José Luis Zavala Ortiz

Joaquín Morales Godoy

DERECHO
ECONÓMICO

3a Edición Actualizada
 ÍNDICE GENERAL

PRÓLOGO

CAPÍTULO PRIMERO

ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA Y DERECHO ECONÓMICO

1. El rol del Estado en la economía desde la perspectiva de las escuelas y modelos

económicos
1.1. El Estado en la economía liberal clásica
1.2. El Estado en el modelo keynesiano y la economía del bienestar
1.3. El Estado en la visión neoliberal monetarista
2. Los roles del Estado en la economía desde una perspectiva abstracta..
2.1. Establecer el marco legal
2.2. Lograrla estabilización macroeconómica
2.3. La asignación
2.4. La redistribución
2.5. La actividad empresarial
2.6. La planificación
3. El Derecho Económico
3.1. Concepto
3.2. El Derecho Económico en la clasificación de Derecho Público y Privado
3.3. Características
4.- Relaciones entre la economía y el Derecho
4.1.- El Derecho como instrumento de implementación del modelo económico
4.2.- Análisis económico del Derecho

CAPÍTULO SEGUNDO

EL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO

1. Aspectos generales
2. Concepto...
2.1. La noción funcional
2.2. La noción material
2.3. Orden público económico constitucional
2.4. Técnicas del orden público económico
2.5. Evolución del orden público económico
3. El orden público económico en su manifestación constitucional
3.1. La subsídiariedad del Estado
3.2. Libertad de trabajo y su protección
3.3. Legalidad de los tributos
3.4. Equidad tributaria
3.5. Libertad económica
3.6. La no discriminación arbitraria
3.7. El derecho a la propiedad
3.8. El derecho de propiedad
3.9. La seguridad legal
4. Hipótesis sobre el orden público económico
5. El amparo económico
5.1. Generalidades
5.2. Procedencia y causal
5.3. Tribunal competente
5.4 . Procedimiento
5.5. Evolución jurisprudencial
5.6. Naturaleza jurídica y compatibilidad con el recurso de protección
5.7 Diferencias con el recurso de protección

CAPÍTULO TERCERO EL MERCADO DE CAPITALES

1. Concepto
2. Funciones que asume el mercado de capitales
2.1. Hace posible el ahorro
2.2. Otrafuncióndelmercadodecapitalesespermitirdistinguirunidades económicas con
déficit y unidades económicas con superávit
2.3. Tiende al surgimiento de intermediarios que asumen cada vez una función más
especializada en la materia
2.4. Asigna eficientemente los recursos
3. Mercado financiero
3.1. Concepto y regulación
3.2. Características de la actividad financiera
3.3. Evolución de la regulación de la actividad financiera en Chile
3.4. Naturaleza mercantil de la actividad financiera
3.5. Los intermediarios financieros
3.5.1.El Banco Estado (BancoEstado)
3.5.2. Los bancos comerciales ;
3.5.2.1. Concepto
3.5.2.2. Naturaleza jurídica
3.5.2.3. Requisitos y procedimientos para constituir un banco
3.5.2.4. Normas sobre fusión y adquisición de los bancos
3.5.3. Las sucursales de bancos extranjeros
3.6. Las operaciones de banco
3.6.1. Las operaciones tradicionales de intermediación
a) La captación
b) La colocación
c) Límites a las colocaciones de los bancos
3.6.2.Las otras operaciones
3.7. Medidas para regularizar la inestabilidad financiera de los bancos y su liquidación
forzosa
3.8. Garantía estatal a los depósitos
3.9. El secreto y la reserva bancaria
3.9.1.El secreto bancario
3.9.2.La reserva bancaria
4. La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras
4.1. El control bancario
4.2. Concepto y estructura
4.3. Funciones de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras
4.4. Designación de inspector delegado o administrador provisional
4.5. Procedimiento de reclamo
4.6. Tipos penales

5. El mercado de valores
5.1. Los valores
5.2. Normativa aplicable 89
5.3. Conceptos de la ley N° 18.045
5.4. Principios ordenadores de la ley N° 18.045
5.5. Los intermediarios de valores

CAPÍTULO CUARTO EL BANCO CENTRAL Y EL RÉGIMEN MONETARIO

1. Fundamentos económicos y jurídicos :

1.1. Fundamentos económicos: La política monetaria como objeto del Banco Central
105
1.2. Fundamentos jurídicos
2. Concepto
2.1. La concepción constitucional
2.2. La concepción legal
3. Objeto del Banco Central
4. Atribuciones del Banco Central
5. Estructura y organización
6. Autonomía
7. Operaciones y funciones del Banco Central
7.1. Función de emisión de circulante
7.2. Fijar la política monetaria y crediticia
7.3. Función normativa en materia financiera y de mercado de capitales
7.4. Función de velar por la estabilidad del sistema financiero
7.5. Función de agente fiscal
7.6. Función normativa y operativa en materia de cambios internacionales
7.7. Otras funciones
8. El procedimiento de publicidad y reclamo

CAPÍTULO QUINTO
LAS OPERACIONES DE CAMBIOS INTERNACIONALES Y REGULACIÓN DEL
MERCADO CAMBIARIO

1. El mercado cambiario formal

2. Operaciones de cambios internacionales
2.1. Concepto
2.2. La moneda extranjera
2.3. Regulación de las operaciones de cambios internacionales
2.3.1.Exclusividad de operaciones en mercado cambiario formal
2.3.2.Restricciones a las operaciones de cambios internacionales....
2.3.3.La ley N° 18.840 faculta al Banco Central para exigir a quienes realicen
operaciones de cambio internacionales y a los agentes del Mercado Cambiario Formal
informar de dichas operaciones
2.4. Evolución de la política cambiaría
CAPÍTULO SEXTO LA PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA

1. Los mercados y la libre competencia

2. Conductas atentatorias a la libre competencia
2.1. El monopolio
2.1.1. El monopolio natural
2.1.2. La posición monopólica
2.2. La posición dominante: los oligopolios y duopolios
2.3. Colusión
2.4. Competencia desleal
3.- Importancia de la estabilidad macroeconómica
4.- Evolución de la legislación de libre competencia en Chile
5.- El D.L. N° 211 y sus modificaciones
6. ¿Legislación o derecho de libre competencia?
7. Derecho de la libre competencia ¿predominantemente judicial?
8. Bien jurídico protegido y objeto de la ley
9. Conductas infraccionales
10. El Monopolio
11. Tribunal de la Libre Competencia
12. Atribuciones del Tribunal de la Libre Competencia
13. Procedimiento infraccional
a) Características del procedimiento
b) Inicio del procedimiento y diligencias
c) Recepción de la causa a prueba
d) Medios de prueba y conciliación
e) Fallo
f) Cumplimiento de las resoluciones
g) Cuestiones accesorias
12.- Las sanciones
13.- Impugnación de las medidas adoptadas y de las resoluciones emitidas por el
tribunal
14.- Prescripción de las acciones
15.- Procedimiento para ejercicio de facultades interpretativas y normativas
16.- Actos y contratos celebrados de conformidad a criterios o resoluciones del tribunal
17.- Ejercicio de acción civil
18.-Evolución de la jurisprudencia de la Comisión Resolutiva y del Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia

CAPÍTULO SÉPTIMO RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR

1. Generalidades
2. Definiciones legales
3. Ámbito de aplicación de la ley
4. Los derechos y deberes del consumidor
4.1. Derechos y deberes genéricos
4.2. Derechos específicos
4.3. Irrenunciabilidad de los derechos
5. Las Asociaciones para la defensa de los derechos del consumidor
5.1. Concepto y objeto
5.2. Normativa aplicable
5.3. Funciones
5.4. Inhabilidades
5.5. Fondo concursable
6. Las obligaciones del proveedor
6.1. Obligaciones genéricas
6. 2. Obligaciones específicas
7. Normas sobre cláusulas abusivas en contratos de adhesión
7.1. Regulación de los contratos de adhesión
7.2. Cláusulas o estipulaciones en los contratos de adhesión que no producen efectos
jurídicos
7.3. Arbitraje
7.4. Sanción y procedimiento
8. Normas sobre información y publicidad
8.1. Normas generales
8.2. Normas en materia de comercio electrónico
8.3. Normas en materia de rotulación
8.4. Contenido obligatorio de la publicidad
8.5. Denuncia por publicidad falsa
8.6. Información básica
8.7. Información comprobable
9. Normas sobre promociones y ofertas
10. Normas sobre crédito para el consumidor
11. Normas sobre cobranzas extrajudiciales
11.1. Escala porcentual en relación al capital adeudado o cuota vencida '
11.2. Información que el proveedor debe entregar al consumidor con respecto a las
modalidades y procedimientos de cobranza
11.3. Procedimientos prohibidos
11.4. Pago de la deuda vencida o cuotas impagas al proveedor
11.5. Aplicación temporal de las normas incorporadas a la ley de protección del
consumidor por la ley N° 19.659
12. Normas especiales en materia de prestación de servicios
13. Normas relativas a seguridad de los productos y servicios
13.1. Obligaciones del proveedor
13.2. Sanciones
13.3. Caso de peligro o riesgo detectado con posterioridad
13.4. Responsabilidad solidaria
13.5. Cambio de producto
14. Normas sobre responsabilidad por incumplimiento
14.1. Regla general de infracción a la ley
14.2. Situación del artículo 19
14.3. Situaciones contempladas en el articulo 20 y que dan origen al derecho de triple
opción
14.4. Condiciones para ejercer derechos de artículos 19 y 20
15. Normas sobre sanciones a conductas infraccionaies a la ley
15.1. Sanción general
15.2. Sanciones específicas
15.3. Reglas para la aplicación de las multas
15.4. Prescripción
16. Los intereses de los consumidores
17. Los procedimientos establecidos en la ley
17.1. Procedimiento por intereses individuales
17.2. Procedimiento por intereses colectivos o difusos
18. El Servicio Nacional del Consumidor

CAPÍTULO OCTAVO RÉGIMEN DE INVERSIÓN EXTRANJERA

1. Introducción
2. El decreto ley N° 600, Estatuto de la Inversión Extranjera
2.1. Marco regulatorio
2.2. Concepto de inversionista extranjero
2.2.1.Se trate de personas naturales o jurídicas extranjeras o chilenos con residencia o
domicilio en el exterior
a) Personas jurídicas
b) Personas naturales extranjeras
c) Chilenos domiciliados o residentes fuera de Chile
2.2.2.Efectúen transferencia de capitales extranjeros a Chile
2.2.3.Celebre contrato de inversión extranjera
3. Concepto de inversión extranjera
4. El contrato de inversión extranjera
4.1. Algunos comentarios sobre su carácter de contrato ley
4.2. Características del contrato de inversión extranjera
5. Derechos y obligaciones del inversionista extranjero
5.1. Derecho a remesar las utilidades líquidas y a transferir al exterior su capital y dé
acceso al mercado cambiarlo formal
5.2. Derecho a no ser discriminado
6. Régimen tributario
6.1. Impuestos directos
6.2. Impuestos indirectos
7. Tratamiento especial respecto de los megaproyectos
7.1. Requisitos para los megaproyectos
7.2. Régimen especial
7.3. Normas aplicables a proyectos de exportación
7.4. Renuncia a los derechos de invariabilidad de resoluciones y circulares y de la
autorización para llevar contabilidad en moneda extranjera
8. Límite de acceso al crédito interno a los inversionistas extranjeros
9. Cesión de derechos del contrato de inversión extranjera
10. Cambio de objeto del contrato de inversión extranjera
11. Normas orgánicas del D.L. N° 600
11.1. Naturaleza jurídica del Comité de Inversiones Extranjeras
11.2. Composición del Comité de Inversiones Extranjeras
11.3. Forma de funcionamiento del Comité
11.4. Atribuciones de la Vicepresidencia del Comité
11.5. El Vicepresidente del Comité y sus atribuciones.

12. Inversiones que requieren de autorización del Comité de Inversiones Extranjeras

13. El Capitulo XIV del Compendio de Normas de Cambios Internacionales del Banco
Central de Chile
13.1. Introducción
13.2. Régimen cambiario actualmente vigente
13.3. Aspectos específicos del Capítulo XIV del Compendio de Normas de Cambios
Internacionales del Banco Central de Chile
13.4. Normas aplicables
CAPÍTULO PRIMERO

ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA Y DERECHO ECONÓMICO

1. EL ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA DESDE LA PERSPECTIVA DE LAS

ESCUELAS Y MODELOS ECONÓMICOS

El Estado, como ente abstracto y titular permanente del poder, ha asumido diversos
roles en la economía. En efecto, lo que sostenemos en estas líneas no es más que
constatar que, atendidas las diversas visiones y posturas ideológicas imperantes en el
mundo, el Estado ha ido, en forma cambiante, asumiendo diversas funciones con
respecto a materias económicas. Así las cosas, para nadie es un descubrimiento el hecho
de que el Estado tenga una participación significativa en el mercantilismo del siglo
XVII o en la variante keynesiana del siglo XX, como tampoco que tenga un rol menos
significativo en el laissez faire del liberalismo clásico o en las posturas neoliberales a
partir de Hayek.

Considerando las diversas posiciones de las escuela de pensamiento económico y su

manifestación práctica en los modelos económicos imperantes, es posible advertir la
siguiente evolución.

1.1. El Estado en la economía liberal clásica

Siempre se ha sostenido que el liberalismo económico tiene su raíz en el liberalismo

político. Tal vez dicha apreciación podría significar comprender las posturas filosófico-
políticas como parte de una determinante de ambos sistemas (económico y político), a
pesar de que en muchas oportunidades la historia nos muestra la inexistencia de libertad
política en países en que el modelo económico se basa precisamente en la libertad de
emprendimiento.1

Sin perjuicio de la anterior salvedad, el modelo económico liberal clásico se caracteriza

por una arremetida notable del individualismo y el reconocimiento de iuna libertad que
es consustancial con el hombre y que proviene de la naturaleza que el creador ha
diseñado. De esta forma, le queda vedado al hombre y a la autoridad alterar ese estado
natural, en virtud del cual se va a producir un choque de fuerzas opuestas en intereses y
que, en definitiva, se va a neutralizar dando lugar al mercado como instrumento en las
operaciones de producción y de cambio.

En este escenario, al Estado no le queda más que ser un mero observador, es decir,
determinado por lo que se pasó a denominar el laissez faire, debiendo abstenerse de
intervenir. Adam Smith señalaba que el Estado debia asumir dicho rol en forma limitada
porque el mundo económico marcha por si mismo, movido por el interés individual, por
lo que al intervenir entorpece y frena la actividad individual. Asimismo, argumentaba
que aquél no está animado del interés necesario, como el individuo, porque es
descuidado cuando se trata de intereses públicos.

Para Smith, el rol del Estado "según el sistema de libertad, sólo tiene tres obligaciones
principales que atender... La primera, proteger a la sociedad de la violencia e invasión
1
Un ejemplo de ello lo constituyó el pensamiento fisiocrático del siglo XVII, que propugnaba en lo
político un poder absoluto y, en lo económico, el mínimo intervencionismo
de otras sociedades...; la segunda, poner en lo posible a cubierto de la injusticia y
opresión de un miembro de la república a otro que lo sea también de la misma o la
obligación de establecer una exacta justicia entre los pueblos, y, la tercera, de mantener
y erigir ciertas obras y establecimientos públicos, a los que nunca pueden alcanzar ni
acomodarse los intereses de los particulares o de pocos individuos, sino los de toda la
sociedad en común...".2

Queda claro, entonces, que el liberalismo económico clásico concibe a un Estado

meramente observador y reducido a la seguridad externa, interna y a las obras públicas
que los privados no pudiesen desarrollar.

1.2. El Estado en el modelo keynesiano y la economía del bienestar

La Revolución Industrial significó la época de oro del liberalismo económico, como

también el advenimiento del capitalismo y el surgimiento de la nueva clase burguesa.
Sin embargo, también implicó presiones sociales de los asalariados y un
cuestionamiento al individualismo a que se había llegado al aplicar en extremo los
postulados de Smith. De esta manera, surgen en Europa movimientos contrarios a lo que
se pasó a denominar "la explotación del hombre", especialmente a través de
organizaciones de trabajadores que exigían una regulación del trabajo.

La gran crisis económica de la década de los treinta del siglo veinte es la que hace surgir
nuevas voces que explicitan un rol más activo del Estado en materia económica,
especialmente por la gran depresión que se advierte en el mercado. En dicho contexto,
la figura de John Maynard Keynes aparece como el paradigma de la época. Su punto de
partida difiere de ios economistas clásicos, quienes se centran en la producción. Keynes,
por el contrario, se preocupa de la crisis y advierte que ésta se produce por un exceso de
producción, debido a la falta de demanda y, por ello, la teoria económica debe orientarse
a determinar los factores que mantengan activa esta última. Para dicho objetivo, será
necesaria la intervención del Estado, sustituyendo el laissez faire por un rol más activo
de fomentar y mantener la demanda y lograr el equilibrio económico.

Para Keynes el intervencionismo estatal podría provenir de las inversiones (uno de los
elementos que dinamizan la demanda agregada interna). Para él es destacable "la gran
ventaja social que se derivaría del aumento de la cantidad de capital hasta que deje de
ser escaso".3

El planteamiento keynesiano supone que el Estado debe tener un doble control, sobre la
moneda y la tasa de interés, utilizando el sistema tributario para lograr una mejor
distribución de la renta.

Casi contemporáneo de Keynes es el economista inglés A.C Pigou, quien planteó la

necesidad de revisar el modelo neoclásico y adoptar una política claramente
intervencionista, orientando su esfuerzo a destacar la necesidad de que se llegue a un
bienestar económico y social a través de la distribución de la renta y el pleno empleo,

2
ADAM SMITH, "Riqueza de las Naciones". LIV, capítulo 9, final.

3
JOHN MAYNARD KEYNES, "The general theory", capítulo 22, página 325.
siendo en su concepto el bienestar económico una parte del bienestar general de la
sociedad.

Para Pigou el Estado, lejos de impedir o interferir con la libre competencia, debe
trabajar positivamente para defenderla y protegerla, creando condiciones para su mejor
funcionamiento. Para tal efecto, le corresponde crear a través de un sistema legal
medios para eliminar la competencia injusta y desleal, que recurre al dumping y el
boicot.4

1.3. El Estado en la visión neoliberal monetarista

Desde Hayek, pasando por Von Mises y llegando a los neoclásicos de la década de los
setenta, entre ellos a Friedman, es posible advertir una reacción al intervencionismo
estatal y una vuelta a la primacía de la libertad del hombre, que entre otras
manifestaciones, se sustenta en el emprendimiento y capacidad de innovar.

Desde esta perspectiva, él Estado debe redefinir su rol en la economía, siendo éste
esencialmente estabilizador del ciclo económico, lo menos regulador e interventor,
dejando un amplio espacio para los agentes económicos privados, configurándose así el
Estado subsidiario.

La crítica a la intervención estatal esbozada en el modelo keynesiano es que la

expansión económica que se propugna por un mayor gasto público genera una serie de
problemas que es posible evidenciar empíricamente. Así, se advierten altos niveles de
inflación inmanejables por la sobreemisión de circulante.

2. LOS ROLES DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA DESDE UNA PERSPECTIVA

ABSTRACTA

Hasta ahora se han descrito las diversas posiciones ideológicas y cómo el modelo
económico liberal en sus diversas variaciones define el rol del Estado en la economía.
Sin embargo, a partir de los planteamientos analizados es posible establecer que aquél
puede asumir todos o algunos de los siguientes roles, ello dependiendo de la variante del
modelo económico que se esté aplicando y las condiciones coyunturales de dicho
modelo.

2.1. Establecer el marco legal

A este rol se le denomina generalmente "fijación de las reglas del juego" o “rol
regulador”, consistente en fijar el marco jurídico al que deben sujetarse los agentes
económicos privados y el propio Estado. Estas reglas se refieren a la propiedad y su
protección, a las normas sobre los contratos (autonomía y libertad contractual), la forma
jurídica de la empresa, el ejercicio de la libertad económica, el régimen laboral y la
regulación de la actividad económica en general.

En lo que a reglas del juego se refiere, se vislumbra una evidente evolución desde el
siglo XIX en que primaba una amplia libertad para los agentes económicos (el
denominado laissez faire), donde los conceptos de propiedad y libertad económica eran
4
A.C. PIGOU. "La economía del bienestar", página 194.
concebidos a ultranza por las distintas legislaciones; más bien se trataba de una
concepción dogmática de dichos principios que impedía una matización de los mismos.
No obstante ello, ya en el siglo XX se comienza a desarrollar respecto de la propiedad
un rol o función social y su atomización en formas jurídicas destinadas a reunir gran
cantidad de recursos, como lo son las sociedades anónimas. Por otra parte, la libertad
económica comienza a desenvolverse dentro un marco regulatorio fijado por la ley y
con ciertos limites de interés colectivo, donde destacan las restricciones que emanan de
la legislación laboral y, posteriormente, de las normas sobre salubridad y protección
ambiental.

Cabe consignar que numerosas son las situaciones en las que se debate entre regulación
y libertad de los agentes, ya que la primera podria afectar en la esencia dicho derecho.
Al respecto, se ha sostenido que el rol regulador del Estado debe considerar la
generación de un sistema de incentivos apropiados.
2.2. Lograr la estabilización macroeconómica

Cuando se produjo la debacle económica y financiera de la década de los treinta del

siglo XX, los economistas advirtieron que el ciclo no funcionaba en forma automática,
por lo que surgió la necesidad de fijar al Estado un ámbito de acción en que éste es
insustituible por los privados: el diseño y la aplicación de las políticas económicas.

Siguiendo a Watson, podemos señalar que la política económica supone la existencia de

fines y medios, algunos de carácter primario, y otros secundarios. Dicha relación (fines-
medios) logra manifestarse en forma práctica en los instrumentos y objetivos de las
diversas políticas.

A través de las políticas monetaria y crediticia, cambiaría y fiscal, el Estado pretende

lograr que se dé un ciclo económico estable, impidiendo de esa forma el estancamiento,
el desempleo y la inflación, siendo el Banco Central el órgano que, a través de las
primeras de políticas antes aludidas, cumple con el rol de estabilizar la moneda y el
normal funcionamiento de los pagos internos y externos.

2.3. La asignación

La tercera función que asume el Estado es contribuir a una asignación socialmente

deseable de los recursos. Se trata de una elección en cuanto a si será el mercado, en
forma exclusiva, quien va a asignar los recursos o existirá una intervención más o
menos voluntaria de parte del Estado destinada a corregir eventuales imperfecciones y
distorsiones que se lleguen a producir.

2.4. La redistribución

Una de las primeras lecciones que se aprendió del laissez faire y de la mano invisible (el
Estado como mero observador) fue que la asignación puede ser eficiente, pero ciega a la
equidad. Frente a ese cuadro, las economías actuales entienden como función del Estado
la redistribución de la renta.

La pregunta que surge es si deberá el Estado evitar la inequidad en la distribución del

ingreso o permitir que el ciclo económico se desenvuelva en forma autónoma para
permitir que la riqueza vaya alcanzando a todos los que participan en él. Frente a la
interrogante antes enunciada y, a pesar de la corriente predominantemente liberal en las
economías mundiales, es posible advertir que el Estado asume un rol redistributivo,
fundamentalmente a través de instrumentos fiscales como las tasas progresivas a los
impuestos a las personas y los tramos exentos a determinados segmentos de la renta.
2.5. La actividad empresarial

En décadas anteriores, el Estado tenía una concepción distinta a la que está hoy en boga,
ya que asumía un rol empresarial, bastando sólo advertir el significativo número de
empresas estatales existentes en la década de los cincuenta y sesenta. Sin embargo,
como lo analizaremos en su oportunidad, el principio de la subsidiariedad y la
ampliación de la libertad económica hacen que el Estado, a partir de la década de los
ochenta, se desprenda de sus empresas a través de procesos privatizadores y se
establezcan una serie de restricciones para que pueda asumir una función empresarial,
incluso de índole constitucional.

2.6. La planificación

En un momento dado de la evolución del pensamiento económico se sostuvo que el

Estado debía asumir un rol directo en la economía, a través de la elaboración de planes
que permitiesen el desarrollo.

Esta función planificadora del Estado va más allá de una simple orientación de los
agentes económicos, sino que a una conducción de éstos hacia objetivos claramente
predefinidos en una elección pública, estableciendo incentivos hacia las conductas
deseadas, gravámenes e, incluso, restricciones y prohibiciones respecto de las conductas
no esperadas en la definición del plan.

3. EL DERECHO ECONÓMICO

3.1. Concepto

Como todo concepto, él se construye a base de su contenido, por lo que desde hace
décadas la doctrina se ha preguntado qué tópicos aborda el Derecho Económico para
poder dar una definición de él:

- Algunos estimaron que el Derecho Económico era el de la intervención del Estado. De

esta forma, sólo los instrumentos jurídicos que regulan esa actividad estatal constituían
esa disciplina. Esta concepción está muy vinculada a la que se tuvo del Estado
planificador en una economía mixta, propia de la década de los sesenta del siglo XX.

- Otra postura sostiene que el Derecho Económico simplemente es o debe ser un

derecho regulador de la actividad económica de los agentes económicos privados, es
decir, un Derecho de la empresa. Este concepto privatista del Derecho Económico
pretende subsumirlo en el Derecho Comercial, particularmente por las tendencias
generadas en el Derecho anglosajón y, en especial, por la escuela Law and Economic.

- Otros sostienen que el Derecho Económico es solamente una rama especializada del
Derecho Administrativo, en cuanto el Estado preserva el orden público económico a
través de la administración que persigue objetivos económicos, ejemplo el Servicio
Nacional de Aduanas, el Servicio de Impuestos Internos, el Banco Central, etc.
- Se sostiene por otra corriente que el Derecho Económico es un derecho coyuntural del
Estado frente a requerimientos económicos, ya que en él advierten una realidad
engorrosa y que concuerda con lo anárquico de la legislación económica.

- Finalmente, se sostiene por una parte importante de la doctrina en nuestro país que el
Derecho Económico es el Derecho del Orden público económico, ya que éste es
precisamente su objeto (Aimone, 1976).

Concebimos al Derecho Económico como el conjunto de normas y principios jurídicos

que regulan la actividad económica de los agentes privados y del Estado, y permiten a
éste alcanzar objetivos que se ha propuesto en el diseño de sus políticas económicas,
dentro del contexto de las reglas que configuran el orden público económico.

El concepto antes aludido tiene dos aspectos fundamentales a considerar. En primer

lugar, el carácter instrumental del Derecho Económico, ya que se trata de una normativa
aplicable a los agentes privados y el Estado, y que regula sus actividades siguiendo las
líneas de la política económica. Un claro ejemplo de ello es la legislación del mercado
financiero, esto es, el D.F.L. N° 3, texto que reglamenta la constitución, operaciones y
funcionamiento de los bancos e instituciones financieras y crea una Superintendencia
para tal efecto. Esta regulación tiene como objetivo lograr estándares de estabilidad,
transparencia y eficiencia de dicho mercado, lo que constituye un medio para cumplir
un fin de la política económica.

Lo mismo ocurre con los acuerdos del Banco Central, los que no hacen sino poner en
ejecución objetivos de política monetaria o cambiaría. Así se aumenta o disminuye la
tasa de instancia, se fija la tasa de encaje, se aplica o no la exclusividad de operaciones
y restricciones al mercado cambiario formal.

Sin embargo, el Derecho Económico no se agota en lo instrumental o, dicho de otra

forma, en la sola regulación, sino que debe implementarse dentro del marco general que
es el Orden Público Económico, concepto que gobierna esta rama jurídica y que en
cierto modo es su base de sustentación. De esta forma, la regulación, en caso alguno,
podría afectar los principios del orden público económico, tales como la libertad
económica, la no discriminación arbitraria, la subsidiariedad del Estado y el derecho de
propiedad de los agentes sobre los medios de producción.

3.2. El Derecho Económico en la clasificación de Derecho Público y Privado

Una de las cuestiones que se ha intentado resolver es si el Derecho Económico forma

parte del Derecho Público o del Derecho Privado, o dicho de otro modo, si se está en
presencia de un conjunto de principios y normas jurídicas que obedecen a una relación
entre el Estado y los particulares o principios y normas que regulan relaciones de
agentes económicos privados.

Entendiendo el Derecho Económico en una primera fase como aquel que constituye la
herramienta jurídica de la intervención del Estado en la economía (como más adelante
denominaremos "orden público económico funcional"), no cabe duda que está dentro
del ámbito del Derecho Público. A la misma conclusión tendríamos que llegar al
advertir el Derecho Económico en su visión actual -y que nosotros defendemos- como
aquel que teniendo sus bases en el orden público económico de la Constitución Política
de 1980 constituye un instrumento de política orientado al cumplimiento de objetivos
que ésta se ha propuesto. En este contexto serían normas de orden público la Ley
General de Bancos, la Ley de Mercado de Valores, la normativa sobre libre
competencia, las reglas sobre inversión extranjera.

Sin embargo, no sólo encontramos normas y principios que se acercan al Derecho

Público. También hay marcos regulatorios de relaciones entre agentes privados como
ocurre, por ejemplo, en las reglas sobre protección del consumidor, caso en el que la
relación de consumo queda regulada e, incluso, limitada en ella la autonomía de la
voluntad de las partes.

Adherimos, por lo expuesto, al planteamiento de la doctrina (Witker, 1989), en el

sentido que Derecho Económico se acerca al Derecho Público, porque sus normas y
principios son de carácter eminentemente público, sin perjuicio de que existen
manifestaciones propias del Derecho Privado, especialmente en la regulación de
relaciones jurídicas entre agentes privados.

3.3. Características

Cuando se efectúa una caracterización, se buscan los aspectos más relevantes para
describir conceptualmente un objeto de estudio. A continuación, se realizará un intento
por establecer las principales características del Derecho Económico.

a) Es un Derecho esencialmente dinámico

Las normas que lo configuran van permanentemente evolucionando y transformándose

con relación a situaciones coyunturales o cambios en las políticas económicas que se
dan dentro de cada sistema. Así, por ejemplo, la Ley General de Bancos ha tenido
numerosas modificaciones en la última década, todas ellas cuyo objetivo es el
perfeccionamiento del sector financiero, haciéndolo más seguro y competitivo, unido a
ello objetivos de política económica como la internacionalización de la banca. Lo
mismo se observa con la Ley de Protección de los Derechos del Consumidor.

b) Es un Derecho instrumental

Es incuestionable esta característica por el hecho de que a través de él se hacen efectivas

las políticas económicas del Estado.

c) Es un Derecho configurado por una variedad jerárquica normativa

Si bien en todas las ramas del Derecho existen normas de diversa jerarquía, en muchas
de ellas predomina cierta categoría de normas, como ocurre por ejemplo en el Derecho
Civil, donde las normas con jerarquía de ley son la mayoría. En el ámbito del Derecho
Económico, en cambio, existe una cantidad vasta de normas de diversa jerarquía. Así
existen numerosas normas legales, pero, además, nos encontramos con normas que
emanan del Ejecutivo e, incluso, normas que surgen de órganos autónomos,
constituyéndose tal vez esta disciplina jurídica como aquella que tiene la variedad
jerárquica normativa más significativa del sistema jurídico nacional.
4.- RELACIONES ENTRE ECONOMÍA Y EL DERECHO

La economía es una ciencia que, a través de un conjunto de teorías y modelos, pretende

explicar el funcionamiento de cualquier mercado (microeconomía) y del total de la
economía considerando los mercados agregados (macroeconomía).

De esta forma, el objeto, los métodos y los instrumentos de la economía son muy
diversos a los del Derecho, entendido éste como un fenómeno normativo y de casuística
judicial, en que lo que predomina es un razonamiento práctico deductivo para resolver
los problemas y conflictos jurídicos.

No obstante la marcada diferencia científica entre la economía y el Derecho, los puntos

de encuentro de ambas disciplinas son dos:

4.1.- El Derecho como instrumento de implementación del modelo económico

El carácter utilitario del Derecho se advierte en el hecho que la economía utiliza a las
normas jurídicas como medio para imponer un determinado modelo económico,
entiéndase una forma preestablecida de solución de los problemas económicos. La
coercibilidad de las normas y la consecuencia negativa que ellas contienen a los
incumplimientos de las conductas exigidas hacen posible que se institucionalicen los
principios y reglas económicas fundamentales. En este contexto, se asume que el
Derecho está al servicio de la economía como un medio de implementación del modelo
que se asuma en cada Estado o comunidad, surgiendo así el Derecho de las
Regulaciones Económicas o Derecho Económico. Así entendemos el régimen normativo
de la propiedad privada y su protección, de resguardo de la libre competencia, de
libertad económica y límite a la actividad empresarial estatal. Sin normas dichos
principios fundantes del modelo económico no serían respetados.

En este contexto es frecuente advertir en normas jurídicas de contenido económicos

evidentes deficiencias de conceptos y contenidos jurídicos, lo que denota con absoluta
claridad lo utilitario que es el Derecho para la economía.

4.2.- Análisis económico del Derecho

Como el Derecho es utilitario para la economía, también lo es esta última para efectos
de poder comprender el Derecho como fenómeno normativo. En efecto, las conductas
descritas en las normas y las consecuencias jurídicas que ellas establecen a priori para el
caso de incumplimiento, la validez y eficacia de las normas, las soluciones casuísticas
que adoptan los Tribunales y que mantienen en el tiempo, es posible analizarla a la luz
de las teorías y enfoques económicos, tales como la racionalidad de la elección, los
riesgos y el riego mínimo, las reglas de incentivos y la de costo – beneficio y costo de
oportunidad, entre otros.

El análisis económico del derecho supone, entonces, utilizar las reglas y principios
económicos respecto de las conductas descritas en las normas y sus consecuencias
jurídicas (sanción o premio) permitiendo incluso una más eficiente redacción de normas
y contratos y predicción de las conductas que asumirán los sujetos normados.
En el análisis económico del Derecho se advierten dos etapas, que se han denominado la
“antigua” y la “nueva” (Veljanoski, Cento, 1990 Economía del Derecho. Ediciones
Universidad Diego Portales. Santiago. 2006.). La primera concibe un análisis
económico de leyes (normas) que afectaban el funcionamiento del mercado, como por
ejemplo las referidas a la libre competencia o las regulaciones de tarifas. La segunda
concepción –también conocida como “la nueva”- implica un análisis económico de
todas las normas del ordenamiento, independiente de si son normas que regulan
actividades económicas, pudiendo llegar a los ámbitos del Derecho de Familia y
Derecho Penal. Sin duda alguna, es en este ámbito donde adquiere relevancia el aporte
del juez norteamericano (Richard Posner. Economic analysis of law. Little, Brown and
Company. Boston 1968).
Se ha sostenido que el análisis económico del Derecho incluye tesis de índole diferente:
En primer lugar está la tesis normativa que nos señala que el Derecho debe ser eficiente
entendiéndolo como una exigencia abstracta en la creación de toda norma jurídica; la
tesis predictiva: puesto que las personas son agentes racionales y podemos utilizar la
teoría económica para predecir cómo se comportarán en función de los incentivos y
desincentivos generados por las normas jurídicas. En tercer lugar está la tesis
descriptiva, según la cual cierto sistema jurídico es eficiente, tanto en cuanto al mercado
y al gasto público y el rol del Estado en la administración de Justicia, entendiendo al
Derecho más allá de las normas sino que a las instituciones en su integridad y,
finalmente, advertimos la tesis evolucionista que concibe el análisis económico como
una tendencia del Derecho en cuanto a adoptar normas eficientes (Spector, Horacio.
2004. Elementos de Análisis económico del Derecho. Rubinzal-Cuzoni Editores.
Buenos Aires. 2004).

CAPÍTULO SEGUNDO

EL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO

ASPECTOS GENERALES
Tal vez uno de los conceptos más discutidos en las últimas décadas ha sido el de orden
público económico, cuestión que no es indiferente, ya que permitirá precisar el
contenido del Derecho Económico. En efecto, la vinculación entre el orden público
económico y la aludida disciplina jurídica surge de nuestro planteamiento de que el
orden público económico es la base de sustentación de ella.

CONCEPTO

La noción funcional

Uno de los conceptos que frecuentemente envuelve a las diversas disciplinas jurídicas,
tanto del ámbito del Derecho Privado como del Derecho Público, es el de "orden
público". Don Arturo Alessandri Rodríguez sostenía que es el "conjunto de principios
morales, religiosos, políticos, sociales y económicos sobre los cuales reposa, en un
momento histórico dado, la organización de una sociedad y le permite a ésta
desenvolverse correcta y adecuadamente".

El concepto de orden público económico comienza a esbozarse en nuestro sistema

jurídico recién en la década de los sesenta, al intentarse precisar el contenido del
Derecho Económico (Aimone, Enrique, 1962). En ese contexto se fue estimando que la
"necesaria intervención del Estado" debía justificarse jurídicamente por una base
conceptual, creándose lo que pasó a denominarse el "orden público económico
funcional". Fue asi como nuestra jurisprudencia definió este concepto como "el
conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economía, organizando la
producción y distribución de las riquezas en armonía con los intereses de la sociedad"
(Corte Suprema, 1954).

La doctrina de la década de los sesenta y setenta elaboró definiciones de orden público

económico, sobre la base de una posición ideológica asumida activamente por los
defensores del Estado planificador del desarrollo e intervencionista. Se podria sostener,
entonces, que el concepto se subjetivizó en una corriente de pensamiento económico. En
este sentido, la definición de Aramayo resume esta concepción al señalar que el orden
publico económico es "un complejo de regulaciones legales y reglamentarias mediante
las cuales el Estado preserva el bien económico de la nación".

No puede dejar de considerarse en este orden de ideas el hecho que el concepto en

análisis, al traducirse en una mera herramienta funcional del Estado orientada a facilitar
su intervención, no tenía un sustento jurídico superior e, incluso, implicó la restricción y
vulneración de derechos fundamentales.5

2.2. La noción material

La evolución del orden público económico encuentra un hito que marca su autonomía
conceptual. Este es la dictación de la Constitución Política de la República de 1980, la
que consagra un conjunto de principios económicos elevados al mayor rango jurídico: el
constitucional.

5
Merece citarse los casos de nacionalización de empresas producidas en el gobierno de la Unidad Popular
y el uso de los denominados "resquicios legales".
Esta evolución, sin embargo, no se produjo en forma espontánea. Los hechos acaecidos
en el régimen de la Unidad Popular llevaron a que quienes elaboraron el texto
constitucional se preocuparan de consagrar en dicho código político los principios
fundamentales que se reconocieron a mediados de la década de los setenta y que no eran
sino los que informaban el modelo económico que hoy se conoce como neoliberal. Así
la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución señaló que el orden público
económico está constituido por las "normas fundamentales destinadas a regular la
acción del Estado en la economía y a preservar la iniciativa creadora del hombre para el
desarrollo del país, de modo que ellas conduzcan al bien común".

No obstante la incorporación de los principios económicos del modelo de mercado en la

Carta del ochenta y las discusiones ideológicas que ello pueda significar, parte de la
doctrina destaca el hecho de que los principios se eleven a rango constitucional. Así, el
profesor José Luis Cea Egaña nos entrega una definición de orden público económico
que, en nuestro concepto, es posible de utilizar cualquiera sea el modelo económico al
que adhiera el orden jurídico constitucional y legal en un momento dado, siendo tal vez
éste el aporte más significativo en nuestro medio a la autonomía conceptual del orden
público económico. El profesor Cea lo define como "el conjunto de principios y normas
jurídicas que organizan la economia de un país y facultan a la autoridad para regularla
en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución" (Cea,
José Luis, 1988). La Jurisprudencia se ha hecho parte de esta definición en numerosos
fallos.6

No obstante que el concepto elaborado por el profesor Cea es neutro en cuanto al

contenido del orden público económico, el mismo autor destaca que el que se extrae de
la Carta de 1980 pretende "institucionalizar, con rango de la máxima jerarquía jurídica,
un sistema que asegure a todas las personas el respeto y promoción de los valores de
libre iniciativa y apropiabilidad de bienes, de isonomia o igualdad de oportunidades,
ante la ley y el trato económico, del derecho de propiedad en sus diversas especies sobre
toda clase de bienes y, en general, de la prioridad del sector privado, paralela a la
subsidiariedad estatal, en el marco de la libre competencia en un mercado legalmente
regulado" (Cea, José Luis, 1992).

2.3. Orden público económico constitucional

Con la dictación de la nueva Carta Fundamental se abrió una discusión acerca si el

orden público económico es un concepto constitucional o se encuentra en otros ámbitos
normativos. Sin desatender dicha discusión, podemos afirmarque el Código Político
nacional contiene una serie de preceptos que trasuntan principios del orden público
económico, tales como: la libertad económica, la subsidiariedad del Estado, el derecho
de propiedad y su protección, la no discriminación arbitraria y otros, los que constituyen
una base jurídica a partir de la cual se norma y orienta las actividades económicas. La
existencia de estos principios en forma tan nítida ha llevado a sostener la existencia del
concepto de la "Constitución Económica" (Cea, José Luis, 1988).

En este sentido, se puede señalar que existe coincidencia en el ámbito del Derecho
Constitucional, en cuanto a entender que el orden público económico tiene su
manifestación tangible en las normas del Capítulo III de la Constitución de 1980,
referidas a los derechos y garantías constitucionales; sin embargo, se advierte que va
6
Por ejemplo, en RDJ LXXXI (1984), II parte, sección 5, págs. 71 y 72.
más allá de dicho capítulo, ya que no se agota con aquéllas al incluir limitaciones a la
potestad estatal (Evans de la Cuadra, Enrique, 1986). Incluso, la historia fidedigna del
establecimiento de la Carta Fundamental vigente permite advertir que la Comisión de
Estudios de la Nueva Constitución estimó conveniente que "el nuevo ordenamiento
jurídico debe contemplar normas fundamentales destinadas a regular la acción del
Estado en la economía y a preservar la iniciativa creadpra del hombre para el desarrollo
del país, de modo que ellas conduzcan a la consecución del bien común" (Actas oficial
de la comisión de estudios de la Nueva Constitución).

Una vez aclarado que el orden público económico se desarrolla como principio
transversal de la Carta Fundamental, el punto de discusión se centra, a continuación, en
establecer si aquél se agota o no en dicho código político. Sobre el particular, se ha
entendido en forma casi absoluta que aquél se desarrolla en el ámbito constitucional,
legal y administrativo (Cea, José Luis, 1988), por lo que podríamos sostener que es un
concepto superior que envuelve el ordenamiento jurídico completo de un Estado, sin
perjuicio de que sea en el ámbito constitucional donde se fijan las bases estructurales
que luego desarrollarán las normas legales y reglamentarias. Asi lo ha entendido la
jurisprudencia, al señalar que el orden público económico se da más allá que el ámbito
constitucional, incluso las normas emitidas en ejercicio de la potestad reglamentaria del
Poder Ejecutivo lo integran.7

Otro aspecto que merece análisis es si los principios del orden público económico que
se consagran en la Constitución del ochenta tienen correspondencia y armonía con los
valores de la sociedad -siguiendo el concepto de orden público económico del profesor
Cea-, ya que dicho texto surge en un régimen autoritario y con notorios vicios de
ilegitimidad de origen. La duda que surge es si en la sociedad chilena estaban
internalizados, a la época en que se dictó la Constitución, los principios de
subsidiariedad del Estado, máxima protección al derecho de propiedad, libertad
económica, no discriminación arbitraria, libertad de trabajo, en la forma que los concibe
el texto constitucional. Como respuesta preliminar a dicha interrogante puede plantearse
que, en términos generales, los principios del orden público económico que se
desarrollan en la Constitución Política de 1980, se han ido legitimando en la sociedad,
lo que queda claramente demostrado por la cantidad significativa de recursos de
protección y amparo económico deducidos para resguardar derechos que integran dicho
concepto. Asimismo, ,es posible sostener que el proceso de globalización económica ha
facilitado la aceptación de estos principios y culturalmente, en gran parte, ha permitido
la adopción de ellos por la existencia de un paradigma único en el mundo que responde
a las bases de la economía de mercado. No obstante lo anterior, se advierten ciertas
manifestaciones que discrepan con los principios del orden público económico y que
generalmente se manifiestan en cuestionamientos de grupos de influencia y de presión
en el país. Así, las críticas a los sistemas de salud privada (ISAPRE), al sistema
previsional (AFP) y la oposición a la privatización de empresas del Estado constituyen
evidencias empíricas de que los principios del orden público económico no se reflejan
completamente en la sociedad.

Técnicas del orden público económico

7
Gaceta Jurídica N° 144, año 1992, pág. 74.
Si hemos entendido el orden público económico como un conjunto de principios y
reglas facultativas de la regulación de las actividades económicas por parte de la
autoridad, debemos preguntarnos cómo se manifiesta instrumentalmente dicho concepto
o, dicho de otra forma ¿qué técnicas utiliza el orden público económico? Al respecto la
doctrina es coincidente, en términos generales, en reconocer las siguientes técnicas:

a) La regulación

Como se analizó en el Capítulo Primero, para la teoría económica uno de los roles del
Estado en la economía es establecer el marco legal, siendo reconocida como necesaria
dicha función a fin de permitir el adecuado funcionamiento de la economía. No
obstante, escuelas de corte neoclásico sostienen que la regulación debe ser muy sutil, ya
que no debería interferir y afectar la libertad de los agentes económicos y, por tanto,
evitar ser distorsionadora.

La regulación se advierte en diversos ámbitos normativos: constitucional, legal,

reglamentario y normas que emanan de organismos autónomos. Así, el orden público
económico se encuentra en el artículo 19 N° 24 de la Constitución, en las leyes que
establezcan reglas generales para la restricción de la propiedad basada en su función
social y en los actos administrativos que, cumpliendo con el requisito de especificidad,
hagan efectivas dichas restricciones.

b) El control

Si la técnica principal del orden público económico es la regulación de las actividades

de los agentes, necesariamente se debe contar con otra herramienta que permita
constatar si aquellos están cumpliendo con dicha reglamentación. Surge aquí la técnica
del control, esto es, la función que asumen órganos estatales que fiscalizan a los
diversos agentes económicos.

Cabe precisar que no todos dichos agentes son objeto de control, como, asimismo, no
todos los sectores o actividades económicas se fiscalizan. Es el Estado el que, en una
decisión discrecional, evalúa qué agentes o sectores deben estar bajo control de
cumplimiento de la regulación. Asi, en nuestro sistema jurídico se advierte la existencia
de Superintendencias en áreas como previsión social, bancos, mercado de valores,
ISAPRES, etc.

c) La limitación a la contratación y la autonomía de la voluntad

Si el orden público es un conjunto de principios y reglas jurídicas que permiten normar

la actividad económica, trasuntando los valores de la sociedad, no cabe duda alguna que
aquél puede llegar a significar la utilización de instrumentos que lleguen incluso a
limitar otro principio básico de nuestro ordenamiento jurídico: la libre contratación y la
autonomía de la voluntad.

En efecto, para efectos de alcanzar el cumplimiento de los principios y normas que

configuran el orden público económico, es posible establecer límites a la libertad
contractual y la autonomía de la voluntad. Al respecto, existen numerosos ejemplos que
pueden citarse, como es el caso de la facultad que el D.L. N° 211 confiere al Tribunal de
la Libre Competencia para que deje sin efecto actos o contratos atentatorios a la libre
competencia. Otro ejemplo en este sentido, lo constituyen las normas de la Ley N°
19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, que describe las
cláusulas que no tendrán valor jurídico en los contratos de adhesión o el límite máximo
a cobrar por concepto de gastos de cobranza extrajudicial.

2.5. Evolución del orden público económico

Anteriormente se señaló que los principios y normas que configuran el orden público
económico no sólo se encuentran en la Constitución Política de 1980, sino que en todo
el ordenamiento jurídico,- independiente de la jerarquía de la norma de que se trate. Si
bien las normas constitucionales gozan de primacía respecto de las demás, los principios
en ellas establecidos son amplios y generales y han ido evolucionando en los casi veinte
años de vigencia de la Carta Fundamental. Para poder comprobar este aserto basta
analizar la evolución que ha tenido el principio de la subsidiariedad del Estado,
contenido en los artículos 1o inciso tercero y 19 N° 21 inciso segundo. Dichos preceptos
reconocen a los agentes económicos privados el derecho a desarrollar actividad
empresarial libremente sin más restricciones que la moral, el orden público y la
seguridad nacional. Pues bien, el Estado va a desarrollar sólo aquellas actividades
económicas que los particulares no deseen o no puedan realizar, por lo que actúa en
subsidio de ellos.

Si se compara las actividades que desarrollaba el Estado en la década de los ochenta con
las que lleva a cabo hoy, se advierte una evolución en su rol subsidiario. No sólo las
privatizaciones realizadas en dicha década, sino que la incorporación de los privados en
las concesiones de obras públicas, con cuantiosas inversiones, muestra el rol subsidiario
del Estado en su mayor manifestación. En síntesis, es evidente que el principio de la
subsidiariedad, parte del orden público económico, ha evolucionado sin que ello
signifique la modificación de la norma constitucional.

Otro ejemplo de lo anterior lo constituye la Ley N° 19.496, sobre Protección de los

Derechos de los Consumidores. Dicho texto legal ha venido a restringir la autonomía de
la voluntad en un sistema jurídico en que culturalmente prevalece la fuerza del contrato.
En efecto, la citada ley describe cláusulas que se tendrán por no escritas en un contrato
de adhesión. Lo mismo ocurre con la limitación de los gastos de cobranza. ¿Era posible
concebiren décadas pasadas una restricción tan significativa a la libertad y autonomía
contractual? La respuesta más posible es la negativa, lo que demuestra la evolución que
va teniendo el orden público económico, sin la necesidad de una reforma a las normas
constitucionales pertinentes.

