23 DE NOVIEMBRE, 4.

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PROYECTOS CRITICADOS

LA CAJA DE HERRAMIENTAS
(INVESTIGACION JURIDICA INTEGRAL)

1
 Juan Carlos Valdivia Cano

PROLOGO DE MARCIAL RUBIO CORREA

©COPYRIGH
JUAN CARLOS VALDIVIA CANO Es propiedad del Autor:
Derechos Reservados conforme a ley.

CARÁTULA: Pedro Alonso Rondón Al muelle

2
a Margarita, mater et magistra, que me enseño la libertad y la disciplina a la vez.

3
Contenido
PROLOGO ................................................................................................ 7
INTRODUCCION .................................................................................... 10
PRIMERA PARTE ................................................................................... 18
FASE CERO DE LA INVESTIGACION JURIDICA ............................................ 18
INTRODUCCION ...............................................Error! Bookmark not defined.
¿QUE ES “FASE 0”? ...................................................................................... 21
HIJOS DE LA CONTRAREFORMA ................................................................ 23
CONDICIONES MINIMAS PARA PLANTEAR PROBLEMAS RELEVANTES 24
LA CAPACIDAD DE ADMIRACION ............................................................ 25
CRITICA Y AUTOCRITICA ............................................................................. 26
EMPAPAMIENTO ......................................................................................... 27
EL SENTIDO DEL RENACIMIENTO .............................................................. 27
CIENCIA Y FILOSOFIA ............................................................................... 29
EL DERECHO, LOS VALORES Y EL ARTE .................................................. 30
EXTRAPOLACIONES EN LA INVESTIGACIÓN JURIDICA REGIONAL(UNA
SECUELA POSITIVSTA) ......................................................................... 33
1. INTRODUCCIÓN ....................................................................................... 33
TALIBANISMO METODOLÓGICO ................................................................. 35
2. CARTESIANA ............................................................................................ 36
3. IMPUTACIÓN Y CAUSALIDAD ................................................................. 37
4. LA ASESORIA REALMENTE EXISTENTE ................................................ 40
5. ¿EL DERECHO ES UNA CIENCIA? .......................................................... 41
POSITIVISMO ...................................................Error! Bookmark not defined.
SE HACE CAMINO AL ANDAR ...................................................................... 45
BLOQUEOS EN LA INVESTIGACION ..............Error! Bookmark not defined.
LIBERTAD Y TOLERANCIA ........................................................................... 46
7. EL PROBLEMA ES EL PROBLEMA .......................................................... 46

4
 8. GRADUARSE CON TESIS ........................................................................ 48
9. EL INVESTIGADOR AMATEUR ................................................................ 53
10. INICIADOS ................................................................................................. 55
11. HONESTIDAD INTELECTUAL ................................................................... 57
12. IR AL GRANO ............................................................................................. 59
13. LA FORMA ES EL FONDO ........................................................................ 60

TERCERA PARTE:

FASE UNO DE LA INVESTIGACIÓN ............................................................. 62

INTRODUCCION

LAS IDEAS DE METODO .............................................................................. 67

ITEMS
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ................Error! Bookmark not defined.
OBJETIVOS.................................................................................................... 74
VARIABLE ...................................................................................................... 75
MARCO OPERATIVO ........................................................................... 80
ANTECEDENTES
UNA INVESTIGACION EN DIRECTO ............ Error! Bookmark not defined.
El Problema ....................................................................................................... 80
VALORES .............................................................Error! Bookmark not defined.
ENTREVISTA ......................................................Error! Bookmark not defined.
EL CASO GALGANO ......................................................................................... 81
LA COMPLEJIDAD DINÁMICA DEL DERECHO ............................................... 84
DERECHO Y POSMODERNIDAD ..................................................................... 87
RACIONALISMO................................................................................................ 88
POSITIVISMO Y EXEGESIS ............................................................................. 89
EL SER DEL DERECHO ................................................................................... 91
LA INTERPRETACION SEGUN LOS ENCUESTADOS .................................... 97
LOS PROYECTOS DE INVESTIGACION ....................................................... 103

5
CONCLUSIONES .................................................................................. 105
SUGERENCIAS .................................................................................... 108
ANEXO ........................................................ Error! Bookmark not defined.
ANEXO DOS
Caracteristicas de la ciencia según Mario
B u n g e ......................................................................................................... 111
ANEXO DOS
INFORME AL DECANO ........................................................................ 117
LISTA DE TÍTULOS DE INVESTIGACIONES DE ESTUDIANTES ........... 120
................................................................... Error! Bookmark not defined.

6
 PROLOGO
Marcial Rubio Correa

Muchos han entendido que enseñar bien el Derecho consiste en

transferir conocimientos detallados de doctrina y legislación, de manera que
el estudiante quede preparado para aplicarlos el día de mañana con
conocimiento profundo. Es una educación jurídica de buena fe y gran
dedicación, pero que supone permanencia y falta de renovación del
conocimiento. Ambas son asunciones equivocadas. El conocimiento
esencial de cada parte puede permanecer largo tiempo, pero la disciplina
como tal avanza porque profundiza, porque crea nuevas clasificaciones,
porque establece nuevas relaciones entre conceptos, etc.

La renovación y el avance del conocimiento ocurren porque los seres

humanos más destacados (o más trabajadores) quedan inconformes con lo
que aprendieron y se formulan preguntas que nadie respondió hasta
entonces. La verdadera frontera del conocimiento, por tanto, no se halla en
haber absorbido tanto conocimiento que se sepan todas las respuestas
existentes, sino más bien en saber lo suficiente como para formularse las
preguntas más novedosas. Quien hizo eso, ya no importa tanto que
responda o no correctamente: basta con formular bien la nueva pregunta
para producir el avance. Si además la respuesta es verdadera, el avance
será mayor.

Formular preguntas supone tener la inquietud de preguntarse y para

ello hay que admirarse, como se ha dicho ya desde la cultura griega. A esto,
Juan Carlos Valdivia lo llama fase “0” con lenguaje propio de fines del siglo
XX. Sin embargo, no sólo repite con palabras distintas la misma idea. Por el
contrario, debate en qué consiste admirarse y cómo puede uno hacerlo en
estos tiempos. No escapará al lector que era muy distinto admirarse de las
cosas hace dos mil años que hacerlo ahora. En realidad, Valdivia reelabora
la idea y la pone en coyuntura. Este es un primer aporte de importancia lleno
de matices que agregan riqueza a la problemática y hacen de esta obra algo
digno no de leerse, sino de reflexionarse para la aplicación práctica.

Pero la obra tiene destinatarios específicos: son aquella parte de las

personas que se dedican al Derecho. Pretende que sean ellas las que se
admiren de su conocimiento y lo desarrollen con nuevos intentos.

7
 Parece difícil admirarse con el objeto de una disciplina que, como
nuestro Derecho, se entronca directamente con la Ley de las XII Tablas de
la Roma del 450 antes de Cristo. Sin embargo, algunos admirados del siglo
XIII renovaron el Derecho Romano al bajar la Edad Media y contribuyeron
decisivamente al florecimiento europeo. Otros nuevos admirados,
reconstruyeron el Derecho Romano en la revolución liberal de los siglos
XVIII y XIX y dieron a luz el fenómeno liberal en el campo jurídico. El hito
destacado de este último proceso fue el Código Civil francés de 1804,
también denominado Código Napoleón.

Personajes muy serios piensan que es tiempo de una renovación del

Derecho y que, como en los casos anteriores reseñados, hay que volver a
las fuentes para producir nuevas síntesis. Esta puede ser una idea correcta
o equivocada, pero lo que sí fue cierto (y probablemente seguirá siéndolo)
es que en el Derecho, como en todas las demás disciplinas del conocimiento
humano, hay renovación y desarrollo permanente y, en algunos casos,
saltos dramáticos.

Igualmente cierto es que ningún salto ocurre porque la gente acumuló

mucho conocimiento pasado. Por el contrario, es el método de aprender lo
que permite formularse nuevas preguntas y avanzar. En consecuencia,
dedicar un trabajo a cómo prepararse metodológicamente, es una
contribución positiva al avance del conocimiento jurídico. Es la segunda
ventaja capital del trabajo de Valdivia Cano.

Pero nuestro autor es también profesor de aula universitaria y sabe

perfectamente que no es fácil estudiar metodología en abstracto porque
consiste en conocimiento esencialmente orientado a la acción. Por ello,
luego de los desarrollos conceptuales nos pone frente a un caso concreto al
que titula Una investigación en directo. Utilizando una expresión propia del
argot televisivo de estos tiempos, que se nos explica por sí sola.

En esta parte del trabajo se puede apreciar la forma de aplicación de

la metodología. Es una especie de laboratorio de práctica que contribuye a
aclarar la praxis indispensable para este tipo de trabajo. Desde luego, el
tema mismo del laboratorio es muy interesante y polémico porque el
positivismo jurídico es una posición teórica que hizo grandes aportes al
Derecho contemporáneo pero, al mismo tiempo, le puso límites formidables,
algunos de los cuales son muy cuestionables desde la ética. Debatir sobre
la influencia, positivista en las Facultades de Derecho, por tanto, no es un

8
tema ni aburrido ni lateral. Esto da un interés adicional al libro que tenemos
entre manos.

No nos extraña que Juan Carlos Valdivia Cano haya hecho este buen
trabajo y en esta línea de pensamiento. Lo hemos encontrado por varios
años, en foros en los que los profesores universitarios de compromiso con
su labor, se reúnen a cuestionar su trabajo y a averiguar cómo pueden
mejorarlo. Las obras de las personas no se explican por episodios sino por
trayectoria y la de Valdivia está muy claramente ubicada en la vereda de la
admiración, no de la repetición. Constatar esto es grato no sólo porque
compartimos la profesión y el interés por el Derecho sino, fundamentalmente,
porque tenemos una larga amistad en común.

Lima, Abril de 1996

Marcial Rubio Correa.

9
 INTRODUCCION

En este trabajo me propongo abordar la enseñanza de la investigación jurídica

regional a partir del problema de extrapolación metodológica que aquí examinamos
en detalle. Lo que se diga de una región probablemente no será ajeno al resto. Me
parece que los problemas académicos son más bien nacionales y salvo
excepciones (sobre todo en la capital) bastante homogéneos. Esperamos contribuir
con un grano de crítica a la comprensión de la necesidad de adecuación del método
de investigación jurídica al objeto de investigación jurídica, si el problema principal
en la enseñanza de la investigación es, como se sostiene aquí, la extrapolación de
los métodos y fines de las ciencias en general y de las ciencias sociales causales
en particular, al Derecho. Esto en la hipótesis negada que haya métodos a priori
en una investigación específica, donde es menester la novedad u originalidad: el
aporte.
Las ideas que se proponen en el presente texto están referidas al particular
contexto de las Facultades de Derecho regionales. Las generalizaciones que
se pudieran hacer sólo pretenden validez en relación a este ámbito, sin olvidar
su carácter perspectivista. Sin embargo, no descartamos las analogías con
otras regiones y nos alegraría saber que estas propuestas pu eden serles
útiles. Las facultades de derecho regionales tienen más (y más importantes)
semejanzas, que diferencias.

Este contexto es algo preocupante. Esquemáticamente se caracteriza por

ciertos rasgos vinculados entre sí, como la enseñanza escolástica y positivista
de la investigación jurídica y la poca y mediocre producción investigativa, pero
especialmente el factor que, en nuestra hipótesis, las determina: la concepción
del Derecho (y la cosmovisión de la que deriva), los paradigmas jurídicos que
en nuestro medio son aun predominantemente legalistas y repetitivos. Lo cual
no tiene que ver siquiera con una posición positivista conscientemente
kelseniana (que sería fructífera, porque provocaría la discusión y promovería
la atmósfera de ideas en este terreno). Las ideologías, como el positivismo, no
son “tomas de posición” conscientemente asumidas, sino “actitudes
sicológicas” que reproducen la tradición jurídica legalista, no la recrean ni la
mejoran. Se concreta en ese fenómeno socio jurídico que F ernando de
Trazegnies llama “positivismo pop”. Hay que considerar en ese contexto el

10
estado general de la educación en el país, el descenso del nivel cultural o
humanista en la mayoría de Universidades, la ausencia de discusión académica
pública. Oral o escrita. Todo lo cual tiene que ver con la concepción, prácticas,
relaciones académicas, estilo pedagógico, métodos didácticos, técnicas. Y
hasta en una cierta limitación para replantearlos (auto) críticamente. Se ha
olvidado la finalidad de las Humanidades, de la mal llamada “cultura general”,
(particularmente en su indesligable relación con el Derecho). Y como ocurre
cuando no se sabe para qué sirve algo, se acaba por creer que no sirve para
nada, por simple ignorancia y se le expulsa del plan de estudios . Tal vez eso
explica el menosprecio (mal) disimulado, la función de “relleno” que se asigna
a los estudios de humanidades. Y su comprensible desconexión con las
materias de “especialidad”.

Inspirados en la tesis de doctorado de Henry Bergson denominada “E nsayo

sobre los datos inmediatos de la conciencia”, éste trabajo no intenta promover
normas pre establecidas respecto a cómo se debe hacer una investigación y el
respectivo informe a pesar de ser un trabajo en “línea” epistemológica. La tesis
de Bergson se expresa mediante el ensayo, no por capricho filosófico sino por
necesidad irremplazable. No hay otra manera de expresar la “complejidad
dinámica” que el mundo jurídico pone en escena. Y si la metodología o
epistemología jurídica es filosofía, con mayor razón tendremos que recurrir al
ensayo porque eso es lo que hacemos aquí: filosofía jurídica que envuelve su
propia epistemología. Ocurre cuando el objeto es complejo y cuando el
problema no es principalmente cognitivo, cuestión de conocimiento sino
(jurídicamente) valorativo. Y, en consecuencia, tal vez un ensayo sea mucho
más revelador de las calidades, capacidades y defectos, cualitativa y
cuantitativamente, que la elaboración de una tesis, que por ser frecuentemente
formalista y por recurrir a menudo al “relleno”, en nuestro medio regional,
resultan menos idóneas para la tarea de un dictaminador, asesor o jurado:
evaluar la tesis y evaluar al tesista.

El presente informe de dos investigaciones vinculadas, expresado en forma de

ensayo, es decir, sin forma pre establecida. Se esfuerza más bien en la
construcción de una forma a medida que avanza, el resultado debe ser claro,
comprensible y auténtico en su expresión, fiel a sí mismo (porque no posee la
verdad sino una perspectiva) y no a reglas obligatorias que suelen carecer de
justificación o con fundamento formalista o insuficie nte. Y como toda
investigación, parte de problemas que aquí se intenta aclarar uno de los dos
esenciales es el de la “Extrapolación de métodos en la investigación jurídica”.
Problema eje a partir del cual conectamos con otros problemas académicos y
de formación y tratamos de construir esa forma aludida en el párrafo anterior
que resulta a posteriori, no a priori. Hemos observado este problema y los
11
problemas conexos durante veinte años o más, de manera informal pero atenta
y deliberadamente. El encasillamiento, el dogmatismo, la mente poco crítica y
creativa se revelan en los proyectos y tesis y en fondo dos paradigmas
determinantes: la escolástica y el positivismo jurídico. Aquí mostraremos unos
pocos casos, a manera de ejemplo y no de prueba científica. Queremos
expresarnos fielmente y no ser fieles a eso que se llama, con mucha facilidad,
“la realidad”. No tenemos verdades sino un punto de vista.

Este ensayo está hecho para principiantes, especialmente para recién

iniciados en la investigación jurídica, que quieran tener de ella una visión
integral, con todo lo que eso supone. Por eso mismo, por su ambición de
integralidad puede ser interesante incluso para quienes no están vinculados
profesionalmente al derecho.

Consta de cuatro capítulos:

El primer capítulo se llama “Fase Cero” de la investigación jurídica”, (“fase

0”). Allí se tocan algunos puntos aparentemente disímiles que parece
necesario mencionar sintéticamente, o con algún detalle, según los
objetivos totalizantes, de integralidad en la formación del investigador, a
imagen y semejanza de una concepción jurídica que parte de la crítica del
positivismo, antes de abordar de lleno la investigación jurídica en sí misma,
es decir, el proyecto, que aquí se llama “Fase Uno” de la investigación
jurídica. Aunque sean disimiles esos puntos no son azarosos (como el
Renacimiento, la Reforma y la Contrarreforma, por ejemplo, para entender
la raíz histórica del problema). Todos esos puntos de la Fase 0 son clave
en la actividad investigativa de la que aquí mismo se informa, porque aquí
está justamente más claro su carácter multidisciplinario. Ese informe no
sigue un orden metódico tradicional y pre establecido; trata de ir creándolo
a medida que avanza, y que en derecho consiste en elaborar un discurso
argumentativo para defender una posición, una tesis: que la extrapolación
metodológica trae varios perjuicios y que la ideología positivista y escolástica
han hecho más daño a la educación que toda la TV basura junta. Incluir esos
puntos de la Fase Cero permite dar un ejemplo concreto de la complejidad
de las condiciones y requerimientos para hacer investigación jurídica que no
sea “bamba” y son indicadores de las necesidades en la preparación de los
novatos.

El segundo capítulo se llama “Extrapolaciones en la investigación jurídica

regional” donde se plantea uno de los problemas esenciales que vamos a
12
tratar aquí: la aplicación de métodos científicos en la investigación jurídica,
derivado de la influencia del positivismo y la mentalidad escolástica en la
dificultades investigativas de los estudiantes, especialmente en el
planteamiento de problemas jurídicos, indesligables de esas
“Extrapolaciones…” En este segundo capítulo de la Fase Cero, planteamos
el problema eje e intentamos aclararlo, que es también de hecho, un
informe de investigación no ortodoxo: Las extrapolaciones en la investigación
jurídica son indesligables del problema de la concepción jurídica, del
problema de la naturaleza del derecho, que aquí es punto crítico.

En el tercer capítulo (Fase Uno) empezamos proponiendo los conceptos

sobre los ítems del Proyecto (objetivos, variables, hipótesis, etc.) adaptados
al derecho y con aclaraciones que no se estilan en los manuales “científicos”
que se suelen usar en la investigación jurídica.

Luego, en el cuarto capítulo, desarrollamos los temas del marco teórico a

partir de una investigación realizada a propósito cuyo tema es “La influencia
del positivismo en la formación académica regional de los estudiantes de
derecho” Hay que tener presente que este trabajo no se pretende científico
sino jurídico. Y eso no se suele tener en cuenta en una cultura positivista o
formalista como la que subsiste a nivel regional.

13
Es un problema que no se ha resuelto regionalmente, ni siquiera se ha
discutido, habiéndose aceptado dogmáticamente, por la inercia de la
tradición positivista transmitida de promoción en promoción. Esa corriente
que sostiene que el derecho es una ciencia, sin discusión, sin
esclarecimiento ni fundamentación. O un conjunto de normas, que es a lo
que se reduce todo un mundo “complejo y dinámico” como el mundo del
derecho.

El derecho podría ser una ciencia, dependiendo totalmente de cómo se

defina “ciencia”. Pero se tiene que discutir regionalmente, aunque ya lo
hayan hecho en otros lares. No es posible la investigación sin discusión, sin
crítica, que no hay que confundir con la maledicencia (“el raje”). A la crítica
al positivismo y la denuncia de la extrapolación hay que agregar otra,
indesligable también. Como la investigación moderna, desde Galileo, se
funda en la libertad (de conciencia, de creencia, pensamiento, expresión),
en la enseñanza de la investigación no puede haber normas “obligatorias”,
(empezando por la elaboración del Proyecto), sino pautas facultativas cuya
necesidad o racionalidad debe quedar clara en la mente del estudiante o
maestrista. Sin embargo, eso no es lo más común en nuestra realidad. La
explicación necesaria hará que los aplique contando con una o más razones
y no en forma dogmática. En la investigación hay finalidades u objetivos, no
obligaciones.

En realidad no queremos “demostrar” que nuestra hipótesis son

“verdaderas”. Primero, porque apenas es necesario demostrar la influencia
del positivismo entre nosotros. Segundo, porque las “demostraciones”
y las “verdades objetivas” no son los términos más adecuados en un trabajo
que no se pretende científico sino, como ya dijimos, jurídico: prescriptivo y
no cognitivo. Esto implica dar razones, argumentos, respecto de una toma
de posición sobre un asunto jurídico, argumentación fundamentada,
convencimiento, más que demostración o búsqueda de verdades en el
sentido de la ciencia. No se trata de una actividad de conocimiento sino
normativa.

Tampoco queremos quedarnos en la pura negación del positivismo.

Sería banal o por lo menos insuficiente, sino estuviéramos tras una
alternativa más íntegra, fructífera y adecuada a la materia jurídica. Nos
interesa contribuir con la apertura del horizonte jurídico en nuestra vida
académica regional y contribuir a superar sus bloqueos y trabas.

14
 Eso pasa, por ejemplo, por esclarecer la confusión entre Derecho y
ciencias causales; por dejar de extrapolar métodos y exigencias no jurídicas
cuando no es pertinente; por dejar cierto dogmatismo en la enseñanza de la
investigación jurídica; por buscar que al estudiante de Derecho se le exija
lo mínimo en cuanto a formalidades previas y el máximo en cuanto a
resultados y logros y no al revés, como ocurre regionalmente, etc. En cuanto
al Proyecto o Plan de investigación, por ejemplo, la relevancia en el
problema y su planteamiento claro y consistente parece suficiente en un
trabajo de enseñanza de investigación jurídica inicial, antes que la
confección de un proyecto completo y la temerosa sumisión a las normas
obligatorias del profesor, al cumplimiento estricto de todos los detalles del
proyecto, que no habría por qué rechazar si fueran adecuados a problemas
jurídicos.

Las observaciones sistemáticas (o por lo menos atentas), de las

conductas académicas de los alumnos de Derecho de tres Facultades,
durante veinte años, nos trajeron a estos problemas. Simultáneamente
hemos ido escogiendo algunos (y descartando otros) ítems mínimos
indispensables en un proyecto estrictamente jurídico. Por otro lado, cabe
hacer presente que el problema del nivel cultural y el destino de las
Humanidades en las Facultades de Derecho, nos parece tan decisivo como
la influencia del positivismo y su consecuencia, la extrapolación
metodológica. Y podemos decir que estos problemas sólo son separables
en abstracto. Consideramos el problema de la “cultura general”, a lo largo
de toda la investigación, como un infaltable asunto subyacente, como la
influencia de la educación escolástica. Y eso también lo hace complejo, lo
que hay que tener en cuenta cuando se habla de método en la investigación
jurídica.

CUESTIONES DE METODO

Aunque nuestro punto de vista es tan parcial como cualquier otro, trata de
no descuidar ninguno de los aspectos que consideramos propiamente
jurídicos: el normativo o instrumental, el social, el político, el lingüístico, el
axiológico o valorativo, etc. La Filosofía del Derecho es el instrumento que
los articula. El estudio de la influencia de una corriente jurídica, o los males
de la extrapolación, o el autoritarismo del profesor talibanesco hacen de
estos asuntos inseparables un problema filosófico, jurídico y social y debe
ser tratado como tal.

15
Una investigación jurídica tiene objetivos propios y distintos de otras
disciplinas. Ninguna puede imponer sus dictados a la otra. De ahí que, más
que en la exhaustividad o la cantidad de información, confiamos en la
relevancia de la interpretación y la argumentación en las investigaciones
jurídicas, piedra de toque para evaluar una tesis en derecho. Lo que
rogamos tener en cuenta a la hora de las exigencias académicas con
respecto al Proyecto.

Como primer Anexo, incluimos algunos comentarios a las diez

características que Mario Bunge atribuye a una disciplina para considerarla
ciencia en relación con la actividad jurídica.

Como segundo anexo, adjuntamos un Informe respecto a 16 tesis realizadas

por estudiantes de derecho, donde resaltan los problemas que se comentan
a lo largo del presente ensayo.

El Derecho es una disciplina autónoma, heterogénea y compleja. Tiene su

propio objeto (sólo desligable del sujeto por abstracción), sus propios
métodos y fines. Por tanto, sin menospreciar otras disciplinas, creemos que
el derecho no tiene por qué subordinarse conceptual, metodológica o
teleológicamente a alguna de ellas, especialmente si buscamos objetos
claros y métodos adecuados a ellos en la investigación jurídica. Adecuados
a su complejidad, a su dinamismo.

Para dar una muestra parcial de lo que se alude con lo de “complejidad

jurídica”, basta por el momento con una idea de Luis Diez Picazo: “En el
derecho opera siempre una intuición de naturaleza extra lógica que nos hace
comprender que determinadas soluciones, aún adoptadas con la más
absoluta corrección formal, pueden ser absurdas o injustas”. Y si hay algo
importante en la heterogénea sustancia jurídica, es esta “intuición de
naturaleza extra lógica”, porque con ella y no sólo “aplicando normas” al pie
de la letra es que se hace justicia. Por lo demás, Henry Bergson ha
demostrado que esta “intuición” es asunto filosófico más que científico.

Nuestros problemas son, en parte, efectos del positivism o, es decir, las

consecuencias prácticas de una corriente de pensamiento jurídico en un
espacio-tiempo determinado. Ahora bien, los mecanismos que sirven de
nexo entre las concepciones (jurídicas o no jurídicas) y sus prácticas, son
los métodos. Los métodos y técnicas siempre expresan las concepciones de
los analistas e intérpretes, aunque estos no siempre sean conscientes de
ello.

16
En la Fase Uno también nos ocuparemos del carácter y condiciones del
Proyecto. Si el Proyecto es auténtico, no puede adelantarse en absoluto a la
aventura de la investigación. No puede dar detalles de todo lo que va a
ocurrir en la investigación, como algunos suelen exigir.

Por otro lado, en el Derecho pueden darse y se dan casos singulares, mucho
más significativos y relevantes que un nutrido conjunto de casos
homogéneos. Aquellos no se consideran sólo por su frecuencia o repetición,
por sus posibilidades de generalización, sino por su importancia intrínseca.
La generalización no es imprescindible en todas las investigaciones
jurídicas, como se puede mostrar con lo mejor de la literatura en este rubro.
De ahí que un caso singular no generalizable, que conecte y alumbre una
mayor extensión visual del derecho, una cierta pluralidad y riqueza, nos
interesa precisamente por no ser general, (el ejemplo más sugestivo a este
respecto me parece “Ciriaco de Urtecho, litigante por amor" de Fernando de
Trazegnies).

A fines del siglo pasado Roland Barthes denunciaba las forzadas exigencias
de generalización a su elegante manera: “Una opinión obstinada,
proveniente una vez más de un presunto modelo de las ciencias físicas, le
dice al oído que sólo puede retener en la obra elementos frecuentes,
repetidos, a menos de hacerse culpable de 'generalizaciones abusivas' y de
'extrapolaciones aberrantes'; usted no puede, le dicen, tratar como
'generales' situaciones que sólo se encuentran en dos o tres partes”.

Eso afirma la posibilidad de tratar esos casos precisamente como

singulares, de reconocerlos como tales, sin pretensiones de generalidad.
Ciertamente Barthes denuncia la extrapolación científica hablando de
semiología. Pero el Derecho es también semiología, es decir, lenguaje y
sentido del lenguaje. Esto también es realidad jurídica y en este trabajo le
damos especial importancia. Es un rasgo de la complejidad del Derecho.

Los casos singulares aludidos antes son no sólo válidos sino más valiosos
jurídicamente. Y no nos hemos conformado con declararlos piadosamente
como “excepciones”. ¿Por qué no considerarlos como objeto de
investigación si la pertinencia salta a la vista? Y lo inverso también ha
ocurrido. Ante ello hemos tenido en cuenta una pauta del doctor Alfredo
Prado Pantigoso: “Es normal que el investigador, al ejecutar la investigación,
haya encontrado información valiosa en sí, pero poco útil para aprobar o
desaprobar lo que se propuso en las hipótesis de trabajo. Sería inoportuno
incluir esta información”.

17
 PRIMERA PARTE

FASE CERO DE LA INVESTIGACION JURIDICA

"Cuando a Michel Foucault le preguntan qué es un libro, responde: una caja de
herramientas”.

Gilles Deleuze, (“Mille Plateaux'’)

IMPORTANCIA DE LA TESIS

18
, la mala calidad de la educación universitaria se agravó entre otras razones
con la eliminación de la tesis como requisito obligatorio para obtener el grado
académico de Bachiller en Derecho. Sobre todo cuando algunos deducen de
ello que la tesis pierde importancia o ya no la tiene en absoluto, llegando
incluso a eliminarla como opción alternativa para graduarse. Pero rectificarse
es divino: hay que volver a exigirla en pre grado. Reconocer el error.

Lo que lleva a pensar que, si se la mantenía, era sólo porque la ley lo disponía
y nada más. Lo que denuncia el desconocimiento de la necesidad, el
significado y la finalidad de la tesis, aunque se hable maravillas de ella en los
discursos de aniversario institucional. Esto puede explicar, a su vez, el
formalismo y la desidia con la que se encara esa actividad institucionalmente,
(la asesoría de tesis). Por eso, obligatoria o no, no debería desaparecer
nunca la posibilidad de graduarse mediante una tesis de investigación en
derecho.

Hemos oído decir que la sustentación de una tesis no es idónea para evaluar
correctamente a un graduando en la carrera de Derecho. La idea que parece
haber detrás de esta afirmación es que la función esencial del abogado es la
defensa judicial: por eso es imprescindible graduarse con la sustentación de
expedientes. Pero aunque no sea judicial, la defensa jurídica de un punto de
vista, ante un problema jurídico, es materia normal de una investigación
jurídica, a condición que el problema sea estrictamente jurídico. Y se le pu ede
pedir en el grado todo lo que se supone solo tienen los expedientes. No es
un examen de derecho procesal, sino un grado para obtener un grado
profesional. Lo sustantivo, es decir lo esencial, no es el derecho adjetivo

Lo que ha venido ocurriendo es que se menospreciaba la tesis como medio

para graduarse, porque las mismas Facultades permiten tesis socio jurídicas,
que no derivan de problemas jurídicos sino causales, porque son problemas
sociológicos con algún vínculo con el derecho, que no convierte en jurídico el
problema sociológico. Los problemas estrictamente jurídicos son los que se
llevan a la Corte, por ejemplo. También hay problemas jurídicos no
judicialízales, pero los problemas socio jurídicos no lo son. Es el sociólogo, no
el abogado, quien se ocupa de ellos. No deberían admitirse como tema de
tesis en una Facultad de Derecho, salvo justificación puntual en un caso de
excepción.

La labor del abogado investigador, su dedicación al estudio crítico del Derecho

y a la creatividad jurídica, no es menos esencial que la actividad judicial y las
otras esferas en la que un abogado puede ser socialmente útil. No es
conveniente, ni justo, ni necesario, eliminar la práctica de la tesis. No hay

19
ninguna razón válida para castigar al graduando que desea dedicarse a
investigar en su vida profesional, obligándolo a sustentar expedientes, aunque
sean pocos. Al contrario: es obligación y necesidad de la universidad, tener e n
cuenta a los siempre pocos alumnos que piensan dedicarse a la investigación
o a la educación jurídica y que desean graduarse con la elaboración y
sustentación de una tesis. La tesis es un instrumento idóneo si los profesores,
y, en general, la Universidad lo hacen así, (tiene que ver, evidentemente, el
tipo de asesorías). El instrumento no es en sí mismo útil o inútil; depende
siempre del usuario, del operador.

Si, como creemos, la experiencia de elaboración de la tesis es la mejor

posibilidad de hacer investigación en nuestro medio y en nuestras condiciones,
se puede deducir el significado que puede tener su eliminación: una regresión,
una involución académica. Es falaz pensar que la investigación sobre un tema
jurídico es menos importante que la sustentación de dos expedientes, que en
la práctica se reduce a un examen de procedimientos y la memorización de
una balota. La importancia del sistema de graduación depende de la capacidad
de ese sistema para evaluar las condiciones mínimas que se espera del
graduando. Estas condiciones deben ser señaladas explícitamente en el “perfil
profesional” diseñado por la Facultad, para que el graduando sepa a qué
atenerse.

Por lo demás, como ya dijimos, la elaboración debidamente asesorada y

controlada y la sustentación de una tesis, puede ser un medio perfectamente
adecuado para evaluar las capacidades y condiciones generales que debe
reunir un egresado en Derecho, entre las cuáles las más importantes son:
sentido crítico y creativo, habilidad argumentativa, criterio pr opio,
conocimientos jurídicos fundamentales, coherencia, etc. Y eso se puede
evaluar muy bien en una tesis.

La tesis no tiene que ser necesariamente un requisito puramente formal, vacío

de contenido y prescindible, ni un invento para agobiar intelectual o
económicamente al graduando. Es un medio para comprobar en él las
mencionadas capacidades y algunas otras más específicas; particularmente la
de plantear un problema relevante, algunas hipótesis plausibles, redactar un
informe con cierta coherencia y sustentarlo oralmente con orden y claridad, es
decir, demostrar el mínimo de capacidad para renovar una disciplina. Son
condiciones básicas que un alumno de “educación superior” debería reunir
para ser considerado así.

Eliminar la tesis como requisito por razones económicas (confección

onerosa) o morales (corruptelas en la elaboración) y no académicas, como

20
ya ocurrió, es como tirar el agua sucia junto con el bebé. También la
administración de Justicia es onerosa y sufre corrupción, y a nadie se le ha
ocurrido eliminarla como institución: tirar el bebé junto con el agua sucia. Por
otra parte, es ingenuo limitar el mínimo de páginas en una tesis. No es asunto
de cantidad sino de sustancia. Si lo que alguien tiene que deci r lo dice muy
bien en 50 páginas, ¿para qué exigirle 200? Julio C. Tello se doctoró con una
brillante tesis de 27 páginas. Y Einstein sólo necesitó 37 para la Teoría de la
Relatividad. Einstein y Tello hubieran sido desaprobados en esas
universidades donde exigen mínimos de 100 ó 150. Lo que se debe evaluar
es la calidad del trabajo, su suficiencia o insuficiencia, no la cantidad de
páginas y menos el acuerdo o desacuerdo con la posición o punto de vista
del graduando. Una tesis puede ser considerada brillante, aunque el lector o
dictaminador no esté de acuerdo con la posición ideológica del autor.

Todo esto es obvio, si tenemos en cuenta los fines esenciales de la

Universidad señalados en la doctrina, (véase “Misión de la Universidad” de
Ortega y Gasset, por ejemplo), en la Constitución y la Ley. Así como los fines
específicos por los que se estableció el requisito de la tesis, (que se mantiene
como opción en algunas Universidades, para su bien). Si no se forman
investigadores no hay investigación. Si no hay investigación no hay vida
universitaria, es decir, creación intelectual, artística, científica y tecnológica;
ni formación profesional (cultural y técnica), ni planteamiento ni solución de
problemas, ni retribución a la comunidad a la cual se deben las Universidades.
Sin contar con que la Universidad que no investiga, que no crea y desarrolla
el conocimiento, desacata una norma constitucional que lo dispone.

La discusión de este y otros temas que aquí tocamos sin agotar, forma parte
de lo que llamamos “fase cero de la investigación jurídica”.

¿QUE ES “FASE 0”?

Para hacer un proyecto de investigación hay que tener un tema
relevante y problemático, es decir, que plantee una contradicción. ¿De
dónde saldría el problema si eso requiere una educación críti ca de la que
carece la educación escolástica regional? ¿Cómo exigirle un Proyecto a un
alumno en el primer curso de investigación? De ahí viene la necesidad de
la “Fase Cero” ¿Cómo generar esa educación crítica? ¿Es ara en el mar?

