenecientes a su rol y determinaron que se produjera una lesión.
Pero no responden en cambio (prohibición de regreso) quienes realizan aportes cotidianos o
neutrales en ejercicio de su rol ni quienes acceden a determinados conocimientos, no obstante
ser dichos aportes configuradores objetivamente de un suceso delictivo.
La prohibición de regreso se basa en un elemento fundamental: la conducta del titular del rol
ha de estar teñida de neutralidad y una conducta es neutral cuando precisamente se realiza en
el seno del ejercicio de un rol social, o lo que es lo mismo: una conducta neutral (adecuada a un
rol) es aquella que, por definición, carece de sentido delictivo. El sujeto no responde porque
no es garante de lo que el autor haga con su aportación.
Existen otros casos dudosos, a los que Jakobs denomina contextos caóticos y Polaino-Orts
situaciones de inminencia de riesgo. En ellos, el sujeto que realiza el rol, en principio, tiene en
su poder la llave para impedir una lesión inminente de un bien jurídico, de manera que se
convertiría en garante de la situación. Esta circunstancia determinaría que el rol inicial sucumbe
ante la inminencia del riesgo, dando paso a otro rol diferente (el de garante), de tal manera que
si se realizara una conducta favorecedora de la situación delictiva se haría partícipe de tal delito.
Finalmente, se plantea un problema adicional: el de si se han de imputar los conocimientos

especiales que el sujeto hubiera adquirido, no por el ejercicio estereotipado del rol, sino por una
fuente especial de conocimiento ajena al mismo. Si únicamente puede ser objeto de una
imputación penal la infracción de aquellos deberes pertenecientes, adquiridos o inherentes a
un rol, entonces, consecuentemente, han de quedar fuera de la imputación esos conocimientos
especiales del rol.
13. Causalidad: teoría de la equivalencia de las condiciones, Conditio sine qua non.
La causalidad es la relación natural y biológica de causa-efecto que vincula la manifestación

externa de la voluntad expresada en una acción u omisión y la producción de un resultado
(material o jurídico). Conceptos básicos en esta materia son los de causa y condición: en función
22
de que sean diferenciados o identificados dichos conceptos se formulan las teorías

individualizadoras (que los distingue) y las teorías generalizadoras (que los identifican).
Las teorías individualizadoras diferencian las categorías de causa y condición. Entienden que el
resultado es producto o efecto de muchas condiciones, pero que no todas las condiciones
tienen la misma significación ni idéntica entidad. La causa es la condición penalmente
relevante. Se distinguen:
I. Teoría de la ruptura del equilibrio o de la preponderancia de una condición: La causa es el

factor determinante.
II. Teoría de la condición determinante o cuantitativamente más eficaz: La causa es la
condición más eficaz.
III. Teoría de la condición cualitativamente decisiva: La causa es el impulso decisivo.
IV. Teoría de la condición última: La causa es la condición que se muestra más próxima al
resultado producido.
V. Teoría de la causa eficiente: Distingue tres conceptos: causa, condición y ocasión.
Las teorías generalizadoras no diferencian los conceptos de causa y condición, limitándose a

realizar una selección de las condiciones relevantes. Entienden que causa y condición son una
misma cosa.
I. Teoría de la equivalencia de las condiciones.
Esta teoría postula el principio causa causae causa causati, conforme al cual quien es causa de
la causa es causa del mal causado. Para sus originarios formuladores no puede distinguirse
entre condiciones esenciales y no esenciales, pues todas las fuerzas que cooperan en la
producción del resultado son esenciales: toda condición es causa del resultado producido
conforme al criterio de la Conditio sine qua non, esto es, de la condición sin la cual el resultado
no se produciría.
Sin embargo, es rechazable por varios motivos:
 Adolece del defecto sistemático y dogmático de equiparar nexo causal y

responsabilidad penal, y lleva a conclusiones jurídicas absurdas al ampliar de manera
desorbitada la causalidad a factores causales no directamente conectados con el
resultado y jurídicamente carentes de toda significación causal.
 Binding señaló con ironía que, si las condiciones tuvieran en el orden penal la
importancia que pretende la teoría de la equivalencia de las condiciones, se llegaría al
sinsentido de entender que “todo el mundo es culpable de todo”.
 Aunque el plano ontológico, fáctico o natural todas las condiciones sean conditio sine
qua non de un resultado, ello no debe ser así en el mundo del Derecho: no todo lo que
es, en el mundo del ser, debe ser en el mundo del deber ser. Por ello, es falso que todos
los factores que coproducen un resultado sean de idéntica significación normativa.
 Esta teoría, al no poder admitir la existencia de condiciones favorecedoras ni la
existencia de otras condiciones colaterales igualmente eficaces, fracasa en muchos
supuestos.
II. Teoría de la adecuación o de la causalidad adecuada.
Para esta teoría no toda condición es causa en términos jurídicos-penales, sino sólo aquella
jurídicamente adecuada para producir el resultado. La adecuación de la causa se mide en
23
términos de probabilidad valorizada: es causa la condición que, conforme a la experiencia de la

vida, produce el resultado según lo que acontece generalmente. Existen dos variantes:
 Teoría objetiva, para que la causalidad se determina con arreglo del parámetro objetivo
de la ordinaria regla de vida, en función del conocimiento deducido de la experiencia
que en el momento del hecho tendría el “hombre medio”, o conforme a un pronóstico
posterior objetivo desde el ángulo visual de un observador objetivo que lo contemple
a posteriori según un criterio imparcial, o de prognosis posterior que permita responder
interrogantes.
 Teoría subjetiva, fundada en que la adecuación se determina bien desde el punto de
vista del sujeto activo según sus conocimientos concretos, o bien desde la perspectiva
del juez imparcial que observa el resultado con posterioridad al mismo.
14. Dolo y la culpa: imprudencia, manera de diferenciar el dolo eventual de la culpa con
representación.
El Código penal no contiene en su articulado una definición legal de dolo. Se menciona varias
veces y aún se alude a él indirectamente al regular el error de tipo (que es el reverso del dolo),
pero realmente no se ofrece una definición positiva de lo que sea dolo. La doctrina y la
jurisprudencia se han encargado de definir ese concepto.
La doctrina mayoritaria define el dolo por la confluencia de los dos elementos (cognitivo y
volitivo). De esa forma el dolo se define como el conocimiento y la voluntad de realización de
los elementos del tipo, de manera que se produce un resultado que es conocido y querido por
el autor. Por ello, en los delitos dolosos existe una coincidencia entre lo conocido, lo querido y
lo ocurrido.
Actúa dolosamente quien sabe lo que hace y quiere hacerlo. La doctrina discute cuál es el
ámbito que ha de abarcar tanto el conocimiento como la voluntad. El conocimiento propio de
dolo abarca, por lo general, a la totalidad de elementos (objetivos) del tipo injusto, porque si
el autor yerra sobre alguno de ellos quedará exento de responsabilidad (si el error era
invencible) o responderá en todo caso como delito imprudente (si el error fuera vencible), según
prescribe el art. 14.1 CP al regular el error de tipo.
En la doctrina se discute, en cambio, si además del conocimiento fáctico, esto es, el