3. EL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO EN SU MANIFESTACIÓN

CONSTITUCIONAL

Según se señaló anteriormente, la doctrina ha sostenido la existencia de una

Constitución Económica (Cea, José Luis, 1988) y que el orden público económico si
bien se manifiesta en todas las jerarquías normativas, es en la Carta Fundamental en
donde tiene sus bases fundamentales. En efecto, la Constitución de 1980 consagra una
serie de principios en sus diversos capítulos y, especialmente, en el capítulo III,
referente a los derechos y deberes constitucionales, que se analizarán a continuación:

3.1. La subsidiariedad del Estado

Si bien explícitamente el principio de la subsidiariedad en materia económica no se
encuentra establecido en ningún artículo de la Constitución Política de 1980, se extrae
del inciso tercero del articulo primero de dicho texto en cuanto señala que "el Estado
reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y
estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios
fines específicos", como también del artículo 19 N° 21 inciso segundo que establece la
regla de que el Estado y sus organismos no podrán desarrollar o participar en
actividades empresariales si no están facultado por una ley de quorum calificado y, en
caso de que tenga dicha autorización, deberá someterse al régimen general que regula
las actividades de los agentes privados, a menos que la misma ley de quorum calificado
le haga aplicable un régimen especial.

De las disposiciones antes aludidas se puede sostener que el Estado les asegura a los
agentes económicos un ámbito en el cual van a desarrollar libremente sus actividades
económicas, por lo que él sólo intervendrá cuando los privados no deseen o no puedan
desarrollarlas o, excepcionalmente, estime que él es el único que podría llevarlas a cabo,
lo que hace que este principio se denomine subsidíariedad, ya que el Estado participa en
subsidio.

El principio de la subsidíariedad del Estado tiene una fundamentación filosófico-

politica, que fue asumida por las autoridades que llegaron al poder después del 11 de
septiembre de 1973. En efecto, no es una casualidad que se haya incluido este principio
en la Carta Fundamental, sino que ello obedece a que el constituyente recogió el
planteamiento formulado en la Declaración de Principios del Gobierno de Chile,
elaborado por la Junta Militar, en el que se señala que "(al Estado) corresponde asumir
directamente sólo aquellas funciones que las sociedades intermedias o particulares no
están en condiciones de cumplir adecuadamente, ya sea porque de suyo desbordan sus
posibilidades (caso de la Defensa Nacional, las labores de Policía o las Relaciones
Exteriores), o porque su importancia para la colectividad no aconseja dejar entregadas a
grupos particulares restringidos (caso de los servicios o empresas estratégicas o
fundamentales para la nación), o porque envuelven una coordinación general que por su
naturaleza corresponde al Estado".

Del análisis de dicha declaración se desprende que ella no hace más que asumir las
posturas liberales clásicas de Smith y los fisiócratas, quienes sostenían que el Estado no
debía intervenir en la economía y, en definitiva, dejar el ámbito más amplio para los
agentes privados, ya que éstos debían desarrollar su capacidad emprendedora y creativa.

Por su parte, la jurisprudencia ha señalado que "el principio de la subisdiariedad del

Estado debe entenderse como aquel que exige a aquél intervenir en la economía para
ayudar a los miembros de la comunidad en el logro del progreso y el desarrollo, lo que
conduce a admitir que le corresponde una función activa en el cumplimiento del
principio de la subsidiariedad, cuando los particulares no han manifestado interés en ella
o, también, cuando son incapaces de llevarla a cabo por el volumen de las inversiones
que se requiere".8

8
Corte Suprema, sentencia del 23 de noviembre de 1995, Caso "Mersa con Subsecretaría de Pesca".
No obstante que el Estado debiese asumir una conducta activa ante la reticencia de los
privados, en la actualidad se advierte un incremento de actividades en que estos últimos
se han incorporado y en las cuales tienen interés de hacerlo, quedando restringido para
aquél sólo contadas actividades de carácter estratégico. Más aún, es el mismo Estado el
que ha decidido que algunas actividades no serán desarrolladas por él, a fin de que los
privados se interesen en ellas, poniéndose muy en boga esta politica en el ámbito de las
concesiones de obras públicas.

3.2. Libertad de trabajo y su protección

El número 16 del artículo 19 de la Constitución Politica de 1980 consagra el principio

de la libertad de trabajo de alta incidencia en el ámbito de la empresa. La citada norma
regula este principio de la siguiente forma:

a) Toda persona es libre de contratarse o no y de elegir el empleador para quien desea

prestar sus servicios. Este principio tiene como contrapartida el que el empleador goza
de libertad de contratación, ya que ninguna autoridad o tercero le podrá imponer
contratar a un trabajador determinado, sino que es libre de hacerlo con respecto a
cualquier persona que cumpla requisitos objetivos y de idoneidad, permitiéndose de ese
modo disponer en forma libre del recurso humano.

b) Se establece la imposibilidad de discriminar en la contratación, sobre la base de

elementos ajenos a la capacidad o idoneidad del trabajador. En efecto, el articulo 19 N°
16 de la Carta Fundamental prohibe cualquier discriminación que no se base en la
capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad
chilena'o limites de edad para determinados casos.

Algunos plantean que este principio no es más que una simple declaración hecha por el
constituyente, ya que s'i se consagra la libertad de contratación entendida en ambos
sentidos, trabajador-empleador, éste es libre de decidir a quién contrata, siendo muy
difícil probar la discriminación.

c) Derecho a la huelga y negociación colectiva.

Eje del enfoque económico es evitar que elementos ajenos al mercado incidan en la
asignación de recursos y en el proceso productivo, por lo que si bien la Constitución en
el artículo 19 N° 16 reconoce los derechos a la negociación colectiva y a la huelga, éstos
se ven muy restringidos en comparación a como se daban en las décadas pasadas. La
actual legislación contenida en los libros III y IV del Código del Trabajo imponen el
principio de la autonomía sindical, siendo la negociación colectiva concebida como un
medio de solución de los conflictos laborales que impide un resentimiento en la
productividad de cada unidad y, a su vez, de la actividad económica en general. Asi ella
está circunscrita a ciertas empresas y ciertas actividades y la huelga como el lock-out
(cierre temporal de la empresa por decisión del empleador) son instancias que van a
operar sólo cuando fracase la negociación.

3.3. Legalidad de los tributos

Este principio, también conocido como "reserva legal", está reglamentado en los
artículos 60 N° 14 y 62 N° 1 de la Constitución Política de la República, y consiste en
que sólo por ley se pueden crear, modificar o extinguir tributos. No cabe duda que este
principio adquiere importancia al constituirse en una garantía para los agentes
económicos, ya que otorga la certeza de que a la autoridad administrativa le está vedado
imponer tributos.

3.4. Equidad tributaria

El Estado tiene múltiples fuentes de ingreso, entre las que destacan los tributos. Estos se
pueden conceptualizar como "las prestaciones en dinero que el Estado, en ejercicio de
su poder de imperio, exige con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de
sus fines" (Zavala, José Luis, 1998).

El articulo 19 N° 20 de la Carta Fundamental acuña el principio de la equidad o justicia

tributaria, máxima manifestación de la función redistributiva del Estado, ya que asegura
a todas las personas la igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la
progresión que fije la ley y la igual repartición de las demás cargas públicas, como,
asimismo, impide la creación o establecimiento de tributos que sean manifiestamente
desproporcionados o injustos. El principio antes aludido implica evitar que los tributos
vayan a producir una inequidad entre las personas afectas a aquéllos, provocando una
mayor incidencia patrimonial a unos sujetos respecto de otros. Para el cumplimiento de
este principio, nuestro sistema tributario utiliza dos instrumentos:

- Tributos con tasa progresiva, que implica que la tasa aumenta conforme aumenta, a su
vez, la base imponible, esto es, siendo mayor la renta es mayor la tasa a aplicar,
quedando un mínimo exento, como ocurre con el impuesto global complementario y el
impuesto único al trabajo dependiente en el D.L. N° 824, Ley de Impuesto a la Renta.

- Créditos o exenciones a determinados contribuyentes, como, por ejemplo, lo es el

tramo exento a contribuyente del impuesto global complementario y único al trabajo
dependiente antes aludidos.

Asimismo, el artículo 19 N° 20 añade que los tributos que se recauden, cualquiera que
sea su naturaleza, ingresarán al patrimonio de la Nación y no podrán estar afectos a un
destino determinado, que es que lo que la doctrina constitucional ha denominado "regla
de no afectación tributaria".

Sin embargo, la Constitución establece las siguientes excepciones:

- La ley autorice tributos que puedan estar afectados a fines propios de la defensa
nacional.

- La ley autorice que los tributos que gravan actividades o bienes que tengan una clara
identificación regional o local puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la misma
ley señale, por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento de obras
de desarrollo.

3.5. Libertad económica

a) Concepto
Se ve consagrado este principio, de tanta importancia en el ámbito del orden público
económico chileno, en el articulo 19 N° 21 de la Constitución Política, norma que
señala en su inciso primero que el Estado asegura a todas las personas el derecho a
desarrollar cualquier actividad económica siempre que no sea contraria a la moral, al
orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulan.

Del tenor de dicho precepto es posible advertir que:

- La libertad económica está reconocida a un rango constitucional, con la implicancia de

que todo el ordenamiento jurídico que surge de la misma Constitución debe sujetarse a
este principio y de que toda autoridad o persona debe respetarlo.

- Se establecen como únicas y excepcionales limitaciones al ejercicio de la libertad

económica el respeto a la moral, el orden público y la seguridad nacional.

- La libertad económica está destinada a desarrollarse respetando las normas legales que
la regulan, lo que implica que aquélla tiene un canal de ejercicio contenido en la ley.

b) Ámbitos de la libertad económica

Sobre el particular cabe señalar que los ámbitos de la libertad económica son:

- Libertad para decidir el tipo de actividad a desarrollar y el mercado en que se va

insertar a competir.

- Libertad para decidir la forma de organización jurídica y económica, incluyendo la de

adaptarse a nuevas condiciones de mercado. En este ámbito, se advierten ciertas
excepciones en que el ordenamiento jurídico limita la libertad, como ocurre en los casos
que se impone obligadamente una forma jurídica a los agentes en ciertos mercados
(como el financiero en que los bancos y sociedades financieras deben ser sociedades
anónimas) o las limitaciones que se impusieron en materia laboral al suministro de
personal a través de la Ley N° 20.123, dando lugar sólo a los servicios transitorios.

No deja de ser relevante, respecto de esta dimensión de la libertad económica el criterio

judicial que se ha asumido cuando el Servicio de Impuestos Internos (SII) ha impuesto
exigencias que no se encuentran en la ley tributaria para autorizar el inicio de
actividades. Así se advierte en sentencia dictada por la Corte Suprema el 6 de octubre de
2004, recurso Rol Nº 4.086-2004.

También se ha fallado que no es posible que organismos que ejercen facultades

fiscalizadoras sin norma legal que los faculte para ello impongan determinadas formas
de organización de la empresa. Así se advierte en fallo de la Corte de Apelaciones de
Santiago del 30 de marzo de 2004, recurso Rol Nº 8.725-2003, al establecerse que “…
el derecho a desarrollar la actividad económica importa la facultad de su titular para
elegir y definir, del modo más conveniente a su interés, la forma de ejecutar su giro
empresarial, libertad que en el presente caso se ve menoscaba al impedírsele -en el
hecho- al recurrente contratar con proveedores o externalizar la prestación de sus
servicios; pues no otro efecto se produce al sancionarlo con una infracción por simular
la contratación de trabajadores, si antes la autoridad fiscalizadora del trabajo ha
reconocido que la recurrente posee una estructura propia y separada de las empresas
prestadoras de servicios y que no se observa una relación de propiedad entre ellas…”.

- Libertad para poner término a la actividad

La libertad económico y de emprendimiento también alcanza en lo que atañe a la

decisión del agente económico en cuanto a poner término a la actividad que desarrolla.

c) Alcance de expresión normas legales que la regulan

Con respecto a la expresión "normas legales que la regulan" que utiliza el articulo 19
N° 21 inciso primero de la Constitución, surge la duda en cuanto a si el constituyente
sólo entendió que a través de la ley en sentido estricto, esto es la que es tramitada en el
Parlamento, se puede regular la actividad económica o también es posible realizarlo a
través de la potestad reglamentaria del Ejecutivo o de la potestad de órganos autónomos
como las municipalidades y el Banco Central. Incluso hay órganos jurisdiccionales sui
generis, como el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que están dotados de
facultades normativas.

La jurisprudencia judicial ha establecido que dicha alocución comprende no sólo los

actos emanados del órgano legislativo, sino que también aquellas ordenanzas,
reglamentaciones y resoluciones de cualquier órgano administrativo del Estado9.

Por su parte, el Tribunal Constitucional estimó en un principio que sólo una ley en
sentido estricto puede regular la actividad económica (principio de legalidad absoluta)10,
pasando posteriormente a un criterio en que la ley fija el marco general o bases,
pudiendo el Ejecutivo a través de la potestad reglamentaria complementar dicha
normativa o ponerla en ejecución (principio de legalidad relativa). En este último caso,
se deben cumplir los requisitos de “determinación” y “especificidad”. El primero exige
que los derechos que puedan ser afectados se señalen, en forma concreta, en la norma
legal; y el segundo requiere que la misma indique, de manera precisa, las medidas
especiales que se puedan adoptar con tal finalidad. Por último, los derechos no podrán
ser afectados en su esencia, ni imponerles condiciones, tributos o requisitos que impidan
su libre ejercicio. Cumplidas que sean dichas exigencias, es posible y lícito que el Poder
Ejecutivo haga uso de su potestad reglamentaria de ejecución, pormenorizando y
particularizando, en los aspectos instrumentales, la norma para hacer así posible el
mandato legal11.

d) Actividad empresarial del Estado

9
Gaceta Jurídica N° 211, enero de 1998.

10
Sentencia del Tribunal Constitucional del 21 de abril de 1992, Rol N°146 en que presentó
requerimiento en contra de D.S. del Ministerio de Obras Públicas N° 357, publicado en el Diario Oficial
de 19 de febrero de 1992, que prohibió la colocación de carteles, avisos de propaganda o cualquiera otra
forma de anuncios comerciales en los caminos públicos.

11
Sentencia del Tribunal Constitucional del 26 de junio de 2001, requerimiento Rol Nº 325
Es evidente que detrás de la norma del artículo 19 N° 21 de la Constitución Política
existe una posición ideológica en virtud de la cual son los privados los que van a
participar en la economía como agentes casi exclusivos y, por tanto, se les debe asegurar
la suficiente libertad y autonomía en su accionar. De esta forma, el Estado se va a
mantener al margen de las actividades reservadas a los particulares, lo que queda de
manifiesto en el artículo 19 N° 21, inciso segundo, norma que en plena concordancia
con el artículo 1o inciso tercero de la misma Carta Fundamental, señala que el Estado y
sus órganos sólo podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas si así
lo permite una ley de quorum calificado.

El determinar si el Estado desarrolla actividades empresariales dependerá esencialmente

de diferenciar si aquél está persiguiendo fines de lucro o si está acometiendo un rol
subsidiario en materia económica, supliendo una necesidad social relativa al progreso o
desarrollo socioeconómico de la comunidad. De esta forma, la jurisprudencia ha
precisado que "la intervención del Estado requerirá una ley de quorum calificado si la
actividad empresarial de que se trata es también objeto del interés privado; en caso
contrario, cuando el Estado o alguno de sus órganos detecta la existencia de una
necesidad pública que le corresponde satisfacer, el órgano respectivo deberá acometerla
en calidad de servicio público, aun cuando la estructura que se cree al efecto pueda
comportar los caracteres de empresa; en tal supuesto, al momento de calificar la
actividad, lo relevante será la actividad de servicio y no la posibilidad de lucrar con ella,
aun cuando fuere posible".12

Por otra parte, se ha discutido acerca de qué significa que el Estado participe en
actividades empresariales, fijando al respecto la jurisprudencia, en el recurso de amparo
económico que se ventiló entre la Asociación Nacional de la Prensa y Metro S.A., un
criterio muy amplio. En efecto, se señaló en el fallo respectivo que la participación del
Estado en un determinado negocio o actividad económica con otra persona, sea natural
o jurídica, no es menester que se haga bajo la forma de un contrato de sociedad, sino
basta que exista lo que se denomina en doctrina "colaboración empresarial", esto es, la
cooperación entre unidades económicas, como sería el caso si una de las partes
contribuye o facilite un bien que haga viable económicamente el negocio.13
También los tribunales han determinado necesario precisar qué se entiende por
"organismos del Estado", conforme reza el artículo 19 N° 21, inciso segundo, de la
Carta Fundamental. Al respecto, en el aludido fallo de la acción de amparo económico
entre Asociación Nacional de la Prensa y Metro S.A., se discutió si dicha empresa,

12
RDJ XCII, segunda parte, sección quinta, pág. 197 (Mersa con Subsecretaría de Pesca).
13
Corte Suprema, sentencia del 31 de enero de 2000. Rol N° 248-2000. En el mismo sentido, la Corte
Suprema en los autos rol 328-99, "Chile Express y otro con Empresa de Correos de Chile", por fallo del
17 de marzo de 1999, acogió amparo económico, señalando que "De acuerdo al articulo 2° del decreto
con fuerza de ley N° 10, en virtud del cual se establece el objeto de la Empresa de Correos de Chile, y a
los Tratados Internacionales suscritos por Chile en la materia, la Empresa de Correos de Chile no está
autorizada para realizar el servicio postal de encomienda expresa y paquetería denominado "Ultracom",
respecto de bultos o paquetes que excedan de 33 kilos de peso y de un porte no mayor de 3 metros, con
una tolerancia de 30 centímetros y su mayor dimensión no debe exceder de 2,00 metros, con una
tolerancia de 10 centímetros, y que tampoco está autorizada para desarrollar actividades relacionadas con
la cobranza de cuentas de consumo, recaudación de pagos por cuenta de terceros, es decir, lo que
actualmente se realiza a través de la denominada "Banca de Personas". De lo contrario, requeriría una ley
de quórum calificado que así lo estableciera".
regulada por la Ley de Sociedades Anónimas y, por lo tanto, dentro del sector privado es
o no un "organismo del Estado". Sobre el particular, el fallo señaló que:

1°) La ley N° 18.772 transformó el servicio público denominado "Dirección General del
Metro" en la sociedad anónima "Empresa de Transportes de Pasajeros Metro S.A.", la
que puede usar el nombre de fantasía "Metro S.A.". Esta ley, de quorum calificado,
autorizó al Estado para desarrollar una actividad empresarial específica, a saber,
"servicio público de transporte de pasajeros, mediante ferrocarriles urbanos y
suburbanos u otros medios eléctricos complementarios y servicios anexos". Dispuso
también que la Corporación de Fomento de la Producción y el Fisco constituyeran la
referida sociedad en proporciones de un 28% y un 72%, respectivamente, y que ésta se
regiria por las normas que regulan las sociedades anónimas abiertas.

2°) Que el hecho de que Metro S.A. se haya organizado como una sociedad anónima y
que la rijan las normas que regulan el funcionamiento de esa clase de personas jurídicas,
no debe llevar a concluir que la mencionada sociedad es una "empresa privada del
Estado", sino que, la ley, al darle a la organización encargada de administrar el
transporte de pasajeros por ferrocarriles eléctricos urbanos el estatuto jurídico de una
sociedad anónima, ha pretendido que sea administrada por un directorio, que es
designado por CORFO y el Fisco, sus únicos accionistas, y que puede realizar todos los
actos jurídicos necesarios, destinados al desarrollo de su giro específico, bajo un
estatuto jurídico de derecho privado, de por sí el más adecuado para intervenir en la
actividad económica, que en el caso de Metro S.A. se circunscribe al transporte de
pasajeros en la forma señalada en su ley orgánica y en sus estatutos.

3º) Que así, parece a esta Corte que Metro S.A. es un órgano estatal que desarrolla su
actividad bajo la forma de una sociedad anónima, por lo que la limitación establecida en
el inciso segundo del N° 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República le
es aplicable plenamente y, por lo mismo, su objeto social, impuesto por una ley de
quorum calificado y no por la voluntad de sus socios como ocurre en la generalidad de
las sociedades, circunscribe a Metro S.A. a desarrollar sólo esa actividad económica
pues, para realizar una distinta, es menester que otra ley, también de quorum calificado,
le permita desarrollarla o participar en ella.14

Del fallo transcrito en sus considerandos más importantes se desprende que el máximo
tribunal estima que una sociedad anónima, regida por el Derecho Privado, es un
organismo del Estado si es controlada por éste.

El artículo 19 N° 21 inciso segundo señala, asimismo, que si el Estado asume funciones

empresariales, sus empresas se someterán a la misma legislación que se aplica a los
agentes económicos privados, salvo que por motivos muy especiales y calificados se
permita un trato especial a sus empresas, quedando ello de manifiesto en la misma ley
de quorum calificado.

3.6. LA NO DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA

Otro de los principios del orden público económico es el del artículo 19 N° 22 de la

Constitución Política de la República, consistente en que el Estado y sus organismos no

14
Corte Suprema, sentencia del 31 de enero de 2000, Rol N° 248-2000.
pueden discriminar en forma arbitraria en favor de una actividad, sector o zona
determinada.

La razón por la que se incluyó este principio se encuentra en la necesidad de consagrar

expresamente, y en forma particular, el principio de la igualdad ante la ley en materia
económica, en atención a que "dicho principio no había sido valorado suficientemente
por los Tribunales de Justicia, en lo relativo a evitar las discriminaciones injustas
causadas por leyes y los actos de autoridad".15

Exige el constituyente que la discriminación sea arbitraria y este último término implica
la ausencia de una razón o fundamento que justifique al Estado gravar o beneficiar a
actividades, sectores o zonas determinadas. Así lo ha entendido la jurisprudencia
constitucional al señalar que por discriminación arbitraria "se ha entendido siempre una
diferencia no razonable o contraria al bien común".16

Para comprender con mayor claridad este principio es necesario efectuar ciertas
precisiones, siendo la primera aquella que consiste en sostene rque la discriminación es
un trato diferenciado que se efectúa para un determinado sujeto o grupo. La segunda,
que ella puede ser positiva o negativa, esto es, con el objeto de favorecerlo o
perjudicarlo y, la tercera, es que la discriminación prohibida por el texto constitucional
es la arbitraria, esto es, carente de toda razón o fundamento.

De lo expuesto precedentemente surge la interrogante en cuanto a si podría el Estado

beneficiar o gravar ciertos sectores, siendo ello una discriminación no arbitraria. A esta
pregunta, la Constitución da una respuesta en el propio articulo 19 N° 22 inciso
segundo, al señalar que sólo en virtud de una ley y siempre que no constituya una
discriminación arbitraria, el Estado podrá establecer beneficios o gravámenes en favor
de un área, sector o zona geográfica determinada. Ejemplo de ello seria el D.F.L. N° 341
que crea las zonas francas.

3.7. El derecho a la propiedad

Se debe comenzar el estudio de este principio preguntándonos si es posible que se inicie

una actividad empresarial sin saber si se está facultado para adquirir los bienes de
capital y los insumos necesarios para el ejercicio de ella. Es evidente que en una
economía en que prima la libertad económica y en la que el mercado es el principal
asignador de los recursos, los agentes económicos deben tener acceso a adquirir todos
los bienes que requieran para desarrollar su actividad productiva, como, asimismo, a los
consumidores no se les puede establecer límites para adquirir los productos en el
mercado.

15
Tribunal Constitucional, fallo del 8 de abril de 1995, Rol N° 28. En el mismo sentido
Corte Suprema, sentencia del 5 de junio de 1986, en Revista Gaceta Jurídica N° 72,
página 22 y en sentencia del 20 de abril de 1994, en Revista Gaceta Jurídica N° 166,
página 61.

16
Tribunal Constitucional, fallo de 6 de diciembre de 1994, Rol N° 203.
Lo esbozado anteriormente constituye uno de los principios del orden público
económico regulado en el articulo 19 N° 23 de la Carta Fundamental, donde se señala
que se asegura a todas las personas la libertad (y el derecho) para adquirir toda clase de
bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que
deban pertenecer a la nación toda. El Estado, en virtud de este principio, no puede
limitar a los agentes económicos privados la adquisición de ninguna clase de bienes,
existiendo, como debe ser lógico, la limitación con relación a los bienes que no están en
el comercio (por ejemplo el aire) o los bienes del Estado (fiscales y nacionales de uso
público).17

Se establece en el inciso final del artículo 19 N° 23 de la Constitución que sólo por

causa de interés nacional y en virtud de una ley de quorum calificado, se podrán
establecer restricciones a la adquisición de determinados bienes por parte de los
particulares. Un ejemplo de ello sería la restricción del D.L. N° 1939 para la adquisición
de inmuebles por nacionales de países limítrofes en ciertas zonas del pais.

3.8. El derecho de propiedad

Se ha sostenido reiteradamente que el sistema económico capitalista tiene como pilares

fundamentales a la libertad económica y el derecho de propiedad. Así lo ha entendido la
Constitución Política de 1980 en su artículo 19 N° 24, en cuanto reconoce a todas las
personas el derecho de propiedad sobre toda clase de bienes corporales e incorporales,
entendidos estos últimos como los derechos. Se asegura la propiedad en todos sus
atributos, esto es, usar, gozar y disponer.

Para nuestro estudio adquiere especial relevancia el artículo 19 N° 24, en los siguientes
aspectos:

a) Facultades y bienes sobre los cuales recae el dominio

Como se señaló, se reconoce y protege la propiedad sobre los bienes corporales y los
derechos, como asimismo en el sentido de que los sujetos que detentan este derecho no
pueden verse privados o afectados en las facultades inherentes al mismo: uso, goce y
disposición.

La protección es muy contundente y ello por el espíritu libertario de la Carta

Fundamental, que parte del supuesto de que si se asegura el derecho a ejercer libremente
la propiedad sobre los medios de producción, se asegura también el desenvolvimiento
creciente de la unidad productiva.

b) Reconocimiento de la función social de la propiedad

Al igual que la Carta de 1925, la Constitución de 1980 viene a establecer como límite al
derecho de propiedad su- función social que comprende cuánto exijan los intereses
generales de la nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pública, y la
17
El Tribunal Constitucional por sentencia de 2 de diciembre de 1996, en los autos Rol
245 y 246 ha precisado que sobre los bienes nacionales de uso público no es posible
constituir propiedad y teniendo las playas de mar esta naturaleza, no pueden ser objeto
de propiedad privada.
conservación del patrimonio ambiental. Adquiere relevancia el hecho de que las
limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad, en virtud de la función social, se
deban establecer por ley al tenor de la norma constitucional en análisis. Sobre el
particular, se han generado criterios dispares en el caso que la autoridad administrativa
mediante decretos restrinja o limite el derecho de propiedad en razón de su función
social, en ejercicio de una ley. Así, las restricciones a la circulación de vehículos con o
sin convertidor catalítico se han establecido en virtud de decretos supremos, fijándose
desde el año 1988 una posición casi permanente por la Corte Suprema consistente en
estimar que dichas medidas obedecen a la función social del derecho de propiedad,
teniendo facultades el Ejecutivo para dictar los decretos supremos por el hecho de que la
ley le ha conferido atribuciones para ello.18

Con respecto a la restricción del dominio basada en la función social del mismo, la
justicia constitucional ha evolucionado desde el principio de la reserva legal absoluta,
en que sólo se puede restringir por ley dicho derecho, a la reserva legal relativa, en que
se entiende que la ley y el reglamento de ejecución, siendo ambos un todo exigen el
cumplimiento, de las exigencias de especificidad y determinación.

En un fallo del año 2001, el Tribunal Constitucional rechazó el requerimiento

presentado por un grupo de senadores en que se le solicitaba que declarara
inconstitucional el decreto supremo N° 20 del Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones, que establecía la restricción a la circulación de vehículos
catalíticos durante los períodos de preemergencia y emergencia ambiental. El Tribunal,
en un fallo sorprendente para muchos (Fermandois, Arturo; Cuevas Farren, Gustavo),
rechazó el requerimiento, destacando que si bien el aludido decreto no cumplía con los
requisitos antes aludidos de especificidad y determinación y, por tanto, siendo
inconstitucional, dicha declararación significaba que se ponía en riesgo otro derecho
más importante que el dominio: el derecho a la vida.

c) Protección del dominio

El inciso tercero del artículo 19 N° 24 establece que nadie puede ser privado de su
propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales
del dominio, sino en virtud de una ley general o especial que autorice la expropiación
por causa de utilidad pública o interés nacional, calificada por el legislador. Esta
disposición excluye terminantemente cualquier otra forma de privación del dominio de
los agentes económicos, tales como las nacionalizaciones, confiscaciones y otras formas
utilizadas en el pasado.

También adquiere relevancia el hecho de que el precepto constitucional señale que el

Estado no podrá tomar posesión del bien expropiado sin haber pagado previamente la
indemnización como, asimismo, que el particular afectado podrá reclamar judicialmente
del monto de la indemnización fijado administrativamente.

18
RDJ LXXXV, segunda parte, sección quinta, página 230. Sobre función social de la
propiedad basada en salubridad pública véase Gaceta Jurídica N° 57, 1985, página 67.
Sobre función social de la propiedad basada en la conservación del patrimonio
ambiental véase Gaceta Jurídica N°-\29, pág. 42
Se debe tener presente que casi todos los cuerpos constitucionales del mundo consagran
la indemnización frente a una expropiación, salvo casos aislados como sucede en ciertas
situaciones previstas en la Constitución de Colombia. (Anzola Gil, Marcela)

d) Dominio de las aguas y minerales

En este caso el Estado, si bien se reserva el dominio o propiedad sobre las aguas y
minerales, es evidente que atendida la concepción subsidiaria que de él se da, dichos
bienes corresponderá explotarlos a los agentes económicos privados, a través del
régimen de concesiones y derechos de aprovechamiento que se regulan en los códigos
de Minería y Aguas, respectivamente.

El artículo 19 N° 25 de la Constitución establece que el Estado es dueño de esos

recursos, pero que los particulares van a explotarlos con ciertos requisitos y exigencias.
No obstante lo anterior, el Estado viene de todas formas a reservarse la explotación de
ciertos minerales que considera estratégicos, como el petróleo y el uranio, atendida la
preservación de la seguridad nacional.

3.9. La seguridad legal

El análisis de los principios constitucionales del orden público económico de la

Constitución Política de 1980 nos permite advertir que se autoriza al Estado en su
potestad reguladora para que a través de una ley limite o restrinja el ejercicio de los
derechos. Sin embargo, en el ejercicio de su rol regulador el Estado no es plenamente
soberano, ya que le está prohibido vulnerar la esencia de los derechos y su libre
ejercicio (Cea, José Luis, 1992). Para ello, primeramente, el artículo 1o señala que la
acción estatal siempre debe realizarse con pleno respeto de los derechos y garantías que
la Constitución establece. Por su parte, el artículo 19 N° 26 asegura que las
disposiciones legales deberán respetar los principios y bases que se consagran en todo el
artículo 19, por lo que es posible asegurar a los agentes económicos que toda la
legislación que emane del Estado deberá respetar las bases del régimen económico antes
estudiadas, bajo sanción de inconstitucionalidad en caso de no respetarse este principio.

4. HIPÓTESIS SOBRE EL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO

Si el orden público económico se ubicó en los preceptos de la Carta de 1980 y se

desarrolla a partir de ella en el ordenamiento jurídico infraconstitucional, adquiere
especial relevancia analizar, a más de 20 años de la entrada en vigencia de la
Constitución, la eficacia jurídica de los principios que lo involucran. Dicho esfuerzo
requiere la dedicación de un equipo investigador que recopile datos y antecedentes
suficientes, en un proceso de alta rigurosidad, quedando para este análisis sólo la misión
de formular las hipótesis acerca del orden público económico chileno.

1a Hipótesis: Las condicionantes económicas actuales exigen que el orden público

económico debe estar consagrado en la Constitución Política.

Esta hipótesis probablemente es la que cualquier estudioso del tema habría formulado
en primer lugar. Se trata de establecer que los principios que integran el orden público
económico deben estar contenidos en la Constitución Política de la República, ello
porque dichos principios adquieren un mayor grado de estabilidad jurídica y facilitan la
inversión interna y extema.

Las condicionantes económicas tales como la existencia de un proceso mundial de

apertura al comercio de bienes y servicios y los flujos de capital, adquieren relevancia
para las economías de la región (Latinoamérica), especialmente el ingreso de divisas
desde los países desarrollados para la ejecución de proyectos de inversión, teniendo
presente que nuestros países tienen escaso ahorro interno.

Junto a la situación antes descrita, el nuevo paradigma que refuerza la iniciativa privada
y hace que el Estado retroceda -fenómeno de tipo global-, sugiere "reglas del juego"
claras en materia de propiedad privada, libertad y trato no discriminatorio.

2a Hipótesis: No sólo la historia fidedigna de la Carta de 1980 es la fuente del orden

público económico, sino que la universalidad de sus principios.

La adopción de un paradigma económico asumido en gran parte del orbe, a lo que se

une el hecho de que algunos de los principios que conforman el orden público
económico constituyen derechos de contenido económico-social, reconocidos en pactos
internacionales, permite sostenerque no sólo la génesis de la Carta de 1980 es la fuente
del concepto en análisis.

En este contexto adquiere especial relevancia recordar los planteamientos de

ilegitimidad de origen de la Constitución de 1980 y que podrían alcanzar, sin duda
alguna, a los principios en análisis. De esta forma, la necesidad de que el orden público
económico exista y se mantenga, proviene de normas legitimadas e introducidas en
nuestro sistema jurídico al adoptarse acuerdos y pactos internacionales que reconocen
los derechos que integran dicho concepto.19

3a Hipótesis. El principio del rol subsidiario del Estado no se ha internalizado por los
agentes económicos y la sociedad chilena.

Anteriormente se esbozó el concepto de Estado subsidiario. La hipótesis que

sustentamos encuentra su fundamento en la existencia de permanentes conflictos
sociales y sectoriales de los últimos años. Así, el régimen privado de salud, el régimen
de pensiones, los servicios básicos de suministro, entre otros, han sido cuestionados,
especialmente porque son sectores en que el Estado antes asumía un carácter
monopolizador de las respectivas prestaciones.

Junto a lo anterior, el rol subsidiario del Estado se enmarca dentro de una definición
político-económica de gasto público que, en su cuantía, dependerá de las condiciones
macroeconómicas de cada momento y en las que tiene una alta incidencia el escenario
internacional. Esta situación lleva a que en muchas oportunidades el Estado carezca de
recursos para prestaciones destinadas a sectores que constituyen una demanda no
solvente como ocurre, por ejemplo, en materia de salud y educación.

19
Basta hacer referencia al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, en vigencia en Chile desde la fecha de su publicación, el 27 de mayo de
1989.
También no puede desconocerse el hecho de que el sector privado solicite subsidios y
aportes monetarios al Estado, cuando se ven amenazados sus mercados o requiere
alcanzar mejores resultados de competitividad.

Junto a lo anterior, se advierte en los últimos meses una cierta judicialización en la

materia, la que se manifiesta específicamente con acciones de protección que pretenden,
a través del resguardo de derechos fundamentales, como el derecho a la vida, que el
Estado asuma su rol subsidiario en el ámbito de la salud, por ejemplo.

4a Hipótesis: Permanentemente surgen conflictos con respecto a la regulación del

ejercicio de la libertad económica.

Esta hipótesis se sustenta en el hecho de que innumerables controversias, especialmente

a partir de la década de los noventa, surgen por el choque de dos intereses: Uno, el de
los agentes económicos privados que desean ejercer sus actividades económicas de la
forma más libre posible y, de preferencia, con mínimas restricciones. Por otra parte, se
manifiesta el interés regulador del Estado en generar reglamentaciones generales y
sectoriales, orientadas a corregir los desequilibrios de mercados imperfectos y
salvaguardar los derechos de los consumidores.

Entre las manifestaciones legislativas sobre el particular cabe destacar la Ley N° 19.496
sobre Derechos de los Consumidores y las regulaciones sectoriales en materia eléctrica
y de telecomunicaciones.

La hipótesis antes señalada destaca la ausencia de una definición colectiva acerca de

qué actividades regular y la profundización de dicha regulación, ya que ésta no es
totalmente cuestionada, e incluso existe consenso casi absoluto respecto de sectores
como el financiero (Ley General de Bancos) y del mercado de capitales (Ley N° 18.450,
sobre Mercado de Valores)

5a Hipótesis: Existe una tendencia de que el derecho de propiedad sobre los medios de
producción ceda ante otros derechos de tipo colectivo y, en definitiva, al bien común.

El derecho de propiedad va cediendo frente a otros derechos esenciales. Asi, por lo

menos, se advierte en los fallos de tribunales ordinarios de justicia, e incluso la justicia
constitucional.20

Esta supremacía de derechos esenciales de "primer orden" por sobre el derecho de

propiedad encuentra su justificación en su función social, quedando aún pendiente
definiciones en cuanto a "la forma" en que se limita intrínsecamente al dominio, esto es,
si se deberá cumplir con la reserva legal absoluta o relativa, conforme lo preceptuado en
el articulo 19 N° 24 de la Carta Fundamental, en cuanto señala que "Sólo la ley puede
establecer...".

20
Un ejemplo de ello lo constituye el fallo del Tribunal Constitucional antes aludido, en
que rechaza el requerimiento presentado en contra del D.S. N° 20 que restringe la
circulación de vehículos con convertidor catalítico en los días de emergencia y
preemergencia ambiental.
6a Hipótesis: Se ha producido una evolución en la forma que se conciben y se aplican
los principios que conforman el orden público económico.

Esta hipótesis tiene su base de sustentación en las anteriores. Si bien no se ha producido

ninguna modificación a las disposiciones constitucionales que consagran los principios
que conforman el orden público económico, se advierte que la forma de concebir dichos
principios y su aplicación ha evolucionado en los 20 años de vigencia de la Carta de
1980. Como ejemplo de lo anterior, es posible advertir una creciente y mayor
participación del sector privado en actividades que el Estado se reservaba para sí, en
modalidades distintas a la privatización, como ha ocurrido con las concesiones viales o
de aeropuertos. En este aspecto, nos encontramos con una evolución del rol subsidiario
del Estado.

En lo que atañe al derecho de propiedad y su función social, los Tribunales Superiores

de Justicia han declarado en reiterados fallos la preeminencia de otros derechos
constitucionales por sobre el dominio, como ocurre con el derecho a la vida y a vivir en
un medio ambiente libre de contaminación, o en el fin último del Estado: el bien común.

La libertad económica se desarrolla, a partir de la década de los noventa, dentro de un

marco regulatorio que reconoce falencias en el mercado. Así, podemos citar la
regulación en materia de protección del consumidor y la judicialización del Derecho de
la Libre Competencia.

Los casos antes expuestos no hacen sino mostrar la evolución sustentada y la hipótesis
que se plantea a continuación.

7a El orden público económico tiene la suficiente flexibilidad para la adopción de

decisiones propias de una política económica estructural correctiva del modelo
económico.

Críticos de la institucionalidad de la Constitución Política de 1980, en especial de los

principios que constituyen el orden público económico, centran su rechazo basándose en
que aquéllos serían claramente rígidos e impedirían una redefinición de política
económica estructural orientada a corregir eventuales desequilibrios e incoherencias en
el modelo económico.

Esta hipótesis, cuyo sustento son las seis hipótesis anteriores, plantea que los principios
que conforman el orden público económico incorporado en la Carta de 1980 son lo
suficientemente flexibles para adoptar decisiones de política económica de tipo
estructural, lo que se ha evidenciado en los 20 años de vigencia de la Constitución, en
que sin ninguna reforma a las disposiciones respectivas, se ha ido asumiendo cada uno
de los principios en una óptica evolutiva y así, como ya se señaló y a via de ejemplo, el
Estado subsidiario del año 2001 no es el mismo del año 1980 y la libertad económica de
los agentes se ha ido encauzando -para bien o para mal-dentro de un marco regulatorio.

5. EL AMPARO ECONÓMICO

Generalidades
La Constitución Política de la República no sólo consagra y reconoce los derechos
constitucionales que constituyen lo que la doctrina ha denominado "orden público
económico", sino que además establece un medio de resguardo de dichos principios.
Así, el artículo 20 de la Carta Fundamental concibe el recurso de protección
constitucional, el que sí bien no es un arbitrio exclusivo de los principios del orden
público económico chileno, protege la libertad de trabajo (en lo tocante a la libre
contratación), la libertad económica, la no discriminación arbitraria, el derecho a la
propiedad y el derecho de propiedad.

No obstante, junto al recurso de protección ha surgido, a partir del año 1990 y en el

ámbito legal, otro arbitrio que protege exclusivamente la libertad económica,
denominado recurso de amparo económico. En efecto, la ley N° 18.971, publicada con
fecha 10 de marzo de 1990, en su artículo único señala que cualquier persona podrá
denunciar las infracciones al artículo 19 número 21 de la Constitución Política de la
República, sin efectuar mayores precisiones en cuanto a qué conductas constituirían
dicha infracción, por lo que debe entenderse este medio de resguardo en un sentido
amplio.

La fecha en que se publica la citada ley, 10 de marzo de 1990, llevó a que originalmente
se postulara que la intención del legislador de la época fue establecer, propiamente tal,
una acción que pudieran deducir los particulares, cuando el Estado y sus organismos
vulneraran la limitante del artículo 19 N° 21 inciso segundo, esto es, desarrollar o
participar en actividades empresariales sin contar con una ley de quorum calificado que
asi lo autorice.

5.2. Causal

El articulo único de la ley N° 18.971 señala que este arbitrio procederá cuando exista
una infracción al articulo 19 N° 21 de la Constitución Política del Estado. El concepto
"infracción" supone un acto de autoridad o de un particular' que vulnera el derecho
constitucional antes aludido, sin que la norma de la ley especifique de qué forma lo
hace.

Sin embargo, ha sido la Jurisprudencia la que ha efectuado precisiones acerca de la

procedencia de la acción de amparo económico. Así se ha señalado que no procede el
amparo económico por acto de omisión. En efecto, en sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago del 21 de diciembre de 2000, confirmada por la Corte Suprema
el 6 de marzo de 2001, autos Rol N° 588-01, se expresa que "cuando el legislador ha
querido otorgar acciones para resguardar a los administrados frente a omisiones ilegales,
lo ha hecho expresamente, como ocurre en los casos del articulo 20 de la Constitución y
140 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades. No es ésta la situación de la
especie, toda vez que la hipótesis protegida se circunscribe a la infracción a la norma
contenida en el art. 19 N° 21 de la Carta Fundamental, que, por no incluir expresamente
la situación omisiva, debe entenderse que la excluye, en términos que el recurso de
amparo económico sólo sería admisible respecto de la vulneración de esa garantía
constitucional por acciones ilegales del órgano correspondiente, mas no por simple
omisión".

No compartimos dicho criterio jurisprudencial, ya que si la ley N° 19.871 hace posible

la acción de amparo económico respecto de una infracción, no existe ningún argumento
que permita sostener que el legislador lo reservó exclusivamente para las acciones,
excluyendo las omisiones. En efecto, si se trata de una infracción, no debe desconocerse
que en el ámbito general del Derecho éstas se pueden dar por ambas vias. ¿Por qué
razón la acción de amparo económico debe ser sólo por vía de acción? Nos parece que
el argumento de la interpretación restrictiva en materia infraccional y a base de la
voluntad expresa del legislador no es suficiente, más aún que aquél no ha hecho
distinción alguna.

En otro ámbito es frecuente ver en el foro que los libelos en que se deduce el amparo
económico aluden a una conducta ilegal o arbitraria, esto es, se deduce con los mismos
presupuestos del recurso de protección, situación que ha sido rechazada por los
tribunales. Así, se ha resuelto que "en el amparo económico no se revisa la legalidad o
arbitrariedad de un proceder, sino la violación de la garantía del N° 21 del artículo 19 de
la Constitución", por lo que se está en presencia de un arbitrio más amplio en cuanto a
sus presupuestos que el recurso de protección.21

También la jurisprudencia ha precisado, con respecto a la procedencia de la acción de

amparo económico, que ella no procede cuando se trata de litigio entre socios, ya que
allí opera el procedimiento arbitral 22 y que no es idóneo para impugnar resoluciones
judiciales y que no es la vía para revisar actos de la Administración dentro del ámbito de
sus atribuciones.23

5.3. Tribunal competente

Será competente la Corte de Apelaciones respectiva, entendiéndose por tal a aquélla en

que se produce la infracción a la libertad económica del artículo 19 N° 21 de la Carta
Fundamental. El texto de la ley N° 18.971 señala que el actor no necesita interés actual
en los hechos denunciados, lo que ha llevado a sostener que en este caso se está en
presencia de acción popular, ya que no es necesario que la acción la interponga el
afectado o alguien a su nombre o un tercero que deba demostrar interés.
5.4. Procedimiento

Según el articulo único de la citada ley, se seguirá el procedimiento establecido para el

recurso de amparo, sin ningún tipo de formalidad, debiendo deducirse la acción dentro
de un plazo de seis meses contados desde que se hubiere producido la infracción. El
tribunal deberá investigar la infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos
hasta el fallo respectivo.

En contra de la sentencia definitiva procederá el recurso de apelación en un plazo de

cinco días para ante la Corte Suprema, y, en caso de no deducirse apelación, deberá
dicha sentencia elevarse en consulta al máximo tribunal.

5.5. Evolución jurisprudencial

21
Corte Suprema, sentencia de 12 de noviembre de 2001, Rol 3.900-01, en La Semana Jurídica N° 56.

22
Corte de Apelaciones de San Miguel, sentencia de 15 de noviembre de 2001, Rol 176-01, aprobada por
la Corte Suprema el 29 del mismo mes, en La Semana Jurídica N° 58.
23
Corte de Apelaciones de San Miguel, sentencia de 8 de noviembre de 2001, Rol 239-00, confirmada por
la Corte Suprema el 28 de noviembre del mismo mes, en La Semana Jurídica N" 58.
Al efectuar un seguimiento a las acciones de amparo económico deducidas ante los
tribunales superiores de justicia desde el año 1990 a la fecha, es posible advertir las
siguientes etapas y criterios de interpretación:

a) Primera etapa

Interpretación restrictiva del amparo económico como medio de resguardo del artículo
19 N° 21 inciso segundo, 1990-1995.

En esta primera etapa, los fallos aclaran la procedencia del amparo económico sólo
respecto de la infracción a la limitante del Estado para desarrollar o participar en
actividades empresariales del artículo 19 N° 21 de la Carta Fundamental. En este
sentido se sostuvo que en el caso que se denuncia una infracción al ejercicio de la
libertad económica (articulo 19 N° 21 inciso primero) "no cabe duda que el medio legal
de defensa que corresponde es el recurso de protección ... y no el especial creado por la
ley N° 18.971. En efecto, carecería de sentido que, para una situación tan concreta de
interés personal comprometido como seria el que plantea el recurrente, existiera lo que
podría calificarse de acción popular. Tampoco seria racional que, si el afectado
personalmente puede recurrirde protección sólo dentro del plazo de quince días, un
tercero sin interés actual disponga de un plazo de seis meses" 24. En otro fallo se señaló
que "se concluye, por tanto, que esta acción de amparo económico está orientada a
regular la actividad empresarial del Estado en los casos en que no existe ley de quorum
calificado como ocurre en la especie".25

b) Segunda etapa

Interpretación amplia del amparo económico como medio de resguardo de ambos

incisos del articulo 19 N° 21, 1995-2001.

Ya en 1992 existe un fallo en que la Corte de Apelaciones de Santiago comenzó a

extender el ámbito del amparo económico. Así se resolvió que "del tenor literal (del
artículo único de la ley N° 18.971) aparece que el recurso en examen (acción de amparo
económico) ampara la garantía constitucional antes aludida, estableciendo una acción
popular para denunciar las infracciones a dicho articulo 19 N° 21 de la Constitución
Política y, por lo tanto, aquellas conductas que entraben o conculquen el derecho a
desarrollar cualquier actividad económica dentro del marco en que dicho derecho se
encuentra garantido, como también el desarrollo de una actividad económica que no se
encuadre en el orden moral público o de seguridad nacional; o bien, la infracción de la
normativa legal que regula el desarrollo de una actividad económica".26

Sin embargo, es a partir de 1995, en que numerosos fallos contestes sientan el criterio
de que el amparo económico procede respecto de una infracción al artículo 19 N° 21 en
24
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia del 17 de abril de 1991, amparo
económico Rol N° 785-91, Gaceta Jurídica N° 130, abril de 1993, páginas 41-43).
25
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia del 6 de mayo de 1992, amparo
económico Rol 738-92. Gacefa Jurídica N° 143, mayo de 1992, páginas 63-66.

Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia del 15 de junio de 1992, Rol 2.762-91.