Un problema relevante es algo que se cocina lentamente y que

acompaña al desarrollo intelectual del investigador durante un buen tiempo,
a veces años, mientras se empapa o impregna con la temática que le
interesa. Y así como necesita de empapamiento, antes de plantear un

21
problema y elaborar un Proyecto, necesita otras condiciones más, que son
los puntos que componen la Fase Cero. No la agotan porque es inagotable.
Aquí solo ejemplifican y parten de una perspectiva, no de una verdad. Esta
es la problemática de la Fase Cero de la investigación jurídica: unos puntos
aparentemente disímiles que le pueden indicar al estudiante lo que implica
“estar preparado para hace el Proyecto”. No es un asunto de cantidad.

Usamos el nombre de “Fase Cero de la Investigación Jurídica”, a una

etapa previa que queremos distinguir de las clásicas etapas que van del
planteamiento a las conclusiones. A estas etapas las dejamos de lado
momentáneamente, junto a las técnicas o métodos que se utilizan después
que ya se ha planteado un problema de investigación: la “Fase 0” es
precisamente todo aquello que va antes del “planteamiento del problema” y
culmina con él. El problema de esta fase son las dificultades estudiantiles
en el planteamiento del problema y, en general, en el proyecto y en el
desarrollo de la investigación.

La primera preocupación es el aprendiz de investigador, el estudiante

de carne y hueso, su situación realmente existente y su estado intelectual.
La Fase Cero constituye precisamente esta preocupación por el “hombre
concreto”, aunque esto también sea una abstracción. No lo es si pensamos,
por ejemplo, en el hombre de Unamuno: (“Ni lo humano ni la humanidad, ni
el adjetivo simple, ni el adjetivo sustantivado, sino el sustantivo concreto: el
hombre. El hombre de carne y hueso. Tu y yo y el de más allá...”).

Antes de hablar del “Proyecto de Investigación", preguntamos por las

condiciones personales necesarias que se requieren para hacer
investigación y las dificultades para lograrlo, es decir, por las calidades
éticas e intelectuales y los medios para cultivarlas y desarrollarlas. ¿Cómo
adquirir la capacidad suficiente para plantear problemas relevantes? La fase
cero tal vez es insuficiente para que el alumno de espíritu escolarizado
aprenda a plantearlos, pero esperemos que sea más consciente de lo que
le ocurre y de lo que ocurre y más adelante podrá solucionarlo pero no evade
el desafío. Esto en el fondo equivale a otra pregunta más amplia: ¿cómo
desarrollar en el estudiante la capacidad para pensar autónomamente? ¿Es
decir críticamente? Sin esto no puede haber creatividad. Y sin creativid ad
no hay solución de problemas, ya que eso significa creación de soluciones
jurídicas.

Como disciplina académica el Derecho es, o deber ser, indesligable de

la formación de investigadores en esa materia: un asunto de educación, es
decir, de medios y fines, (esta labor no puede ser exclusiva del profesor de

22
“metodología de la investigación”, evidentemente). Si las técnicas y los
métodos no son neutrales y dependen de las implícitas concepciones de sus
creadores o transmisores, tal vez no es suficiente con enseñar sólo técnicas
y métodos para formar investigadores. Más aún si tenemos en cuenta la
complejidad y particularidades del Derecho.

No hay separación entre lo que llamamos “Fase Cero” y las demás

fases de la investigación, del planteamiento del problema a las conclusiones.
Lo que hay es una distinción en abstracto. “Distinguir” no es “separar”. Se
separa de facto, se distingue por una operación mental. En la realidad de la
investigación se mezclan unas etapas con otras. La “Fase Cero” es un medio
para resaltar algunos asuntos que generalmente no se tocan en los textos
sobre investigación. En este sentido, es sólo una herramienta , un recurso,
un expediente, como todas las ideas que aquí se exponen: sólo tienen valor
instrumental: sirven o no para algo. Cuando hablamos de “valor
instrumental” queremos decir que nuestras ideas no se pretenden
verdaderas, ni falsas: se consideran utensilios. Sirven si se pueden integrar
a otros puntos de vista y otros objetivos, adaptándose creativamente. Si no
sirven hay que dejarlos de lado sin alimentar discusiones bizantinas.

HIJOS DE LA CONTRAREFORMA
“Cierra la puerta que hay tombo”. Es una frase frecuente en las combis, pronunciada
con la seguridad que le da al cobrador la total inconciencia, ante los oídos impávidos
de los pasajeros que tal vez comparten su peruanísimo punto de vista: “cierra la
puerta que hay tombo”. La frasecita no parece inquietarles en lo más mínimo. Sin
embargo, no se negará que este joven peruano es muy representativo del Perú de
hoy (y de siempre). Si no hay tombo todo es posible. Y que los pasajeros se caigan,
se despanzurren y se mueran. Cada vez que escucho esta frase y otras análogas
recuerdo a Octavio Paz, el premio Nobel de literatura mejicano: “Somos hijos de la
Contrarreforma. Esta circunstancia, así como la influencia de las culturas
prehispánicas, han sido determinantes en nuestra historia y explica las dificultades
que hemos experimentado para penetrar en la modernidad. Creo que esto ha sido
particularmente cierto en los casos de los grande virreinatos; Perú y México” (El
alba de la libertad). ¿Qué tiene que ver la Contrarreforma con la anomia del
cobrador de combi? Mucho y directamente. Mostrarlo requiere hacer una
comparación con la Reforma luterana que dividió a la cristiandad en dos,
terminando con la secular primacía católica. ¿Qué representó históricamente cada
una? En lo que interesa aquí, a pesar de sus paradojas o limitaciones, la Reforma
luterana representó con su conducta, la crítica a la autoridad eclesiástica hasta la
ruptura total. Constituye un elemento esencial de la gestión del espíritu moderno y

23
el derecho a la comunicación directa con Dios, sin intermediarios
institucionalizados.

Esa comunicación directa con Dios (es decir con la propia conciencia) es en la
práctica, la experiencia de la autocrítica y la reflexión. Esa autocritica se ha
fogueado con la cismática y dura crítica a la autoridad papal. Y según el poeta
mejicano la crítica y la autocrítica definen mejor la modernidad que el desarrollo
industrial. La crítica y la ruptura protestante con la autoridad institucional (si se
entiende crítica como conocimiento y no como maledicencia o “raje”) elimina el
intermediario oficial de la divinidad: enfrenta al presente con su yo, con su propia
conciencia. Ya no hay confesión sino introspección o auto examen (“conversación”
directa con Dios). Eso agudiza la inteligencia: decidir uno mismo si lo que ha hecho
es, o no, malo moralmente, previo examen detallado y prolijo.

Si el cobrador de la combi fuera civilizado, mantendría la puerta cerrada por la salud

y seguridad de los pasajeros (que es la finalidad de esa norma, su “telas”) y no solo
por evitar la multa. Lo cual, además de insuficiente, es de un cinismo y un egoísmo
verdaderamente salvajes. Esto hace peligroso a los cobradores de combi… cuando
no hay tombo. No los han educado para interiorizar las normas, para hacerlas suyas
incorporándoselas, prescindiendo del cura exterior, del policía exterior. Solo
cumplen con la formalidad… cuando hay tombo.

Lógica católica: ¿para qué analizar los pecados si el cura los perdona? No tendrá
que ver con el bajo nivel crítico y autocritico en el mundo contra - reformado. Como
nuestro cobrador, la mayoría no ejercita esas facultades, sabe que lo que se castiga
es el escándalo, no el pecado, y que todo depende del “ampay”. Mientras que el
protestante tiene incorporado, internalizado, al policía, al juez o a la autoridad que
haga las veces. No necesita “tombo” exterior para cerrar la puerta de la combi. Lo
tiene dentro, más adentro aún que la conciencia.

La Contrarreforma fue una apuesta por la tradición católica, el pasado, la autoridad

papal, el orden sin libertad, etc.: un movimiento reaccionario, reactivo. Reaccionó
contra la Reforma y lo que ella representó en la conformación del mundo moderno.
Por cosas como esas la modernidad se nos pasó a los peruanos por la nariz. Y
seguimos portándonos bien, o por lo menos fingiéndolo… sólo cuando hay tombo.

CONDICIONES MINIMAS PARA PLANTEAR PROBLEMAS RELEVANTES

Aunque el subtítulo parezca pretencioso, no nos proponemos agotar las

condiciones a las que hace referencia. Además, sólo trata

24
esquemáticamente aquellas de las que se ocupa (de ahí el adjetivo
“mínimas”). Entre otras posibilidades, creemos que se pueden dividir estas
condiciones en dos grupos: culturales y técnicas.

Las culturales tienen que ver en primer lugar con nuestra historia (con
nuestro autoconocimiento) con la formación de nuestra idiosincrasia
hispanoamericana y la incidencia de esto en las actividades intelectuales y
de investigación: la Contra reforma por ejemplo. Las técnicas tienen que ver
con las mediaciones o nexos entre la cosmovisión, la concepción jurídica
del sujeto investigador y su objeto de investigación. Esto incluye una
reflexión crítica sobre estas mediaciones y las exigencias que se le suelen
hacer a los estudiantes universitarios a este respecto. Esto teniendo en
cuenta los rasgos específicos del Derecho: el objeto jurídico. Eso implica
también repensar los conceptos de “hipótesis”, “marco teórico”, “marco
operativo”, “variables”, “indicadores”, “unidades de estudio” “matrices”, en
relación a materias jurídicas que, como se sabe, tienen características
propias y aún sui generis, (que no pueden dejar de incidir en la elaboración
del Proyecto). Todo lo cual nos lleva —más adelante— a replantearnos
comparativamente las características propias de la ciencia, la fi losofía, el
arte, si bien de manera esquemática. Ahora vamos a dichas condiciones

LA CAPACIDAD DE ADMIRACION

Como hemos dicho, hay ciertas condiciones “subjetivas “ (propias de los

sujetos investigadores ) que hay que discutir y promover en la ense ñanza
de la investigación: deseo, interés, curiosidad intelectual, capacidad crítica,
autocritica y de admiración, etc., que son constantes e indesligables de la
investigación misma y no surgen por naturaleza ¿cómo provocarlos? No se
pueden promover por obligación o amenaza, pues eso sería lo contrario de
promover. Promover es motivar y eso supone un cambio cualitativo en el
estado del alma del tesista, por acción del buen asesor.

En la “Fase Cero” deben tenerse presentes estas condiciones en conciencia,

sobre todo teniendo en cuenta las trabas propias de nuestra tradic ión cultural
contra reformada. Me refiero especialmente a esta aclaración de Francisco
Miró Quezada Cantuarias. “...lo que distingue a la filosofía y a la sociedad
racional, tipo sociedad occidental o con ideal de racionalidad por lo menos,
es la actitud crítica y yo creo que aquí hay una gran diferenc ia. Ahora, los
filósofos medievales eran muy críticos, pero la teología adoptaba ciertos
dogmas cuya crítica no aceptaba”. Esa herencia cultural está en íntima
relación con algunas otras trabas que Ernesto Sàbato recordaba hace tiempo

25
en relación con la “capacidad de admiración”, atrofiada según él por las ideas
recibidas acríticamente, los lugares comunes, la educación escolástica,
repetitiva y, por supuesto, por la televisión. La religión tiene aquí un papel
fundamental. “La religión, señala Carlos Alberto Montaner, por su propia
naturaleza, tiene que ser rabiosamente conservadora. Todo cambio, de
alguna manera sutil, atenta contra sus cimientos. Toda nueva forma de
interpretación es una forma de herejía. Es cierto que las religiones cambian
y se modifican, pero también es cierto que el cambio o es lento e
imperceptible o resulta doloroso y cismático. Las religiones cambian, porque
toda obra humana está sujeta a la mutabilidad consustancial al hombre, pero
nada cambia tan pausadamente como las religiones”.

¿Que es capacidad de admiración? Es la virtud por la cual un ser humano

cuestiona y se pregunta por lo que la mayoría da por sentado o como
“natural” o “normal”; lo que para uno es maravilloso para otros es indiferente
o indigno de atención. Pasaron miles de años para que Newton se admirara
de la caída de una manzana. Y con ello cambió el mundo y no sólo la
concepción sobre él. También la capacidad de indignación es una importante
forma de admiración. En el principio fue la admiración. La capacidad de
admiración estaba en el origen mismo de la filosofía para Platón. Su
contrario es el conformismo y el apoltronamiento mental.

7. CRITICA Y AUTOCRITICA
Si no hay capacidad crítica ni autocrítica no hay capacidad de
admiración. Y no hay problema relevante y no hay investigación de calidad.
Hay que reeducar al alumno en la admiración, la curiosidad, el deseo y la
duda. Esto choca con la escolástica pero hay que comprarse el pleito. El
profesor tiene que ser un incentivador, un “tentador” (Nietzsch e). Y eso
parece requerir cierta fuerza para reconocer errores y defectos y aprender
de ellos: capacidad de autocrítica, sin la cual tampoco hay investigador que
valga. Esa capacidad que Octavio Paz ha puesto como criterio para
considerar la modernidad de una sociedad por encima del criterio industrial
o económico, en una especie de versión moderna del viejo “conócete a ti
mismo” de la tradición griega occidental: "La modernidad no se mide por el
nivel de desarrollo industrial, dice Paz, sino por la capacid ad crítica y
autocrítica”. Es la virtud por

Autocrítica no es confesión de culpas, remordimiento, dolor de corazón

o propósito de enmienda, sino autoconocimiento y transformación. Crítica no
es sólo una maliciosa actividad de destrucción y menosprecio, sino distancia,

26
observación rigurosa, postergación de la opinión, aplazamiento del juicio,
curiosidad, sensatez, pasión por la búsqueda de la verdad , aun poniendo en
cuestión esa misma búsqueda. La crítica y autocrítica son dos fases de una
misma operación cultural que intenta “limpiar” el punto de vista del
investigador de toda contaminación ideologizante. La cultura es justamente
una operación de desideologización, de desmitificación y de reconstrucción
constante, y no uno de acumulación informativa. Si el aprendizaje del
investigador no decide entrar en estos procesos imprescindibles, ¿qué tipo
de investigación podrá hacer?

Cultura y autoconocimiento deben entenderse en su sentido más

amplio: sicológico, social, histórico, antropológico, metafísico, etc. No basta
con recostarse muellemente en el diván del Dr. Freud para conocerse,
(aunque la lectura de su obra sea siempre altamente recomendable).

EMPAPAMIENTO

Es imposible plantear un problema sin ese proceso mínimo de

empapamiento sobre la temática respectiva. Es necesario ubicar esa
temática en su contexto, lo que requiere una visión global para tener el
suficiente panorama para descubrir problemas o contradicciones puntuales
y relevantes. Y eso requiere el conocimiento de diversos puntos de vista
sobre el problema. Para eso no bastan algunos árboles, hay que ver el
bosque también. Gracias a esa perspectiva, poco a poco, las lecturas
jurídicas bien seleccionadas y la propia reflexión crítica, nos llevan al
descubrimiento de problemas gracias a la mirada global y concreta. De lo
que se trata, luego, es de explicitarlos con claridad y mostrar más que
demostrar su relevancia: el planteamiento del problema. Todo lo anterior
presupone en el graduando un mínimo de capacidad crítica para percibir
problemas relevantes por propia cuenta.

EL SENTIDO DEL RENACIMIENTO

El despegue de la ciencia moderna se explica porque algo digno de
repensarse ocurrió en el Renacimiento europeo: una profunda fractura
histórica que se había preparado desde algunos siglos atrás (probablemente
desde Las Cruzadas). La Europa cristiana consolida su apropiación del
mundo greco latino en la Edad Media baja, gracias a la previa y laboriosa
actividad de cristianos, moros y judíos. Se diría que entre el S XI y el S XV
el hombre occidental reaprendió a pensar a partir de sí mismo, mirándose a

27
sí mismo y a su entorno; y, a través del Derecho a decidir y gobernarse por
sí mismo. Descubre a la vez un nuevo mundo, una nueva era (mundial,
global), y, con el sentido de individualidad, un novísimo sentimiento: la
importancia y el valor de lo nuevo, pero también una cierta pérdida de fe en
todo tipo de dogmas; duda religiosa, metafísica, filosófica, espacial. Y una
especie de soledad cósmica, resultado de la sospecha de estar solos aquí
abajo.

El hombre moderno es el que va a plantear los problemas, desarrollar la

ciencia, la filosofía y el arte modernos. Todo ello a través de esa novedosa
ocupación que van a representar muy bien Leonardo, Galileo, Erasmo o
Pico de la Mirándola (cuatro casos de “uomo universale”): la investig ación.

Que después de muchos siglos alguien se atreva a decir, como Copernico,

que la tierra no es el centro de universo, le cambia la visión del mundo a
cualquiera. Justamente porque lo que ha hecho cambiar la visión del mundo
del hombre moderno son esos cambios en la visión física de los grandes
físicos, como Galileo.

KELSEN

El más conspicuo representante del positivismo, defiende y promueve a

rajatabla el estatuto científico del Derecho. Lamentablemente no nos da
ninguna noción explícita de ciencia para saber qué es lo que él entendía por
este polisémico vocablo. Aunque lo insinúa en la “Teoría Pura” cuando
señala que esta teoría quiere “...limitarse a conocer única y exclusivamente
su objeto. Procura determinar qué es y cómo se forma el Derecho, sin
preguntarse cómo debería ser o como debería formarse...”.

Es una concepción jurídica extrema y equivoca, porque expulsa de lo jurídico

lo que es particular o específico en el derecho: “lo que debería ser”. Y se
queda en una operación puramente descriptiva, es decir, cognitiva, una
pretendida ciencia que pretende decir lo que es. En el derecho eso es un
punto de partida, a veces, pero no es lo esencial en la actividad jurídica que
no es, básicamente, una actividad cognitiva, de conocimiento, explicación,
descripción o análisis de la realidad.

Volviendo a Kelsen, a pesar de su actitud reductiva, el aporte de su obra

que no ha sido afectada por su ideología positivista es enorme y altamente

28
aprovechable. En lo que a nuestro tema concierne, Kelsen no coloca al
Derecho en el saco genérico de la “ciencia” y ni siquiera en el de las “ciencias
sociales” en general. Su punto de vista es más específico y ahí está su
aporte. Aquí el “objeto” y el “método” no son exactamente los de las ciencias
sociales en general. A esa distinción llega Kelsen después de discriminar
entre “Naturaleza” y “Sociedad”, luego entre “Ciencias Naturales” y “Ciencias
Sociales”, y finalmente entre “Ciencias Sociales Causales” y “Ciencias
Sociales Normativas”.

Así, Kelsen despeja en buena parte el problema de las particularidades

disciplinarias del Derecho. Esta discusión es ineludible si se quiere hablar
de métodos específicos, de métodos a la medida en el Derecho. Además,
nos parece muy operativa la idea Kelseniana de clasificar las ciencias a
partir de conceptos claros y distintos de “naturaleza” y “sociedad”. Todo esto
se desarrolla en la primera parte de “Extrapolaciones en la investigación
jurídica regional”

CIENCIA Y FILOSOFIA

Cuando por su desarrollo o la capacidad crítica de sus cultores o

practicantes, una ciencia excede o desborda los límites de su objeto y de
sus problemas, para pensar en sí misma, globalmente, como actividad
general, deja de ser ciencia en sentido estricto, deja de ser una especialidad
y se vuelve filosofía de la Ciencia, Epistemología o teoría del conocimiento.

La filosofía no es una ciencia general, “la ciencia de las ciencias”: en primer

lugar porque no es una ciencia (sino una disciplina distinta y autónoma con
nombre propio). Y en segundo lugar, porque puede no ser general (no
intenta crear leyes generales) sino concreta: se ocupa también de
diferencias y casos únicos o singulares, de problemas puntuales
cualesquiera, buscando una cierta universalidad, que no es igual que
“generalidad”.

Ser especialidad, delimitar el campo, unificar el método, no es secundario

en la ciencia sino esencial. Mientras que la filosofía escoge un asunto
cualquiera y lo trata con total apertura y libertad, sin someterse al yugo de
la especialidad o al temor a la autoridad, es decir, a la necesidad. "La
Filosofía no ha sido nunca una adaptación a la necesidad, decía Berdiaev,
jamás los Filósofos dignos de ese nombre se han sometido al orden

29
establecido...mientras que la categoría de la necesidad es la categoría
fundamental en el pensamiento científico”.

La filosofía escoge, como la ciencia, un objeto, pero no es un objeto de

estudio, sino de interpretación, por eso no lo delimita o circunscribe o
encierra en una especialidad. Al contrario, a partir de ese objeto, que el
filósofo no contempla como especialista sino integralmente, trata de llegar a
la raíz, al fundamento de ese objeto problemático. La mirada filosófica es
crítica (como la ciencia y el arte), pero también concreta y fundamental Por
ello, definir la filosofía como “crítica de los fundamentos” (Leopoldo Chiappo)
permite plantear más claramente sus relaciones con la ciencia.

No queremos decir que el científico deja de serlo cuando reflexiona sobre el

sentido de su especialidad, o que pierde su “status” como tal cuando se
vuelve epistemólogo de su propia especialidad. Queremos resaltar que esa
reflexión es un acto filosófico, no científico.

Decir “especialidad científica " es ciertamente tautológico; porque la idea de

ciencia implica especialidad, circunscripción de límites y condiciones: la
ciencia es la especialización misma. No hay ciencia general sino una
pluralidad de ciencias específicas: especialidades. Mientras que la filosofía
no tiene límites ni por la forma, ni por el contenido, ni por el método. Es la
no especialidad por excelencia.

La libertad es el principio de la filosofía; la necesidad el de la ciencia. La

ciencia tiene métodos, la filosofía los cuestiona y recrea empezando por los
suyos. La ciencia es circunscrita y homogénea, la filosofía es conectiva y
heterogénea. La ciencia es sistemática, analítica y teórica; la filosofía,
asistemática, sintética y vital. Claro que aquí, como en todas partes, las
diferencias no son absolutas sino sólo de énfasis.

EL DERECHO, LOS VALORES Y EL ARTE

El Derecho se fusiona con la Filosofía a través de la interpretación jurídica

y el tema de los valores y el arte. De la interpretación jurídica nos
ocuparemos de manera especial más adelante. Tomemos por ahora este
tema de los valores dentro del problema del “objeto” jurídico.

Si el ser del Derecho incluye también el “deber ser”, es decir, si los valores
forman parte de su objeto y son consustanciales con él, el Derecho es una
disciplina por lo menos parcialmente filosófica. Aunque el Derecho fuera

30
irreductible a la filosofía, no se puede negar que comparte con ella una
dimensión esencial: la axiológica. Y la axiología es disciplina filosófica, salvo
error. ¿Cómo se amalgama esto con la cientificidad del derecho, si lo
axiológico es lo más importante?

El Derecho es una disciplina autónoma, como la ciencia, la filosofía o el arte,

bastante compleja, porque tiene de todas ellas, pero no se confunde con
ninguna de ellas. Esto aun reconociendo que la reflexión jurídica es o puede
ser en gran medida una reflexión filosófica. Es filosófico si nos atenemos a
las características que atribuimos a la filosofía, (“crítica de los fundamentos”,
problemática axiológica, creación de conceptos, carácter abierto, etc.). Pero
el Derecho tiene un objeto más o menos delimitado, (dependiendo de la
corriente de pensamiento jurídico de cada quien) o menos abierto que la
filosofía. Incluye un sistema de normas y principios, unas instituciones,
ciertas fuentes, cierto tipo de relaciones humanas, etc.

Además, en su aplicación e interpretación el Derecho se manifiesta como

una disciplina distinta de la ciencia, muy próxima al arte. El Derecho es,
como el arte, interpretación de la realidad, creación de sentido, Y tiene que
serlo porque trata con hombres y problemas complejos y múltiples, no con
máquinas. El agente de Derecho debe conocer las normas, ciertamente, y
las técnicas y métodos de interpretación respectivas. Pero no debe ignorar
que puede aplicarlas creativamente, dentro de los parámetros de nor mas y
principios, que toda aplicación implica una interpretación, consciente o no,
que los seres humanos tenemos valoraciones, escalas y criterios de valores
diferentes y muchas veces antagónicos.

No hay nada escrito respecto a cómo interpretar una norma e specífica en

una situación específica; por tanto, siempre hay que imaginar una solución,
con la ayuda de una serie de medios además de las normas. Esta actividad
hace del Derecho un arte: el dominio teórico y técnico de una disciplina, más
su expresión personal, singular y creativa.

Todavía hay quienes preguntan refiriéndose al Derecho: ¿sobre qué se

puede investigar en un dominio eminentemente práctico, donde las normas
positivas lo dicen todo? Estos van demasiado rápido. ¿No hay que mantener
vivo el espíritu crítico en la actividad jurídica? ¿No hay que mantener
permanentemente la capacidad de juzgar críticamente las normas? Si no
fuera así seríamos sus esclavos.

Incluso se puede preguntar, ¿qué son las normas fuera de su interpretación ?

Interpretar es un proceso de estimación, un hecho valorativo y no una

31
actividad científica. La reflexión jurídica también es una reflexión filosófica
desde el momento en que para crear, interpretar y aplicar una norma, hay
que tener claro sus “primeros principios”, su fundamento. Pero aunque la
filosofía es indesligable del Derecho no lo agota, como habíamos dicho.

Por su carácter mismo la interpretación se hace dentro de un contexto y a

partir de juicios de valor, lo cual pone de relieve que la práctica del Derecho
no es concebible fuera de una estimativa personal, es decir, de una
cosmovisión. Se valora siempre a partir de una perspectiva que implica una
jerarquía de valores. Esto también hace inseparable el estudio del Derecho
de la reflexión filosófica, a través de la interpretación.

El Derecho, también como filosofía, es asunto de finalidades u objetivos, va

tras ciertas metas que lo conforman, tiene una lógica, un sentido, una
finalidad propia. Eso es el Derecho en cierta manera: una lógica particular.
Para hacer justicia no basta con la lógica puramente formal, aunque también
ésta sea indispensable.

Los valores son puntos de conexión entre Derecho y Filosofía. Pero como
este punto de conexión es esencial en ambos lados, derecho y filosofía, no
puede considerarse una mera conexión sino una fusión. El Derecho, como
la Filosofía, no es solo una disciplina crítica y en crisis sino, también como
ella, creadora de valores, de pautas que orientan y dirigen la vida de los
hombres. Por esto también es política y arte: arte de gobernar.

Reconocer la pluralidad y el carácter heterogéneo de las valoraciones

humanas es decisivo para un mejor entendimiento de la vida jurídica, en
general, y de la teoría de la interpretación en particular. Quien interpreta
representa un punto de vista y no la “objetividad científica”. Un punto de vista
es una cierta intuición personal; supone una cultura determinada, unas
calidades éticas e intelectuales, ciertos criterios valorativos, cierta
capacidad de estima, todo lo cual es propio del arte y la filosofía más que de
la ciencia.

La interpretación como aplicación de valores y creación de sentido

inseparable de su expresión verbal, la argumentación se manifiesta el
Derecho como arte y filosofía: filosofía entendida como crítica de los
fundamentos y como arte del conocimiento.

32
EXTRAPOLACIONES EN LA INVESTIGACIÓN JURIDICA REGIONAL (UNA
SECUELA POSITIVISTA)

Sumario: 1.- Introducción. 2.- Cartesiana 3.- Imputación y Causalidad 4.- La

Asesoría realmente existente.

1. INTRODUCCIÓN

Desde que enseñamos el curso de Metodología de la Investigación Aplicada al

Derecho, o Metodología de Investigación Jurídica, como se llama ahora, hace
veinte años, hemos tratado de que nuestra práctica corresponda plenamente al
nombre y contenido del curso. Para ello lo primero que se tuvo en cuenta es que
no se trataba de investigación en general, sino de investigación aplicada al
Derecho, es decir, investigación jurídica en particular. Y frente a eso encontramos
inicialmente que se utilizaban los manuales llamados de investigación científica y
se aplicaban o intentaban aplicar al derecho, sin dudas ni murmuraciones, en base
a una idea a priori, indiscutida e indiscutible: que el derecho es una ciencia.
Idea asumida no como una hipótesis de trabajo susceptible de investigación,
discusión, prueba, argumentación, etc., sino como una verdad. Sin embargo,
primero tendríamos que acordar qué es una ciencia. Porque no hay acuerdo sino
múltiples significados: el vocablo ciencia sufre de polisemia. Y hay que tenerlo en
cuenta en todo momento para hacerla explícita previamente. Hay que mostrar por
qué el derecho es, o no, una ciencia. ¿Es lo mismo ciencia y Derecho?, ¿es lo
mismo Derecho y Biología, por ejemplo? Algo tendrían que tener en común (por lo
menos algo genérico) para situarlas en la misma familia, en el mismo género: por
ejemplo, la actividad cognitiva. Sin embargo, el Derecho tiene que ver con la
regulación de conductas (disciplina normativa) y la ciencia tiene que ver con el
conocimiento (disciplina cognitiva). ¿Dónde está el elemento común a Derecho y
Biología si lo hay? Se dirá del Derecho que se trata de una ciencia social, no
natural, que el Derecho no tiene que ver con la naturaleza sino con el ser humano
(queda sin resolver la pregunta por el género o familia común a Derecho y Biología).
Pero la pregunta sigue siendo válida. ¿El derecho es esencial, básica o
principalmente una disciplina cognitiva? ¿Y no tendría que serlo para llamarse
“ciencia”? Admitamos, siguiendo a Kelsen, hipotéticamente, que el derecho es una
ciencia social (ciencia al fin) entonces la pregunta sería: ¿es lo mismo Derecho y

33
ciencias sociales?, ¿el Derecho es una ciencia social? Entonces es una ciencia.
Pero para Kelsen no todas las ciencias sociales son iguales, hay causales y
normativas y el derecho es de estas últimas. A pesar de ello, cuando en el medio
académico se habla de ciencias sociales, sólo se piensa en ciencias sociales
causales y entre ellas se incluye al derecho. Esta es la extrapolación que
examinamos y criticamos, en la hipótesis que el derecho sea una ciencia (social)
una actividad básicamente cognitiva. Si el derecho es una ciencia social, es
necesariamente una ciencia: una actividad cognitiva que intenta explicar algún
aspecto de la realidad social a partir de generalizaciones y abstracciones dentro de
una especialidad, un campo circunscrito, cerrado y excluyente. La hipótesis
kelseniana es que no es lo mismo ciencias sociales causales (que es a lo que se
refieren quienes usan el término “ciencias sociales”) y Derecho; no da lo mismo y
no es sólo cuestión de palabras. El Derecho no es una actividad básicamente
cognitiva sino organizadora, reguladora y sancionadora de la vida social, aunque,
por supuesto, como toda disciplina, requiere del conocimiento de la realidad. Pero
eso no define esencialmente el carácter del derecho. Muchas disciplinas no
científicas requieren del conocimiento de algún aspecto de la realidad. La diferencia
de naturaleza subsiste con la ciencia. Ni siquiera en general se puede situar al
Derecho y la ciencia en la misma familia. Y voy a dar aquí algunas razones en este
ensayo. Este punto de vista, parte de la idea que entre científico y jurídico, no hay
sinonimia, aún está en minoría en nuestro medio.

La mayoría de profesores de Derecho y demás operadores consideran al Derecho

una ciencia social o una ciencia a secas, sin mayor explicación o fundamentación,
siguiendo la tradición positivista legalista “pop”, es decir, por inercia (tradicionalismo
y positivismo se hermanan en la vida académica regional, a pesar de sus diferencias
de origen). El positivismo en maridaje con la escolástica es, en nuestra vida
académica, la tradición, lo tradicional. La segunda denominación parece no sólo
más adecuada (investigación jurídica) sino también más cauta, porque tendríamos
primero que saber que entiende cada uno por ciencia y ponernos de acuerdo antes,
homogenizar los conceptos. No es una palabra unívoca, como se dijo. Y la cautela
es un requisito de cientificidad (no de cientificismo).

34
Extrapolar es aplicar el (supuesto o real) método de investigación de una disciplina
a otra, donde no es pertinente o adecuado porque no corresponde con su identidad
disciplinaria, con su naturaleza (nada natural por supuesto). Se extrapola el método
de una disciplina cognitiva (ciencia social o natural) a una disciplina no cognitiva
(normativa, argumentadora, reguladora o sancionadora de conductas: el Derecho).
El Derecho no intenta, básicamente (aunque sí aleatoria o secundariamente)
conocer o explicar la realidad, los fenómenos de la vida social o de la naturaleza,
sino resolver contradicciones de intereses (conflictos, litigios, líos, etc.) o
incertidumbres jurídicas, en base a la interpretación y a través de la argumentación.

TALIBANISMO METODOLÓGICO
Aplicar a priori al Derecho la metodología de investigación científica (o lo que se
toma por eso) sin discutir previamente sobre su carácter, puede caer en eso que
Leví Farias y Carlos Ramos Núñez llaman “talibanismo metodológico”. No es
todavía una discusión resuelta y creo que sí es relevante regionalmente. Afirmar
de palabra que lo que uno hace es científico, sin mostrarlo, no es una prueba de
cientificidad y no es una actitud científica. Quien lo muestra ya no necesita decirlo.
No está demostrado que lo que se llama investigación científica sea aplicable al
derecho, ni siquiera se ha intentado, entre otras cosas, fundamentarlo, por el déficit
de discusión académica e intelectual regional. Más de una vez en nuestro medio
se confunde método científico (que no se crea a priori) con el cumplimiento de los
requisitos formales para elaborar el proyecto de investigación, sus ítems (variables,
hipótesis, indicadores, etc.). La experiencia de muchos graduandos quejosos y
culposos muestra que hay problemas reales a ese respecto: no saben qué, ni cómo
hacer, porque creen que el problema está en ellos y no en las impertinencias e
inadecuaciones que se producen como consecuencia de las extrapolaciones. La
metodología no necesita calzador, debe fluir armónicamente. Y para eso tiene que
ajustarse a su objeto. Y nuestro objeto es el derecho, los problemas jurídicos de
cierta relevancia, no el conocimiento o la explicación de la realidad.

Es poco científico aceptar dogmáticamente que el Derecho es una ciencia, sin

examinar lo que es una ciencia, sin tener en cuenta la polisemia del término, sólo
porque se ha escuchado a los profesores mayoritariamente positivistas, decir que
el Derecho es ciencia, es decir por tradición, no por reflexión, sin tener en cuenta
que lo que el derecho es como disciplina, como actividad humana y sus relaciones
o diferencias con otros órdenes normativos sociales y con otras disciplinas, si el
método de investigación debe adecuarse a su objeto. Se olvida también que hay
respetables juristas en todo el mundo que no creen en la cientificidad del Derecho,
de Francesco Carnelutti a Marcial Rubio Correa, que lo ven más próximo al arte por
el papel de la interpretación, es decir, por la intervención de la estimación, de la
subjetividad, de la voluntad en suma. A favor de esta postura está la definición
romana de Derecho que sigue vigente desde hace más de dos mil años: ars buoni

35
et aequi, arte de lo bueno y equitativo, derivado del conocimiento de las cosas
divinas y humanas. Donde ars no significa especialidad científica. . Arte y derecho
suponen operaciones esenciales de interpretación-expresión, como todo arte. La
actividad jurídica no busca resultados objetivos sino equitativos o razonables y no
es lo mismo. Es una cuestión de criterio subjetivo y de decisión reguladora de la
conducta. La cual parte de estimaciones, valoraciones, o voliciones poco o nada
científicas y objetivas. La objetividad significa correspondencia entre lo que se dice
con algún aspecto de la realidad, que es su referente. Es lo que buscan las ciencias,
no el derecho. Es objetivo un conocimiento que no depende del punto de vista, de
la opinión de uno o más sujetos, sino que, independientemente de ellos, ocurre en
la realidad real (cosa también discutible). En la actividad jurídica es necesaria la
objetividad cuando se trata de determinar hechos, pero es aleatoria porque lo que
se busca o debe buscarse, a partir de los hechos, es una solución justa a una
problema que no es científico cognitivo, sino jurídico interpretativo. Es la diferencia
entre ser y deber ser. Y si el derecho se ocupa en primer lugar del deber ser, hay
que ser consecuentes hasta el final. Por eso en el derecho hay casos de puro
derecho, sin relación con hechos.