conocimiento de elementos del tipo, se requiere, además, conocer que tales hechos integran
un concreto hecho punible.
Los elementos descriptivos son aquellos que describen una conducta u objeto, se aprecian a
primera vista, sin necesidad de una valoración mayor. Los elementos normativos no se aprecian
a primera vista, sino después de una operación valorativa en atención a las circunstancias del
caso. Ello quiere decir que el conocimiento en el que consiste el dolo no puede ser un
conocimiento absolutamente exhaustivo sino un conocimiento general de los elementos
típicos (especialmente de los descriptivos).
Además, se distingue entre elementos esenciales y elementos accidentales del tipo. Los de la
primera categoría son aquellos necesarios para que se produzca el delito (matar en un
homicidio), y los de la segunda son adicionales (alevosía, ensañamiento…). El conocimiento
propio del dolo debe abarcar en lo general los elementos esenciales; no así de los accidentales,
que será objeto de valoración judicial.
24
En cuanto al momento temporal, el dolo ha de apreciarse en el concreto momento de

realización del hecho, no antes ni después.
La doctrina suele distinguir tres clases de dolo:
1) Dolo directo de primer grado: el autor persigue la realización del delito, esto es,
demuestra su resolución inequívoca tendente al fin delito.
2) Dolo directo de segundo grado: el autor no persigue el delito, pero sabe con seguridad
(o casi con toda seguridad) que su actuación dará lugar al delito.
3) Dolo eventual (dolus eventuales), también llamado dolo condicionado: el resultado no
es seguro sino únicamente posible o eventual, y aun así el autor lo acepta en el caso de
que se produzca.
El segundo título de imputación subjetiva es la culposa o imprudente. La doctrina mayoritaria

considera que los términos imprudencia y culpa son equivalentes, aunque considera que el
primero es preferible por ser más accesible al ciudadano lego y más preciso técnicamente. En
contra de esta opinión, Miguel Polaino considera más correcto y preferible el uso clásico del
término de culpa.
Es evidente que la culpa no puede confundirse con la culpabilidad. Ésta es propiamente un

elemento del delito; aquélla un título de imputación subjetiva. Culpable es toda conducta
delictiva con independencia de que se impute a título de dolo o de culpa; es, pues, toda
conducta susceptible de ser reprochada a un autor personalmente imputable.
La imprudencia origina una responsabilidad penal considerablemente más atenuada que la que
origina el delito doloso, aunque ambos casos tienen en común que consisten en la infracción de
una norma y de un deber propio. En la culpa el sujeto no quiere ni persigue ni acepta ni se
representa y asume resultado alguno como posible. Simplemente el sujeto se equivoca, y
ocasiona un resultado típico que le es imputable precisamente por su actuar imprudente.
El Código penal tampoco define la noción de culpa o imprudencia. Corresponde a la doctrina y

a la jurisprudencia definir ese concepto. Actúa culposamente quien infringe el deber objetivo
de cuidado, produciendo un resultado típico cuando debía y podía haber observado una o
obligación que lo hubiera evitado.
Una parte de la doctrina distingue entre culpa consciente y culpa inconsciente: la imprudencia
propia es la culpa inconsciente, esto es: aquella en la que no existe previsión alguna del
resultado. Nos encontramos ante un error objetivo en la gestión de un ámbito de organización
propio; la culpa consciente es una figura híbrida entre la culpa y el dolo (eventual), que se
caracteriza, precisamente, porque el autor era consciente de la situación de riesgo existente.
En la frontera entre el dolo y la culpa se sitúan dos figuras de muy difícil distinción: el dolo
eventual y la culpa consciente. La dificultad proviene de la muy desdibujada línea que separa
ambas categorías, que comparten en cambio algunos elementos básicos: en ninguno de los
casos el sujeto quiere el resultado, pero en los dos puede llegar a aceptarlo caso de que se
produzca. Se han formulado al respecto esencialmente dos teorías: la teoría del consentimiento
o de la aprobación y la teoría de la probabilidad o de la representación.
Según la teoría del consentimiento habrá dolo eventual si el autor consiente o acepta la
producción del resultado, mientras que deberá apreciarse culpa consciente o con
representación cuando el autor confía en que el resultado no se produzca. Esta teoría ha
encontrado una amplia acogida en la doctrina y es acogida por el Tribunal Supremo.
25
Según la teoría de la probabilidad habrá dolo eventual si el sujeto considera probable la