26

Gaceta Jurídica N° 144, 1992, páginas 74 y siguientes.

sus ambos incisos. Así se señaló que "de la lectura de la disposición antes indicada
(artículo único de la ley N° 18.971) es posible concluir que se trata de una acción
jurisdiccional de carácter conservador, especial y popular, en que el actor no necesita
tener interés actual en el recurso, creado con el objeto de cautelar la garantía
constitucional de la libertad económica que consagra el artículo 19 de la Constitución en
ambos incisos de su número 21... Del tenor literal claramente manifestado en el texto de
la ley N° 18.971, aparece que el recurso ampara la garantía constitucional estableciendo
acción popular para denunciar todas las infracciones a dicha norma constitucional
completa, que no hace distinciones entre sus dos incisos".27

Esta tendencia se mantiene hasta la fecha. Incluso las Cortes de Apelaciones que
conocen de las acciones de amparo económico desechan las alegaciones que efectúan
los recurridos, señalando que este arbitrio procede sólo respecto del artículo 19 N° 21
inciso segundo.

La doctrina plantea la conveniencia de la interpretación amplia del artículo único de la

ley N° 18.971. Así se ha señalado que es imprescindible (la interpretación amplia de
aplicación del amparo económico), toda vez que la libertad, y concretamente la libertad
económica, que se traduce en la libre iniciativa de los particulares, en la igualdad ante la
ley y en el trato que a éstos les debe ser otorgado, si bien son principios que hoy en día
todo el mundo reconoce como uno de los pilares, no sólo de nuestra economía, sino que
para un adecuado y equitativo desarrollo de la sociedad en su conjunto, no siempre son
debidamente respetados, fundamentalmente por el Estado sino también por los
particulares, como se aprecia claramente dia a día en la realidad de los hechos (Ureta,
Ismael y Riesco, Ricardo, 2001).

c) Tercera etapa

Acción de amparo económico concebida sólo como declarativa.

La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, aprobada por la Corte Suprema,

del 25 de septiembre de 2001, cuyo criterio ha ido ganando terreno en la jurisprudencia
nacional, ha señalado que "ha de concluirse que la norma única de la ley N° 18.971 se
refiere a la constatación de una infracción a cualquiera de los incisos del precepto
constitucional al que alude: a la libertad de los particulares de ejercer actividades
económicas o a la prohibición de que el Estado desarrolle alguna no autorizada
legalmente".

Agrega la sentencia que "sólo si se comprueba la infracción, el fallo deberá así

declararlo, sin que el Tribunal quede en situación de adoptar alguna medida al respecto,
puesto que la aludida ley no lo autoriza, y conforme a lo dispuesto en el artículo 7° de la
Constitución Política de la República, ninguna magistratura puede atribuirse otra
autoridad o derechos que los que expresamente se le hayan conferido, siendo nulos los
actos que así se realicen".

27
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia del 26 de enero de 1994, Rol 3.899-
94,Gacefa Jurídica N° 177, marzo de 1995, páginas 20 a 25; en el mismo sentido, Corte
de Apelaciones de Santiago, sentencia del 25 de mayo de 1996, Gaceta Jurídica N° 192,
julio de 1998, páginas 29 a 36; Gaceta Jurídica N° 211, enero de 1998, pág. 32.
Añade, finalmente, que "de lo anterior se sigue que la sentencia definitiva en este tipo
de asuntos es meramente declarativa y ha de limitarse a señalar cuál es la infracción y el
modo como se ha cometido".

d) Cuarta etapa

Acción de amparo económico sólo procede respecto del inciso segundo artículo 19 N°
21 de la Constitución Política y es declarativo

La Tercera Sala fijó un nuevo criterio de mayoría de los ministros Pierry, Carreño y
Oyarzún a partir de abril de 2009, (causa Rol 501-2009, sentencia del 1° de abril de
2009), de los ministros Oyarzún, Carreño, Pierry y el abogado integrante Guillermo
Ruiz Pulido (causa Rol 1188-2009, sentencia del 16 de abril de 2009); de los ministros
Carreño, Oyarzún y del abogado integrante Gorziglia (causa Rol 1655-2009, sentencia
del 7 de mayo de 2009), consistente en que la acción sólo procede respecto de la
vulneración por parte del Estado y sus organismos de la limitación para desarrollar o
participar en actividades empresariales sin ley de quórum calificado que así lo autorice
y no respecto de la garantía del inciso primero del artículo 19 N° 21, esto es la libertad
económico o de emprendimiento.

La ministra Sonia Araneda, quien integra la Tercera Sala, en ambos fallos ha mantenido
la posición que había fijado la Sala, consistente en que el amparo económico procede
respecto de ambos incisos y que sólo es declarativo.

Finalmente, el ministro Haroldo Brito, en su voto de prevención, fija su posición de que

el amparo económico procede respecto de ambos incisos del artículo 19 N° 21 de la
Carta Fundamental y, además, no tiene un carácter simplemente declarativo sino que
cautelar.

5.6. Naturaleza jurídica y compatibilidad con el recurso de protección

Cabe tener presente que la nueva jurisprudencia de la Tercera Sala, consistente en que el
amparo económico sólo procede respecto del inciso segundo del artículo 19 N° 21, esto
es para el caso que el Estado y sus organismos desarrolle o participe en una actividad
empresarial sin ley de quórum calificado que lo autorice.

5.7. Diferencias con el recurso de protección

No sólo para efectos pedagógicos es necesario comparar el recurso de protección con la

acción de amparo económico, sino que para fines prácticos que permiten poder decidir
qué acción se deduce en uno u otro caso.

a) En cuanto a los derechos protegidos

El recurso de protección resguarda una serie de derechos constitucionales que están

descritos en el artículo 20 de la Carta Fundamental. La acción de amparo económico,
por su parte, sólo resguarda el derecho a la libertad económica del artículo 19 N° 21.

b) En cuanto a las causales para su interposición

Tratándose del recurso de protección, éste procederá cuando exista un acto u omisión
ilegal o arbitraria que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de los derechos
constitucionales descritos en el artículo 20 de la Carta Fundamental. Tratándose del
amparo económico se debe hablar de una infracción, que la jurisprudencia vigente
sostiene que procede respecto de una infracción al artículo 19 N° 21, inciso segundo, de
la Constitución Política de la República, esto es para el caso que el Estado y sus
organismos desarrolle o participe en una actividad empresarial sin ley de quórum
calificado que lo autorice.

c) En cuanto a los plazos para su interposición

El recurso de protección se debe deducir en un plazo de 15 días desde que cesó el acto
ilegal o arbitrario que amenaza, priva o perturba el derecho constitucional amagado. En
el caso del amparo económico, el plazo es de 6 meses contados desde que se produjo la
infracción al articulo 19 N° 21.

d) En cuanto a los titulares de la acción

El recurso de protección puede deducirse por el afectado o cualquier persona a su

nombre. El amparo económico, en cambio, se puede deducir por cualquier persona, ya
que lo que se concede por el artículo único de la ley N° 18.971 es una acción popular.

e) En cuanto a la revisión de la sentencia definitiva

En el recurso de protección una vez dictada la sentencia definitiva, podrá ésta ser
revisada por la Corte Suprema por la vía de la apelación. En el caso del amparo
económico no sólo existe el derecho para apelar, sino que la causa se eleva en consulta a
la Corte Suprema.
CAPÍTULO TERCERO EL MERCADO DE CAPITALES

1. CONCEPTO

Debemos partir por señalar que la noción que se tiene del mercado de capitales es
bastante ambigua. Sin embargo, y tratando de aproximarnos a él, podemos señalar que
es aquél en que se coordinan la oferta y la demanda de capital financiero en sus más
variadas formas. Lo anterior implica la existencia de demanda y oferta de dicho capital,
esto es, dinero y valores o activos financieros, surgiendo intermediarios especializados,
regulados y controlados.

El mercado de capitales, atendiendo a los agentes que en él participan y su rol y las

formas que asume el capital, es posible clasificarlo en mercado financiero y mercado de
valores

El mercado financiero es aquél donde existen oferentes y demandantes de dinero,

asignándose dicho recurso por los intermediarios bancos e instituciones financieras. Se
debe hacer la salvedad de que actualmente los bancos e instituciones financieras no sólo
asumen el papel de intermediarios en el traslado de recursos monetarios, sino que,
además, desarrollan otras operaciones que la Ley General de Bancos les ha ido
progresivamente autorizando, como, por ejemplo, la de administrador de bienes de
terceros, realizar operaciones de cambios internacionales, la intermediación de valores y
otras.
El mercado de valores, por su parte, es aquél en el que se ofrece y demanda todo tipo de
valores mobiliarios, y la función principal que tiene es lograr que los oferentes de
valores logren captar dichos recursos y, a su vez, permitir que los inversionistas tengan
un amplio y variado portafolio de inversiones. En este mercado, los intermediarios son
los corredores de bolsa y los agentes de valores.

2. FUNCIONES QUE ASUME EL MERCADO DE CAPITALES

Es posible advertir que el mercado de capitales asume las siguientes funciones: i

2.1. Hace posible el ahorro

El ahorro no siempre es voluntariamente asumido por los agentes económicos, sino que
existen casos en que por disposición de la ley se les impone, como ocurre en Chile con
el sistema previsional del D.L. N° 3.500. Desde la época de Keynes se han esbozado los
factores que hacen propender al ahorro, donde se distinguen:

a) La seguridad

En cuanto a la seguridad, debemos señalar que las instituciones que actúan como
intermediarios deben ser confiables (bancos, sociedades financieras, corredores de
bolsa) como, asimismo, se deben utilizar diversos instrumentos para evitar los riesgos o
abordarlos en forma inmediata, siendo un ejemplo de ello la garantía estatal a los
depósitos bancarios y los requisitos que se exigen a los corredores de bolsa y agentes de
valores para desarrollar dicha actividad.

b) La expectativa de ganancia

En cuanto a la expectativa de ganancia, se hace necesario asegurar la reajustabilidad del

ahorro y una tasa de interés real. A partir de la Ley N° 18.010, sobre Operaciones de
Crédito en Dinero, se han creado condiciones que hacen más atractivo el ahorro a largo
plazo. En el caso del mercado de valores, la expectativa de ganancia dependerá
esencialmente de que los valores mobiliarios y activos financieros que se transan
alcancen una rentabilidad en el mercado y no sufran variaciones bruscas, para lo cual se
han creado los futuros y opciones.

c) Disponibilidad de los recursos

En cuanto a la disponibilidad de los recursos ahorrados, es necesario precisar que los

ahorrantes deben tener la posibilidad de acceder y disponer de ellos libremente, sin
mayores restricciones o límites de giros, sucediendo lo mismo con relación a los valores
de oferta pública.

d) Liquidez

Consiste en la posibilidad de convertir los depósitos y valores o activos financieros,

según se trate del mercado financiero o el mercado de valores, en dinero en efectivo en
el menor tiempo posible, lo que puede hacer o no atractivo ingresar al mercado
respectivo.
e) Tributación

La tributación constituye un elemento decisivo para el que desee ahorrar o invertir, ya

que la tasa de interés que se percibe es la que resulta después de aplicar el impuesto que
grava la rentabilidad de los capitales mobiliarios. Un régimen de exención tributaria a
los ahorros los hace atractivos, ya que el ahorrante sabrá claramente que no deberá
asumir el pago de una tasa impositiva porcentual sobre los intereses o rentabilidades de
sus activos financieros. Asi, la Ley de Impuesto a la Renta contiene exenciones en el
articulo 39 y un incentivo al ahorro e inversión en determinados títulos en el articulo 57
bis letra a).

2.2. Otra función del mercado de capitales es permitir distinguir unidades económicas
con déficit y unidades económicas con superávit

El dinero e instrumentos que lo representan va desde los agentes económicos que

disponen de ellos hacia los que lo necesitan, a través de los intermediarios
especializados. Así, por ejemplo, si una empresa tiene utilidades y ellas se depositan en
un banco o se invierten en un fondo de inversión, dichos recursos son colocados por el
banco a un tercero o invertidos por el fondo en determinados proyectos.

2.3. Tiende al surgimiento de intermediarios que asumen cada vez una función más
especializada en la materia

Es un mercado y al existir competitividad, los agentes deben alcanzar una eficiencia

suficiente para tener una mayor participación en el mercado.

2.4. Asigna eficientemente los recursos

Al señalarse que es una asignación eficiente se está aludiendo a que el capital financiero
se coloca respecto de aquellas actividades económicas rentables y no aquellas que
presentan altos riesgos de incumplimiento.28

3. MERCADO FINANCIERO

3.1. Concepto y regulación

Es aquel en que confluyen los oferentes y demandantes de dinero y que se estructura

formalmente a través de intermediarios, que en forma casi exclusiva son los bancos y
sociedades financieras. Sin duda, el mercado financiero es aquel donde hay una
participación más numerosa de sujetos: muchos oferentes de dinero, intermediarios
especializados y muchos demandantes de dinero. Lo anterior no implica, no obstante,
que sea el mercado donde más recursos financieros se transan, ya que atendida la
naturaleza de los instrumentos financieros involucrados en el mercado de valores, es en
este último donde se vislumbra una mayor cantidad de recursos financieros que son
objeto de operaciones diariamente.

28
La existencia de financiamiento para proyectos que tienen alto índice de riesgo por parte de agentes del
Mercado de Capitales es uno de los principios que se contienen en la reforma en estudio a dicho mercado.
El mercado financiero actualmente se encuentra regulado por el D.F.L. N° 3 de 1998,
que contiene el Texto Refundido, Sistematizado y Coordinado de la Ley General de
Bancos. El citado texto legal deroga el antiguo D.F.L. N° 252, que sufrió serias
modificaciones por la ley N° 19.528 del año 1997, incorporándose en el actual D.F.L.
N° 3 no sólo el marco regulatorio de la actividad financiera, sino que además la
estructura y atribuciones de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras,
materia que antes estaba tratada en el D.L. N° 1.097.

La última reforma al D.F.L. N° 3 es la que se contiene en la Ley N° 20.190.

3.2. CARACTERÍSTICAS DE LA ACTIVIDAD FINANCIERA

La actividad financiera tiene las siguientes características:

3.2.1. Es una actividad orientada por el Estado y, consecuencialmente, es una actividad

en que la libertad de las instituciones que en ella operan aparece limitada en función del
interés colectivo

Esto se manifiesta en el hecho de que el Banco Central dispone de instrumentos de

política monetaria, crediticia y cambiaría, en virtud de los cuales se le podrán imponer
determinadas conductas a los agentes financieros. De esta manera, el ente emiso rpuede
orientarla actividad financiera através de diversos instrumentos, como las tasas de
encaje, las tasas de interés, los open market y otros.

3.2.2. En cuanto a restringir el acceso a desarrollar la actividad propiamente tal

No es una actividad libre que se desarrolle por cualquier sujeto de derecho, sino que se
debe cumplir con ciertos requisitos legales y una autorización previa de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. De esta manera, única y
exclusivamente los entes estructurados conforme a la Ley General de Bancos podrán
tener como giro exclusivo la actividad bancaria, y quienes intenten desarrollarla sin
cumplir con las exigencias establecidas incurrirán en una conducta que el legislador ha
elevado a la categoría de delito.

3.2.3. Es una actividad regulada en todos sus extremos

La Ley General de Bancos, D.F.L. N° 3 de 1998, regula la actividad financiera en todos

sus aspectos, complementándose con las normas que emanan del Banco Central de
conformidad a su ley orgánica y las disposiciones que dicta la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras. De esta manera, se advierte que la regulación de los
bancos va desde la forma de constituirse hasta su funcionamiento y administración.

No deja de ser relevante la normativa que emana de la Superintendencia contenida en lo

que se ha denominad Recopilación Actualizada de Normas (RAN).

3.2.4. Actividad controlada

Toda la actividad financiera está sujeta a control de parte de un órgano del Estado,
siendo en nuestro país la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras el
órgano llamado a ejercer esta función de fiscalización sobre los intermediarios
financieros. Cabe destacar que las facultades de la Superintendencia se han extendido,
ya que la ley que la regula establece un catálogo bastante amplio de atribuciones
fiscalizadoras, que van desde las visitas e inspecciones hasta la obligación de informar
en forma regular cada vez que ella lo requiera. Incluso, la última reforma, la de la ley
N° 19.528, facultó a la Superintendencia para calificar a las instituciones bajo su control
con respecto a su gestión y solvencia.

3.2.5. Es una actividad de interés público

La actividad financiera tiene un carácter público, ya que compromete el funcionamiento

y las expectativas de crecimiento de la economía, por lo que no mira sólo el interés de
los agentes económicos involucrados en el sector. De esta forma, el Banco Central,
frente a situaciones de emergencia, podrá otorgar créditos a los bancos comerciales por
no más de 90 días si están en dificultades financieras o en estado de incapacidad de
pago. La intervención del Banco Central, en este caso, no es sólo con el objeto de
favorecer al banco, sino que evitar que el sistema financiero sufra una pérdida de
credibilidad.

3.3. Evolución de la regulación de la actividad financiera en Chile

La actividad financiera en Chile ha tenido una evolución que muestra las reacciones del
legislador frente a las sucesivas crisis que han afectado a la banca, dictándose normas
destinadas a evitarque se presenten situaciones que llevaron a que ellas se produjeran y,
en definitiva, constituir en la actualidad un marco regulatorio eficiente y moderno. En
efecto, la banca en Chile estuvo regulada desde la década de los treinta por el D.F.L. N°
252, denominado Ley General de Bancos, texto que se mantuvo vigente por casi setenta
años, sufriendo modificaciones que fueron fiel reflejo de los cambios de la política
económica que se adoptaba con respecto al sector.

Hasta el año 1976, el sector financiero se caracterizó por una regulación que impedía su
endeudamiento con la banca del exterior por sobre ciertos porcentajes del capital y
carecía de restricciones para que los propietarios de los bancos pudieran desviar
recursos captados por ellos a empresas relacionadas y financiar a tasas preferenciales y
en plazos mayores sus proyectos. Precisamente, se reformó la Ley General de Bancos y
se eliminaron los límites a la contratación de créditos con el exterior, situación que llevó
a un sobreendeudamiento de la banca chilena con los bancos extranjeros, lo que a fines
de la década de los setenta se hizo incontrolable, especialmente por el flujo de créditos
que se desviaron hasta Latinoamérica por las tasas negativas en Europa y los Estados
Unidos.

El triple shock externo del año 1982 (caída en los precios del cobre, alza de tasas de
interés en los países desarrollados y la crisis de la deuda) significó una incapacidad de
los bancos chilenos para pagar sus deudas con la banca internacional y, por tanto, una
cesación de nuevas líneas de crédito. Esta situación obligó al Estado a asumir como
garante los pasivos de los bancos nacionales, surgiendo así la conocida "deuda
subordinada", que las instituciones financieras deberían pagar en algún momento.

La experiencia vivida llevó a las autoridades a adoptar una profunda reforma a la

regulación del mercado financiero en 1986. En efecto, se establecieron normas que
restringen al otorgamiento de créditos a personas naturales y jurídicas vinculados a los
propietarios de los bancos; se establecieron límites a los bancos en cuanto a sus
colocaciones, se impuso un sistema de clasificación de los bancos conforme su cartera y
recuperabilidad de los créditos y se dotó de mayores facultades de fiscalización a la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (Vergara, 1996).

Esta reforma permitió que el mercado se saneara definitivamente, quedando sólo

pendiente la "deuda subordinada", que recién en la década de los noventa se definió en
cuanto a los plazos para pagarla. A pesar de los positivos efectos de la reforma de 1986
al mercado financiero, a comienzos de la década de los noventa se comenzó a discutir
dos aspectos fundamentales que era necesario abordar: El primero de ellos se vincula
con el fenómeno de la globalización económica, que tiene su manifestación más
significativa en el flujo de capitales por el mundo, por lo que la actividad financiera se
internacionalizó y los bancos chilenos quedaban excluidos de poder participar en el
mercado externo, ya sea como bancos propiamente tales o prestando servicios
financieros. El segundo aspecto se centró en la necesidad de ampliar el giro bancario a
actividades que de hecho se hacían fundamentales para los bancos.

Los planteamientos antes aludidos fueron recogidos por la autoridad y en el año 1997 se
dictó la ley N° 19.528, texto que significó una reforma del D.F.L N° 252 -Ley General
de Bancos- y del D.L. N° 1.097 que regulaba la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras. La reforma permite a los bancos, cumpliendo ciertos
requisitos, constituir o efectuar aportes para constituir bancos en el exterior, e incluso
desarrollar negocios tales como agentes financieros, fondos de inversión, fondos
mutuos, etc. Asimismo, se facilita a los bancos desarrollar otras actividades anexas al
giro principal, tales como el transporte de valores, la adquisición de bienes para darlos
en leasing, fondos mutuos, de inversión, agentes financieros, corredores de valores,
entre otros.

La reforma también establece requisitos y procedimientos distintos para la constitución

de un banco con capitales extranjeros en Chile, requiriéndose información
proporcionada por órganos contralores del pais de los inversionistas.

Finalmente, la ley N° 19.528 le confiere a la Superintendencia de Bancos e Instituciones

Financieras una herramienta fundamental para la eficiencia y transparencia del mercado,
consistente en categorizar a los bancos en cinco categorias sobre gestión y solvencia.

En el año 1998 se advirtió la necesidad de coordinar, sistematizar y refundir en un solo

texto las normas que regulan el mercado financiero, para lo cual se dictó por el
Presidente de la República, previa delegación de facultades del Congreso, el D.F.L. N°
3, texto coordinado, sistematizado y refundido de la Ley General de Bancos.

3.4. Naturaleza mercantil de la actividad financiera

El Código de Comercio, en su artículo 3° N° 11, enumera como acto mercantil a las

operaciones de banco, por lo cual no existiría problema alguno para entender que dichos
bancos están dentro del concepto de comerciantes en el sentido amplio que señala el
citado texto legal. La duda surge con respecto a las sociedades financieras, ya que el
precepto antes citado sólo se refiere a los bancos.

Sobre el particular, debemos absolver esta interrogante señalando que las financieras se
someten al mismo régimen jurídico y control de los bancos, ya que ellas desarrollan
actividades de intermediación financiera, debiendo entenderse que ellas se encuentran
bajo el ámbito del artículo 3o N° 11 del Código de Comercio.

3.5. Los intermediarios financieros

Como se señaló, no cualquier sujeto puede desarrollar la actividad de intermediación

financiera, sino que sólo aquellos que por ley están facultados para ello. En nuestro país
las instituciones que están reguladas y autorizadas para desarrollar la actividad
financiera son:

- Bancos
- Sucursales de Bancos Extranjeros
- Banco del Estado
- Cooperativas de Ahorro y Crédito.

Se debe precisar no obstante que, de hecho, hay empresas que otorgan créditos, a pesar
de que su giro es el comercio de bienes, como es el caso de los establecimientos
comerciales y las grandes tiendas. En este caso, si bien no asumen el rol de
intermediarios financieros, si otorgan créditos y actúan como oferentes de recursos
financieros para la adquisición de bienes en sus propias tiendas.

Es preciso señalar que el D.F.L. N° 3 contenía un título especial que contenía reglas
particulares para las sociedades financieras, el que fue derogado por el artículo 3 N° 14
de la Ley N° 20.190, por lo que en nuestro ordenamiento sólo hay bancos.
3.5.1. El Banco del Estado (BancoEstado)

El Banco del Estado es creado hacia el año 1953, siendo actualmente regulado por el
D.L. N° 2.079 que fija el texto de su ley orgánica. En cuanto a su naturaleza jurídica, es
una empresa autónoma, sometida al régimen de la Ley General de Bancos y a los
controles de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.

La Ley Orgánica del Banco del Estado señala que su objeto será "prestar servicios
bancarios y financieros con el fin de favorecer el desarrollo de las actividades
económicas nacionales".

En la década de los años sesenta el volumen operacional del Banco del Estado era
significativo, debido a que existía la denominada Cuenta Única Fiscal, en la que se
centralizaban todos los recursos del Fisco. Con posterioridad, se autorizó a un
significativo grupo de empresas e instituciones dependientes del Estado a separarse de
dicha cuenta.

3.5.2. Los bancos

3.5.2.1. Concepto

Debemos partir por señalar que en la actualidad se ha impuesto la noción de multibanca

por sobre la especializaron de los bancos que se daba en la década de los setenta, donde
advertíamos bancos de desarrollo, comerciales, hipotecarios y de fomento. El nuevo
texto de la Ley General de Bancos, dado por la ley N° 19t528, define en su articulo 40
al banco como "toda sociedad anónima especial que autorizada en la forma prescrita por
la ley y con sujeción a la misma dedique a captar y recibir en forma habitual dinero o
fondos del pública, ^QR el objeto de darlos en préstamo, descontar documentos, realizar
inversiones, proceder a la intermediación financiera y, en general, realizar toda otra
operación que la ley le permita".

3.5.2.2. Naturaleza jurídica

Los bancos, conforme a la Ley General de Bancos, deben constituirse como sociedades
anónimas especiales, debido a que tienen que cumplir los siguientes requisitos:

a) La sociedad anónima, por regla general, puede tener cualquier fin, siempre que sea
lícito. Los bancos, según el artículo 40 de la ley, sólo pueden tener como giro el negocio
de recibir dinero en depósito y darlo, a su vez, en préstamo, sea en forma de mutuo, de
descuento de documentos o en cualquier otra forma y realizar las demás operaciones
que les autorice la ley.

b) Como toda sociedad anónima se forma de acciones, que son títulos que representan
una parte alícuota del dominio de la sociedad. Sin embargo, tratándose de las sociedades
anónimas bancos, la Ley General de Bancos, en sus artículos 49 N° 10 y 36 señala
quiénes no pueden ser accionistas.

El N° 10 del artículo 49 señala que no podrán ser accionistas de un banco: el Fisco, los
servicios públicos, las instituciones fiscales, semifiscales, organismos autónomos,
empresas del Estado y, en general, todos los servicios públicos creados por ley, como
sociedades o entidades públicas o privadas en que el Estado o sus empresas tengan
participación de capital mayoritario, o en igual proporción, representación o
participación.

El artículo 36 señala, por su parte, que por exigirlo el interés nacional ninguna persona
podrá adquirir directamente o a través de terceros acciones de un banco que, por sí solas
o sumadas a las que posea, representen más del 10% del capital de éste, sin previa
autorización de la Superintendencia. En relación con este último límite, debemos
señalar que el porcentaje del 10% se establece a fin de evitar la concentración del poder
en la propiedad del banco en determinadas personas.

La Superintendencia sólo podrá denegar la autorización, por resolución fundada, si el

peticionario no cumple con los requisitos de solvencia e integridad a que se refiere el
artículo 28 y que analizarán más adelante. Asimismo, la Superintendencia deberá
pronunciarse en un plazo máximo de quince días hábiles contado desde la fecha en que
se le hayan acompañado los antecedentes necesarios para resolver acerca de las
circunstancias. Si la Superintendencia no dictase una resolución denegatoria dentro del
plazo señalado, se podrá requerir la aplicación del silencio administrativo positivo en la
forma señalada en la ley N° 19.880.

c) En cuanto al capital

Con respecto a los bancos e instituciones financieras, éstos deben tener un capital
mínimo. En efecto, el artículo 50 del D.F.L. N° 3 señala que los bancos deberán tener un
patrimonio efectivo de, a lo menos, 800.000 unidades de fomento. El mismo artículo 50
agrega que si el capital pagado y reservas se redujeren de hecho a una cantidad inferior
al mínimo, el banco estará obligado a completarlo dentro de un año, plazo que el
Superintendente podrá ampliar por motivos calificados hasta por otro año. Si no lo
completare, se le revocará la autorización para funcionar.

El artículo 51 consagra reglas contables en cuanto al capital. Así al tiempo de otorgarse

la escritura social de un banco o de autorizarse el funcionamiento de una sucursal de
banco extranjero, el capital mínimo deberá estar pagado en un 50%, no existiendo plazo
para enterar el saldo. Sin embargo, mientras el banco no alcance el capital mínimo de
800.000 UF, deberá mantener un patrimonio efectivo no inferior al 12% de sus activos
ponderados por riesgo, proporción que se reducirá al 10% cuando tenga un patrimonio
efectivo de 600.000 Unidades de Fomento.

Finalmente, conforme el artículo 53, sólo con autorización previa del Superintendente,
un banco podrá acordar la reducción del capital. En ningún caso se autorizará que el
capital quede reducido a una cantidad inferior al mínimo legal.

d) En cuanto al nombre y domicilio

El artículo 42 N° 1 señala que debe necesariamente utilizar el término "banco", estando

facultado para prescindir del término sociedad anónima o S.A.

El artículo 42 N° 2 señala que en los estatutos del banco se deberá indicar la ciudad en
que se instalará su casa matriz u oficina principal, siendo éste su domicilio social.

e) En cuanto a la duración

Los bancos e instituciones financieras como sociedades anónimas abiertas deben tener
una duración indefinida.

f) Con relación al directorio del banco

Se consagran una serie de incompatibilidades en los números 5, 7 y 8 del artículo 42 de

la ley, con profundas reformas de la ley N° 19.528 que elimina algunas de ellas. Del
contexto de las disposiciones referidas, las incompatibilidades que se establecen
respecto de los directores de banco son las siguientes:

- Basadas en idoneidad, ya que el número 5 del artículo 42 establece que no podrá ser
director de un banco la persona que hubiere sido condenada o estuviese procesada por
delito sancionado con pena principal o accesoria de suspensión o inhabilitación
temporal o perpetua para desempeñar cargos u oficios públicos.
- Basadas en el desempeño de cargos públicos, a las que alude el artículo 42 N° 7,
quedando excluidos de esta limitación aquellos funcionarios públicos que desempeñan
cargos docentes.

- Basadas en el vínculo de subordinación o dependencia con el banco, ya que no

podrán ser directores de un banco los trabajadores, pudiendo excepcionalmente y por un
plazo no superior a 90 días, desempeñarse un director como gerente, ello conforme al
articulo 42 N° 8.

g) Con relación al reparto de los dividendos

Estamos en presencia de la distribución de las utilidades que genera el banco que, como
toda sociedad anónima, se llaman dividendos y que, generalmente, les corresponde a los
accionistas a prorrata de sus acciones. En esta materia existen restricciones, tales como
la del artículo 56 que impide el reparto de dividendos transitorios, que se generen dentro
del ejercicio sin estar aprobados el balance y los estados financieros.

3.5.2.3. Requisitos y procedimientos para constituir un banco

Esta temática, técnicamente conocida como "licencia bancaria", está regulada

actualmente conforme al tenorque dio la ley N° 19.528 a los artículos 27 a 32 del D.F.L.
N° 3, por lo que el análisis se efectuará distinguiendo primero los requisitos para
constituir un banco y luego las fases o etapas que se deben cumplir para ello:

a) Requisitos

Los artículos 28 y 29 consagran los requisitos para la constitución de un banco en Chile,

distinguiendo si se trata o no de un banco entre cuyos accionistas fundadores existe o no
una institución financiera constituida en el extranjero que solicite participar en forma
significativa en la creación o adquisición de acciones de un banco chileno o establecer
una sucursal de banco extranjero. Se debe precisar que la denominación "fundadores"
-reemplazó a la de "organizadores" existente en la antigua ley- no es anodina, sino que
tiene la importancia de que quienes deseen constituir el banco no pueden delegar esa
función en otras personas.

Cabe tener presente que la ley señala que se considerarán accionistas fundadores de un
banco aquellos que, además de firmar el prospecto, tendrán una participación
significativa en su propiedad, remitiéndose al artículo 36, esto es aquellos que
directamente o a través de terceros, acciones de un banco que, por sí solas o sumadas a
las que ya posea, representen más del 10% del capital de éste.

Para efectos de analizar los requisitos se debe distinguir:

a.1. Si entre los accionistas fundadores no hay instituciones financieras extranjeras, el

artículo 28 exige los siguientes requisitos:

- Solvencia. Conforme el artículo 28 letra a) implica contar en conjunto con un

patrimonio neto consolidado equivalente a la inversión proyectada y, cuando se reduzca
a una cifra inferior, informar oportunamente de este hecho.

- Integridad. El artículo 28 letras b) y c) señalan los requisitos de integridad.

Consiste, en primer lugar, en no haber incurrido en conductas graves o reiteradas que

puedan poner en riesgo la estabilidad de la entidad que se proponen constituir o la
seguridad de sus depositantes, además de no haber tomado parte en actuaciones,
negociaciones o actos jurídicos de cualquier clase, contrarios a las leyes, normas o sanas
prácticas financieras o mercantiles que imperan en Chile o en el extranjero.
También señala la norma que los accionistas fundadores no deben haber tomado parte
en actuaciones, negociaciones o actos jurídicos de cualquier clase, contrarios a las leyes,
normas o sanas prácticas financieras o mercantiles que imperan en Chile o en el
extranjero.

Finalmente, se consigna una descripción casuística de situaciones de hecho y jurídicas

en las que no se deben encontrar los accionistas fundadores:

i) Que se trate de un fallido no rehabilitado;

ii) Que en los últimos quince años, contados desde la fecha de solicitud de la
autorización, haya sido director, gerente, ejecutivo principal o accionista mayoritario
directamente o a través de terceros, de una entidad bancaria, de una compañía de
seguros del segundo grupo o de una Administradora de Fondos de Pensiones que haya
sido declarada en liquidación forzosa o quiebra, según corresponda, o sometida a
administración provisional, respecto de la cual el Fisco o el Banco Central de Chile
hayan incurrido en considerables pérdidas. No se considerará para estos efectos la
participación de una persona por un plazo inferior a un año;

iii) Que registre protestos de documentos no aclarados en los últimos cinco años en
número o cantidad considerable;

iv) Que haya sido condenado o se encuentre bajo acusación formulada en su contra por
cualquiera de los siguientes delitos:

- contra la propiedad o contra la fe pública;

- contra la probidad administrativa, contra la seguridad nacional, delitos tributarios,
aduaneros, y los contemplados en las leyes contra el terrorismo y el lavado de activos y
una serie de delitoseconómicas que la propia norma describe

- Que se le haya aplicado, directamente o a través de personas jurídicas, cualquiera de

las siguientes medidas, siempre que los plazos de reclamación hubieren vencido o los
recursos interpuestos en contra de ellas hubiesen sido rechazados por sentencia
ejecutoriada:

i) que se haya declarado su liquidación forzosa o se hayan sometido sus actividades

comerciales a administración provisional, o

ii) que se le haya cancelado su autorización de operación o existencia, o su inscripción

en cualquier registro requerido para operar o para realizar oferta pública de valores, por
infracción legal.

Requisitos de solvencia e integridad respecto de personas jurídicas

El artículo 28, inciso final, indica que tratándose de una persona jurídica, los requisitos
de solvencia e integridad se considerarán respecto de sus controladores, socios o
accionistas mayoritarios, directores, administradores, gerentes y ejecutivos principales,
a la fecha de la solicitud. Asimismo, la Superintendencia verificará el cumplimiento de
estos requisitos, para lo cual podrá solicitar que se le proporcionen los antecedentes que
señale; y en caso de rechazo, deberá justificarlo por resolución fundada.
a.2. Si se trata de instituciones extranjeras que soliciten participar en forma significativa
en la creación o adquisición de un banco en Chile o constituir una sucursal, conforme el
artículo 29, se establecen los siguientes requisitos:

-Que en el país en que funciona su matriz exista una supervisión que permita vigilar
adecuadamente el riesgo de sus operaciones.

-Se debe contar con autorización previa del organismo fiscalizador del país en que esté
constituida la casa matriz.

- Sea posible el intercambio recíproco de información relevante sobre las entidades

bancarias entre los organismos de supervisión de ambos países.

Podrán excepcionarse de las exigencias antes aludidas las sociedades de inversión o de

otra naturaleza constituidas en un pais en que se apliquen las normas del Comité de
Basilea, siempre que se obliguen a entregar, en la forma y oportunidad que les exija la
Superintendencia, la información financiera confiable respecto de dichas sociedades y
sus filiales, entendiéndose por tal la que emana de los organismos de supervisión y, si
ellas no están sujetas a supervisión o no deban entregar la antes aludida información,
bastará sólo que ella sea suscrita por auditores externos de reconocido prestigio
internacional.

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 29 inciso final se remite al artículo 36 para

precisar qué se entiende por "participación significativa" en la creación o adquisición de
un banco constituido en Chile, norma que establece el porcentaje del 10% o más.
b) Procedimiento

Los artículos 27,30 y 31 de la ley establecen el siguiente procedimiento para la

constitución de un banco:

b.1. Confección de un prospecto, el que debe ir acompañado de un plan de desarrollo de

negocios para los tres primeros años. Este prospecto se presenta a la Superintendencia
de Bancos e Instituciones Financieras, la que puede pronunciarse, conforme al artículo
30 de la ley, dentro del plazo de 180 días y resolver:

- Rechazar el prospecto, si los accionistas fundadores no cumplen con los

requisitos antes aludidos.

- No pronunciarse, dentro del plazo antes señalado, caso en el cual el interesado

podrá solicitar que se certifique el hecho y dicho certificado servirá como autorización.
Así lo señala la ley al establecer que si la Superintendencia no dictase una resolución
denegatoria dentro del plazo señalado, se podrá requerir la aplicación del silencio
administrativo positivo en la forma señalada en la ley N° 19.880.

En casos excepcionales y graves relativos a hechos relacionados con circunstancias que,

por su naturaleza, sea inconveniente difundir públicamente, podrá suspender por una
vez el pronunciamiento sobre el prospecto hasta por un plazo de 180 días adicionales al
señalado en el inciso anterior. La respectiva resolución podrá omitir el todo o parte de su
fundamentación. En tal caso, los fundamentos omitidos deberán darse a conocer
reservadamente al Ministro de Hacienda, al Banco Central, al Consejo de Defensa del
Estado, a la Unidad de Análisis Financiero o al Ministerio Público, cuando corresponda.

- Pronunciarse favorablemente.

b.2. Certificado provisional de autorización

Si la Superintendencia ha acogido favorablemente el prospecto, entregará un certificado

provisional de autorización a los socios fundadores que los habilita para realizar los
trámites conducentes a obtener la autorización de existencia de la sociedad y actos
administrativos que correspondan. La ley expresamente señala que se considerará que la
sociedad tiene personalidad jurídica desde el otorgamiento del certificado provisional de
autorización para efectos de seguir adelante con la tramitación.

b.3. Constitución de garantía

Deberán los socios fundadores constituir una garantía equivalente al 10% del capital de
la sociedad, mediante un depósito a la orden de la Superintendencia, en alguna
institución financiera.

b.4. Depósito de fondos en pago de suscripción de acciones

La ley señala que los socios fundadores están obligados a depositar en alguna
institución financiera los fondos que reciban en pago de suscripción de acciones.

b.5. Solicitud de existencia

En un plazo de 10 meses, contados desde la fecha de otorgamiento del certificado

provisional de autorización, se deberá solicitar la autorización de existencia,
acompañando copia autorizada ya otorgada de la escritura pública que contenga los
estatutos, en la que se insertará el citado certificado de autorización provisional.

b.6. Autorización de existencia

Conforme con el articulo 31 de la ley, cumplidos los trámites a que se ha hecho

referencia, el Superintendente comprobará la efectividad del capital y dictará una
resolución que autoriza la existencia del banco, expidiendo un certificado que acredita
tal circunstancia y que contendrá un extracto de los estatutos, el que se inscribirá en el
registro de comercio del domicilio social y se publicará en el Diario Oficial, dentro de
un plazo de 60 días desde que se dictó la resolución.

b.7. Autorización de funcionamiento

El artículo 31 inciso cuarto señala que la Superintendencia, dentro del plazo de 90 días
desde que se evacuaron los trámites anteriores, verificará si la entidad bancaria se
encuentra preparada para iniciar sus actividades y si cuenta con recursos profesionales,
tecnológicos y procedimientos de control adecuados. Es en esta oportunidad en que la
Superintendencia va a analizar el plan de desarrollo de negocios para los primeros tres
años que se acompañó al prospecto.
Si el banco cumple con los requisitos, dentro del plazo de 30 dias, la Superintendencia
dictará la autorización de funcionamiento, en que se fijará a la institución un plazo no
superior a un año para que inicie sus actividades.

b.8. Sucursales de bancos en otras ciudades de Chile

Esta temática se regula por el artículo 37 inciso segundo del D.F.L. N° 3, que exige a los
bancos, antes de abrir cualquier oficina dentro del pais, informar de ello a la
Superintendencia, la que dictará normas de carácter general que contengan requisitos
para acceder a dicha petición.

Es necesario hacer presente que si el banco se encuentra en alguna de las dos últimas
categorías del artículo 60 del mismo D.F.L. N° 3 se requerirá de autorización expresa
para la apertura, ello debido a la situación patrimonial del banco.

3.5.2.4. Normas sobre fusión y adquisición de los bancos

Durante años se discutió si era necesario regular la participación porcentual que los
bancos podrían tener en las colocaciones en el mercado financiero. Dicho de otra forma,
si era conveniente precisar un limite para la concentración en la venta de créditos y
facilitar así la competencia.

El tema se reguló en el artículo 14 de la ley N° 19.705, texto que regula las Ofertas
Públicas de Adquisición de Acciones (OPAS), el que incorpora un artículo 35 bis al
D.F.L. N° 3, que señala que sólo se podrá proceder a la fusión de bancos, a la
adquisición de la totalidad del activo y pasivo de un banco por otro o de una parte
sustancial de ellos, o a la toma de control de dos o más bancos por una misma persona o
grupo controlador, o bien a aumentar sustancialmente el control ya existente, en
términos que el banco adquirente o el grupo de bancos resultante alcancen una
participación significativa en el mercado, si los interesados cuentan con la autorización
de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.

La ley señala que se entenderá que se produce un aumento sustancial en el control,

cuando el controlador adquiera la mayoría o los dos tercios de las acciones, en su caso.

La Superintendencia podrá denegar la autorización mediante resolución fundada, previo

informe en el mismo sentido del Consejo del Banco Central de Chile aprobado por la
mayoria de sus miembros en ejercicio, el que deberá ser evacuado dentro del plazo de
diez días hábiles desde que se solicite.

La Superintendencia tendrá, para condicionar la autorización, la facultad de exigir el

cumplimiento de una o más de las siguientes exigencias:

a) Que el patrimonio efectivo de el o los bancos, según el caso, deba ser superior al
8% de sus activos ponderados por riesgo, con un límite de 14%.

b) Que la reserva técnica que establece el artículo 65 sea aplicable desde que los
depósitos y demás sumas a que se refiere esa norma excedan de una vez y media su
capital pagado y reservas.
c) Que el margen de préstamos interbancarios establecido en el artículo 84, N° 1)
párrafo penúltimo de la ley, se rebaje al 20% del patrimonio efectivo. La
Superintendencia podrá imponer total o parcialmente las exigencias antes señaladas
mediante resolución fundada y, asimismo, limitar su aplicación en relación al monto o
porcentaje que contiene cada letra precedente.

El plazo para resolver la solicitud es de un máximo de 60 días y las resoluciones

denegatorias que dicte la Superintendencia podrán reclamarse ante la Corte de
Apelaciones respectiva, conforme con el procedimiento que se analizará más adelante.

El nuevo artículo 35 bis señala que la Superintendencia determinará, mediante norma

general, los elementos y antecedentes que deberán considerarse para estimar cuándo una
participación de mercado es significativa, incluyendo un porcentaje de participación a
partir del cual se harán aplicables las normas de dicha disposición.

3.5.3. Las sucursales de bancos extranjeros

En virtud del principio de territorialidad de aplicación de la ley consagrado en el

artículo 14 del Código Civil, los bancos extranjeros que deseen establecer sucursales en
el país se regirán por las leyes chilenas. La Ley General de Bancos en sus artículos 32 y
34 regula dicha materia de la siguiente forma:

a) Requisitos que deben cumplir

Los requisitos del artículo 29 respecto de los bancos entre cuyos accionistas fundadores
existen instituciones financieras extranjeras son plenamente aplicables para el
establecimiento de sucursal de un banco extranjero.

b) Procedimiento

- Deben obtener un certificado provisional de autorización, para lo cual deben cumplir

lo dispuesto en el artículo 27, esto es, la presentación de un prospecto, acompañado de
un plan dedesarrollo de negocios portres años.

- Para obtener la autorización definitiva, deberán acompañar todos los

documentos que las leyes y reglamentos requieran para establecer una agencia de
sociedad anónima extranjera, conforme el título XI de la ley N° 18.046, que establece
las condiciones necesarias para que una sociedad anónima extranjera pueda establecerse
en Chile.

- La Superintendencia de Bancos deberá, asimismo, investigar si en ellos no existe

nada contrario a la legislación chilena y si la empresa extranjera ofrece suficientes
garantías para que se le otorgue la autorización para funcionar.

La Superintendencia, si procede, va a dictar una resolución de autorización de

establecimiento de sucursal y aprobación de estatutos. Esta resolución y extracto de los
estatutos certificado por la Superintendencia, se inscribirá en el Registro de Comercio y
se publicará en el Diario Oficial en un plazo de 60 días desde la autorización.
En cuanto al capital mínimo para constituirse, no se exige ninguna cantidad, sólo se
señala que debe ofrecer suficiente garantía para constituirse en Chile. La ley N° 19.528
establece que verificada la radicación del capital en el país y cumpliéndose los
requisitos de contar con recursos profesbnales, tecnológicos y de control, el
Superintendente otorgara la autorización para funcionar.

No obstante el hecho de que generalmente los bancos extranjeros desean constituir

filiales en Chile para desarrollar las operaciones de captación y colocación, como las
demás que la ley señala en el artículo 69, el artículo 33 establece que el Superintendente
podrá autorizara los bancos extranjeros mantener representaciones que actúen como
agentes de negocios de sus casas matrices, respecto de las cuales podrá actuar como
órgano contralor. Estas representaciones no podrán efectuar operaciones de banco.

c) Estatuto jurídico aplicable

Conforme lo preceptuado en el artículo 34 de la ley, los bancos extranjeros que

funcionen en Chile quedarán sometidos a la legislación chilena, a los tribunales de
justicia y a la Superintendencia con los mismos derechos y obligaciones de los bancos
nacionales.

El capital que se asigna a la sucursal o agencias en Chile, debe estar efectivamente

internado en el pais y convertido en moneda nacional conforme a alguno de los sistemas
autorizados por la ley o el Banco Central de Chile.
Con relación a las deudas que estos bancos mantengan con terceros, el articulo 34 inciso
final de la ley señala que los acreedores chilenos y los extranjeros domiciliados en
Chile, tendrán derecho preferente sobre el activo que el banco tuviese en el país.

i La reforma de la ley N° 19.528 contiene una presunción consistente en que las

operaciones entre la casa matriz y la sucursal de un banco extranjero se considerarán
entre entidades independientes.

3.6. Las operaciones de banco

El artículo 69 de la Ley General de Bancos se refiere a esta materia, debiendo precisar

que de una concepción restrictiva tradicional que circunscribía la actividad bancaria
sólo a la intermediación financiera, se ha pasado a una concepción amplia que incluye
una serie de otros negocios. Por lo expuesto precedentemente, haremos una
clasificación de las operaciones de bancos, distinguiendo:

3.6.1. Las operaciones tradicionales de intermediación

Esencialmente son captar y colocar dinero del o en el público. Ellas se pueden dar en las
siguientes modalidades:

3.6.2. La captación

El articulo 69 N° 1 señala que constituyen operaciones de bancos las de recibir

depósitos y celebrar contratos de cuentas corrientes. Esencialmente se está en presencia
de dos formas de captación de recursos:
- A la vista: Donde advertimos depósitos a la vista propiamente tal y las cuentas
corrientes.

Los depósitos a la vista son aquellos en que el banco recibe una suma de dinero,
pudiendo girarse todo o parte de ella por el titular sin mayores restricciones.

La cuenta corriente bancaria es un contrato en virtud del cual el banco se obliga a pagar
a terceros fondos que el cuentacorrentista tiene disponibles en su cuenta corriente, y
pagaderos a la presentación de documentos denominados cheques.

Los bancos podrán cobrar comisiones por la mantención de cuentas corrientes, no

obstante que es el cliente quien le está otorgando recursos al banco para que disponga
de capacidad operacional. Cuando nos referimos a la captación de recursos a la vista,
incluimos la cuenta corriente debido a que el cliente puede disponer de esos recursos en
cualquier momento y sin limitación alguna.

En el caso de las captaciones a la vista, el banco extiende un certificado de ellas.

Tratándose de las captaciones por cuenta corriente, el banco dará cuenta de los abonos a
ella y los recursos se mueven a través de documentos llamados cheques.

En síntesis, sea que estemos en presencia de captaciones a plazo o cuenta corriente,

debe quedar respaldada documentalmente la operación.

- A plazo: Éstas se constituyen de la misma forma que las captaciones a la vista,

mediante un certificado que deja constancia de la cantidad depositada y sus condiciones
de retiro. Pueden ser de diferentes plazos: mes, año o plazos mayores o de plazo
indefinido, o automáticamente renovables. Estas captaciones a plazo devengan interés
que es lo que mueve, por regla general, al interesado en esta operación. Estas
captaciones también se denominan depósitos comerciales.

- Captaciones de ahorro: Llamadas depósitos de ahorro, siendo una categoría de

los depósitos a plazo, a los cuales los bancos otorgan ciertas preferencias tales como el
derecho a créditos, cuando se cumpla con los plazos y montos preestablecidos, como
asimismo la ley les confiere exenciones tributarias.

En estos casos, al abrir una cuenta de ahorro el banco entrega al cliente una libreta o
cartilla en la que se anotan los abonos, los cargos y saldos vigentes.