Muchas investigaciones jurídicas, en sentido estricto, no necesitan muestras, ni

poblaciones, ni matrices, ni indicadores, ni variables independientes y
dependientes, porque no son investigaciones cognitivas causales sino normativas
o imputativas. En derecho se puede hacer una tesis sobre un solo caso, sin
generalizaciones. No decimos que no hay variables en las investigaciones jurídicas,
porque eso depende de cómo se defina esa palabra. Pero ¿para qué exigir variables
causales si la investigación no es causal sino estrictamente jurídica, imputativa?
Peor aún: hay asesores que obligan al tesista al cumplimiento de alguna condición
solo porque lo pide el reglamento, sin dar ninguna razón. Esto no es crítico, ni auto
crítico, ni científico, ni jurídico. Una orden no es una razón. Es más talibanismo.

2. CARTESIANA

Se supone que un elemento imprescindible del espíritu científico, que nace con la
modernidad europea, es la actitud escéptica, prudente y hasta metódicamente
desconfiada. Omnibus dubitamtum (dudo de todo) decía Descartes en el amanecer
de esa época. Es la primera clave de su Discurso del Método. Investigar es ante
todo cuestionar, plantear problemas, dudar, desconfiar, hacer preguntas; es
ejercicio crítico por excelencia. Y, en criterio de Octavio Paz, el ejercicio crítico (y
auto crítico, que es su fundamento) es lo que mejor define la modernidad, más que
las chimeneas de la industrializo la tecnología de punta, que son consecuencia del
espíritu moderno y no su causa.

36
¿Acaso hay método científico general para todas las disciplinas científicas? ¿Acaso
hay un método general para cada ciencia en particular, por ejemplo la biología?
¿Acaso hay ciencia en general siquiera? Galileo Galilei no utilizó un método sino
que lo inventó. Los métodos no se aplican, se crean al investigar, sobre la marcha
¿Es correcto partir del supuesto que el Derecho es una ciencia sin discusión
alguna? ¿No es una actitud dogmática, acrítica o anti científica? ¿No es prejuiciosa?
¿No se construye el método al andar, a medida que se resuelven los diversos
problemas que se presentan en la investigación, en el afán de lograr los objetivos?
¿No lo han hecho así los más grandes creadores científicos?

Ni Newton, ni Einstein, etc., siguieron métodos sino que los crearon a la medida de
los problemas que investigaban, previo planteamiento (formal o informalmente,
explícita o tácitamente). Sí hay método específico y debe haberlo, pero se construye
con cada investigación adecuándose a su objeto, sin perder de vista los fines que
se ha planteado. Lo que no significa que los manuales de investigación no sirvan,
si se les lee críticamente y se les aplica con creatividad. Si faltan estos últimos
ingredientes el dogmatismo es inevitable. (Dogmatismo: médula de la educación
tradicionalista, acrítica, o escolástica, predominante).

Todo lo cual no niega tampoco la utilidad del proyecto y de las pautas o consejos o
reglas metodológicas generales, si no se les asume dogmática o mecánicamente.
Lo que no está ocurriendo en la enseñanza de la metodología de investigación
jurídica regional. Eso produce actitudes formalistas, exigencias impertinentes,
bloqueos en la investigación, relaciones tensas entre asesor y asesorado,
perplejidades metodológicas y la frustrante angustia de querer hacer las cosas bien
y no poder, debido a las absurdas exigencias extrapoladas: talibanismo
metodológico.

Es importante la discusión porque puede desbloquear esta actividad y permitir el

desarrollo más fluido en las investigaciones de aprendizaje de los novatos, menos
sangre sudor y lágrimas, promoviendo la adecuación al objeto mediante proyectos
de investigación más plásticos, más armónicos, a la medida del problema jurídico
de investigación. Proyectos ad hoc. Sin que eso signifique menos rigurosidad,
menos disciplina, sino mayor razonabilidad, mayor precisión y consistencia.

3. IMPUTACIÓN Y CAUSALIDAD

Los conceptos sólo tienen valor instrumental, sirven o no, nada más. Por eso
adoptamos instrumentalmente, como herramienta, sin afán de verdad sino de
utilidad, la hipótesis kelseniana según la cual la naturaleza es un conjunto de

37
elementos que se vinculan causalmente y la sociedad un conjunto de personas
vinculadas por normas. En la primera rige el Principio de Causalidad, en la segunda
el Principio de Imputación. La fórmula del Principio de Causalidad es: si se produce
una condición llamada causa, tiene que producirse necesariamente una
consecuencia llamada efecto. La fórmula del Principio de Imputación es: si se
produce una condición establecida por una norma, debe producirse una
consecuencia llamada sanción, aunque no siempre se produzca. Sanción se
entiende no sólo como punición, como castigo, sino también como premio o
reconocimiento. Son consecuencias de un supuesto, en ambos casos.

La causalidad puede referirse a hechos naturales, como la lluvia, o al Principio de

Causalidad, que es creación o resultado de la humana capacidad de hacer
relaciones (relación de causalidad entre una condición y una consecuencia: si se
calienta el metal, se dilatará). Es un principio o criterio de conocimiento, una forma
de entender la realidad o de abordarla. La causalidad intenta explicar por qué se
produce un fenómeno natural o social, que se considera la consecuencia (el efecto)
necesario de una condición cumplida (la causa). En este caso no interviene la
voluntad. Los rayos no caen por voluntad de alguien, sino por causas naturales.
Kelsen cree que la naturaleza es un encadenamiento circular de causas y efectos,
donde una primera causa es inconcebible. Lo que caracteriza a la causalidad es su
inevitable necesidad: si se produce la causa, se produce siempre y de todas
maneras el efecto. En la causalidad hay un encadenamiento infinito de causas y de
efectos, una circularidad. No así la imputación.

Imputación, del verbo imputar, que quiere decir atribuir las consecuencias de un
hecho a alguien o a algo. Echar la culpa o el mérito a alguien, por algo. Es una
operación de interpretación de la realidad, no un principio de conocimiento, como
en la causalidad. Considerar que se pierde una guerra por castigo de alguna
divinidad, o se gana por premio, es imputar. Se atribuye a la divinidad el poder de
decidir sobre el resultado de una guerra. Aquí, en la imputación, interviene la
voluntad, alguien decide, alguien ejercita su voluntad. Y en el derecho crea una
norma para comparar la conducta con ella, y luego sanciona. En este caso no rige
el inexorable principio de necesidad, como en la causalidad natural. Esto tiene su
particularidad, porque si se produce en la realidad la condición prevista por el
supuesto de una norma, debe, pero no siempre se produce la consecuencia llamada
sanción. No siempre que se cometen delitos se aplica un castigo necesariamente.
Especialmente en el Perú.

Aquí no hay encadenamientos de causas y efectos porque en el mundo social no

hay causas y efectos, sino normas que pueden cumplirse o no. El crimen no es la
causa de la sanción; la sanción no es efecto del crimen, como dice Kelsen. No
estamos en el mundo natural donde rige la causalidad inexorable y necesaria. En

38
el mundo social no rige la necesidad sino la libertad, uno es libre de cumplir la norma
o no (pero se atiene a las consecuencias jurídicas). Imputar no es explicar sino
interpretar. El hombre no tiene una naturaleza sino una historia, algo propio de un
ser consciente y libre que decide su destino todos los días y a cada momento.

En suma, se intenta extrapolar el supuesto método de las ciencias sociales causales

al derecho, ciencia social normativa, si fuera ciencia. Previamente, Augusto Comte
ya había extrapolado el método de las ciencias naturales a lo que desde él se llaman
ciencias sociales, de la naturaleza al ser humano. El método en derecho es la
imputación y no la causalidad. Y el objeto es sui generis: una relación normativa
entre normas conductas, valores, instituciones, fuentes. El método en las ciencias
sociales es la causalidad, porque se trata de explicar porque se produce, cual es la
causa, de un fenómeno natural o social. En derecho se trata de resolver un
problema jurídico con una decisión fundamentada, su finalidad no es cognitiva sino
valorativa y sancionadora. Por tanto, es irracional e impertinente aplicar el método
causal a una disciplina prescriptiva o normativa. La extrapolación de método (el de
la ciencia natural a la ciencia social causal, desde Comte, y de la ciencia social
causal al Derecho, entre nosotros) provoca que al aprendiz de investigador en
Derecho, al momento de la elaboración del proyecto de investigación, se le hagan
exigencias derivadas de una concepción de las ciencias demasiado dependientes y
deudoras de las ciencias naturales o sociales causales, que poco tienen que ver
con el Derecho.

Las exigencias extrapoladas de las ciencias causales al Derecho tienen

consecuencias, como se dijo. Por ejemplo: llevan a algunos a exigir, con carácter
obligatorio, variables causales, es decir: independiente (causa) y dependiente
(efecto), aún en los proyectos estrictamente jurídicos o, como las llama Kelsen,
ciencias sociales normativas, no cognitivas. Muestreo, población, unidad de estudio,
indicadores, sub indicadores, variables causales, no son pertinentes en una
investigación jurídica. Aunque para Kelsen el Derecho es una ciencia (por algo es
el rey de los positivistas jurídicos) no lo confunde con las ciencias sociales causales,
como ocurre entre nosotros regionalmente. Y aquí está el problema, en esta
confusión. Con Kelsen no hay problema en el fondo, porque hay consenso en que
el derecho no es una ciencia causal, si fuera ciencia. Pero aplicar los métodos y
criterios de las ciencias sociales causales al Derecho, es una extrapolación
metodológica, aún en caso que el derecho fuera una ciencia.

Las variables causales no son necesarias en una investigación jurídica

estrictamente hablando. Aquí no se trata de establecer explicaciones de fenómenos
sociales o naturales. Puede ser pertinente la búsqueda de causas, por excepción,
cuando se trata de investigaciones socio-jurídicas, que son un mixto de problema
social con problema legal, verbi gratia: “¿Por qué aumentan los juicios de alimentos

39
en el pueblo joven Ciudad de Dios? Esto es un asunto causal-socio jurídico. Lo
jurídico en sentido estricto es imputativo (este podría ser un criterio para evaluar un
proyecto jurídico: que plantee un problema estrictamente jurídico y no socio-jurídico,
que es más sociológico que jurídico por ser causal).

El problema en Derecho es cómo y por qué razones jurídicas un conflicto o

incertidumbre jurídica debe ser solucionado de tal o cual forma. No el ser sino el
cómo deben ser jurídicamente las cosas es el objetivo del Derecho. Se busca la
verdad aleatoriamente, como medio para tomar decisiones jurídicas (en asuntos
criminales, por ejemplo). El derecho es una actividad estimativa, valorativa,
ponderativa, prescriptiva, sancionadora o reguladora y organizadora de la conducta
humana. Por eso no es igual y no da igual que sean o no causales, que sean o no
científicas. Sociología y derecho, por ejemplo, las diferencias son cualitativas: el
objeto y el método son distintos. Y si el Derecho no es básicamente cognitivo, como
ya se dijo ¿por qué y para qué llamarle ciencia? ¿En qué sentido? Genera
innecesaria confusión.

Comte inauguró la influyente ideología positivista, que hasta ahora subsiste en

nuestro mundo académico regional, que ha gestado una nueva extrapolación. La
primera fue de las ciencias naturales a las ciencias sociales con Comte; entre
nosotros se intenta extrapolar el de las ciencias sociales (causales) al derecho. Lo
cual además, no es muy científico ni muy moderno, a pesar que hace más de un
siglo desapareció de su lugar de origen. Ésta ideología oculta lo específico, lo
particular del Derecho, en el saco de las ciencias sociales en general. Demasiado
general.

4. BLOQUEOS

En la investigación las reglas no pueden tener carácter obligatorio, se asumen como

recomendaciones y deben ser bien fundamentadas. . Dentro de una disciplina que
se basa en la inteligencia, en el pensamiento, en la razón, en la libertad y en la
creatividad, es absurdo obligar a hacer. Es grave que se acostumbre a dar carácter
obligatorio (oficialmente o no) a ciertas exigencias extrapoladas de las ciencias
causales al derecho, como la de plantear poblaciones, muestreos, matrices, sub
indicadores, variables causales (con sus indicadores y sub indicadores), en
proyectos estrictamente jurídicos. Problema jurídico es, por ejemplo, si los petro-
audios León-Químper-Canaán, etcétera, deben ser considerados, o no, prueba
judicial válida. Se trata de determinar la legitimidad (y no sólo la legalidad) de una
prueba judicial. No se busca explicar por qué se producen estos problemas, su
causa, sino cómo se resuelven jurídicamente. No es cognitivo sino decisional. En
los Proyectos de investigación jurídica, en sentido estricto, derivados de conflictos
de intereses o incertidumbres jurídicas, las variables no tienen ese carácter causal,
40
lo cual no quiere decir que no haya variables en derecho, a condición de definir bien
ese término previamente y demostrar su necesidad.

Cuando el asesor no tiene en cuenta que el tesista en derecho debe plantear un

problema jurídico, strict sensu, y hace exigencias como si de una ciencia natural o
social (causal) se tratara, extrapola, es decir, pretende aplicar criterios, o utilizar
métodos, de una disciplina a otra, cualitativamente distinta. Es inadecuado o
impertinente. De ahí las demandas o exigencias disforzadas, porque no tiene en
cuenta que no se trata de un problema causal porque no se trata de un problema
básicamente cognitivo, de conocimiento.

Cómo el método “científico” a priori, no se ajusta con fluidez y claridad al problema

jurídico, se terminan imponiendo obligaciones en lugar de persuadir o convencer,
de ahí el autoritarismo. El asesor no es un policía, ni fiscal; el tesista no es un
sospechoso. El imponer obligaciones que no están claras en la mente del tesista
porque el asesor no lo ha convencido sobre su razonabilidad, transgrede el
principio de libertad en la investigación, que es un modo del derecho a la libertad de
pensamiento, de conciencia y de creencia Esas exigencias y sus formas son más
talibanismo metodológico.

La relación educativa moderna, y con más urgencia entre asesor y asesorado, debe
ser horizontal, no vertical. No se investiga siguiendo un reglamento sino tratando de
cumplir los objetivos, demostrar, o revocar, las hipótesis. Por supuesto que todo
proyecto requiere el planteamiento de un problema y unos objetivos son
imprescindibles, entre otros, es necesario considerarlos. Pero necesario no significa
obligatorio. El tesista requiere explicaciones cuando le hacen sugerencias que
parecen órdenes, cuando no está muy clara la necesidad y nadie la explica bien.

Comte introdujo la manía de querer aplicar los métodos de las ciencias físicas
(disciplinas diseñadas para la naturaleza) a lo que en esa época comenzó a
llamarse ciencias del espíritu o ciencias humanas o sociales, sin tener muy en
cuenta la enorme diferencia (que no niega la relación) y la complejidad de lo humano
(lo espiritual en específico) en relación a lo natural.

5. ¿EL DERECHO ES UNA CIENCIA?

En realidad, estrictamente, no hay respuesta, porque depende totalmente del

sentido que le demos a la palabra ciencia, que no tiene un sentido unívoco. Debido
a la polisemia de la palabra, es pedagógicamente indispensable hacer explícito lo
que cada uno entiende por tal, antes de afirmar o negar cientificidad al Derecho u
otra disciplina. Reconocer que hay muchas definiciones y no acuerdo general, tanto
de ciencia como de Derecho, es indispensable. Aunque, para matizar, también hay

41
que decir que la mayoría de definiciones, por ejemplo las de diversos diccionarios,
le atribuyen ciertos rasgos generales comunes, por ejemplo el carácter cognitivo.
Cuando hablan de ciencias, Mario Bunge o Marcial Rubio, creo que están pensando
en su sentido moderno (que es en el que pensamos espontáneamente la mayoría:
la física, la biología, etc.) desde Copérnico.

Más allá de la animalidad o la naturaleza, hay algo que complica estas ciencias: la
presencia del espíritu humano, que se expresa por la libertad y la imprevisibilidad,
la conciencia, los valores, el lenguaje, el sentido del humor, la razón, el sentido
artístico, ético, etc. Ninguna ciencia, ninguna especialidad es capaz de abrazar esta
complejidad integralmente, porque ellas parten de la elección de un campo
particular de la realidad, bien circunscrito y limitado, encerrado en hitos o mojones
abstractos o concretos: una especialidad, una actividad cognitiva. Ser especialidad
no es un rasgo contingente sino necesario de lo que hoy entendemos consciente o
inconscientemente por ciencia, en sentido moderno, referida a esa disciplina del
conocimiento que va de Galileo a Einstein o Hawking. Por eso hablar de ciencias
especializadas es una tautología. Toda ciencia lo es. No hay ciencia en general, hay
ciencias específicas.

El Derecho parece muchas cosas, pero no una especialidad científica, ni siquiera

en el ámbito puramente académico, donde también se trata del deber ser y no del
ser, el trabajo del profesor de derecho nunca es meramente descriptivo, tiene que
ir al caso, y frente al caso, cómo “debe” resolverse. Aquí no se trata solamente de
conocer el Derecho sino de aprender a aplicarlo a la realidad. Para eso hay que
aprender a interpretarlo y a tomar decisiones o adoptar posiciones frente a los
problemas jurídicos. Las operaciones jurídicas no son operaciones de conocimiento,
aunque sean inseparables de ellas.

Es que el Derecho es mucho más de lo que les hacen creer los profesores
positivistas a sus alumnos. Son decisivas la perspectiva jurídica del profesor y su
calidad. Como cuenta, autobiográfico, Mario Vargas Llosa, en El pez en el agua: “en
las clases del doctor Gulman el Derecho parecía más profundo o importante que lo
meramente asociado a los litigios: una puerta abierta a la Filosofía, a la Economía,
a las ciencias sociales”. Pero MVLL no dice que tenemos que aplicar los métodos
de estas últimas ciencias al derecho. Ese carácter de apertura del Derecho, además
de ser un mixto, impide que pueda ser una especialidad, porque ésta circunscribe o
aísla su campo. En un problema jurídico como el de Conga, por ejemplo, el
especialista en Derecho Minero no entendería nada si no tuviera claro la
inseparabilidad de lo jurídico con el problema económico, ambiental y político.

Pero subsiste el afán por considerar que el Derecho es ciencia, porque subsisten
las condiciones que producen esa superstición derivada de un obsoleto
42
racionalismo unido al tradicionalismo escolástico, más obsoleto aún: cientificismo
positivista “pop”. Hace tiempo que fue denunciado por Ernesto Sábato en Hombres
y Engranajes: “Lo que quiere destacarse es cómo llegó a dominar la mentalidad de
la ciencia y cómo cayó en los extremos más grotescos cuando se aplicó en las
regiones alejadas de la materia bruta. Y la curiosa pero explicable paradoja que sus
más fanáticos defensores sean los hombres que menos la conocen” (Alianza
Editorial, Madrid, pág. 32). Lo que no ven los positivistas es que la ciencia no se ha
hecho para las regiones “alejadas de la materia bruta”.

La ideología positivista aparece en la época del esplendor liberal con Comte. Sin
embargo, ideología positivista e ideología escolástica se hacen uno entre nosotros,
en yuxtaposición ante la imposible unidad o armonía (fusión) debido a la
incompatibilidad de fondo.

A la enseñanza de la investigación jurídica se pueden aplicar algunos criterios o

exigencias de la investigación en general: la capacidad crítica y autocrítica, la
creatividad, el rigor, la honestidad intelectual, la capacidad de asombro, el espíritu
de aventura, la curiosidad, etc. Eso no implica la existencia de un método científico
a priori. Todas esas cualidades deben estar puestas al servicio de un objetivo: la
adecuación del método al objeto de investigación, como un guante bien diseñado.
Al ser humano, considerado como sujeto y objeto de investigación, ninguna ciencia,
ninguna especialidad lo puede comprehender. Para eso hay filosofía del derecho.

¿ES EL DERECHO UNA CIENCIA?

(DESPUES DE LA “ASESORÍA REALMENTE EXISTENTE”)

Como no se ha dado discusión respecto de lo que se entiende por ciencia, no saltan

los desacuerdos o diferencias y la noche de los gatos pardos continua. Y todos
felices. El hecho que en otras latitudes sí se haya dado esa discusión no nos
exonera de hacerlo a nosotros. Por ejemplo, Marcial Rubio Correa señala que una
ciencia (en sentido moderno) debe tener por lo menos objeto indiscutible, unidad
de métodos y presupuestos comunes. Y el Derecho no reúne ninguna de esas tres
condiciones. (El Sistema Jurídico, Fondo Editorial PUCP). Y no le faltan razones.

Mientras tanto, Mario Bunge plantea diez condiciones para caracterizar a la ciencia.
Y ninguna se ajusta completamente a lo que el Derecho tiene de específico. Lo que
hace que tampoco el mismo Bunge considere al Derecho como ciencia. No son los
únicos casos, los citamos como ejemplo, no como prueba de nuestros juicios. Y
cómo no hay consenso respecto a lo que es esencialmente una ciencia, el que
sostiene que el Derecho lo es debe señalar con qué concepto de ciencia le atribuye
cientificidad. De eso depende la posición que cada uno adopte. ¿Tal vez haya
acuerdo mínimo en que se trata de una actividad cognitiva que implica especialidad?
¿O ni siquiera eso?

43
El Derecho tampoco parece una pura técnica. Si lo fuera ¿dónde colocar por
ejemplo, de Ulpiano a Norberto Bobbio, más de dos mil años de jusfilosofía, de
filosofía jurídica? Bunge reconoce una ética y una lógica al Derecho. Y esos
ingredientes lo hacen filosófico. La jus filosofía nace con el Derecho. Por eso hay
una Filosofía del Derecho y no encontramos una Filosofía de la contabilidad, de la
medicina, de la ingeniería, hablando académicamente. Y no porque no sea posible
sino porque en el Derecho la filosofía es imprescindible e inseparable. Si esto es así
¿cómo encaja aquí lo del derecho como ciencia? ¿Una ciencia que engulle a la
filosofía? Cualquier problema jurídico relevante puede revelarse como problema jus
filosófico si se busca llegar al fundamento, a los valores jurídicos en discusión. Y
en los casos difíciles hay que hacerlo, llegar al fondo de la colisión de valores que
subyace al conflicto legal o judicial. Todo eso muestra lo poco prudente que puede
ser la aplicación de lo que se llama método científico a la investigación jurídica, sin
una discusión previa sobre los rasgos específicos del Derecho, sobre lo que es
ciencia y sobre lo que es investigación científica. Y aunque la discusión sobre la
cientificidad del Derecho pueda parecer ociosa o bizantina, no lo es en el medio
académico regional porque nunca se ha dado y porque sufrimos las consecuencias
de estas omisiones, de no dar este tipo de discusiones: actitudes escolásticas que
son poco motivadoras.

Si no esclarecemos todo lo posible el objeto jurídico no se puede crear un método a la medida del
caso de Derecho: un método ad hoc. La discusión también es necesaria en nuestro medio porque,
como se dijo, la mayoría de agentes jurídicos lo cree una ciencia, a priori, sin fundamento ni
discusión; o una ciencia social en general. Y eso tiene más de una consecuencia dogmatizante.El
argumento subyacente es que tratándose de una ciencia social ciencia al fin al Derecho le
corresponde el método científico de investigación, como si hubiera uno sólo para todas las
ciencias. Sin embargo, aun aceptando la hipótesis que el derecho fuera una ciencia social, el
mismo Kelsen advierte y recuerda que no se trata de una ciencia social a secas, una ciencia social
causal en general, sino una ciencia social normativa.
Eso significa que el método es cualitativamente distinto (la imputación, no la
causalidad) y que el objeto jurídico es sui generis (normas, conductas, valores,
instituciones y conceptos jurídicos en relación). No es un detalle irrelevante porque
de eso depende el destino de la investigación jurídica específica: el método y el
objeto. Luego, la pregunta previa no es si el Derecho es ciencia o no, aunque esta
discusión sea conveniente, sino qué tipo de disciplina es el Derecho, dentro y fuera
del ámbito académico. Por lo pronto podemos decir, con Kelsen, que el Derecho no
es una disciplina ni causal, ni cognitiva (no busca explicar fenómenos sociales o
naturales, ¿por qué se producen? ¿Cuál es su causa?) Sino prescriptiva, porque
intenta afectar la conducta humana regulándola mediante normas y principios. Por
tanto tiene que investigar sobre este deber ser, necesario para resolver esos
problemas. No busca esencialmente lo que es. Lo que importa aquí no es tanto la
causalidad como la imputación, la sociedad y no la naturaleza, lo que debe ser y no,
básicamente, lo que es, aunque lo que es también sea a veces necesario en el

44
Derecho, obviamente: el Derecho es indiscernible de la vida social. Es social. No
por eso tiene que ser ciencia, salvo en un sentido a precisar. Y algunos se pueden
considerar válidos.

SE HACE CAMINO AL ANDAR

Derecho: un mixto heterogéneo con su propia lógica, sus propios conceptos, sus
propias instituciones, su propia ética, sus propias normas y principios, sus propios
métodos y técnicas. Y no ha sido derogada todavía la regla kantiana de adecuación
del método al objeto de investigación. Antonio Gramsci, gran pensador italiano de
los años veinte, decía algo decisivo a ese respecto: que no hay método a priori en
la investigación cuando es investigación de verdad, lo que implica, entre otras, un
punto de vista original o un problema nuevo. “Debe dejarse claro que toda
investigación tiene su método determinado y construye su ciencia determinada, y
que el método se ha desarrollado y se ha elaborado con dicha investigación y dicha
ciencia y forman un todo con éstas. Creer que se puede hacer una investigación
científica aplicándole un método tipo, elegido porque ha dado buenos resultados en
otra investigación a la que se adaptaba naturalmente, es una extraña alucinación
que tiene que ver muy poco con la ciencia._ (“La Política y el Estado Moderno_, Ed.
Península, Pág. 29). Es la misma idea expresada poéticamente por Antonio
Machado en el poema XXIX de “Campos de Castilla”, en la misma época:
“Caminante no hay camino…”

Como en el Derecho la pregunta no es: por qué se produce tal o cual fenómeno, tal
hecho, sino qué relación tiene con normas, conceptos, instituciones, principios, en
referencia a un problema jurídico y qué solución se le puede dar, no hay método de
investigación general, ni dentro ni fuera del derecho, que se pueda aplicar a cada
caso jurídico específico y obtener la solución como por arte de magia. . Y cómo lo
que existen en Derecho son puros casos específicos e incertidumbres jurídicas
específicas, que además deben ser originales cuando pretenden ser propuesta de
investigación, se puede decir que no hay método a priori (aunque el método sea
indispensable y hasta se pueda hacer explícito o formalizar a posteriori). Si ya
tuviéramos la respuesta antes de empezar a buscar, si ya en el Proyecto tuviéramos
el método y la solución, la investigación dejaría de ser una aventura, dejaría de ser
una investigación. Lo que hay son pautas, lineamientos metodológicos generales,
consejos que siempre son bienvenidos pero insuficientes para los casos concretos
de investigación siempre más complejos. El método se inventa.

45
LIBERTAD Y TOLERANCIA

La investigación, actividad moderna por excelencia, se basa en ese principio:

libertad de pensamiento, de respeto a la opinión del otro, que es tolerancia. Al otro
no se le puede considerar y tratar como enemigo porque piensa diferente. Eso
puede ocurrir entre asesor y asesorado, entre dictaminador y dictaminado, etc. Su
clima más adecuado (el de la investigación) es el de la democracia: “Como la
democracia es por su naturaleza íntima libertad y la libertad significa tolerancia, no
existe otra forma de gobierno más favorable para la ciencia que la democracia”.
(Hans Kelsen, “Sobre la justicia”).

El investigador (o aprendiz) considera, o no, en su proyecto, la necesidad de un

ingrediente, (indicadores, matrices, etc.) que es un medio en relación a sus objetivos
particulares. Justificando o explicando con claridad cuando omite algo que le exigen
institucionalmente y cuando considera lo que no se le exige, justificando
debidamente dicha omisión o dicha consideración. Pedir a un aprendiz que hace
sus pininos en investigación que elabore un proyecto, de buenas a primeras, con
todos sus requisitos, condiciones y recutecos, tal vez es prematuro e innecesario.

Tengamos en cuenta el contexto educativo regional y lo que supone plantear un

problema jurídico relevante: crítica, conocimiento del tema, nivel de formación, etc.
Creo que aquí hay que detenerse, el Proyecto completo puede ser una exigencia
posterior, cuando el planteamiento del problema sea aprobable.

Es fundamental que se escuche con cuidado al tesista cuando impugna,

verbalmente o por escrito, una exigencia que se le hace sin razón ni fundamento
claro, ni necesidad aparente. En casos como estos, de discrepancia o incertidumbre
entre asesor y asesorado, las posiciones deberían expresarse por escrito. Es una
garantía que una institución educativa respetuosa de sus estudiantes debe ofrecer.
Y la experiencia académica se acumula mejor por escrito.

7. EL PROBLEMA ES EL PROBLEMA

La elaboración de una tesis, como requisito académico, sirve como referente

(humanamente) objetivo para comprobar si el alumno aprendió a plantear
problemas jurídicos relevantes, a elaborar proyectos jurídicos, a desarrollarlos, a
pensar jurídicamente. Para eso tiene que ser preparado por su institución educativa.

Elaborando una sola tesis se puede aprender a investigar, a condición de preparar

y asesorar al estudiante para ello, tratando de estimular su sentido (auto) crítico. No

46
es un asunto esencial o exclusivamente empírico. Empieza siendo teórico. Empieza
siendo metodológico. Es esencial la pregunta leninista: ¿por dónde empezar?, ¿qué
hacer? La tesis parte de la invención o descubrimiento o simple explicitación de un
problema evidente que nadie plantea académicamente o uno oculto que el
investigador hace visible, etc. Puede ser muy conocido pero nunca (bien) formulado.
La formulación no es sólo menester formal. Para descubrir o inventar o hacer
explícitos problemas relevantes de investigación hay que estar preparado. No nos
referimos a la capacitación sino a la buena formación. Y lo que uno comprueba
dentro de las universidades en la región es que, en general, los alumnos no están
preparados para plantear problemas, cuestionar, poner en tela de juicio ciertos
aspectos de la realidad jurídica o no jurídica; pareciera más bien que se les ha
educado para bloquearles esa capacidad. Una hipótesis es que esto tiene que ver
con la tóxica simbiosis entre positivismo “pop” y paradigmas escolásticos en la vida
académica regional. Eso da cientificismo (o positivismo) no ciencia. Son
consecuencia de ello las inadecuadas exigencias y el exceso de importancia
respecto a las formalidades del proyecto, en detrimento de la investigación misma,
de su contenido, objetivos, sustancia y relevancia jurídica, en nuestro caso.

A demasiados peruanos se les educa en la sumisión y obediencia acrítica a la

autoridad, desde la primera infancia, con diferentes estilos, que pueden ir de la
brutalidad manifiesta a la sutileza psicológica (la escolástica es una concepción
educativa que, además de dogmática, acrítica y memorística es autoritaria. Se
perenniza la mentalidad dependiente arraigada desde la Colonia y nunca superada
del todo: copiar, imitar o seguir las formas. No crear. Eso se expresa más claro en
el campo psicopedagógico. (Todo poder genera cierta forma de saber y todo saber
genera poder. Toda forma de saber representa ciertas relaciones de poder muy
específicas y concretas). Como la mayoría no puede plantear problemas que
ameriten un trabajo de investigación jurídica relevante, la consecuencia es que el
alumno tiene que copiar cualquier proyecto de por ahí, o se hará “asesorar” por un
alma caritativa que pasará a remplazarlo en la tarea que se supone a él y sólo a él
corresponde.

La pregunta pendiente era: ¿por qué una mayoría de estudiantes de Derecho no

pueden plantear problemas jurídicos relevantes al egresar de la Facultad? (y eso se
ve hasta en los post grados) Y de paso ¿por qué muy pocos se animan a graduarse
con tesis en pre y post grado? Es evidente que tiene que ver la pobre capacidad
crítica y auto crítica y esto con la visión del mundo que el educador transmite y la
baja calidad.

La crítica y la autocrítica hemos dicho, resumen el espíritu moderno, la mentalidad

moderna.

47
Al parecer, no está muy claro para muchos en qué consiste el planteamiento de un
problema, la explicitación de una contradicción en su raíz fundamental. Esta
radicalidad se dificulta incluso con la satanización de la palabra “radical”, asociada
equívocamente a terrorismos y extremismos políticos. Esa radicalidad, el esfuerzo
por llegar al fundamento de los problemas, su raíz, es insoslayable en Derecho y
filosofía; o mejor, fusiona el Derecho con la Filosofía. Se hacen uno: jus filosofía.
Leopoldo Chiappo define la filosofía como una “crítica de los fundamentos”. Y el
Derecho, por lo menos en los casos importantes o algo complejos también es eso:
una crítica de los fundamentos& jurídicos. ¿Qué principios colisionan, cuáles son
aplicables en cada caso específico de ponderación? Entre Filosofía y Derecho no
hay diferencia de natura sino sólo de tema, de objeto, (ambas constituyen y se
fundan en una ética. La ética es tan filosófica como jurídica). Llegar a la raíz de los
problemas es tocar lo funda-mental. Es triste ver cómo se ignora o se ningunea a la
filosofía desde una visión “especializada” del Derecho, que ha perdido la gana por
verlo en su complejidad, integralmente, como es.

8. GRADUARSE CON TESIS

La tesis de investigación es importante, o no, dependiendo de los objetivos de la

Facultad o Programa respectivos, del “perfil profesional” y de los intereses legítimos
de los estudiantes. Si lo que se examina es el grado de conocimiento de las normas
de Derecho Adjetivo, de los procedimientos, puede mantenerse como está. Pero si
lo que se evalúa es el criterio jurídico del graduando, su capacidad de interpretación
y análisis, su capacidad crítica y su cultura jurídica, da lo mismo cualquiera de ellos,
tesis o expedientes, de-pendiendo de los filtros de calidad del asesor, especialmente
del

Proyecto, de la capacidad del graduando y de las preguntas de los jurados. Se debe

volver a la tesis obligatoria correctamente asesora-da y filtrada, preparando y
seleccionando a los mejores estudiantes investigadores desde primer año.
Aprobando sólo los proyectos relevantes, ante una comisión idónea. Lo que no se
opone si no se complementa con el examen de los expedientes. Como fue antes.
Para formar buenos profesores de investigación jurídica se necesitan personas
formadas en derecho que investiguen constantemente, pero que, además de los
cursos en esa materia, estén familiarizadas con las ciencias sociales actuales y la
filosofía contemporánea, pues, de ahí provienen los contenidos de lo que ahora se
llama epistemología o metodología de la investigación. Nadie se especializa en
metodología de investigación jurídica. La metodología de investigación es
interdisciplinaria o trans disciplinaria, no puede encerrarse en ninguna especialidad.