producción del resultado y sobre la base de esa representación actúa, mientras que habrá culpa
consciente cuando el sujeto considere el resultado meramente posible y procede a la actuación
sin representarse en ningún momento como probable la producción del resultado típico.
15. Clasificación de delitos según la tipicidad
Los principales criterios de clasificación de los tipos de delitos son los siguientes:
 Según la forma de la acción (acción y omisión): Los delitos se distinguen según la forma
de realización de la conducta típica:
o Delito de acción: donde la conducta consiste en un hacer activo.
o Delito de omisión pura o propia: donde se infringe un deber de solidaridad
mínima.
o Delito de comisión por omisión: donde se equipara a la omisión a la acción.
 Según el grado de ejecución delictiva (consumados, tentados, actos preparatorios
punibles): según el grado de ejecución del delito se pueden distinguir:
o Delitos consumados: que alcanzan el grado máximo o perfecto de ejecución.
o Delitos tentados: son aquellos realizados en el grado ejecutivo imperfecto de
la tentativa (art. 16.1 CP: Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la
ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o
parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin
embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del
autor).
o Actos preparatorios punibles: son actos externos de manifestación, aun no
ejecutivos de delito, sino meramente preparatorios, y que aun así son delictivos:
conspiración, proposición y provocación (art 17 CP: 1. La conspiración existe
cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y
resuelven ejecutarlo, 2. La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer
un delito invita a otra u otras personas a participar en él, 3. La conspiración y la
proposición para delinquir sólo se castigarán en los casos especialmente
previstos en la ley; art 18.1 CP: La provocación existe cuando directamente se
incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de
eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de
personas, a la perpetración de un delito), y dentro de esta última y como
modalidad singular de la misma, la apología (art. 18 CP: es apología, a los
efectos de este Código, la exposición, ante una concurrencia de personas o por
cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o
enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como forma de
provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación
directa a cometer un delito).
 Según el resultado delictivo (delitos de resultado material y de mera actividad):
o Delitos de resultado material: exigen la producción de una modificación
sensorialmente perceptible producida sobre un objeto material.
o Delitos de mera actividad: no requieren la producción de un resultado material,
lo cual no quiere decir que no tengan resultado.
 Según la intensidad de afectación del bien jurídico (delitos de lesión y de peligro):
o Delitos de lesión: suponen la realización de una conducta que destruye o
menoscaba realmente el bien jurídico digno de tutela.
26
o Delitos de peligro: no se produce una lesión efectiva a un bien jurídico, sino una
puesta en peligro del mismo. Pueden ser de tres clases:
 Delitos de peligro concreto: exigen para su consumación, la producción
de un peligro efectivo al bien jurídico. Este peligro supone un plus
ulterior de la acción y constituye un elemento del tipo.
 Delito de peligro abstracto: el peligro no es elemento constitutivo del
tipo, sino un mero motivo del legislador para desvalorar una presunta
situación de peligro que no es concreta sino difusa, y a veces
meramente ficta.
 Delitos de peligro hipotético (intrínseco): delitos que no exigen ni la
lesión ni la puesta en peligro de un bien jurídico, pero sí la ejecución de
una acción que, por sus características, acredita una idoneidad lesiva
hacia el objeto de protección de la norma.
 Según la gravedad de la afectación al bien jurídico: en función del grado de incidencia
lesiva o afectación de un mismo bien jurídico pueden distinguirse:
o Tipo básico: es el tipo más elemental en la graduación lesiva a un mismo bien
jurídico, aquel sobre el cual operará, si los hubiere, la agravación o disminución
de la pena propias del tipo cualificado y privilegiado respectivamente.
o Tipo privilegiado: representa una menor incidencia lesiva en relación al tipo
básico, de manera que procede a la atenuación o disminución de la pena.
o Tipo cualificado: supone, en relación al tipo básico, una agravación por virtud
de especiales características objeto de desvaloración normativa.
o Delitos sui generis: es un delito propio, autónomo o independiente, aunque
presente cierta relación de analogía o similitud con otro tipo delictivo.
 Según los sujetos:
o Delitos comunes: en los que el sujeto activo es un sujeto indiferenciado,
fungible, intercambiable, esto es: puede ser cualquiera.
o Delitos especiales: el sujeto activo no puede ser cualquiera, sino alguien
especialmente designado por una cualidad o característica específica.
o Delitos de propia mano: aquellos delitos que requieren o reclaman la
realización directa del tipo por parte del autor, en relación de tracto
inmanente, que requiere en el sujeto pasivo del delito una suerte de
participación pasiva.
o Delitos susceptibles indistintamente de autoría directa o mediata: son la
mayoría de los delitos, que pueden ser cometidos por un autor directo o por
persona interpuesta.
o Delitos unisubjetivos o individuales: pueden ser realizados por una sola
persona o por varias, aunque la descripción del sujeto activo es singular,
significa que basta un solo sujeto, aunque pueden ser muchos.
o Delitos pluripersonales o colectivos: exigen una pluralidad de sujetos activos.
Pueden ser:
 De conductas convergentes: participan al menos dos sujetos cuyas
acciones imprescindibles concuerdan en un recíproco consentimiento
en la lesión de un bien jurídico.
 De conductas contrapuestas: exigen que en la acción participen al
menos dos sujetos cuya intervención es imprescindible para que se
produzca el delito, pero requieren que un sujeto actúe voluntariamente
y el otro sujeto manifieste su oposición a la acción.
27
 Según el número de actos típicos:

o Delitos simples: integrados por un solo acto típico.
o Delitos compuestos: la acción se halla integrada por varios actos típicos, que
pueden ser constitutivos de delitos autónomos o no:
 Delitos compuestos de varios actos: exigen al menos dos actos, que
autónomamente considerados no configuran un delito.
 Delitos complejos de varios delitos: exigen la presencia de varios actos
que autónomamente constituyen un delito independiente.
 Delitos mixtos acumulativos: incorporan diversas condiciones del
sujeto pasivo dando lugar a diversas posibilidades de conducta.
 Delitos mixtos alternativos: integran diversas modalidades de
ejecución que alternativamente realizan el tipo, siendo igualmente
relevantes a estos efectos unos y otros.
 Según la determinación de los elementos típicos:
o Tipos cerrados: la totalidad de elementos se concretan en un mismo tipo penal.
o Tipos abiertos (necesitados de complemento o tipos en blanco): no describen
en una misma sede la totalidad de elementos del tipo, sino que se remiten a
otro precepto distinto para describir alguno de ellos:
 Remisión a otro precepto penal para determinar la pena.
 Remisión a otro precepto para describir algún elemento del tipo: por
razón de economía legislativa, en algunos tipos cualificados o
privilegiados no se repite la descripción de los elementos típicos, sino
que se remite a otro.
 Remisión a ley extrapenal: la regulación a la que se remite cumple la
función de fuente de integración de algún elemento del tipo legal.
 Remisión a disposición de rango inferior a ley: la regulación a la que el
tipo legal remito sirve para integrar algún elemento típico del delito.
 Según la configuración objetiva o subjetiva de los tipos de injusto.
o Tipos objetivamente configurados: no contienen en su descripción elementos
subjetivos del injusto.
o Tipos portadores de elementos subjetivos del injusto: exigen, como parte
integrante del tipo, un singular elemento subjetivo del injusto, diferente del
dolo.
 Según la correspondencia entre elementos típicos objetivos y subjetivos.
o Tipos congruentes: en los que existe plena y simétrica correspondencia entre
los elementos objetivos y los elementos subjetivos del tipo.
o Tipos incongruentes: en los que no existe coincidencia entre elementos
objetivos y subjetivos del tipo.
o Delitos preterintencionales: la producción de un resultado objetivo está fuera
de la realización dolosa de la conducta típica del autor, produciéndose un
resultado cualificante, que no debiera fundamentar punición por vulnerar las
exigencias de la imputación subjetiva.
 Otras clasificaciones:
o Según la duración del estado antijurídico:
 Delitos instantáneos: coinciden la realización de la acción y la
producción del resultado.
28
 Delitos permanentes: la producción de un estatus de tipicidad se