3.6.3. La colocación

Los recursos financieros que captan los bancos lo hacen con el objeto de colocarlos, a
través de mutuos, a personas naturales o jurídicas que los soliciten. El articulo 69 N° 3
de la Ley General de Bancos señala como operaciones de bancos: las de hacer
préstamos con o sin garantía. El artículo 69 N° 4, por su parte, señala que los bancos
podrán descontar letras de cambio, pagarés y otros documentos que representen
obligación de pago. El artículo 69 N° 5 indica que los bancos podrán emitir letras de
crédito hipotecario. Finalmente, el articulo 69 N° 7 se refiere a los créditos con garantía
hipotecaria.
De lo expuesto precedentemente se advierten las siguientes categorías de colocación en
el mercado financiero:

a) Créditos simples

Son aquellos en que el banco a través de un mutuo entrega recursos a los particulares,
constando ello en un pagaré. Cabe tener presente que se han generado numerosos
conflictos con respecto a las cláusulas de aceleración que los bancos introducen en los
pagarés, utilizándose en la mayoría de ellos una redacción de “cláusula facultativa”.

b) Créditos de sobregiro en cuenta corriente

Se está en presencia del contrato de cuenta corriente, en virtud del cual el banco se ve
obligado al pago de los cheques hasta el monto que el cuentacorrentista tenga
depositado en su cuenta corriente. En este caso, si dichos fondos son insuficientes se
pacta entre el banco y el cliente un crédito por el sobregiro. Muy común es la
denominada línea de crédito, que constituye un crédito rotativo en que el banco carga a
la cuenta corriente del cliente el interés por la utilización de la línea en forma mensual y
la amortización del capital prestado se efectúa mensualmente o bien al término del plazo
estipulado para el crédito.

c) Crédito por emisión de tarjeta de crédito

Se entiende por “tarjeta de crédito” cualquier instrumento que permita a su titular o

usuario disponer de un crédito otorgado por el emisor, utilizable en la adquisición de
bienes o en el pago de servicios prestados o vendidos por las entidades afiliadas con el
correspondiente emisor u operador, en virtud de convenios celebrados con estas, que
importen aceptar el citado instrumento como medio de pago, sin perjuicio de las demás
prestaciones complementarias que puedan otorgarse al titular o usuario.

Conforme el Capítulo 8-3 de la Recopilación Actualizada de Normas de la

Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, en esta operación se dan las
siguientes reglas.

Los sujetos que intervienen en esta operación son:

- Banco emisor
- Operador, empresa que participa en el proceso de operación de la tarjeta
- Tarjetahabiente, usuario y titular de la tarjeta
- Establecimiento asociado, el que en virtud de un contrato con el banco emisor acepta
el pago por este medio.

Entre los emisores de tarjeta (bancos) y los usuarios, también conocidos como
tarjetahabientes, se deberá suscribir un “Contrato de afiliación al sistema y uso de la
tarjeta”, que deberá contemplar los siguientes contenidos mínimos:

- El plazo o condiciones de vigencia del contrato y el límite de crédito autorizado por el

período contratado. Las modificaciones a ese límite deberán ser informadas por escrito
al titular y, si estas consisten en una disminución del cupo pactado, en la notificación
correspondiente deberán indicarse las causas objetivas en que se funda esa
determinación, las cuales deberán estar previamente pactadas con el tarjetahabiente en
el respectivo contrato;

- La fecha de emisión de estados de cuenta y de vencimiento de la respectiva obligación

de pago del titular o usuario;

- Las modalidades y condiciones aplicables al cobro de comisiones y/o cargos e

intereses, las que podrán ser modificadas por el emisor previo aviso al titular en el
estado de cuenta y en las pizarras informativas en locales del emisor;

- El costo de comisiones y/o cargos por mantención de la Tarjeta, las que podrán ser
modificadas previo aviso del emisor al titular;

-las medidas de seguridad relacionadas con el uso de la Tarjeta y los procedimientos y

responsabilidades en caso de robo, hurto, pérdida, adulteración o falsificación de la
misma;

- Solución de controversias;

- Los requisitos y condiciones aplicables respecto del término del contrato, incluidas las
causales de término unilateral del mismo; y,

- Los derechos conferidos al titular o usuario de que trata el párrafo 4° de la Ley 19.496,
en materia de normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los
contratos de adhesión.

Asimismo, entre los emisores u operadores y los establecimientos asociados se

suscribirá otro contrato. Dicho contrato deberá regular

- La responsabilidad de pago a las entidades afiliadas en los plazos convenidos, por el

monto de las ventas o servicios. Esta obligación recaerá sobre el emisor o en el operador
cuando este la asuma directamente frente a las entidades afiliadas.

- Las medidas que las partes acuerden, tendientes a cautelar la integridad y certeza de
los pagos efectuados por medio de dicho instrumento, así como a precaver el uso
indebido de la Tarjeta, ya sea porque no se encuentra vigente o por cualquier otra causa.

- La obligación del emisor u operador que haya recibido el reembolso de una

transacción realizada sin que se hayan cumplido los requisitos convenidos, de pagar al
establecimiento afiliado el importe correspondiente. Si nada se dijere en el contrato
respecto del título o documento que autoriza al establecimiento afiliado para exigir los
respectivos pagos, se entenderá que tiene tal carácter el comprobante de ventas y
servicios emitido por el establecimiento afiliado y suscrito por el titular de la tarjeta.

Finalmente, hay un tercer contrato: entre los emisores y los operadores de las tarjetas.

Los emisores de tarjetas de crédito que encarguen su administración a un operador,

suscribirán un contrato con éste, en el que se dejarán claramente establecidos los actos
que constituyen dicha administración y las obligaciones que emanan de ella y que
contraen ambas partes. Además deberá especificarse en forma expresa en esos contratos
que las bases de datos generadas con motivo de los procesos administrativos de las
tarjetas de crédito son de exclusiva responsabilidad de los respectivos emisores u
operadores en su caso y, por ende, su uso o la información que de ellas puede obtenerse
no puede ser utilizada por terceros.

Igualmente, deberá dejarse establecida la responsabilidad de la empresa operadora para

cautelar el oportuno procesamiento y liquidación de los pagos y la ordenada mantención
de los archivos con el registro de las operaciones procesadas, así como de los
documentos que respaldan esas transacciones.

Finalmente, la RAN regula la información mínima que deben contener las tarjetas.

Así se señala que las tarjetas de crédito son intransferibles, deben emitirse a nombre del
respectivo titular, con observancia de las mejores prácticas existentes en este negocio y
deben contener, a lo menos, la siguiente información:

- Identificación del emisor;

- Numeración codificada de la tarjeta;

- Identificación de la persona autorizada para su uso (titular de la tarjeta). En el caso que

sea una persona jurídica, deberá llevar el nombre o razón social de esta y la
individualización de la persona autorizada para su uso.

d) Descuentos de letras de cambio

La operación de descuento consiste en la adquisición por parte de un banco de letras de

cambio o pagarés, deduciendo de su valor anticipadamente los intereses, que corren
desde la fecha de la adquisición del documento hasta su vencimiento. Así, el banco
entrega al cliente el valor de la letra, deducido el interés, quien le entrega, a su vez, el
documento, siendo para los bancos una operación atractiva porque son papeles
liquidables.

e) Créditos con garantía

Son aquellas colocaciones en que el banco exige a quien solicita un crédito, una garantía
o caución que puede ser la fianza o el aval, la prenda en cualquiera de sus formas
jurídicas y la hipoteca.

Dentro de estas colocaciones se encuentra la descrita en el artículo 69 N° 7 de la ley,

que consiste en un crédito amparado por garantía hipotecaria, llamado también
"cláusula garantia general hipotecaria". En este caso, el banco podrá ceder la garantía
hipotecaria a otros bancos, sociedades financieras y entidades reguladas por leyes
especiales que les permiten este tipo de inversiones.

- Créditos hipotecarios

Debemos señalar que esta operación está regulada en el Titulo XIII del D.F.L. N° 3, en
relación al articulo 69 N° 5 del mismo texto legal.
En estas operaciones, el banco actúa como emisor de las letras que van a respaldar el
crédito hipotecario, haciendo entrega de ellas a la empresa constructora o al vendedor,
dependiendo si el inmueble es nuevo o usado. Las letras hipotecarias representan el
crédito otorgado al cliente -que generalmente será del 75% del precio del inmueble-,
pudiendo el constructor o el vendedor, según corresponda, conferir mandato al banco
para que transfiera las letras en el mercado de valores, recibiendo por ellas dinero en
efectivo. En dicho mercado aparecen interesados en estos papeles de renta fija, como
son las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) o las Compañías de Seguros,
existiendo seguridad y liquidez en la inversión, pudiendo liquidarse a la par, sobre o
bajo de ella, dependiendo de la demanda por estos valores. En el caso que se transe bajo
la par, la diferencia deberá asumirla el deudor hipotecario.

En esta operación hay múltiples actos jurídicos: un contrato de compraventa entre el

deudor hipotecario y el constructor; un contrato de mutuo entre el banco y el deudor
hipotecario, quien deberá pagarlo en dividendos mensuales expresados en unidades de
fomento y que, además, ya pagó el 25% del valor del inmueble al contado. Asimismo,
existe un contrato de mandato entre el vendedor y el banco emisor de las letras. Éste
asume la responsabilidad de los documentos frente al tomador en el mercado de valores,
de forma que si el deudor no cumple con su obligación, el banco debe responder,
teniendo eso sí la garantía -hipoteca- por medio de la cual en el procedimiento ejecutivo
especial de la Ley General de Bancos podrá recuperar dichos valores.

Si se pudiera caracterizar esta operación se debería precisar que ella tiene la virtud de
que el banco no pierde liquidez, ya que los recursos financieros provienen de
inversionistas del mercado de valores.

- Mutuos hipotecarios con recursos propios

Los bancos están facultados para otorgar préstamos endosables con garantía hipotecaria,
sujetos a las disposiciones contenidas en el Nº 7 del artículo 69 de la Ley General de
Bancos. Es el Capítulo 8-4 de la Recopilación Actualizada de Normas de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras la que regula esta operación,
fijando las siguientes reglas:

Los contratos de mutuo deberán extenderse en escritura pública que llevará cláusula a la
orden, de la cual se otorgará una sola copia autorizada endosable, la que será para el
banco acreedor. El mutuo y la hipoteca que lo garantice deberán constar en el mismo
documento. Cualquiera de las partes podrá obtener del notario autorizante, copias no
endosables según lo previsto en el artículo 1º de la Ley Nº 19.439, las que no tendrán en
caso alguno mérito para cobrar lo adeudado, sea por la vía ejecutiva u ordinaria.

Los préstamos podrán otorgarse para el financiamiento de viviendas o para fines

generales. En el caso del financiamiento de viviendas, los préstamos sólo podrán
otorgarse para la adquisición, ampliación, reparación o construcción de éstas, siempre
que, en este último caso, sean otorgados al usuario final de tales inmuebles.

Los préstamos no podrán otorgarse a plazos inferiores a 1 año ni superiores a 40 años.

La propiedad entregada en garantía deberá contar con seguro de incendio por el valor de
tasación del inmueble, el que se mantendrá hasta la extinción del importe total de la
deuda. Asimismo, el mutuario deberá mantener vigente un seguro de desgravamen por
un monto equivalente al saldo insoluto de la deuda.

Conforme a lo establecido en el artículo 5º de la Ley Nº 19.439, los bancos podrán

seguir un procedimiento simplificado de escrituración de los mutuos, mediante el uso de
escrituras públicas de cláusulas generales inscritas en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes del respectivo Conservador de Bienes Raíces. Las escrituras que se
inscriban para el efecto deberán contener solamente aquellas cláusulas que son comunes
a todos los mutuos de que se trate, es decir, no contendrán aquellas referidas a la
individualización de los deudores, garantías, tasas de interés, plazos u otras
especificaciones que son propias de un contrato en particular. Las escrituras públicas de
cláusulas generales de que se trata, constituirán un contrato de adhesión, debiendo darse
a conocer su contenido a la parte que lo acepte y dejarse constancia en cada mutuo de la
fecha y notaría en que la respectiva escritura fue otorgada, de su inscripción y de la
entrega de una copia simple al mutuario.

Los préstamos que otorguen los bancos bajo esta modalidad, no podrán exceder del 80%
del valor de tasación del inmueble ofrecido en garantía.

En caso de operaciones de compraventa de bienes raíces, dichos préstamos no deberán

exceder del mencionado importe o del 80% del precio de venta del respectivo inmueble,
si este último precio fuere inferior al valor de tasación.

c) Límites a las colocaciones de los bancos

A través de las colocaciones, los bancos y las sociedades financieras cumplen la

segunda fase de la intermediación financiera, esto es, trasladar los recursos que reciben
de los depositantes a quienes los requieren para diversos fines. Esta operación,
evidentemente, implica un riesgo para el banco, ya que es posible que dichos recursos
no se recuperen y así los ahorrantes que confiaron en él se vean impedidos de rescatar
las sumas depositadas, por lo que se establecen límites a las colocaciones, dentro de los
cuales vamos a distinguir a los límites cuantitativos y límites sustantivos.

c.1. Límites cuantitativos

Los límites cuantitativos tienden a evitar o impedir la concentración del crédito, como
asimismo a disminuir la magnitud de los riesgos que los bancos asumen en la
colocación. Estos límites se expresan en el articulo 84 del D.F.L. N° 3.

- Conforme con el artículo 84 N° 1, queda prohibido al banco colocar en una misma

persona natural o jurídica más del 5% de patrimonio efectivo. Se exceptúan de este
limite a los créditos concedidos en moneda extranjera para exportaciones, en que el
límite máximo asciende a un 10%.

Incluso el límite aumenta hasta un 25% de su patrimonio efectivo, constituyendo el

exceso sobre el 5%, créditos caucionados con garantías sobre bienes corporales muebles
o inmuebles y, si se trata de un crédito para exportaciones, el límite llegará hasta el
30%.
Para efectos de calcular el límite, se debe considerar el endeudamiento de la persona
con el banco, tanto con respecto a sus obligaciones directas, las indirectas y las
obligaciones complementarias.

Las obligaciones directas son aquellas que el sujeto tiene en forma personal con el
banco, siendo él precisamente el deudor.

Las obligaciones indirectas, por su parte, son aquellas que se producen cuando la
persona es socio o accionista de una sociedad que se obliga con el banco, siempre que
tenga el 50% o más de la participación social o acciones, según el caso. Ahora bien, si
su participación social o el número de acciones fluctúa entre un 2% y el 50% ,las
obligaciones indirectas se determinarán a prorrata de su participación o el número de
acciones para efectos del limite.

Las obligaciones complementarias son aquellas en que el solicitante del crédito asume
en forma personal caucionar obligaciones de otro deudor.

- El articulo 84 N° 2 consagra otro limite, el que dice relación con créditos a

personas naturales o jurídicas vinculadas directa o indirectamente con el banco en
cuanto a su propiedad o gestión. Los bancos, con relación a dichas personas, no podrán
otorgar créditos en términos más favorables en cuanto a plazos, tasas de interés o
garantías, como, asimismo, no se podrá exceder de los limites ya analizados y, en caso
alguno, podrá excederse del patrimonio efectivo.

- El artículo 84 N° 3 establece la prohibición de otorgamiento, directa o

indirectamente, de créditos para que un accionista pague acciones de emisión del propio
banco.

- El artículo 84 N° 4 contiene un limite a los créditos que se otorgan a los

trabajadores de los bancos. El citado precepto señala que el monto total de los créditos
que un banco pueda conceder a sus trabajadores, no podrá exceder de 1,5% del
patrimonio efectivo de la empresa ni individualmente el 10% de dicho límite, quedando
exceptuados del límite antes señalado los préstamos con garantía hipotecaria con el
objeto de que los trabajadores adquieran una casa habitación para su uso personal.

Expresamente se excluye la posibilidad de otorgamiento de créditos a los directores o

apoderados generales ni a determinados parientes de los mismos o a sociedades en que
tengan participación. En este caso, la Superintendencia podrá establecer que quedan
excluidos de esta prohibición las sociedades en que tales personas tengan una
participación que no sobrepase determinado porcentaje. La Superintendencia ha
establecido como porcentaje el 5%.

c.2. Limites sustantivos

Están dados los límites sustantivos a las colocaciones por la exigencia de solvencia del
deudor, o bien el otorgamiento de ciertos documentos o garantías que respaldan o
caucionan dicha colocación.

3.6.2. Las otras operaciones

Se trata de todas aquellas operaciones de bancos que el artículo 69 del D.F.L. N° 3
enumera, excluidas la captación y colocación de recursos financieros.

a) Operaciones de cobranzas, pagos, transferencias de fondos y transporte de

valores

Contenidas en los números 8 y 27 del articulo 69 del D.F.L. N° 3, se está en presencia

de un servicio que presta el banco a determinadas instituciones y empresas, donde
sobresale la Tesorería General de la República, para percibirpory para ellas, efectuar
pagos por ellasy materializarla transferencia de fondos que se haya dispuesto.

Son numerosas las instituciones prestadoras de servicios de suministros de electricidad,

gas, agua potable, televisión por cables que utilizan este servicio de parte del banco,
siendo para aquél una operación muy atractiva, ya que se trata de un servicio
remunerado y, además, los recursos que recibe deben ser rendidos en cuenta en algún
día posterior, ganando liquidez y capacidad operacional.

La ley N° 19.528 incorporó el transporte de valores como operación dentro

de este número, reconociendo a los bancos esta actividad como complementaria de las
anteriores. ;

b) Constituir en el país sociedades filiales destinadas a efectuar operaciones

a que alude el artículo 70

La ley N° 19.528 dio un nuevo texto al actual artículo 69 N° 15, en el sentido de

ampliar los giros de las sociedades filiales de los bancos y establecer exigencias
cualitativas y cuantitativas a dichas organizaciones. En efecto, la citada norma enumera
como giros de estas sociedades filiales a los siguientes, remitiéndose al artículo 70 de la
misma ley.

- Agentes de valores, corredores de bolsa, administradoras de fondos mutuos, de

inversión y de capital extranjero, securitización de títulos y corretaje de seguros,
excluidos los previsionales.

- Comprar y vender bienes corporales muebles o inmuebles, sólo para las

operaciones de arrendamiento, con o sin opción de compra, con el objeto de otorgar
financiamiento parcial o total.

- Factoraje, asesoriafinanciera, custodia o transporte de valores, cobranza de

créditos y prestación de servicios financieros que la Superintendencia por normas
generales permita y constituyan actividad complementaria de los bancos.

El artículo 72 de la ley establece una serie de requisitos para que se puedan constituir
estas sociedades filiales. Ellos son:

- El banco debe cumplir con porcentajes mínimos de patrimonio efectivo.

- El banco no puede estar calificado en las dos últimas categorías por la

Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
- El banco debe acompañar un estudio de factibilidad económico-financiero, en el
que se considerará el mercado, las características de la entidad, la actividad proyectada
y las condiciones en que se desenvolverá de conformidad a los diversos escenarios de
contingencia.

Adquirir, conservar, edificar y enajenar bienes raíces necesarios para su funcionamiento

o el de sus servicios anexos

El artículo 69 N° 22 y N° 23 establece que los bancos podrán adquirir, conservar,

edificar y enajenar bienes raíces que sean necesarios para su funcionamiento o el de sus
servicios anexos, como pueden dar en arrendamiento la parte de los inmuebles que no
está utilizando, o los bienes que requiera para su futura expansión. Asimismo, los
bancos podrán adquirir bienes raíces por medio de cesión o de remate judicial por
deudas vencidas.

Con respecto a esta última situación, el artículo 84 N° 5 señala que los bancos deberán
enajenar dichos inmuebles dentro del plazo de un año desde su adquisición, plazo que
podrá extenderse a dieciocho meses, conforme a normas generales que emita la
Superintendencia.

Adquisiciones de bancos extranjeros con sujeción a las normas del artículo 76 y

siguientes

Esta materia se regula en el artículo 69 N° 21, norma que se relaciona con los artículos
76 y siguientes del mismo D.F.L. N° 3, con las modificaciones introducidas por la ley
N° 19.528. Así los bancos constituidos en Chile podrán abrir sucursales en el extranjero,
invertir en acciones de bancos establecidos en el extranjero o en sociedades que tengan
los giros del articulo74, antes analizados, o servicios destinados a facilitar el
cumplimiento de entidades bancarias o que por su intermedio las empresas bancarias
puedan efectuar determinadas operaciones, excluidas las de captación.

Al legislador de la ley N° 19.528 le interesó considerar, como elementos esenciales, la

seguridad de la inversión y la fiscalización en el pais en que ésta se va a efectuar. Por lo
expuesto, se contemplan dos procedimientos para que los bancos chilenos desarrollen
las operaciones en estudio, uno que llamaremos común y, el otro, que llamaremos de
corto plazo.

El procedimiento común supone que el banco debe cumplir con exigencias mínimas de
patrimonio efectivo, no estar calificado por la Superintendencia en las dos últimas
categorías, acompañar un estudio económico financiero, que en el país en que se abre la
sucursal o se efectúa la inversión se den condiciones de fiscalización de riesgo, y si en
la empresa que se proyecta participan otros socios distintos del banco con porcentaje
igual o superior al 10% del capital cumplan con las exigencias del mínimo de
patrimonio efectivo. La Superintendencia, en este caso, deberá pronunciarse en un plazo
de 90 días y si no lo hace el solicitante podrá pedir que se certifique ese hecho y el
certificado que se otorgue constituirá autorización.

Ahora bien, si el banco que desea abrir la sucursal o invertir en las sociedades con los
giros antes aludidos, cumple con tener un patrimonio efectivo que excede en un 25% al
porcentaje mínimo, está calificado en primera categoría por la Superintendencia; sí su
participación es mayoritaria en cuanto al capital de la institución que se invierte y si el
país en que se invierte tiene condiciones de riesgo calificadas en primera categoría,
conforme metodologías y publicaciones de empresas calificadas internacionales o exista
convenio con el organismo de supervisión del respectivo país, el plazo se reducirá a la
mitad.

El artículo 80 de la ley establece las siguientes limitaciones a las operaciones entre el

banco chileno y las empresas constituidas en el extranjero en que éste participe:

- El banco constituido en Chile sólo podrá invertir hasta un 40% de su patrimonio

efectivo en bancos o empresas de un mismo país.

- Los depósitos, préstamos y otras acreencias, ya sea directamente o a través de

otras personas no podrá exceder del 25% del patrimonio efectivo.

- El banco chileno tiene la obligación de proporcionar información acerca del

banco o empresa extranjera en que participe a la Superintendencia en la periodicidad
que esta última le exija.

- Se aplican a los créditos y garantías a personas vinculadas a la propiedad o

gestión del banco chileno y concedidos por el banco extranjero en que invierta, los
límites cuantitativos antes analizados.

e) Efectuar operaciones de cambios internacionales de conformidad a la ley

Conforme al artículo 69 N° 9 de la ley, los bancos están facultados para efectuar

operaciones de cambios internacionales, esto es, comprar y adquirir divisas, y dentro de
estas facultades se hace necesario tener presente que se comprende el comprar y vender
oro amonedado y en barras, formando parte del denominado Mercado Cambiario
Formal.

f) El otorgamiento de garantías

Esta operación tiene dos manifestaciones:

La primera, a que alude el N° 11 del artículo 69 del D.F.L. N° 3, consistente en avalar

letras de cambio y otorgar fianzas simples y solidarias, en moneda nacional, con
sujeción a las normas y limitaciones que imparta la Superintendencia.

La segunda, del N° 13 del artículo 69 del mismo texto legal, que se refiere a las boletas
bancarias de garantía de determinadas obligaciones, constituyendo una caución muy
atractiva en el ámbito de las concesiones y contratos de obra pública.

La regulación de la boleta bancaria de garantía se encuentra en el Capítulo 8-11 de la

Recopilación Actualizada de Normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras.
Los sujetos que intervienen en esta operación son el tomador, esto es el depositante o
deudor del banco (en ese caso debe suscribir pagaré). El tomador garantiza una deuda
personal o de un tercero con el beneficiario

También participa el beneficiario, la persona natural o jurídica que está facultado para
cobrar la boleta bancaria y el banco, quien emite la boleta bancaria y cobra una
comisión por dicho servicio

En cuanto a la naturaleza jurídica la boleta bancaria es una caución y por tanto el

beneficiario no puede endosarla, siempre es nominativa.

Respecto a la forma de pago, la boleta bancaria es a la vista o a plazo. Si es a plazo, el

beneficiario debería dar aviso si se estipuló de esa forma, dentro de 30 días o el plazo
que se fije.

En cuanto al plazo puede ser determinado e indeterminado. Si es el primero, vencido el

plazo caduca y no se puede cobrar.

Finalmente, la boleta bancaria tendrá las siguientes menciones:

- Nombre y firma del Banco

- Nombre del beneficiario
- Nombre y RUT del tomador
- La obligación que garantiza
- Suma depositada
- Lugar y fecha de otorgamiento

g) Aceptar y ejecutar comisiones de confianza de conformidad al Título XII de la ley

Cuando se alude a comisiones de confianza la referencia es al encargo que se le hace al

banco para que ejecute negocios determinados, recayendo en él atendida su calidad de
banco. Precisamente a estas operaciones se refiere el artículo 69 N° 16 que se remite al
Título XII del mismo D.F.L. N° 3.

El artículo 86 de la ley señala que los bancos comerciales podrán asumir, mediante el
establecimiento de un departamento especial, las siguientes comisiones de confianza:

- Aceptar mandatos generales o especiales de administración de bienes de

terceros.

- Constituirse en depositario, secuestre o interventor de cualquier clase de

negocio.

Constituirse en liquidadores de sociedades civiles y comerciales.

- Ser guardadores testamentarios generales conjuntos o albaceas.

h) Operaciones de agente financiero y de intermediación de valores

De conformidad al N° 19 del artículo 69 y los números 17 a 20 del mismo precepto, los
bancos podrán desarrollar las siguientes operaciones de intermediación de valores:

- Servir de agentes financieros de instituciones y empresas nacionales, extranjeras

o internacionales y prestar asesoriafinanciera, ello conforme al texto que la ley N°
19.528 da al articulo 69 N° 1.

- Adquirir, conservar y enajenar, sujeto a las normas que fije el Banco Central,
bonos de la deuda interna y cualquier otra clase de documentos en serie, representativos
de obligaciones del Estado o de sus instituciones, según el artículo 69 N° 18.

- Adquirir, conservar y enajenar valores mobiliarios de renta fija, incluso letras de

crédito emitidas por otros bancos, y encargarse de la emisión y garantizar la colocación
y el servicio de dichos valores mobiliarios, según el articulo 69 N° 20. Esta operación
que asume el banco se la denomina "brokeer", esto es, ser un simple intermediario,
pudiendo constituirse también en un "underwriten" cuando la operación que realiza es
más compleja, específicamente si suscribe determinados documentos de terceros y
asume la emisión y garantiza la colocación de los mismos.

i) Adquirir, ceder y transferir efectos de comercio, con sujeción a las normas que
acuerde el Banco Central de conformidad a su Ley Orgánica.

Se consagra esta operación en el Nº 4 del artículo 69. La misma norma agrega que los
bancos podrán efectuar operaciones con productos derivados, tales como futuros,
opciones, swaps, forwards u otros instrumentos o contratos de derivados, conforme a las
normas y limitaciones que establezca el Banco Central de Chile.

3.7. Medidas para regularizar la inestabilidad financiera de los bancos y su

liquidación forzosa

En el Titulo XV del D.F.L. N° 3, texto refundido, sistematizado y coordinado de la Ley

General de Bancos, se establecen mecanismos de regularización del funcionamiento de
los bancos, frente a situaciones de falta de liquidez e insolvencia. Estos mecanismos
son:

a) Capitalización preventiva

El articulo 118 de la ley señala que cuando en un banco ocurriesen hechos que afecten
su situación financiera y su directorio no hubiese normalizado tal situación dentro del
plazo de 30 dias, contado desde la fecha de presentación del estado financiero
correspondiente, se procederá a convocar por aquél, dentro de quinto día hábil, a una
junta de accionistas que se debe celebrar dentro de 30 dias hábiles siguientes a la fecha
de convocatoria, a fin de que en ella se acuerde el aumento de capital que estime
necesario para su normal funcionamiento.

El artículo 118, inciso cuarto, establece que se presumirá que la situación financiera del
banco está afectada cuando:
- El capital básico, después de deducidas las pérdidas acumuladas durante el
ejercicio que aparezcan en un estado financiero, es inferior al 3% de los activos totales
de provisionales exigidos y ponderados por riesgo.

El patrimonio efectivo, después de deducidas las pérdidas acumuladas durante el

ejercicio que aparezcan en un estado financiero, es inferior al 8% de los activos netos de
provisiones exigidos y ponderados por riesgo.

- Por efecto de pérdidas acumuladas durante el ejercicio, que aparezcan de dos

estados financieros consecutivos y se desprenda que de mantenerse el aumento
proporcional de ellas en los seis meses siguientes, el banco quede en las situaciones
antes descritas.

b) Capitalización por el sistema financiero

Si el banco no puede dar solución a su situación de inestabilidad financiera, es posible

recurrir a otro instrumento de solución, denominado capitalización de un banco por el
sistema financiero, consagrado en el artículo 140 de la ley.

Si bien el legislador no la consideró como una de las medidas para regularizar la

situación financiera de un banco, se regula la posibilidad de que, en caso de
inestabilidad financiera o insolvencia, la institución pueda recurrir al sistema financiero
y obtener créditos de otro u otros bancos e instituciones financieras, los que pueden
efectuar préstamos de hasta un 25% del patrimonio efectivo, con autorización de la
Superintendencia. Estos créditos para el banco prestatario tienen el carácter de capital.

Estos créditos tienen duración máxima de dos años y si el banco prestatario no pagase,
podrá ser capitalizado previamente en caso de que se acuerde la fusión de la empresa
prestataria con la prestamista o para enterar un aumento de capital acordado por la
empresa prestataria, siempre que las acciones que se emitan las suscriba un tercero o
para suscribir y pagar un aumento de capital, debiendo en este casó las acciones ser
enajenadas en un mercado secundario formal en un plazo de 180 días, desde la fecha de
la capitalización, a menos que se hayan repartido entre sus accionistas (banco
prestatario).

c) Prohibiciones del artículo 20 de la Ley General de Bancos

Esta norma parte del supuesto de que una institución financiera presenta un estado de
inestabilidad financiera o administración deficiente. En este caso, el Superintendente,
por resolución fundada, podrá imponer por un plazo máximo de seis meses, renovable
por una sola vez, alguna de las siguientes prohibiciones:

- Otorgar nuevos créditos a cualquier persona natural o jurídica, vinculada directa

o indirectamente a la propiedad o gestión del banco.

- Renovar por más de 180 días cualquier crédito.

- Alzar o limitar las garantías de los créditos vigentes.

- Adquirir o enajenar bienes corporales e incorporales que correspondan a su
activo fijo o a sus inversiones financieras.

- Enajenar documentos de su cartera de colocaciones.

- Otorgar créditos sin garantías.

- Celebrar determinados actos o contratos con las personas que directa e

indirectamente estén vinculados a la propiedad o gestión del banco.

- Otorgar nuevos préstamos o adquirir inversiones financieras.

- Otorgar nuevos poderes que habiliten para efectuar cualesquiera de los actos
señalados en los números anteriores.

d) Insolvencia y proposición de convenios de los artículos 120 y siguientes de la Ley

General de Bancos

La Ley General de Bancos regula la existencia y los efectos del estadio de insolvencia
de una institución financiera. En efecto, el articulo 120 señala que los bancos sólo
podrán ser declarados en quiebra cuando se encuentren en liquidación voluntaria,
situación diferente a la liquidación forzosa que realiza la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras.

Frente a lo anterior surge la pregunta destinada a establecer cuándo se da la liquidación

voluntaria. Al respecto, el artículo 121 señala que si un banco cesa en el pago de una
obligación, el gerente dará aviso al Superintendente, quien debe determinar si la
solvencia de la institución subsiste, esto es, si es posible que pague las obligaciones
futuras a base de sus futuros ingresos. Si el banco no es solvente, podrá el
Superintendente aplicar las medidas que le arbitre la ley, como las contempladas en el
artículo 20 y que anteriormente denominamos restricciones y prohibiciones.

Sobre el último punto, el artículo 122 inciso segundo consagra una serie de situaciones
que hacen presumirque el banco presente problemas de solvencia que comprometen el
pago oportuno de las obligaciones de éste.

La ley establece que el acreedor a quien el banco no pagó la obligación, podrá recurrir a
la Superintendencia a fin de obtener de parte de éste la declaración de insolvencia.
Sin perjuicio de lo anterior, el banco debe asumir una serie de acciones orientadas a
resolver la situación de insolvencia que lo afecte. Asi, el directorio del banco debe
presentaren un plazo de 10 días, contados desde que se detectó la falta de solvencia, una
proposición de convenio a los acreedores. Estas proposiciones de convenio, conforme el
artículo 123, podrán recaer sobre:

- La capitalización total o parcial de los créditos.

- La ampliación de plazos.
- La remisión de parte de las deudas.
- Cualquier otro objeto lícito relativo al pago de las deudas.
Los artículos 123 a 129 regulan en extenso la proposición y los convenios de
acreedores, materia que atendida la naturaleza de esta obra, no analizaremos.

e) Liquidación forzosa de los artículos 130 y siguientes de la Ley General de Bancos

Conforme el artículo 130 de la ley, si el Superintendente establece que un banco no

tiene la solvencia necesaria para continuar operando, o que la seguridad de sus
depositantes u otros acreedores exige su liquidación, o si las proposiciones de convenio
hubiesen sido rechazadas, procederá a revocar la autorización de existencia de la
empresa y la declarará en liquidación forzosa, previo acuerdo favorable del Banco
Central de Chile.

Esta resolución que dicta el Superintendente deberá ser fundada y contener, además, la
designación del liquidador, salvo que aquél asuma directamente dicho rol.

Los artículos 131 a 139 de la ley regulan la liquidación forzosa en extenso, materia que
no se analizará en esta obra, atendidos sus objetivos.

3.8. La garantía estatal a los depósitos

Los artículos 144 y siguientes de la Ley General de Bancos consagran esta garantía del
Estado a las obligaciones provenientes de depósitos y captaciones a plazo, mediante
cuentas de ahorro o documentos nominativos o a la orden, de propia emisión de bancos
e instituciones financieras.

Esta garantía sólo favorece a las personas naturales y cubre el 90% del monto de la
obligación, como asimismo, ninguna persona podrá ser beneficiaría de esta garantía por
obligaciones superiores a 120 unidades de fomento en cada año calendario.

3.9. El secreto y la reserva bancaria

3.9.1. El secreto bancario

Cuando una persona realiza operaciones con un banco, éste adquiere información acerca
de su cliente de la más variada índole. Asi por ejemplo, tiene la información de sus
depósitos a la vista y a plazo, como de su saldo en la cuenta corriente. También de sus
créditos y obligaciones, junto a los cuales dispone de su estado de situación.

¿Podrá cualquier persona obtener y enterarse de esa información? La respuesta a ello se

encuentra en el título XVI de la Ley General de Bancos, que se refiere al secreto y
reserva bancaria.

El secreto bancario, conforme lo expresado en el artículo 154 de la ley, es aquella figura

en virtud de la cual el banco está impedido de informar a terceros acerca de las
captaciones y depósitos de sus clientes.

De la definición anterior queda claramente establecido que el titular de los depósitos y

la persona que haya autorizado o represente legalmente son los únicos a quienes el
banco podrá informar de dichas operaciones. Sin embargo, el mismo artículo 154
faculta a la justicia ordinaria y a la militar para que puedan ordenar al banco la remisión
de aquellos antecedentes relativos a operaciones específicas que tengan relación directa
con el proceso sobre los depósitos o captaciones, que hayan efectuado quienes tengan el
carácter de parte o inculpado o reo en esas causas, si así fuere necesario.

También el artículo 154, en su inciso tercero, señala que los bancos podrán dar a
conocer las operaciones de captación y depósitos en términos agregados, esto es, no
personalizados ni parcializados, para fines estadísticos o de información cuando exista
interés público o general comprometido calificado por la Superintendencia.

Fuera de los casos señalados anteriormente, los bancos no podrán divulgar información
alguna acerca de las operaciones de captación y depósitos de sus clientes, y si ello
ocurriera las personas involucradas incurrirán en el delito que se tipifica en el inciso
primero del artículo 154, cuya pena será de reclusión menor en sus grados mínimo a
medio.

3.9.2. La reserva bancaria

Qué ocurre con las otras operaciones que no son de captación y depósitos, como por
ejemplo las colocaciones de los bancos (créditos). En este caso, la ley en el mismo
artículo 154, inciso segundo señala que respecto de ellas opera la "reserva bancaria",
esto es, que la información respectiva sólo se podrá dar a quien muestre un interés
legítimo y siempre que no sea previsible que el conocimiento de los antecedentes pueda
ocasionar un daño patrimonial al cliente.

Son aplicables a la reserva bancaria las mismas excepciones que existen respecto del
secreto, esto es, la relativa a la información agregada que se entrega a la
Superintendencia y la que pueden exigir los tribunales de justicia.

4. LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS E INSTITUCIONES

FINANCIERAS

4.1. El control bancario

Como se ha sostenido, la actividad financiera involucra intereses que no sólo miran a

los particulares, sino que a la sociedad completa, razón por la cual el mercado financiero
no puede quedar entregado a la buena voluntad de los intermediarios en cuanto al
cumplimiento del marco regulatorio que les afecta. Surge así el control bancario, que se
desarrolla por un órgano del Estado con suficientes capacidades técnicas en la materia y
que se reconoce como una necesidad para cualquier sistema financiero sano.

En nuestro país, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras es el órgano

que ejerce una fiscalización y control de la banca, la que no sólo se limita a la
observación del cumplimiento de normas sobre encajes, cuotas de créditos y límites
diversos, sino que llega, incluso, hasta la revisión de la calidad de la cartera de
colocaciones, clasificándola en diversas categorías según su riesgo y valor, y obligando
a los bancos a efectuar provisiones y castigos cuando el riesgo de un crédito se vea
mayor.

4.2. Concepto y estructura

El D.F.L. N° 3, Ley General de Bancos, es el texto que refundió el antiguo D.L. N°
1.097 de 1975, pasando a partir de 1998 a regular a la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras. Con relación a la estructura de este órgano, el artículo primero
del citado texto legal establece que:

- Se trata de una institución autónoma.

- Tiene personalidad jurídica propia.

- Tiene duración indefinida.

- Se relaciona con el Presidente de la República a través del Ministro de Hacienda.

- Tiene su domicilio en la ciudad de Santiago.
El jefe superior de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras es un
funcionario denominado Superintendente, designado por el Presidente de la República.

4.3. Funciones de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras

Conforme lo expresan los artículos 12 y siguientes del D.F.L. N° 3, la Superintendencia

de Bancos e Instituciones Financieras tiene las siguientes funciones:

a) Fiscalización

Conforme al artículo 2o de la ley, corresponderá a la Superintendencia de Bancos e

Instituciones Financieras la fiscalización del Banco del Estado, las empresas bancarias,
cualquiera que sea su naturaleza, y de las entidades financieras, cuyo control no está
encomendado por la ley a otra institución.

También conforme al mismo artículo, la Superintendencia tendrá la fiscalización de las

empresas cuyo giro sea la emisión u operación de tarjetas de crédito o de cualquier otro
sistema similar, siempre que dichos sistemas importen que el emisor u operador
contraiga habitualmente obligaciones de dinero para con el público o ciertos sectores o
grupos específicos de él.

A partir de la ley N° 19.528, se han incorporado a la fiscalización de la

Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras a los bancos o empresas que los
bancos chilenos establezcan en el extranjero, siempre que tengan el carácter de filial del
banco chileno, debiendo ejercerse esta fiscalización en conformidad con los convenios
que se haya suscrito con organismos de supervisión del país en que se instalen.

La fiscalización implica la utilización de las siguientes atribuciones, conforme al

artículo 12:

- Velar porque las instituciones financieras cumplan con las leyes, reglamentos y
cualquier otra disposición que las rija.

- Ordenar que se rectifique o corrija el valor en.que se encuentran contabilizadas

las inversiones de las instituciones fiscalizadas, si dicho valor no corresponde al real.
- Examinar sin restricción alguna y por los medios que estime del caso todos los
negocios, bienes, libros, archivos, documentos y corres¬pondencia de los bancos e
instituciones financieras.
- Impartir instrucciones y adoptar las medidas tendientes a corregir las
deficiencias que observase y las que estime necesarias para el resguardo de los
depositantes u otros acreedores y del interés público.

- Visitar, con la frecuencia que estime necesaria, las instituciones sometidas a

fiscalización.

- Exigir a los bancos la publicación de sus estados de situación al 31 de marzo, 30

de junio y 30 de septiembre de cada año.

b) Función de información y calificación

El artículo 14 de la ley señala que la Superintendencia dará a conocer al público, a lo

menos tres veces en el año, información sobre las colocaciones e inversiones y demás
activos de las instituciones fiscalizadas y su clasificación y evaluación conforme a su
grado de recuperabilidad, debiendo la información comprender la de todas las entidades
referidas.

A partir de la ley N° 19.528, a este órgano del Estado se le ha encomendado la

clasificación de la gestión y solvencia de los bancos, a lo menos una vez al año, por
resolución fundada la que se notificará a los bancos dentro de un plazo de cinco dias de
su realización. Así, el artículo 67 de la ley, dentro del Título Vil, confiere a la
Superintendencia la facultad de clasificar a los bancos en las siguientes cinco categorías,
en relación a su solvencia y gestión:

- Categoría I, los que en solvencia y gestión están en Nivel A.

- Categoría II, los que en solvencia están en nivel A y en gestión en nivel B; nivel
B de solvencia y nivel A de gestión o en nivel B de gestión y B de solvencia.

- Categoría III, instituciones clasificadas en nivel B de solvencia y dos o más

veces en nivel B de gestión, como asimismo las que están en nivel A de solvencia y
nivel C de gestión o en nivel B de solvencia y nivel C de gestión.

Categoría IV, instituciones que están en nivel A o B de solvencia y por dos veces
consecutivas en nivel C de gestión.

- Categoría V, instituciones que están en nivel C de solvencia, cualquiera sea su

nivel de gestión.

c) Responsabilidades, sanciones y procedimiento de reclamo

c.1 Sanciones a imponer

El artículo 19 señala que las instituciones sometidas a la fiscalización de la

Superintendencia, que incurrieren en alguna infracción a la ley que las rige, sus leyes
orgánicas, sus estatutos o a las órdenes legalmente impartidas por el Superintendente,
que no tenga señalada una sanción especial, podrán ser amonestadas, censuradas o
penadas con multa hasta por una cantidad equivalente a cinco mil unidades de fomento.
En el caso de tratarse de infracciones reiteradas de la misma naturaleza, podrá aplicarse
una multa hasta de cinco veces el monto máximo antes expresado.

Igualmente se podrá amonestar, censurar o multar hasta por una cantidad equivalente a
1.000 unidades de fomento a los directores, gerentes y funcionarios en general que
resulten responsables de las infracciones cometidas. La multa se comunicará al infractor
y al gerente general de la empresa.

Si se está en presencia de una de estas sanciones, el Directorio deberá dar cuenta a la

Junta de Accionistas más próxima de ellas.

c.2. Responsabilidad de los directores, administradores, gerentes, apoderados o

empleados de una institución financiera

Por otra parte, el artículo 21 señala que los directores, administradores, gerentes,
apoderados o empleados de una institución fiscalizada que aprueben o ejecuten
operaciones no autorizadas por la ley, por los estatutos o por las normas impartidas por
la Superintendencia, responderán con sus bienes de las pérdidas que dichas operaciones
irroguen a la empresa.

c.3. Forma de aplicación de las multas y prescripción

Todas las multas que las leyes establecen y que corresponda aplicara la
Superintendencia serán impuestas administrativamente por el Superintendente al
infractor y deberán ser pagadas dentro del plazo de diez días, contado desde que se
comunique la resolución respectiva.

Las multas que aplique la Superintendencia prescribirán en el plazo de tres años contado
desde la fecha en que hubiere terminado de cometerse el hecho o de ocurrir la omisión
sancionada. Este plazo será de seis años si se hubiere actuado con dolo y éste se
presumirá cuando se hayan hecho declaraciones falsas a la Superintendencia,
relacionadas con los hechos cometidos.

Los referidos plazos de prescripción se suspenderán desde el momento en que la

Superintendencia inicie la investigación de la que derive la aplicación de la multa
respectiva.

4.4. Designación de inspector delegado o administrador provisional

El artículo 24 de la ley se refiere a la designación del inspector delegado. Dicha norma

establece que si una institución financiera fiscalizada hubiere incurrido en infracciones
o multas reiteradas, se mostrare rebelde para cumplir las órdenes legalmente impartidas
por el Superintendente o hubiere ocurrido en ella cualquier hecho grave que haga temer
por su estabilidad económica, el Superintendente podrá designarle un inspector
delegado a quien le conferirá las atribuciones que señale al efecto y, especialmente, le
delegará la de suspender cualquier acuerdo del directorio o de los apoderados de la
institución.
En los mismos eventos, podrá el Superintendente, previo acuerdo del Consejo del Banco
Central de Chile, haya designado o no el inspector delegado, nombrar un administrador
provisional de la institución, el que tendrá todas las facultades del giro ordinario que la
ley y los estatutos señalan al directorio o a quien haga sus veces y al gerente.

La designación de inspector delegado o de administrador provisional no podrá tener una

duración superior a un año. La designación de inspector delegado podrá renovarse sólo
por otro año y la de administrador provisional cuantas veces el Superintendente lo
estime necesario. Las resoluciones que se dicten con tal objeto serán fundadas y las
renovaciones de la designación de administrador provisional deberán contar con el
acuerdo previo del Consejo del Banco Central de Chile. El administrador provisional
tendrá los deberes y estará sujeto a las responsabilidades de los directores de sociedades
anónimas.

En los casos en que la Superintendencia haya designado administrador provisional o

liquidador a una institución fiscalizada, podrá contratar profesionales encargados de
entablar las acciones judiciales destinadas a perseguir la responsabilidad penal y civil de
los administradores, ejecutivos y demás personas que, a cualquier título, hayan actuado
en la empresa respectiva.

Asimismo, podrá contratar profesionales para defender de acusaciones a las personas

que participen o hayan participado en la administración provisional o en la liquidación
de la empresa.

4.5. Procedimiento de reclamo

- Contra resolución de Superintendencia que aplica una multa.

El afectado podrá reclamar ante la Corte de Apelaciones correspondiente al domicilio de

la empresa, salvo que ella tenga oficina en Santiago, caso en el cual será competente la
Corte de Apelaciones de Santiago. El reclamo deberá formularse dentro del plazo de
diez días contado desde el entero de la multa, siempre que dicho entero se haya
efectuado dentro del plazo. La Corte dará traslado por seis días al Superintendente y
evacuado dicho trámite o acusada la correspondiente rebeldía, la Corte dictará sentencia
en el término de treinta días sin ulterior recurso.

- Contra resolución que designa inspector delegado, administrador provisional,

extingue y liquida al banco.

También podrán reclamarse, con sujeción al mismo procedimiento, las resoluciones de

la Superintendencia que impongan las prohibiciones o limitaciones contenidas en el
articulo 20 (referentes a operaciones que el banco no podrá ejecutar en un plazo de seis
meses); que designen inspector delegado o administrador provisional, o renueven esas
designaciones; revoquen la autorización de existencia o resuelvan la liquidación
forzosa.

En estos casos, la reclamación deberá interponerse dentro de los diez dias siguientes a la
fecha de comunicación de la resolución y deberá ser suscrita por la mayoría de los
directores de la empresa afectada, aun cuando sus funciones hayan quedado suspendidas
o terminadas por efecto de la resolución reclamada. Por la interposición del reclamo no
se suspenderán los efectos de la resolución ni podrá la Corte decretar medida alguna con
ese objeto mientras se encuentre pendiente la reclamación.

4.6. Tipos penales

La Ley General de Bancos, D.F.L. N° 3, consagra diversos tipos penales destinados a

proteger el mercado financiero.

Las conductas prohibidas son:

a) Ninguna persona natural o jurídica que no hubiera sido autorizada para ello por otra
ley, podrá dedicarse a giro que, en conformidad al D.F.L. N° 3, corresponda a las
empresas bancarias y, en especial, a captar o recibir en forma habitual dinero del
público, ya sea en depósito, mutuo o en cualquiera otra forma.

b) Ninguna persona natural o jurídica que no hubiere sido autorizada por ley, podrá
dedicarse por cuenta propia o ajena a la correduría de dinero o de créditos representados
por valores mobiliarios o efectos de comercio, o cualquier otro título de crédito.
Tampoco podrá poner en su local u oficina plancha o aviso que contenga, en cualquier
idioma, expresiones que indiquen que se trata de un banco, de una empresa bancaria, ni
podrá hacer uso de membretes, carteles, títulos, formularios, recibos, circulares o
cualquier otro papel que contenga nombres u otras palabras que indiquen que los
negocios a que se dedica dicha persona son de giro bancario o de intermediación
financiera. Le estará, asimismo, prohibido efectuar propaganda por la prensa u otro
medio de publicidad en que se haga uso de tales expresiones.

La misma norma señala que se presume que una persona natural o jurídica ha infringido
las prohibiciones descritas anteriormente cuando tenga un local u oficina en el que, de
cualquier manera, se invite al público a llevar dinero a cualquier título o al cual se haga
publicidad por cualquier medio con el mismo objeto.

Quienes incurran en las conductas prohibidas serán castigados con presidio menor en
sus grados medio a máximo. La Superintendencia, en este caso, pondrá los antecedentes
a disposición del Ministerio Público, a fin de que inicie la investigación que
correspondiere.