48
Lo que no se puede hacer es negar la posibilidad, al alumno que lo desee, de
graduarse con una tesis de investigación, siempre que la facultad lo prepare para
ello durante su pre-grado y lo asesore adecuadamente. Esa no es labor de un
profesor solamente, el de metodología de investigación jurídica. Es labor de todo
profesor de Derecho que investiga, que debe investigar en su propia materia de
enseñanza, por lo menos. Y dar cuenta al alumno de lo que investiga y de cómo
investiga. Es una de las maneras eficaces de educar en la investigación, sin dejar
solo en esa tarea al profesor de metodología de investigación, que tiene que lidiar
con la mentalidad escolástica de la mayoría estudiantil. Al profesor que no investiga
ni siquiera en su propia materia sólo le queda repetir y repetir. Es desmotivador, por
aburrido. Y si no investiga no pública. Eso se ve, eso es objetivable en la evaluación.
Y tiene que ver directamente con la acreditación, tratándose de una actividad cuya
importancia tiene todos los consensos: la investigación.

En algunas escuelas o facultades de Derecho la sustentación de una tesis no es

bien vista para evaluar a un graduando en la carrera de Derecho. Esa idea es
resultado de dos presupuestos: uno con relación a la actividad jurídica y otro con
relación al papel de la investigación. El primer presupuesto implica que la actividad
jurídica más importante es ese cúmulo de procedimientos adjetivos que acompañan
a lo sustantivo, cuando se han agotado o se ha creído agotar las otras vías inter
subjetivas: los litigios. En el camino post napoleónico se olvidaron que lo sustantivo
no es lo adjetivo. Y de ahí que en la práctica existente se le dé más importancia a
esto último: los procedimientos judiciales en su aspecto formal. Pero el desdén por
lo sustantivo, por lo fundamental, (el papel de los valores y principios) por lo
principal, no es exclusivo de las actividades prácticas o aplicativas del Derecho,
también lo es de su reflexión y estudio en el ámbito académico regional. El
redundante valor de lo sustantivo en derecho, sin embargo, viene desde los
romanos, no sólo como declaración sino como sinónimo del Derecho mismo:
conocimiento de las cosas divinas y humanas y arte de lo bueno y equitativo. Es lo
sustantivo. Hasta aquí no hay problema, si no fuera porque el segundo presupuesto
(que el grado mediante expedientes es el más idóneo para graduarse de abogado)
se asienta en una concepción de la enseñanza del Derecho (subyacente pero
mayoritariamente aceptada) según la cual, el estudiante que estudia para abogado
lo hace para litigar y no para hacer Filosofía, por ejemplo. Pero la preparación para
litigar la buena preparación es igual y la misma que para formar juristas de gran
vuelo, aunque no litiguen. Y los problemas de investigación jurídica, que se
consideran relevantes en un proyecto de investigación, son los mismos que se
presentan en la vida judicial: contradicciones de intereses e incertidumbres
jurídicas. No es problema de carácter cognitivo. La incertidumbre jurídica no se
plantea en relación a lo que es sino a lo que debe ser jurídicamente.

49
De esa idea peregrina se deriva esta otra: que el abogado que litiga es mejor
profesor que el que no lo hace. Es una generalización demasiado grosera y una
falsa discusión, porque ser mejor profesor no depende de si litiga, o no. Depende
de cómo es el profesor y de la materia particular. Tanto entre los que litigan y los
que no litigan se puede encontrar una gran diversidad de calidad. Podemos
encontrar juristas como Marcial Rubio Correa, que nunca han litigado, y cientos de
profesores de Derecho que litigan, pero cuya de calidad es mediocre o peor.

Tal vez sus ocupaciones no les permiten leer otra cosa que la que requieren para la
defensa de sus casos, y no tienen tiempo, ganas o posibilidad de investigar y
renovarse y renovar su materia de enseñanza (por eso tienen que repetir lo que les
han enseñado sus profesores año a año). Cosa que sí puede hacer (aunque no
todos lo hagan) quien sólo se dedica a enseñar e investigar. Es obvio que si un
profesor enseña Derecho Procesal, es mejor que litigue, o que haya litigado un buen
tiempo, con tal que se mantenga actualizado no sólo en su concepción del Derecho

Adjetivo sino en su concepción general del Derecho. Y el profesor que no litiga no

debe perder contacto con la jurisprudencia más relevante, la lectura e interpretación
crítica de casos. También para litigar como abogado tendrá que ser bueno, bien
preparado.

Eso significa, en nuestras circunstancias regionales específicas, mejor formación

jurídica básica; esto es, dominio de los fundamentos o principios y de la Teoría
General del Derecho, que se menosprecia en relación a las especialidades jurídicas
y a los temas que se suponen más lucrativos aunque haya plena compatibilidad. En
términos prácticos la propuesta significa un semestre o dos más en Teoría General
Extrapolaciones en la investigación Jurídica Regional 99 del Derecho, que
actualmente es de un semestre en varias Facultades o Programas: Introducción al
derecho o a las Ciencias Jurídicas o Políticas, como se les llama. Ya el nombre de
la Facultad o Programa parte de un prejuicio positivista: admitir la cientificidad del
derecho sin discusión alguna, darlo por sentado, por verdadero, a priori. Eso
tampoco es científico. Un cambio en la enseñanza del Derecho solo se hace posible
cuando se educa al estudiante mediante una visión integral del sistema jurídico, lo
más detallada posible, antes de entrar en la especialidades o áreas particulares.

Esa formación con una mejor base o cimiento de Teoría General del Derecho,
desarrolla o ayuda a desarrollar el criterio jurídico propio, la aplicación de los
principios antes que la memorización legislativa y el sobre dimensionamiento de lo
adjetivo y de lo formal lo que dice la ley. Sobre todo en un país con tanto cambio
legislativo, se requiere criterio jurídico autónomo y capacidad para sostenerlo a
partir del buen conocimiento del sistema, para poder hacerlo funcionar dentro de la
especialidad. Las especialidades jurídicas no se encierran en sí mismas ni se aíslan
de las otras especialidades, como en las ciencias, sino que se vinculan a ellas
50
porque son ingredientes que conforman el sistema. Es sintomático que no se
organicen jamás eventos sobre Filosofía del Derecho o sobre Teoría General del
Derecho, disciplinas jurídicas que permiten miradas integrales sobre él y ayudan a
contrarrestar el dogmatismo y el formalismo jurídico, debido a la perspectiva global
que proporcionan, lo que da contexto y sentido al enfoque de los asuntos
particulares. Y el Derecho tiene que verse así porque es un sistema (abierto e
imperfecto) y no un conjunto de normas. Y como se presenta lo que es, falazmente,
como lo que debe ser, resulta que en algunas facultades de Derecho se educa a los
estudiantes con esa idea implícita casi siempre: que lo sustantivo del Derecho es lo
adjetivo. Son la pura boca que pronuncia las palabras de la ley, máquinas de
aplicación: zombis judiciales. Y como la paradójica idea de la superioridad de lo
adjetivo sobre lo sustantivo está extendida, aunque no sea consciente ni
expresamente, se llega a asumir que así debe ser (falacia naturalista). Pero del
hecho que algo es, no se puede inferir que así debe ser. Y el Derecho tiene que ver
esencialmente con el deber ser jurídico.

Con el menosprecio de la tesis se revela que las declaraciones a favor de la

investigación son sólo eso: declaraciones (demagogia pedagógica). Se deja de lado
el hecho de que una investigación jurídica, en sentido estricto, es un problema a
resolver, exactamente como el juez frente a una contradicción de carácter jurídico.
Son los mismos casos de la vida judicial real (o debieran serlo si se exigiera
problemas estricta-mente jurídicos, no socio jurídicos o sociológico causales) pero
además deben ser jurídicamente relevantes. El juez, por su parte, también tiene que
investigar, en todos los casos relevantes. Parte de cierta hipótesis sobre la posible
solución, en cada caso; requiere objetivos y cierto marco teórico conceptual y
operativo, como el investigador independiente. Y si bien el investigador en derecho
no sentencia, tiene que llegar a una solución, tiene que proponer una salida
fundamentada, tiene que tomar una decisión jurídica, aunque eso no tenga carácter
y efecto normativo o vinculante; pero esta es toda la diferencia con una sentencia
judicial. No hay diferencia cualitativa, son opiniones fundamentadas.

A la reducción del Derecho a su aspecto adjetivo hay que agregar otra reducción
más. Consiste en abstraer del Derecho Adjetivo (de los procedimientos o procesos
reales que se toman como casos para graduarse) el razonamiento, la interpretación,
los valores y el sentido. Lo que es notorio en la sustentación de expedientes para el
grado de abogado. ¿Cómo así? El estudiante puede conocer y muchas veces
conoce (a veces de memoria) los artículos procedimentales concernientes a los
expedientes que le ha tocado sustentar el trámite pero muchas veces no da cuenta,
por su cuenta, de la sustancia del problema jurídico implicado, ni de su fondo
principista creador y legitimador; es decir, de los fundamentos, la doctrina y las
instituciones jurídicas en juego. No hay posición propia. Y si no hay posición propia
no hay algo esencial. Los expedientes no tienen privilegio. Se puede hacer una tesis

51
sobre aborto eugenésico sin expedientes. Eso no la hace menos relevante, ni
menos jurídica. La capacidad de interpretación y argumentación debería ser el
criterio para evaluar a un graduando, cualquiera que sea la modalidad que se
adopte. Pero, en definitiva, hay más participación de la memoria que de la reflexión
y eso no es saludable pedagógicamente. Sin embargo, todos, abogado, juez, fiscal
o investigador, tienen que documentarse lo mejor que puedan, examinar
críticamente las diferentes posiciones y sus respectivos argumentos o criterios, etc.,
y proponer una solución argumentada. Tienen que investigar e investigan.

No hay que olvidar que una condición para que un proyecto de investigación sea
aprobado es su relevancia. Y la relevancia tiene, cuando menos, dos aspectos:
importancia social y mérito investigativo. Del hecho que el tema sea importante para
la comunidad no se deduce necesariamente que amerite una investigación. Puede
ser un problema fundamental cuya solución no requiera de una investigación
académica y formal. Una tesis para demostrar que hay pobreza en el Perú es
irrelevante, por ejemplo, aunque el problema de la pobreza es decisivo y de la
máxima importancia en el Perú. Habrá que cambiar de objetivo. No es relevante
como problema de investigación, aunque sí como problema social.

Ya no se puede pensar seriamente que lo más importante es memorizar los

procedimientos sin desarrollar un criterio jurídico personal. La enseñanza legalista
al aliarse con el dogmatismo escolástico de la educación tradicional, tiene que ver
con ese problema. La consecuencia es el bajo nivel educativo general. Muchas
veces no se enseña y en consecuencia no se aprende a pensar jurídicamente sino
a mantener la tradición a fuerza de repetición y descripción legislativa, o aplicación
Estricta de la ley. Una educación básicamente legalista, formalista, además, le da
poca importancia a las disciplinas o actividades jurídicas que, justamente, hacen
que uno desarrolle un criterio jurídico integral para solucionar problemas en cada
área específica, aunque no haya mucha experiencia. El especialista en derecho
minero, además de la ley de minería, el derecho civil, societario, administrativo y por
supuesto constitucional, tiene que conocer economía, política y sociología
peruanas, entre otras: tiene, por ejemplo, que entender integralmente el problema
minero de Cajamarca, político, económico, ambiental, etc.

No estamos condenados al legalismo, al formalismo. Lo sustantivo también existe.

Se puede ver el Derecho más allá del litigio. Pero para eso la educación jurídica
debe pasar de lo que dice la norma a aplicarla crítica y creativamente a la realidad:
de la memoria a la razón, del positivismo jurídico al derecho en contexto, del Estado
de Derecho, donde la ley es súper fuente jurídica, al Estado Constitucional de
Derecho, donde manda la Constitución, sus principios y valores, de la aplicación
pura a la interpretación, sobre todo ahora que la soberanía nacional y el Estado
nación pierden sustento territorial, étnico, económico, penal, y con él los derechos

52
del hombre. Conocer los procedimientos es muy importante, para el que litiga o va
a litigar, pero no lo esencial.

9. EL INVESTIGADOR AMATEUR
La primera investigación sirve principalmente para aprender a investigar. La
investigación también es, entre otras cosas, una práctica, una actividad humana.
Pero más que a una actividad de información solamente, se parece a un juego de
reflexión entre dos (o más) personas: asesor y asesorado. También se le puede ver
como una carrera de obstáculos, en la cual se traza un camino en relación a ciertos
objetivos e hipótesis y se inventa un método de investigación ad hoc, a medida que
se vencen dichos obstáculos y simultáneamente. Pero para que este objetivo se
cumpla, para que ese juego sea auténtico, los asesores deben cumplir su trabajo
cabalmente: por el contenido, la forma y el método inseparables. El método y la
forma dependerán de la sustancia de la investigación: el problema. El tipo de
asesoría es muy importante y hasta decisivo.

Los problemas se resuelven uno detrás de otro, o más de uno a la vez, si se puede.
Cada investigador tiene su propio (des)orden. Y de la huella que dejamos con la
solución de cada problema, con el conjunto de problemas, pequeños o grandes, de
fondo o forma, resueltos, hacemos método al andar, a lo Machado, trazamos un
camino. Se hace camino al andar y al andar se hace camino. Método es camino
razonable, no a priori sino a posteriori. La sistematización y explicitación del método
viene después de la investigación, no antes. Al final de la investigación se ha
inventado un método (sin querer queriendo) que debe ser recreado, replanteado,
resituado, (lo hizo José Carlos Mariátegui con el marxismo en forma genial).
Federico Engels, el amigo de Marx, decía que el método es una guía para la acción,
un instrumento para usarse creativamente, no un dogma eclesiástico. El marxismo
de Marx es un método, no una doctrina, no una ideología. Muchos discípulos la
convirtieron en eso en el siglo pasado. Es algo que debe ser aplicado con
imaginación libre, sin rigidez ni formalismos, sin escolástica ni dogmatismo,
pensando críticamente en los fines u objetivos y no en el cumplimiento de
formalidades solamente.

¿Cómo conviene el trabajo de los asesores? Hay que empezar por discutir el
carácter de su labor: en mi opinión el asesor no es una autoridad, no debería haber
relación jerárquica, vertical, con el asesorado. El que el profesor o el asesor se crean
autoridad sin serlo, genera, en vez de resolver, problemas de comunicación con el
asesorado. No hay órdenes que dar ni recibir. Asesor y asesorado pueden cumplir
libremente su tarea.

53
La primera condición del asesor es la de ser completamente franco con el
asesorado. Si es de manera elegante y delicada, mejor. El detalle y la claridad de
las observaciones y comentarios críticos y apologéticos del asesor son
imprescindibles, abarcando todos los aspectos esenciales y secundarios
relacionados. No sirven las observaciones lacónicas, genéricas, vagas,
infundamentadas, inexplicadas, etc. (ejemplo: mejore sus variables, sin hacer
ninguna aclaración, como nos mostró un compungido estudiante).

Crítica no quiere decir hablar mal o rajar o renegar o maldecir sino toma de distancia,
aplazamiento de la opinión, examen prolijo, es decir, darle muchas vueltas y mirar
de todos lados el problema. Critica no es maledicencia, crítica es examen y
conocimiento.

No valen indicaciones u observaciones exclusivamente formales que no tocan el

problema de fondo, el contenido inseparable. ¿Qué podemos decir del método si
hacemos abstracción del contenido de la tesis, de lo sustancial? Solo queda decir:
olvidó los indicadores o no enumeró su conclusiones (cómo ocurrió en un grado)
asuntos puramente formales. El contenido es inseparable del aspecto metodológico
que debe adecuarse a él, al asunto, al problema jurídico. Como el método y el
objeto, el contenido y la forma de investigación son inseparables, el asesor tiene
que dar cuenta del conjunto, es decir de la relación entre ellos.

No se puede evaluar el método en abstracto, la forma en abstracto, dejando de lado

el fondo de la tesis, su problema, sus objetivos, hipótesis, etc. Y el asesor también
esta vinculación. Esta vinculación es esencial.

Lo que da el asesor son sus opiniones, que no tienen carácter obligatorio sino
facultativo. El asesorado decide qué hacer con esas opiniones. El asesor no se
inmiscuye con la posición o punto de vista que adopta el asesorado, sino con su
capacidad para plantearla, defenderla: lo que se evalúa es la forma, el método, la
coherencia, la consistencia del trabajo, a partir de los objetivos, hipótesis y criterios
del asesorado no los del asesor. De no ser así sólo se aprobaría a los tesistas que
piensan como él, lo cual es aberrante en educación, porque colisiona con el principio
de libertad y tolerancia frente a la diversidad de puntos de vista. Está muy ligado al
estado de cosas democrático, como dice Kelsen.

El asesor ayuda a encontrar la solución a los problemas del asesorado es parte de

su trabajo pero no debe ir más allá de la ayuda. No conviene reemplazar o sustituir
paternalistamente al aprendiz en su trabajo, y tampoco es ético, en el entendido que
resolver problemas es crear soluciones, que la tesis es un acto productivo y no un
mero reflejo de la realidad. El amateur tiene que querer poder, estar decidido a
empezar. Pero si lo hace con la inadecuada idea de cumplir formalmente, o a
desgano, sólo por la necesidad de obtener un título formal, es mejor hacer otra cosa.

54
Sólo hay una alternativa y es la más divertida: ponerle todas las ganas, toda la
pasión posible. El que se aburre es el que trabaja a medias, o a cuartas. El
impaciente lo único que sabe es que quiere acabar cuanto antes. Mata el tiempo,
no lo vive. El investigador requiere deseo y paciencia a la vez: la constancia es la
mejor expresión de la potencia personal (hablaba Zaratustra). Una gota de humildad
es necesaria también. No se puede saber lo que es investigar hasta que llega la
primera investigación en serio. Esto que pareciera evidente no lo es para los
novatos, ya que suelen encontrarse con sorpresas después de haber decidido
graduarse haciendo una investigación de verdad (no bamba).

10. INICIADOS

Lo que no espera el aprendiz de investigador, entre otras, es el desafío extra

académico que supone la elaboración de la tesis de investigación. Normalmente el
graduando sólo espera las dificultades académicas y administrativas más
previsibles. No imagina que los problemas de la tesis lo enfrenten con sus propios
problemas existenciales (defectos, angustias, vacíos, limitaciones) cuando estos
emergen en forma de problemas investigativos, es decir, disfrazados de problemas
académicos. El asesor debe poder traducirlos y explicarlos al graduando con
lenguaje sencillo, lo cual no es muy fácil y por eso exige buena preparación. Sin
embargo, esto es normal en una primera investigación que se toma en serio, es
decir, en una investigación auténtica.

Otra condición sine qua non en la asesoría es, evidentemente, que el asesor debe
seguir al graduando constantemente, de comienzo a fin, aunque esto puede variar
de acuerdo a la relación particular con cada uno. El asesorado debe cumplir con
entregar sus avances de investigación, sin dejar de plantear todos sus problemas,
incluso los que teniendo relación con el trabajo de investigación, no sean asuntos
académicos (la angustia del graduando, por ejemplo). El asesor no debe limitarse
al comentario de los aspectos puramente formales, debe discutir a fondo sobre el
fondo del problema. El método se construye y evalúa inseparable de ese fondo. El
asesor tiene que saber derecho, si se trata de una investigación jurídica. Parece
obvio, pero no lo es para todos. El asesor es un tutor horizontal. El grado, la
sustentación de la tesis, es un verdadero rito de iniciación. Y esto no es una
metáfora antropológica: es literal. No es sólo una exigencia académica; implica y
complica nuestro ser en su destino esencial: la vocación. (¿Quién soy?, ¿qué hago
en el mundo?, ¿cuál es mi tarea específica?, ¿tengo tarea específica?). La tesis es
iniciación, como se ha practicado en formas menos sofisticadas desde la sociedad
primitiva, manteniendo su sentido: la necesidad de hacerse merecedor, digno de ser
considerado adulto entre los adultos y de aportar algo a la comunidad. Por eso en
55
la asesoría no basta con decirle al graduando _mejore sus variables_ y punto. Se
debe explicar claramente qué es lo que debe mejorar y por qué. De no haber error
u omisión no se requeriría una mejora ¿no es cierto?

Todo ello después de aclarar qué es una variable en Derecho, y para qué puede
servir en la investigación jurídica. Es un término o elemento o atributo que, según
se dice en los manuales, varía. También varían los puntos de vista de los diversos
autores de manuales de investigación científica, que son los que se usan
impertinentemente en Derecho. Hay que adecuarlos al Derecho, cuando se pueda.
Y matar la tautología completando la definición (variable es algo que varía).

Se ha dicho que el método y la forma de la investigación se adecuan al objeto y a

los fines que se señalan en el proyecto. Luego se tiene que ver la consistencia de
esa relación en cada caso: contenido, método, forma, objeto, fines. En eso también
consiste la asesoría. Entre nosotros se cree que es posible que un dictaminador vea
sólo la parte metodológica y otro el contenido, que se puede dictaminar las tesis de
derecho sin saber Derecho. Creo que se supone que fondo y forma son
perfectamente separables y no sólo distinguibles por abstracción, según ese punto
de vista algo esquizoide. Pero el método independiente del tema, como se dijo,
deviene vacío y por eso obligatorio, reglamentario, pero no útil. ¿Asesoría en
abstracto, independiente del tema concreto? No es posible. Si no se entiende lo
sustancial ¿cómo evaluar la forma o el método? ¿Cómo criticar sólo lo formal y
metodológico desligado del fondo, si aquel debe estar al servicio del contenido, del
objeto y del fin? Pero además: ¿encaja esta metodología general con el derecho?
¿Está pensada para él? Se requiere un metodólogo que sepa Derecho, o un
abogado que sea metodólogo. Y el metodólogo basa su preparación en la filosofía,
las ciencias sociales, etc. Su disciplina es inherentemente interdisciplinaria. No hay
una especialidad que se llame metodología, como se dijo. El metodólogo es un
investigador que reflexiona no sólo sobre su investigación, sino sobre la
investigación en general. Reflexión: doble flexión (Fernando de Trazegnies)

Precisamente porque la graduación es una iniciación no se logra sin condiciones.

Una es, por supuesto, que el investigador en ciernes esté lo suficientemente
empapado del tema. Es parte de lo que he llamado fase cero de la investigación en
otro trabajo (La Caja de

Herramientas, Introducción a la Investigación Jurídica, UCSM, Arequipa, 1996). Si

no es así, es menester tratar de cubrir esta laguna lo mejor posible. Receta: leer de
preferencia artículos o ensayos recientes sobre el tema elegido; buscarlos en
índices, recopilar los de las mejores revistas jurídicas. Y eso lleva buen tiempo. Se
puede leer (entendiendo) unos quince artículos, mínimo, para empezar, sobre el
tema puntual. La revista es más actual, más variada y más digerible. Un libro es

56
generalmente menos reciente, más trabajoso, más caro y menos variado que una
revista. Aunque no sugiero que se le excluya, ni mucho menos. Al contrario.

Es imposible plantear un problema sin ese proceso mínimo de empapamiento sobre

la temática respectiva. Es necesario ubicar esa temática en su contexto, lo que
requiere una visión global para tener el suficiente panorama para descubrir
problemas o contradicciones puntuales y relevantes. Y eso requiere el conocimiento
de diversos puntos de vis-extrapolaciones En la investigación Jurídica regional
sobre el problema. Para eso no bastan algunos árboles, hay que ver el bosque
también. Gracias a esa perspectiva, poco a poco, las lecturas jurídicas bien
seleccionadas y la propia reflexión crítica, nos llevan al descubrimiento de
problemas gracias a la mirada global y concreta. De lo que se trata, luego, es de
explicitarlos con claridad y mostrar más que demostrar su relevancia: el
planteamiento del problema. Todo lo anterior presupone en el graduando un mínimo
de capacidad crítica para percibir problemas relevantes por propia cuenta. También
puede tomarlos de los periódicos y hacerlos explícitos, no es menos meritorio si son
relevantes. Y también requiere capacidad crítica: hay que opinar, elegir, hay que
tomar decisiones. Y hacer explícito el problema lo más claramente por escrito. No
sólo pensarlo sino expresarlo. No es lo mismo imaginar vagamente, que escribir en
forma concisa y clara. Hacer patente una contradicción que se considera relevante,
plantear sus términos, explicar en qué consiste exactamente, qué es lo que se
contradice con qué, cómo y por qué es relevante. Estamos en un trabajo de tesis y
no en una monografía.

Por otra parte, es ingenuo limitar el mínimo de páginas en una tesis. No es asunto
de cantidad sino de sustancia. Si lo que alguien tiene que decir lo dice muy bien en
50 páginas, ¿para qué exigirle 200? Julio C. Tello se doctoró con una brillante tesis
de& 27 páginas. Y Einstein sólo necesitó 37 para la Teoría de la Relatividad.
Einstein y Tello hubieran sido desaprobados en esas universidades donde exigen
mínimos de 100 ó 150. Lo que se debe evaluar es la calidad del trabajo, su
suficiencia o insuficiencia, no la cantidad de páginas y menos el acuerdo o
desacuerdo con la posición o punto de vista del graduando. Una tesis puede ser
considerada brillante, aunque el lector o dictaminador no esté de acuerdo con la
posición ideológica del autor.

11. HONESTIDAD INTELECTUAL

Otra condición importante es que el novato sea lo más desprejuiciado posible

(difícil en una cultura pre-moderna). No es negativo que la investigación pueda no
darle la razón, es decir, que pueda no confirmar sino desmentir sus hipótesis.

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Reconocerlo será un triunfo de la verdad gracias a la honestidad y limpieza del
investigador. Obstinarse en demostrar por cualquier medio que nuestras hipótesis
son correctas, aun forzando las cosas, es ingenuo y revela cierto infantilismo
intelectual. La hipótesis sólo sirve como instrumento de trabajo, como herramienta
de búsqueda. El fin de la investigación no es que se confirmen las hipótesis del
investigador a ultranza, sino que la verdad avance algo más, aunque sea un
milímetro, gracias a la hipótesis. Los errores también sirven, las hipótesis no
confirmadas también hacen avanzar. La verdad es revolucionaria, decía Gramsci,
un líder que tenía gran autoridad ética e intelectual para decirlo. El que una hipótesis
no se confirme no es malo para nadie. Esto lleva a las condiciones subjetivas de la
investigación.

La experiencia iniciática que implica la primera investigación requiere,

simultáneamente, un proceso de autocrítica (que no hay que confundir con culpa y
arrepentimiento moral) un proceso de auto análisis, de auto conocimiento, que no
sea sólo un disfraz de un mecanismo evasivo, que no sea bamba. La honestidad
esencial es con uno mismo y trae como consecuencia la honestidad con los demás:
ser justo con el enemigo, como recomienda el Baghabat Gita. Esto es raro si se
tiene en cuenta la natural tendencia peruana a engañarse a sí misma, superlativa
en un medio supersticioso y crédulo. Como en toda experiencia iniciática, nadie
tiene experiencia. Es una aventura porque no hay camino pre establecido, hay que
crearlo y construirlo sobre la marcha, como creía Antonio Machado (caminante no
hay camino) Es una oportunidad especial que plantea la vida para empezar algo
que se puede llamar adultez intelectual: _Edad de la razón_ (el siglo XVIII, la
Ilustración) que implica emancipación mental de todas las autoridades internas. Un
nuevo camino: una nueva montaña, una nueva canción, como sugería el camarada
Mao.

La forma más común de inmadurez en la investigación es el formalismo, cumplir por

cumplir, no importa cómo, obedecer para aprobar. Olvidarse de los fines, quedarse
en los procedimientos, no tocar el fondo, por flojera o cobardía (Kant). Aquí cabe
una pregunta de Nietzsche: ¿cuánta verdad soporta un hombre?, ¿cuánta se atreve
a soportar? Es esa capacidad para soportar la verdad la medida de su valor, si
creemos en él. Más de una dosis de dureza se ha requerido para que la humanidad
dé algunos pasos en el conocimiento, gracias al gusto, tan cruel como anti natural,
de ciertos individuos, por ver las cosas como son, sin (auto) engaño. Que el ser
humano va detrás de la verdad es completamente infrecuente; lo normal es que se
evada, se engañe o se mienta a sí mismo y ni siquiera lo sospeche.

Se dijo que el graduando no debe confundir trabajo de investigación con

monografía. En la monografía se presenta un tema en la forma más ordenada y
didáctica. No es necesario un aporte original, es un ejercicio pedagógico. Aquí no

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hay problema que plantear o resolver; es básicamente descriptiva, se usa para
hacer manuales. Mientras que en el trabajo de tesis se presenta un proyecto donde
se plantea un problema relevante, desde un punto de vista. Siempre hay un punto
de vista que desarrollar: una tesis. La tesis es una toma de posición frente al
problema planteado en el proyecto. El desarrollo de un punto de vista aplicado
puntualmente. El autor-investigador toma la palabra y dice lo que piensa respecto a
los diferentes aspectos del problema. El perspectivismo aquí no sólo es inevitable
sino también saludable y enriquecedor. Es una prueba del pluralismo y la tolerancia
que impregnan los ambientes auténticamente democráticos.

Lo que viene después del proyecto aprobado, el desarrollo de la investigación, no

debe ser concebido solamente como la descripción genérica de una temática. Eso
suele ocurrir con los antecedentes cuando no están pensados ni redactados a la
medida del problema planteado, cuando son excesivamente generales y
desconectados de él. Relleno puro.

12. IR AL GRANO
En la primera investigación el novato se enfrenta con una serie de problemas que
son más o menos comunes en esta primera experiencia: temores, confusiones,
ignorancia, bloqueos, sorpresas desagradables. El asesor debe conocerlas,
advertirlas y explicarlas de antemano al asesorado. El asesorado puede ignorar
muchas cosas, algunas muy simples, que sin embargo para él pueden ser motivo
de angustia evitable, si es comentada por un buen asesor. El novato, por ejemplo,
puede perderse en los antecedentes, en los prolegómenos, en la introducción, sin
saber cómo salir (porque tal vez nunca entró). La solución práctica probablemente
sea novedad para él, como casi todo en esta nueva experiencia: no empezar por
los antecedentes. Comenzar por el meollo del problema, que a estas alturas
(después de la aprobación del proyecto) ya debe estar claro. Y a partir de ahí
extenderse de acuerdo a las necesidades de argumentación, de acuerdo a las
hipótesis y objetivos planteados y a los hechos, ideas o documentación investigada.

La angustia aludida se debe, tal vez, a que el novato imagina o visualiza de golpe
el conjunto de dificultades o problemas que probablemente deberá superar hasta
concluir su trabajo. Y como las visualiza de golpe, todas juntas, se descorazona o
se asusta y hasta puede abandonar el desafío, tirar la esponja. Creer que hay que
solucionar todos los problemas de golpe es un error de perspectiva, se
sobredimensiona la dificultad. No perderse en los antecedentes, ir al grano, y desde
ahí reflexionar y desarrollar los puntos necesarios para demostrar las hipótesis. Esto
hace superfluo el relleno.

59
Es mejor, pero no siempre posible, trabajar ordenadamente siguiendo ciertos pasos
sucesivos y preclusivos. A veces hay que abordar un problema que se supone va ir
al final, o retomar un problema que se dejó inconcluso al comienzo. Esto puede
ocurrir, entre otras razones, porque nos hemos entrampado o bloqueado en el
desarrollo de un punto (lo cual es normal) o por otras muy distintas razones. Y cómo
hay otros puntos, la solución automática es cambiar de tarea. Y luego examinar con
el asesor el entrampamiento o bloqueo, si lo hay.

Hay muchas cosas que hacer en el trabajo de tesis y, en consecuencia, nada que
justifique pérdida de tiempo o decisión de parar. Para empezar, hay mucho que leer
antes y durante la elaboración de una tesis, directa o indirectamente relacionado
con ella, y mucho que escribir. Una tesis es una especie de crónica de una
investigación y la investigación misma a la vez. En cualquier punto se puede abordar
una tarea investigativa distinta a la que hacemos en ese momento. Eso no es
problema si no se deja de tener en cuenta, en todo el proceso de investigación, las
hipótesis y los objetivos, que son los faros que iluminan nuestro viaje de
investigación. Pero los fines u objetivos reales, no los fingidos o puramente formales
o incongruentes con respecto al problema. El bloqueo sólo se da generalmente en
relación a un punto y no frente a todos los puntos y alternativas de trabajo específico
y tareas o menesteres que se requieren en una investigación: la computadora aquí
es gran aliada.

Los antecedentes pueden desarrollarse inmersos en la argumentación, sin hacer

separación entre ellos y el desarrollo de la tesis en sí. Y lo mismo se puede decir
del marco teórico conceptual, que puede ser integrado al desarrollo argumentativo,
lo que no es extraño en las investigaciones jurídicas. Esas separaciones abstractas
a veces suelen obligar a los novatos a diferir en exceso el momento de entrar en el
meollo de la investigación, que es el problema planteado, debido a la desconexión
entre antecedentes y desarrollo de la tesis. Es mejor, como se dijo, ir de frente al
grano y dejar los antecedentes para el final o para desarrollarlos junto con el cuerpo
del trabajo. No está prohibido. Depende de los objetivos aprobados con el proyecto.

13. LA FORMA ES EL FONDO

Lo importante es que el asesorado pueda plantear un verdadero problema, que sea

jurídicamente relevante. Creo que no debería admitirse proyectos causales en
Derecho (que son más sociológicos que jurídicos) sino problemas estrictamente
jurídicos: contradicciones de intereses e incertidumbres jurídicas opinables. El
proyecto es siempre tentativo y no un fin en sí mismo, pero debe ser consistente
para su aprobación. Si el problema es relevante y está bien planteado, uno se puede

60
poner a trabajar aún con el proyecto imperfecto o inacabado, que irá
perfeccionándose y acabándose en el camino (si se requiere un proyecto formal).
Esa es la naturaleza del proyecto: estar inconcluso, abierto y listo para el cambio.
Es esencialmente provisional y ello no es un defecto. La investigación es una
aventura del espíritu. El investigador mismo se parece más a un aventurero que a
un profesor tradicional. Alfredo Bullar ha comparado a Fernando de Trazegnies con
Indiana Jones por su talento investigador y más de una analogía con el doctor Jones
(Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda, Tomo I, Fondo Editorial PUCP): Al
leerlo no se puede dejar de admirar lo que piensa de la manera que le provoca
decirlo. No importa que suene a locura o irreverencia. Finalmente todo gran
descubrimiento fue siempre acusado en sus inicios de locura o irreverencia. Valor,
coraje, capacidad de improvisación, inteligencia, habilidad, decisión, constancia,
perspicacia, desenfado, gracia, meticulosidad y originalidad son parte de los
recursos que este aventurero lleva siempre en su mochila intelectual (&) Nadie como
él ha asumido el Derecho de una manera tan aventurera. Nadie ha explorado
territorios tan inhóspitos e inexplorados con tanto éxito, para encontrar lo que
buscaba y rescatar tesoros de valor insospechado.