mantiene a lo largo del tiempo de una manera legalmente
indeterminada o relativa.
o Según las condiciones de procedibilidad:
 Delitos perseguibles de oficio: la investigación criminal se inicia por
iniciativa del órgano jurisdiccional competente.
 Delitos perseguibles a instancia de parte: exigen denuncia o querella
por parte del ofendido.
o Según la expresión del reproche de culpabilidad por el título de imputación
subjetiva: delitos dolosos y delitos culposos.
o Según la forma de incidencia sobre el bien jurídico: junto a los delitos de lesión
y delitos de puesta en peligro de un bien jurídico, algunos autores distinguen:
 Delitos que consisten en la infracción de un especial deber jurídico: se
infringe un especial deber jurídico, que sustancia el contenido material
del injusto con independencia del alcance de la afectación del objeto de
protección típica.
o Según el móvil y el objeto: se distingue entre:
 Delitos comunes.
 Delitos políticos.
16. Exclusión de acción: actos reflejos, actio libra in cama…
Tradicionalmente se distingue entre causas de ausencia de acción y causas de atipicidad. Se

trata de elementos que si concurren en la externa manifestación de la voluntad del sujeto
excluyen un elemento esencial del delito, bien sea la acción bien la tipicidad.
En las causas de ausencia de acción pueden distinguirse las causas de incapacidad física y las
causas de incapacidad psíquica o moral de acción. Ninguna de las causas de incapacidad (física
o psíquica) absoluta de acción se regula expresamente en el Código penal, pero nadie duda de
su eficacia como causas excluyentes.
La fuerza física irresistible constituye una causa de incapacidad física acción que afecta a la
facultad de realización de la conducta humana. En el vigente texto de 1995 no se describe. Bajo
el concepto de fuerza física irresistible se alude al constreñimiento físico ejercido sobre una
persona, de tal forma que quién actúa no lo hace por voluntad propia, sino violentado por una
voluntad externa que impide al sujeto manifestar su propia voluntad en el mundo externo. El
sujeto sometido a tal presión material propiamente no actúa como ser humano, sino que es
cosificado o degradado a instrumento mecánico. A este tipo de violencia física extrema
anuladora de la capacidad material de acción se la llama vis absoluta o vis ablativa.
La vis absoluta puede provenir bien de un evento natural bien de la acción de otro sujeto
responsable. En estos casos, se excluye la capacidad de acción del sujeto que, en el plano
material (ontológico), aunque el sujeto corporalmente intervenga, en estos supuestos no
responde penalmente porque su intervención ni siquiera es acción en sentido penal, y, por ello,
no infringe ningún deber en el plano del debe ser. Por tanto, en estos casos de fuerza física
irresistible responde quien procura esa fuerza o violencia como autor mediato (hombre de
detrás), que consiste en emplear a alguien (hombre de delante) como instrumento para
cometer el delito.
Para que pueda excluirse la acción, la fuerza física ha de ser realmente irresistible en términos
absolutos, esto es, fruto de una anulación total de la capacidad material de ejercicio de
29
conducta que manifiesta la voluntad humana en el mundo externo. Por lo general, no es

resistible la fuerza que no es previsible, de manera que la fuerza irresistible se equipara en este
supuesto al suceso natural o a lo sumo al caso fortuito.
La incapacidad psíquica de acción comprende el conjunto de supuestos psicológicos en el autor

está desprovisto de la capacidad psíquica de acción personal en términos absolutos, que
impiden la libertad de la voluntad personal en el mundo externo a través de una conducta
personal regida por el psiquismo humano.
La característica normativa de la “voluntariedad” propia de la configuración positiva del

concepto de delito ha sido suprimida en la Reforma de 1985 del Código penal, que sustituyó la
expresión de acciones “voluntarias” por las acciones “dolosas o culposas”.
La “voluntariedad” es característica esencial de toda conducta del hombre que pueda ser
considerada delictiva y, una vez que se ha eliminado su explícita mención, la garantía jurídica de
su exigencia ha de remitirse a la propia categoría normativa de las “acciones u omisiones”, para
apreciar que sólo puede ser objeto de incriminación una conducta humana voluntaria, personal
y externa, sin la cual no podrá haber delito alguno imputable al hombre como sujeto actuante.
Entre tales causas de incapacidad psíquica de acción han de analizarse las siguientes:
I. Inconciencia
El inconsciente se define por la falta total de consciencia humana, y no simplemente por la

manifestación de una consciencia perturbada, que constituiría propiamente una causa de
inimputabilidad. El inconsciente es un autómata que se comporta de una manera mecánica
puramente automática, carente de las actividades se sensopercepción, atención y memoria.
II. Movimientos reflejos
Constituyen movimientos corporales en los que la excitación de los nervios motores de la