La ley se encarga de precisar que si, a consecuencia de estas actividades ilegales, el

público recibiere pérdida de cualquiera naturaleza, los responsables serán castigados
como autores del delito de estafa.

Asimismo, cualquier organismo público o privado, que tome conocimiento de alguna

infracción a lo dispuesto en este artículo, podrá efectuar la denuncia correspondiente a
la Superintendencia.

5. EL MERCADO DE VALORES

5.1. Los valores

Por valores se entiende todos aquellos instrumentos representativos de dinero que
pueden ser transados en el Mercado de Valores y que podemos agrupar en las siguientes
categorías:

a) Instrumentos representativos de propiedad

Estos son aquellos en que se representa una parte alícuota del capital de una compañía y,
a través de ellos, las empresas pueden reunir importantes cantidades de recursos para
efectuar una inversión. Esencialmente los instrumentos representativos de propiedad son
las acciones de la sociedad anónima.

b) Instrumentos representativos de deuda

Se les llama bonos y no son sino títulos de crédito a un plazo determinado emitidos por
el Estado o una empresa, colocados en el mercado a fin de obtener recursos de los
inversionistas. Aquí, el que adquiere estos títulos no pasa a serdueño de una parte
alícuota de la sociedad, sino que los adquiere para alcanzar una rentabilidad fija.

c) Instrumentos derivados

Son aquellos que representan obligaciones o alternativas de compra o venta en época

futura. Los más conocidos son los futuros u opciones que representan compromisos o
alternativas de transar en el futuro, a precios preestablecidos en un contrato, siendo su
finalidad protegerse de las fluctuaciones de precios de los valores.

Es en este mercado en donde se obtienen recursos significativos provenientes del ahorro

interno y extemo, los que se orientan a aquellos agentes económicos que emiten títulos
para dicho objeto. Así, por ejemplo, una empresa constituida en el país desea financiar
un proyecto de ampliación de una planta para aumentar su producción. Para obtener
financiamíento podría recurrir al mercado bancario o bien emitir papeles (acciones o
bonos), a fin de obtener de personas interesadas en invertir los recursos suficientes para
el proyecto respectivo.

El mercado de valores, por otra parte, se caracteriza por tener dos grandes intereses en
juego. Por una parte, la eficiencia para captar recursos en el interior del país (ahorrantes
locales) o en el exterior (inversionistas extranjeros), y de esta forma incidir
notablemente en el ritmo de crecimiento de la economía30. Por otra, se encuentra la
transparencia del mercado, en virtua de la cual se logra entregar a los agentes niveles
óptimos de seguridad de su inversión, ya que podrán acceder a conocer la información
pertinente de los emisores de valores, las características de aquéllos y su
comportamiento en el mercado.

5.2. Normativa aplicable

La regulación del mercado de valores se manifiesta como aquella que está orientada a
lograr que se resguarden los dos grandes principios de dicho mercado: eficiencia y
transparencia.

En Chile, es la ley N° 18.045, con sus reformas de las leyes N°s. 19.301,19.389, y
19.705, el marco jurídico del mercado de valores, sin perjuicio de la aplicación de otros
cuerpos legales tales como el D.L. N° 3.500 que crea el nuevo sistema de pensiones, la
ley N° 18.657 que crea el fondo de inversión de capital extranjero, la ley N° 18.815 que
crea los fondos de inversión y el D.L. N° 1.019 del año 1979 que crea los fondos
mutuos.

Sin duda alguna que la ley N° 18.045 sobre mercado de valores es el texto fundamental
en esta materia, ya que viene a establecer el marco jurídico general que inspira a toda la
normativa que regula este mercado, como asimismo viene a definir los mecanismos de
fiscalización del mercado de valores y los agentes económicos que participan en él.

5.3. Conceptos de la ley N° 18.045

La Ley N° 18.045, sobre Mercado de Valores, da numerosas definiciones de conceptos

muy relevantes en la materia. Ellos son:

a) Valores

La ley N° 18.045 establece que es cualquier titulo transferible, incluyendo las acciones,
opciones de compra y venta de acciones, bonos, debentures, cuotas de fondos mutuos,
planes de ahorros, efectos de comercio y, en general, todo título de crédito o de
inversión (artículo 3°).

No se debe desconocer que la inversión, junto al consumo y el gasto constituyen los

elementos que configuran la demanda agregada interna de la economía de un país y que
va a significar un comportamiento con mayor o menor dinamismo de la oferta agregada
y la producción.

Este concepto engloba a cualquier título que contenga una obligación de pago en el
futuro, lo que nos lleva necesariamente a aclarar que la ley N° 18.045 se aplicará sólo
respecto de los valores que sean de oferta pública, quedando excluidos de su regulación
los que se emiten en transacciones privadas.

b) Oferta pública de valores

De conformidad al artículo 4° de la ley, es aquélla dirigida al público en general o a

ciertos sectores específicos o grupos de éste. La oferta pública de valores
representativos de deuda superior a un año sólo se podrá efectuar mediante bonos en las
condiciones que señala la ley.

c) Mercado de valores secundario formal

Este concepto está desarrollado en el artículo 4° bis letra a) de la ley, señalándose que es
aquél en que los compradores y los vendedores están pública y simultáneamente
participando en forma directa o a través de un agente de valores o corredores de bolsa
en la determinación de los precios de los títulos que se transan en él, siempre que se
publiquen diariamente el volumen y el precio de las transacciones efectuadas y cumpla
con los requisitos relativos a número de participantes, reglamentación interna y aquellos
tendientes a garantizar la transparencia de las transacciones que se efectúen,
establecidas por la Superintendencia de Valores y Seguros.
d) Mercado informal

Si bien la ley no lo define, se puede inferir de ella que es aquél formado por los
organismos (empresas, instituciones, personas) que realizan operaciones sobre valores,
pero cuyo objetivo principal no es realizar estas transacciones más que como
operaciones esporádicas.

e) Accionista minoritario

Según el artículo 4° bis letra d) es toda persona que por sí sola o en conjunto con otras,
con las que tenga acuerdo de actuación conjunta, posea menos del 10% de las acciones
con derecho a voto de una sociedad, siempre que dicho porcentaje no le permita
designar un director.

Del concepto antes transcrito, surge que el accionista minoritario para la ley supone tres
requisitos. Uno positivo, que tenga acuerdo vigente de actuación conjunta con otros
accionistas, y dos negativos: que no posea el 10% más de las acciones con derecho a
voto y no pueda designar un director de la sociedad.

f) Accionista mayoritarío

Si bien la ley no los define, se extrae del aludido artículo 4° bis letra d) y del artículo 12
de la ley N° 18.045, disposiciones que lo conceptualizan como las personas que
directamente o a través de terceros (sean éstos personas naturales o jurídica) posean el
10% o más del capital suscrito de una sociedad, cuyas acciones se encuentren inscritas
en el Registro de Valores o que a causa de una adquisición lleguen a tener dicho
porcentaje.

g) Intermediarios de valores

Del Título VI de la ley N° 18.045 es posible conceptualizarlos como las personas

naturales o jurídicas que se dedican a las operaciones de corretaje de valores. Se
distinguen, en este caso, a los corredores de bolsa que son los que actúan como
miembros de una bolsa de valores y, por otra, a los agentes de valores que son aquellos
que operan fuera de la bolsa, debiendo ambos, eso sí, inscribirse en los registros que al
efecto lleva la Superintendencia de Valores y Seguros. Los bancos tienen dentro de sus
atribuciones, poder para desarrollar esta actividad, por lo cual no deben inscribirse.

h) Inversionistas institucionales

Importante definición, ya que son los que comúnmente vienen a colocar recursos en este
mercado, adquiriendo los papeles que en él se transan. La ley N° 19.301 vino a
introducir este concepto al actual artículo 4o bis letra e), señalando que son tales los
bancos, sociedades financieras, compañías de seguro, entidades nacionales de reaseguro
y administradoras de fondos autorizadas por la ley (pensiones, inversión de capital
extranjero, inversiones, mutuos, etc.).
Tienen, asimismo, dicho carácter las entidades que señale la Supe-rintendencia de
Valores y Seguros, según normas de carácter general, y que cumplan los siguientes
requisitos copulativos:

- El giro principal de dichas entidades sea la realización de inversiones financieras

o en activos financieros con fondos de terceros, y

- El volumen de transacciones, naturaleza de sus activos u otras caracteristicas,

permita calificar de relevante su participación en el mercado.

i) Grupo empresarial

El artículo 96 de la ley señala que grupo empresarial es el conjunto de entidades que

presentan vínculos de tal naturaleza en su propiedad, administración o responsabilidad
crediticia, que hacen presumir que la actuación económica y financiera de sus
integrantes está guiada por los intereses comunes del grupo o subordinada a éste, o que
existen riesgos financieros comunes en los créditos que se les otorgan o en la
adquisición de valores que emiten.

El mismo artículo 96 señala que forman parte de un mismo grupo empresarial una
sociedad y su controlador, las sociedades que tienen un controlador común y este último
y toda entidad que determine la Superintendencia, conforme los criterios que señala el
mismo artículo.

j) Bolsas de Valores

Según el artículo 38 de la ley N° 18.045, son entidades que tienen por objeto proveer a
sus miembros de la implementación necesaria para que puedan realizar, eficazmente, en
el lugar que les proporcione, las transacciones de valores mediante mecanismos
continuos de subasta pública y para que puedan efectuar las demás actividades de
intermediación de valores, que procedan, de conformidad a la ley.

5.4. Principios ordenadores de la ley N° 18.045

La ley N° 18.045 contiene una serie de principios ordenadores, cuyo análisis nos
permitirá desarrollar sus instituciones, teniendo en cuenta el aporte de la ley N° 19.301
en la materia.

a) Existencia de un Registro de Valores

El órgano estatal encargado de la regulación del mercado de valores es la

Superintendencia de Valores y Seguros, la que lleva un registro de valores, el que es
público y en el cual se deben inscribir:

- Los emisores de valores de oferta pública.

- Las acciones de sociedades anónimas abiertas.

- Los valores que sean objeto de oferta pública.

- Las acciones emitidas por sociedades que voluntariamente asi lo soliciten.

En mérito de lo expuesto, para efectuar oferta pública de valores es necesario, en primer

lugar, que los emisores de valores se inscriban en el citado registro, como asimismo, se
deben inscribir los valores que ofertan. La exigencia de inscripción de los emisores y los
valores que emiten y ofertan, está establecida a efectos de llevar un control de la
actividad y, esencialmente, cautelar el riesgo de los títulos.

Debemos concluir en esta materia, que a través de esta obligación que recae sobre
emisores y títulos se viene a delimitarquiénes y qué instrumentos se pueden transar en el
mercado.

b) Información continua y reservada

Es esencial en esta materia la existencia, la calidad y la forma como se administra la

información. De esta manera, el artículo 9o de la ley señala que el emisor que se
inscribe en el registro de valores asume la obligación de divulgar veraz, suficiente y
oportunamente toda la información esencial respecto a sí mismo, de los valores
ofrecidos y de la oferta.

Conforme al actual articulo 164, los emisores deben informar oportunamente en el

mercado cualquier decisión que asuman, a fin de que los agentes del mercado conozcan
el estado de dichas acciones. Asimismo, se establece que las personas que, en forma
directa o indirecta, posean el 10% o más del capital suscrito de una sociedad que tiene
acciones inscritas en el registro de valores y los directores y gerentes de dichas
sociedades, cualquiera sea el número de acciones que posean, tendrán deber de informar
a la Superintendencia de Valores y Seguros y a las bolsas de valores en que dichas
acciones se transen, toda adquisición o enajenación de acciones que efectúe esa
sociedad, dentro de los cinco días siguientes.

c) Actividades prohibidas

En los artículos 52 y 53 de la ley N° 18.045 se señala qué operaciones no podrán

llevarse a cabo por los agentes que participan en el Mercado de Valores, demostrándose
la necesidad de evitar conductas especulativas:

- Transacciones en valores, con el objeto de estabilizar, fijar o hacer variar

anticipadamente los precios. Excepcionalmente, podrán efectuarse operaciones con los
objetos antes expresados, cuando se trate de llevar adelante una oferta pública de
valores nuevos o que recién se incorporan al mercado, conforme a las normas que sobre
el particular emita la Superintendencia de Valores y Seguros.

- Se prohíbe taxativamente efectuar transacciones ficticias sobre valores, ya sea en

el mercado de valores o en negociaciones privadas.

- El artículo 53 de la ley prohibe las transacciones o inducción, o intento de

inducción a la compra o venta de los valores, regidos o no por la ley N° 18.045, a través
de prácticas o artificios engañosos o fraudulentos.
En caso de conductas que transgredan dichas prohibiciones, la ley establece sanciones
civiles y penales.

d) Información en la obtención de control

El artículo 54 de la ley señala que cuando una o más personas, directamente o a través
de sociedades filiales o coligadas, pretendan obtener el control de una sociedad anónima
sometida a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros, deberá
previamente informar tal propósito al público en general.

Esta obligación se cumple enviando una comunicación escrita a la Superintendencia de

Valores y Seguros y a las bolsas de valores, debiendo publicarse un aviso en un diario
de circulación nacional. La transacción deberá llevarse a cabo una vez transcurridos
cinco días hábiles desde la fecha de la publicación.

e) Responsabilidad y sanciones

Son los artículos 55 a 63 de la ley N° 18.045, los que tratan esta materia, estableciendo
las responsabilidades de aquellos que mediando dolo o culpa infringen los términos de
la ley.

f) Publicidad, propaganda y difusión

Se establece por la ley que la publicidad, propaganda y difusión que por cualquier
medio hagan las personas vinculadas con la emisión o colocación de valores, no podrá
contener declaraciones, alusiones o representaciones -que puedan inducir a error,
equívocos o confusión al publico, en relación a naturaleza, precios, rentabilidad, rescate,
liquidez, garantías y cualquier otra característica de los valores.

g) Registro público

La Superintendencia de Valores y Seguros es el órgano que lleva un registro público de

los directores, administradores y liquidadores de las entidades sujetas a fiscalización.

h) Regulación de los bancos e instituciones financieras

La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras es el órgano encargado de la

fiscalización del cumplimiento de las normas de la ley N° 18.045, en relación a los
bancos e instituciones financieras, teniendo presente que la participación de estas
entidades en el mercado de valores se rige en gran parte por el D.F.L. N° 3.

5.5. Los intermediarios de valores

Analizaremos en este acápite a las bolsas de valores, los corredores de bolsa y los
agentes de valores.

a) Las bolsas de valores

Se regulan las bolsas de valores por la Ley N° 18.045 de Mercado de Valores, como
también por la Ley N° 18.046 sobre Sociedades Anónimas. Podemos conceptualizarlas
como las entidades que tienen como rol permitir a sus miembros los medios necesarios
para que puedan realizar las transacciones de valores, mediante mecanismos continuos
de subasta pública, y para que puedan efectuar las demás actividades de intermediación
de valores, de conformidad a la ley.

Las bolsas de valores se encuentran sometidas a la fiscalización de la Superintendencia

de Valores y Seguros.

Las Bolsas de Valores tienen un papel muy trascendente en este mercado, ya que deben
reglamentar la actividad de los corredores de bolsa y garantizar la existencia de un
mercado en un ambiente de equidad, competencia, orden y transparencia.

b) Los corredores de bolsa

Se trata de intermediarios de valores que asumen operaciones de corretaje de valores.

Los corredores de bolsa son aquellos intermediarios que actúan a través de una bolsa de
valores y como corredores que son, ponen en contacto a los demandantes y oferentes de
los papeles. Para desarrollar su actividad requieren estar inscritos en los registros que
para tal efecto lleva la Superintendencia de Valores y Seguros.

Para poder actuar como corredor de bolsa se debe adquirir, a lo menos, una acción de la
Bolsa de Valores.

c) Los agentes de valores

Son aquellos intermediarios de valores que se dedican al corretaje de los mismos y que
actúan fuera de la bolsa de valores, quedando bajo la fiscalización de la
Superintendencia de Valores y Seguros, para lo cual deben encontrarse inscritos en los
registros que, al efecto, lleva la citada entidad.
CAPÍTULO CUARTO EL BANCO CENTRAL, EL RÉGIMEN MONETARIO Y
CAMBIARIO

1. FUNDAMENTOS ECONÓMICOS Y JURÍDICOS

1.1. Fundamentos económicos: La política monetaria como objeto del Banco Central

Dentro de las políticas económicas generales, la política monetaria destaca por su

objetivo final de mantener la inflación baja y estable. Así se advierte la especial
importancia que ha adquirido, a partir de las últimas décadas, alcanzar como resultado
tangible en las diversas economías un control del nivel de los precios, lo que se ha
denominado "tendencia antiflacionista" y que ha centrado el interés de las autoridades
monetarias en ir reduciendo, en un horizonte de mediano plazo, la variación que
experimentan los precios.

Lo anteriormente expuesto nos lleva a precisar que la política monetaria ha hecho

someterse a sus objetivos a la política fiscal del Estado, ya que éste no tendrá otra
opción que acotar dicho gasto dentro de los márgenes de liquidez que la autoridad
monetaria haya definido en su oportunidad.

La política monetaria, como toda política económica, está integrada de instrumentos,

objetivos intermedios (variables) y un objetivo final, que analizaremos a continuación.

El objetivo final, hace algunas décadas, estaba compuesto por lo que los economistas
han denominado "cuadrado mágico", esto es, el crecimiento, pleno empleo, estabilidad
de precios y equilibrio externo (balanza de pagos), planteamiento que fue superado en
los últimos años, entendiéndose que el objetivo final de la política monetaria está en el
control de la inflación o, dicho de otra forma, la estabilidad de precios.

Si bien el objetivo final de la política monetaria es uno solo, éste adquiere importancia
para el cumplimiento de los otros objetivos coyunturales de la política económica
(crecimiento, equilibrio extemo y pleno empleo), ya que una variación de precios que
sea asumida por la autoridad en un determinado porcentaje anual permitirá crear las
condiciones para el ahorro, la inversión y el consumo, componentes esenciales para el
crecimiento del producto a base del comportamiento de una demanda agregada
dinámica.

Si el objetivo final de la política monetaria es la estabilidad de precios o control de la

inflación, será la autoridad monetaria quien determinará dicho objetivo en una medición
tangible. Asi, en el caso de Chile para el año 2009, el Banco Central fijó la meta de
inflación en un rango que va entre él 2% y el 4%, siendo óptima la media, esto es el 3%.

Para alcanzar el objetivo final antes aludido, la autoridad monetaria trabaja con dos
variables: Una, la masa monetaria, esto es, la cantidad de dinero que circula en la
economía. La otra, el tipo de cambio, esto es, el precio que se paga por la divisa
(moneda extranjera de general aceptación en las transacciones internacionales). Los
indicadores cuantitativos de dichas variables se pasan a denominar objetivos
intermedios.

Los instrumentos, especialmente los vinculados con la variable masa monetaria, son de
índole cuantitativa y se centran en las tasas de encaje que se fijan a los depósitos y
obligaciones de los bancos e instituciones financieras; las operaciones de mercado
abierto, esto es, la venta y compra de papeles de propia emisión del Banco Central y de
los bancos, a fin de inyectar o drenar liquidez en el mercado; el descuento y redescuento
de documentos, con el mismo objetivo anterior, y la fijación de las tasas de interés
interbancaria.

1.2. Fundamentos jurídicos

Los fundamentos jurídicos del Banco Central se encuentran en la creación de un órgano

con facultades normativas que pueda poner en ejecución sus acuerdos sin que ningún
otro órgano o poder del Estado los revise. Destaca, entonces, la necesidad de contar con
un Banco Central autónomo siendo las primeras manifestaciones de ella la regulación de
los Bancos Centrales de Estados Unidos (Reserva Federal) y de Alemania
(Bundesbank).

2. CONCEPTO

El Banco Central es un órgano de naturaleza constitucional, ya que los artículos 108 y

109 de la Carta Fundamental lo definen como una entidad autónoma, de carácter
técnico, con patrimonio y personalidad jurídica propios.

2.1. La concepción constitucional

La Constitución Política de la República en los artículos 108 y 109 dedica un capítulo

completo al Banco Central.

El interés del constituyente fue introducir normas que aseguraran el carácter técnico y
autónomo del ente a quien se le encargaba la conducción de la política monetaria,
incluyendo en ésta a la cambiaría. Asi, se llegó a definir los aspectos fundamentales que
podríamos resumir en:
a) Carácter autónomo del Banco Central, lo que se refuerza por su personalidad
jurídica y patrimonio propio.

b) Se encarga a una Ley Orgánica Constitucional regular su composición,

organización, funciones y atribuciones. Dicha ley se dictó en 1989 y es la N° 18.840.

c) Se establece expresamente que el Banco Central sólo podrá efectuar operaciones

con instituciones financieras, sean públicas o privadas, y se le prohibe otorgar a ellas su
garantía, ni adquirir documentos emitidos por el Estado, sus organismos o empresas.

d) Se establece que ningún gasto público o préstamo podrá financiarse con créditos
directos o indirectos del Banco Central salvo que se dé el caso de guerra exterior o de
peligro de ella, que calificará el Consejo de Seguridad Nacional, el Banco Central podrá
obtener, otorgar o financiar créditos al Estado y entidades públicas o privadas.

e) Se profundiza el principio de no discriminación arbitraria del artículo 19 N° 22 de la

misma Constitución, al señalarse que el Banco Central no podrá adoptar ningún acuerdo
que signifique de una manera directa o indirecta establecer normas o requisitos
diferentes o discriminatorios en relación a personas, instituciones o entidades que
realicen operaciones de la misma naturaleza.

2.2. La concepción legal

La ley N° 18.840 constituye la Ley Orgánica del Banco Central, la que lo define en su
artículo primero como un organismo autónomo, de rango constitucional, de carácter
técnico, con personalidad jurídica, patrimonio propio y duración indefinida.

En cuanto a su domicilio, la ley señala que el Banco Central tendrá su domicilio en la

ciudad de Santiago, pudiendo abrir o cerrar agencias, oficinas o sucursales dentro o
fuera del territorio de la república.

3. OBJETO DEL BANCO CENTRAL

El articulo tercero de la ley N° 18.840 señala que el Banco Central tendrá como objeto
velar por la estabilidad de la moneda y el normal funcionamiento de los pagos internos
y externos.

4. ATRIBUCIONES DEL BANCO CENTRAL

Conforme lo señala el inciso segundo del artículo tercero de la ley, para alcanzar el
cumplimiento del objetivo antes señalado, el Banco Central tendrá las siguientes
atribuciones:

- Fijar la política monetaria y crediticia, a fin de regular la cantidad de circulante

en la economía.

- Fijar la política cambiaría.

- Atribución normativa en materias monetarias, crediticia, financiera y de cambios
internacionales.

Con respecto a esta última atribución, el Banco Central deberá informar al Presidente de
la República y al Senado de las normas generales que emita al respecto.

ESTRUCTURA Y ORGANIZACIÓN

a) Capital inicial

Como todo banco, el Banco Central tiene un capital inicial, constituido por la suma de
$500.000.000.000 (quinientos mil millones de pesos), el que podrá ser aumentado por
acuerdo de la mayoría del consejo del banco, mediante la capitalización de reservas y
ajustado por corrección monetaria.

b) El consejo

Los artículos 6° y siguientes de la ley encargan la administración y dirección superior

del Banco Central a un órgano colegiado denominado consejo, el que está integrado por
cinco miembros, designados por el Presidente de la República, mediante decreto
supremo expedido a través del Ministerio de Hacienda y ratificado por el Senado. Los
miembros del consejo durarán en sus cargos diez años, pudiendo ser reelegidos y se
renovarán parcialmente uno cada dos años.

El consejo será presidido por uno de los consejeros que en dicho carácter designe el
Presidente de la República y durará cinco años en su cargo, pudiendo ser reelegido. En
este caso, no se requerirá de autorización del Senado.

Por su parte, el artículo 9° señala que el Consejo elegirá de entre sus miembros, a la
persona que se desempeñará como Vicepresidente del mismo y del Banco. El
Vicepresidente permanecerá en este cargo por el tiempo que señale el Consejo, o por el
tiempo menor que le reste como consejero, y podrá ser reelegido o removido por dicho
órgano.

En las sesiones podrá participar el Ministro de Hacienda, con sólo derecho a voz. La
norma del artículo 19 señala que “normalmente” se le comunicará al Ministro
previamente y por escrito, toda citación a sesión del Consejo y la tabla de asuntos a
tratar. La expresión utilizada debe entenderse como “siempre” ya que podría concluirse
que si es normal que se le comunique podría haber casos excepcionales en que ello no
ocurra y precisamente ese no fue el objetivo del legislador.

La ley faculta al Ministro para que, en la misma sesión a que asista, proponga al
Consejo verbalmente o por escrito la adopción de determinados acuerdos, debiendo
dicho órgano tratar tales proposiciones en la sesión siguiente, para cuyo efecto las
incluirá en la tabla respectiva.

Incluso, el Ministro tendrá el derecho de suspender, en la misma sesión a que asista, la

aplicación de cualquier acuerdo o resolución que en ella adopte el Consejo por un plazo
no superior a quince días, contado desde la fecha de la correspondiente sesión, salvo que
la totalidad de los consejeros insista en su aplicación, en cuyo caso no regirá la
suspensión del mismo. En el evento de que se suspendiera la aplicación de algún
acuerdo o resolución del Consejo, el Ministro, mientras se encuentre vigente dicha
suspensión, podrá requerir al Presidente del Banco, con la debida anticipación, que
convoque a una sesión extraordinaria del Consejo con el objeto de tratar la materia
sujeta a la medida, en cuyo caso el Presidente no podrá negarse a realizar la mencionada
convocatoria, debiendo tener lugar la respectiva sesión dentro de los tres días hábiles
siguientes al requerimiento ante aludido.

El inciso final del artículo 19 de la Ley señala que en ausencia del Ministro de
Hacienda, podrá asistir a las sesiones del Consejo el Subsecretario del ramo con el
objeto de informar a aquél acerca de lo tratado.

c) Remoción de los consejeros

Una de las limitaciones a la autonomía del Banco Central que se analizará más adelante
es la que se refiere a la posibilidad de que el consejo completo o alguno(s) de sus
integrantes sea susceptible de remoción. Así los artículos 15,16 y 17 establecen las
siguientes opciones:

- Remoción por acusación de uno o más consejeros

Conforme lo preceptuado por el artículo 15, los integrantes del Consejo que infrinjan las
prohibiciones del artículo 13 de la ley, consistentes en votar acuerdos que incidan en
operaciones de crédito, inversiones u otros negocios en que tenga participación él, su
cónyuge o ciertas personas vinculadas por razones de parentesco por consanguinidad o
afinidad, en los que tengan interés patrimonial, podrán ser acusados a la Corte de
Apelaciones de Santiago, tribunal que resolverá por intermedio de una de sus salas en
única instancia.

También procederá esta acusación cuando alguno de los integrantes del Consejo realice
conductas que impliquen un abuso de su calidad de tal, con el fin de obtener para sí o
terceros beneficios directos o indirectos.

Finalmente, el artículo 15 permite la acusación en contra del o los integrantes del

Consejo que incluyan datos inexactos u omitan inexcusablemente información relevante
en la declaración requerida antes de asumir sus cargos, según lo exige el artículo 14
inciso final.29

La acusación la podrá deducir el Presidente de la República, el Presidente del Banco

Central o dos consejeros.

- Remoción del presidente del Banco Central por decisión del Presidente de la
República
29
El articulo 11 de la ley N° 19.653 de 14 de diciembre de 1999, exige que los
consejeros del Banco Central, antes de iniciar el ejercicio de su cargo, efectúen una
declaración de sus bienes. La misma ley introdujo esta causal de acusación.
El artículo 16 de la ley faculta ai Presidente de la República para destituir a aquel
consejero que se desempeñe como presidente del consejo y, por tanto, del banco, a
petición fundada de a lo menos tres de los integrantes, en razón de incumplimiento de
las políticas adoptadas o de las normas impartidas por el consejo.

Para tal efecto, el Presidente de la República requerirá el acuerdo del Senado, el que
deberá ser requerido en un plazo de 30 dias desde la petición efectuada de remoción por
parte de los consejeros.

Remoción de alguno o todos los integrantes del Consejo del Banco Central por decisión
del Presidente de la República.

En este caso, según lo dispuesto por el articulo 17, el Presidente de la República

requerirá también consentimiento del Senado para remover a la totalidad o alguno de los
consejeros y se podrá fundar sólo en el hecho de que se hubiere votado favorablemente
acuerdos que impliquen un grave y manifiesto incumplimiento del objeto del banco y
que ese acuerdo haya sido la causa principal y directa de un daño significativo a la
economía del pais.

AUTONOMÍA

La Constitución Política de 1980 contiene un título especial dedicado al Banco Central,

en que se le reconoce su autonomía. En la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución se determinó que este órgano constitucional no fuera dependiente del
Ejecutivo, razón por la cual gozaría de autonomía.

Así, al Banco Central se le entrega la atribución de llevar las políticas monetaria,

crediticia y cambiaría, para lo cual deberá considerar la orientación de la política
económica del Gobierno.

a) Autonomía como órgano

El artículo 2° de la Ley señala que el Banco, en el ejercicio de sus funciones y atribuciones, se

regirá exclusivamente por las normas de esta ley orgánica y no le serán aplicables, para ningún
efecto legal, las disposiciones generales o especiales, dictadas o que se dicten para el sector
público. Subsidiariamente y dentro de su competencia, se regirá por las normas del sector
privado.

De lo expuesto, surge que el legislador orgánico constitucional excluye del sector

público al Banco Central, ello en virtud de reconocerle una autonomía orgánica.

El criterio expuesto, se advierte asimismo en las atribuciones que el artículo 18 entrega

al Concejo, en cuanto podrá determinar la política general del Banco, dictando las
normas generales a las cuales deberá ajustar sus operaciones, y ejercer la
supervigilancia y fiscalización superior del mismo. Para esto último, evaluará el
cumplimiento de las políticas y normas generales dictadas y el desarrollo de las
operaciones y actividades de la institución (N°2) y aprobar el reglamento del personal
del Banco; establecer la estructura administrativa de la institución y la o las plantas del
personal; fijar las remuneraciones y cualquier otro estipendio o beneficio del personal
del Banco (N°3).

b) Autonomía normativa

El Consejo del Banco Central adopta acuerdos, los que se van incorporando en los
compendios. Uno de ellos es el Compendio sobre Normas Financieras y el otro el
Compendio de Cambios Internacionales.

Estas normas de carácter general son obligatorias desde que se publican en el Diario
Oficial y no existe ningún control preventivo de ellas, es decir, no son objeto de examen
de constitucionalidad y legalidad por parte de la Contraloría General de la República u
otro órgano, por lo que dichos acuerdos pasan a regir de inmediato.

Un aspecto interesante de analizar es la naturaleza jurídica de los acuerdos del Banco

Central, esto es, precisar qué tipo de normas son.

A la inquietud antes señalada surgen variadas opciones, debiendo descartarse que sean
leyes, ya que éstas emanan únicamente del Legislativo, existiendo una norma expresa en
la Constitución que reserva las materias de ley. No son reglamentos ni decretos, ya que
no emanan del Presidente de la República, y el Banco Central no es parte de la
administración central del Estado.

Pareciera ser, y esta es la noción más conveniente hasta ahora, que se trata de normas
que emanan del ejercicio de una potestad autónoma de un órgano del Estado, aun
cuando la Contraloría General de la República en alguna oportunidad las ha
considerado, si es posible asimilarlas, a un decreto.

c) Autonomía financiera

Tanto la Constitución como la ley orgánica reconocen esta autonomía financiera al

establecer que el banco tiene patrimonio propio y la potestad de aprobar su propio
patrimonio y capitalizar las utilidades que tenga. También se le prohibe efectuar
préstamos al Estado para financiar el gasto público (salvo en el caso excepcional de
guerra).

d) Autonomía funcional

La ley N° 18.840 lo que ha hecho es establecer que el Banco Central tiene personalidad
jurídica y patrimonio propio. Asimismo ha entregado al Consejo del Banco Central la
facultad fijar las políticas monetaria y cambiaría, orientadas a lograr la estabilidad de la
moneda y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos.

Dicho consejo, si bien tiene una generación de índole política, ya que en su designación
participa el Presidente de la República y el Senado y la práctica ha mostrado que se han
dado negociaciones políticas que pretenden afianzar en el consejo las tendencias
económicas de las fuerzas políticas más representativas del poder, una vez que los
consejeros asumen sus funciones, debiesen desempeñarse con total prescindencia de los
distintos sectores a quienes afectarían las decisiones del banco.
Esta autonomía funcional del Banco Central, según se analizará más adelante, tiene
como límite la participación del Ministro de Hacienda en las sesiones y la obligación
que se impone al consejo de considerar en sus acuerdos la política económica general
del Gobierno.

d) Límites a la autonomía

La autonomía de que goza el Banco Central no es absoluta, ya que diversas

disposiciones de la ley N° 18.840 constituyen limitaciones a ella, las que permiten
sostener que se está en presencia de un órgano que no ejerce poder soberano
independiente. Las limitaciones se concentran fundamentalmente en:

- El artículo 6° inciso segundo que señala que el Consejo, al adoptar sus acuerdos,
deberá tener presente la orientación general de la política económica del Gobierno, lo
que supone que el Banco no se podrá alejar, en la definición e implementación de la
política monetaria y cambiaria de los objetivos y metas que el gobierno se haya
propuesta en el plano fiscal, producto y empleo.

La regla antes expuesta refleja la intención del legislador de que el Banco Central
cumpla con una de las exigencias que la Teoría le impone a toda política económica: La
coherencia.

En la práctica, se ha observado en los últimos años que el Consejo del Banco Central ha
ido adaptando su política monetaria a las variables macroeconómicas demanda
agregada, crecimiento del producto y empleo y si bien se ha puesto como meta una
variación anual del 3% de la inflación, ello no ha impedido a los gobiernos aumentar el
gasto público y relajar la regla de superávit estructural.

- La designación de los consejeros, por parte del Presidente de la República, con

acuerdo del Senado y del Presidente del Consejo, también elegido por el Presidente de
la República, al tenor del artículo 7° de la ley.

- La facultad que la ley le entrega al Presidente de la República para solicitar a la

justicia la destitución de los miembros del Consejo que han incurrido en conductas
prohibidas en la propia ley.

- La facultad del Presidente de la República de destituir, por causa justificada,

previo acuerdo del Senado a la totalidad o alguno de los miembros del consejo o al
Presidente del Banco.

- La participación del Ministro de Hacienda en las sesiones del consejo, con

derecho a voz, pudiendo proponer acuerdos e incluso suspender la aplicación de
acuerdos o resoluciones por un plazo no superior a quince días, salvo que la totalidad de
los consejeros insista en su aplicación, ello conforme al artículo 19 de la ley.

- La exigencia que establece el artículo 4° de la Ley en cuanto el Banco deberá

informar al Presidente de la República y al Senado respecto de las políticas y normas
generales que dicte en el ejercicio de sus atribuciones. Asimismo, deberá asesorar al
Presidente de la República, cuando éste lo solicite, en todas aquellas materias que digan
relación con sus funciones.
7. OPERACIONES Y FUNCIONES DEL BANCO CENTRAL

Del contexto de la ley N° 18.840, el Banco Central asume las siguientes operaciones y
funciones:

7.1. Función de emisión de circulante

Esta función del Banco Central se encuentra establecida en el párrafo segundo del titulo
III, señalando el artículo 28 que es potestad exclusiva del Banco Central el emitir
billetes y acuñar moneda. Asimismo, los billetes y monedas emitidos y acuñados por el
Banco Central serán los únicos medios de pago con poder liberatorio y de circulación
ilimitada.

Sobre el particular, se debe señalar que la emisión de circulante como exclusiva

potestad del Banco Central constituye un medio de seguridad respecto de la política
monetaria, ya que le queda vedado al Ejecutivo asumir dicha atribución. En efecto, la
emisión de circulante sólo procederá si existen reservas que respalden colocar dinero en
el mercado, ya que si no es así, la inflación aparece como una consecuencia casi segura.

La ley consagra reglas respecto de los billetes en el artículo 32. Así el Banco retirará de
la circulación los billetes o monedas en mal estado. Los billetes mutilados que
conserven claramente más de la mitad de su texto original podrán ser canjeados en el
Banco por su valor nominal; si conservaren un porcentaje menor, podrán ser canjeados
por su valor nominal cuando, a juicio exclusivo del Banco, se pruebe que la porción
faltante ha sido totalmente destruida. El Banco no estará obligado a canjear los billetes
mutilados que no estén comprendidos en el inciso anterior.

7.2. Fijar la política monetaria y crediticia

La política monetaria y crediticia persigue regular el nivel de circulante en la economía,

evitando presiones inflacionarias y, como consecuencia de ella, aumento de los precios.
Son de vital importancia los instrumentos de que dispone el Banco Central para llevar a
cabo la política monetaria y que la propia ley le entrega:

a) Tasas de encaje, que en conformidad al articulo 34 N° 2 de la ley, no podrán

exceder del 40% de los depósitos u obligaciones a la vista ni de un 20%, en el caso de
los restantes depósitos u obligaciones.

El encaje consiste en una cantidad de dinero que los bancos e instituciones financieras
deben mantener en caja, evidenciándose de inmediato el rol instrumental del encaje, ya
que a través de él se puede disminuir o aumentar el circulante en la economía. Por regla
general, el encaje debe ser en billetes y monedas de curso legal que estén disponibles o
depositados a la vista en un banco, sin perjuicio de que, excepcionalmente, el encaje
pueda constituirse en valores o títulos emitidos por el Banco Central.

El encaje constituye, asimismo, un medio de resguardo de los ahorrantes y depositantes,

a través del cual el banco dispone de la liquidez suficiente para cumplir dichas
obligaciones.
b) Las operaciones de mercado abierto. También conocidas como "open market",
constituidas por la compra o venta de pagarés reajustables. En efecto, el artículo 34 en
sus números 4 y 5 establece que el Banco Central podrá emitir títulos que deberán
contener las condiciones de la respectiva emisión, colocarlos y adquirirlos en el
mercado. Asimismo, el Banco Central puede vender y comprar valores que sean
emitidos por empresas bancarias y financieras.

De esta forma, el Banco Central al emitir papeles con una tasa de rentabilidad atractiva
puede sacar dinero del mercado, o bien, si desea darle liquidez al mercado, puede
comprar papeles que emitan los bancos e instituciones financieras.

c) Abrir lineas de crédito a las empresas bancarias y sociedades financieras a fin de

otorgarles refinanciamiento cuando lo requieran, mediante el descuento y el redescuento
de letras de cambio, pagarés y otros efectos negociables, ya sea en moneda nacional o
extranjera.

A través de este mecanismo, el Banco Central en forma directa participa en establecer

las condiciones necesarias en el crédito bancario y liquidez de las instituciones
financieras.

d) Recibir y efectuar depósitos en moneda nacional o extranjera de o en las

empresas bancarias y sociedades financieras.

Este instrumento puede permitir, a través de un interés atractivo, disminuir la liquidez

de los bancos y, por ende, en la economía o bien, en sentido contrario, puede facilitar la
liquidez de las citadas instituciones.

7.3. Función normativa en materia financiera y de mercado de capitales

El Banco Central es el órgano que orienta la actividad financiera, esto es, dirige dicha
actividad hacia los objetivos que estime conveniente, teniendo en consideración el
cumplimiento de la política monetaria y crediticia. Este rol que asume el Banco Central
se manifiesta en la función normativa que el artículo 35 de la ley le encomienda y que
se traduce en:

a) Dictar las normas y condiciones a que se sujetarán los bancos e instituciones

financieras en cuanto a la forma en que se efectúan las captaciones de recursos del
público.

b) Dictar las normas a que se someten los bancos e instituciones financieras en

materia de avales y fianzas en moneda extranjera.

c) Dictar las normas y limitaciones referentes a las relaciones que deben existir
entre las operaciones activas y pasivas de los bancos e instituciones financieras, esto es,
la relación entre la captación y colocación de recursos.

d) Autorizar los sistemas de reajustes a que se deberán someter las empresas

bancarias en las operaciones de crédito de dinero en moneda nacional.
Todas estas normas se compilan en el Compendio de Normas del Mercado Financiero
del Banco Central.

7.4. Función de velar por la estabilidad del sistema financiero

Al Banco Central generalmente se le denomina "el banco de los bancos", es decir, el

legislador ha entendido que a él podrán recurrir las instituciones financieras cuando se
encuentran en situación de falta de liquidez. En mérito de lo expuesto, el artículo 36 de
la ley N° 18.840 concede numerosas facultades al Banco Central para cautelar la
estabilidad del sistema financiero, las que se justifican plenamente, atendido a que es el
mismo banco quien asume el rol de orientar a dicho sector. Estas facultades son:

- Conceder a las empresas bancarias y sociedades financieras créditos en caso de

urgencia, por un plazo no superior a noventa días, cuando éstas se encuentren con
problemas transitorios de falta de liquidez, pudiendo incluso adquirir de las entidades
documentos de su cartera de colocaciones e inversiones.

- Participar en las proposiciones de convenio a los acreedores que se generen por

el estado de insolvencia de un banco, estando habilitado para remitir parte de las deudas.

7.5. Función de agente fiscal

El Estado como toda persona jurídica dispone de un patrimonio, en el cual existen

activos y pasivos (deudas). Es evidente, y así lo demuestra la realidad económica, que el
Estado para cumplir sus fines obtiene recursos a través de muchas vías como son los
tributos, la venta de empresas, su poder sancionatorio (multas), etc. Sin embargo, una de
las vías que se ha utilizado con más frecuencia es la de obtener empréstitos de
organismos internacionales o de la banca internacional, surgiendo en este caso la deuda
pública extema.

En esta materia, la ley N° 18.840, en su párrafo sexto, artículo 37, confiere al Banco
Central el rol de agente fiscal en la contratación de créditos extemos e internos, por lo
que será dicho ente el que asumirá la gestión en esas operaciones.

Por otro lado, la ley le otorga la facultad al Banco Central de contratar créditos para
aquellas operaciones que sean compatibles con las finalidades del banco.

Sea en uno u otro caso, el Banco Central en su calidad de agente fiscal actuará en el
servicio y amortización de la deuda externa del Estado, ya sea directa o indirecta,
debiendo el Fisco, a través de la Tesorería General de la República proveer de los
fondos suficientes al banco para el cumplimiento de esta función.

Se debe tener en consideración, además, que el banco podrá actuar, en su carácter de

agente fiscal, en la conversión y renegociación de la deuda externa pública, ya sea
directa o indirecta.

7.6. Función normativa en materia de cambios internacionales

Esta función será objeto de análisis particular, en el capitulo referente a las operaciones
de cambios internacionales.
7.7. Otras funciones

El artículo 53 de la ley N° 18.840 señala que el Banco Central será el órgano que
compile y publique las principales estadísticas macroeconómicas nacionales, entre las
que destacan las de carácter monetario y cambiario, de balanza de pagos y otros
sistemas de contabilidad económica y social.

El artículo 57 de la ley señala, por otro lado, que el Banco Central podrá adquirir a
cualquier título bienes raíces o muebles, como asimismo, mantenerlos, administrarlos o
enajenarlos, función que debemos necesariamente entender involucrada dentro del
contexto en que el banco se desenvuelve.

8. EL PROCEDIMIENTO DE PUBLICIDAD Y RECLAMO

El Banco Central está obligado a publicar determinados acuerdos o resoluciones de

carácter general. Estas publicaciones las debe efectuar en el Diario Oficial y son las
siguientes:

a) Acuerdos o resoluciones relativos a la fijación de tasas de encaje a empresas

bancarias, sociedades financieras y las cooperativas de ahorro y crédito.

b) Los acuerdos o resoluciones que digan relación con la regulación del sistema
financiero y del mercado de capitales.

c) Los acuerdos y resoluciones que impongan restricciones a las operaciones de

cambios internacionales que se realicen o deban realizarse a través del mercado
cambiario formal.

d) Los acuerdos y resoluciones de carácter general.

e) Los acuerdos o resoluciones que a juicio del consejo del Banco Central o alguno
de sus miembros requieran ser de conocimiento público.

El articulo 67 de la ley N° 18.840 señala que la fecha de los acuerdos y resoluciones

para todos los efectos legales es del día de su publicación en el Diario Oficial, salvo que
el mismo acuerdo o publicación señale una fecha diferente.

De los acuerdos, reglamentos o resoluciones, instrucciones u órdenes que emita el

Banco Central que se estimen ilegales, el interesado podrá recurrir ante la Corte de
Apelaciones de Santiago en un plazo de 15 días hábiles, contados desde la fecha de
notificación del acuerdo, reglamento, resolución o institución. Al interponer el recurso
se deberá acompañar boleta de consignación a la orden del tribunal equivalente al 1%
del monto de operación o del perjuicio que se reclama.

La jurisprudencia ha precisado que para solicitar en juicio ordinario indemnización de

perjuicios al Banco Central, es necesario que previamente se deduzca el reclamo
conforme el articulo 67. Así se ha resuelto que "En el caso en examen no se ha
acreditado que el Banco demandante haya deducido reclamo alguno en contra de ningún
acuerdo ni resolución del Banco Central de Chile, ni que se haya dictado sentencia
dentro del procedimiento establecido en el articulo 35 de la Ley Orgánica
Constitucional del Banco Central de Chile (anterior ley), acogiendo el reclamo del
banco demandante, que es el requisito que lo habilitaría para demandar al Banco Central
de Chile, como lo ha hecho en estos autos. Es de toda evidencia que el eventual o
pretendido desconocimiento de un derecho adquirido habría sido precisamente causal de
ilegalidad que permitía atacar la resolución del Banco Central de Chile que incurriera en
tal vicio, y, para reclamar del mismo, habría debido el banco demandante someterse al
aludido procedimiento de reclamo y señalar, con las precisiones requeridas por la Ley
Orgánica Constitucional del Banco Central de Chile, las circunstancias exigidas por su
artículo 36 (Consid. 10°).

Siendo el señalado el único procedimiento para impugnar las decisiones del Banco
Central de Chile contemplado en el artículo 35 de su Ley Orgánica entonces vigente,
fluye con claridad que el banco demandante eludió la única vía dispuesta por la ley para
reclamar de cualquiera pretendida ilegalidad o arbitrariedad en que a su respecto hubiere
incurrido el Banco Central de Chile, tanto más si, como se reconoce, no fueron
impugnados de ¡legalidad los acuerdos y sus modificaciones de que se trata
(Considerando 11°).

En consecuencia, al resolver la sentencia materia del recurso que en la especie el

demandante pudo optar por la vía del juicio ordinario, con prescindencia del
procedimiento especial contemplado en el artículo 35 del decreto ley N° 1.078, de 1975,
ha infringido esta última disposición, con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo
(considerando 12o).30

En cuanto a la tramitación del reclamo, la Corte dará traslado de él por 10 días hábiles al
banco. Evacuado el traslado o acusada su rebeldía, podrá abrir un término probatorio, el
que no podrá exceder de 15 días hábiles y dictará sentencia en cuenta o previa vista de
la causa en un plazo de 30 días.

Del fallo de la Corte de Apelaciones se podrá apelar ante la Corte Suprema, en un plazo
de 5 días hábiles.

Si en definitiva se rechaza la reclamación, se perderá el monto consignado, a menos que

el tribunal estime que hubo motivos plausibles para reclamar.

30
Sentencia de la Corte Suprema del 29 de marzo de 1995, Rol N° 18.515.
CAPÍTULO QUINTO

LAS OPERACIONES DE CAMBIOS INTERNACIONALES Y REGULACIÓN DEL

MERCADO CAMBIARIO

1. EL MERCADO CAMBIARIO FORMAL

Siendo el principio de la libertad cambiaría rector de la ley N° 18.840, la exigencia de

controles de las operaciones de cambios internacionales hace necesario reconocer la
existencia de un mercado cambiario.

Según lo preceptuado por el artículo 41 de la Ley Orgánica del Banco Central, el

mercado cambiario formal es aquel que está constituido por las empresas bancarias y
otras entidades que autorice el Banco Central a operar en la compra y venta de divisas,
las que sólo estarán facultadas para realizar las operaciones de cambios internacionales
que aquél señale, entre las que destacan las casas de cambio, las líneas aéreas
internacionales, algunas agencias de viajes y algunas empresas de turismo,
principalmente hoteles.

La ley indica que se entenderá que una operación de cambios internacionales se realiza
en el mercado cambiario formal, cuando se efectúa por alguna de las personas o
entidades que lo constituyen o a través de alguna de ellas.

Debemos precisar que la ley define al mercado cambiario formal, lo que da a entender la
existencia de un mercado cambiario informal, que es aquel en que se transa la divisa
fuera de las instituciones que constituyen el aludido mercado cambiario formal. Se trata,
entonces, de un mercado que la ley no regula ni prohibe, más bien es residual.

2. OPERACIONES DE CAMBIOS INTERNACIONALES

2.1. Concepto

El artículo 39 de la ley N° 18.840 señala que son operaciones de cambios

internacionales:

a) La compra y venta de monedas extranjeras.

b) Los actos y convenciones que creen, modifiquen o extingan una obligación
pagadera en moneda extranjera, aunque esto no importe traslado de fondos o giros al
exterior o viceversa.

c) Las transferencias o transacciones en oro, siempre que ellas recaigan sobre

especies de oro que por su naturaleza se presten para servir como medios de pago, aun
cuando esto no importe traslado de oro hacia el exterior o del exterior hacia el pais.