Una primera idea obvia: no hay diferencia entre lo que dice una tesis y la manera
cómo está hecha. La forma es contenido. Una segunda idea obvia: siempre hay algo
previo al proyecto formal: uno va con todas sus creencias, supuestos o ideas a
realizar una investigación y no como una tabula rasa. Incluso tal vez toda la
investigación ya está lista en el momento que vamos a formalizarla a través de un
proyecto escrito. Pero su formulación no es sólo cuestión de forma. La manera como
está hecha, es significativa, emite sentido, tanto como la forma como está dicha. La
forma y el método son inseparables de un contenido cualquiera. No se reflexiona
con la mano en la quijada (en pose vallejiana, o el pensador de Rodin) y después
se escribe. La redacción es reflexión, hasta la versión definitiva: aquí también el
medio es el mensaje, el vehículo es el viaje (Mc Luhann). La mejor forma de pensar
es redactando y corrigiendo, desde el planteamiento del problema hasta las
conclusiones. Dando por entendido que la mejora en la redacción también es una
manera de corregir el yo investigador y no sólo el contenido de la tesis. Toda
investigación es trabajo crítico y auto crítico. Es otra forma de esculpirse uno mismo.
El trabajo de redacción puede ser simultáneo al trabajo de campo, si hay alguno, o
al trabajo documental y de fuentes, dependiendo de las posibilidades del graduando
y del tipo específico de investigación.

Por eso el contenido es inseparable de la forma y el método debe adecuarse a lo

sustancial. ¿Por qué verlos por separado si lo que interesa es justamente las
relaciones entre lo sustancial y su forma y método? La redacción no es sólo una
cuestión técnica, una pura cuestión formal, desde el momento que refleja todos los
rasgos o características del investigador, mejor que todos los títulos y grados

61
académicos. El alma humana se desnuda objetivándose en la escritura. El fondo es
la forma.

62
FASE UNO DE LA INVESTIGACIÓN JURIDICA

INTRODUCCION

Esta es una primera guía para la elaboración del proyecto de investigación jurídica.
Las demás se elaboraran según las necesidades que se nos planteen a partir de
las consultas o críticas de los profesores, especialmente de los que están
elaborando un proyecto o piensan hacerlo .Pueden presentar sus proyectos o sus
informes de investigación, o artículos o ensayos producto de ella, a la Unidad de
Investigación de la Facultad y solicitar cualquier ayuda o informe al suscrito que,
como encargado, está dispuesto a colaborar en cualquier problema que tenga que
ver con la investigación jurídica, de cualquiera de los miembros de la facultad de
derecho en cualquierade sus estamentos.

Independientemente de las consultas o asesorías para quien lo desee, vamos a

seguir elaborando otras guias para cada uno de los ítems que consideramos
suficientes y que aquí solo mencionamos (objetivos, hipótesis, etc). Eso no debe
entenderse como un método a priori de investigación jurídica, porque no puede
haber método a priori de investigación jurídica, si es que el Proyecto es original o
tiene algún ingrediente original (en el método, el punto de vista, el objeto, etc). No
hay método a priori, porque es a medida que se investiga, a medida que se
resuelven todos los pequeños y no tan pequeños problemas de toda investigación
y se cumplen los objetivos, que se constituye un método ad hoc, a la medida de
cada investigación. Se hace método al investigar y al investigar se hace método,
como Antonio Machado hacía camino al andar.

Sin embargo, lo anterior no excluye la posibilidad de dar algunas pautas generales

(y esta es su limitación), adecuadas a problemas jurídicos en la elaboración del
Proyecto, (que siempre se deben aplicar creativamente, no dogmáticamente) de
parte de un investigador en derecho (un investigador es alguien que vive
investigando constantemente y da a conocer públicamente sus investigaciones).
Para enseñar investigación jurídica tiene que ser abogado, pero además
investigador y tener cierta familiaridad con la epistemología, es decir, con la filosofía
y las ciencias sociales actuales, proveedoras de “metodologías”.

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¿POR DONDE EMPEZAR?

Lo primero que habría que decidir, como Facultad de Derecho, son las condiciones
que debe reunir un Proyecto de investigación jurídica, para su aprobación. Para la
elaboración del proyecto de investigación jurídica hay que decidir que ítems se
consideran necesarios (no “obligatorios” porque la investigación no se basa en la
autoridad sino en el principio de libertad fundamentada). Pero previamente, ¿con
qué criterio tomamos esa decisión? Por ejemplo ¿queremos hacer difícil la vida de
los estudiantes que quieren graduarse voluntariamente con tesis? ¿queremos
simplificársela, como está intentando el gobierno con lo administrativo?

Un ejemplo de simplificación, que no significa que sea el único o el más importante,

o que no deba haber exigencia, es el siguiente: se pide muy frecuentmente que el
tesista consigne en su proyecto una “descripción del problema”, un “enunciado del
problema”, un “planteamiento del problema”, como si fueran cosas diferentes (la
carga de la prueba la tiene quienes sostienen que hay diferencias). Lo que
proponemos en este caso, tratándose de problemas jurídicos, es que se reduzca a
una: el “planteamiento del problema”. Y se plantee de verdad un problema
explícitamente. Lo que no siempre ocurre en la región , porque aunque aparecen
los subtítulos: “descripción del problema”, “enunciado del problema”, “planteamiento
del problema”, “formulación del problema”, etc, no se cumple con plantear un
problema explícitamente. Aunque en otros caso se plantea el problema
informalmente en un “Preámbulo” y no se plantea ningún problema en el (o los)
ítem(s) donde corresponde: planteamiento, descripción, enunciado, etc.

No somos los únicos que consideramos el “planteamiento del problema” como lo

esencial en la investigación, que debe ser jurídicamente relevante, claro y preciso.
Debe hacer explícita, por escrito, una o más contradicciones en el ámbito jurídico.
Hay que convencer a los lectores que existe el problema y que es relevante. Exigir
el mínimo de ítems que se consideran necesarios para efectos de la aprobación del
proyecto, lo cual no significa que no deba haber exigencia, pero lo importante es la
investigación y su informe. El proyecto es solo un plan de trabajo. Ese mínimo está
centrado en el planteamiento del problema, del cual se derivan los objetivos, las
hipótesis, el marco conceptual, el marco operativo, los antecedentes; son
necesarios y deben ser consistentes entre ellos y en relación al planteamiento, pero
no obligatorios. Se puede rechazar un proyecto que no tenga planteamiento del
problema, pero no porque ha incumplido con una supuesta norma obligatoria, sino
porque un proyecto sin planteamiento de problema es absurdo, no tiene sentido o
razón de ser.

Si lo que queremos es hacerle la vida lo más simple al graduando en la elaboración

del proyecto, reduzcamos al mínimo indispensable los ítems respectivos y seamos
exigentes donde merece serlo: el planteamiento del problema .Debe ser claro,
64
preciso y hay que ver si los otros ítems fluyen de él con coherencia y/o consistencia
lógico jurídica. Es el tesista quien debe saber qué necesita y qué no necesita incluir
en su Proyecto y por qué . La institución exige lo indispensable, pero el tesista puede
agregar todo lo que considere necesario en su proyecto de investigación. Y debe
hacerlo si lo necesita.

Además de estos ítems mínimos, se pueden proponer otros, pero es necesario

justificarlo en forma convincente.demostrar su necesidad. Esos ítems suficientes o
indispensables son, a nuestro modo de ver , los siguientes:

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

OBJETIVOS

ANTECEDENTES

HIPOTESIS

MARCO CONCEPTUAL

MARCO OPERATIVO

CRONOGRAMA: SOLO SI ES NECESARIO.

DESARROLLO

Planteamiento del problema

En la “Fase Uno”, dedicada al proyecto de investigación escrito, se debe empezar

por el planteamiento del problema, como asunto teórico y práctico principal,
probablemente lo más esencial de la investigación (Bunge, Marx, Bergson, por
ejemplo). Es necesario reelaborar los conceptos que aquí se utilizan, porque en el
medio regional esos conceptos son tomados de los autores de manuales de
investigación científica, que no han pensado en el Derecho cuando han hecho ese
trabajo sino en ciencias sociales o naturales (causales o explicativas) no en
disciplinas normativas, como el derecho. Sin olvidar que no hay método de
investigación a priori, en lo que coinciden dos célebres Antonios: Gramsci y
Machado.

En resumen: 1) Puede haber una reflexión puramente teórica sobre el sentido, la

importancia y la necesidad del planteamiento del problema, dentro de la elaboración
del proyecto en general y de sus diversos aspectos o ítems uno por uno,
pensándolos a partir de problemas jurídicos (hipótesis, variables, marco teórico,
objetivos, etc.) 2) Puede haber comentarios sobre uno o más proyectos jurídicos
específicos de los participantes en el taller u otros (mejor si ya han sido aprobados)

65
aplicando la reflexión anterior (punto uno). Tratar de extraer su relevancia, su lógica
o su sentido, evaluando su consistencia en relación a sus hipótesis y objetivos, con
la participación de todos 3) Y puede y debe haber una (auto) crítica institucional de
lo que se hace a este respecto y nadie debería tomarlo a mal, sobre todo si es por
escrito y de buena fe. Lo que podría y debería dar lugar a una discusión. La crítica
es lo que hace posible el avance, el salto cualitativo. Ese planteamiento debe
representar un esfuerzo de síntesis y claridad.

El proyecto es un plan de trabajo que tiene carácter instrumental. Está al servicio

del investigador, no al revés. Es algo útil, un medio, no un fin y menos un dogma
que hay que cumplir con carácter obligatorio, coercitivo y coactivo. Y aunque no hay
que esperar el proyecto perfecto para empezar a trabajar, un buen proyecto es útil
en el desarrollo de la investigación, especialmente para los primerizos: ahorra
tiempo y esfuerzo porque guía con seguridad. Es la diferencia que hay entre
orientarse con mapa o sin él, con brújula o sin ella. Pero no confundir “proyecto”
con “método científico”, como suele ocurrir regionalmente.

La condición esencial es que el problema esté bien planteado, que en lo posible

sea a la vez convincente, claro y distinto. No debe ser una camisa de fuerza, o un
zapato que no entre sin calzador. Para ahorrarnos esos esfuerzos debemos tratar
de que el método se adecúe plásticamente al objeto. Se vuelve una camisa de
fuerza cuando se extrapolan métodos o criterios que, además, se intentan imponer
con carácter obligatorio (autoritarismo, elemento infaltable de la pedagogía
escolástica).

La investigación, como actividad humana moderna, ha surgido contra el

dogmatismo: es crítica, (recordar lo que opinaba Galileo respecto de la educación
de su época: la escolástica). No puede haber normas de carácter obligatorio en la
enseñanza y asesoría de investigación, sino simplemente recomendaciones,
normas facultativas. Uno puede seguir esas normas, pero no por obediencia, no
por el principio de autoridad, sino porque se considera razonable seguirlas, ayudan
a lograr los objetivos. Si al asesor le parece necesario “exigir” algo al tesista, éste
cesita comprender por qué y tiene derecho a pedir explicaciones. Y alguien tiene
que explicárselo. Eso sólo se puede hacer a través de buenas razones, no de la
obligación o el susto, que no son éticos. La persuasión, los buenos argumentos, son
el arma adecuada y única. El autoritarismo es contraproducente en la educación
que se pretende moderna o democrática.

Ejemplo de problemas jurídicos formulados mediante una sola interrogante son:

¿Los petroaudios deben ser considerados como prueba válida en los procesos
judiciales y por qué? ¿Quiénes son los propietarios legítimos, si los hay, de las
aguas que Moquegua niega al valle Tambo? No son problemas cognitivos,
explicativos de la realidad, sino normativos y valorativos, es decir, prescriptivos.
66
Aquí se trata de tomar una decisión razonada y fundamentada respecto a un
problema jurídico, a partir de la intepretación y la argumentación, no de explicar, de
buscar causas. Lo que les falta a estas interrogantes para ser un planteamiento es
su explicitación.

ALGO MAS SOBRE EL PLANTEAMIENTO

No parece conveniente empezar exigiendo al estudiante de pre grado que elabore

un proyecto completo. Creo suficiente con que intente plantear un problema jurídico
relevante por escrito (suponiendo que ya se cumplió con la Fase Cero) previa
motivación. Creo que en este punto debe concentrarse el esfuerzo de aprendizaje
de la investigación. Luego el comentario crítico del profesor y el de todos los
compañeros del taller, una y otra vez hasta que el planteamiento se haga digno de
aprobación o sea definitivamente descartado.

Examinar críticamente los conceptos implicados en los Ítems significa que,

tomando diversos autores, se van a estudiar, entender, comentar y discutir todos
ellos, tratando de adecuarlos luego a la materia jurídica, elaborando los propios
conceptos cuando haya necesidad. No basta con un solo autor: hay que revisar la
mayor cantidad posible y construir la propia noción. Especialmente los textos de
investigación aplicados al Derecho. (¿Qué es una variable en un proyecto jurídico,
teniendo en cuenta que el término viene de la matemática?) El eclecticismo es
estéril sin toma de posición. Si el académico no remata el comentario crítico de cada
concepto (autor por autor) con la elaboración del propio punto de vista, puede
confundir con un mundo de definiciones distintas, para terminar provocando una
babilónica incertidumbre en el tesista asustado.

El tema de investigación puede surgir de las más diversas circunstancias personales

o sociales del investigador. Pero es necesario que ese tema sea de interés para él
y que sepa lo suficiente sobre él para plantear un problema (empapamiento,
impregnación, etc.) Un problema: es decir, una contradicción a resolver, una laguna
o vacío a llenar, una labor a completar o profundizar, distinguir o diferenciar, un
nuevo punto de vista sobre él, un trabajo de desmitificación o esclarecimiento
relevantes, etc. El problema puede extraerse de los periódicos, pero quien lo plantea
explícita o expresamente es el investigador. Y esto ya es creación. No es lo mismo
extraer que plantear. No es sencillo para el amateur, pero no hay nada más
importante que este momento en la investigación: el planteamiento del problema. Y
debe ser jurídico para el que estudia o se gradúa en Derecho.

Eso supone no sólo un cierto conocimiento del tema, sino la capacidad reflexiva
para persuadir, a quien lee el proyecto, que efectivamente existe un problema, una
contradicción, una cuestión que además es relevante. La dificultad es mayor para
el joven estudiante que hace su primera investigación para graduarse, ya que en

67
nuestro medio no suele impartirse una educación muy crítica, por decirlo
suavemente ¿Cómo se puede plantear problemas relevantes si no hay educación
crítica? Nuestra realidad peruana presenta mayores desafíos educativos a este
respecto. Se han visto casos en los que quien se gradúa en Derecho, con tesis,
tiene que hacer dos paralelas: una para satisfacer los formalismos imperativos
extrapolados que se suelen aplicar al Derecho de manera mecánica; y otra para sí
mismo, desarrollando su propia idea, o sea: la tesis firme y la tesis bamba con
reconocimiento académico. A Fernando Savater la Universidad no le acepto su tesis
sobre E. M. Cioran para el doctorado en Filosofía. Y ahora que desde hace tiempo
se ha convertido en un magnífico y emocionante libro, uno puede ver todo lo
horrorosa que puede ser una rígida educación academicista.

Para plantear problemas se requiere cierta capacidad de admiración y también de

indignación frente a algún hecho, fenómeno o experiencia jurídica. Admirar no es
quedarse boquiabierto, sino capacidad para preguntar o cuestionar donde nadie
pregunta o cuestiona, donde nadie hace problema, donde todo se da por sentado,
normal, natural; donde la mayoría, a pesar de todo, está conforme. Crítica quiere
decir examen, conocimiento, toma de distancia, postergación de la opinión, darle
vueltas al asunto; no maledicencia, no chisme de pasillos; es opinión pública, abierta
y franca. Es capacidad poco común cuando la educación no es de calidad. Alguien
puede sorprenderse por aquello que suele ser perfectamente natural o normal para
la visión del mundo conformista de la mayoría, para el sentido común: Sir Isaac
Newton, por ejemplo, frente a la caída de la manzana.

Por lo demás, el sentido común suele ser falso, o vago. Algunos lo confunden con
el buen sentido jurídico, con la recta razón. La diferencia es cualitativa. La capacidad
de admiración, como la capacidad crítica y la capacidad de indignación, son
cualidades que se construyen, algo que requiere de educación, es decir, de
disciplina y libertad a la vez. Algo que uno puede llegar a merecer por propia fuerza,
asociada a una rigurosa (que no significa rígida) preparación. Requiere también la
capacidad de estar alerta a los cambios sociales, tecnológicos, políticos, culturales,
etc. de la realidad circundante. Eso no significa que el tema tenga que ser novedoso
necesariamente. Cuando el enfoque, es decir, el punto de vista del investigador lo
sea, eso es suficiente aunque el tema sea viejísimo. Esto no excluye la originalidad.

Es evidente, también, que el investigador que debuta no puede tomar un tema que
le haya sido sugerido y que no es de su agrado, ni de su conocimiento, ni de su
interés. El novato puede y le conviene escuchar sugerencias, pero será él quien
deba decidir finalmente qué tema escoger, y ese tema tendrá que ser de su agrado
o interés (que no siempre coinciden) porque eso supone una fuerte ventaja
psicológica. Una vez que haya elegido tema deberá contar con un asesor, que él
debería escoger, que tendrá que trabajar con él desde el primer momento: ese

68
primer momento en la fase uno es el planteamiento del problema, meollo de la
investigación e índice más valioso de la capacidad del investigador. Plantear
problemas relevantes es más importante e interesante que resolverlos.

Como trabajo académico, la investigación jurídica no se distingue de otras formas

de trabajo jurídico, más allá de la vida académica, donde también se requiere
investigar, resolver problemas de esta índole, por ejemplo en el trabajo judicial.
Desde que el abogado en su oficina o el juez en su despacho tienen un problema
están obligados a realizar una investigación. Y si es difícil con mayor razón. Aunque
los fines y forma varíen, no varía el tipo de trabajo. Toda investigación jurídica
implica un trabajo de interpretación y argumentación, incluso el menos complejo.

Pero la riqueza y complejidad del Derecho se revela en los casos difíciles. Es más
razonable entregar avances de investigación que entregar la tesis terminada, como
a veces se hace, se aligera la tarea y se avanza sobre seguro, como quien construye
un edificio. El graduando continuará desarrollando los otros ítems después que el
asesor considere el planteamiento del problema como relevante. Luego los
presentará al asesor para que haga las observaciones y comentarios, y así
sucesivamente.

Nuestra realidad peruana presenta mayores desafíos educativos a este respecto.

Se han visto casos en los que quien se gradúa en Derecho, con tesis, tiene que
elaborar dos tesis paralelas: una para satisfacer los formalismos imperativos
extrapolados que se suelen aplicar al Derecho de manera mecánica; y otra para sí
mismo, desarrollando su propia idea, o sea: la tesis firme y la tesis bamba con
reconocimiento académico. A Fernando Savater la Universidad no le acepto su tesis
sobre E. M. Cioran para el doctorado en Filosofía. Y ahora que desde hace tiempo
se ha convertido en un magnífico y emocionante libro, uno puede ver todo lo
horrorosa que puede ser una rígida educación academicista. Es evidente, también,
que el investigador que debuta no puede tomar un tema que le hayan sugerido y
que no es de su agrado, ni de su conocimiento, ni de su interés. El novato puede y
le conviene escuchar sugerencias, pero será él quien deba decidir finalmente qué
tema escoger, y ese tema tendrá que ser de su agrado o interés (que no siempre
coinciden) porque eso supone una fuerte ventaja psicológica. Una vez que haya
elegido tema deberá contar con un asesor, que él debería escoger, que tendrá que
trabajar con él desde el primer momento: ese primer momento en la Fase Uno es
el planteamiento del problema, meollo de la investigación e índice más valioso de la
capacidad del investigador. Plantear problemas relevantes es más importante e
interesante que resolverlos. Si se plantea bien un problema, ya casi está resuelto,
como se ha dicho más de una vez.

Todo lo anterior presupone en el graduando un mínimo de capacidad crítica para

percibir problemas relevantes por propia cuenta. También puede tomarlos de los
69
periódicos y hacerlos explícitos, no es menos meritorio si son relevantes. Y también
requiere capacidad crítica: hay que opinar, elegir, hay que tomar decisiones. Y hacer
explícito el problema lo más claramente por escrito. No sólo pensarlo sino
expresarlo. No es lo mismo imaginar vagamente, que escribir en forma concisa y
clara. Hacer patente una contradicción que se considera relevante, plantear sus
términos, explicar en qué consiste exactamente, qué es lo que se contradice con
qué, cómo y por qué es relevante. Estamos en un trabajo de tesis y no en una
monografía.

No basta con exigir al alumno que investigue, que elabore planes o proyectos de
investigación. La investigación supone el planteamiento de problemas y, por tanto,
alguien que pueda hablar de esto con claridad al alumno que no ha sido educado
para “plantear problemas” sino sólo para “resolverlos”. Hay que decirle cómo es
posible y de donde sale la capacidad crítica para plantear problemas u la capacidad
crítica y auto crítica que es lo fundamental y qué la puede bloquear. No hay recetas
ni sebo de culebra. Nietzsche (a quien seguimos en este punto), cree que eso
significa enseñar a pensar, a ver, a leer y a escribir.

Si la investigación empieza ineludiblemente con el planteamiento de un problema,

tal vez, me dije, hay que empezar por discutir y reflexionar con el estudiante sobre
este asunto previo: ¿Qué significa y que implica plantear problemas?. Obviamente
hay que advertir que no se trata de plantear cualquier problema sino uno “relevante”.
Un planteamiento es “relevante” cuando su estudio puede contribuir a resolver un
problema reconocido socialmente como grave, o descubre uno de igual gravedad
que no ha sido reconocido como tal por la comunidad, cuyo solo planteamiento
ayuda no sólo a esclarecerlo sino también a resolverlo; o replantea viejos problemas
desde puntos de vista novedosos y útiles; o ayuda a esclarecer problemas
reconocidos socialmente pero aún confusos en su planteamiento o insatisfactorios
en su solución.

Hay que insistir en que esta capacidad para plantear problemas relevantes no está
al alcance de todos, que requiere de cierta preparación y algunas condiciones. Estas
condiciones previas al planteamiento del problema son, como se ha dicho, el tema
de la Fase Cero de Investigación. Se trata de reflexionar respecto a lo que supone
plantear problemas relevantes y, hecho esto, buscar medios para resolverlos. Las
herramientas, los instrumentos, las técnicas y métodos no son leyes imperativas ni
dogmas, sino medios para un fin, “guías para la acción”, pautas que deben ser
asumidas plásticamente para que funcionen. La rigidez es enemiga de la
creatividad, como el dogmatismo de la investigación. Todas las investigaciones
tienen su origen en un problema que se quiere solucionar, o por lo menos plantear
y describir lo más claramente con ese fin. Una investigación es inconcebible sin el
planteamiento de un problema.

70
¿Qué sentido tendría una investigación sin problema de por medio?, ¿cuál sería el
objetivo de la investigación si no hubiera problema? “Todos los animales, dice Mario
Bunge, buscan cosas y modifican sus estructuras de comportamiento para eludir o
resolver los problemas que les plantean las situaciones nuevas. Pero sólo el hombre
inventa problemas nuevos: es el único ser problematizador, el único que puede
sentir la necesidad, el gusto de añadir dificultades a las que le plantea el medio la
capacidad de percibir “novedad”, de “ver” nuevos problemas, de inventarlos, es un
indicador del talento científico”. Y creo que se puede extender al talento jurídico.
Para Henry Bergson, por ejemplo, el planteamiento de problemas es tan importante,
que considera que la verdadera actividad crítica se da menos en la solución que en
el planteamiento de problemas. Solucionar problemas planteados por otros
corresponde más bien a la actividad escolar. Y Karl Marx decía que plantear
correctamente problemas es en cierta manera, resolverlos.

Plantear un problema es hacer explícita, mediante el lenguaje escrito y en forma

clara, precisa y concisa una o más contradicciones supuestamente percibidas en
la realidad. Es lo mismo que cuestionar, que expresar una duda, que desconfiar
metódicamente a los Descartes, que preguntar, que describir o enunciar una
contradicción, elaborar una interrogante, es decir, hacerla explícita. Eso significa
convertirla en lenguaje escrito. Y tiene que ser claro, preciso, conciso y consistente.
Es el ejercicio crítico por excelencia: plantear problemas. Ser crítico no significa
“chismear” sino capacidad de examen, aplazamiento del juicio, postergación de la
opinión, darle vueltas a un asunto, mirarlo desde distintos ángulos y perspectivas;
significa espíritu desmitificador, espíritu curioso, preguntón, espíritu aventurero;
significa especialización en desencanto, en decepción, el agua de todas las fiestas
y sueños.

Todo problema es una contradicción, hemos dicho; en el planteamiento hay que

explicar esa contradicción y convencer al lector que esa contradicción existe y que
es relevante, dejando bien claro los términos de dicha contradicción. La célebre
pregunta de Newton sobre la caída de la manzana es un pedagógico ejemplo: el
poder que tienen los niños y los genios, que no han perdido la capacidad de
admiración, como la suelen perder los adultos serios y responsables. Como muchos
nombres célebres creían, lo que determina el carácter de la educación superior es
esa capacidad no de resolver, como en el colegio, sino de plantear problemas que
nadie planteó, hacer preguntas que nadie hizo, cuestionar lo que nadie cuestionó;
no la capacidad de resolverlos, que es tarea escolar, sino de plantearlos, que es lo
sustancial en la educación superior.

El problema puede haber sido percibido en la realidad, a través de un periódico por

ejemplo, pero hay que pasarlo al papel y esto es un poco más complicado: se
presenta el problema del lenguaje Plantear bien un problema es en cierta manera

71
resolverlo, o despejarlo para hacerlo más claro, o para dejarlo expedito para su
solución o disolución. . Un genio pregunta: ¿por qué cae la manzana? Un niño de
cinco pregunta: “¿las hormigas duermen?” “¿de dónde sale el viento?”. Son claras
precisas y concisas. Capacidad de admiración no es atarantamiento o rostro
boquiabierto, es exámen cuidadoso.

El problema es que la capacidad crítica (y auto crítica) que es condición para el

planteamiento de problemas, no solo es poco desarrollada en países como el
nuestro, sino hasta bloqueada por la educación escolástica, que es dogmática y
acrítica, entre otras cosas. Y eso incide negativa y fuertemente en la capacidad de
los estudiantes para plantear problemas relevantes por su propia cuenta. Son
problemas jurídicos, por ejemplo: ¿Deben admitirse los “Petroaudios” como prueba
válida en el sistema jurídico peruano? ¿Por qué? ¿En qué condiciones? ¿Quiénes
son los propietarios legítimos de las empresas eléctricas del sur? Como se puede
ver, no son problemas cognitivos. Cuando se trata de problemas jurídicos en sentido
estricto (no socio jurídicos, por ejemplo) son problemas normativos, básica
regulación de conductas, no explicación de fenómenos. También puede tomarlos
de los periódicos y hacerlos explícitos, no es menos meritorio si son relevantes. Y
también requiere capacidad crítica: hay que opinar, elegir, hay que tomar
decisiones. Y hacer explícito el problema lo más claramente por escrito. No sólo
pensarlo sino expresarlo. No es lo mismo imaginar vagamente, que escribir en forma
concisa y clara. Hacer patente una contradicción que se considera relevante,
plantear sus términos, explicar en qué consiste exactamente, qué es lo que se
contradice con qué, cómo y por qué es relevante. Estamos en un trabajo de tesis y
no en una monografía.

El tesista debe poder plantear un problema jurídico relevante con la orientación

adecuada (eso significa examen crítico detallado de los borradores de proyecto por
el asesor). Una tesis requiere un problema relevante frente al cuál se adopta una
posición determinada. La perspectiva, el punto de vista, son inevitables: el papel del
sujeto, la subjetividad. Pero debe haber sido educado para pensar críticamente y
eso no es evidente en la región. No hay indicador más claro de la capacidad crítica
de un investigador, que la capacidad de plantear problemas relevantes. Y el hecho
que no abunde esta capacidad entre nosotros, es otra causa de los índices de
investigación.

---------------------------------------------------------------

LAS IDEAS DE METODO

¿Con qué ideas de método operamos aquí?. Hay quienes niegan la necesidad de
discusiones metodológicas. Sin embargo, si lo que se insinúa con ese rechazo es
que el método no pre existe al objeto, que va construyéndose a medida que se va
investigando -como el caminante que hace camino al andar-, estamos de acuerdo.
72
Toda investigación relevante implica la creación de un método ad hoc a medida que
se resuelven los diversos problemas hasta el final. No hay método a priori. Hay que
inventarlo sobre la marcha, a medida que se avanza en los objetivos. Cada
problema resuelto en la investigación, es un paso adelante en la creación de un
método. En esa perspectiva, el método sólo puede describirse después de haberlo
andado, como decía George Bataille. Idea que podemos completar con la imagen
de Mc Luhan, retomada por Rodríguez Monegal para la crítica literaria: “el vehículo
es el viaje, el medio es el mensaje”. El método como vehículo pero también como
mensaje, como contenido; inseparable e indiscernible de una forma.

Sin embargo, no vemos oposición con un segundo sentido del vocablo método.
Según éste, se conciben las ideas metodológicas como un conjunto de pautas
previas y generales. Pero justo por ser generales son insuficientes para el problema
específico. En ningún caso pueden reemplazar el talento del investigador y menos
someterlo a criterios de autoridad. No son dogmas que por sí solos se van a
encargar de la investigación. Eso sería contradecir el espíritu del derecho, la
filosofía, la ciencia y el arte, (actividades básicamente críticas o anti dogmáticas).
En suma, sostenemos la utilidad de ciertas reglas o consejos previos a la
investigación, pero tratamos de tener presente la advertencia de Gramsci: “Debe
dejarse claro que toda investigación se ha elaborado y desarrollado con la
elaboración y el desarrollo de la investigación” (“El estado Moderno”).

La cosmovisión se actualiza en la experiencia, en la acción. Por eso, cuando

pretende ser prolija requiere un método: un conjunto de pasos organizados para
llegar a un fin con el menor esfuerzo o costo: la planificación. La cosmovisión
empieza por ser metodología (Ortega y Gasset). Pero el método como quería Kant
debe adecuarse ceñidamente al objeto. Y no hay metodología neutral,
independiente de la concepción del que la crea o aplica. La metodología expresa
siempre su concepción del mundo, su visión de la vida, su filosofía personal, o como
se llame, su perspectiva propia (si la tiene) y en este caso particular su concepción
jurídica que es decisiva.

OBJETO

No se puede eludir la pregunta por el objeto jurídico si se quiere hablar de métodos

en el Derecho. No solo porque el método debe adecuarse al objeto sino porque el
“objeto jurídico” depende totalmente de la concepción jurídica del investigador.
Porque aquí el “sujeto" y el “objeto” de investigación es el hombre concreto , el de
carne y hueso, el ciudadano peruano. El hombre considerado en su conducta
social, en su relación con los otros hombres, todo ello asociado a ciertas normas y
principios que hay que recrear para aplicar, quiero decir que hay que interpretar o
integrar, ponderar y valorar jurídicamente.

73
Las disciplinas que, como el Derecho, se ocupan de la conducta humana, en lo que
el ser humano tiene de específico, de humano, requieren tener en cuenta la
complejidad de la especie y de los individuos. Es ineludible. El hombre no es sólo
un “animal racional”, en la hipótesis que se le pueda considerar del género animal.
También es un animal con humor, con libertad, con emociones, lenguajes,
intuiciones, imaginaciones, sueños y valores, etc. Un animal espiritual, parece
contradictorio.

Pero el método jurídico debe adecuarse al carácter mixto, heterogéneo y

entrelazaste de su objeto: el Derecho. El Derecho es mixto porque tiene más de
una dimensión, (social, política, axiológica, económica, técnica). Y es heterogéneo
porque cada dimensión pertenece a un ámbito diferente de la realidad. Sus
dimensiones se ligan normativamente. El Derecho no es homogéneo ni simple: lo
normativo es indesligable de lo ético, lo filosófico, lo institucional, lo represivo, etc.
Y de los problemas y actividades académicas derivados.

El Derecho, como hace ver tan claramente Fernando de Trazegnies, no tiene por
qué ser desarticulado en sus diversos aspectos (dogmático-positivista, filosófico-
abstracto y sociológico). El Derecho debe ser tratado en lo posible de manera
integral y sin mutilaciones. Un Derecho mutilado no es un Derecho equitativo,
porque para que sea equitativo tiene que tener en cuenta no sólo la letra de la norma
sino su sentido, sus principios, “el imperio de las circunstancias”, la “naturaleza de
las cosas”, “la ceguera de la justicia”, etc.(J.Freund). Para que un Derecho pueda
ser justo tiene que ver global o integralmente sus problemas, dar cuenta de todos
los elementos en juego.

LOS OTROS ITEMS NECESARIOS DEL PROYECTO

Luego del Planteamiento del problema presentamos los conceptos o ítems mínimos
que pueden conformar el proyecto de investigación en derecho, con las aclaraciones
necesarias mínimas, siempre inspirados en el estilo del arte minimalista.

OBJETIVOS
Hay una relación entre lo que se llama “sentido común” y “método de investigación”,
porque ambos se vinculan a la idea de racionalidad de los medios con los fines: el
camino más inteligente. Pero el “sentido común” debe contar con fundamento para
no confundirse con el prejuicio, la superstición, la idea recibida, el dogma religioso
o político; para convertirse en “buen sentido”. El “sentido común” es un invitado
omnipresente y muchas veces necesario a la hora de tomar decisiones durante la
pesquisa. Pero cuando la enseñanza de la investigación es obligatoria, dogmática
o equívoca, en el afán de cumplir y no pensar, el tesista prefiere hacer lo que le
ordenan, contra el sentido común que es su propio sentido; el cuál termina siendo
olvidado y abandonado. Es irracional.

74
Los objetivos son las finalidades que se propone el tesista, que busca alcanzar con
el cumplimiento de esas finalidades que se ha propuesto investigar, el problema
que ha planteado en el proyecto. Un error frecuente entre novatos es poner
objetivos que no son sinceros, porque los objetivos reales no están claros y hay que
“rellenar” ese rubro de todas maneras para aprobar. Los objetivos no pueden ser
obligatorios, porque nada debe serlo en la enseñanza de investigación; pero son
imprescindibles o necesarios, que es distinto, como es distinto lo necesario de lo
obligatorio en general. Un proyecto sin objetivos o sin objetivos sinceros es
simplemente absurdo (los objetivos soplados por un buen samaritano, para cumplir,
por ejemplo). Los objetivos (sinceros) le dan sentido a toda la investigación y deben
estar presentes en el espíritu del investigador desde el primero hasta el último
momento de la aventura. Si el investigador aplica este consejo o recomendación,
podrá utilizar cada ocurrencia existencial, cada hecho o experiencia de la vida, cada
lectura, cada conversación, cada obra de arte, cada amigo o enemigo, etc, para los
fines de su investigación. Siempre podrá “jalar agua a su molino” investigativo.

VARIABLES

Con respecto a la noción de “variable”, hemos revisado varias de ellas, tratando

de ver qué les falta, qué les sobra, qué se le puede agregar y qué se puede tomar
de ellas para adecuarlas a los problemas de derecho, a los problemas jurídicos.