persona se encuentra desencadenada por un estímulo fisiológico corporal y sin intervención de
la consciencia. Existen diversas hipótesis discutibles de movimientos reflejos, entre las que cabe
mencionar: supuestos de consideración emotiva (aturdimiento o obnubilador); supuestos de
actuar impulsivo u obsesivo-compulsivo; supuestos de alucinaciones, accesos febriles, dolor
insoportable y reacciones histéricas; supuestos de imposibilidad de dirigir voluntariamente los
propios movimientos corporales; o situaciones límites producidas por estados fóbicos graves
que generan angustia u horror por causas varias.
III. Estados de sueños
Los estados de sueño también excluyen la acción penalmente relevante, porque en ellos no
existe ni conciencia ni capacidad de voluntad. En este sentido, la doctrina concibe el sueño
como una causa de involuntariedad. En la actualidad, nadie duda de que los hechos cometidos
en estado de sueño son penalmente irrelevantes. Pero existen varias excepciones a este
principio: la actio libera in causa (acción libre en su causa, consiste en la realización de un
movimiento durante el sueño pero que ha sido buscado de propósito antes de caer en dicha
situación), los casos de culpa consciente o de dolo eventual, o los casos de improvisación o
imprudencia previa.
IV. Sonambulismo
Se entiende por sonambulismo la modalidad específica de sueño anormal del durmiente que
deambula. Al igual que el sueño, los actos realizados en estado de sonambulismo carecen por
30
regla general de voluntariedad humana. Según la opinión de Polaino, lo más correcto es tratar
el sonambulismo como una causa de ausencia de acción, sobre la base de la incapacidad
psíquica de actuar.
V. Estado de hipnosis
El fenómeno del hipnotismo engloba aquellas situaciones especiales del sistema nervioso
generadas por maniobras de carácter artificial que ejercen un influjo psíquico sobre un sujeto,
anulando la capacidad de decisión de éste. Se distinguen diversos grados de hipnotismo: El
llamado pequeño hipnotismo, donde el hipnotizado queda mediatizado, pero sin embargo
conserva en todo momento su lucidez y capacidad de oposición a los deseos; y el denominado
gran hipnotismo, que afecta en profundidad a la capacidad psíquica de resolución personal de
voluntad del hipnotizado, queda anulada por completo.
Existen tres posiciones doctrinales: causa de ausencia de acción; causa de inimputabilidad, que
equipara la hipnosis al tratamiento de personalidades histéricas; y causa ambivalente, que
distingue los casos en que la sugestión es resistible por el hipnotizado de aquellos otros en que
es irresistible, la primera no excluye la capacidad de acción, la segunda sí.
Por su parte, existen unos elementos que sí concurren en la realización de una conducta humana
determinan la exclusión de la tipicidad de la misma como elemento básico del delito. A estas
causas se las llama causas de atipicidad. No se regulan en el Código penal, aunque pueden
distinguirse, en opinión de Polaino, cuatro causas básicas de atipicidad:
I. Ausencia de un elemento típico
Una conducta es típica si reúne la totalidad de elementos del tipo. Ello significa que si falta
algún elemento del tipo nos encontramos ante una básica causa de atipicidad.
II. Adecuación social de la conducta
Una conducta que en otras circunstancias sería subsumible en un tipo penal, aquí resulta atípica
debido a que el contexto social la convierte en una acción socialmente tolerada o permitida.
III. Caso fortuito
El actual CP no contiene alusiones expresas, pero sí implícitas, al caso fortuito en los arts. 5, 10
y 12. De acuerdo con la regulación tradicional, la doctrina consideraba que el caso fortuito
excluía la culpabilidad. Pero ya entonces existían voces que cuestionaban la naturaleza jurídica
del caso fortuito. Es fortuito o accidental en sentido técnico aquello que no es previsible por el
hombre y, por tanto, lo que no puede ser imputado, ni objetiva ni subjetivamente, y, por ello,
ni a título de dolo ni a título de culpa. En opinión de Polaino, el caso fortuito excluye la tipicidad
de la conducta. Cuando deviene caso fortuito, el sujeto actúa dentro del riesgo permitido, de
manera que se excluye el carácter típico de la conducta realizada.
IV. Acuerdo o consentimiento del ofendido
La doctrina mayoritaria distingue ambas figuras. El primer concepto sería constitutivo de una
causa de atipicidad, mientras que el segundo sería una causa de justificación, que manteniendo
la tipicidad de la conducta excluiría la antijuricidad de la misma. La distinción entre acuerdo y
consentimiento es entendida, en la dogmática penal actual, como artificial, dogmáticamente
improductiva e incorrecta. Es preferible considerar que acuerdo y consentimiento en su
31
contenido son lo mismo desde el punto de vista penal, y que ambas causas son excluyentes de
la tipicidad de la acción, esto es, eliminan los presupuestos para una imputación objetiva.
Los casos tradicionalmente definidos como acuerdo engloban los casos en los que la descripción
típica exige expresamente en su propia redacción positiva el actuar contra o sin la voluntad del
sujeto pasivo, o al menos si no exige tal voluntad contraria, la misma se desprende, se
presupone o se infiere como inherente a la actuación delictiva.
En los tipos tradicionalmente definidos como consentimiento el sujeto manifiesta su

aprobación acerca de la incidencia lesiva sobre un bien jurídico propio, y dicho consentimiento
tiene en ocasiones un efecto de eficacia excluyente de la antijuricidad.
Como queda expuesto, en la concepción de Polaino, ambos presuponen la aceptación de un

riesgo producido por un tercero conforme al derecho de autodeterminación. Aun así, es
necesario hacer algunas precisiones: invalidez del consentimiento viciado, validez del
consentimiento presunto o indisponibilidad de determinados bienes.
17. Antijuricidad: concepto de bien jurídico y funciones.
La característica de la antijuricidad es un elemento esencial del concepto jurídico de delito que

indica la contrariedad u oposición a la norma jurídica. Toda conducta es adecuada a Derecho o
contraria a él. A veces la antijuricidad se designa de manera negativa: es antijuridica la conducta
no amparada por una causa de justificación. El Derecho positivo es el presupuesto necesario
para la determinación de la antijuricidad en tanto característica esencial del delito. La
antijuricidad no es sino la negación del Derecho, cuya existencia ineludiblemente presupone.
La antijuricidad en sentido formal es un predicado que expresa el carácter antinormativo de un

acto. Sin embargo, en la dogmática penal se reconoce el contenido material de la antijuricidad.
La antijuricidad penal es la negación de la juridicidad por un acto con relevancia típica y ello
siempre tiene lugar mediante la lesión (efectiva) o mediante la puesta en peligro de un bien
jurídico tutelado en un tipo legal, que son las dos formas esenciales de vulneración (real o
potencial) de la juridicidad en sentido penal. No hay sin ofensa a un bien o valor tutelado por el
Derecho. A este principio se le conoce en la Dogmática penal como principio de ofensividad, el
cual ha alcanzado el máximo rango normativo, pues no cabe admitir constitucionalmente
delitos que no infrinjan bienes jurídicos.
Bien jurídico es aquel bien o valor considerado por la norma penal digno, merecedor y
necesitado de protección jurídica penal frente a los más graves ataque que implican su lesión o
puesta en peligro. Lesión es la real incidencia de afectación negativa sobre el bien jurídico
consistente en la destrucción o grave menoscabo del mismo, determinante de la intervención
estatal mediante el Derecho penal. Puesta en peligro consiste en el sometimiento del bien
jurídico a una situación de grave riesgo concreto e inminente de la destrucción o menoscabo del
bien jurídico. Otros conceptos conexos delimitan desde fuera la categoría dogmática del bien
jurídico en el Derecho penal, entre los cuales cabe destacar los siguientes:
 Bien, que se entiende cuanto es susceptible de reportar utilidad a la persona individual

y a la propia coexistencia social.
 Interés es exponente de una singular situación subjetivo-objetiva que media entre una
persona y un bien y que posibilita a la misma ya el dominio ya la expectativa de
disponibilidad de éste.
32
 Objeto de acción es la persona o el ente inanimado sobre el cual se realiza el

movimiento corporal que expresa la voluntad personal en los delitos de resultado
material.
 Pg. 155
Las funciones del bien jurídico son:
 Bien jurídico como valor cuya lesión es la esencia del injusto típico.
 Bien jurídico, concepto de naturaleza prepositiva y esencia liberal.
 Bien jurídico, concepto de naturaleza prepositiva y esencia liberal.
 El bien jurídico, el objeto material y el objeto del bien jurídico.
 Bien jurídico como momento de autorrealización personal.
 Bien jurídico como unidad de función social portadora de valor.
 Bien jurídico como estado de relación de la persona con los valores sociales.
 Bien jurídico como objeto de valor susceptible de nocividad social y requerido de
protección penal.
 Bien jurídico como factor político-criminal de la criminalización.
 Bien jurídico como reafirmación de la vigencia de la norma.
18. Artículo 20: causas de exclusión.
Están exentos de responsabilidad criminal:
1º El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o

alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa
comprensión.
El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por
el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su
comisión.
2º El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena
por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias
psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado
con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se
halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de
tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa
comprensión.
3º El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia,
tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad.
4º El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran
los requisitos siguientes:
Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión

ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro de
deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se
reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.
Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor.
5º El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico
de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:
33
Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.
Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por

el sujeto.
Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.
6º El que obre impulsado por miedo insuperable.