Las tres categorías anteriores hacen concluir que el legislador no sólo ha considerado
como operaciones de cambios internacionales a las que implican la entrada y salida de
moneda extranjera desde y hacia al exterior, sino que también a los pagos que se
efectúen en esa moneda por convenciones entre sujetos que se encuentren en el país.

2.2. La moneda extranjera

El artículo 39 inciso primero de la ley N° 18.840 entiende por moneda extranjera a los
billetes o monedas de países extranjeros, cualquiera sea su denominación o
características, y las letras de cambio, pagarés, cartas de crédito, cheques y cualquier
otro documento en que conste una obligación pagadera en dicha moneda.

Debemos precisar que la divisa es la moneda extranjera de general aceptación y en base

a la cual se realizan las transacciones internacionales.

2.3. Regulación de las operaciones de cambios internacionales

El articulo 39 de la ley N° 18.840 señala como principio que toda persona podrá
efectuar libremente operaciones de cambios internacionales. Sin perjuicio de lo anterior,
el Banco Central puede exigir que determinadas operaciones de cambios internacionales
sean individualizadas con precisión y de manera escrita. La regulación de las
operaciones de cambios internacionales está dada por los siguientes textos legales:

a) Ley Orgánica Constitucional del Banco Central, donde se consignan los instrumentos
de que este órgano está dotado para regular dicha materia. Lo anterior hace necesario
establecer que el legislador le entregó al banco un conjunto de herramientas que le
permitirán cumplir con su política cambiaría.

Dichas herramientas se denominan instrumentos de política cambiaría, las que serán

neutras y utilizables en la medida que la autoridad lo estime conveniente.

b) Normas generales y dinámicas que emanan de sus acuerdos y que pasan a constituir
un cuerpo sistemático denominado Compendio de Normas de Cambios Internacionales.

Este compendio no hace sino desarrollar los instrumentos de política cambiaría que la
ley N° 18.840 concede al banco. Su concepción dinámica apunta a que frecuentemente
el Banco Central va adoptando acuerdos que reforman el compendio, atendida las
coyunturas que se dan en el mercado y, en general, la economía nacional.

Analizaremos a continuación los instrumentos que la ley N° 18.840 le entrega al Banco

Central, a efectos de cumplir los objetivos de la política cambiaría, dejando en claro que
no se analizará el Compendio de Normas de Cambios Internacionales debido a su
permanente evolución y reforma.

Exclusividad de operaciones en el mercado cambiario formal. Los informes de

exportación e importación

El artículo 42 establece que el Banco Central podrá, previo acuerdo fundado por la
mayoría de los consejeros, regular que las siguientes operaciones se realicen
exclusivamente en el mercado cambiario formal:

a) El retorno y liquidación de las divisas que se obtengan por las exportaciones

de mercaderías, dentro de los plazos que el mismo banco fije, no pudiendo ser el de
retorno inferior a noventa días desde el embarque, ni " el de la liquidación inferior a
diez días desde el vencimiento del plazo para retornar.

b) El Banco Central también puede ordenar el retorno y la liquidación al país' por

medio del mercado cambiario formal de las divisas provenientes de exportaciones de
servicios, saldos de fletes, comisiones y, en general, pagos por invisibles.

El plazo para el retorno no podrá ser inferior a noventa días desde la fecha de pago real
o presente de la divisa y el de la liquidación no podrá ser inferior a diez días desde el
vencimiento del plazo de retomo. El artículo 42 contiene una presunción legal,
consistente en que la fecha de pago de las divisas no podrá ser posterior a 180 días del
embarque de la mercadería o en que se contrajo la obligación (tratándose de la
exportación de servicios).

Evidentemente, para alcanzar el cumplimiento de los objetivos de la política cambiaría,

la autoridad ha utilizado esta obligación de retorno y liquidación en el mercado
cambiario formal, ya que precisamente éste es el mercado que puede orientar a través de
los acuerdos que adopte.

Los agentes económicos que se ven sujetos a la obligación precedente, cumplen con ella
medíante un balance que cuente con la opinión de auditores externos, en virtud del cual
se ha precedido a retornar y liquidar divisas en el período por el equivalente a moneda
nacional de una ecuación de pagos e ingresos internos.

Hemos aludido a los dos primeros números del artículo 42, en virtud de los cuales el
Banco Central puede exigir el retorno y liquidación de divisas en el mercado cambiario
formal. El retorno y liquidación son conceptos no definidos en la ley, pero si en el
Compendio de Cambios Internacionales del Banco Central, el que constituye un cuerpo
normativo reglamentario de las operaciones de cambios internacionales.

El retomo es el acto en virtud del cual, el exportador sujeto a la reglamentación vigente,

hace llegar al país las divisas que corresponda obtener por la respectiva operación de
exportación. La liquidación, por su parte, es el acto a través del cual se transfiere las
divisas por el exportador a un agente que va a pagar por ellas moneda nacional.
c) Otra herramienta de política cambiaria es que el Banco Central puede ordenar
que en el.mercado cambiario formal se efectúen los pagos de moneda extranjera, por
concepto de importaciones y servicios a personas en el exterior.

d) El Banco Central está facultado para ordenar que se efectúe en el mercado

cambiario formal la remesa de moneda extranjera, destinada a efectuar en el extranjero
inversiones, aportes de capital, créditos o depósitos.

Se trata esencialmente de que en el caso de remesa (envío) de recursos financieros desde

Chile al exterior, por concepto de inversión o créditos, sólo se puede llevar a cabo a
través del mercado cambiario formal, ello a fin de evitar fuga de capitales.

e) Finalmente, el Banco Central puede exigir que a través del mercado cambiario formal
se efectúe la liquidación total o parcial de las divisas percibidas por cualquier persona
residente en Chile, con ocasión de actos u operaciones realizadas dentro o fuera de
Chile.

Finalmente, el Banco Central puede exigir que a través del Mercado Cambiario Formal
se deba efectuar la liquidación total o parcial de las divisas percibidas por cualquier
persona residente en Chile, con ocasión de actos u operaciones realizadas dentro o fuera
de Chile.

Es evidente que esta facultad le permite, eventualmente, al Banco Central regular la

actividad, excluyendo de cualquieroperación al mercado cambiario informal.

De las resoluciones que pronuncia esta comisión, se podrá reclamar ante la Corte de
Apelaciones de Santiago, aplicándose el procedimiento de reclamo a los acuerdos del
Banco Central antes analizado.

2.3.2. Restricciones a las operaciones de cambios internacionales

El articulo 49 señala que el Banco Central podrá, por acuerdo de la mayoria del total de
sus miembros, imponer las siguientes restricciones a fin de lograr la estabilidad de la
moneda o el financiamiento de la balanza de pagos del pais y por un periodo máximo de
un año:

a) Obligar el retorno al pais y la liquidación de divisas que provengan de

exportaciones, servicios o cualquier pago que se efectúa en moneda extranjera a
personas residentes en el pais.

Estamos señalando que el banco, en este caso, no impone que el retorno y liquidación
de las divisas se efectúe en el Mercado Formal, sino que derechamente viene a exigir a
los exportadores y a cualquier persona residente en el país que perciban divisas del
extranjero, que las retornen y las liquiden.

b) Establecer tasas de encaje a los créditos, depósitos o inversiones en moneda

extranjera que provengan o se destinen al exterior. El encaje en ningún caso podrá
exceder del 40% de la respectiva operación.
Es posible, según el N° 2 del articulo 49, que el banco venga en establecer normas
diferentes para distintas categorías de operaciones.

c) Establecer que los pagos y remesas de divisas al exterior, por concepto de

servicios por pagar e inversiones, no se efectúen sin previa autorización del Banco
Central.

En el caso de las importaciones, el artículo 49 N° 3 señala que el Banco Central podrá

disponer que el acceso al mercado cambiario formal para obtener las divisas sólo se
haga efectivo después de un plazo, que en ningún caso excederá de diez días desde la
fecha del embarque.

d) Establecer que las entidades que constituyen el mercado cambiario formal,sólo

podrán realizar las operaciones de cambios internacionales que el banco autorice.

Esta limitación no puede alcanzar a operaciones de cambios relacionadas con

exportaciones e importaciones y los movimientos de divisas desde el exterior al país por
concepto de inversiones o créditos.

e) Establecer criterios de aplicación general, límites a las tenencias que las

empresas bancarias podrán mantener dentro o fuera del pais o moneda extranjera, o
inversiones expresadas o denominadas en esa moneda.

2.3.3. Obligación de informar operaciones

La ley N° 18.840 faculta al Banco Central para exigir a quienes realicen operaciones de
cambios internacionales y a los agentes del Mercado Cambiario Formal informar de
dichas operaciones.

2.4. Evolución de la política cambiaría

Las normas antes aludidas constituyen las reglas marco que facultan al Banco Central
para poder regular el mercado cambiario. En los últimos años se ha ido generando una
clara liberalización en la materia, al punto que hoy las divisas para importación y las
que retornan de exportación no es necesario que se adquieran, retornen y liquiden,
respectivamente, en el mercado cambiario formal, sino que se informe a través de él al
Banco Central.

Por otra parte, no existen en el Compendio de Normas de Cambios Internacionales,

Capitulo III, restricciones cambiarías.
CAPÍTULO SEXTO LA PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA

1. Los mercados y la libre competencia

Los mercados pueden ser más o menos perfectos, dependiendo del número de
productores, distribuidores y consumidores y cómo pueden estos influir en los precios.
Es evidente, en este análisis, advertir que la perfección es una utopía y lo que
corresponde asumir es que los mercados son “estructuras” que se deben analizar caso a
caso.

En la teoría económica se ha sostenido que para poder acercarse aun mercado lo más
perfecto posible, en cuanto a la competencia de los agentes económicos, se deben
cumplir los siguientes requisitos copulativos:

a) Gran número de productores y consumidores, de manera que las decisiones de

uno de ellos no produzcan efectos importantes en el mercado.

b) Cierta homogeneidad de productos en el mercado, lo que es difícil de lograr

debido a factores externos tales como la cobertura del producto o la publicidad.

c) Una entrada y salida libre del mercado de los productores y consumidores en

cuanto no existan restricciones o barreras.

d) Información suficiente en el mercado.

e) Estabilidad macroeconómica, expresada en políticas monetarias, cambiarías y

fiscal responsables.

f) Facilidad de traslado de los factores productivos.

Independiente la estructura de los mercados se hace necesario contar con marcos

regulatorios que tengan como objetivo proteger la libre competencia, esto es que los
agentes económicos no influyan en los precios ni la estructura de los mercados
incurriendo en conductas abusivas que pudieran distorsionar significativamente las
fuerzas naturales del mercado, esto es la oferta y demanda.
2. Conductas atentatorias a la libre competencia

El establecer “a priori” las conductas que atentan a la libre competencia es inviable, ya

que pudieran darse estructuras de mercado, negociaciones y operaciones que es
imposible definir anticipadamente como anticompetitivas. De esta forma, se han ido
desarrollando una serie de criterios con relación a dichas estructuras, negociaciones y
operaciones, que a continuación describimos:

2.1. El monopolio

El monopolio implica la existencia de un solo oferente, o un grupo de oferentes

actuando como uno solo, de bienes o servicios en un mercado. En el monopolio existe
un solo vendedor o prestador, quien puede influir en el precio del producto o servicio
que venderá o prestará en el mercado, lo que se denomina "el poder sobre el precio".

Otra forma de monopolio es el cartel, organización creada por algunos productores para
la venta en común de su producto, lo que constituye una restricción seria de la
competencia, en especial cuando dichos agentes tienen preponderancia en el mercado.

En la estructura de mercado de monopolio, los consumidores tendrán que optar por un

solo bien o servicio que se oferta en el mercado, con la consecuente influencia que el
único oferente tiene en la fijación del precio o tarifa.

2.1.1. El monopolio natural

Hay una serie de consideraciones de índole técnico que hacen posible la existencia de
un monopolio y que, en cierta medida, no hacen sino reconocer que es más eficaz un
solo oferente que varios. En este caso, se argumenta que es conveniente que exista un
solo agente ya que al cubrir toda la demanda y frente a la demanda potencial los costos
unitarios de producción disminuyen. Esta estructura es lo que se denomina "monopolio
natural".

La Comisión Resolutiva, durante su existencia, señaló que "existe un monopolio natural

cuando las condiciones del mercado son tales que una empresa puede explotar mejor
ese mercado de lo que lo harían dos o más, lo que ocurre cuando los costos medios
unitarios de producción son decrecientes de acuerdo al aumento de la escala o volumen
de producción. Así, el tamaño de la empresa puede llegar a un nivel óptimo en relación
con la demanda e, incluso, a un tamaño mayor que la demanda total, a un precio igual
al costo medio mínimo, lo que se explica por las llamadas economías de escala. Incluso
puede ocurrir que el precio del monopolio sea menor que el precio de equilibrio de
empresas más pequeñas, ya que los nuevos oferentes tendrían costos más altos que el
monopolista. Como en estos casos el mercado no acepta más de una empresa, los
monopolios naturales están sujetos a regulación por parte de la autoridad".
(Resolución N° 537, 27 de enero de 1999)

El monopolio natural “per se” no es atentatorio a la libre competencia, esto a pesar de

ser un mercado imperfecto en cuanto a la concentración en un solo agente de la oferta.
Esta estructura se advierte en nuestro país en el mercado relevante geográfico en cada
zona de los servicios sanitarios y de energía.
En estos mercados de monopolio natural, se ha optado por un régimen legal de fijación
de precios o tarifas a los bienes o servicios que se proveen o presten por un agente
económico monopolizador de la oferta. Estas regulaciones consideran, por una parte, la
rentabilidad de los agentes que concentran la oferta y el acceso a los bienes y servicios,
por otra.

2.1.2. La posición monopólica

La posición monopólica es aquella estructura en que en un mercado en el que

anteriormente hubo competencia, quedó un solo agente vendedor o prestador. En este
caso, atendido el tipo de mercado de que se trate, los organismos estatales que fijan
condiciones y regulan esta estructura, pondrán condiciones objetivas destinadas a evitar
que el monopolizador abuse de su posición, concluyéndose por tanto que en este caso
no hay “per se” una conducta atentatoria a la libre competencia. Entre nosotros,
variados son los casos de duopolios que terminan en posición monopólica y que se fijan
condiciones para que la operación de absorción que le da origen31.

2.2. La posición dominante: los oligopolios y duopolios

La posición dominante supone una estructura de mercado en que uno o más agentes
concentran un porcentaje significativo de la oferta o de la demanda. En efecto, la
estructura de un mercado parte desde los productores de bienes (incluidos los
importadores) quienes venden sus productos –en calidad de proveedores- a los
distribuidores, sean estos mayoristas o minoristas, quienes a su vez comercializan
dichos productos, al por mayor o por menor, a los consumidores.

Respecto de los servicios es común advertir que la estructura se reduce ya que el

prestador generalmente comercializa directamente sus servicios a los consumidores,
aunque es posible advertir el surgimiento de intermediarios.

La posición dominante se puede dar tanto en la relación entre proveedores (productores)

y distribuidores (comerciantes) o entre éstos últimos y los consumidores.

Se entiende que se está en presencia de un oligopolio cuando hay una estructura de

mercado en la que sólo unos cuantos vendedores o prestadores ofrecen productos o
servicios similares o idénticos. Por su parte, el duopolio se cuando hay sólo dos
vendedores o prestadores que ofrecen productos o servicios similares o idénticos.

Los oligopolios y duopolios “per se” no son atentatorios a la libre competencia. En los
casos en que exista abuso de estas formas de posición dominante se estará ante
conductas anticompetitivas.

2.3. Colusión

Hay otras conductas que “per se” son atentatorias a la libre competencia. Una de ellas es
la colusión, esto es el acuerdo entre los productores (proveedores) o distribuidores

31
Uno de esos casos fue la fusión entre las empresas VTR y Metrópolis y, anteriormente, la fusión de las
líneas Lan y Ladeco.
(comerciantes) en fijar precios de venta o de compra, paralizar o reducir la producción o
en la asignación de zonas o cuotas de mercado.

La conducta es ilícita ya que en vez de competir se ponen de acuerdo en no hacerlo y así

obtener un beneficio asegurado a costa de quienes le venden o compran, según se trate
de productores o distribuidores quienes incurran en estas prácticas.

2.4. Competencia desleal

La competencia desleal es aquella en que los agentes que participan en las fases de
producción y distribución no respetan reglas básicas que permitan el libre acceso y
salida del mercado de que se trate. En la práctica, son conductas en que ilícitamente se
pretende alcanzar una posición de mercado –sea monopólica o dominante- a través del
uso de medios no aceptados o reconocidos por el ordenamiento jurídico.

Estas conductas “per se” son atentatorias a la libre competencia y podemos destacar
entre ellas a:

a) Barreras de acceso al mercado

Se trata de una serie de conductas destinadas a impedir que otro agente entre al mercado
y, por tanto, evitar que se transforme en una competencia seria. Las prácticas podrían
ser de la más diversa índole tales como las rebajas de precios en forma temporal,
cláusulas contractuales que impiden negocios u operaciones con otros agentes
competidores, presiones a proveedores (productores).

b) Precios predatorios

Se trata de una conducta consistente en el intento de desplazar a uno o varios

competidores, reduciendo los precios de venta por debajo de los costos de producción
para hacerles incurrir en pérdidas y, luego, ganar una posición dominante o monopólica
en el mercado.

c) Otras conductas

Algunas de ellas dicen relación con la publicidad comparativa y los abusos marcarios

3.- Importancia de la estabilidad macroeconómica

Antes se señaló que una de las condiciones para la existencia de un mercado lo más
perfecto posible es la estabilidad macroeconómica. Dicha afirmación no es meramente
referencial, sino que muestra la importancia que tienen en la libre competencia de un
mercado las decisiones que constituyen las políticas monetaria, cambiaría y fiscal.

Así, por ejemplo, en una economía en que la tasa de inflación es elevada, no cabe duda
alguna que los agentes económicos verán que los precios de los bienes y servicios que
ofertan variarán permanentemente, con un incremento de sus costos por la indización de
los insumos y de la mano de obra a la inflación. De esta forma, existe la posibilidad
cierta de- que algunos productores y prestadores de servicios desaparezcan del mercado,
quedando sólo aquellos que pueden afrontar la crisis monetaria.
De lo expuesto se puede colegir que la estabilidad macroeconómica asegura un efecto
neutro en la competencia de los mercados.

4.- Evolución de la legislación de libre competencia en Chile

La libre competencia es una materia que recién interesa al legislador chileno en la

segunda mitad del siglo XX. Así, la primera iniciativa legal surge en el año 1959,
cuando se dicta la ley N° 13.305.

Los artículos 172, 173, 174 y 181 de este texto legal misceláneo en materia económica
definian el monopolio en forma bastante criticable, ya que lo conceptualizaban como un
conjunto de conductas atentatorias a la libre competencia y que posteriormente
integraron el actual artículo 2° del D.L. N°211.

Este texto legal creó un organismo que asumiría el rol de resguardar la libre
competencia en las actividades económicas: la Comisión Resolutiva.

5.-El D.L. N° 211 y sus modificaciones

Al año 1973 se advierte por las autoridades que asumieron el poder, que la ley N°
13.305 de 1959 no era suficiente para una economía en que primaría la libertad
económica y la libre iniciativa privada y en que el Estado asumiría un rol esencialmente
regulador. Por ello, se dicta el D.L. N° 211 del 22 de diciembre de 1973, texto que
contiene normas de protección de la libre competencia (no obstante que generalmente se
le denomina ley antimonopolios).

En el año 1979, este cuerpo legal sufre una reforma en virtud del D.L. N° 2.760, lo que
hizo que el Ejecutivo de aquella época dictara el decreto supremo N° 511, que contiene
el texto coordinado, refundido y sistematizado del D.L. N° 211.

La ley N° 19.911, publicada en el Diario Oficial de 14 de noviembre de 2003, modifica

sustancialmente el D.L. N° 221. Así se despenaliza las infracciones a la libre
competencia; identifica-en una enumeración enunciativa-las principales conductas en
dicho sentido; elimina las Comisiones Preventivas Central y regionales, como también
la Comisión Resolutiva y, en su reemplazo crea el Tribunal de la Libre Competencia,
órgano jurisdiccional especializado, permanente y cuya atribución se expande a la
absolución de consultas y fijación de criterios generales que regirán a los agentes
económicos afectados, además de ejercer funciones jurisdiccionales ante las
infracciones a la ley.

Finalmente, para efectos de una mejor sistematización del D. L. N° 211, se dicta el

D.F.L. N°1 del año 2005 del Ministerio de Economía que precisamente fija el texto
refundido, coordinado y sistematizado del D.L. N° 211.

El 13 de julio de 2009, se dicta la Ley N° 20.361, que introdujo modificaciones en las

conductas infraccionales, organización del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, sanciones y atribuciones de la Fiscalía Nacional Económica.

6. ¿Legislación o derecho de libre competencia?

Conceptualizar el Derecho no ha sido fácil. En efecto, las diversas escuelas de
pensamiento jurídico han tratado de dar una noción de Derecho desde sus diversos
puntos de vista. En nuestro medio se conceptualiza al Derecho como el conjunto de
normas y principios que regulan la conducta humana con el fin de lograr una
convivencia pacifica y justa.

Si se trata de un conjunto de normas y principios, es posible advertir que cuando

aquéllas y éstos obedecen a criterios y reglas que los engloban en forma integral y se
diferencian de las otras normas y principios componentes del resto del ordenamiento
jurídico, podríamos acercamos a la conceptualizacíón de una disciplina o rama jurídica.
Así el Derecho del Trabajo, el Derecho Civil, el Derecho Penal, el Derecho Procesal,
entre otros, constituyen un conjunto de normas y principios que se distinguen del resto
del ordenamiento jurídico, con una nítida autonomía conceptual.

¿Qué ocurre con la protección de la libre competencia? ¿Existirá un Derecho respecto

de ella o más bien se trata de una legislación instrumentalmente aplicada a la regulación
de la misma?

Esta interrogante debe ser abordada partiendo por considerar que la libre competencia es
una materia que está regulada por un texto legal bastante escueto, el D.F.L. N° 1, que
contiene el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. N°211.

En base a dicha primera consideración deberíamos buscar los principios que están
inmersos en dichas normas y que es el papel propio de la dogmática jurídica. Así las
cosas, tendríamos que concluir que estamos frente a una legislación que regula
instrumentalmente una materia determinada, orientada más que nada a alcanzar
objetivos que están dentro de lo que es el rol del Estado en la economía: mantener el
equilibrio del ciclo económico y las condiciones para que se dé la competencia entre los
agentes económicos.

El aserto antes enunciado desconoce una cuestión esencial en materia de protección de

la libre competencia. El rol que juega y ha jugado en ella la jurisprudencia. En efecto,
siempre sostenemos en las aulas al impartir el curso Derecho Económico, que las reglas
y principios jurídicos sobre protección de la libre competencia no están fijadas
exclusivamente en un texto legal positivo y escrito, sino que predominantemente en
criterios jurisprudenciales que emanan del tribunal especial creado por la ley para dicha
materia: El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

Este planteamiento encuentra sustento en la opinión de quienes están más cercanos a la

función que desempeña el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Asi se ha
afirmado que "(el derecho) de libre competencia es aquella en que mayor parecido
existe con el Derecho anglosajón, ello debido al hecho que la construcción de los
principios jurídicos se ha hecho jurisprudencialmente en forma muy coherente. En
general, a pesar de cambiar los miembros se mantienen los criterios". (Lorenzini, 1999)

De lo relacionado hasta ahora, podemos señalar que la regulación de la libre

competencia no sólo está contenida en las normas positivas del D.F.L. N° 1 (D.L. N°
211), sino que en el cúmulo de principios y criterios jurisprudenciales adoptados y
mantenidos en forma permanente por la antigua Comisión Resolutiva y hoy por el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. En efecto, son muchas las materias en
que se fijan reglas por aquélla, especialmente en casos o situaciones tácticas que no
estaban descritas por los artículos 1° y 2° del anterior texto del D.L. N° 211.

La conclusión obvia a la que se arriba en este análisis es que existe un Derecho de la

Libre Competencia, con normas y principios propios-que permiten distinguirlo del resto
del ordenamiento jurídico.

7. Derecho de la libre competencia ¿predominantemente judicial?

De lo expuesto en el acápite anterior surge una conclusión evidente: el Derecho de la

Libre Competencia es de carácter predominantemente judicial. Así es, aunque sea difícil
de concebir en un sistema jurídico con una cultura y percepción del Derecho que se basa
en la norma escrita como la única, excelsa y exclusiva fuente jurídica.

El Derecho de la Libre Competencia es predominantemente judicial y lo es porque el

propio D.F.L. N°1 (D.L. N° 211) en el actual artículo 3° establece una enumeración
enunciativa de infracciones a la libre competencia.
Este tipo infraccional amplio abre al órgano jurisdiccional -Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia- la facultad para determinar, en cada caso, si se está en presencia de
un atentado a la libre competencia. En este rol, si bien se puede advertir cierta
dispersión de criterios, debido a la multiplicidad de materias y situaciones tácticas de
que conoce, hay principios y reglas jurisprudenciales que mantienen cierta fijeza. Asi
ocurre con las referidas a la propiedad intelectual, marcas y propiedad industrial;
publicidad comparativa; abuso de posición dominante; integración vertical, entre otras.

8. Bien jurídico protegido y objeto de la ley

El bien jurídico protegido, en principio, sería la libre competencia, concepto difícil de

precisar y que, generalmente, se conceptualiza como lo contrarío al monopolio. De esta
forma, al D.L. N° 211 durante muchos años se le denominó "Ley Antimonopolios", lo
que ha llevado al error de entender que el monopolio sería la única forma de atentar
contra la libre competencia, lo que -como se analizó anteriormente- no es efectivo ya
que no siempre dicha estructura es “per se” una conducta ilícita.

Para responder a la interrogante en cuanto a cuál o cuáles son los bienes jurídicos
protegidos, cabe acudir a la reforma que introdujo al D.L. N° 211 la Ley N° 19.911. El
texto del mensaje del Ejecutivo pretendió hacerse cargo de la necesidad de precisar los
bienes jurídicos protegidos y en el artículo 1° del proyecto (Boletín de Tramitación N°
2944-03), que no obstante no alcanzó a incluirse en el texto definitivo, se precisó que el
objeto de dicha normativa sería “… promover la libre competencia a fin de lograr una
eficiente asignación de recursos y el bienestar de los consumidores…”. No es
indiferente lo que señalaba dicha norma, ya que durante años se ha discutido cuál es, en
esencia, el bien jurídico protegido por la legislación sobre libre competencia. Así se ha
sostenido que la regulación debe orientarse a impedir la concentración económica,
porque ella "per se" atenta en contra del bienestar y óptimo social. En cambio, otras
tendencias sostienen lo contrario, que la regulación sólo es necesaria cuando las
imperfecciones del mercado generen una ineficiente asignación de recursos. Estas
diversas posturas tienen paradigmas muy marcados en las legislaciones de la Unión
Europea y los Estados Unidos de América.
Lo que pretendió hacer el legislador chileno fue intentar asumir una posición ecléctica
en este ámbito, fijando como fundamento último de la protección de la libre
competencia: tanto a la eficiencia como el bienestar, surgiendo la interrogante acerca de
si será posible que el Tribunal que se crea en la ley, con atribuciones incluso normativas
según se verá más adelante, logre conciliar ambas posturas.

A pesar de que, en definitiva, no se precisó en el texto definitivo del nuevo D.L.N° 211,
hoy D.F.L. N° 1, el bien jurídico protegido, la historia de su establecimiento nos
evidencia la concepción del mismo por parte del legislador, debiendo tenerse presente
que toda decisión que adopten los órganos que constituyen la institucional de protección
de la libre competencia en Chile, deberá considerar los aludidos bienes jurídicos:
eficiencia de los mercados y el bienestar de los consumidores.

La posición asumida por el legislador en los objetivos de la reforma al D.L. N° 211, a

través de la Ley N° 19.911, se ajusta plenamente al contenido del artículo 16.1.1 del
Tratado de Libre Comercio entre Chile y los Estados Unidos de América, texto en que
se destaca, precisamente, que la libre competencia persigue la eficiencia y el bienestar
de los consumidores.

Finalmente, cabe destacar que con la reforma de la Ley 19,911 al D.L. N° 211 se
despenalizan las conductas atentatorias a la libre competencia, cuestión que ha generado
muchas controversias, en cuanto a la eficacia de las normas en análisis.

9. Conductas infraccionales

El artículo 3° es la norma que describe las infracciones a la libre competencia.

El citado artículo, en su inciso primero, consagra un tipo infraccional genérico al señalar

que "el que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o
convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a
producir dichos efectos, será sancionado con las medidas del artículo 26 de la presente
ley, sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos
hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso…”.

Lo que reconoce este inciso es una realidad palmaria que han destacado gran parte de
los especialistas en libre competencia, la conveniencia de fijar tipos infraccionales
genéricos, debido a la vasta cantidad de hechos, actos o conductas que pueden afectarla.

De esta forma, lo que se hace es consagrar la protección a la libre competencia, desde la

fase de la tentativa, esto es, aun cuando no se produzca propiamente tal un atentado a
aquélla, ello en virtud de la frase: "...o que tienda a producir dichos efectos...".

Sin perjuicio que el tipo infraccional es genérico y caen en él cualquier conducta

atentatoria a la libre competencia que determine el órgano jurisdiccional -el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia- el inciso segundo del artículo 3° efectúa una
enumeración en que se enuncian tres tipos de conductas atentatorias a la libre
competencia o que tienden a producir dichos efectos, frase esta última que pretende –al
igual de lo que ocurre en el inciso primero- establecer que se sancionará incluso cuando
exista tentativa.
Las conductas descritas son a título enunciativo, ya que se utiliza la expresión "...entre
otros...".

Las conductas que se enuncian son:

a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre
ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de
compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas
o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de
licitación.

Lo que se pretende derechamente sancionar es la figura que generalmente se denomina

cartel, esto es, el acuerdo expreso o tácito -en que exista una manifestación de voluntad-
o las prácticas -hechos que sea posible de comprobar y que denotan la existencia de una
manifestación de voluntad- destinados. Estos acuerdos o prácticas recaerán sobre la
fijación de precios, las condiciones de comercialización, límites de producción (con
impacto en la oferta) asignaciones de zonas o cuotas de mercado y, agregando como
objeto la exclusión de competidores o la alteración del resultado de los procesos de
licitación (incluido por la Ley N° 20.361).
.

No deja de ser relevante que respecto de esta conducta infraccional, la prueba podría ser
las presunciones, en especial cuando el Fiscal Nacional Económico, luego de investigar
un mercado con los precios antes del acuerdo o práctica concertada, logra establecer que
hubo un alza de los mismos, lo que constituye el hecho conocido del cual se deduce la
infracción.32

b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de

una posición dominante de mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo
a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo
otros abusos semejantes.

Esta segunda categoría de infracciones constituye lo que se ha denominado conductas

abusivas de posición de mercado, lo que claramente evidencia que nuestro legislador no
ha entendido “per se” como atentatoria a la libre competencia la existencia de una
posición dominante o monopólica, sino que lo que es sancionado son los abusos en que
se incurre.

Los sujetos activos que pueden incurrir en la conducta infraccional descrita son una
empresa o conjunto de empresas que tengan un controlador común, estructura muy
común en nuestra economía en el ámbito del retail y otros mercados. En este último
aspecto, el legislador reconoce la realidad de que las fusiones, absorciones y
reorganizaciones empresariales pueden derivar en integraciones verticales u
horizontales. Cuando se alude al “controlador común” debe entenderse a quien tenga el
control de propiedad de las empresas.

32
En este punto no deja de ser relevante la sentencia de la Comisión Resolutiva dictada en el caso de
colusión de cadena de farmacia el 16 de mayo de 1995, Rol 464-1994.
El abuso puede darse en diversos aspectos, como la fijación de precios de compra o de
venta, ya sea que se de en la relación proveedor (productor) y distribuidor, o en la
relación distribuidor consumidor; la imposición de la venta atada esto es de un producto
o servicio que el consumidor no puede dejar de adquirir sin el producto o servicio
principal que impone la empresa que incurre en el abuso y la asignación de zonas o
cuotas de mercado e imponiendo, como señala la norma en análisis, “otros abusos
semejantes”, siendo en este último concepto que se deja a la decisión del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia el establecer qué otro tipo de abusos se podrían dar 33.

c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de

alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.

Esta letra generó bastante debate en la Comisión Mixta del Congreso Nacional que, en
definitiva, aprobó el proyecto, ya que algunos parlamentarios propusieron que se
reemplazara su texto actual por el de "competencia desleal", ya que en ésta cabían todas
las conductas de esta naturaleza, como por ejemplo las barreras de acceso a mercado,
publicidad comparativa que no sea objetiva y demostrable, los abusos marcarios, entre
otros. Aún más las prácticas predatorias son una categoría de conductas que quedan
dentro del concepto más amplio de “competencia desleal”. Ante esta situación, se
planteó una indicación que agregaba una nueva letra, la d), precisamente competencia
desleal, al que fue rechazada (Boletín de Tramitación N° 2944-03).

La argumentación que dio el Fiscal Nacional Económico ante la Comisión de Economía

del Senado es que la ley lo que hace es concebir como bien jurídico protegido a la libre
competencia, siendo ésta de orden público económico, quedando fuera contiendas entre
partes. Añadió en este debate dicha autoridad que la Comisión Resolutiva había
distinguido este tipo de conductas -competencia desleal- entre las que atentan contra la
libre competencia y las que sólo miran al interés de las partes.

Se señaló, asimismo, que cualquier conducta atentatoria a la libre competencia y que sea
competencia desleal, si afecta el bien jurídico protegido por la ley, estará bajo el imperio
de ésta en virtud del tipo infraccional genérico del inciso primero del artículo 3°.

De lo expuesto, la infracción enunciada se reduce a las prácticas que configuran

competencia desleal, por precios u otros medios, que tienen por objetivo -elemento
subjetivo— alcanzar o incrementar una posición dominante. Aquí quedan las conductas,
actos o hechos que suponen precios bajos los costos de producción.

No deja de ser relevante que el objetivo de la conducta, esto es lo que busca quién o
quiénes incurren en la práctica descrita es alcanzar, mantener o incrementar una
posición dominante, por lo que cualquier conflicto que pudiera constituir competencia
desleal sin que se dé ese objetivo será una cuestión que mira al interés de las partes y no
es de orden público económico, por lo que no será sancionada34.

33
Cabe citar al respecto resolución del TDLC del 5 de octubre de 2004, N° 9/2004, Consulta Rol N° 3-
2004, en que se estableció que cadenas de supermercados habrían incurrido en fijación de precios de
compra a proveedores, traspaso de los costos de promociones, además de la práctica del “rappel” y uso
de marcas propias.
Como se señaló con anterioridad, en esta letra se van a subsumir conductas de la más
diversa índole que suponen de parte de los agentes económicas el no respetar las normas
legales vigentes ni prácticas comerciales aceptadas en los mercados en su competencia
con los demás, tales como las consistentes en establecer barreras de acceso a mercado 35,
publicidad comparativa y abusos marcarios y los demás en que la competencia desleal
tenga como objetivo alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante de
mercado.

10.- El monopolio

Cuando se analiza la temática de la libre competencia surge necesariamente el

monopolio, esto es, aquella figura en que existe un solo oferente en el mercado. Las
razones por las que se sustenta un monopolio pueden ser técnicas lo que supone que es
eficiente la existencia de un solo oferente, aun cuando puedan otros u otros acceder al
mercado.

Sin embargo, el Estado puede llegar a reservar un monopolio en ciertos mercados y a

ciertos agentes. La reforma al D.L. N° 211 lo que hizo fue derogar el artículo 5° y
reemplazar el texto del artículo 4° por el siguiente: "No podrán otorgarse concesiones,
autorizaciones ni actos que impliquen conceder monopolios para el ejercicio de
actividades económicas, salvo que la ley lo autorice". Es precisamente adecuarse al
principio de legalidad lo que hace esta disposición.

En el mismo sentido, los acuerdos económicos suscritos recientemente por Chile, al

abordar el capítulo referente a la libre competencia, consagran este principio en cuanto
señalan que las partes podrán designar monopolios y, en caso que ello ocurra y se
afecten intereses de personas de la otra parte, se aplicarán reglas para minimizar o
eliminar el menoscabo a los beneficios del Tratado (articulo 16.3.2, Tratado de Libre
Comercio entre Chile y los Estados Unidos).

11.-Tribunal de la Libre Competencia

El objetivo de la reforma al D.L N° 211 fue crear un Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia (TDLC) que reemplazara a la Comisión Resolutiva. No obstante, en el
trámite parlamentario se acordó que dicho órgano también asumiría las funciones que
correspondían a las Comisiones preventivas central y regionales.

El artículo 5° del D.F.L. N° señala que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

es un órgano jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la superintendencia
directiva, correccional y económica de la Corte Suprema, cuya función será prevenir,

34
Ese fue precisamente el criterio que adoptó el Tribunal en sentencia del 24 de noviembre de
2004, Rol C N° 27-04, en "Mitani Inversiones Limitada con Coesam S.A.".
35
En barreras de acceso a mercado cabe citar sentencia del 14 de abril de 2008, dictada por el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Rol C 103-06 en requerimiento de la FNE contra
Almacenes Paris y Falabella por la denominada “Guerra de los Plasmas”
corregir y sancionar los atentados a la libre competencia. El artículo 8°, por su parte,
señala que dicho tribunal tendrá su sede en Santiago.

El artículo 6° señala que el tribunal estará integrado por cinco ministros:

- Un abogado, que lo presidirá, designado por el Presidente de la República de una

nómina de cinco postulantes confeccionada por la Corte Suprema mediante concurso
público de antecedentes. Añade el precepto que sólo podrán participar en el concurso
quienes tengan una destacada actividad profesional o académica especializada en
materias de libre competencia o en Derecho Comercial o Económico, y acrediten a lo
menos 10 años de ejercicio profesional.

- Cuatro profesionales universitarios expertos en materias de libre competencia,

dos de los cuales deberán ser abogados y dos licenciados o con postgrados en ciencias
económicas. Dos integrantes, uno de cada área profesional, serán designados por el
Consejo del Banco Central previo concurso público de antecedentes. Los otros dos
integrantes, también uno de cada área profesional, serán designados por el Presidente de
la República, a partir de dos nóminas de tres postulantes, una para cada designación,
confeccionadas por el Consejo del Banco Central, también mediante concurso público
de antecedentes.

El nombramiento de los integrantes del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se

hará efectivo por el Presidente de la República mediante decreto supremo del Ministerio
de Economía, Fomento y Reconstrucción suscrito, además, por el Ministro de Hacienda.

El Tribunal tendrá cuatro suplentes, dos de los cuales deberán ser abogados y dos
licenciados o con postgrados en ciencias económicas. El Consejo del Banco Central y el
Presidente de la República, en su caso, designarán cada uno dos integrantes suplentes,
uno porcada área profesional, respectivamente, conforme al procedimiento vigente para
los titulares, para lo cual se podrán considerar las mismas nóminas y concursos
previstos para el nombramiento de los titulares.

El Tribunal tendrá el tratamiento de "Honorable", y cada uno de sus miembros, el de

"Ministro".

La ley señala que los concursos para proveer los cinco ministros del Tribunal deberán
fundarse en condiciones objetivas, públicas, transparentes y no discriminatorias,
establecidas, respectivamente, mediante un auto acordado de la Corte Suprema y un
acuerdo del Consejo del Banco Central.

En cuanto a la duración en sus cargos, los integrantes titulares y suplentes del Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia permanecerán seis años en sus cargos, pudiendo
ser designados por nuevos períodos sucesivos, conforme al procedimiento señalado en
el artículo anterior. No obstante, el Tribunal se renovará parcialmente cada dos años.

En lo que atañe al funcionamiento del tribunal, conforme el artículo 9°, éste será en
forma permanente y fijará sus días y horarios de sesión. En todo caso, deberá sesionar
en sala legalmente constituida para la resolución de las causas, como mínimo dos dias a
la semana. El quorum para sesionar será de a lo menos tres miembros, y los acuerdos se
adoptarán por simple mayoría, dirimiendo el voto de quien presida en caso de empate.
En lo demás se estará a lo dispuesto en el Párrafo 2 del Titulo V del Código Orgánico de
Tribunales, en cuanto fuere aplicable.

En caso de ausencia o impedimento del Presidente del Tribunal, éste sesionará bajo la
presidencia de uno de los restantes miembros titulares de acuerdo al orden de
precedencia que se establezca, mediante auto acordado del Tribunal. Asimismo, por ese
medio, se determinará el orden en que los suplentes reemplazarán a los integrantes
titulares.

En ausencia o inhabilidad de alguno de los miembros titulares, será reemplazado

preferentemente por el suplente que corresponda de la misma área profesional. Si por
cualquier impedimento el Tribunal careciere de integrantes titulares o suplentes para
formar quorum, se procederá a su subrogación por ministros de la Corte de Apelaciones
de Santiago, de acuerdo a lo dispuesto en el Código Orgánico de Tribunales.

En cuanto a las incompatibilidades, el cargo de integrante titular del Tribunal lo es con

la condición de funcionario público, como también con la de administrador, gerente o
trabajador dependiente de sociedades anónimas abiertas o sometidas a las reglas de estas
sociedades, como asimismo, de sus matrices, filiales, coligantes o coligadas. Las
personas que al momento de su nombramiento ostenten cualquiera de dichas
condiciones, deberán renunciar a ella. La excepción que se establece es el ejercicio de
cargos docentes, sin mayores precisiones en cuanto a la dedicación de los mismos.

La ley también se encarga de establecer, en el artículo 11, las causales de implicancia o

recusación para los ministros, aplicando las de los artículos 195 y 196 del Código
Orgánico de Tribunales. Agrega, no obstante dicha norma, que en todo caso se presume
de derecho que el Ministro también estará inhabilitado cuando el interés en esa causa
sea de su cónyuge o de sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo
de afinidad; o de personas que estén^ ligados al mismo por vínculos de adopción, o de
las empresas en las cuales estas mismas personas sean sus representantes legales,
mandatarios, directores, gerentes o desempeñen otros cargos directivos, o posean
directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas un porcentaje de la
sociedad que les permita participaren la administración de la misma, o elegir o hacer
elegir uno o más de sus administradores.

La causal invocada podrá ser aceptada por el integrante afectado. En caso contrario, será
fallada de plano por el Tribunal, con exclusión de aquél, aplicándose una multa a
beneficio fiscal de hasta veinte unidades tributarias mensuales al incidentista, si la
implicancia o la recusación fuere desestimada por unanimidad.

En cuanto a las causales de cesación de las funciones de los ministros, estas se

consagran en el artículo 12. Ellas son: término del periodo legal de su designación;
renuncia voluntaria; destitución por notable abandono de deberes e incapacidad
sobreviniente.

La ley sólo se encargó de precisar qué se entiende por incapacidad sobreviniente,

indicando que es aquella que impide al integrante ejercer el cargo por un período de tres
meses consecutivos o de seis meses en un año. Nada se dijo con relación a lo que seria
notable abandono de deberes.
La destitución y la incapacidad se harán efectivas por la Corte Suprema, a petición del
Presidente del Tribunal o de dos de sus miembros, sin perjuicio de las facultades
disciplinarias de la Corte Suprema, ello en virtud de que el Tribunal de la Libre
Competencia queda bajo la superintendencia correctiva, direccional y económica del
máximo tribunal.

La resolución que haga efectiva la destitución deberá señalar los hechos en que se funda
y los antecedentes tenidos a la vista para acreditarlos.

Producida la cesación en el cargo, si el tiempo que le restare fuere superior a ciento

ochenta días deberá procederse al nombramiento del reemplazante de conformidad a las
reglas establecidas en la propia ley para nombramientos. Salvo el caso de término del
período legal de ejercicio del cargo, el reemplazante durará en el cargo el tiempo que
restare del respectivo período.

Finalmente, la remuneración mensual de los integrantes titulares del Tribunal se regula

en el artículo 10 de la ley y en el artículo 13 se contempla la Planta del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia.

12.- Atribuciones del Tribunal de la Libre Competencia

Como se señaló la reforma de la Ley N° 19.911 eliminó a las Comisiones Preventivas

Regionales y Central y a la Comisión Resolutiva, que estaban reguladas en el Título II,
reemplazándolas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, órgano que -
como antes se señaló- tiene una naturaleza jurisdiccional especial e independiente,
sujeto a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema y
cuya función es prevenir, corregir y reprimir los atentados a la libre competencia.

Las atribuciones del tribunal, señaladas en el artículo 18 son:

1. Conocer y resolver a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Económico, las

situaciones que pudieren constituir infracciones a la ley.

Esta función jurisdiccional es la que anteriormente tenia la Comisión Resolutiva y se

concentra en determinar si las conductas, actos o hechos denunciados son o no atentados
a la libre competencia. Cabe destacar que ante este tribunal pueden comparecer como
parte un particular o el Fiscal Nacional Económico a través de un requerimiento.

2. Conocer, a solicitud de quien tenga interés legítimo, o del Fiscal Nacional

Económico, los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir las
disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes o por
celebrarse, para lo cual, podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en tales
hechos, actos o contratos

Esta función es la que cumplían las comisiones preventivas regionales y central. Ahora,
el Tribunal asume un rol consultivo para casos concretos, determinando si los hechos,
actos o contratos son o no atentatorios a la libre competencia.

En este caso, quienes pueden promover el ejercicio de esta función del Tribunal de la
Libre Competencia son las personas que tengan un interés legítimo. Así puede ser quien
advierte que un determinado mercado habría un acto o convención o hecho que atente
contra la ley y, sin que se deduzca una demanda, se solicita la opinión del tribunal,
como también de quienes desean desarrollar una actividad económica determinada y
necesitan que se les precise si se afecta o no a la libre competencia36.

También el Fiscal Nacional Económico puede solicitar este pronunciamiento.

3. Con motivo de las resoluciones adoptadas en conformidad a los números

anteriores o a solicitud del Fiscal Nacional Económico o de quien tenga interés legítimo,
dictar resoluciones de efectos generales, de conformidad a la ley, las cuales deberán
considerar los agentes económicos en los hechos, actos o contratos que ejecuten o
celebren y que tuvieren relación con la libre competencia o pudieran atentar contra ella.

Esta facultad es definitivamente una innovación en el sistema jurídico nacional. En

efecto, si bien se ha planteado reiteradamente que el Derecho de la Libre Competencia
es predominantemente judicial, el conferir al Tribunal de la Libre Competencia la
facultad de hacer extensivos los criterios referentes a la protección de dicho bien
juridico, que ha aplicado en un determinado caso, a todos los agentes económicos con
fuerza vinculante constituye una novedad.

Por lo expuesto, estamos en presencia de una potestad normativa de los criterios que
emanan de la sentencia o dictamen (si asi se le llamare) que se dicte en un caso
concreto, ahora, en términos generales.

La norma utiliza la expresión"...de conformidad a la ley...", lo que podria dar a entender

que el ejercicio de esta potestad debiese cumplir con el marco legal respectivo, pero
claro está que en materia de libre competencia dicha marco no es tal, sino que
meramente genérico y es, precisamente, el Tribunal el que determinará cuándo se
infringe la ley. Tal vez dicha expresión se utilizó para salvaguardar en la tramitación del
proyecto de ley algún cuestionamiento de inconstitucionalidad, o lisa y llanamente para
que la generación de estas resoluciones de efectos generales se sujeten formalmente en
su producción a las normas del artículo 31 de la propia ley.

En el debate parlamentario (Boletín de Tramitación N° 2944-03).existió reticencia

acerca de esta atribución del tribunal. Así se señaló que se trataba de una rareza esta
potestad reglamentaria que se entrega al Tribunal y el extender los efectos de las
resoluciones en forma general podría tener asidero, siempre que surja el criterio de un
caso de que conozca y para los competidores que se encuentren en igual situación, ya
que si se ejercía en abstracto, se tomaría en un seudolegislador.

Cabe señalar que el ejercicio de esta atribución se la puede solicitar al Tribunal

cualquier persona que tenga interés legítimo, el Fiscal Nacional Económico e, incluso,
ser asumida de oficio.

36
Un ejemplo de esta tipo de consultas es lo que se resolvió en sentencia del 8 de mayo de 2008, Rol 65-
2008, consistente en exigir a una cadena de supermercado, antes de la toma de control de otro
establecimiento, autorización al TDLC.
El legislador previo un procedimiento para la díctación de estas resoluciones, más bien
precaviendo cualquier impugnación por ausencia del debido proceso y asegurando a los
que van a estar regidos por ellas, el derecho de plantear la defensa de sus intereses que
se analizará más adelante.

4. Proponer al Presidente de la República, a través del Ministro de Estado que

corresponda, la modificación o derogación de los preceptos legales y reglamentarios que
estime contrarios a la libre competencia, como también la dictación de preceptos legales
o reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o regular el
ejercicio de determinadas actividades económicas que se presten en condiciones no
competitivas.

5. Las demás que le señalen las leyes.

13.- Procedimiento infraccional

Los nuevos artículos 19 a 29 desarrollan el procedimiento por infracciones a la ley:

a) Características del procedimiento

Según lo señala el artículo 20, el procedimiento será escrito -salvo la vista de la causa-,
público e impulsado de oficio por el Tribunal hasta su resolución definitiva. Las partes
deberán comparecer representadas en la forma prevista en el artículo 1° de la ley N°
18.120, sobre comparecencia en juicio.