En su sentido más obvio, pero insuficiente, es que se trata de algo que puede variar,
que es inestable, inconstante, mudable. El diccionario de la Real Academia señala
que una variable es una “magnitud que puede tener un valor cualquiera de los
comprendidos en un conjunto”. Eso supone, en primer lugar, que una variable solo
existe y funciona dentro de un conjunto, dentro de un todo. Y, en segundo lugar,
que se trata de una magnitud. Pero una magnitud es “una propiedad física que
puede ser medida”: “el tamaño de un cuerpo”, por ejemplo, es o puede ser una
variable, porque una variable es un criterio para medir, pesar, etc. ¿Cómo se aplica
esto al derecho? Simplemente no se podría, si se mantiene como está: es decir
propiedad física que puede ser medida: magnitud. Salvo por excepción,
aleatoriamente, en derecho no trabajamos especialmente con “magnitudes” o
“propiedades físicas”.

En derecho la palabra “propiedad” tiene un sentido cualitativamente diferente al de

las ciencias, donde “propiedad” es sinónimo de “característica”. En el ámbito
jurídico es un “derecho real”) No tienen que ver y, sin embargo, se les menciona
como si fueran sinónimos para que el derecho entre con calzador, a la fuerza, en el
rubro “ciencias”. Pero sólo tienen en común el vocablo “propiedad”. Para hablar

75
de “variables” en el derecho, habría que dejar de pensar en “magnitudes” o en
“propiedades físicas”, manteniendo la idea de valor, pero dándole sentido jurídico,
teniendo en cuenta las aclaraciones disciplinarias que detallamos en
“Extrapolaciones…” (Siguiendo a Kelsen).

Y también habría que extraer la idea común, expresa o subyacente a muchas

nociones de variable que hemos tenido al alcance: que se trata de un criterio para
medir, comparar, evaluar o valorar, y ese criterio varía etc. Hay variables
cuantitativas y cualitativas. Si por una necesidad (fundamentada) en un proyecto
de materia jurídica se requiere incluir variables, éstas tendrán que ser
necesariamente “cualitativas”. Como el derecho es una actividad normativa y las
normas se fundan se deben fundar en valores o principios, la actividad jurídica es
esencialmente evaluativa, valorativa, estimativa. Aquí los juicios de hecho son
aleatorios, lo jurídico son los juicios de valor. El profesor Alfredo Prado decía que
una cosa muy semejante, que una variable es “la parte, característica, o propiedad
de un todo entendida como magnitud capaz de variar por sí misma o en función de
otras variables”. El problema es que la palabra “magnitud” es muy estrecha de
sentido para cubrir la gama que supone “parte”, “característica”, “propiedad”.
Muchas cosas pueden ser “variable”, lo que la distingue es su función: un criterio
para medir, evaluar, comparar, distinguir, etc. Lo que se evalúa no se puede medir
ni pesar, son operaciones cualitativamente diferentes.

En el derecho no se trata de magnitudes sino de valores jurídicos, que también

son conceptos (legitimidad, igualdad, por ejemplo) que siempre están en juego en
un problema jurídico; pero a diferencia de los conceptos puramente teóricos, las
variables jurídicas sirven de criterios para operar, para ser aplicadas en la
práctica, al momento de plantear, desarrollar y resolver uno o más problemas
jurídicos.

• ¿Con que criterio va a formar el pelotón sargento?

 Según la talla, mi teniente.

(La variable, el criterio, en este caso es la talla).

El diccionario francés Flanmarion nos dice que, desde el punto de vista gramatical,
son variables “el género, el número, la función, etc”. Cada uno de ellos es un criterio
de comparación entre dos o más factores. En derecho una variable es un criterio
de valor jurídico que sirve de piedra de toque o eje de discusión y opera en el
proyecto, en el desarrollo de la investigación y su informe, y en las conclusiones o

76
soluciones, siempre provisionales. Por ejemplo, en el famoso caso de “los petro
audios”, donde la discusión es si las pruebas obtenidas ilícitamente deben ser
admitidas, o no, en nuestro sistema jurídico. Las variables pueden ser aquí la
“legitimidad” o “constitucionalidad” de esas pruebas. Aquí lo que varía son las
diferentes y hasta opuestas posiciones en esta discusión: por eso también hay
criterios de ilegitimidad e inconstitucionalidad en juego. N0 sirven para medir
realidades sino para evaluar conductas humanas.

MARCO TEORICO

En uno de los difundidos manuales de investigación científica regional se

define el “marco teórico” como el conjunto de principios, teorías, conceptos,
ideas que sirven de sustento a la investigación (Alfredo Prado Pantigoso).
Pues bien, esos elementos son o pueden ser los posibles ingredientes del
marco teórico, pero no se está definiendo dicho marco, eso no es una
definción de “marco teórico” sino una simple relación de sus posibles
componentes. Como su nombre lo indica, el marco teórico es una teoría, (que
puede de ser una “mini teoría”), es decir un conjunto de conocimientos o
conceptos, ideas estructurados de manera consistente alrededor de una
problemática determinada

En esa estructura conceptual el contenido está compuesto por tres

elementos básicos: la cosmovisión y la concepción jurídica del investigador
y el problema, sin solución de continuidad; lo que quiere decir que estos tres
elementos constituyen una unidad indisoluble e indiscernible donde no es
posible determinar donde comienza o donde termina cada uno de ellos. La
concepción del mundo y la concepción jurídica no es algo que el investigador
considera en su proyecto expresa y deliberadamente y menos como una
obligación, es decir, como si se tratara de una norma imperativa , porque
nadie puede soslayar o evitar incluir dichos elementos, porque el marco
teorico sirve precísamente para permitir a quien lo lee , tener lo más claro
posible el punto de vista o la perspectiva desde la cual se va a elaborar un
trabajo de investigación. Incluso puede darse el caso que el tesista no sea
conciente del hecho que en su trabajo proyecta su cosmovisión y su visión
jurídica, aunque siempre lo haga. Esos ingredientes solo se pueden separar
en abstracto mediante el lenguaje, como lo hacemos aquí.

MARCO OPERATIVO

El marco operativo es una narración suscita de las variedades actividades

que se piensa llevar a cabo durante todo el proceso de investigación,
indicando en cada caso las razones por las que se consideran esas
actividades, en relación a las hipótesis o los objetivos. En ese sentido, no

77
basta con mencionar que se harán encuestas y no basta con elaborar un
cuestionario; se tendrá que consignar a quién y por qué se hacen dichas
encuestas a tales personas y por qué se hacen esas preguntas y no otras.

78
79
 Segunda parte

“LA INFLUENCIA DEL POSITIVISMO EN LA FORMACION DE LOS

ESTUDIANTES DE DERECHO REGIONAL

El Problema

Al parecer, el nivel cultural y la concepción jurídica de los alumnos de las

facultades regionales, tienen que ver con la mala y escasa investigación,
las pocas tesis para graduarse en pre grado, la casi inexistencia de revistas
jurídicas hechas por estudiantes, (una golondrina no hace verano) las
escasas publicaciones, el rechazo a la lectura, el rendimiento mediocre,
traducen una situación que es posible y necesario mostrar en alguna medida
sin ánimo de agotar nada, aun si lo creemos determinante: los paradigmas
jurídicos (y no jurídicos), por ejemplo. La negativa influencia del positivismo
jurídico en la concepción, métodos, selección de contenidos curriculares,
perfil y demás actividades académico-jurídicas y en particular en la
enseñanza de la investigación jurídica. Para ello vamos a tomar como
referente unas entrevistas a los alumnos del penúltimo año de una Facu ltad
de Derecho regional. Es una aclaración de las hipótesis, no quiere probar
nada. Las observaciones empíricas, informales pero deliberadas, se han
hecho a partir de las sucesivas promociones de estudiantes durante veinte
años.

Y dado el carácter determinante de los paradigmas en las visiones del

mundo y en las ideologías, y siendo el positivismo jurídico la ideología que
predomina e influye decisivamente en la formación de los estudiantes, en su
perfil profesional y, en la vida jurídica en general. Hay que tomar en cuenta
de manera especial la identidad disciplinaria en esta investigación: la
Filosofía del Derecho, que es instrumento principal aquí. No pretendemos
cientificidad por las razones que damos a lo largo de este ensayo.
Intentamos hacer filosofía del derecho.

La filosofía del derecho no es una disciplina científica sino, como su nombre

lo indica, filosófica y jurídica a la vez. No puede exigírsele lo que no puede
dar: requisitos científicos: objetividad, previsibilidad, comprobación,
generalización, etc. La filosofía del derecho, o jusfilosofía, es el instrumento

80
que articula los diversos aspectos de la vida jurídica, dándoles unidad,
coherencia y sentido, evitando las mutilaciones, reducciones y
subordinaciones innecesarias. Cuando se dice que el derecho no es una
ciencia social causal, no debe entenderse que derecho y sociedad son dos
cosas separadas y diferentes. Entre Derecho y Sociedad no hay una simple
relación. El Derecho es social en sí mismo. Pero se suele aislar por
abstracción este aspecto de las exégesis jurídicas. O se le considera como
subordinado y externo.

Por otro lado en su versión “pop” el positivismo excluye los valores

considerándolos, conscientemente o no, como “meta jurídicos”, como Kelsen
en la “Teoría Pura”, porque sólo la norma positiva es Derecho. En el
positivismo “pop” la presencia de valores suele ser puramente declarativa,
demagógica, ceremonial, sin articulación ni coherencia con una práctica. Y
por eso es un tema teórica, académica y prácticamente ninguneado
(¿cuántos eventos de derecho procesal y cuántos de temas axiológicos
hacemos?) El positivismo “pop” es un abigarramiento ideológico, no algo
“puro”. En ese abigarramiento se señala la tendencia pre dominante, tomada
de las prácticas donde se expresa una concepción jurídica asumida
acríticamente. Lo que empobrece o dificulta la investigación y su enseñanza,
y produce estancamiento.

Los métodos educativos se plasman en la concepción del alumnado, que s e

revela en sus respuestas respecto a ciertos ítems esenciales y en su
práctica-teórica: en el concepto de Derecho, en la interpretación jurídica y
en los Proyectos de Investigación. Documento a través del cual se plantea,
es decir, se hace explícito describe y operativiza un problema relevante en
el área jurídica, a través de métodos y técnicas adecuadas al Derecho.
¿Cómo se plasma el positivismo en la concepción jurídica y en las prácticas
de la Facultad de Derecho? ¿Cuáles son los problemas metodológico s y
epistemológicos derivados de la actitud positivista en la actividad
académica?

NO SE SABE LO QUE ES EL DERECHO

Ya Kant afirmaba que no hay disciplina que tenga tantos problemas para
definir su objeto como la Jurisprudencia. Y aún hoy se insiste en que “la
razón por la cual el Derecho se llama Derecho, es un misterio que hasta
ahora nadie ha logrado develar”. Esta es por lo menos la idea de Francesco
Galgano, Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Bolonia, (primera
Universidad del mundo, creada en el siglo XI). Precisamente aquella

81
Institución universitaria a través de la cual el Derecho romano era
recepcionado en los albores de la baja Edad Media, después de varios siglos
de relativa desaparición a la caída del Imperio Romano de Occidente.

La frase de Galgano es de 1991 y aparece en un ensayo titulado “El misterio

del Derecho”, (Revista “Derecho y Sociedad”, PUC, traducción del excelente
jurista Carlos Ramos Núñez). Y no le falta razón a Galgano. Hasta ahora los
juristas no se ponen de acuerdo respecto del objeto de la disciplina que
practican. La “naturaleza del Derecho” sigue siendo un tema discutible. Y no
es seguro que tenga “naturaleza”. Lo que no puede dejar de tener es historia.
Obviamente, aquí no intentaremos siquiera develar el misterio. Sólo
esperamos que se tenga en cuenta como parte de la complejidad del
Derecho. También queremos que se vaya viendo, desde ahora, algunas de
las razones por las cuales consideramos los recursos, métodos y técnicas
de las ciencias positivas, como inadecuados al Derecho. Es decir, a una
disciplina donde hasta el concepto de “verdad”, considerado como
“correspondencia de las aseveraciones con los hechos” (Karl Popper), no es
propiamente aplicable a las proposiciones jurídicas, que sólo pueden
apreciarse en términos de “validez”, “licitud”, “equidad”, “legitimidad” etc, es
decir, estimación, valoración, evaluación de conductas a partir de normas y
principios.

El dato que comentábamos párrafos atrás (Galgano y la Universidad de

Bolonia) es remarcable. Se diría un verdadero signo de nuestro tiempo,
aunque sea viejísimo, lleno de perplejidades y paradojas. Porque más all á
de la profesión, el oficio o la ocupación, es tarea esencial del hombre de
hoy, como el de ayer, la de conocerse a sí mismo y tratar de interpretar esos
“signos”. Contribuir a que estas tareas sean posibles es justamente la misión
esencial de la Universidad desde que en el siglo XI se fundara la de Bolonia
y su primera Facultad de Derecho. No la de formar abogados sino hombres:
“En la Europa del siglo XI, recuerda Fernando de Trazegnies, las primeras
Universidades se fundan para enseñar Derecho. Y, eviden temente, esto no
es una casualidad, no es un azar cultural: las Universidades nacen con miras
al Derecho porque a su vez el Derecho era visto entonces como un modelo
de pensamiento riguroso. Los estudiantes no acudían a formarse como
juristas, sino como hombres; o quizá mejor, creían que formándose como
juristas eran hombres más completos”, (“El Mundo”, octubre 1994). Una
hipótesis es que esa idea tan antigua como fiel a la realidad y a la riqueza
del Derecho, desde Roma, se ha perdido entre nosotros, sobre todo por
influencia del racionalismo folclórico y el cientificismo positivista “pop”.
Influencia muy fuerte en la Europa del siglo XIX y vigente aún en nuestro
medio académico.
82
Ahora volvamos al misterio de Galgano: según él, no existe una sola prueba
de que aquello que los romanos llamaban “ius” signifique la misma cosa que
lo que ahora llamamos “Derecho”. El “ius” de los romanos desaparece con
el humo de las frecuentemente incendiadas bibliotecas de la tenebrosa alta
Edad Media. Y al parecer, de ese mismo humo, de las mismas tinieblas
medievales, aparece nuestro término actual: “derecho”, “diritto”, “droit”,
«right» etc. Pero no hay nada que demuestre que hay sinonimia entre ius y
Derecho. La razón de esta indemostrabilidad no reside solamente en que
ignoramos con exactitud lo que para los romanos significaba la palabra “ius”.
La razón es más grave e incómoda: según Galgano, “quién por oficio se
ocupa del Derecho no sabe exactamente de qué cosa se ocupa”. Son de
suponer las consecuencias que pueden deducirse de esta perplejidad. Es
poco justificable la excesiva seguridad con la que se predica la “naturaleza”
del derecho o su cientificidad, cuando se aplica exclusiva y forzadamente a
la investigación jurídica, la “metodología de investigación científica”, o lo
que así se llama.

La idea de Galgano termina de completar un círculo que se ha venido

trazando durante los últimos nueve siglos. El círculo es completo: como
dijimos, se abre en los albores de la baja Edad Media en la Universidad de
Bolonia, luego que en unas excavaciones se encuentran algunos restos del
Digesto justinianeo en la villa de Amalfi, como cuenta Michel Villey (“Le Droit
Romain”). Los glosadores y post glosadores de Bolonia, primero, y de París
después, se encargarán de comentar, estudiar y difundir esa obra, hasta
empapar de Derecho romano casi toda la cultura occidental. Varios siglos
después, esta profunda y ancha tradición romana se va a fusionar con los
ideales liberales de la Revolución Francesa, para gestar la histórica y
paradigmática codificación napoleónica. Y a través de Francia vuelve a Italia
en forma de Derecho burgués, de Derecho capitalista e individualista, para
devenir Derecho autónomo como Derecho civil italiano en el famoso Código
de 1942. Código que promueve una segunda revolución civilista en el ancho
ámbito de la familia románica.

Como consecuencia de la creación del Código Civil Italiano de 1942, “uno

de los más modernos y progresivos” según Luis Diez-Picazo, van a proliferar
en el ámbito de la familia románico germánica los códigos denominados de
la “segunda generación” y, lógicamente, toda una pléyade

De grandes juristas van a influir fuertemente en la reflexión de casi todos

los países comprendidos en la misma familia. Entre ellos Francesco
Galgano, (“no se sabe lo que es el Derecho”). Así volvemos al punto cero.
El círculo se cierra. El misterio continúa. ¿Cuál es entonces la novedad?

83
Como dice Gianni Vattimo (para no salir de Italia) “la novedad es que no
hay novedad”. Salvo la conciencia del misterio, que el sano escepticismo de
Galgano expresa. Lo que no es poco. Sobre todo en relación a ciertos
imperturbables ambientes, donde aún se vive como si todo estuviera hecho
y dicho para siempre en las leyes, como en el siglo XIX.

Allí no hay lugar para las preguntas o cuestionamientos radicales, es decir,

que intentan llegar a la raíz de los problemas. Ni para la interpretación, es
decir, para la creatividad y la libertad en la actividad jurídica, (dentro de los
parámetros de principios y normas). Y hay que agregar la poco estimulante
secuela de respuestas únicas, ideas petrificadas, exégesis tautológicas, y
clases “serias” hasta la aburrición. Cuando hablamos de “radicalidad” no
hablamos de posiciones políticas extremas o cosa parecida. Sentimos más
bien, como el poeta italiano también Mario Luzi, “la persuasión que la
interrogación es siempre total, que el discurso recomienza siempre a partir
de cero y no se detiene”.

Ciertamente, lo que el misterio de Galgano trae a la concienci a no es poca

cosa. No se trata de un aspecto más o menos relevante de nuestras labores
académicas, judiciales o profesionales solamente, sino de la incertidu mbre
de nuestra actividad misma; el derecho como objeto de incertidumbre.
Hacemos carne de este misterio si nos permitimos las molestias de la
escepcis, de la duda metódica y no metódica.

LA COMPLEJIDAD DINÁMICA DEL DERECHO

Nos hace falta un poco del refrescante “viento de libertad”, tan indispensable
en la vida jurídica, como en la investigación. Este viento que emana, por
ejemplo, del peculiar discurso de Fernando de Trazegnies sobre el derecho,
que consideramos imprescindible en este ensayo. Su visión del Derecho es
la más adecuada a nuestros objetivos, y por eso nos ocuparemos de ella en
esta parte. Pero antes de dar una revisión general a la obra de ese gran
jurista, queremos recordar que en la “Fase Cero” ya planteamos
esquemáticamente una idea aproximativa de lo que implica la actividad
jurídica: normas, conductas y valores, como ejes abstractos infaltables en
esta actividad. Sin embargo, la descripción de dichos “ejes” no agota el
Derecho y es estática. Normas, conductas y valores forman una unidad
concreta e indiscernible en la dinámica de la vida social, junto a lo s demás
aspectos. Veamos algo de esa complejidad sucintamente en cuatro puntos.

DERECHO EN CONTEXTO

84
Nadie como Fernando de Trazegnies para representarnos la riqueza, la
heterogeneidad y la extensión de la vida jurídica. Una revisión, aunque sea
somera, de su intempestiva y estimulante obra, nos exonera de mayores
demostraciones. Y eso es lo que queremos hacer precisamente: que el
lector se haga una idea de esa complejidad. Hace tiempo que ese gran
pionero jurídico se ha instalado plenamente en un nuevo “te mpo” jurídico,
ampliando simultáneamente las fronteras o límites del Derech o tradicional.
No es puro azar, aunque al factor azaroso no le falte un lugar en sus
convicciones.

Es bueno llamar la atención sobre las conductas y los valores jurídicos para
romper con la estrechez del positivismo, pero él va más lejos. Para captar
la perspectiva de nuestro jurista tal vez haya que volver a los glosadores y
post glosadores medievales de Bolonia y hasta la creativa Roma de los
pretores y los jurisprudentes; hasta la Roma de Ulpiano, perennizada en el
Corpus Juris Civilis. Para Ulpiano la Jurisprudencia, lo que ahora llamamos,
con razón o sin ella, Derecho no sólo es el “arte de lo bueno y de lo justo”
sino, previamente, “conocimiento de las cosas divinas y humanas”.
Ineludible condición para practicar ese arte. Sin el conocimiento de las
cosas “humanas y divinas” no hay conciencia jurídica, criterio jurídi co
propio. Y no es una noción metafórica. La noción de Ulpiano quiere decir
exactamente lo que dice, literalmente. El arte del Derecho implica “el
conocimiento de las cosas divinas y humanas”. No basta con averiguar lo
que dice la ley.

Esa idea se encuentra en las antípodas del positivismo, como se verá

fácilmente. El Derecho es “aros aquí et bono”. Los romanos no eran
positivistas, como los Incas no podían ser cristianos. El positivismo es
ideología moderna. Por lo menos así parece entenderlo nuestro juris ta, que
no es sólo un “experto” sino alguien que conoce mejor que nosotros las
cosas divinas y humanas justamente. Alguien que nos recuerda que “los
estudiantes no acudían a Bolonia a formarse como juristas, sino como
hombres No se estudiaba Derecho para ejercer la profesión de abogado sino
simplemente para pensar, para aprender a pensar bien; el Derecho era la
expresión y el método del saber”. Y recordábamos a Ulpiano a propósito de
los méritos de nuestro jurista peruano: como el de recuperar para nosotro s
el más antiguo y noble sentido de la profesión. En la antigüedad se concebía
al jurista no sólo como “artista” sino también como “médico”. El Derecho era
para ellos una profilaxia que evitaba conflictos y heridas sociales, o creaba
soluciones eficaces. El derecho era para el hombre.

85
TRANSDISCIPLINA

Y si hablamos de “artista”, a propósito de Fernando de Trazegnies, es porque

a partir de sus propias estimaciones crea soluciones específicas a
problemas específicos (el papel de los seguros en la responsabilidad civil,
por ejemplo). O porque a partir de esos problemas singulares replantea toda
la teoría general de la disciplina, como en “Ciriaco de Urtecho, litigante por
amor”, donde de paso corrige, en el terreno jurídico, las estrecheces
conceptuales de M. Foucault (su visión penalista del derecho). Así logra
una inesperada re comunión del Derecho con la vida, (en este caso a través
del siempre travieso e incansable amor). O porque concibe las leyes
lúdicamente, como objetos de imaginación y de recreación, como un
“bricoleur”, (término que el usa a su modo). Eso hace que considere esas
leyes como “material de trabajo”. O porque su instinto, afirmativamente
subversivo y nómade, le impulsan a la de territorialización o difuminación de
las fronteras académicas, disciplinarias o de género, como en “Imágenes
Rotas” o “En el País de las Colinas de Arena”. Una pequeña muestra donde
todo esto se combina perfectamente, es una advertencia metodológica a
propósito de la relación entre Filosofía del Derecho o Teoría social en
general y praxis histórica: “Es cierto que el riesgo de abordar este tema aún
bajo la forma de meras sugerencias preliminares es demasiado grande; pero
también es verdad que las tentaciones no deben ser testaruda y
obsesivamente resistidas, porque se puede caer en la castración sólo por
evitar la fornicación” (“La idea del Derecho en el Perú republicano del siglo
XIX).

Como señaló Walter Piazza, a propósito de su obra (discurso de homenaje

a Fernando de Trazegnies por el premio COSAPI a la creatividad) “los
límites entre el Derecho, la Historia, la Filosofía y la Literatura se atenúan,
haciendo interactuar de manera innovadora estas disciplinas
tradicionalmente separadas, de tal modo que abren perspectivas no
registradas anteriormente en la Historia del Derecho, ni en la historia
peruana en general”. Es otro rasgo del espíritu curioso y aventurero de
nuestro post moderno jurista: el que opone al rígido y bárbaro especialismo
de nuestro siglo, los desbordes disciplinarios, la recodificaci ón incesante de
los géneros, poniendo en marcha los “principios de conexión y
heterogeneidad” (Delegue). O porque su despejada perspectiva nos propone
diagnósticos más ricos, más saludables, claros y distintos, sobre enteros
períodos de nuestra historia jurídica, como en “La idea del Derecho en el

86
Perú Republicano del siglo XIX”. O en el no menos intempestivo diagnóstico
que comentaremos a continuación.
Es importante y sin embargo difícil comentar cabalmente el discurso de
Fernando de Trazegnies con motivo del Premio COSAPI. Se diría que cada
frase es una espléndida idea, y esta rica densidad provoca citarlo todo entero
y casi impide una selección. Sólo puedo decir que todos los invitados a la
fiesta, logran en ella una inesperada, compleja y dinámica re conciliación.
El misterio de Galgano queda límpidamente despejado: “En verdad es sólo a
partir de la teoría de la complejidad dinámica que el Derecho se hace
inteligible”.

Hay que reconocer que es imposible abarcar siquiera sintéticamente ese

discurso. Por lo menos veamos cómo termina: “Me gustaría soñar con que el
nuevo milenio que ya se anuncia frente a nosotros, la Cultura de la
Innovación y la Conciencia de la Complejidad Dinámica, puedan llevar a los
hombres a unirse productivamente en una auténtica democracia, solidaria,
libre; una sociedad que me gustaría llamar artística, porque sería el resultado
de hombres que, como artistas, crearían imaginativamente su mundo; una
sociedad que establezca las bases sociales para la innovación generalizada;
una sociedad en la que cada hombre cualquiera que sea su condición
empresario o trabajador, intelectual o campesino sea artista de su propia
vida, en la que cada hombre, todo hombre sin distinción, pueda inventarse a
sí mismo e inventar su mundo”.

DERECHO Y POSMODERNIDAD

Esa vuelta hacia el pasado el Derecho antiguo no supone de ninguna manera

un elegante anacronismo, o algo por el estilo. Se trata de una vuelta
completa, es decir, de una revolución. Obviamente, el sentido que aquí
damos a esta palabra poco tiene que ver con la acepción jacobina o
senderista que confunde la “revolución” con el amotinamiento, la sedición o
la “toma del poder”. No se trata de aceptar el pasado sin beneficio de
inventario, pero tampoco de negarlo iconoclastamente. Hay que buscar la
unión de lo mejor de esta tradición con la paradójica falta de novedad
postmoderna. La novedad postmoderna es que no hay novedad (G.Vattimo) .

Se trata, como veremos, de una creativa distorsión que intenta corregir los
excesos o desequilibrios de la modernidad misma, ampliando los límites y
fronteras después de volver a la raíz para examinarlo de raíz. La
Postmodernidad no es una nueva etapa histórica (lo de “etapas históricas”
también es moderno): es la desilusión de la modernidad, el desencanto

87
crítico, la generosa absorción de sus virtudes o fuerzas, (el camino de la
lucidez, se dice, está empedrado de desilusiones). Una vez más: la novedad
es que no hay novedad. Pero llegar a esta conclusión antes que todos y por
medios propios supone un largo recorrido, una tremenda inversión de
energías y una intuición. Supone hacerse cargo de todo lo que en la historia
jurídica occidental vino después de Ulpiano, es decir, de toda la historia del
Derecho y, en el fondo, de toda la cultura occidental.

Este diagnóstico requiere de la “perspectiva del águila”, que Fernando de

Trazegnies posee como pocos. Y el desarrollo de esa perspectiva tuvo un
momento culminante, la noche en que se le otorgaba el “Premio COSAPI a
la Innovación 1994”. Lo que motivó un deslumbrante discurso de
agradecimiento por parte del homenajeado. Aunque este discurso tiene al
Derecho como su eje, es indesligable de una visión de toda la cultura
humana. Los otros invitados son el orden y el desorden, la libertad y el caos,
las estructuras y la innovación. Todos ellos reorganizados en un plástico
concepto que su autor llama “complejidad dinámica”. El Derecho es para
Fernando de Trazegnies, precisamente, “la atmósfera dentro de la cual se
produce esta dinámica de la libertad y la organización, del orden y del
desorden, de la razón y el caos, de la innovación y de la tradición”. El
discurso se llama precisamente “La Cultura de la Innovación”, y tiene como
tema inicial una visión crítica del racionalismo occidental.

RACIONALISMO
Se diría que Occidente no se cura aún de su secular racionalitis: “El
racionalismo, señala nuestro jurista, que marcó de una manera tan decisiva
la civilización occidental, soñaba con un mundo perfectamente ordenado,
donde todo debía tener su lugar; y ese lugar era descubrible por la razón
humana. Dentro de esta perspectiva todo estaba sometido a leyes y, en el
fondo, nada era nuevo sino simplemente descubierto. La realidad no tenía
sorpresas, no tenía azar; por consiguiente no tenía verdaderas novedades,
no tenía creaciones que no respondieran al rigor implacable de las leyes
naturales...”.
El racionalismo es la exacerbación del valor de la razón, del intelecto
como medio privilegiado de conocimiento, desde que “un día, en las
plazuelas de Atenas, Sócrates descubre la razón”, como señala Ortega y
Gasset. Esa exacerbación se expresa en el capitalismo moderno a través
de otros “ismos” que son sus expresiones parciales: positivismo o
cientificismo, por ejemplo. En este sentido, el positivismo cientificista es una
expresión del racionalismo: una ideología europea que ha contagiado sus
hábitos a una parte del mundo.

88
En cierta forma, la historia de la razón es historia de la independencia de
esta facultad frente a las demás facultades “no racionales”. En cada etapa
histórica esa independencia adopta formas específicas. Lo constante es el
“in crescendo” en la sobrevaloración de sus posibilidades, siempre
acompañada de un cierto menosprecio por las facultades “no racionales”,
como la intuición, la imaginación (“la loca de la casa”), las experiencias
oníricas, etc. En la Edad Media esa razón se proyecta en la forma de un Dios
que, después de muchos siglos de abstracción (de destilación decía Friedrich
Engels), se ha convertido en algo que “está en todas partes y en ninguna”,
en una “razón pura”, en una idea vacía. La divinización de la razón se gestó
en la Teología (la demostración “racional” de la existencia de Dios): Dios
concebido como razón esencial y luego como “razón pura”.

Paradójicamente, se preparaba el ateísmo racionalista y materialista

característico de la modernidad burguesa. Luego se dedica, entre otras
tantas actividades, a cuadricular el mundo, a racionalizarlo conforme a la
razón económica. ““...Ciertamente, continua Fernando de Trazegnies, había
un elemento que escapaba a este orden cuadriculado, un elemento que no
se ajustaba a esta racionalidad estricta: la libertad humana...La libertad
hacía las cosas impredictibles, inciertas, creaba nuevas situaciones, se
evadía de toda ley; por ello, aparentemente era una incómoda fuente de
desorden en un mundo que se postulaba ordenado”.

POSITIVISMO Y EXEGESIS

Como se sabe, hay dos familias jurídicas que cubren el ámbito de la cultura
occidental: la familia anglosajona y la familia romano -germánica. A ésta
última pertenece nuestro sistema de Derecho peruano, (en esto también
somos occidentales). Ahora bien, en esta familia la fuente jurídica más
importante es la Legislación, es decir, el conjunto de normas generales
creadas por el poder estatal, (aunque no siempre fue así). No la
jurisprudencia, (familia anglosajona), ni los principios, ni la doctrina, ni la
costumbre, ni la voluntad de los individuos.
Lo anterior no significa que la Legislación sea en sí misma, por toda la
eternidad, más importante que las otras fuentes de Derecho; sólo significa
que para una cultura, en un cierto período histórico (el nuestro) aún sigue
siendo considerada así. Ese período se inicia con la Codificación
Napoleónica, que tiene su origen en la Revolución francesa y en cierto modo
representa su culmen histórico. Dato importante para nosotros, puesto que
las actitudes positivistas que examinamos sólo pueden entenderse si se tiene
en cuenta ese contexto y su enorme influencia mundial.

89
En la etapa pre revolucionaria francesa (el “antiguo régimen”), como en la
colonia pre republicana, no había un sistema jurídico, es decir, un conjunto
estructurado de normas y principios propios, no había la unidad de nuestros
sistemas de hoy. Las normas no estaban centralizadas ni unificadas, o
codificadas. En realidad lo que había era una heterogénea pluralidad
normativa de carácter estamental (o clasista). En consecuencia, la
desigualdad humana estaba legitimada jurídicamente. Si no había una ley
para todos sino varias de acuerdo al status, no podía haber “igualdad” ante
ella. Y estos privilegios se complementaban muy bien con un poder judicial
compuesto, en buena parte, por magistrados generalmente identificados con
los intereses de su propia clase.

Con este injusto estado de cosas quiere acabar la Revolución. Y sólo logra
consolidar un nuevo orden gracias a la unificación sistemática del Derecho y
a la declaración de la igualdad de los hombres ante la ley. Vale decir gracias
a la Declaración de los Derechos del Hombre (1791) y a la Codificación
Napoleónica, obra sólo comparable al no menos famoso corpus justianianeo.
O a Las Partidas de Alfonso X. Se trataba de elaborar códigos tan complet os
y tan perfectos, (desde el punto de vista racionalista de la época) que no
dejaran lugar a las interpretaciones “subjetivas” de los jueces (justamente
repudiadas del antiguo régimen). En realidad esta codificación napoleónica
logra fusionar espléndidamente varios siglos de estudios romanistas, con los
ideales modernos de la reciente Revolución burguesa. Y fue a partir de los
comentarios de esta codificación y de las reglas que inspiraron estos
comentarios, que se desarrolla la llamada “escuela de la exé gesis” y, en
cierta medida, el positivismo que inspira nuestras prácticas y co ncepciones
jurídicas regionales hasta hoy (2016)

La primera de estas reglas es que “la ley ha de entenderse y aplicarse

ateniéndose a su letra, conforme al tenor literal de las palabras y oraciones
con que sus preceptos se expresan. El texto legal reina con absoluto
imperio”, (Enciclopedia Jurídica Omeba). Ya Montesquieu, en “El Espíritu de
la Leyes”, aseguraba que el juez era sólo “una mera boca que pronuncia las
palabras de la ley”, como tantas veces se ha recordado. Luego, si ya todo
estaba claramente dicho en el Código, y hasta los principios están
subsumidos en él, ¿qué necesidad hay de interpretar la norma? “El Derecho
positivo vigente, que lo es todo para los exégetas, se contiene para ellos en
la ley, factum histórico que oponen al ente racional que el Derecho fue para
los jusnaturalistas. Tal profesión de fe de los exégetas, surge vigorosa,
encendida de entusiasmo, en los Prefacios de los primeros comentarios
escritos sobre el Código Napoleónico”, (Id.).

90
Algunos exégetas napoleónicos llegan a cultivar a tal extremo la
sobrevaloración del texto legal, que un jurista de la época llegó a acuñar una
frase que se ha hecho tradicional: “yo no conozco el Derecho Civil, sólo
conozco el Código Napoleón”. Sin embargo, después de casi dos siglos de
influencia de dicho Código, en un período de variados y algunos catastróficos
cambios de todo orden, la posición de los exégetas se ha hecho francamente
insostenible. Ya era insostenible en la Francia de 1900. Reapareció la
necesidad de la interpretación.

EL SER DEL DERECHO

Aquí se puede situar la discusión sobre la “naturaleza” del derecho, es

decir, sobre el tipo de disciplina que es el Derecho, para crear y aplicar
métodos adecuados a esa materia. En nuestro medio se puede notar cierta
preeminencia del cientificismo supèrstite del siglo XIX: la manía positivista
de dar valor a una disciplina sólo cuando se presenta como “ciencia”, con e l
modelo exclusivo y excluyente de las ciencias naturales o sociales
“causales”, distintas por su método y objeto de las “ciencias sociales
normativas” (Kelsen) como el Derecho.