7º El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio
o cargo.
En los supuestos de los tres primeros números se aplicarán, en su caso, las medidas de
seguridad previstas en este Código.
19. Consentimiento: exclusión de la antijuricidad.
En los tipos tradicionalmente definidos como consentimiento el sujeto manifiesta su

aprobación acerca de la incidencia lesiva sobre un bien jurídico propio, y dicho consentimiento
tiene en ocasiones un efecto de eficacia excluyente de la antijuricidad.
Como queda expuesto, en la concepción de Polaino, presupone la aceptación de un riesgo

producido por un tercero conforme al derecho de autodeterminación. Aun así, es necesario
hacer algunas precisiones: invalidez del consentimiento viciado, validez del consentimiento
presunto o indisponibilidad de determinados bienes.
20. Artículo 14.3: error de prohibición.
1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la

responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las
personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como
imprudente.
2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia

agravante, impedirá su apreciación.
3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal

excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena
inferior en uno o dos grados.
21. Artículo 19 ¿?
22. Ausencia de punibilidad
Las causas legales de ausencia de punibilidad integran supuestos en los que, por motivos
político-criminales, falta la necesidad, el merecimiento y la susceptibilidad de que la acción
injusta y culpable sea sancionada penalmente. Diversos fundamentos legales sirven de base a
la exclusión de la punibilidad del injusto típico subjetivamente imputado a su autor. Tales
elementos negativos del delito comparten la naturaleza jurídica de constituir motivaciones
legitimadoras de la exclusión de la punibilidad. Pueden diferenciarse los siguientes supuestos:
I. Hipótesis de irrelevante incidencia en el bien jurídico protegido.
Abarca los supuestos de valoración político-criminal en que decae la necesidad de la imposición

de pena al injusto típico realizado por un sujeto culpable por virtud de la escasa relevancia de la
incidencia en el objeto jurídico de protección, hasta el punto de que se estima a la acción típica
como no acreedora de conminación penal.
II. Ausencia de condiciones objetivas de punibilidad
34
Representan hipótesis en las que la norma penal requiere en la descripción legal la concurrencia
de una condición objetiva, de forma que si tal condición no concurre en la acción típica decae la
punibilidad de la misma. Tales condiciones se denominan “objetivas” porque dependen de la
participación de un tercero. Tales condiciones se consideran como características anexas al tipo.
Pueden entenderse como tales, entre otras: sentencia o auto de sobreseimiento o archivo,
sentencia condenatoria, falta de justificación, declaración de concurso, penalidad recíproca, etc.
III. Singulares causas excluyentes de la punibilidad: las excusas absolutorias.
Son hipótesis de exclusión de punibilidad en supuestos de no exigibilidad de otra conducta, la

ausencia de adecuación o convivencia de determinación de sanción penal o la inexistencia de
exigencias de prevención general o especial. Pueden estimarse como tales entre las siguientes
hipótesis legales: encubrimiento entre parientes, desistimiento impropio de rebeldes o
sediciosos, prueba de la comisión del delito imputado al autor del mismo, etc.
23. Atenuantes y agravantes.
Las atenuantes son reguladas en el art. 21 CP bajo la rúbrica legal “De las circunstancias que
atenúan la responsabilidad criminal”. Son los siguientes:
I. Atenuante de eximente incompleta.
Son figuras de remisión, en tanto que se remiten a las eximentes completas del art. 20 CP, que
conforman elementos negativos del delito, al excluir uno de sus elementos esenciales. Cuando
la eximente no es completa, deja de ser elemento negativo del delito, esto es, ya no podrá
excluir, un elemento esencial del delito, pero sí tendrá una relevancia más reducida: atenuar la
responsabilidad penal. Las atenuantes de eximente incompleta son las siguientes:
 Anomalía o alteración psíquica que imposibilite comprender la ilicitud del hecho o

actuar conforme a esa comprensión: si esa imposibilidad es plena, entonces habrá
eximente completa.
 Trastorno mental transitorio: si el trastorno es pleno constituirá eximente; sólo si es
parcial operará como atenuante. Si el sujeto provocó dicho trastorno con el propósito
de cometer el delito no habrá ni atenuante ni eximente.
 Grave alteración de la conciencia de la realidad por sufrir alteraciones en la percepción
desde el nacimiento o desde la infancia. Si incapacita, exime; si obstaculiza atenúa.
 Legítima defensa de la persona o derechos propios o ajenos: para que no opere como
eximente, sino como atenuante, no podrá faltar la agresión ilegítima, pero sí podrá
estar ausente cualquiera de los otros dos requisitos legales: necesidad racional del
medio de defensa y falta de provocación suficiente.
 Estado de necesidad: para que haya atenuante (y no eximente plena), podrán decaer
cualesquiera de los elementos de estado de necesidad.
 Miedo insuperable: si el miedo fuera invencible, habrá eximente; si fuera vencible podrá
apreciarse atenuante.
 Cumplimiento de un deber: si de su incumplimiento se deriva un altísimo costo para el
sujeto y, por ello, lo cumple, habrá eximente; en caso diferente, podrá apreciarse
atenuante.
 Ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo: existirá atenuante en los casos de
ejercicio desmesurado, que altere la debida proporcionalidad entre la legítima
titularidad y la debida ejecución de la misma por el portador de la misma.
II. Grave adicción de sustancias tóxicas.
35
La actuación bajo influjo de sustancias tóxicas es graduable, según los efectos que produzca en
el sujeto: si anula plenamente la capacidad de actuación, habrá eximente; si sólo la restringe,
habrá atenuante. Se incluye también la situación del síndrome de abstinencia a causa de su
dependencia de tales sustancias.
III. Arrebato, obcecación u otro estado pasional.
Describe los estados emotivos o pasionales que inciden en la normalidad de la motivación de la

conducta por el sujeto inmerso en tal situación psíquica, que le produce una ofuscación mental
o una exaltación emocional. La apreciación de la circunstancia atenuante queda condicionada
a la proporcionalidad de la situación emocional de gran tensión emotiva por los estímulos que
han causado, que han de ser tan “poderosos” como para producir el efecto emocional descrito.
IV. Confesión de la infracción.
Representa una parcial manifestación de la actitud anímica de arrepentimiento por la