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 29 establece que las normas contenidas en los
Libros I y II del Código de Procedimiento Civil se aplicarán supletoriamente al
procedimiento, en todo aquello que no sean incompatibles con él.

b) Inicio del procedimiento y diligencias

El artículo 20 indica que el procedimiento podrá iniciarse por requerimiento del Fiscal
Nacional Económico o por demanda de algún particular, la que deberá ser puesta en
inmediato conocimiento de la Fiscalía. Como se advierte, dos son los legitimados
activos para el ejercicio de la acción: el Fiscal Nacional Económico que representa el
interés de la sociedad en la defensa de la libre competencia y, el particular debiendo
entenderse que lo es quién tiene interés actual en la controversia, sea afectado
directamente por la conducta infraccional o que ella le vaya a afectar en forma indirecta.
Si bien el legislador es amplio en cuanto a permitir el ejercicio de la acción no podría
sostenerse que, en este caso, hay acción popular.

El requerimiento o demanda deberá contener la exposición clara y determinada de los

hechos, actos o convenciones que infringirían la presente ley e indicar el o los mercados
en que incidiría la presunta infracción. En el evento que la demanda o requerimiento no
contenga las indicaciones señaladas previamente o cualquiera otra de las exigidas por el
artículo 254 del Código de Procedimiento Civil y demás reglas aplicables, el tribunal
dará un plazo de tres días hábiles para que el demandante o requirente subsane dichas
omisiones. Vencido el plazo anterior sin haber sido subsanadas las omisiones, el tribunal
mediante resolución fundada podrá no admitir a tramitación la demanda o el
requerimiento.
Admitido el requerimiento o la demanda a tramitación, se conferirá traslado, a quienes
afecte, para contestar dentro del plazo de quince días hábiles o el término mayor que el
Tribunal señale, que no podrá exceder de treinta días.

El artículo 21 indica que las sentencias definitivas deberán notificarse personalmente o

por cédula. Las demás resoluciones serán notificadas por cualquier medio seguro que
las partes de común acuerdo fijen y en subsidio por el estado diario. En el caso de que
opten por medios electrónicos, la notificación deberá suscribirse mediante firma
electrónica avanzada

Según este articulo tendrán el carácter de ministro de fe para la práctica de las

diligencias previstas en este Titulo, además del Secretario Abogado del Tribunal, las
personas a quienes el Presidente designe para desempeñar esa función.

c) Recepción de la causa a prueba y conciliación

El artículo 22 establece que vencido el plazo de quince días o el término mayor que el
Tribunal señale, sea que se hubiere evacuado o no el traslado por los interesados, el
Tribunal podrá llamar a las partes a conciliación. De no considerarlo pertinente o
habiendo fracasado dicho trámite, recibirá la causa a prueba por un término fatal y
común de veinte días hábiles.

En todo caso, sólo se admitirán por punto de prueba, declaraciones de tres testigos por
cada parte, salvo que el tribunal, a petición fundada al presentarse la lista de testigos,
amplíe dicho número. No regirá respecto de los testigos lo establecido en los artículos
358, 360, número 2, 373, 374, 376, 377 y 378 del Código de Procedimiento Civil.

La resolución que reciba la causa a prueba deberá notificarse por cédula. Transcurridos
30 días hábiles, contados desde la dictación de dicha resolución sin que ésta se hubiere
notificado, el Tribunal procederá a notificarla por los medios que las partes hayan
acordado por medios electrónicos.

En el evento que se logre la conciliación, el Tribunal se pronunciará sobre ella dándole

su aprobación, siempre que no atente contra la libre competencia. En este ámbito cabe
destacar que el procedimiento permite que personas admitidas a litigar que no hubieren
sido parte en él, deduzcan reclamación en contra de la resolución que apruebe una
conciliación, conforme lo que señala el artículo 2737.

Cabe tener presente la eficacia que podría adquirir la conciliación como forma de
quebrar el pacto de colusión (conducta descrita en la letra a) del artículo 3°) al verse uno
de los agentes que acordó la colusión incentivado a arribar a una conciliación con el
Fiscal Nacional Económico o el demandante.

d) Medios de prueba

37
Cabe citar con respecto a la conciliación sentencia del TDLC del 13 de abril de 2009, Rol C Nº 184-08,
en requerimiento de Fiscalía Nacional Económica en contra de Farmacias Ahumadas, Cruz Verde y
SalcoBrand.
Según el artículo 22, inciso segundo, serán admisibles los medios de prueba indicados
en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil y todo indicio o antecedente que,
en concepto del Tribunal, sea apto para establecer los hechos pertinentes. Al efecto, el
Tribunal podrá decretar, en cualquier estado de la causa y aun después de su vista,
cuando resulte indispensable para aclarar aquellos hechos que aún parezcan obscuros y
dudosos la práctica de las diligencias probatorias que estime convenientes.

Tal como sucede en casi todos los procedimientos, las partes que deseen rendir prueba
testimonial deberán presentar una lista de testigos dentro del quinto día hábil contado
desde que la resolución que reciba la causa a prueba quede ejecutoriada.

Por otra parte, las diligencias a que dé lugar la inspección personal del Tribunal, la
absolución de posiciones o la recepción de la prueba testimonial, serán practicadas ante
el miembro que el Tribunal designe en cada caso, el que podrá efectuar las preguntas
que estime convenientes, impedir que las declaraciones y las preguntas de las partes se
desvíen hacia aspectos irrelevantes o inadmisibles y resolver de plano las objeciones
que le fuesen formuladas.

Debido a que la sede física del Tribunal es Santiago, la ley se pone en la situación de
actuaciones probatorias que hayan de practicarse fuera de su territorio, las que podrán
ser conducidas a través del correspondiente juez de letras, garantizando su fidelidad y
rápida expedición por cualquier medio idóneo.

Las demás actuaciones serán practicadas a través del funcionario de planta del Tribunal
que se designe al efecto.

El Tribunal dispondrá el registro de todas las audiencias a que hubiere lugar en forma
íntegra, por cualquier medio que asegure su fidelidad.

La prueba instrumental podrá presentarse hasta diez días antes de la fecha fijada para la
vista de la causa. A solicitud de parte, el Tribunal podrá decretar reserva respecto de
terceros ajenos al proceso o confidencialidad incluso respecto de las demás partes, de
aquellos instrumentos que contengan fórmulas, estrategias o secretos comerciales o
cualquier otro elemento cuya revelación pueda afectar significativamente el
desenvolvimiento competitivo de su titular. Los instrumentos que tengan carácter
reservado o confidencial en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo de la letra a) del
artículo 39 de la ley, deberán presentarse siempre en tal carácter por la Fiscalía Nacional
Económica, y el Tribunal deberá mantener la reserva o confidencialidad de los mismos.

Sin perjuicio de lo anterior, de oficio o a petición de parte, el Tribunal podrá ordenar a

la parte que corresponda, en cualquier etapa del proceso e incluso como medida para
mejor resolver, que prepare una versión pública del instrumento para que las otras partes
ejerzan su derecho a objetarlo u observarlo. Si la referida versión pública es insuficiente
como antecedente válido para fallar la causa, el Tribunal podrá decretar de oficio y por
resolución fundada, el término de la reserva o confidencialidad del instrumento, y
ordenará ponerlo en conocimiento de las demás partes.

Finalmente, siguiendo también una tendencia, la ley señala que el Tribunal apreciará la
prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica, esto conforme a la lógica, las máximas
de la experiencia y los conocimientos científicos afianzados.
e) Fallo

El artículo 23 establece que vencido el término probatorio, el Tribunal asi lo declarará y

ordenará traer los autos en relación, fijando día y hora para la vista. El Tribunal deberá
oir alegatos de los abogados de las partes cuando alguna de éstas lo solicite.

El artículo 26 indica, por su parte, que la sentencia definitiva será fundada, debiendo
enunciar los fundamentos de hecho, de derecho y económicos con arreglo a los cuales
se pronuncia. En ella se hará expresa mención de los fundamentos de los votos de
minoría, si los hubiere. Esta sentencia deberá dictarse dentro del plazo de cuarenta y
cinco días, contado desde que el proceso se encuentre en estado de fallo.

f) Cumplimiento de las resoluciones

Conforme lo establecido por el artículo 28, la ejecución de las resoluciones

pronunciadas en virtud de este procedimiento, corresponderá directamente al Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia, el que contará, para tales efectos, con todas las
facultades propias de un Tribunal de Justicia.

Asimismo, las multas impuestas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

deberán pagarse dentro de los diez días hábiles siguientes a la fecha en que quede
ejecutoriada la respectiva resolución.

Si cumplido el plazo el afectado no acreditare el pago de la multa, el Tribunal deberá, de

oficio o a petición de parte, y sin forma de juicio, apremiarlo del modo establecido en el
articulo 543 del Código de Procedimiento Civil.

g) Cuestiones accesorias

El artículo 24 fija la regla general de que las cuestiones accesorias al asunto principal
serán resueltas de plano, pudiendo el Tribunal dejar su resolución para definitiva.

Como excepción se señala por el articulo 25 que el Tribunal, de oficio o a petición de

parte, podrá decretar en cualquier estado del juicio o antes de su iniciación, y por el
plazo que estime conveniente, todas las medidas cautela-res que sean necesarias para
impedir los efectos negativos de las conductas sometidas a su conocimiento y para
resguardar el interés común. Estas medidas serán decretadas con citación, y en caso de
generarse incidente, éste se tramitará en conformidad a las reglas generales y por cuerda
separada.

Estas medidas serán esencialmente provisionales y se podrán modificar o dejar sin

efecto en cualquier estado de la causa. Para decretarlas, el requirente deberá acompañar
antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama o
de los hechos denunciados. El Tribunal, cuando estime necesario, podrá exigir caución
al actor particular para responder de los perjuicios que se originen.

La resolución que conceda o deniegue una medida cautelar se notificará por carta
certificada, a menos que el Tribunal, por razones fundadas, ordene que se notifique por
cédula. En caso de que la medida se haya concedido prejudicial-mente, el Fiscal o el
solicitante deberá formalizar el requerimiento o la demanda en el plazo de veinte dias
hábiles o en el término mayor que fije el Tribunal, contado desde la notificación de
aquélla. En caso contrario, quedará sin efecto de pleno derecho.

La norma en análisis señala que las medidas podrán llevarse a efecto antes de notificar a
la persona contra quien se dictan, siempre que existieren motivos graves para ello y el
Tribunal así lo ordenare. En este caso, transcurridos cinco días sin que la notificación se
efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El Tribunal podrá ampliar este
plazo por motivo fundado.

Se establece finalmente que no regirá respecto de las medidas prejudiciales y

precautorias que dicte el Tribunal lo establecido en los Títulos IV y V del Libro

11 del Código de Procedimiento Civil, salvo lo señalado en los artículos

273,274,275, 276, 277, 278, 284, 285, 286, 294, 296 y 297 de dicho cuerpo legal, en
cuanto resultaren aplicables.

14.- Las sanciones

En la sentencia definitiva, el Tribunal podrá adoptar las siguientes medidas, lo que

supone que existe la libertad para el Tribunal de optar por las medidas que se describen
en el artículo 26. Ellas son:

a) Modificar o poner término a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos que
sean contrarios a las disposiciones de la ley.

b) Ordenar la modificación o disolución de las sociedades, corporaciones y demás

personas jurídicas de derecho privado que hubieren intervenido en los actos, contratos,
convenios, sistemas o acuerdos a que se refiere la letra anterior.

c) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente a veinte mil
unidades tributarias anuales. Dichas multas podrán ser impuestas a la persona jurídica
correspondiente, a sus directores, administradores y a toda persona que haya intervenido
en la realización del acto respectivo.

La reforma legal de la Ley N° 20.361 que se introdujo al artículo 18 letra c) implicó que
en el caso de sancionar una conducta prevista en la letra a) del artículo 3°, esto es por
colusión, la multa será hasta por una suma equivalente a treinta mil unidades tributarias
anuales

En el caso de las multas aplicadas a personas jurídicas, responderán solidariamente del

pago de las mismas sus directores, administradores y aquellas personas que se hayan
beneficiado del acto respectivo, siempre que hubieren participado en la realización del
mismo.

La antes aludida reforma legal, señala que las multas aplicadas a personas naturales no
podrán pagarse por la persona jurídica en la que ejercieron funciones ni por los
accionistas o socios de la misma. Asimismo, tampoco podrán ser pagadas por cualquiera
otra entidad perteneciente al mismo grupo empresarial en los términos señalados por el
artículo 96 de la Ley de Mercado de Valores, ni por los accionistas o socios de éstas.
Para la determinación de las multas se considerarán, entre otras, las siguientes
circunstancias: el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, la
gravedad de la conducta, la calidad de reincidente del infractor y, para los efectos de
disminuir la multa, la colaboración que éste haya prestado a la Fiscalía antes o durante
la investigación.

Cabe tener presente en este análisis la relación entre el artículo 3° del D.F.L. N°
(D.L.N° 211) con el encabezado del inciso segundo del artículo 26. En la primera de las
disposiciones se señala que “…el que ejecute o celebre, individual o colectivamente,
cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre
competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas
señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas correctivas o
prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en
cada caso…”, por su parte, el encabezado del artículo 26, inciso segundo señala “… en
la sentencia definitiva, el Tribunal podrá adoptar las siguientes medidas…”, surgiendo
la duda de si las medidas que señala la última norma son las únicas que podría imponer
el Tribunal en la sentencia definitiva o, dicho de otro modo, podría dicho órgano
imponer otras medidas sancionatorias que las que le expresa la ley.

La interpretación lógica de ambas normas podría llevar a dos resultados. El primero,

entender que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia podría aplicar no solo las
medidas y sanciones a que alude el artículo 26, inciso segundo, lo que significaría
entregarle una potestad creadora de las mismas, que no se condice con el principio de
tipicidad en el plano infraccional. Más acorde de dicho principio y las atribuciones del
Tribunal es entender que lo que la parte final del artículo 3°, inciso primero, quiere
señalar es que el Tribunal puede adoptar las medidas que estime pertinentes en su rol
consultivo.

15.- Impugnación de las medidas adoptadas y de las resoluciones emitidas por el

tribunal

El artículo 27 indica que las resoluciones pronunciadas por el Tribunal de Defensa de la

Libre Competencia, salvo la sentencia definitiva, serán susceptibles del recurso de
reposición, al que podrá darse tramitación incidental o ser resuelto de plano.

Por su parte, será susceptible de recurso de reclamación, para ante la Corte Suprema, la
sentencia definitiva que imponga alguna de las medidas que se señalaron anteriormente,
como también la que absuelva de la aplicación de dichas medidas. Dicho recurso deberá
ser fundado y podrá interponerlo el Fiscal Nacional Económico o cualesquiera de las
partes, en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dentro del plazo de diez días
hábiles, contado desde la respectiva notificación. Este plazo se ampliará con el aumento
que corresponda al lugar en que tenga su domicilio el afectado, si éste fuere distinto al
de la sede del Tribunal, de conformidad con la tabla a que se refiere el artículo 259 del
Código de Procedimiento Civil.

Para seguir el recurso interpuesto no será necesaria la comparecencia de las partes. El

recurso se conocerá con preferencia a otros asuntos, y no procederá la suspensión de la
vista de la causa por el motivo establecido en el N° 5o del artículo 165 del Código de
Procedimiento Civil.
La interposición del recurso no suspenderá el cumplimiento del fallo, salvo lo referido
al pago de multas. Sin embargo, a petición de parte y mediante resolución fundada, la
Sala que conozca del recurso podrá suspender los efectos de la sentencia, total o
parcialmente.

Para interponer el recurso de reclamación, en caso que se hubiere impuesto una multa,
la parte sancionada deberá consignar una suma de dinero equivalente al diez por ciento
de la multa decretada. Sin embargo, cuando sea el Fiscal Nacional Económico el que
interponga el recurso, estará exento de este requisito.

Cabe señalar que el proyecto remitido por el Ejecutivo consignaba un recurso de

nulidad de Derecho, el que fue definitivamente fue desechado.

16.- Prescripción de las acciones

Innovando en la materia, el artículo 20, inciso cuarto, señala que las acciones
contempladas en él prescriben en el plazo de dos años, contado desde la ejecución de la
conducta atentatoria de la libre competencia en que se fundan. Dicha prescripción se
interrumpe por requerimiento del Fiscal Nacional Económico o demanda de algún
particular, formulados ante el Tribunal.

Sin perjuicio de lo anterior, las acciones para perseguir las conductas previstas en la
letra a) del artículo 3°, referidas a las de colusión, prescribirán en el plazo de cinco
años, y el cómputo de la prescripción no se iniciará mientras se mantengan en el
mercado los efectos imputables a la conducta objeto de la acción.

Agrega el inciso quinto del citado precepto que las medidas que se determinen para
prevenir, corregir o sancionar un atentado a la libre competencia, prescriben en dos
años, contados desde que se encuentre firme la sentencia definitiva que las imponga.
Esta prescripción se interrumpe por actos cautelares o compulsivos del Tribunal, del
Fiscal Nacional Económico o del demandante particular.

En cuanto a la suspensión de la prescripción, ella no opera.

Respecto de las acciones civiles derivadas de un atentado a la libre competencia, éstas

prescriben en el plazo de cuatro años, contado desde que se encuentre ejecutoriada la
sentencia definitiva.

17.- Procedimiento para ejercicio de facultades interpretativas y normativas

El artículo 31, fijado por la Ley N° 20.361, contempla el procedimiento para el ejercicio
de las atribuciones a que se refieren los números 2) y 3) del artículo 18, así como la
emisión de los informes que le sean encomendados al Tribunal en virtud de
disposiciones legales especiales, se someterán al siguiente procedimiento:

1.- El decreto que ordene la iniciación del procedimiento se publicará en el Diario

Oficial y en el sitio de Internet del Tribunal y se notificará, por oficio, a la Fiscalía
Nacional Económica, a las autoridades que estén directamente concernidas y a los
agentes económicos que, a juicio exclusivo del Tribunal, estén relacionados con la
materia, para que, en un plazo no inferior a quince días hábiles, éstos y quienes tengan
interés legítimo puedan aportar antecedentes.

Tratándose de materias que se relacionen especialmente con zonas determinadas, podrá

ordenar que la notificación también se practique mediante la publicación de un aviso en
los periódicos locales respectivos.

El Tribunal arbitrará siempre las condiciones necesarias para que todos los
intervinientes puedan imponerse del expediente.

2.- Vencido el plazo anterior, quienes hayan ejecutado o celebrado, o se propongan

ejecutar o celebrar los hechos, actos o contratos consultados, podrán evaluar las
recomendaciones que hubiere efectuado la Fiscalía Nacional Económica en la etapa de
aporte de antecedentes y comunicar por escrito al Tribunal su concordancia con las
mismas.

3.- Vencido el plazo señalado en el número 1, el Tribunal deberá citar a una audiencia
pública, la cual se llevará a efecto dentro de un plazo no inferior a quince días ni
superior a treinta días contado desde la notificación, la que se practicará mediante un
aviso publicado en el Diario Oficial y en el sitio de Internet del Tribunal, para que
quienes hubiesen aportado antecedentes puedan manifestar su opinión.

En caso de efectuarse la comunicación a que se refiere el número 2, el Tribunal tendrá

un plazo de quince días para citar a la audiencia pública, contados desde que haya sido
recibida dicha comunicación, la que deberá llevarse a efecto de conformidad con lo
señalado en el párrafo precedente.

4. Si las autoridades, organismos o personas referidos en los números anteriores no

informaren en los plazos que el Tribunal les fijare al efecto, éste podrá prescindir del
informe.

5. De oficio o a petición del interesado, el Tribunal podrá recabar y recibir los

antecedentes que estime pertinentes.

Las resoluciones de término, sea que fijen o no condiciones, sólo podrán ser objeto del
recurso de reclamación. Dicho recurso deberá ser fundado y podrán interponerlo el o los
consultantes, el Fiscal Nacional Económico y cualquiera de los terceros que hubieren
aportado antecedentes de conformidad con lo dispuesto en el número 1.

18.- Actos y contratos celebrados de conformidad a criterios o resoluciones del tribunal

Con la finalidad de dar estabilidad jurídica, el artículo 32 señala que los actos o
contratos ejecutados o celebrados de acuerdo con las decisiones del Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia, no acarrearán responsabilidad alguna en esta materia, sino en
el caso que, posteriormente, y sobre la base de nuevos antecedentes, fueren calificados
como contrarios a la libre competencia por el mismo Tribunal, y ello desde que se
notifique o publique, en su caso, la resolución que haga tal calificación.

En todo caso, los Ministros que concurrieron a la decisión no se entenderán

inhabilitados para el nuevo pronunciamiento.
18.- Ejercicio de acción civil

El articulo 30 señala que la acción de indemnización de perjuicios a que haya lugar con
motivo de la dictación por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de una
sentencia definitiva ejecutoriada, se interpondrá ante el tribunal civil competente de
conformidad a las reglas generales, y se tramitará de acuerdo al procedimiento sumario,
establecido en el Libro III del Titulo XI del Código de Procedimiento Civil.

El tribunal civil competente, al resolver sobre la indemnización de perjuicios, fundará su

fallo en las conductas, hechos y calificación jurídica de los mismos, establecidos en la
sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dictada con motivo de la
aplicación de la presente ley.

19.-Delación compensada respecto de conductas de colusión

La Ley N° 20.361 agregó el artículo 39 bis, en donde se regla la figura que se ha

entendido sería una forma de delación compensada.

a) Conducta respecto de la cual opera

El inciso primero de la norma indica que el que ejecute una conducta prevista en la letra
a) del artículo 3° podrá acceder a una reducción o exención de la multa cuando aporte a
la Fiscalía Nacional Económica antecedentes que conduzcan a la acreditación de dicha
conducta y a la determinación de los responsables.

Como se advierte, la conducta respecto de la cual procede es la de la letra a) del artículo

3°, ya que precisamente se está en presencia de un acuerdo de colusión que podría
quebrarse cuando uno de los agentes advierta que, ante la investigación que realiza la
Fiscalía Nacional Económica, le es más conveniente acceder al beneficio de reducción o
exención de la multa.

La norma eso sí se redacta en la lógica que quienes participan en la conducta de

colusión podrían aportar antecedentes sin que se privilegie al primero que lo haga,
podrían ser uno, algunos o todos.

b) Conductas exigidas para acceder a los beneficios

El inciso segundo del artículo 39 bis señala que para acceder a uno de estos beneficios,
el ejecutor de la conducta deberá cumplir los siguientes requisitos:

- Proporcionar antecedentes precisos, veraces y comprobables que representen un aporte

efectivo a la constitución de elementos de prueba suficientes para fundar un
requerimiento ante el Tribunal;

- Abstenerse de divulgar la solicitud de estos beneficios hasta que la Fiscalía haya

formulado el requerimiento u ordene archivar los antecedentes de la solicitud, y
- Poner fin a su participación en la conducta inmediatamente después de presentar su
solicitud.

c) Reglas para la exención y rebaja

Para acceder a la exención de la multa, además de cumplir los requisitos antes

señalados, la norma señala que “el ejecutor de la conducta”, término no muy feliz a
nuestro juicio, deberá ser el primero que aporte los antecedentes a la Fiscalía, dentro del
grupo de responsables de la conducta imputada.

Ahora bien, para acceder a una reducción de la multa, además de cumplir los requisitos
descritos en la ley, el ejecutor de la conducta deberá aportar antecedentes adicionales a
los presentados por quien primero acompañó antecedentes a la Fiscalía en virtud de este
artículo. La norma añade que en todo caso, la rebaja de la multa que solicite el Fiscal en
su requerimiento, no podrá ser superior al 50% de la mayor multa solicitada para los
demás ejecutores de la conducta que no pueden acogerse a los beneficios de este
artículo.

d) Exigencia del requerimiento

El inciso cuarto del artículo 39 señala que en su requerimiento el Fiscal individualizará

a cada ejecutor de la conducta que cumplió los requisitos para acceder al beneficio de
exención o reducción de la multa.

La norma establece que si el Tribunal diere por acreditada la conducta, no podrá aplicar
multa a quien haya sido individualizado como acreedor de una exención, como tampoco
una multa mayor a la solicitada por el Fiscal a quien haya sido individualizado como
acreedor de una reducción de la misma, salvo que se acredite durante el proceso que
dicho acreedor fue el organizador de la conducta ilícita coaccionando a los demás a
participar en ella.

e) Sanción a quien perjudique a otros agentes

El inciso final del artículo 39 señala que quien alegue la existencia de la conducta
prevista en la letra a) del artículo 3°, fundado a sabiendas en antecedentes falsos o
fraudulentos con el propósito de perjudicar a otros agentes económicos acogiéndose a
los beneficios de este artículo, será sancionado conforme a lo establecido en el artículo
210 del Código Penal.

20.- Evolución de la jurisprudencia de la Comisión Resolutiva y del Tribunal de

Defensa de la Libre Competencia

A continuación desarrollamos los principales criterios jurisprudenciales de la Comisión

Resolutiva y del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia entre los años 1990 y
2009, referentes a las siguientes temáticas:

1.- Conductas de colusión

De las conductas enumeradas enunciativamente en el artículo 3° del D.L. N° 211, la
referidas a acuerdos de precios es la que mayor número de fallos de la Comisión
Resolutiva y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. A continuación se
describen los principales criterios jurisprudenciales:

1.1.- No son posibles ni aun en estado de necesidad financiera los acuerdos sobre
precios

Los acuerdos sobre precios de venta a público quedan comprendidos entre los hechos,
actos o convenciones que tienden a impedir la libre competencia, contraviniendo la letra
d) del artículo 2° del D.L. N° 211 de 1973.

La participación en acuerdos de esta naturaleza no puede justificarse invocando estado

de necesidad por peligro inminente de colapso financiero, toda vez que los requeridos
permanecieron beneficiándose de esta situación hasta la notificación del requerimiento
de la Fiscalía (Resolución N° 432 del 16 de mayo de 1998).

1.2.- Acuerdo de precios que se deja sin efecto por quienes incurren en él, amerita no
deducir la acción penal

Se aprueba el informe del Fiscal Nacional Económico en orden a que la decisión

adoptada por la Honorable Comisión Preventiva de la VI Región, consistente en
prevenir a los denunciantes que eviten la repetición de alzas concertadas de tarifas en
los servicios de taxis colectivos urbanos en la comuna de Rengo, constituye una medida
adecuada y suficiente, proporcional a la magnitud de la falta, considerando que
aumentar su rigor, ejercitando la acción penal, no se aprecia como necesario cuando el
acuerdo de precios fue dejado sin efecto de inmediato por quienes lo convinieron
(Comisión Resolutiva, resolución N° 487 del 3 de junio de 1997).

1.3. Presunción de concierto para alza unánime y simultánea de tarifas basada en

carácter cartelizado de mercado

Rechaza reclamación interpuesta en contra de dictamen N° 128/9 del 6 de enero de

1995, de la Comisión Preventiva de la V Región, el que se confirma en todas sus partes
y establece que la circunstancia de que se produjese un alza unánime y simultánea en el
precio de las tarifas de transporte de pasajeros en la V Región hace presumir que hubo
para ello concertación por parte de los empresarios involucrados, agravado por el
carácter cartelizado que dicho mercado presenta (Resolución N° 467 del 11 de junio de
1996).

1.4. Fijación de aranceles por Colegio Profesional y la amenaza de sanciones ante su

incumplimiento de parte de los asociados atenta contra la libre competencia

La fijación de aranceles por parte de un Colegio Profesional mediante un convenio,

importa un acuerdo tarifario adoptado por una Asociación Gremial, que tiende a
uniformar las tarifas para la prestación de servicios de sus afiliados. Ello restringe y
entraba la libertad para pactar libremente el precio de tales servicios, como corresponde
a una economía regida por los principios de libertad contractual y autonomía de la
voluntad.
El hecho de que el Convenio contemple la aplicación de sanciones para quienes no
acatan el tarifado oficial transforma a éste en un arancel obligatorio para sus miembros,
lo cual contraviene expresamente lo dispuesto por el artículo 5° del decreto ley N°
3.621, de 1981, que prohíbe a los Colegios Profesionales fijar aranceles para sus
asociados, cualesquiera que sean. Lo anterior es sin perjuicio de que un Convenio de tal
naturaleza carecería de validez, de acuerdo con la legislación común, por contravenir
objetivamente una norma prohibitiva (Resolución N° 516, del 25 de mayo de 1998).

1.5. La sugerencia o recomendación de precios puede constituirse en atentado a la

libre competencia

Los acuerdos o imposiciones de precios de bienes y servicios se encuentran

expresamente sancionados por el artículo 2o , letra d), del decreto ley N° 211, de 1973.
Además, la jurisprudencia reiterada de los organismos establecidos para prevenir y
sancionar las conductas restrictivas de la libre competencia ha entendido que la
sugerencia o recomendación de precios, en ciertos casos, tiene la virtualidad de afectar
en forma ilícita las decisiones de los agentes económicos, de la misma forma que un
acto de imposición de precios, sea que el acto de imposición se manifieste en forma
velada o directamente (Resolución N° 545, del 4 de agosto de 1999).

1.6. Colusión de compañías que tienen posición dominante de mercado para que
proveedores no participen en evento de venta de productos al público

En el caso sublite, se acreditó que ambas compañías presionaron a sus proveedores de

productos para que se desistieran de participar en una Feria organizada por las empresas
afectadas para clientes del Banco, logrando que ésta fracasara. Se definió como mercado
relevante el de distribución y venta minorista de productos de (lo que comprende
artículos electrónicos, electrodomésticos, de computación y línea blanca) y el mercado
relacionado de tarjetas de crédito. En particular, se describe la existencia de acuerdos de
fijación de precios de reventa entre los proveedores y sus canales de distribución, sin
que el Tribunal se pronuncie respecto de su licitud, por no ser objeto de la causa.

Se consideró evidencia de registros telefónicos, correos electrónicos y declaraciones de

ejecutivos de ambas empresas y de sus proveedores para establecer la existencia y
naturaleza de las presiones ejercidas por las empresas sancionadas.

La colusión se configuró por reiteradas comunicaciones entre ejecutivos de las empresas

requeridas, a las que siguieron presiones coordinadas hacia sus proveedores, y al intento
de involucrar en el acuerdo a una tercera multitienda (Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, 10 de abril de 2008, Rol C 103-06).

2. Explotación abusiva de una posición dominante de mercado

Esta conducta infraccional supone la existencia de un solo agente en el mercado que

concentra la oferta o de uno que tiene una participación (porcentaje) mayoritaria en él,
por lo que puede incidir significativamente mediante sus políticas de comercialización
en los demás agentes y en los precios o tarifas.

La Comisión Resolutiva y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia han fijado

una serie de criterios con respecto a esta materia y que podemos sintetizar en:
2.1. Abusos de posición dominante y monopólica

2.1.1. Hay abuso de posición monopólica en falta de información a clientes acerca de

la naturaleza del servicio

Algunas resoluciones de la Comisión, reconociendo y aceptando la existencia de una

posición monopólica en el mercado, exigen que el agente único prestador informe
explícitamente el régimen legal que regula sus tarifas y, además, adecué sus contratos a
dicho régimen (Resolución N° 364, del 7 de enero de 1992).

2.1.2. Hay abuso de posición dominante de parte de Asociación Gremial que impide a
uno de sus asociados seguir prestando servicios por acto arbitrario

Existe abuso de posición dominante de Asociación Gremial de Transportes que sanciona

a uno de sus integrantes por causa arbitraria y sin derecho a defenderse y le impide el
ejercicio de su actividad (Resolución N° 373 del 22 de junio de 1992).

2.1.3. No hay abuso de posición monopólica en ejercicio de atribución legal de A.F.P.

para participar en nombramiento de directores de sociedades anónimas en que tengan
participación

No existe abuso de posición monopólica cuando un grupo de Administradoras de

Fondos de Pensiones (AFP) acumula en las votaciones de juntas de accionistas de una
sociedad en que tiene acciones sus votos a favor de ciertas personas para designarlas en
calidad de directores. (Resolución N° 374 del 7 de julio de 1992).

2.1.4. Existe abuso de posición monopólica en absorción de uno de los dos

competidores por el otro que alza ostensiblemente las tarifas

La Comisión Resolutiva ha señalado que en el caso de que dos agentes que compiten
como únicas empresas en la prestación de un determinado servicio y uno de ellos
absorbe al otro, constituyéndose en un poder monopólico, éste abusa de él si alza
ostensiblemente los precios (Resolución N° 376 del 11 de agosto de 1992).

2.1.5. Es contrario a la libre competencia acuerdos de agentes que tienen participación

dominante en el mercado

La Comisión estima como una conducta contraria a la libre competencia el hecho de que
dos o más laboratorios elaboradores de productos similares y sustitutos, que representan
en conjunto una participación dominante en el mercado de tales productos, celebren
convenios expresos o tácitos con el objeto de coordinar su política de precios. Lo mismo
puede decirse, en este caso, respecto de la simultaneidad y/o similitud con que ambos
laboratorios fijan los precios bases de sus productos, las fechas de entrada en vigencia
de sus listas de precios, y las estructuras y montos de sus descuentos por volumen
(Resolución N° 397, del 21 de septiembre de 1993).

2.1.6. Abuso de posición monopólica por falta de claridad en contratos de suministro

de energía. Principio de transparencia
La Comisión ha resuelto que se está en presencia de un abuso de posición monopólica si
un agente económico que presta un servicio de suministro eléctrico no redacta en forma
clara y precisa los respectivos contratos, de modo que los usuarios que los suscriban
sepan perfectamente cuál será el precio del suministro de energía, sus modalidades de
venta, vigencia del contrato y, en general, todas las estipulaciones que resulten
necesarias para una debida transparencia.

El criterio antes aludido tiene plena vigencia en cuanto a lo que debe entenderse como
"transparencia" de la información de un agente monopólico a sus usuarios, no obstante
que las tarifas estén fijadas por la autoridad (Resolución N° 402 del 2 de noviembre de
1993).

2.1.7. Abuso de posición dominante de prestador en perjuicio de competidor de misma

zona

La Comisión ha señalado que el hecho de que existan dos prestadores en una misma
zona explica el interés de competir entre ellos, lo que en ningún caso faculta a uno de
los prestadores para abusar de su posición dominante con respecto a su competidor y
dejarlo fuera del mercado (Resolución N° 409, del 22 de marzo de 1994).

2.1.8. Sistema de tarifas que altera a la que rige, conforme normas reglamentarias
sectoriales, puede facilitar el abuso de posición dominante

La Comisión ha fijado como criterio que, en el caso de existir un régimen tarifario con
reglas fijadas por la autoridad, y algunos agentes prestadores de un servicio ofertan
aquél con un sistema tarifario de diferente naturaleza (por ejemplo tarifas planas), ello
permite el abuso de posición dominante en el mercado al hacer menos visible la
existencia de precios depredatorios y al constituirse competencia mediante infracción de
normas en perjuicio de quien se ajusta al marco juridico vigente (Resolución N° 492 del
29 de julio de 1997).

2.1.9. Posición monopólica o dominante no es conducta atentatoria a la libre

competencia

La Comisión ha establecido que la actual legislación (D.L. N° 211) no sanciona ni

prohibe la existencia de empresas que ocupen una posición monopólica o dominante en
un determinado mercado, sino que lo que se castiga en el articulado de dicho cuerpo
legal son las conductas, actos y prácticas comerciales que constituyen abuso de la
mencionada posición, por lo que la integración de empresas no constituye en sí una
limitación o restricción a la libre competencia.

Se ha fallado que en el caso de agentes económicos que mediante fusión o absorción se

transforman en exclusivos oferentes o prestadores en el mercado y aprovechan dicha
condición para incrementar los precios, en ese caso hay abuso de posición monopólica.

Queda en evidencia que sólo se tenderá a perseguir y sancionar como atentado a la libre
competencia las conductas que signifiquen efectivamente un abuso de la posición
monopóiica o dominante (Resolución N° 445 de 10 de agosto de 1995. Resolución N°
377 de 15 de septiembre de 1992).
2.1.10. Posición dominante supone de parte de agente asegurar condiciones de igualdad
de acceso al servicio que presta

La Comisión ha estimado que si bien no constituye atentado a la libre competencia un

aumento de la posición dominante de un agente en el mercado, ello supone de parte de
aquél otorgar igualdad de condiciones a todos los usuarios y clientes que requieran de
sus servicios, atendido que toda discriminación arbitraria importa un atentado a la libre
competencia (Resolución N° 481 del 14 de enero de 1997).

2.1.11. Existe abuso de posición monopóiica de prestadora que deriva a sus usuarios
para que se atiendan con instaladores asociados a Colegio Profesional, impidiendo a los
demás agentes el acceso a dicha actividad

La denunciada ha aprovechado las ventajas que le otorga el hecho de ser un monopolio

natural en el mercado de la distribución eléctrica, derivando a sus usuarios -en los casos
de servicios que no le corresponde prestar- para que se atendieran directamente con los
instaladores asociados al Colegio Profesional.

Tal conducta constituye un abuso de posición dominante, ejecutada en perjuicio de los

instaladores no afiliados al Colegio, quienes vieron entrabado su legítimo acceso al
ejercicio de dicha actividad (Resolución N° 516 del 25 de mayo de 1998).

2.1.12. Existe abuso de posición monopóiica en obligación que se impone al público a

la compra de entradas bajo la forma de abono o paquetes para espectáculos deportivos

Los partidos de fútbol programados periódicamente por la Asociación respectiva

revisten el carácter de espectáculos públicos y la venta de entradas para dichos partidos
es una actividad económica, que cae bajo el ámbito de aplicación de las normas del
decreto ley N° 211, de 1973. El espectáculo que se ofrece en cada oportunidad es único
e irrepetible, lo que le da a quien lo ofrece el carácter de monopolio a su respecto,
condición que le permitiría abusar de su posición monopóiica. Al obligar al público a la
compra de entradas bajo la forma de abono o paquete, esto es, incluyendo entradas que
tal vez no se desea como condición indispensable para la venta de otras, la denunciada
está abusando de su posición en el mercado.

Si bien es legítimo establecer un sistema de ventas de entradas mediante la modalidad

de abonos ofrecidos a todo el público interesado en adquirirlos, en el caso de un
espectáculo que se ofrece en forma monopólica no debe hacerse sobre la totalidad de la
capacidad del recinto (Resolución N° 523, del 12 de agosto de 1998).

2.1.13. Hay abuso de posición dominante en la imposición de compra de productos con

logo cedido a una sociedad relacionada

El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia acogió parcialmente la demanda en

contra del colegio, en cuanto se declaró que éste último estableció condiciones en las
licitaciones de uso de su marca comercial que tuvieron por objeto y efecto favorecer la
participación de una sociedad relacionada en el mercado de confección y
comercialización de su uniforme escolar distintivo, y excluir a sus competidores;
abusando del derecho que le confiere la propiedad industrial respecto de su nombre e
insignia (Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, sentencia del 12 de marzo de
2008, Rol C122-06).

2.2. Fusiones, absorciones y toma de control de empresas

En este ámbito los criterios son:

2.2.1. Participación accionaria en empresas que tienen posición dominante y

monopólica en mercados relacionados podría afectar la competencia

La Comisión ha señalado que las características y situación de mercados (posición

monopólica o dominante) de empresas puede perjudicar a los demás oferentes
portadores de larga distancia y limita, restringe y entorpece la libre competencia.

En la especie, se trata de participación accionaria de Telefónica España en CTC y en

ENTEL, empresas que son dominantes y monopólicas en la telefonía de corta y larga
distancia al año 1992, ya que no existía a dicha época lo que se denomina
"multiportador".

En el fallo existe, además, opinión de minoría que señala que la presencia accionaria en
las empresas no es determinante para la libre competencia, sino que lo que interesa es el
comportamiento que observan en el mercado las empresas respectivas (Resolución N°
368 del 7 de abril de 1992).

2.2.2. Se faculta la concentración de propiedad de acciones por parte de empresa que

podría configurar un esquema de integración vertical

Siguiendo el criterio de minoría de la resolución anterior, se señala que la legislación

sobre valores, sobre sociedades anónimas y sobre Fondos de Pensiones, y el propio
estatuto de la empresa Endesa S.A., regula el fenómeno de las empresas relacionadas y
controladas permitiendo que un accionista de ENDESA S.A. concentre la propiedad
hasta en un 20% de las acciones de dicha empresa.

El abuso en que podrían incurrirtales empresas es hipotético, pues las tarifas por
generación, transmisión y distribución de energía están fijadas por la autoridad
(Resolución N° 372 del 2 de junio de 1992).

2.2.3. La integración vertical de empresas no necesariamente atenta a la libre

competencia, por lo que no se puede ordenar su desconcentración y descentralización

No ha lugar al requerimiento formulado por el Fiscal Nacional Económico y a la

denuncia formulada, en que solicitan se disponga la desconcentración y
descentralización de las actividades de generación, transmisión y distribución de energía
eléctrica en el Sistema Interconectado Central, medíante la creación de empresas con
patrimonios independientes y administración separada.

La Honorable Comisión basa su resolución en que el sector eléctrico ha sido hasta hace
poco uno en que la integración vertical entre generación, transmisión y distribución, y la
integración horizontal entre plantas generadoras de un mismo sistema, representa la
organización industrial más eficiente, sumado al hecho que no se acredita en autos una
conducta concreta de abuso de poder de mercado por parte de los requeridos.

La Comisión fija, no obstante, instrucciones de carácter general al mercado eléctrico,

destinadas a aumentar su competencia y transparencia (Resolución N° 488 del 11 de
junio de 1997).

2.2.4. Prevención de reforma legal para evitar toma de control de empresa

concesionaria de servicio público de empresa sanitaria de misma zona geográfica

La nueva legislación que se dicte debiera evitar que las empresas concesionarias de
servicios públicos participen en empresas sanitarias que tengan un territorio común de
concesión de aquéllas.

Esta Comisión comparte el criterio manifestado por el Sr. Fiscal Nacional Económico,
en cuanto a la necesidad de que en el futuro no se autorice, en virtud del texto expreso
de la ley, la integración horizontal entre empresas concesionarias de servicios públicos
en una misma área territorial, con el objeto de prevenir los riesgos de que se cometan
abusos de posición dominante por parte de las empresas que actúan en los mercados
eléctricos, sanitarios e inmobiliarios (Resolución N° 494 del 24 de octubre de 1997).

2.2.5. Exigencia de consulta previa para la toma de control en un mercado en que agente
tiene posición dominante

Se impuso la obligación a una cadena de supermercados que tiene posición dominante

de consultar, en los términos del artículo 31º del Decreto Ley N° 211, en forma previa a
su materialización, cualquier operación de concentración en la industria supermercadista
en que intervenga, directa o indirectamente, en los términos del artículo 100 de la Ley
N° 18.045 sobre Mercado de Valores. En la especie, el fallo la consideró la creciente
concentración de los mercados en los que participa la requerida, las perceptibles
barreras de entrada, la posición que la cadena aludida ocupa en esos mercados y los
efectos negativos sobre la competencia que tiende a producir la toma de control de
competidores por parte de la requerida, determinando que las estrategias de crecimiento
de la requerida basadas en la toma de control de empresas rivales en algunos casos
tiende a restringir o entorpecer en forma significativa la libre competencia, en los
términos del artículo 3º, inciso primero, del Decreto Ley Nº 211 (Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia, 8 de mayo de 2008, Rol C 101-06).

2.2.6. La fusión debe considerar la estructura de mercado y tamaño de la economía

nacional. Retail integrado

El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia decidió no aprobar la fusión de

Falabella y D&S, sometida a consulta por los accionistas controladores de ambas
empresas, por cuanto, en su opinión, dicha operación no resulta compatible con la libre
competencia. Los principales argumentos dados por el Tribunal para fundamentar su
decisión fueron los siguientes:
- Que la materialización de la operación consultada produciría un enorme cambio en la
estructura del mercado, creándose una empresa que sería el actor dominante en el retail
integrado y en prácticamente todos sus segmentos -en tiendas por departamentos, de
mejoramiento del hogar, supermercados, negocio inmobiliario y negocio financiero
asociado- y que además tendría la capacidad de traspasar ese poder de mercado a otras
áreas de negocio de retail en que decida participar en el futuro.
- Que, en ese escenario, atendido el tamaño de la economía chilena y la relevancia de las
barreras a la entrada que existen en las diversas áreas de negocios que conforman el
mercado de retail integrado, es poco probable que el ingreso de un nuevo operador, de
ocurrir, sea suficiente para imponer presión competitiva en un plazo razonable.
- Que, de aprobarse la operación consultada, se produciría una disminución sustancial y
duradera en las condiciones de competencia en un mercado que involucra parte muy
relevante de las decisiones de consumo de todos los chilenos, en los términos ya
analizados, con efectos perjudiciales esperados -en términos de bienestar- en los
precios, la cantidad y la calidad de los productos transados.
- Que, por otra parte, se ha establecido que las eficiencias y sinergias planteadas por las
consultantes no fueron suficientemente acreditadas, e incluso que, si se hubiesen
demostrado, no cumplirían con los requisitos mínimos para ser aceptadas en un análisis
propio del control de concentraciones, puesto que no podrían compensar los riesgos
anticompetitivos que generaría la operación consultada en caso de aprobarse.
- Que, por último, el Tribunal estima que no existen condiciones o medidas de
mitigación que sean suficientes y eficaces para compensar o minimizar los riesgos para
la competencia que entraña la operación consultada (Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, 31 de enero de 2008, Rol 199.2007)

2.3. Integración vertical y horizontal

Estas conductas, no necesariamente atentatorias a la libre competencia, suponen la

generación de una organización empresarial que participa con posición dominante o
monopólica en las diversas fases de producción y comercialización de un determinado
producto o prestación de un servicio.

La Comisión Resolutiva en el período en estudio ha sentado diversos criterios, que a

continuación se desarrollan:

2.3.1. La integración vertical de empresas no necesariamente atenta a la libre

competencia, por lo que no se puede ordenar su desconcentración y descentralización

No ha lugar al requerimiento formulado por el Fiscal Nacional Económico y a la

denuncia de autos, en que solicitan se disponga la desconcentración y descentralización
de las actividades de generación, transmisión y distribución de energía eléctrica en el
Sistema Interconectado Central, mediante la creación de empresas con patrimonios
independientes y administración separada. La Honorable Comisión basa su resolución
en que el sector eléctrico ha sido hasta hace poco uno en que la integración vertical
entre generación, transmisión y distribución, y la integración horizontal entre plantas
generadoras de un mismo sistema, representa la organización industrial más eficiente,
sumado al hecho de que no se acredita en autos una conducta concreta de abuso de
poder de mercado por parte de los requeridos. La Comisión fija, no obstante,
instrucciones de carácter general al mercado eléctrico, destinadas a aumentar su
competencia y transparencia (Resolución N° 488 del 11 de junio de 1997).

2.3.2. Integración horizontal de empresas competidoras en sí misma no es atentado a la

libre competencia
La Comisión ha precisado que la integración vertical de empresas competidoras en un
mercado en que ambas tienen participación dominante no es en si misma una limitación
o restricción a la libre competencia, ni que por el solo hecho de constituirse elimine o
imposibilite la actividad de las empresas competidoras, actuales o futuras (Resolución
N° 445 del 10 de agosto de 1995).

3.- Conductas constitutivas de competencia desleal

3.1. Barreras y restricciones de acceso a mercado

Una de las conductas atentatorias a la libre competencia que no está en la enumeración

que efectúa el artículo 2° del D.L. N° 211 es la que se refiere a las barreras de acceso al
mercado, esto es, las conductas que realizan agentes que están presentes en un nicho o
segmento de mercado e impiden el acceso a éste de otro u otros competidores.

3.1.1. No se puede utilizar organismos del D.L. N° 211 para restringir acceso a
mercados

El utilizar las funciones o facultades de los organismos establecidos en el D.L. N° 211,

de 1973, para sancionar o limitar el accionar de quienes compiten con él, importa una
restricción a la libre competencia que ameritaría que los autos sean puestos en
conocimiento de la Comisión Resolutiva para los efectos de aplicar las sanciones que
corresponden según la normativa defensora de la libre competencia (Comisión
Resolutiva, Resolución N° 473 del 12 de noviembre de 1996).

3.1.2. Negativa injustificada de prestación de servicios a competidor, atendida la

naturaleza del mercado, es atentado a la libre competencia

Se acoge la petición de la denunciante, aerolínea regional, en orden a establecer que las

líneas aéreas nacionales deben continuar prestando sus servicios de mantención en tierra
a sus aeronaves, ya que ello importa una barrera insalvable de entrada al mercado,
especialmente porque estas últimas actuaron tácitamente coludidas (Comisión
Resolución N° 479 del 31 de diciembre de 1996).

3.1.3. Negativa a incorporar a recorrido a nuevos buses en forma injustificada es

atentatoria a la libre competencia

La Comisión ha resuelto que la negativa de incorporar al recorrido nuevos buses que sus
propietarios, socios de la Asociación Gremial de Transportes de Microbuses y
Taxibuses, habían adquirido para reemplazar los antiguos, operación aceptada en los
estatutos de la entidad, es un atentado a la libre competencia, restrictivo del acceso al
mercado (Comisión Resolutiva, Resolución N° 361 del 18 de julio de 1991).

3.1.4. No es posible establecer una restricción de entrada al mercado, aunque se

argumente la existencia de una barrera sanitaria
La imposición de una barrera de entrada es contraria a la libre competencia, aunque la
denunciada pretenda darle el carácter de "barrera sanitaria" aprobada por la autoridad
-lo que no es efectivo-, y ésta es la única facultada para establecer este tipo de
restricciones en lo casos que procedan (Comisión Resolutiva, Resolución N° 512, del 8
de abril de 1998).