La extrapolación de los métodos de las ciencias causales a otras disciplinas

no científicas, marcaron época en la Europa del siglo XIX y siguen
marcándola entre nosotros todavía. Sin embargo, parece que nada en el
mundo tiene que ser científico, salvo la ciencia, como decía Nicolás
Berdiaev. El afán de “elevar” una disciplina a la categoría de ciencia, cuando
no es pertinente, es una superstición más como cualquier otra y delata un
complejo de inferioridad jurídico, ante el temor de no ser considerado una
“ciencia”.

Ya Bergson había advertido a principios de siglo que el análisis qu e sirve

muy bien en el estudio de la materia, no podía aplicarse al estudio del espíritu
humano, es decir, al estudio del hombre en cuanto hombre, (animal con
libertad, animal imprevisible, etc.). Para nosotros, y esta es otra hipótesis, el
Derecho es una de estas disciplinas que tratan del hombre en cuanto hombre
completo, una disciplina humanista. Por otra parte, el tema de la cientificidad
del Derecho hace que no pueda faltar aquí la presencia de Hans Kelsen, en
un lugar especial de la “fase О”.

Tal vez es suficiente esta pregunta para comprobar lo plausible de nuestra

hipótesis principal, (la influencia del positivismo). Y no sólo porque una
abrumadora mayoría piense que el Derecho es ciencia (positivismo

91
genérico), o un conjunto de normas estatales (positivismo jurídico), sin más.
También es digno de atención el tipo de juicios que se han hecho para
justificar esas respuestas, (sin embargo, el hecho de que alguien sostenga
que el Derecho es ciencia no lo hace automáticamente positivista. Todo
dependerá de lo que se entienda por ciencia). La mayoría sostiene que el
Derecho es una ciencia y hay que aplicarle la “metodología científica”. Pero
no es suficiente con esa respuesta: hay que examinar las justificaciones que
se dan. Casi todas las respuestas coinciden en que ciencia es una disciplina
del conocimiento, una actividad cognitiva.

La ideología es un velo invisible que sólo permite ver lo que ella quiere. En
este caso impide ver otros aspectos jurídicos sustanciales, (fuera de las
normas) y la complejidad de conjunto. Y es frecuente que quién sólo ve el
derecho como un “conjunto de normas”, lo vea en lo académico como una
“ciencia”, es decir, como una disciplina cognitiva con un territorio bien
delimitado e indiscutible. Y el Derecho no es bien delimitado y sí bastante
discutible y no es básicamente cognitivo sino normativo. Hablamos del
positivismo “pop”. ¿A qué sino se debe esa cuasi unanimidad, Se nos
ocurren dos alternativas de respuesta a esas preguntas: a) o lo encuestados
poseen buenas razones que explican sus respuestas (coherentes,
suficientemente persuasivas) b) o no las tienen y existen motivos menos
conscientes y justificables. Esto lleva a examinar las respuestas respectivas
sin ánimo de exhaustividad.

En nuestra hipótesis de trabajo, hay relación entre un estado de cosas

académico en derecho y una (o más) corriente de pensamiento jurídico.
Vamos a tratar de interpretar varias respuestas y, en la medida que estas
coincidan o repitan los mismos o parecidos términos, las interpretar emos
conjuntamente. No siempre hay generalización porque no siempre extraemos
puntos comunes sino que las tomamos enteramente una por una a manera
de ejemplo, no de prueba.

Asumir que el Derecho es una ciencia, sin nociones sobre lo que es

específico en la ciencia, puede enmascarar una actitud dogmática, y/o
desinformación. Probablemente el encuestado no se ha preguntado cuáles
pueden ser esos requisitos aceptados universalmente que hacen de una
disciplina algo científico, (si es que existe esa unívoca versión y no más bien
una multiplicidad) y cómo es que el Derecho los cumple. En uno de los textos
más conocidos sobre “investigación científica”, el de Mario Bunge, el
Derecho no aparece por ningún lado y no cabe dentro de la clasificación de
ciencias que hace ese autor: “fácticas” y “formales”. Y aunque el Derecho es
en parte “fáctico” y en parte “formal”, no es sólo eso. Su dimensión valorativa,

92
por ejemplo, no es ni una ni otra cosa, ni fáctico ni formal. Y Bunge no cree
en la cientificidad del derecho. Bunge no es excepción. Compárese las diez
características que atribuye a la ciencia, con el Derecho, (lo intentamos en
Anexo de este libro). Y en textos como el de Alfredo Prado Pantigoso sobre
“Metodología de la Investigación”, el Derecho no aparece en ninguna de las
clasificaciones de las ciencias. Lo cual es digno de reflexión, porque en el
dictado de su curso de Metodología de Investigación Jurídica, Alfredo Prado,
lo considera así y, en consecuencia, se aplica el “método científico”. Lo cito
a él no como excepción sino como la regla.

¿Quién decide la cientificidad o no del Derecho?, ¿los científicos?, ¿los

juristas?, ¿algún otro?. Decir que una disciplina es científica sólo porque
tiene objeto y método (propio o ajeno), implica considerar científicas las
actividades como la enseñanza de cocina o el karate y todas aquellas que
tienen un “objeto” y un ‘método”. Es decir, casi todas las act ividades
humanas. Si así fuera, el Derecho también sería obviamente una ciencia.
También él tiene que dar algunos pasos para alcanzar sus finalidades, es
decir, métodos. Y un complejo objeto. En este caso lo difícil sería decir qué
disciplina no es ciencia si todas tienen su objeto y su método, aunque no sea
cognoscitivo. Por eso insistimos en que depende de lo que entendamos por
“ciencia”. Lo que no se puede aceptar, a priori, es el Derecho es ciencia, y
la ciencia es algo tan indiscutible y unánime que todos lo presuponemos, por
eso basta con decir que tiene un método y un objeto.

Algo semejante sugieren los que hablan del derecho como un conjunto de
conocimientos “observables”, “experimentales” y “verificables”: las
características que se suelen considerar como propias de las ciencias
naturales causales. Pero en derecho lo observable y lo experimentable es
muy secundario, y lo verificable imposible, porque no se trata de actividades
cognitivas, explicativas de la realidad, que pueden verificarse: las soluciones
jurídicas no son verdaderas o falsas sino justas o injustas, correctas o
incorrectas jurídicamente, bien o mal fundadas, etc., y eso no se puede
“verificar”. Depende de argumentos, no de pruebas científicas. Es oportuno
recordar que, incluso para Mario Bunge, el concepto de ciencia ha sido
concebido tomando como “modelo” arquetípico a la ciencia física, y el mism o
reconoce que “permanece excesivamente ligado a ese modelo”. Eso explica
las extrapolaciones de método.

Muchas veces, para sostener la cientificidad del derecho, se reduce la

actividad jurídica a uno de sus aspectos: el académico, los estudios que
tienen como objeto su aprendizaje. Pero aún en este ámbito no se trata de
aprender lo que es sin o lo que, jurídicamente, debe ser, para prepararse

93
para la futura solución de conflictos en la vida profesional. Lo que interesa
resaltar es que los conocimientos que se obtienen se dan a partir de
relaciones de imputación, de reglas en relación con conductas que pueden o
no cumplirse. Esas conductas no se producen con el rigor de la necesidad,
sino por el influjo de la voluntad, la libertad y el carácter imprevis ible de lo
humano.

Resulta un poco forzado hablar en estas condiciones de "experimentación” y

“verificación, aunque no son actividades excluidas, por principio, de la vida
jurídica, que es muy compleja. Se puede aceptar que el Derecho es una
actividad secundariamente “observable”, como muchas otras, científicas o
no, en un sentido general, pero ¿“experimentable” y “verificable”? (¿En el
sentido de la química?).

Tengamos en cuenta que en el Derecho juegan la singularidad, la libertad e

imprevisibilidad de las acciones humanas, frente a la relativa regularidad de
la naturaleza y la relativa vigencia de las normas. Y, en el fondo, de la
diferencia entre el Derecho como “sistema normativo” y el derecho como
“actividad académica”, que se confunde más de lo que se cree, tal vez por el
simple hecho que para ambas actividades hay una sola denominación :
derecho. Quien piensa en un sentido unívoco del término “Derecho” (con o
sin mayúsculas), se desinteresa de estos “temas filosóficos” y se desarma
para tener en cuenta constantemente la multiplicidad semántica de esta
palabra.

Es muy común escuchar que: “el derecho es una ciencia que regula la
conducta humana”. Pregunta: ¿Cómo una ciencia, una actividad cognitiva,
de conocimiento, puede regular la conducta humana? Aquí el maridaje
forzado entre derecho y ciencia alcanza su máxima expresión. Imagínese un
Newton, un Einstein, que practicaron las ciencias, dando normas para regular
la conducta humana. Ellos eran científicos, no autoridades con potestad.
Crear o dar normas es una actividad cualitativamente distinta de la ciencia,
aunque puedan vincularse. Todo está vinculado con todo.

A veces no queda claro si se está pensando en el Derecho en sentido

restringidamente académico o en sentido global, considerando sus distintos
aspectos. Se dice también que el Derecho es una ciencia porque tiene “su
campo de estudio, método de estudio, autonomía y normas propias”. No se
sabe a qué tipo de normas se refiere cuando habla de “normas propias”:
¿normas metodológicas de investigación o normas jurídicas? ¿O ambas?
Porque si se refiere a las normas jurídicas, no se ve como la existencia de

94
estas normas demuestran la cientificidad del derecho y que tienen que ver
con la ciencia. ¿Y a qué otras normas propias podrían referirse?

Se dice también del Derecho en sentido académico: una “ciencia” que tiene
su “campo de estudio” y “método de estudio” propios. Tampoco se sabe a
qué “campo de estudio” y a qué “método de estudio” se refiere exactamente,
ni de qué “autonomía” se habla. Se hacen demasiadas afirmaciones puras.

Otros dicen que el Derecho es ciencia porque “tiene metodología, principios

propios y normas básicas”. Lo cual prueba su autonomía pero no su
cientificidad. A la primera parte de la respuesta ya respondimos que si
bastara que una disciplina tenga métodos y principios propios y reglas
básicas para ser ciencia, muchas actividades serían ciencia. En cuanto a
las normas ya se dijo que no corresponden al ámbito de la ciencia, ellas
regulan la conducta, no explican la realidad.

En cuanto a los “principios propios”, es cierto que el Derecho los tiene , pero
ello no demuestra que sean científicos sino sólo eso: que son propios. Por lo
demás, los principios jurídicos, o principios generales del Derecho,
precisamente por ser propios, son jurídicos y no científicos, autónomos
también frente a la ciencia. En cuanto a las “normas básicas”, si fueran
condición de cientificidad, todas las instituciones tendrían rango “científico”
(suponiendo un poco delirantemente que no se trata de reglas metodológicas
sino de conducta social). Pero si se trata de reglas de mét odo de
investigación y no de “normas jurídicas”, tendríamos que saber exactamente
cuáles son estas “normas básicas” que hacen del Derecho una ciencia.

Otros señalan que el Derecho es Ciencia porque “se encarga de realizar

estudios e investigaciones”, etc. Sin embargo, pueden hacerse infinidad de
investigaciones y estudios que no tiene carácter científico, como las
investigaciones artísticas, policiacas, filosóficas, para no hablar de las
jurídicas. Con la palabra “ciencia” parece ocurrir algo que observa Juan
Monroy Galvez: “Hay algunos conceptos que mientras se mantengan dentro
de un uso regular y doméstico, son perfectamente aprehendidos tanto por
quien los usa como por quien los lee o escucha. El problema empieza cuando
pedimos o nos piden una definición de esos conceptos. En ese momento se
convierten en una fórmula algebraica compleja e inasible” (“La ideología en
el Código Procesal Civil peruano”, Jusi et Praxis, agosto 1995).

Una “ciencia social normativa” no es una disciplina cognitiva. Crea o

promulga normas, (entre otras actividades jurídicas) como señalan otros
encuestados. Esto es propio de la actividad legislativa, que solo lejanamente

95
tiene que ver con la actividad científica, que no está para regular
conductas. Parte del objeto del Derecho, como disciplina académica, es
obviamente el estudio de normas jurídicas. Pero las normas jurídicas no
agotan ese objeto. Y el trabajo no termina con el estudio, la explicación y la
descripción de las normas. Sólo son el instrumental que opera a través de
la interpretación y a partir de un hecho jurídicamente significativo que se
intenta regular. Tenemos que opinar, tenemos que argumentar y decidir no
sólo conocer. Mientras se estudia derecho no se pueden suspender los
juicios valorativos. La interpretación y aplicación de una norma a un hecho
concreto sólo es posible en relación a objetivos considerados va liosos
jurídicamente, sin los cuales esta compleja actividad no tendría sentido.

Ahora bien, el “objeto” del Derecho es esta actividad, y no sólo un conjunto

de normas como creen los positivistas “pop”. Ni Kelsen siquiera habló sólo
de “normas”, sino de “relación” entre “conductas y normas”. Algunos han
respondido que el Derecho es una ciencia porque tiene un “campo propio” y
“métodos propios”. Estas son ciertamente dos de las condiciones que
modernamente se consideran propiamente científicas, la otra son los
“presupuestos comunes”. En base a la ausencia de esas tres condiciones en
el Derecho precisamente, otros (como Marcial Rubio Correa, por ejemplo) ,
consideran que el Derecho no es una ciencia.

Una ciencia debe poseer un objeto indiscutible, y, como se ve, el objeto del
Derecho no lo es. Sigue en discusión y las posiciones varían de acuerdo al
punto de vista. Lamentablemente nadie se molesta en señalar cual sería el
“campo propio” que, una vez más, sólo mencionan sin aclarar. Algo
semejante ocurre con los “métodos propios”. No se dice cuáles son estos.
No se sabe si se habla de métodos de interpretación o de investigación. Pero
el futbol y la pintura tienen su campo propio y no son ciencias. No son
exactamente lo mismo. Por esto hay que distinguirlos. Y esta distinción es
más importante si se tiene en cuenta que ni en la investigación ni en las
interpretaciones jurídicas se ha creado un sistema de validez universal y es
muy dudoso que ello pueda ser posible. Esta es otra de la “aporías” a
propósito de la interpretación jurídica.

Muchos conciben el derecho como “conjunto de normas”, se olvidan

injustificadamente los valores jurídicos y las conductas sociales que esas
normas intentan regular: es decir, la realidad misma. La consecuencia
académica es el descuido por la investigación sobre estos temas “extra
jurídicos'’ y el paradójico desdén por otras disciplinas muy vincula das al

96
derecho, como ya dijimos. Es un asunto de conexiones entre concepciones
del mundo y concepciones del Derecho. Juan Monroy Gálvez aclara bien
esto: “...como la ideología que haga suya un persona es expresión de la
concepción que tenga del mundo, el derecho como sistema de normas es,
en atención a la ideología de quien la propone, una interpretación de la
sociedad y de las relaciones que en su interior se produzcan”. Es como para
tenerlo en cuenta.

Esta idea no deja de tener consecuencias prácticas: legislativas, judiciales,

académicas, etc. La ética, por ejemplo -elemento sustancial de la vida
jurídica- tiende a desaparecer, si no desapareció ya, como problema
académico. Pero también como apuesta en la administración de justicia
(salvo honrosos casos aislados). La gravedad de esta deserción ética salta
a la vista. Los sueldos de los magistrados no explican todo ni justifican nada.
Quisiéramos recordar aquí que los legisladores y magistrados son, en buena
parte, hechura de las instituciones y del medio donde han sido educados.

LA INTERPRETACION SEGUN LOS ENCUESTADOS

Muchos creen que interpretar es ir en busca del “verdadero sentido” de la

norma. Pero el “verdadero sentido” no existe en el Derecho y no puede
existir. No es algo a descubrir sino a crear. El sentido supone siempre una
perspectiva que lo haga posible. Hablar de “verdaderos sentidos” es hablar
de “verdades únicas”. Supone la existencia de un punto de vista que no es
un punto de vista sino algo que se coloca sobre todos los posibles puntos de
vista a la vez, fuera del tiempo y del espacio: “el punto de vista de Dios”,
nada menos. De ahí que otra de las aporías de la interpretación jurídica es
que no hay una sola posibilidad de interpretación correcta.

El problema es que, como hemos dicho, esos “verdaderos sentidos” llevan a

“respuestas únicas”, (para Isaías Berlín estas tienen que ver con las
concepciones monistas). Quienes creen en “respuestas únicas” revelan una
concepción jurídica subyacente y, en el fondo, una visión del mundo. Ella
puede aclararnos la conexión que parece haber entre positivismo “pop” y
conservadorismo jurídico. Otros sostienen que el acto de interpretación
jurídica consiste en “analizar el contenido y significado de una norma”.
Analizar consiste en aislar las partes de un todo mental o físicamente por
razones de método, de simplificación, de exhaustividad. Mientras que la
interpretación es una operación más compleja, que no busca ni simplificar
ni dividir. Al revés: el acto de interpretación jurídica es un acto de

97
“concretización”, (Konrad Hesse). La posición de algunos no parece
derivarse de una toma de posición jurídica consciente, sino de otros casos
de “asunción sicológica” de una conducta absorbida del medio ambiente, sin
beneficio de inventario, como ya vimos.

Si la interpretación pone en el tapete la “naturaleza” del Derecho, es porque

pone en acción todas sus dimensiones, por eso la ignorancia de su
problemática es reveladora. Interpretar es una actividad artística y filosófica:
“Siendo el Derecho una complejidad, ya que en él se dan tres elementos en
íntima vinculación: conducta, valor realizado por la conducta, norma que es
pensamiento de la conducta realizando valores, o desvalores, comporta una
pluralidad metódica para acceder a él. Gracias a la filosofía del Derecho, la
ciencia jurídica ha podido precisar su objeto peculiar, el método de acceso a
él y esclarecer la estructura de su pensamiento”, (Carlos Fernández
Sessarego, “El Derecho como Libertad”). Remarcar que el reconocido jurista
habla de “filosofía” y no de ciencia.

Muchos confunden la aplicación mecánica de la norma con su interpretación,

porque ni mencionan lo que ésta tiene de específico, sólo nos dan
respuestas circulares (interpretar es aplicar, pero ¿en qué consiste esa
“aplicación”?). En general, en la vida jurídica las normas casi siempre se
aplican interpretándose y no solamente cuando su sentido no es claro o
cuando la aplicación a un caso particular no es evidente. Y eso ocurre a
diario y siempre. Interpretar no es encontrar el sentido, el sentido no está
en ninguna parte, es el operador el que lo determina, en buena cuenta lo
crea.

Otros consideran que interpretar es averiguar “el espíritu del legislador”. Ya

aclararemos lo que pensamos de esta concepción interpretativa un poco más
adelante. Adelantemos que la creencia en la posibilidad de averiguar lo que
“verdaderamente” quiso decir el legislador, lleva a olvidar que tratamos con
normas y que las normas son lenguaje, signos, significantes que pueden
decir varias cosas y que no importa mucho lo que quiso decir d icho
legislador. Aunque se pudiera averiguar, la opinión del legislador no es
decisiva. “La norma vale por lo que su texto expresa” (Fernado de
Trazegnies).

La ideología exegética o positivista no puede concebir la interpretación sino

como aplicación pura, tal vez porque, creyendo en un lenguaje unívoco, le
basta la interpretación literal. Por eso tal vez se piensa que estas actividades
son más propias de la doctrina, de las actividades de los juristas y
estudiosos. Pero doctrina no es sinónimo de interpretación, ni son

98
excluyentes. Al contrario, aunque distinguibles en teoría, parecen
inseparables en la práctica. La doctrina es una fuente del Derecho, la
interpretación un arte mediante el cual se le aplica en la realidad. Su
confusión es significativa. Por ello, esclarecer bien un caso puede ser tan
fructífero como un conjunto, porque forma parte de ese conjunto.

Una de las causas que explican la necesidad de la interpretación en el

Derecho, es el carácter general o abstracto de las normas y principios
jurídicos. La Constitución y las leyes no sólo son sino que tienen que ser
generales, si quieren englobar los diversos casos hipotéticos concernientes
y soportar razonablemente los desafíos del tiempo, la siempre renovada
singularidad de los conflictos y demás avatares del destino humano. En la
compleja interpretación jurídica no hay recetas únicas e infalibles, ni un sólo
punto de partida y llegada; hay varios posibles y ninguno incorrecto a priori.
Todo ello asociado a diversas combinaciones metodológica s y valorativas y
a diversos y singulares puntos de vista. No hay interpretación objetiva, sino
perspectivas desujetos que se expresan en argumentos más o menos
persuasivos o convincentes, más o menos ricos, coherentes y creativos.

Si las frases de un texto jurídico son abstractas no es por accidente, sino

porque requieren ser lo suficientemente plásticas para anticiparse
convenientemente a esos variados y tempestivos cambios. Por esta práctica
generalizaste se pueden evitar las inconveniencias de los cambios
legislativos innecesarios, pero ella también ocasiona a las sucesivas
generaciones los arduos problemas de interpretación. Son esos problemas
los que se tratan aquí. No con la pretensión de resolverlos, desde luego, sino
con la de plantearlos claramente. Más que el afán de originalidad nos mueve
el de utilidad, experimentación y diversión. Para eso convocamos en
amigable reunión, a ciertos juristas preferidos.

En suma, la interpretación es un acto creador de sentido, dentro de los

límites de principios generales o normas positivas, para impedir la
arbitrariedad. Este sentido puede variar según la perspectiva del intérprete y
su “pre comprensión” del problema, (Konrad Hesse), el uso y conocimie nto
particular de las técnicas y métodos de interpretación, su formación ética e
intelectual, su interés por la realidad social, su sensibilidad, su inteligencia,
su conocimiento de la norma, (esto es, de su estructura, los principios que
revela, la historia de su creación y evolución). La interpretación es un juego,
pero no de niños precisamente. Quienes piensan en la interpretación como
creación, “basan sus argumentos en una combinación más ecléctica y difusa

99
de recursos al lenguaje, al precedente y a la filosofía jurídica”. (L. H. Tribe).
Interpretar es un acto recreativo en el que se da contenido a una norma. Una
norma es a la vez un instrumento que señala límites y “material de trabajo”.

La interpretación jurídica es primero interpretación de lenguaje, conciencia

de su complejidad, de su polisemia y sinonimia, del pluralismo de los
sentidos, del trabajo con los signos que supone, etc. Por sí misma, sin
contexto y sin intérprete, la norma carece de sentido. La tarea del intérprete
es darle uno. Se acepta sin discusión la variedad de métodos, criterios,
técnicas o instrumentos de interpretación jurídica (lingüísticos, sistemáticos,
lógicos, históricos, sociológicos, teleológicos, etc.) Pero no todos ven en esa
variedad -y en sus variados usos- un asunto digno de investigación.

Probablemente se cree que los problemas de interpretación se resuelven con

un adecuado conocimiento de esa heterogénea gama de recursos. Sin
embargo, esto es sólo lo mínimo que se puede hacer. Antes hay que discutir
el carácter de la interpretación. Por lo pronto hay que tener en cuenta algo
que Marcial Rubio Correa aclara muy bien: “El hecho de que con los métodos
interpretativos puedan encontrarse respuestas distintas al mismo problema,
por otro lado no debe llamarnos la atención. En la pintura, por ejemplo, hay
reglas básicas de reproducción del espacio, del diseño y combinación de
colores. Dos artistas eximios, sin embargo, aplicando impecablemente esas
reglas pintarán de manera distinta un mismo objeto. Pues bien, la
interpretación jurídica pertenece más a este tipo de disciplinas que a las
científicas. En otras palabras, consideramos que la interpretación jurídica es
más un arte que una ciencia”.

Como se ve, el problema es más complicado que el mero conocimiento de

los diversos métodos. A esta variedad hay que agregar la imposibilidad de
proponer un criterio único para determinar cuál o cuáles son los más
adecuados en cada caso y la manera de combinarlos. Cada uno decidirá
según su perspectiva, detrás de la cual está nada menos qu e “su vida
entera”. La consecuencia es otra imposibilidad: un sistema de interpretación
jurídica de validez universal. Algo más: en las discusiones relacionadas con
casos de interpretación se suele olvidar el problema mismo que se trata de
resolver en su especificidad, en nombre de la búsqueda de la “voluntad
objetiva” de la norma, (aislada de la voluntad subjetiva del intérprete), o la
voluntad subjetiva del legislador, (como si fuera necesario y posible). ¿Para
qué averiguar qué pensaría el legislador, si hasta él mismo vería de otro
modo su propia norma si viviera hoy? Los puntos de vista cambian con las
mutaciones de la realidad. Como “muchas cosas han cambiado”, ese
legislador tendría que adaptar su norma a nuestras circunstancias.
100
Se descuida la discusión respecto al papel de la subjetividad y lo que esto
implica en la interpretación; o la compleja naturaleza del lenguaje; o las
“verdades únicas” y sus secuelas; o los problemas éticos y morales
subyacentes: el de los valores incompatibles, por ejemplo, ¿No es asunto
jurídico el de los valores jurídicos? ¿No es filosófico también y de la mayor
importancia?

Lo que la imposibilidad de construir criterios valorativos universales (escalas

válidas para todos) representa para la interpretación jurídica, no es d e poca
monta. Si no hay escala de valor universal no hay interpretación “única y
verdadera” posible, sino lo que en efecto tenemos: una multiplicidad de
puntos de vista jurídicos. Esto pone en cuestión la cientificidad del Derecho
mismo, si reconocemos a la interpretación jurídica el lugar que merece en la
teoría general del Derecho.

El carácter axiológico o estimativo de las operaciones interpretativas, en el

Derecho, no sólo denota aproximación a la filosofía y el arte, como hemos
dicho ya, sino la sustancia filosófica y artística del Derecho. Forsthof decía:
“Desde el momento que reconocemos que el juez posee una capacidad
creativa para decir el Derecho, es decir, para desarrollarlo estando
autorizado para ello, excluimos que la interpretación sea una sim ple
ejecución de la ley”.
El principal “instrumento” de interpretación es el propio talento del agente:
un complejo de características, experiencias y saberes que deben lograr una
cierta unidad y coherencia en el trabajo del intérprete. Así puede llenar “e l
vacío lógico” de la norma. Es un analista de incertidumbres, detector de
contradicciones, vaguedades, incoherencias, falacias, ambigüedades,
vacíos, lagunas, paradojas, etc. Pero también un creador de significados. Y
por eso cumple una función activa y no sólo receptiva. Así aparece el
Derecho, en la interpretación, como un complejo de técnica, filosofía y arte.

Sostener como Charles Black, de la Universidad de Yale, que las

interpretaciones de. Un juez “están influidas y determinadas por su vida
entera, por su comprensión de la economía y la política... del lugar que ocupo
a la justicia respecto a los grandes temas de nuestro tiempo”, no es caer en
el relativismo ni en el subjetivismo, si se da a estos términos un sentido
peyorativo descalificador. Simplemente es inevitable. Los seres humanos no
tenemos verdades sino perspectivas. Afirmar, como Fernando de
Trazegnies, que “Las leyes no son sino la materia prima con la que la doctrina
y la jurisprudencia construirán las soluciones jurídicas”, no es limitar las
posibilidades de la norma. Al contrario: es un llamado a la creatividad, a la
precisión y a la equidad. Que el papel del sujeto sea ineludible en la vida

101
jurídica no excluye algunos límites y condiciones, igualmente ineludibles en
la búsqueda de correctas soluciones jurídicas.

Las opciones interpretativas están limitadas, en primer lugar, por el propio

texto, por el lenguaje, como hemos dicho. Están demás las especulaciones
respecto a lo que haría el legislador si siguiera vivo. “Imaginar lo que habrí an
hecho los padres de la patria (en los EEUU) es a menudo un ejercicio estéril
y sin sentido, pues muchas cosas han cambiado”, (Laurence H. Tribe). No se
trata tampoco de menospreciar a la norma: “Desde el momento que nace, la
ley tiene vida propia y obliga sólo por lo que su texto expresa y nada más”,
(Fernando de Trazegnies). La subjetividad de la interpretación se objetiva y
respalda con la argumentación (conjunto de enunciados o proposiciones que
van a alimentar o combatir una tesis, una posición, un interés), el
razonamiento (lógico-jurídico) que da cuenta de las consideraciones,
fundamentos, valores en juego en relación directa a fines éticos. No se exige
“la verdad” si no la coherencia, claridad y consistencia del discurso
interpretativo, su mayor o menor fuerza persuasiva (un alegato, una
sentencia, un dictamen, etc.). Se trata de convencer no de demostrar.

Aquí se ponen en juego, simultáneamente, en un proceso que, como se dijo,

Konrad Hesse llama de “concretización”, los siguientes elementos mínim os:
el contenido de la norma interpretada, la pre comprensión o hipótesis
interpretativa fundamentada, los valores, creencias, principios, fuentes y el
ámbito de la realidad de que trata esa norma, es decir, el problema concreto
a resolver. Se trata de Derecho, no de ciencia empírica o formal. Se trata de
lógica jurídica. A la “lógica jurídica” no le basta con la corrección formal de
los enunciados o proposiciones. Trata con seres vivientes y espirituales, con
realidades complejas. Se orienta “lógico-jurídicamente”, es decir, por
objetivos y fines valiosos y no sólo por las reglas de la lógica formal. Todo
esto es justamente tema de la lógica jurídica. Charles Perelman dice al
respecto: “Los problemas específicos de la lógica jurídica no se plantean
cuando se trata de deducir las consecuencias que resultan lógicamente de
un conjunto de premisas, sino cuando se trata de establecer las premisas
mismas...Si la lógica jurídica debe estudiar lo que hay de específico en el
razonamiento jurídico, no puede limitarse al estudio de los aspectos formales
del razonamiento, porque su rol esencial es el de analizar la argumentación
tal como ella se desarrolla en un contexto jurídico".

Si la interpretación tiene carácter creativo, es porque “el contenido de la

norma sólo queda completo con su interpretación, como dice Hesse, la
actividad interpretativa queda vinculada a la norma'’. Así, los parámetros

102
abstractos de la norma se llenan de sentido, cobran vida. Y la interpretación
deviene creación.

LOS PROYECTOS DE INVESTIGACION

Además de plantear problemas se requiere que estos sean "relevantes”, es

decir, que en primer lugar tengan una cierta importancia o utilidad social, -
presente o futura-, que no sean ociosos o repetitivos, etc. Y en segundo lugar
por la serie de tareas y actividades investigativas que requiere debe mostrar
que amerita una investigación. Puede ser relevante y no ameritar una
investigación. Todo esto nos lleva a considerar el planteamiento del
problema como altamente revelador. De 53 encuestas (primera etapa), 18 de
ellas no plantean problema alguno, 17 son irrelevantes, 18 mal planteadas.
Sólo 02 se pueden considerar relevantes. No sin peros, ya que se tratan de
asuntos puramente descriptivos. ¿Qué son temas descriptivos? Nos
referimos, por ejemplo, a temas como: “Características de la pequeña
empresa industrial y su trámite en Arequipa, en 1993”, “Incidencia de
Terroristas presos en el Cras de Socabaya, que han presentado su solicitud
de acogerse al beneficio de Remisión de la Pena, entre mayo de 1992 y mayo
de 1993”, etcétera.

Son trabajos que nos ofrecen datos. No hay duda de que estos datos pueden
ser muy útiles, pero pareciera que el investigador sólo busca eso: datos. De
lo que se trata es de trabajar esos datos. Lo estrictamente relevant e en la
investigación jurídica es lo que se hace y se puede hacer con los datos, lo
cual supone conciencia respecto de los tipos de investigación posibles, sus
niveles de complejidad, etc. Un trabajo de mera recolección de datos y
elaboración de fichas no es (y tal vez ni siquiera prioritario), por más útiles
que puedan ser. Se trata, como ya dijimos, de que el alumno aprenda a
inventar y plantear problemas relevantes. Para eso debe ser preparado, para
reflexionar críticamente y con un máximo de autonomía sobre problemas
jurídicos.

Sólo un encuestado considera el “planteamiento del problema” como lo más

importante en la elaboración del Proyecto. Y ocurre que cuando alguien no
ve “el planteamiento del problema”, como problema, no es porque éste no
exista. A la luz de la afirmación de Bunge sobre la “capacidad” para plantear
problemas, resulta más bien sintomático que más del 80 por ciento de
encuestados revele problemas en el planteamiento del problema y que no
considere esto como un asunto esencial en el Proyecto. Curiosamente, 22

103
encuestados (de 53) consideran como dificultad mayor el “enunciado del
problemas”. Pero no creo que entienden por tal lo que nosotros entendemos
por “planteamiento del problema”, sino sólo el título o tema de una
investigación posible -aunque no haya problema. Una formalidad sin
contenido que no requiere de reflexión, es decir, de planteamiento de
problemas.

Da la impresión que para la mayoría de encuestados el “enunciado del

problema” no tiene que describir una contradicción, un asu nto problemático
no planteado, sino sólo indicar el nombre de un tema (o copiar el del amigo
más próximo). Así concebido “el enunciado”, nos podemos preguntar por el
valor del Proyecto. Sospechamos que la dificultad que se le presenta al
alumno es que, aunque no ha sido educado para hacer preguntas críticas,
para el cuestionamiento, sino para una cierta sumisión mental, se encuentra
obligado, sin embargo, a presentar un Proyecto de Investigación donde tiene
que plantear un problema; lo cual requiere, justamente, cierta conciencia
crítica, capacidad de cuestionamiento, cierta dosis de subversión creativa,
etc.

No es posible “enunciar un problema” si no se ha encontrado primero el

problema mismo. Y, como sosteníamos, para esto hay que estar preparado:
haber lidiado con una educación autoritaria, dogmática y vertical, poseer una
cierta cultura, un cierto grado de conciencia, etc. Condiciones difíciles en los
medios educativos rígidamente respetuosos de la tradición y de la autoridad,
dicho sea con el máximo respeto. Hemos dicho que son pocos los que dan
la importancia que tiene al “planteamiento del problema”. Esa actitud se
corrobora con la segunda causa de dificultad en la elaboración del Proyecto
que señalan los encuestados: la bibliografía. Problema que ha desaparecido
hoy. Estas respuestas que acabamos de comentar y que responden por las
dificultades que, según los alumnos, son las más graves, nos hablan de poco
desarrollo reflexivo y capacidad para plantear problemas justamente. No
somos una cultura que estimula académicamente el ejercicio de la duda y la
reflexión sobre los métodos y las concepciones (paradigmas). Y creo que es
lo primero que hay que tener presente en las actividades de investigación,
sobre todo en las fases iniciales.

La dificultad en definir las variables e indicadores es la tercer causa, en orden

descendente, que los encuestados encuentran en la elaboración de!
Proyecto de investigación. Si la definición de variable, que se supone es un
instrumento, es desde ya un problema y no solución, hay que solucionar
primero este problema, o dejar de obligar al tesista que las considere en una
investigación jurídica. Para nosotros, que estamos en contacto con los

104
alumnos varios años pensando en sus problemas en la investigación, esta
respuesta confirma su actitud formalista. Si el alumno no tiene planteado muy
claramente su problema de investigación, menos podrá saber cuáles son las
variables, si no tienen una idea clara y distinta del concepto “variable” sino
una definición memorística. El problema está, una vez más, en el
planteamiento del problema. ¿De dónde saldrían las variables, indicadores,
(en los trabajos explicativos o causales por lo menos), si el problema no está
nítidamente planteado?. ¿De dónde saldrían las variables s i tienen carácter
causal y el tema de investigación no es causal sino prescriptivo?