realización del delito. La nota más singular de esta circunstancia es constituida por la
espontaneidad del acto de la confesión, que requiere que sea efectuada de manera no
coaccionada.
V. Reparación del daño.
Tiene naturaleza victimológica, y representa una circunstancia configurada desde el punto de

vista de la positiva valoración de la interacción ofensor-víctima del delito. La reparación atiende
a los fines legitimadores del sistema penal y a los objetivos últimos de las sanciones penales.
VI. Dilación del procedimiento.
El mero transcurro del tiempo alcanza aquí relevancia penal. La ley contiene las siguientes
exigencias: que la dilación sea extraordinaria e indebida, que no sea atribuible al inculpado y
que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
VII. Atenuante analógica.
Plantea la problemática de la transición de una labor judicial interpretativa de la norma a la

instauración de un contenido regulador de un contenido regulador de una circunstancia. La
remisión a una atenuante requiere centrar el objeto propio de la apreciación analógica.
Las agravantes son reguladas en el art. 22 CP. La doctrina ha venido tradicionalmente señalando
que la consignación legal de las circunstancias agravantes es determinada por una pluralidad de
criterios. Se distingue entre circunstancias objetivas, relacionadas con la producción del delito,
y circunstancias subjetivas, determinadas en función de la cualidad o situación del sujeto.
Determinan que un injusto típico sea más grave, que el reproche normativo de culpabilidad del
autor sea más elevado, o que las exigencias de punibilidad sean más estrictas.
I. Alevosía.
Afecta a la significación del injusto típico, desvalorando agravatoriamente los medios, modos o
formas de comisión delictiva que aseguran la realización delictiva y excluyen la defensa del
ofendido. Exige el empleo de tales medios, pero no la producción efectiva de los objetivos de
aseguramiento de la ejecución y exclusión del riesgo. Es apreciable sólo en los delitos contra las
personas.
II. Astucia, fraude o disfraz.
36
Representa una específica modalidad de medios ejecutivos que entrañan aplicación de medio
engañoso en el momento de la ejecución del delito, que facilita la comisión del mismo o dificulta
la persecución del autor.
III. Abuso de superioridad.
Comprende cualquier circunstancia o condición que sitúa en posición de ascendencia jerárquica

situacional del autor respecto de la víctima en el momento de la ejecución del hecho. Es
indiferente el origen de la misma, la índole de su manifestación, la naturaleza física o psíquica,
etc.
IV. Aprovechamiento de lugar, tiempo o auxilio.
Es resultado de un concurso legal de varias circunstancias de diversa naturaleza, que son

acumuladas en una formal categoría unitaria de triple sentido de referencia:
 Lugar: alude a la ejecución de delito en una determinada ubicación que debilita la

defensa del ofendido o facilita la impunidad del delincuente.
 Tiempo: su relevancia reside en idénticas razones explicitadas por la norma: debilitar la
defensa o facilitar la impunidad. La circunstancia cronológica se determina conforme a
un criterio no cronológico sino estrictamente normativo.
 Auxilio personal: destaca la desproporción situacional en que se encuentra la víctima, y
el aprovechamiento de tal contexto de colaboración de otras personas. No ha de
confundirse con los títulos de coautoría o participación criminal.
V. Precio, recompensa o promesa.
Contempla el precepto un concepto de circunstancia bilateral, que afecta a dos personas

necesariamente: quien efectúa la contraprestación económica (autor mediato/inductor) y quien
la recibe por la comisión de un delito (autor directo).
 Precio: importe de la comisión de un delito por encargo.

 Recompensa: retribución económica en metálico o por cualquier concepto
económicamente evaluable.
 Promesa: ofrecimiento de precio o de recompensa.
VI. Móvil discriminatorio.
La circunstancia agravante de discriminación personal afecta asimismo a la culpabilidad,

incrementando la responsabilidad por los móviles abyectos de ejecución de delito por un
motivo discriminador que impulsa al autor a la comisión delictiva. En lugar de designar un
concepto genérico y omnicomprensivo de discriminación criminal, la norma se limita a enunciar
una serie de hipótesis específicas de motivos de discriminación un tanto dispares o dispersos.
VII. Ensañamiento.
Afecta a la antijuricidad, al infligir a la víctima padecimientos innecesarios para la ejecución del

delito: al mal propio del delito añaden males superfluos y trascendentes del mismo; e incide
también en la culpabilidad, en cuanto incorpora el móvil abyecto del sujeto de aumentar
deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima.
VIII. Abuso de confianza.
El presupuesto de esta circunstancia, que implica prevalimiento de una especial situación, viene
determinado por la existencia de una relación interpersonal de base que hace acreditar la
37
actitud de tranquilidad, exención de recelo y expectativa de fiabilidad que alguien tiene respecto
de otra persona.
IX. Carácter público del culpable.
Exige como fundamento de la agravación de responsabilidad que el sujeto ostente una cualidad
funcionarial que le coloca en situación de superioridad frente a la víctima y que efectivamente
se prevalga de esta posición jerárquica que le favorece en la concreción del tipo delictivo en que
concurre.
X. Reincidencia.
Afecta al elemento esencialmente constitutivo del delito integrado por la punibilidad, en virtud
de las condiciones de singular de singular peligrosidad del autor. La mera repetición de la
comisión de delitos de la misma naturaleza no determina, por sí misma, incremento de injusto
ni exasperación de culpabilidad. Acredita una mayor peligrosidad criminal del sujeto, que con
su conducta representa un foco de peligro de especial gravedad, la cual es preciso combatir de
manera adecuada, incrementando la sanción en los términos precisos para garantizar el
cumplimiento de los objetivos de prevención criminal.
24. Régimen de la tentativa: concepto legal, art. 16.
La tentativa es el primer estadio ejecutivo punible de realización del delito. Viene definido en
el art. 16 CP, que afirma lo siguiente:
1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos
exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el
resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del
autor.
2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite
voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien
impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera
haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito.
3. Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal
aquél o aquéllos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria,
firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran
haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito.
La esencia de la tentativa consiste, pues, en dar principio a la ejecución del delito, pero no final.
La definición normativa de tentativa contiene, pues, un límite mínimo y un límite máximo. De
un lado, la tentativa es un acto exterior pero además un acto exterior que consiste ya en el
comienzo de ejecución del delito. De otro lado, la tentativa puede consistir en la realización de
todos o simplemente de parte de los actos ejecutivos que integran el delito, pero sin llegar al
límite máximo representado por la consumación delictiva.
El concepto de resultado al que alude el art. 16.1 CP al definir la tentativa no debe emplearse
en el sentido naturalístico de menoscabo material de un bien jurídico, sino en un sentido
normativo como menoscabo de la vigencia de la norma, o sea, como producción de un riesgo
no permitido.
25. Artículo 27, 28, 29 CP
Artículo 27: Son responsables criminalmente de los delitos los autores y los cómplices.
38
Artículo 28: Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de
otro del que se sirven como instrumento.
También serán considerados autores:
a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.

b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.
Artículo 29: Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan
a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.
26. Diferencias entre los cuatro tipos de concurso.
El concurso de leyes penales contempla la hipótesis en que un comportamiento delictivo es en

principio subsumible en varias normas penales. Ante la concurrencia de varias leyes penales que
unilateralmente comprenden un comportamiento típico, habrá que apreciar sólo el
quebrantamiento de la norma prevalente.
El concurso real se aplica en el caso de que durante la comisión de un delito se realicen varios
actos de carácter ilegal. En este caso, el juez determinará que se acumulen las penas, siempre
que fuera posible por la naturaleza de los mismos. Es decir, es necesario que haya diferentes
tipos penales recogidos en diferentes títulos del código penal.
Cada uno de estos delitos se considera como un tipo penal con su propia pena. A la hora del
juicio se unifican formando una única pena que comprende todos los tipos penales. Es
importante mencionar que la pena final nunca puede superar el triple de la pena del delito más
grave.
El concurso ideal se da cuando un hecho (acción u omisión) comprende dos o más delitos. En
este caso, únicamente se castigará con el delito más grave en su mitad superior, sin que pueda
exceder de la suma de las penas por separado. Si se supera este límite se aplicará cada infracción
penal por separado.
El concurso medial se aplica cuando un delito es un medio necesario para la comisión de otro.
En este caso el juez castiga únicamente con la pena superior del delito más grave.
27. Régimen de desistimiento.
Artículo 16.2 y 3:
2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente
la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la
producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por
los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito.
3. Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal

aquél o aquéllos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria,
firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber
incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito.
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Carlos Rodríguez Castillo – Curso 2017/2018

Derecho Penal (Parte general): Contenido importante del examen.

1. Teorías que desarrollan los fines de la pena.

 Teorías absolutas/de la retribución.

En la moderna doctrina esta teoría se identifica con el pensamiento de la reinserción o

b) Prevención general: Esta teoría presenta dos variantes esenciales: negativa y

o El efecto reafirmador de la pena del ordenamiento jurídico quebrantado

Se trata de un conjunto de doctrinas eclécticas, que conjugan varios aspectos o

a) Teoría mixta retributiva-preventiva: defiende que la pena cumple al mismo tiempo

2. Función, presupuesto y tipos de medidas de seguridad.

La medida de seguridad penal es un tipo de reacción penal, cuyo fundamento y límite es la

Pueden distinguirse varias clases de medidas de seguridad:

Se impone como sanción única al sujeto inimputable o semiimputable que realiza un

ii. Medida de seguridad complementaria o suplementaria de la pena.

Constituye un supuesto excepcional de medida de seguridad, que se impone junto a la

El principal inconveniente que plantea este tipo de medidas es el de su

iii. Medida de seguridad substitutiva o vicarial.

Se imponen en lugar de la pena al autor culpable de un delito, por razones político-

iv. Medida de seguridad inocuizadora

Varios ordenamientos prevén, en supuestos de especial peligrosidad, medidas de

Este tipo de medidas plantean numerosos problemas jurídicos que determinan su

 Se trata de medidas predelictuales, pues no son respuesta a un hecho anterior ya

3. Funciones del Derecho Penal

y expresa proclamación en la CE. Constituye un principio básico del Derecho penal

Existen posturas deslegitimadoras o abolicionistas que alcanzaron su apogeo en la década de los

concisión posibles. Ha de describir qué acción u omisión es seleccionada por la norma

El principio de legalidad es una exigencia jurídica irrenunciable que encuentra expreso

Conducta (Acción u omisión)

la causa de atipicidad/fundamento jurídico excluyente de la tipicidad (existen

Imputabilidad: expresa la capacidad subjetiva de culpabilidad en función de las facultades

Es inimputable quien adolece del déficit psicológico de carencia de tales facultades de

La actual Dogmática penal ubica la imputabilidad en la imputación subjetiva y la entiende como

Culpabilidad: es el reproche personal normativo por la realización de un injusto típico. Su

10. Articulo 31 bis: responsabilidad de las personas jurídicas.

autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan

3. En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se

En este caso resultará igualmente aplicable la atenuación prevista en el párrafo segundo

3º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para

La modalidad más tradicional de manifestación de la conducta es la acción stricto sensu,

Los delitos de omisión pura o propia consisten en no efectuar la conducta normativamente

Tradicionalmente, se han manejado como fuente de la posición de garante la ley, el contrato, el

Se fundamenta en dos principios jurídicos básicos: por un lado, en la libertad de la persona, y,

Plantea en la moderna teoría de la imputación objetiva: ¿puede imputarse a alguien por

La doctrina mayoritaria contestaría a esta cuestión de la siguiente manera: si lo sabe, entonces

La existencia o no de un delito depende de una infracción objetiva de un deber inherente a un

Finalmente, se plantea un problema adicional: el de si se han de imputar los conocimientos

La causalidad es la relación natural y biológica de causa-efecto que vincula la manifestación

de que sean diferenciados o identificados dichos conceptos se formulan las teorías

I. Teoría de la ruptura del equilibrio o de la preponderancia de una condición: La causa es el

Las teorías generalizadoras no diferencian los conceptos de causa y condición, limitándose a

I. Teoría de la equivalencia de las condiciones.

Sin embargo, es rechazable por varios motivos:

 Adolece del defecto sistemático y dogmático de equiparar nexo causal y

términos de probabilidad valorizada: es causa la condición que, conforme a la experiencia de la

En la doctrina se discute, en cambio, si además del conocimiento fáctico, esto es, el

En cuanto al momento temporal, el dolo ha de apreciarse en el concreto momento de

La doctrina suele distinguir tres clases de dolo:

El segundo título de imputación subjetiva es la culposa o imprudente. La doctrina mayoritaria

Es evidente que la culpa no puede confundirse con la culpabilidad. Ésta es propiamente un

El Código penal tampoco define la noción de culpa o imprudencia. Corresponde a la doctrina y

Según la teoría de la probabilidad habrá dolo eventual si el sujeto considera probable la

15. Clasificación de delitos según la tipicidad

 Según el número de actos típicos:

 Delitos permanentes: la producción de un estatus de tipicidad se