Ni el enunciado del tema, ni la bibliografía, ni la determinación de las

variables pueden ser un problema grave si el alumno está educado
críticamente, si la institución que lo ha formado se ha ocupado del desarrollo
de su “cultura jurídica’, que es lo único que germina y nutre la creatividad y
la imaginación. Es sintomático que ningún encuestado haya declarado que
no sabe si el Derecho es o no ciencia, o que ignore lo que ello significa. La
conciencia de la ignorancia ya revelaría una cierta capacidad crí tica. Pero
esta parece poco desarrollada, como ya vimos; lo cual explica sus
imperturbables convicciones. Si una disciplina es o no una ciencia depende
de lo que consideremos como tal. Esta discusión está lejos de ser una pura
ociosidad escolástica en nuestro medio. De ella depende el método de
investigación en el ámbito jurídico y las exigencias académicas que se
puedan hacer al respecto. ¿Por qué aplicar el “método científico” a una
disciplina como el Derecho, si no es una disciplina cognitiva y si el método
debe adecuarse al objeto?

CONCLUSIONES

En este ensayo creemos haber despertado la sospecha que una corriente de

pensamiento jurídico, muy influyente entre nosotros el positivismo jurídico
unido a la educación tradicional escolástica, ha llevado a un cierto
empobrecimiento de la investigación y de la creación jurídica, entre otras
consecuencias. Lo grave no es sólo la toma de posición sino las
características de su adopción práctica. Se interpola el método de las
ciencias naturales y sociales, la causalidad, al derecho, que es imputativo,
es decir, valorativo normativo. Esto produce consecuencias que generan
exigencias impertinentes o inadecuadas. Interpolar el método de las ciencias
sociales y naturales, la causalidad, al derecho, genera efectos como las

105
exigencias injustificadas e impuestas por obligación y muchas más
consecuencias.

Transplantado a nuestra realidad, el positivismo europeo moderno devino

positivismo escolástico, “chicha” o “pop” (adoptar la ideología positivista de
manera inconsciente, por tradición generacional, por costumbre, por inercia,
sin re-flexión). Las consecuencias en lo académico (y fuera de lo académico)
son notorias. A influido tal vez el hecho de que normalmente los estudiantes
y profesionales, en otras disciplinas, no necesitan discutir sobre su identidad.
Su objeto, métodos y presupuestos no están en discusión. No ocurre lo
mismo en el Derecho - disciplina crítica y en constante crisis, si las hay. Por
el prejuicio positivista (el Derecho reducido a normas) se menosprecia, se
deja de lado y hasta se olvidan los valores y principios jurídicos, y muchas
disciplinas necesarias para abordar esos factores, que el positivismo
considera “extrajurídicos"’ o “meta jurídicos”, es decir, no jurídicos. Ese
olvido no sólo tiene consecuencias académicas y profesionales sino sociales:
la corrupción es el desprecio teórico y práctico de los principios y valores.

No se trata sólo de un asunto de “cultura general”, ni puramente técnico, sino

de algo más amplio, consecuencia de las citadas omisiones: el descenso del
nivel de formación profesional y calidad humana, que casi nadie niega pero
pocos estudian. La falta de fundamentos y argumentos que revelan la
mayoría de respuestas, hace pensar que sus opiniones no son producto de
la reflexión personal, del cuestionamiento crítico y autocrítico, sino de la
inercia repetitiva respecto a lo que se ha escuchado en la Universidad, en el
hogar o en la calle y de la buena o mala memoria. Las razones esgrimidas
para defender la idea del Derecho como ciencia, por ejemplo, son
insatisfactorias, por decir lo menos. Revelan excesiva dependencia de la
“autoridad“académica, actitudes pasivas, formalistas y dogmáticas que,
además, confirman y se funden con la influencia positivista. Si la norma
resuelve todo el problema, todo lo demás sobra.

Poner en cuestión la cientificidad del Derecho no significa que para

nosotros todas las opiniones que la defienden nos parezcan incorrectas. Alex
Weil y Francois Terre, dos civilistas franceses, por ejemplo, en su
“Introduction au Droit Civil”, trabajan con una noción de ciencia tan amplia
que, por las razones que dan, nosotros estaríamos de acuerdo con esa idea
de cientificidad en el Derecho. Con esa idea de ciencia el derecho sí lo es.
Todo depende de lo que se entienda por “ciencia”. No nos quita la vida que
el Derecho sea o no ciencia. Sin embargo sí nos preocupa que al iniciar una
investigación jurídica, no se parta de los rasgos particulares específico s del

106
Derecho y de las dificultades y desacuerdos que hay para definirlo y se
imponga de hecho la cientificidad del derecho sin discusión.

Los Proyectos de investigación y las opiniones de los alumnos sobre ellos,

confirman un pobre nivel de reflexión personal, muy poca capacidad crítica,
cumplimiento formalista y la tradicional actitud pasiva. Para nosotros ésta se
agrava con la extrapolación de los métodos y técnicas de las “ciencias
causales” (“naturales” o “sociales”), a las disciplinas normativas que Hans
Kelsen llama “ciencias sociales normativas”, como el Derecho: extrapolación
típica del positivismo “pop” y consecuencia de él, en fusión con la
escolástica, con abundantes cultores a nivel regional.

Las extrapolaciones académicas provocan, además, una cierta rigidez en

las actividades investigativas, ya que los métodos no jurídicos no se
armonizan fluida y naturalmente con el objeto jurídico. Esto promueve el
cumplimiento formalista de las tareas, ante las dificultades insuperables, y
coadyuva al descuido de los aspectos fundamentales en la investigación, que
para nosotros son el desarrollo de la capacidad crítica, la imaginación y la
creatividad, la investigación más que el proyecto.

Lo anterior no es un llamado a la arbitrariedad o a la flojera. Al contrario, se

requiere una adecuación más rigurosas entre el método de investigación
jurídica y su objeto: el Derecho, (por ello hay que estudiar y discutir su
“naturaleza” y por eso en este ensayo ha sido tema omnipresente). Se
requieren comentarios interpretativos más exigentes respecto de las
hipótesis de los Proyectos de investigación de los alumnos, de sus
“objetivos” y “justificaciones”, con lo que ello supone: nivel de conciencia,
cultura general, conocimiento del Derecho, de la propia realidad, etc.

Tal vez tenga que ponerse un poco menos de énfasis en el cumplimiento de

las formalidades del proyecto de investigación y un poco más en la relevancia
y coherencia interna de la investigación misma. En la asesoría, tener en
cuenta la relación entre el proyecto y el desarrollo de la investigación, con
énfasis en el planteamiento del problema. El modelo de Proyecto en la
investigación jurídica tendría que hacerse un poco más plástico, sobre todo
si se tiene en cuenta todo lo que se ha dicho respecto de la compleja, singular
y heterogénea condición del Derecho.

Habría que enfatizar también la importancia de la discusión respecto a los

items del Proyecto en adecuación con la materia jurídica, sin olvidar la
adecuación de los proyectos, métodos y técnicas de investigación a los
objetivos del Derecho: mejorar la calidad de la justicia y de la educación
jurídica en general, que la condiciona.
107
 SUGERENCIAS

Consideramos conveniente:

• La discusión pública de los temas eje que se han planteado aquí. Lo cual
sólo es posible si se toman las decisiones políticas y promueve la discusión
y la publicación de revistas, libros y eventos que tengan que ver con la
investigación jurídica. Y, en general, un decidido apoyo a todo lo que sea
investigación, producción y creatividad académica, para cuya evaluación no
debe importar la posición ideológica o filosófica adoptada, sino la calidad
intrínseca del producto.

• La aclaración previa del carácter y de los términos propios de los problemas

jurídicos en general, mediante las labores de discusión o asesoramiento en
clase de metodología de investigación jurídica.

• Con respecto al problema puntual de la enseñanza de la investigación

jurídica, creemos que se debería dar un poco más de importancia a los
problemas fundamentales, decisivos en la vida jurídica, aunque no todos
perciban inmediatamente su importancia y su efecto en la práctica:
principios, conceptos, instituciones e interpretación, antes que memorización
de normas.

• Con una mayor conciencia sobre estos problemas, se evitarían las

extrapolaciones disciplinarias y los métodos se harían más precisos y
adecuados, lo cual mejoraría la calidad investigativa, cumpliría con el
principio kantiano de la adecuación entre método y objeto, facilitaría el
aprendizaje de la investigación, la haría más sencilla, más razonable y más
natural para los alumnos, sin los inconvenientes de la rigidez y el forzamiento
impostado de las extrapolaciones. Los alumnos podrían hacer
investigaciones de mayor relevancia, porque la concepción y la metodología
de la enseñanza, al aclararse, se haría más simple.
• La educación investigativa, que felizmente ha empezado ha
desarrollarse institucionalmente en la Universidad, pasaría de la fase de
transmisión de técnicas (extrapoladas o no), al logro de resultados relevantes
mediante ellas. Eso requiere, para empezar, limitar lo menos posible la
autonomía mental del alumno. Todo lo contrario: creo que hay que tratar de
desarrollar y promover el desarrollo de las más plásticas y divertidas
capacidades críticas, de creatividad, de imaginación y libertad.

108
• Carlos Fernández Cesáreo lo ha dicho muy claro: “el Derecho
comporta una pluralidad metódica para acceder a él”. Hay una multiplicidad
de posibles investigaciones relevantes en el Derecho. Pero para
desarrollarlas hay que afrontar necesariamente el problema de su identidad
y particularidades y no temer al cambio.

109
110
ANEXO UNO

DERECHO Y CIENCIA SEGUN MARIO BUGNE

“Mi vida era feliz hasta que conocí a Mario Bunge” (grafitti en baño de la UNSA)

Para decepción de los positivistas jurídicos, para Mario Bunge el Derecho no

es una ciencia, Bunge sostiene que «en lugar de una ciencia del Derecho es
posible hablar más bien de filosofía del derecho, la cual se halla en la
intersección de la lógica y de la ética”. Y en verdad el Derecho es una ética
(la ética moderna) y una lógica (la lógica jurídica), pero es también una
técnica y un arte. Es compleja y es dinámica.

Pero Bunge hace más que declaraciones. Señala de manera expresa las diez
características que, según él, hacen de una disciplina una ciencia. Me ocup o
de ellas, a continuación, haciendo un comentario comparativo en relación a
las características propias del Derecho.

EL CONOCIMIENTO CIENTIFICO PARTE DE LOS HECHOS Y SIEMPRE

REGRESA A ELLOS.
Es verdad que el conocimiento jurídico puede partir de hechos, pero no
especialmente para conocerlos (aparte de que hay asuntos de puro derecho)
y además no de cualquier tipo de hechos sino de ciertos hechos humanos
con relevancia jurídica: contradicciones de intereses e incertidumbres
jurídicas.

Y no especialmente para explicar por qué se producen (objetivo

científico), sino para evaluar esos hechos a la luz de las normas y principios
jurídicos, tratando de prevenir o resolver conflictos, contradicciones, o
integrando los vacíos o lagunas. Actividad poco científica en verdad. Puede
tener algún rasgo común con la ciencia, pero mucho más con la filosofía. El
derecho moderno posee autonomía total, no depende de otra instancia extra
jurídica.

¿El Derecho “regresa a los hechos"? En operaciones cualitativamente

diferentes, el derecho, a veces, puede partir de hechos, como se dijo, pero
luego tiene que interpretarlos a través de normas y principios y tomar
decisiones, no vuelve a los hechos en el sentido de la ciencia. Los hechos
se leen a través de las normas, los principios, la jurisprudencia, la doctrina,

111
la costumbre: la reflexión sobre el caso puntual a resolver, con objetivos
distintos a los de la ciencia, que es disciplina cognitiva: hacer justicia, no
explicar la realidad. El Derecho no se separa o no debe separarse en ningún
momento de los valores que se supone persigue.

No es exacto, entonces, que en el Derecho “se parte de hechos y se

regresa a ellos”. Mario Bunge no estaba pensando en el Derecho cuando
señaló esta característica. Para él, el epistemólogo más conocido en
Latinoamérica, el derecho no es una ciencia. Y esta discusión es justamente
una discusión epistemológica.

LA CIENCIA TRASCIENDE LOS HECHOS, LLEGA A PRODUCIR NUEVOS

HECHOS

El Derecho no necesita trascender los hechos en la resolución de conflictos

jurídicos, que es su tarea, y si en algún sentido se pudiera decir también que
trasciende los hechos, será en un sentido diferente a la ciencia que busca
conocer “objetivamente” la realidad y hacer generalizaciones abstract as, que
se suelen llamas “leyes” (en un sentido completamente distinto a las leyes
jurídicas, productos de la voluntad humana). ¿El Derecho trasciende los
hechos cuando los compara con principios, normas y valores jurídicos?
Quizá, pero esto no tiene nada que ver con la idea de Bunge, su condición
de cientificidad. El juez “produce hechos” a partir de lo que dispone su
sentencia, pero no dentro de una actividad cognitiva sino prescriptiva.

El Derecho también llega a “producir nuevos hechos” en la medid a que

puede inducir o constreñir u obligar a la práctica de ciertas conductas, pero
como hecho de poder, como hecho normativo, no cognitivo. Tiene la potestad
para hacerlo. Precisamente, un buen gobierno es aquel que induce
conductas correctas en relación a ciertos fines convenientes o saludables
colectivamente. Pero esto no tiene que ver con la ciencia, sino con otra
actividad autónoma que se llama Derecho.

LA CIENCIA ES ANALITICA
El vocablo “análisis” tiene un significado más preciso que en el del lengua je
común: significa separación de elementos (física o mental) por razones de
simplificación, es decir, de método y de exhaustividad.

112
Una operación simplificadora es una que reduce y empobrece porque abstrae
o separa elementos. Es necesaria y conveniente en algunas ciencias, pero
insuficiente y a veces inconveniente en el Derecho (en sentido académico)
que no analiza sino que interpreta y argumenta, en un contexto donde se
juzga, valora, evalúa, y resuelve. Por tanto, decir que el Derecho es analítico,
en este sentido preciso, es secundario y muy parcialmente cierto.

En el Derecho (incluso en el ámbito académico) la operación principal es la

interpretación, que es inseparable de su expresión verbal o lingüística, la
argumentación, que no actúa sólo cuando la norma no está clara en el texto
o en la aplicación sino siempre. Ahora bien, esta operación es inversa al
análisis, ya que se trata más bien de “concretización” (en el sentido que le
da Konrad Hesse, que ya vimos) antes que de abstracción y separación.

La interpretación es una operación donde se ponen en juego una diversidad

de heterogéneos elementos que, sin perder unidad, adquieren sentido y valor
en el argumento del intérprete. En la interpretación hay una recreación de la
realidad; es el aporte del intérprete, un “plus” de realidad.

En otro sentido más lato el del lenguaje común “análisis” significa estudio,
reflexión más o menos completa, más o menos sistemática, sobre un aspecto
de la realidad. Y, en este sentido, también se puede hablar de análisis
jurídico, pero sólo en este sentido genérico. Dentro de las operaciones
mentales, el análisis es separación abstracta o concreta de elementos; en el
derecho esos elementos no se separan sino que se relacionan y
conjuncionan en la interpretación.

LA CIENCIA ES ESPECIALIZADA
La especialización supone una disciplina circunscrita, claramente delimitada
e indiscutible; el objeto es claro y separado del resto de la realidad; no hay
discusión sobre su naturaleza ni crisis de identidad; mientras que el derecho
no es circunscrito ni cerrado, ni monotemático, sino abierto, complejo y
dinámico. El Derecho es más bien un caso de anti especialidad, como la
filosofía. La especialización tiene sentido en las actividades cognitivas.

Como el Derecho intenta regular las relaciones sociales efectivamente, está

obligado a mantenerse metodológicamente abierto también. Para ello recurre
a todas las disciplinas que puedan cooperar con sus objetivos, es
multidisciplinaria. Es verdad que el especialista y el no especialista tienen
que concentrarse en puntos específicos, pero sólo se explora cada punto e
integralmente si se lo conecta con todo el universo jurídico, sin las
113
limitaciones que suele autoimponerse el especialista. En el Derecho las
conexiones y la heterogeneidad de campos es ineludible. Hay que recordar
que el mismo Bunge ha dicho de la especialización: “el mejor especialista es
el universalista”.

En derecho uno puede elegir un campo específico de la vida jurídica,

por afición o por necesidad laboral, pero no cerrará ese campo del derecho
minero por ejemplo, desconectándose del resto del sistema jurídico, incluida
la Constitución y del resto de la realidad…por no ser de la especialidad. La
especialidad en el sentido jurídico no es especialidad en sentido científico.
El carácter cerrado de toda especialidad, que le es esencial, no se da en el
derecho, ni se puede ni debe dar. El problema minero es inseparable del
problema político, económico y ambiental. Y el especialista tiene que ser
holista para ser bueno.

LA CIENCIA ES CLARA Y PRECISA

• lo es debido a su carácter abstracto, a que funciona con “leyes
generales”. Pero el Derecho es o tiene que ser concreto, y la realidad
concreta es abigarrada e impura. Sin embargo, en el lenguaje del derecho
también tiene que ser “claro y preciso”, pero en un sentido de e xpresión
lingüística, distinto de la ciencia, que es abstracción pura y solo en este
sentido “clara y precisa”. Los problemas jurídicos tienen poco que ver con la
claridad y la precisión abstracta y puramente cognoscitiva de la ciencia.
Es verdad que en el Derecho hay muchas cosas que están claras y precisas
que se expresan en la argumentación jurídica; pero también hay una enorme
porción en que habita la ambigüedad, la vaguedad, la imprecisión, los
laberínticos malentendidos de sentido, etc. El Derecho está lleno de
dinámicas incertidumbres, paradojas, aporías que lo hacen más complejo de
lo que el lego cree. En lo esencial no es posible ni necesaria la precisión
cuantitativa en el Derecho, porque tratándose de valores (justicia, libertad),
no se puede medir o cuantificar. Los valores jurídicos como la justicia, la
libertad, la equidad son cualitativos por esencia, como los demás valores no
jurídicos.

Tomar una decisión judicial no es una operación analítica sino intuitiva, (esto
exige, previamente, buena información, documentación adecuada, etc.). Esto
no excluye sino que requiere una adecuada preparación intelectual, un buen
manejo jurisprudencial y un conocimiento suficiente de los hechos, las
normas y principios pertinentes, entre otras cosas.

114
 Mario Bunge señala cinco características para que una disciplina sea clara y
precisa:

• Formula claramente los problemas.

• Parte de conceptos y nociones claros.
• Define sus objetos.
• Crea lenguajes artificiales.
• Procura medir y registrar los fenómenos.

Podemos acordar estas características también para el Derecho, pero no sin

señalar las pocas pero significativas diferencias: el Derecho no crea
lenguajes artificiales, como en las ciencias formales o la cibernética, sino
que es una mezcla de lenguaje técnico, lenguaje común y otras especies
abigarradas de lenguaje. Por otra parte, el Derecho no procura “medir y
registrar fenómenos”. Sus fines no son especialmente cognitivos y
generalizadores.

EL CONOCIMIENTO CIENTIFICO SE PUEDE COMUNICAR Y VERIFICAR.

Comunicar sí. El conocimiento jurídico es comunicable y debe serlo de la

mejor manera. Pero no es conocimiento de la realidad sino opinión. Pero,
¿verificable?. ¿En qué sentido puede ser verificable el conocimiento
jurídico?. ¿Cómo se puede verificar en el Derecho?. Se verifica un
conocimiento científico mediante un experimento, una actividad empírica,
pero ¿cómo se verifica una sentencia que no es una operación cognitiva ni
empírica? En el caso de un asesinato, por ejemplo, hay que “verificar”
muchos hechos y se hacen “reconstrucciones” de ellos, pero no para
“verificar” una hipótesis porque la “reconstrucción” no verifica nada. Lo
esencial es la regulación y las decisiones que se tomen respecto a ese hecho
delictivo y sus consecuencias.

LA INVESTIGACION CIENTIFICA SIGUE UN METODO Y ES SISTEMATICA

Si es cierto que la investigación científica sigue un método, como señala M.

Bunge, suponemos que este método tiene carácter científico, no jurídico. El
derecho tiene sus propios métodos, por ejemplo para la interpretación:
lógico, sociológico, sistemático, histórico, etc. Pero son método jurídicos, no
tienen carácter científico porque no sirven para explicar-conocer la realidad

115
sino para darle sentido, para crearlo. Muchas disciplinas humanas, sino
todas, tienen métodos y no son ciencia: disciplina del conocimiento
especializado.

En el Derecho se siguen muchos métodos y no sólo uno. Y también una

pluralidad de criterios y técnicas, tanto en la investigación como en la
interpretación, aplicación y otras actividades jurídicas. No hay método único
y no hay método a priori. Y en cuanto al carácter “sistemático”, de pende: si
Bunge le da un sentido vulgar a esa palabra, como algo ordenado,
organizado razonablemente, el derecho lo es, ya que constituye un sistema,
una estructura dinámica, con normas y fines propios. Pero esa estructura es
abierta a la realidad y no es “un conjunto de conocimientos” o teorías sino
un sistema jurídico, hecho de normas y principios.

LOS CONOCIMIENTOS CIENTIFICOS SON GENERALES

Sin olvidar que el derecho no es, básicamente, una disciplina del
conocimiento, los conocimientos jurídicos se centran en el cómo deben
resolver los problemas jurídicamente y no por qué o cómo son.

Los conocimientos jurídicos pueden ser muy generales, como los de la

“Teoría pura” de Kelsen. Pero también pueden ser singulares y específicos.
Recordando que los conocimientos científicos tienen diferencias “de natura”
de los jurídicos Cuando se trabaja en un caso específico es imposible
generalizar. Y todos los casos son específicos. Y todos los casos difíciles
son singulares.

Los legisladores no crean conocimiento sino que dan “leyes generales”, pero
no en el sentido científico-cognoscitivo, sino en el sentido jurídico-
prescriptivo: es decir, normas jurídicas generales que no tienen mucho que
ver con la “Ley de la gravitación universal de Newton”, salvo el común
nombre de “ley”. No indican lo que es sino que prescriben lo que debe ser.

LA CIENCIA TRATA DE ESTABLECER LEYES Y APLICARLAS

El Derecho, se dirá, también establece leyes y trata de aplicarlas, pero se

trata de leyes cualitativamente distintas y distintas dimensiones de la
realidad. Unas son leyes causales a partir de la naturaleza, otras son leyes
en el sentido jurídico humano del término, dentro del mundo social y volitivo
del “debe ser” y no en el mundo causal de lo que “es”.

116
Suele confundirse las leyes científicas como la “ley de la gravitación
universal de Newton” y las leyes jurídicas dadas por el congreso, a pesar de
la evidente diferencia. En el fondo se trata de la confusión entre naturaleza
y sociedad, expresada (metodológicamente) en la confrontación
causalidad-imputación como lo vio Kelsen.

LA CIENCIA ES EXPLICATIVA E INTENTA EXPLICAR LOS HECHOS EN

TERMINOS DE LEYES Y LAS LEYES EN TERMINOS DE PRINCIPIOS.

El Derecho no intenta explicar sino, básicamente, resolver contradicciones

de intereses aplicando normas y principios, es decir, interpretando,
integrando, argumentando, como operaciones esenciales. Como no es
cognitivo, el derecho no puede ser esencialmente explicativo, es decir,
causal, aunque la explicación causal no esté ausente de la actividad jurídica,
actividad compleja, si las hay. En el Derecho lo principal es, como hemos
dicho ya, resolver problemas de relevancia jurídica a través de una actividad
evaluativa, valorativa y política, en base a normas y principios jur ídicos.

Comparando estas 10 características de Bunge con el Derecho, lo menos

que se puede concluir es que el Derecho es muy poco científico o no lo es
en absoluto. Es verdad que con otra noción de “ciencia” las cosas pueden
cambiar. Pero, ¿cuál? Cuando uno se da cuenta que su noción de ciencia
es muy general y con ella tendrían que entrar muchas disciplinas y
actividades humanas bien poco científicas, trata de hacer más específicas y
exigentes las condiciones de cientificidad, pero ahora resulta que el derecho
sale volando y ya no entra en la nueva definición más estrecha. Y p ara que
pueda entrar el cadáver al ataúd, le tienen que cortar la cabeza y de las
canillas para abajo.

ANEXO DOS

INFORME AL DECANO

Como se puede ver por la lista de títulos de investigaciones realizadas en el

semestre pasado, por alumnos de nuestra Facultad de Derecho, ninguno de ellos
tiene como objeto o campo de estudio un problema jurídico (contradicción de
intereses o incertidumbre jurídica) cosa que debería ser inadmisible, en una

117
Facultad de Derecho. No es muy racional, si eso significa, entre otras, conforme a
los fines. Sin embargo, en nuestras Facultades regionales esto es plenamente
aceptado, sin discusión ni polémica, oral o escrita sobre estos asuntos, típicamente
jurídicos.
Se supone que si un estudiante elige la carrera de derecho, es porque quiere ser
abogado o juez, o fiscal, etc., por lo cual deberá ser entrenado para investigar en
esa materia y no en otra, porque lo necesitara en su vida profesional todos los días,
frente a cada problema relevante que se le presente: tendrá que investigar, si se
valora sinceramente el papel de la investigación en la vida universitaria y
profesional. En este caso todos los temas, sin excepción, son asuntos no jurídicos,
no de derecho. Y por eso no se enfocan jurídicamente sino causalmente y, en varios
casos, casi como puro acopio de datos.

Y si no son causales, son indagaciones de tipo sociológico respecto del mercado

laboral por ejemplo, que tiene que ver con el derecho (porque casi todo tiene que
ver con el socialmente) pero no es un problema estrictamente jurídico. Ejemplo:
"Opinión y análisis de posibilidades de trabajo por los alumnos de tercio superior
pertenecientes al décimo y décimo segundo semestre del Programa Profesional de
derecho de la U"). Este es un primer aspecto. Las razones, motivos, o causas por
las que ocurre esto se han tratado, in extenso, en mi ensayo "Extrapolaciones
metodológicas en la investigación jurídica regional".

Pero estos títulos, por si mismos, y las investigaciones respectivas que aquí
comentamos, solo prueban contundentemente las hipótesis planteadas en ese
documento (publicado en la revista Derecho de la respectiva Facultad y en la revista
ADUCA) por lo cual no abundare en este aspecto. Basta con leer los 12 títulos.
Desde los títulos se muestra cómo, a partir de un razonamiento bastante simplista
(el derecho es una ciencia, una especialidad científica) se pretende aplicar, en
consecuencia, el supuesto método científico, es decir el enfoque causal, según los
objetivos de las ciencias, a las investigaciones jurídicas (extrapolación de una
actividad cognitiva- causal, a una normativa o imputativa, no causal). Y todo eso
sin discusión.

Y en cuanto a las investigaciones socio jurídicas, generalmente son problemas

sociológicos y por eso son causales (relacionados con el derecho, evidentemente),
más que jurídicos: “Aumento de juicios de alimentos en el distrito judicial de
Arequipa, en el periodo 185-1990. Por eso enfocan causalmente sus problemas.
Tratan de averiguar por qué se producen, es decir, de explicar, de averiguar la causa
del problema. El derecho no, porque no es básicamente una actividad cognitiva,
sino normativa, reguladora de la conducta humana.

118
Como su nombre lo indica, a partir de ese enfoque cognitivo, se pretende buscar
las causas que explican por qué se producen ciertos fenómenos (sociales o
naturales). Sin embargo, los que trabajan en el ámbito jurídico saben que este no
es el objetivo principal del derecho, ni la sustancia de la disciplina jurídica. Difiere el
objeto por su carácter; difiere el método que, como se dijo, aquí es la imputación y
no la causalidad. ¿Y que otros criterios podemos adoptar para contrastar las
disciplinas sino el objeto y el método?

Y ocurre que todas las investigaciones de los estudiantes de derecho, cuyos títulos
aquí presentamos, son puramente causales y ninguno es asunto estrictamente
jurídico. Este problema ha sido el motivo de las reflexiones en el documento
mencionado por ya largos años, aunque me sorprendió desde que comencé a
notarlo al volver a la universidad.
Como profesor de metodología de la investigación jurídica, no podía eludir esa
tarea sin faltar al deber profesional. Aunque la calidad y cantidad de investigación,
no pueden depender solo de los profesores de metodología. Si se adecuan los
métodos de investigación jurídica a los problemas jurídicos, creo que se podrá
alcanzar una significativa mejora, las investigaciones podrán ser más plásticas o
adecuadas, menos disforzadas.
No es inocente que se considere el derecho tan científico y tan causal como todas
las ciencias, porque de esto se sigue que, como hay una metodología de
investigación científica general, esa es la aplicable también a "la ciencia del
derecho" y, en consecuencia, que la metodología de investigación jurídica puede
ser enseñada por cualquiera, sea o no abogado: de ahí los temas y los métodos
que eligen los estudiantes de derecho aquí en esta muestra, a pesar del carácter
cualitativamente distinto del derecho frente a las ciencias. Lo cual no significa que
baste ser abogado, para enseñar metodología de investigación jurídica.
Creo que, en la medida que la “metodología de investigación” no constituye una
especialidad sino una epistemología, una "teoría del conocimiento", requiere una
formación mínimamente interdisciplinaria (filosofía contemporánea y ciencia
sociales es ideal). Y dedicarse a la investigación y a investigar como otros se
dedican a otros menesteres jurídicos y no jurídicos. Además de saber derecho, por
supuesto. El método de la investigación es inseparable de su objeto y el método
debe adecuarse a él.

119
Pero todo esto debería ser motivo de discusión y no de imposición. Y esta sería mi
única sugerencia: que se discuta sobre estos problemas públicamente y que quede
constancia de dicha discusión, para que pueda ser conocida por otros que podrán
mejorarla. O por escrito en la revista de Facultad. Es un asunto estrictamente
académico, especialmente universitario: la discusión de ideas. No podemos
desplazar lo académico priorizando factores extra académicos, sin afectar el
espíritu de la universidad y al estudiante como criterio principal. Salvo error u
omisión.

Muy atentamente.

LISTA DE TÍTULOS DE INVESTIGACIONES DE ESTUDIANTES

EN EL SEMESTRE PASADO EN EL PROGRAMA PROFESIONAL DE DERECHO

(2011) (La cifra entre paréntesis indica el número de estudiantes que realizaron el
trabajo).

1. Influencia del contexto socio cultural en el rendimiento académico de los alumnos

del programa profesional de Derecho de la UCSM, Arequipa, 2011.

2. Opinión y análisis de posibilidades de trabajo por los alumnos del tercio superior
pertenecientes al décimo y décimo segundo semestre del programa profesional de
Derecho de la UCSM, Arequipa, 2011.

3. Influencia de la metodología de enseñanza aprendizaje en el rendimiento

académico de los estudiantes del programa profesional de Derecho de la UCSM,
Arequipa, 2011.

4. Influencia de la capacitación periódica de docentes en el rendimiento académico

de los alumnos del programa profesional de Derecho de la UCSM, Arequipa, 2011.

5. Influencia del tipo de evaluaciones en el rendimiento académico en los alumnos

del programa profesional de Derecho de la UCSM, Arequipa, 2011.

6. Características de la metodología de enseñanza empleada por los docentes del

programa profesional de Derecho de la UCSM, Arequipa, 2011.

120
7. Opinión sobre el uso de las bibliotecas por los estudiantes del programa
profesional de Derecho de la UCSM, Arequipa, 2011.

8. Influencia de la alimentación en el rendimiento académico de los alumnos del

programa profesional de Derecho de la UCSM, Arequipa, 2011.

9. Características del material bibliográfico y su influencia en el rendimiento

académico de los alumnos del programa profesional de Derecho de la UCSM,
Arequipa, 2011.

10. Influencia del uso de internet en el rendimiento académico de los alumnos del
programa profesional de Derecho de la UCSM, Arequipa, 2011.

11. Hábitos de estudio en los alumnos del programa profesional de Derecho de la

UCSM, Arequipa, 2011.

12. Influencia de la condición socioeconómica en el rendimiento académico de los

alumnos del II semestre del programa profesional de Derecho de la UCSM,
Arequipa, 2011.

13. Factores que influyen en el rendimiento académico en los alumnos del programa
profesional de Derecho de la UCSM, Arequipa, 2011.

14. Influencia del uso de las TIC’s por parte de los docentes en el rendimiento
académico de los alumnos del programa profesional de Derecho de la UCSM,
Arequipa, 2011.

15. Opinión de los alumnos comprendidos en el quinto superior sobre la calidad de

enseñanza docente en el programa profesional de Derecho de la UCSM, Arequipa,
2011.

16. Opinión sobre los estilos de enseñanza y su influencia en el rendimiento

académico de los alumnos del programa profesional de Derecho de la UCSM,
Arequipa, 2011.

121
BIBLIOGRAFIA

“Introducción a las Técnicas de Investigación Social”, Ander - Egg,

Ezequiel. Editorial Humanitas. Buenos Aires, 1977.

“La Investigación Científica”, Bunge, Mario. Editorial ARIEL. Barcelona,

1981.

“La Ciencia, su Método y su Filosofía”, Bunge, Mario. Ediciones Siglo XX,

Buenos Aires, 1973.

“Método de las Ciencias Sociales”, Duverger, Maurice. Editorial ARIEL.

Barcelona, 1965.

“Metodología y Técnicas de Investigación en Ciencias Sociales

(Introducción Elemental)”, Pardinas, Felipe. Siglo XXI editores. México,
1976.

Metodología de Investigación “Materiales de Lectura”. Paredes Núñez,

Julio. UCSM - Arequipa.

“Metodología de la Investigación, Prado Pantigoso, Alfredo. Ediciones

SADIJC. Arequipa. 1990.

“La Perspectiva Científica”. Ruse II, Bertrand. Editorial ARIEL. Madrid,

1983.

“Técnicas de Investigación Social (Teoría y Ejercicios)”. Editorial Paraninfo.

Madrid. 1979.

“La Aventura del Trabajo Intelectual”, Zubizarreta, G. Armando, fondo

Educativo Interamericano, 1969.
• “El Derecho como Libertad”, Carlos Fernández Sessarego (Universidad
de Lima - 1994).

• “Ciriaco de Urtrecho, litigante por amor”; Fernando de Trazegnies Granda

(Pontificia Universidad Católica del Perú, fondo Editorial - 1988).

• “El Sistema Jurídico”; Marcial Rubio Correa (Fondo Editorial de la PUC. -

1990).

• “Postmodernidad y pluralismo jurídico”; Fernando de Trazegnies Granda

(UNSA - 1993).

• “Introducción au droit”; Jean Luc Aubert (Presses Universitaires de France

- 1986).

122
• “La Philosofhie du droit”; Henri Batiffol (Presses Universitaires de France
- 1981).

• “Le droit d’aujourd’hui”; Julien Freund. (Presses Universitaires de France

- 1972).

• Unidades de estudio

• Alumnos de Facultad de Derecho de la Universidad Católica Santa María

y otros.

• Proyectos de investigación que los alumnos de la Facultad de Derecho de

la Universidad Católica Santa María presentaron en el año 1994.

123