3.1.5. Recomendación de asociación empresarial a sus asociados para utilización de

servicios podría constituir una barrera de acceso a mercado

Considerar que si bien los asociados no tienen la obligación de acatar sus comunicados,
por ser libres de pertenecer o no a una organización empresarial, dicha entidad tiene
significativa injerencia sobre el sector económico de los supermercados que utilizan
servicios de seguridad. De acuerdo con lo anterior, la influencia de dicha asociación en
la promoción de algún agente que presta ese tipo de servicios tiene la capacidad de
entorpecer la libre competencia en el mercado de los sistemas de protección o de
seguridad (Comisión Resolutiva, Resolución N° 564 de 2 de marzo de 2000).

3.1.6. Restricción de acceso a mercado por exigencias en licitación llamada por

municipio

El TDLC acogió un requerimiento en lo que se refiere a la decisión de un municipio que

fijó un requisito de experiencia en una licitación, lo que implicó que restringir la
competencia en dicha licitación de servicios de recolección, transporte, disposición de
basura y otros relacionados. Se señaló, en el fallo que el municipio debería incluir en las
base el requisito de “experiencia relevante” y no necesariamente en el rubro de
recolección, transporte y disposición de residuos (Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, 4 de noviembre de 2008, Rol C137-07).

3.2.- Competencia desleal por uso de marcas y propiedad industrial

Cuando un agente económico registra a su nombre una marca comercial, un modelo o

un invento, se entiende que lo hace con el objeto de desarrollar una actividad económica
o empresarial, lo que no obsta a que a través de dicha conducta pueda atentar a la libre
competencia por medio de impedir el acceso al mercado de otros agentes.

La Comisión Resolutiva ha fijado los siguientes criterios en relación a esta materia:

3.2.1. Es contrario a la libre competencia usar a interpósita persona para inscripción de

marca internacional sin autorización de su dueño, para luego, por usufructo de aquélla,
impedir que otros agentes comercialicen el producto

La Comisión Resolutiva confirmó la opinión de la Comisión Preventiva Central, en

virtud de la cual constituye un arbitrio a la libre competencia el uso de una interpósita
persona para que inscriba una marca internacional sin autorización de su legitimo dueño
extranjero, respecto de un producto que no está autorizado para fabricar en Chile, y
luego en virtud de un usufructo gratuito impedir mediante acciones judiciales
infundadas que otros competidores vendan en el país esos mismos productos auténticos
(Resolución N° 384 del 24 de noviembre de 1992).
3.2.2 La inexistencia de registro de envases y presentaciones comerciales impide que
se pueda solicitar que sean de uso exclusivo

El no haberse registrado los envases y presentaciones comerciales de las denunciantes

como modelos o diseños industriales, conforme a la legislación vigente sobre propiedad
industrial, trae como consecuencia que ellos deben ser estimados de uso común y, por lo
mismo, no pueden ser reclamados como exclusivos ante los Organismos
Antimonopolios (Resolución N° 410 del 5 de abril de 1994).

3.2.3. Improcedencia de que conflicto por utilización ilegítima de marcas-etiquetas sea

conocido por Comisión Resolutiva

La Comisión Resolutiva se ha formado la convicción en cuanto a que la 1 utilización

ilegitima de marcas, etiquetas se encuentra reglamentada específicamente en la Ley N°
19.039, sobre Propiedad Industrial, y su reglamento, y su conocimiento corresponde a
los organismos jurisdiccionales que la citada ley establece, escapando así a la
competencia de esta Comisión (Resolución N° 454 del 22 de enero de 1996).

3.2.4. La normativa sobre propiedad industrial no impide que la Comisión

Resolutiva conozca de atentados a la libre competencia basados en el abuso de derechos

sobre marcas

La vigencia de la normativa sobre propiedad industrial no impide a los organismo de la

defensa de la libre competencia conocer casos sobre temas marcarios que pudieren ser
contrarios al funcionamiento libre del mercado. En tal sentido, la protección legal para
el uso exclusivo de la marca, del invento o del diseño no excluye la posibilidad de que
un abuso en el ejercicio de ese derecho pueda ser considerado atentatorio contra la libre
competencia (Resolución N° 562 del 28 de enero de 2000. En el mismo sentido,
Resolución N° 565 del 8 de marzo).

3.2.5. Ejercicio del derecho de uso exclusivo de marca en forma abusiva podría atentar
contra la libre competencia La protección para el uso exclusivo de la marca, del invento
o del modelo, en las condiciones que establece la Ley de Propiedad Industrial, no
excluye la posibilidad de que un abuso en el ejercicio de ese derecho pueda atentar
contra la libre competencia y, portante, caerdentro de la esfera de los organismos
antimonopolios (Resolución N° 472 del 5 de noviembre de 1996).

3.2.6. Utilización de logo que no se encuentra registrado atenta contra la libre

Competencia

La utilización de un logo que no encuentra registrado como marca es reprochable,

puesto que induce a confusión al usuario, ya que tiende a hacer creer que los productos
son los mismos (Resolución N° 475 del 12 de noviembre de 1996).

3.2.7. No puede considerarse contrario a la libre competencia el ejercicio de acciones

legales para proteger propiedad intelectual inscrita en registro respectivo

No puede ser considerado como atentatorio a la libre competencia el ejercicio de 1

acciones establecidas por la ley para proteger la propiedad intelectual, toda vez que
reconoce en la especie que si bien nadie tiene el monopolio de la publicación de la ley y
cualquiera puede reproducir el texto legislativo de la forma como se publica en el Diario
Oficial, está vedado el plagiar o reproducir sin autorización, el trabajo adicional
complementario al texto legislativodesarrolladoporladenunciante, que constituye una
labor de creación original inscrita en el Registro de Derechos Intelectuales y que, por
tanto, goza del privilegio legal (Resolución N° 490 del 24 de junio de 1997. En el
mismo sentido, resolución N° 382 del 6 de octubre de 1992).

3.2.8. No es posible el cobro de derechos en la radiodifusión de obras musicales en

porcentajes de los ingresos brutos de las empresas radiodifusoras

La naturaleza jurídica de los contratos de edición y representación, en que la ley

expresamente permite el cobro sobre la base de los ingresos brutos, es diferente de la de
los contratos que tienen por objeto la radiodifusión de obras musicales y fonogramas,
por lo que en estos casos el cobro debe hacerse tomando en cuenta la utilización
efectiva de la música.

La reclamante ha hecho una aplicación errónea e indebida de la ley, al pretender

imponer desde una posición dominante en el mercado un sistema tarifario restrictivo de
la competencia, infringiendo con ello las normas del decreto ley N° 211, de 1973
(Resolución N° 513, del 8 de abril de 1998).

3.2.9. Es contrario a la libre competencia inscribir marcas comerciales que se

encuentran registradas por empresa internacional para establecer barrera de acceso a
mercado

Declara que las compañías han incurrido en conductas contrarias al decreto ley N° 211,
de 1973, al inscribir a su nombre la primera -por cuenta de la segunda-marcas
comerciales que se encuentran registradas y son usadas por una empresa transnacional,
desde hace varios años y en diversos países del mundo, con el objeto de tratar de
impedir o entorpecer el ingreso de dicha empresa al mercado nacional en el rubro de
supermercados. Con ello se han establecido barreras de entrada al mercado nacional a la
referida empresa, competidora potencial de la denunciada, todo lo cual revela la
existencia de un concierto entre las requeridas, quienes han infringido los artículos 1o y
2o letra f) del referido texto legal y deberán pagar una multa a beneficio fiscal.

El sistema legal sobre privilegios industriales y protección a los derechos de propiedad

industrial no sustrae, necesariamente, a los organismos de defensa de la libre
competencia del conocimiento de ciertas situaciones que pudieran ser contrarias a las
normas contenidas en el decreto ley N° 211, de 1973 (Resolución N° 543, del 9 de junio
de 1999).

3.2.10. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no es el llamado a conocer

controversias referidas a la propiedad industrial

El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia carece absolutamente de competencia

para resolver controversias relativas a la Propiedad Industrial cuando, a propósito de las
conductas sometidas a su decisión, no se alega la existencia de hechos, actos o
convenciones que puedan constituir una amenaza para la libre competencia (Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, 10 de julio de 2008, Rol C114-06)
3.11. Alcances respecto del ejercicio de derechos que emanan de una marca

Si bien el Tribunal es competente para conocer y juzgar casos en los que pueda haberse
utilizado una marca registrada como barrera a la entrada de legítimos competidores, con
el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante, el demandante
no alegó en su demanda que las conductas imputadas al demandado fueron ejecutadas
con dicho objeto, ni puede deducirse tal circunstancia de los hechos de la causa, que no
fueron controvertidos por la partes. Además, el Tribunal reiteró su jurisprudencia
anterior, en el sentido que la circunstancia que una persona sea titular de una
determinada marca, si bien lo protege de cualquier intento de utilizarla ilegítimamente
por terceros, no lo faculta para impedir que otros importen y comercialicen en el país
productos originales de la misma marca, sin perjuicio de su derecho a ejercer las
acciones judiciales que estime pertinentes en defensa de sus legítimos intereses
(Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 18 de junio de 2008, Rol C 142-07).

3.3. Atentados a la libre competencia basados en publicidad

Si bien el número de infracciones deducidas en el período por atentados a la libre

competencia que se fundan en abusos de publicidad, orientada a engañar al público o
desacreditar la competencia, no son significativos en cuanto a número, se ha estimado
incluirlo dentro de los criterios jurisprudenciales de la Comisión Resolutiva, atendida la
potencialidad de conductas de esta naturaleza en el futuro.

3.3.1. Función de la publicidad

La publicidad tiene como función informar e incentivar la competencia y es un arma

licita, cuando ella se emplea con el propósito de destacar la calidad, eficiencia y otras
bondades de un bien o servicio, ya que, de este modo, cumple con su misión de orientar
al cliente, cuando los hechos o atributos que se comparan son veraces, objetivos y
demostrables (Resolución N° 415 del 24 de mayo de 1994; resolución N° 423 del 22 de
noviembre de 1994).

3.3.2. La publicidad no tiene por objetivo menoscabarel prestigio del competidor

La Comisión ha resuelto que las conductas publicitarias no pueden serengañosas,

orientadas sólo a menoscabarel prestigio del competidor (Resolución N° 423 del 22 de
noviembre de 1994).

3.3.3. Publicidad comparativa de productos de competencia debe ser veraz, objetiva y

demostrable

Se previene a la denunciada que la publicidad comparativa que en el futuro efectúe

respecto de productos de la competencia debe ser veraz, objetiva y demostrable, tal
como lo señaló la Comisión Preventiva Central en su dictamen N° 883/912, de 1993, la
que, junto con dicha prevención, solicitó al Fiscal Nacional Económico requiriera la
aplicación de sanción pecuniaria por infracción al decreto ley N° 211, de 1973, la cual
en definitiva no fue impuesta (Resolución N° 381 del 6 de octubre de 1992, resolución
N° 429 de 14 de marzo de 1995).
3.3.4. Atenta a la libre competencia publicidad que induce a error, engaño o confusión
a los consumidores, como asimismo a desacreditar a los productos de sus competidores

Es contrario a las normas del decreto ley N° 211, de 1973, efectuar publicidad que
tienda, de cualquier modo, a inducir a engaño, error o confusión a los consumidores,
como asimismo, a desacreditar los productos de la competencia, los que, aunque
similares, no reúnan las mismas condiciones de calidad y pese a ello se publiciten con
dichas condiciones de calidad y características a un precio inferior, no reuniendo la
exigencia de transparencia para una sana competencia (Resolución N° 475 del 12 de
noviembre de 1996).

3.4.- Precios predatorios

Los precios predatorios constituyen conductas atentatorias a la libre competencia que

parten porque un agente en el mercado reduce los precios de los bienes que transa,
incluso por debajo de los costos de producción y/o comercialización, a fin de desplazar
a su competencia existente. Se estima que esta conducta puede generar serias
dificultades en un mercado al configurarse una posición monopólica o dominante.

3.4.1. Rebajas injustificadas de tarifas constituyen conducta desleal

De acuerdo a los antecedentes antes expuestos, la conducta de la requerida no puede

sino calificarse como competencia desleal en perjuicio de su principal competidora, la
que se ha manifestado en una rebaja indiscriminada e injustificada de tarifas de pasajes
aéreos en el tramo total Santiago-Seúl-Santiago. La requerida ha pretendido justificar tal
rebaja argumentando que ésta corresponde al porcentaje de comisión que la linea aérea
le otorga por la venta de pasajes aéreos en el tramo antes señalado, comisión que se ha
acreditado legalmente como se señaló y que tampoco puede ser considerada como un
antecedente válido para fundar las mencionadas rebajas, toda vez que, y como es de
público conocimiento, en el mercado las líneas aéreas ofrecen a las agencias de viajes
sólo el 9% de comisión sobre el valor de venta del pasaje, por lo que un monto de
comisión ascendente a un 45% aparece como desmesurado y no justificado (Resolución
del 29 de marzo de 2000).

3.4.2. Rebaja de tarifas de agente por reducción de demanda en temporada baja no

constituye atentado a la libre competencia si los demás agentes también lo hicieron

La Comisión ha declarado que no constituye atentado a la libre competencia la conducta

de un agente de mercado, en la especie el de transporte aéreo, consistente en rebajar sus
tarifas producto de la disminución de la demanda como consecuencia del inicio de
temporada baja, no concurriendo por su parte la finalidad de desplazar a la denunciante
del mercado, habida consideración de que éste es altamente competitivo y que los
demás oferentes rebajaron también sus tarifas (Resolución N° 505 del 23 de diciembre
de 1997).

3.4.3. Es atentatorio a la libre competencia la reducción del precio de un servicio, cuyos

mayores costos y menores ingresos para el prestador que lo hace se ven compensados
por incremento de ingresos de la empresa matriz
Al establecer la denunciada la gratuidad del servicio móvil en las comunicaciones fijo-
móvil, necesariamente el tráfico por concepto de estas comunicaciones se incrementaría
por sobre una situación de equilibrio de mercado en condiciones de competencia, al no
incluirse en la tarifa de dichas comunicaciones el costo del servicio móvil. Además, la
denunciada debía incurrir en mayores costos de inversión en su red para hacer frente a
dicho aumento de consumo, dejando de percibiringreso alguno porlas comunicaciones
fijo-móvil,lo cual no sólo deterioraba sus resultados, sino que la hacía inviable. Estas
pérdidas eran suplidas por utilidades extranormales que el aumento de tráfico generaba
para su matriz (empresa de telefonía fija) al tarificar ésta el servicio local por concepto
de comunicaciones fijo-móvil por sobre su costo directo. Así, al implementar el sistema
Plus, la denunciada adicionalmente tendió a consolidar la posición dominante de su
empresa matriz (Resolución N° 547, del 11 de agosto de 1999).

3.4.4. No basta conducta de competencia desleal sino que es necesario que se realice
con el objetivo de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante de mercado

Si bien es efectivo que las conductas de las demandadas –que comercializan los
productos de una marca- consistentes en amedrentar y amenazar a los clientes de la
demandante con la confiscación de los productos que hubieren adquirido o adquieran de
dicha empresa, constituye una práctica constitutiva de competencia desleal, que está
reñida con la buena fe y que tiene por finalidad desviar la clientela de un rival, no se
acreditó que esas prácticas desleales hubieran sido realizadas por las demandadas con el
objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante en el mercado
relevante, ya que no se probó que las demandadas tuviesen poder de mercado, ni que
pudiesen alcanzarlo por medio de la realización de las conductas denunciadas (Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia, 8 de enero de 2009, Rol C 97-06).

3.4.5. Se exige que la práctica predatoria lo sea para alcanzar una posición dominante

Si bien la demandada ejecutó actos de competencia desleal en contra de la demandante,

las mismas no fueron realizadas por alguien que gozaba de una posición dominante, ni
pueden ser estimadas como aptas para haber permitido a la demandada alcanzar,
mantener o incrementar una posición dominante en ninguno de los escenarios de
mercado relevante posibles (Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 9 de octubre
de 2007, Rol C 109-06).
CAPÍTULO SÉPTIMO RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR

1. Generalidades

El análisis de esta temática lo vamos a realizar conforme el texto de la ley N° 19.496 de

fecha 7 de marzo de 1997, en vigencia desde el día 7 de junio de 1997 y que reemplaza
a la ley N° 18.223 de 1982.

La citada ley ha tenido dos reformas importantes. La primera en el año 1999, a través de
la ley N° 19.659, que profundizó la regulación del crédito del proveedor al consumidor
y la segunda del año 2004, ley N° 19.955, que introdujo una serie de modificaciones al
ámbito de aplicación, las normas sobre cláusulas ineficaces en contratos de adhesión,
derecho de retracto de los consumidores, las asociaciones de consumidores, aumento de
sanciones a determinadas conductas y el procedimiento para ejercicio de acciones
cuando existen intereses colectivos y difusos, una verdadera innovación en el sistema
jurídico nacional.

2. Definiciones legales

El artículo primero de la ley contiene una serie de definiciones que pretenden aclarar
conceptos que son de uso frecuente en el ámbito de la protección del consumidor. Estas
definiciones son:

a) Consumidores o usuarios

El artículo 1° N° 1o de la ley N° 19.496 los define como la persona natural o jurídica

que, en virtud de cualquier acto jurídico oneroso adquieren, utilizan o disfrutan como
destinatarios finales de bienes o servicios.

La definición reduce el concepto de consumidor al de "consumidor final". Asi lo ha

reconocido la jurisprudencia judicial al señalar que la calidad de consumidor final
depende esencialmente del servicio que se otorga. (Corte Suprema, sentencia del 18 de
mayo de 2004, Rol N° 5.357-03).

b) Proveedores

El artículo 1o N° 2 de la ley N° 19.496 los define como la persona natural o jurídica, de

carácter público o privado, que en forma habitual, desarrollan actividades de
producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de
bienes o prestaciones de servicios a consumidores por los que se cobra un precio o
tarifa.
De esta definición surge que el proveedor es un concepto amplio, ya que abarca a todo
tipo de sujetos, cualquiera sea su naturaleza jurídica, siempre que en el desarrollo de la
actividad de producción, distribución o comercialización de bienes y de servicios actúen
con habitualidad y perciban el pago de una suma de dinero por ello.

La reforma de la ley N° 19.955 precisó, no obstante, que no se considerará proveedores

a las personas que posean un título profesional y ejerzan su actividad en forma
independiente.
c) Información básica comercial

Son los datos, instructivos, antecedentes o indicaciones que el proveedor debe

suministrar obligatoriamente al público consumidor, en cumplimiento de una norma
jurídica.

La reforma de ley N° 19.555 introdujo nuevos incisos al articulo 1o N° 3 que abordan

los siguientes aspectos:

- Tratándose de proveedores que reciben bienes en consignación para su venta, éstos

deberán agregar a la información básica comercial los antecedentes relativos a su
situación financiera, incluidos los estados financieros cuando corresponda.

Se complementa el concepto de información comercial básica en la venta de bienes y

prestación de servicios, ya que además de lo que dispongan otras normas legales o
reglamentarias, se entiende en aquella a la identificación del bien o servicio que se
ofrece al consumidor, así como también los instructivos de uso y los términos de la
garantía cuando procedan. Según el texto de la ley se exceptúan los bienes ofrecidos a
granel.

La reforma de la ley N° 19.955 también se preocupó de la forma cómo la información

comercial básica se suministra al público. Al respecto se señala que ella deberá serlo por
medios que aseguren un acceso claro, expedito y oportuno. Respecto de los instructivos
de uso de los bienes y servicios cuyo uso normal represente un riesgo para la integridad
y seguridad de las personas, la ley señala que será obligatoria su entrega al consumidor
conjuntamente con los bienes y servicios a que acceden.

d) Publicidad

El articulo 1° N° 4 conceptualiza a la publicidad como la comunicación que el

proveedor dirige al público por cualquier medio idóneo al efecto, para informarlo y
motivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio. La ley N° 19.955 incorporó a dicha
definición la frase "entendiéndose incorporadas al contrato las condiciones objetivas
contenidas en la publicidad hasta el momento de celebrar el contrato".

Dichas condiciones son las señaladas en el artículo 28, esto es:

- Los componentes del producto y el porcentaje en que concurren;

- La idoneidad del bien o servicio para los fines que se pretende satisfacer y que
haya sido atribuida en forma explícita por el anunciante;
- Las características relevantes del bien o servicio destacadas por el anunciante o
que deban ser proporcionadas de acuerdo a las normas de información comercial;

- El precio del bien o la tarifa del servicio, su forma de pago y el costo del crédito,
en su caso, en conformidad a la normas vigentes;

- Las condiciones en que opera la garantía, y

- Su condición de no producir daño al medio ambiente, a la calidad de vida y de

ser reciclable o reutilizable.

e) Anunciante

Según el artículo 1° N° 5, anunciante es el proveedor de bienes, prestador de servicios o

entidad que, por medio de la publicidad, se propone ilustrar al público acerca de la
naturaleza, características, propiedades o atributos de los bienes o servicios cuya
producción, intermediación o prestación constituye el objeto de su actividad, o
motivarlo a su adquisición.

f) Contrato de adhesión

Si bien doctrinariamente en la teoría de los contratos existe un concepto de contrato de

adhesión, el legislador estimó conveniente definirlo, atendido el hecho de que,
generalmente, en la relación jurídica existente entre proveedor y consumidor priman
actos jurídicos de esa naturaleza.

Por lo expuesto, se define al contrato de adhesión como aquél cuyas cláusulas han sido
propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo,
pueda alterar su contenido.

g) Promociones

El legislador ha conceptualizado a las promociones como las prácticas comerciales,

cualquiera que sea la forma como se utilice en su difusión, consistentes en el
ofrecimiento al público en general de bienes y servicios en condiciones más favorables
que las habituales, con excepción de aquellas que consistan en una simple rebaja de
precio.

La promoción queda reservada a prácticas tales como el ofrecimiento de uno o varios

productos (o servicios) pagaderos en cuotas con precio contado, la exención en el pago
de una de las mensualidades en el caso de los servicios prestados como suministros, etc.

h) Oferta

Es la práctica comercial consistente en el ofrecimiento al público de bienes o servicios a

precios rebajados en forma transitoria, en relación con los habituales del respectivo
establecimiento.
La oferta, en el concepto antes aludido, supone tres elementos fundamentales. Primero,
una rebaja de precio; segundo, dicha rebaja sea transitoria, pudiendo ser una semana o
días y, tercero, se trate de rebajas con relación a los precios del mismo proveedor.

3. Ámbito de aplicación de la ley

Una de las materias más complejas durante la vigencia de la ley N° 19.496 ha sido la
referida a su ámbito de aplicación, esto es, a qué relaciones de consumo se aplican sus
disposiciones.
Sobre el particular, la ley N° 19.955 introdujo nuevos incisos al artículo 2o cuya
finalidad es precisar mercados en los que las relaciones entre proveedores y
consumidores están regidas por esta ley que pasa a ser de carácter general en la materia.

a) Regla general:

La regla general para la aplicación de la ley N° 19.496 es la que atañe a la naturaleza

jurídica de los actos para el proveedor y el consumidor. En efecto, se consigna por la
citada disposición que se sujeten a este marco regulatorio los actos que sean mercantiles
para el proveedor y civiles, por su parte, para el consumidor, viniendo a hacer más claro
el principio de que sólo se considera consumidor al "consumidor final".

b) Situaciones particulares

Si bien la exigencia de un acto mixto (mercantil para el proveedor y civil para el

consumidor) es la regla general para el ámbito de aplicación de la Ley de Protección de
los Derechos del Consumidor, el articulo 2° consagra ciertas normas particulares. Así se
aplicará la ley, aun cuando tuviera el carácter de acto civil para el proveedor en:

- La comercialización de sepulcros o sepulturas.

- Actos o contratos en que el proveedor se obligue a suministrar al consumidor o

usuario el uso o goce de un inmueble por períodos determinados, continuos o
discontinuos, no superiores a tres meses, siempre que lo sean amueblados y para fines
de descanso o turismo.

- La ley N° 19.955 introdujo en el ámbito de aplicación de la ley a los contratos de

educación de la enseñanza básica, media, técnico profesional y universitaria, sólo
respecto del Párrafo 4o del Título II; de los Párrafos 1o y 2o del Título III; de los
artículos 18, 24, 26, 27 y 39 C, y respecto de la facultad del o de los usuarios para
recurrir ante los tribunales correspondientes, conforme a los procedimientos que la
propia ley establece, para hacer efectivos los derechos en los citados párrafos y
artículos.

Se precisa por la ley que no quedará sujeto a ella el derecho a recurrir ante los tribunales
de justicia por la calidad de la educación o por las condiciones académicas fijadas en los
reglamentos internos vigentes a la época del ingreso a la carrera o programa respectivo,
los cuales no podrán ser alterados sustancialmente, en forma arbitraria, sin perjuicio de
las obligaciones de dar fiel cumplimiento a los términos, condiciones y modalidades
ofrecidas por las entidades de educación.
- También el texto citado incorporó al ámbito de la Ley de Protección de los
Derechos del Consumidor los contratos de venta de viviendas realizadas por empresas
constructoras, inmobiliarias y por los Servicios de Vivienda y Urbanización, en lo que
no diga relación con las normas sobre calidad contenidas en la ley N° 19.472.

- Finalmente, la reforma legal agregó los actos celebrados o ejecutados con

ocasión de la contratación de servicios en el ámbito de la salud, con exclusión de las
prestaciones de salud; de las materias relativas a la calidad de éstas y su financiamiento
a través de fondos o seguros de salud; de la acreditación y certificación de los
prestadores, sean éstos públicos o privados, individuales o institucionales y, en general,
de cualquiera otra materia que se encuentre regulada en leyes.

c) Actividades excluidas de aplicación de la ley

La reforma de la ley N° 19.955 agregó el articulo 2° bis y precisó las actividades que
quedan excluidas de la aplicación de la ley. Estas son la producción, fabricación,
importación, construcción, distribución y comercialización de bienes o de prestación de
servicios reguladas por leyes especiales, como por ejemplo las referidas al mercado
financiero (banca), telecomunicaciones, energía y otras.

Sin embargo, la pretensión del legislador de la ley N° 19.955 fue precisar aquellas áreas
grises en que no se sabe si se aplica la ley N° 19.496 y sus modificaciones, como texto
general regulatorio de las relaciones de consumo, o normas especiales que rigen dichas
relaciones en mercados específicos. Asi, el texto del artículo 2o bis agrega que la ley N°
19.496 se aplicará;

- En las materias que las leyes especíales no regulen. Por ejemplo, las normas
sobre oferta y promociones de la ley N° 19.496 regirían en el mercado de las
telecomunicaciones, ya que la ley que regula las relaciones entre las prestadoras y los
usuarios no abordan dicha temática.

- En lo relativo al procedimiento en las causas en que esté comprometido el

interés colectivo o difuso de los consumidores o usuarios, y el derecho a solicitar
indemnización mediante dicho procedimiento.

Esta precisión que realiza el legislador tiene como finalidad hacer aplicable, cualquiera
sea el mercado y las relaciones de consumo de que se trate, el procedimiento que se
incorpora en la reforma de la ley N° 19.955, sobre acciones de interés colectivo o
difuso, lo que denota su interés en el uso de dichas vías para obtener compensaciones
por parte de los usuarios, cualquiera sea el mercado de que se trate.

- En lo relativo al derecho del consumidor o usuario para recurrir en forma individual,

conforme al procedimiento que la propia ley establece, ante el tribunal correspondiente,
a fin de ser indemnizado de todo perjuicio originado en el incumplimiento de una
obligación contraída por los proveedores, siempre que no existan procedimientos
indemnizatorios en dichas leyes especiales.

4. Los derechos y deberes del consumidor

4.1. Derechos y deberes genéricos

El artículo 3° de la ley consagra un catálogo de derechos y deberes del consumidor.
Estos son:

a) La libre elección del bien o servicio. Debido a una serie de situaciones que se
dieron durante la vigencia de la ley N° 19.496, la reforma de la ley

N° 19.955 introdujo al artículo 3o letra a) la frase "el silencio no constituye aceptación

en los actos de consumo".

Esta libertad implica que el consumidor podrá optar sin presión alguna a la elección del
bien que va a consumir o al servicio que va a utilizar, siendo por tanto contrarias a la ley
aquellas prácticas en que el proveedor condiciona la venta de un bien o la prestación de
un servicio a la adquisición o utilización por parte del consumidor de otros
complementarios o anexos.

b) El derecho a una información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios

ofrecidos, su precio,-condiciones de contratación y otras características relevantes de los
mismos.

Muy ligado a este derecho se encuentran las normas del párrafo 1o del Título III,
articulos 28 a 34, que regulan la información y publicidad, las que constituyen una
manifestación tangible de la protección de este derecho.

La ley, asimismo, establece el deber del consumidor de informarse responsablemente

del precio, condiciones de contratación y características relevantes de los mismos.

c) El no ser discriminado arbitrariamente por parte de proveedores de bienes y

servicios.

El legislador establece este derecho, partiendo de que la discriminación es posible,

siempre que no sea arbitraria, esto es, se prohibe aquella que es carente de toda
justificación racional.

d) La seguridad en el consumo de bienes o servicios, la protección de la salud y el

medio ambiente. Como contrapartida se consagra el deber de evitar los riesgos que
puedan afectarles.

e) El derecho a la reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos los

daños materiales y morales en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones
contraídas por el proveedor, y el deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley le
franquea, y

f) La educación para un consumo responsable. Como contrapartida se fija el deber

de celebrar operaciones de consumo con el comercio establecido.

4.2. Derechos específicos

a) El derecho de retracto
Este derecho no se encontraba contenido en el texto original de la ley N° 19.496. No
obstante, una serie de situaciones tácticas que generaron reclamos de usuarios por la
aplicación de la denominada "Ley del Contrato", llevaron al legislador a regular el
retracto en el ámbito del Derecho del Consumidor, cuestión excepcional en el sistema
jurídico nacional atendidos los principios que emanan del Código Civil y, en especial,
del articulo 1545.

Es así como la ley N° 19.955 incorporó un artículo 3o bis que señala los casos en que
procede el retracto, precisando que el término unilateral al contrato se debe dar dentro
de un plazo de diez días, contados desde la recepción del producto o desde la
contratación del servicio y antes de la prestación del mismo:

- En la compra de bienes y contratación de servicios ofrecidos en reuniones

convocadas o concertadas con dicho objetivo por el proveedor, en que el consumidor
deba expresar su aceptación dentro del mismo dia de la reunión.

La ley exige que el ejercicio de este derecho se haga efectivo mediante carta certificada
enviada al proveedor, al domicilio que señala el contrato, expedida dentro del plazo de
los diez días antes aludido.

- En los contratos celebrados por medios electrónicos, y en aquellos en que se aceptare

una oferta realizada a través de catálogos, avisos, o cualquier otra forma de
comunicación a distancia, a menos que el proveedor haya dispuesto expresamente lo
contrario.

La ley señala que para ello podrá utilizar los mismos medios que empleó para celebrar
el contrato.

En este caso, el plazo de diez dias para ejercer el derecho de retracto se contará desde la
fecha de recepción del bien o desde la celebración del contrato en el caso de servicios,
siempre que el proveedor haya cumplido con la obligación de remitir la confirmación
escrita, ya sea por vía electrónica o por cualquier medio de comunicación que garantice
el debido y oportuno conocimiento del consumidor, el que se le indicará previamente, la
que deberá contener una copia integra, clara y legible del contrato. En caso que el
proveedor no cumpla con esta exigencia, el plazo aumentará a noventa días.

La ley limita el ejercicio de este derecho cuando el bien, materia del contrato, se haya
deteriorado por hecho imputable al consumidor. También se pone en el caso que el
precio del bien o servicio haya sido cubierto total o parcialmente con un crédito
otorgado al consumidor por el proveedor o por un tercero previo acuerdo entre éste y el
proveedor, estableciendo que el retracto resolverá dicho crédito y, en caso de haber
costos involucrados, éstos serán de cargo del consumidor, cuando el crédito haya sido
otorgado por un tercero.

Si el consumidor ejerce el derecho de retracto, el proveedor estará obligado a devolverle

las sumas abonadas, sin retención de gastos, a la mayor brevedad posible y, en cualquier
caso, antes de cuarenta y cinco dias siguientes a la comunicación del retracto.
Tratándose de servicios, la devolución sólo comprenderá aquellas sumas abonadas que
no correspondan a servicios ya prestados al consumidor a la fecha del retracto.
De parte del consumidor, la ley exige que deberán restituirse en buen estado los
elementos originales del embalaje, como las etiquetas, certificados de garantía,
manuales de uso, cajas, elementos de protección o su valor respectivo, previamente
informado.

El artículo 3° ter, incorporado por la ley N° 19.955 le otorga al consumidor el derecho

de retracto en las prestaciones de servicios educacionales de nivel superior,
proporcionadas por centros de formación técnica, institutos profesionales y
universidades.

Asi se faculta al alumno o a quien efectúe el pago en su representación para que, dentro
del plazo de diez días contados desde aquél en que se complete la primera publicación
de los resultados de las postulaciones a las universidades pertenecientes al Consejo de
Rectores de las Universidades chilenas, deje sin efecto el contrato con la respectiva
institución, sin pago alguno por los servicios educacionales no prestados.

Las exigencias que se fijan por la ley para hacer efectivo el retracto son: ser alumno de
primer año de una carrera o programa de pregrado y acreditar, ante la institución
respecto de la cual se ejerce esta facultad, encontrarse matriculado en otra entidad de
educación superior.

La ley se pone en el caso de trabas para el ejercicio de este derecho y señala que, en
ningún caso, la institución educacional podrá retener con posterioridad a este retracto
los dineros pagados ni los documentos de pago o crédito otorgados en respaldo del
período educacional respectivo, debiendo devolverlos todos en el plazo de 10 días desde
que se ejerza el derecho a retracto. En el evento de haberse otorgado mandato general
para hacer futuros cobros, éste quedará revocado por el solo ministerio de la ley desde la
fecha de la renuncia efectiva del alumno al servicio educacional. Incluso, se impide al
prestador del servicio de negociar o endosar los documentos recibidos, antes de que se
complete la primera publicación de los resultados de las postulaciones a las
universidades pertenecientes al Consejo de Rectores de las Universidades chilenas.

En forma excepcional la ley permite que la institución de educación superior pueda

retener, por concepto de costos de administración, un monto de la matrícula, que no
podrá exceder al uno por ciento del arancel anual del programa o carrera.

b) Derechos de artículos 19 y 20.

Si bien el artículo 3 no los alude, los artículos 19 y 20 de la ley contienen otros dos
derechos muy significativos para los consumidores:

- El derecho a la reposición del producto o, en su defecto, a optar por la

bonificación de su valor en la compra de otro o por la devolución del precio que haya
pagado en exceso, cuando la cantidad o el contenido neto de un producto sea inferior al
indicado en el envase o empaque.

- El que concede el artículo 20 de la ley, denominado el derecho de opción,

consistente en que el consumidor podrá optar entre la reparación gratuita del bien, su
reposición por otro bien o la devolución de la suma pagada, sin perjuicio de la
indemnización de perjuicios que proceda si se da cualquiera de los casos señalados por
dicha norma.

c) Derecho de exigir judicialmente cumplimiento de promoción u oferta

El articulo 35, inciso tercero de la ley, señala que en caso de rehusarse el proveedor al
cumplimiento de lo ofrecido en la promoción u oferta, el consumidor podrá requerir del
juez competente que ordene su cumplimiento forzado, pudiendo éste disponer una
prestación equivalente en caso de no ser posible el cumplimiento en especie de lo
ofrecido.

4.3. Irrenunciabilidad de los derechos

El artículo 4o de la ley señala que los derechos establecidos en ella son irrenunciables
anticipadamente por los consumidores.

5. Las asociaciones para la defensa de los derechos del consumidor

5.1. Concepto y objeto

En el ámbito del Derecho del Consumidor, el Servicio Nacional del Consumidor

(SERNAC) no es un órgano que asuma un rol de fiscalizador en el cumplimiento de la
ley por parte de los proveedores, sino que son los consumidores quienes deben hacer
efectivos sus derechos, ya sea que se trate de intereses individuales, colectivos o
difusos. Con dicho objeto, el legislador de la ley N° 19.496 permitió la creación de las
organizaciones para la defensa de los derechos del consumidor, las que no proliferaron
como se esperaba en el periodo 1997-2004, por diversas razones, entre ellas, las
referidas a lo engorroso del procedimiento de constitución, conforme el D.S. N° 110
vigente para cualquier corporación o fundación, a la inexistencia en aquella época de
procedimientos por intereses colectivos y difusos y a la ausencia de incentivos estatales
para dichas organizaciones.

Las carencias antes señaladas pretenden ser resueltas por la ley N° 19.955, la que
denomina a estas entidades como asociaciones y las conceptualiza como la organización
constituida por personas naturales o jurídicas, independientes de todo interés
económico, comercial o político, cuyo objetivo sea proteger, informar y educar a los
consumidores y asumir la representación y defensa de los derechos de sus afiliados y de
los consumidores que así lo soliciten, todo ello con independencia de cualquier otro
interés.

5.2. Normativa aplicable

Conforme la reforma de la ley N° 19.955, las asociaciones de consumidores se regirán

por lo dispuesto en la ley N° 19.496 y en lo no previsto en ella por el decreto ley N°
2.757, de 1979, del Ministerio del Trabajo.

La ley sólo establece normas especiales en cuanto a las causales de disolución, ya que
además de las indicadas en el artículo 18 del aludido decreto ley N° 2.757, de 1979, las
organizaciones de consumidores pueden serdisueltas por sentencia judicial o por
disposición de la ley, a pesar de la voluntad de sus miembros. Incluso, en caso de que el
juez, dentro del plazo de tres años, declare temerarias dos o más demandas colectivas
interpuestas por una misma Asociación de Consumidores, podrá, a petición de parte, en
casos graves y calificados, decretar la disolución de la asociación, por sentencia
fundada.

En cuanto a los directores de las Asociaciones de Consumidores disueltas por sentencia

judicial, la ley señala que quedarán inhabilitados para formar parte, en calidad de tales,
de otras asociaciones de consumidores, durante el periodo de dos años.

5.3. Funciones

El artículo 8 de la ley señala que las funciones que van a asumirlas organizaciones de
consumidores serán:

a) Difundir el conocimiento de las disposiciones de la ley.

b) Informar, orientar y educar a los consumidores para el adecuado ejercicio de sus

derechos y brindarles asesorías cuando lo requieran.

c) Estudiar y proponer medidas encaminadas a la protección de los derechos de los

consumidores y efectuar o apoyar investigaciones en el área del consumo.

d) Representar a sus miembros y ejercer las acciones a que se refiere esta ley en
defensa de los consumidores que le entreguen mandato.

Esta enumeración es taxativa y cualquier otra actividad está fuera del objeto de las
organizaciones de consumidores.

Más aún, el articulo 9 prohibe determinadas actividades que si se dan, traen como efecto
la cancelación de la personalidad jurídica, tales como: desarrollar actividades lucrativas,
incluir como asociados a personas jurídicas que se dediquen a actividades
empresariales, percibir ayudas de empresas o agrupaciones de empresas que se dediquen
a suministrar bienes o servicios, realizar publicidad o difundir comunicaciones sobre
otras materias y dedicarse a actividades distintas de las señaladas en el articulo anterior.
Inhabilidades

Los artículos 10 y 11 de ley consagran una serie de inhabilidades para integrar los
consejos directivos de estas organizaciones, las que se detallan a continuación:

a) El que hubiere sido declarado en quiebra culpable o fraudulenta, mientras no se

alce la quiebra.

b) El que hubiere sido condenado por delito contra la propiedad o por delito
sancionado con pena aflictiva, por el tiempo que dure la condena.

c) El que hubiere sido sancionado como reincidente de denuncia temeraria o por

denuncias temerarias reiteradas, conforme el artículo 55.

d) El que ejerza cargos de elección popular y en los consejos regionales.

De estas causales, las dos primeras son muy obvias, atendido el hecho de que se quiere
evitar que personas que han incurrido en dichos delitos puedan involucrarse en la
administración de estas organizaciones. No obstante, la tercera está vinculada a las
conductas temerarias en que puede incurrir el denunciante de infracciones a la ley sin
que exista motivo plausible para ello.

5.5. Fondo concursable

La ley N° 19.955 incorporó el articulo 11 bis que crea un Fondo Concursable, destinado
al financiamiento de iniciativas que las Asociaciones de Consumidores para sus
actividades, con exclusión de las que se señalan en las letras d) y e) del artículo 8o, esto
es las referidas a representar a sus miembros y ejercer las acciones en defensa de
aquellos consumidores que le otorguen el respectivo mandato y las de representar tanto
el interés individual como el interés colectivo y difuso de los consumidores ante las
autoridades jurisdiccionales o administrativas, mediante el ejercicio de las acciones y
recursos que procedan.

En cuanto a la conformación del Fondo, éste estará compuesto por los aportes que cada
año se contemplen en el presupuesto del Servicio Nacional del Consumidor y por las
donaciones que realicen para dicho efecto organizaciones sin fines de lucro nacionales o
internacionales.

La ley señala que un reglamento establecerá la constitución y composición del Consejo

de Administración del Fondo, preservando la autonomía de las Asociaciones de
Consumidores y de la gestión del Fondo.

6. Las obligaciones del proveedor

Esta materia se regula en el párrafo III de la ley. No obstante, en el mismo texto legal
existen otras obligaciones específicas.

6.1. Obligaciones genéricas

a) El artículo 12 contiene la primera obligación genérica, consistente en que todo

proveedor de bienes o servicios está obligado a respetar los términos, condiciones y
modalidades, conforme a las cuales se hubiese ofrecido o convenido con el consumidor
la entrega del bien o la prestación del servicio.

Este deber general persigue el cumplimiento de la oferta efectuada por el proveedor.

6.1.1. Obligaciones en la formación del consentimiento en comercio electrónico.

La ley N° 19.955 incorporó el articulo 12 letra A) a la ley N° 19.496 en materia de

contratos celebrados por medios electrónicos, y en aquellos en que se aceptare una
oferta realizada a través de catálogos, avisos o cualquier otra forma de comunicación a
distancia.

El texto legal señala que el consentimiento no se entenderá formado si el consumidor no

ha tenido previamente un acceso claro, comprensible e inequívoco de las condiciones
generales del mismo y la posibilidad de almacenarlos o imprimirlos. Agrega la norma en
análisis que la sola visita del sitio de Internet en el cual se ofrece el acceso a
determinados servicios, no impone al consumidor obligación alguna, a menos que haya
aceptado en forma inequívoca las condiciones ofrecidas por el proveedor.

Otra obligación que señala la ley que es que una vez perfeccionado el contrato, el
proveedor estará obligado a enviar confirmación escrita del mismo, la que podrá hacerlo
por vía electrónica o por cualquier medio de comunicación que garantice el debido y
oportuno conocimiento del consumidor, el que se le indicará previamente. Se precisa
que dicha confirmación deberá contener una copia íntegra, clara y legible del contrato.

c) El artículo 13 de la ley señala que los proveedores no podrán negar, en forma

injustificada, la venta de bienes o prestación de servicios en las condiciones ofrecidas,
de lo cual emana que podrán negarse si hay razones que lo justifique o bien si no se trata
de operaciones de su giro.

d) El artículo 14, por su parte, señala que cuando con conocimiento del proveedor
se expendan productos con alguna deficiencia, usados o refaccionados o cuando se
ofrezcan productos en cuya fabricación o elaboración se hayan utilizado partes o piezas
usadas, se deberán informar de manera expresa las circunstancias antes mencionadas al
consumidor, antes de que éste decida la operación de compra. Será bastante constancia
el usar en los propios artículos, en sus envoltorios, en avisos o carteles visibles en sus
locales de atención al público las expresiones "segunda selección", "hecho con
materiales usados" u otras equivalentes.

Se agrega por la citada disposición que el cumplimiento de las exigencias antes

señaladas eximirán al proveedor de las obligaciones derivadas del derecho de opción
que se establece en los artículos 19 y 20, sin perjuicio de aquellas que hubiera contraído
el proveedor en virtud de la garantía otorgada al producto.

e) La ley, en su artículo 15, se refiere a los sistemas de seguridad en los establecimientos

comerciales, en cuanto ellos deben respetar la dignidad y derechos de las personas,
observando un tratamiento deferente a sus clientes y excluyendo conductas vejatorias o
humillantes.

Así, sí el proveedor detecta que un consumidor está incurriendo en su local en la

comisión de un delito, deberá ponerlo a disposición de la autoridad, quedándole vedada
cualquier otra conducta.

La jurisprudencia ha señalado que "el artículo 15 de la Ley N° 19.496 sobre protección

de los derechos de los consumidores, en sus incisos primero y segundo, sólo puede ser
transgredido en dos formas: a) cuando el sistema de seguridad y vigilancia del
establecimiento comercial atenta en sí contra la dignidad de los consumidores, como lo
podría ser, a vía de ejemplo, la revisión personal de cada persona que sale del mismo, y
b) cuando detectada la salida de algún artículo protegido por un elemento de carácter
magnético o electrónico y previa comprobación de que ello podría suponer la existencia
de algún delito contra la propiedad, el personal de vigilancia no se limita a poner al
supuesto infractor a disposición de las autoridades competentes y, por el contrario, lo
hace víctima de vejámenes que podrían afectar injustamente su honorabilidad. Ninguna
de las antedichas acciones ocurrió en el caso de marras, toda vez que el sistema de
seguridad y vigilancia existente en la empresa denunciada, por tratarse de elementos
detectores no discriminatorios, no resulta por si atentatorio contra la dignidad de las
personas y, de otra parte, por cuanto no se acreditó que la activación de la alarma
electrónica fuese seguida de alguna actitud vejatoria contra el consumidor por parte del
funcionario de la empresa denunciada, el cual se limitó sólo a solicitar a aquél la
revisión de la especie que portaba, cuya legítima tenencia pudo acreditar con la sola
exhibición de la boleta de compra (Corte de Apelaciones de Antofagasta, sentencia del
26 de junio de 2000, autos Rol 779)
6. 2. Obligaciones específicas

a) Respetar el precio exhibido, publicitado o informado.

b) Reposición o cambio, cuando los productos no cumplen con las condiciones de

idoneidad o calidad.
c) Veracidad en la publicidad y evitar que ella induzca a error o engaño sobre los
componentes del bien o servicio, su idoneidad, sus características esenciales, el precio o
tarifa, las condiciones de garantía, la posibilidad de ser reciclable y no dañar el medio
ambiente.

d) Informar acerca de las bases y el tiempo de las promociones y ofertas.

e) Si otorgan crédito al consumidor, tienen la obligación de informar sobre el

precio contado, la tasa de interés aplicada y la de interés moratorio, cualquier pago
adicional que sea procedente cobrar, el monto, número y periodicidad de los pagos, el
sistema de cálculo de la cobranza en caso de créditos impagos.

f) Cuando se prestan servicios de reparación, utilizar componentes o repuestos

nuevos y adecuados, salvo que el consumidor lo autorice a utilizarlos usados.

g) Finalmente, tiene la obligación especifica de advertir a los consumidores en el

uso de los productos potencialmente peligrosos. Lo mismo opera respecto de los
servicios riesgosos, caso en el cual debe adoptar medidas suficientes para resguardar la
seguridad.

7. Normas sobre cláusulas abusivas en contrato de adhesión

En la teoría de los contratos, una categoría de ellos es el contrato de adhesión, que se

puede conceptualizar como aquél en que una de las partes establece las condiciones del
contrato y la otra queda sólo en condición de aceptarlas o rechazarlas, sin que pueda
negociar sobre ellas.

La ley N° 19.496 se preocupa de esta materia, ya que es frecuente que en las relaciones
existentes entre proveedores y consumidores se adviertan dichas formas contractuales.
Al respecto, el párrafo 4o de la ley N° 19.496 tiene como epígrafe "normas de equidad
en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesión", lo que
demuestra el interés del legislador de regular esta materia y no sólo ello, sino que dejar
sin efecto aquellas estipulaciones de los contratos de adhesión y que se entiende que son
leoninas.

7.1. Regulación de los contratos de adhesión

El artículo 17, modificado por la ley N° 19.955, señala que los contratos de adhesión
deberán cumplir las siguientes exigencias:

a) Los contratos de adhesión relativos a las actividades regidas por la ley N° 19.496
deberán estar escritos de modo claramente legible, con un tamaño de letra no inferior a
2,5 milímetros y en idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que el uso
haya incorporado al léxico. Se establece como sanción que las cláusulas que no cumplan
con estos requisitos no producirán efecto alguno respecto del consumidor.

Como una forma de valorar la voluntad de las partes por sobre el tenor literal del
contrato, la ley señala que en los contratos impresos en formularios prevalecerán las
cláusulas que se agreguen por sobre las del formulario cuando sean incompatibles entre
sí.
Excepcionalmente, tendrán validez los contratos redactados en idioma distinto del
castellano cuando el consumidor lo acepte expresamente, mediante su firma en un
documento escrito en idioma castellano anexo al contrato, y quede en su poder un
ejemplar del contrato en castellano, al que se estará, en caso de dudas, para todos los
efectos legales.

b) El proveedor deberá hacer entrega al consumidor, tan pronto firme el contrato,

de un ejemplar íntegro suscrito por todas las partes.

7.2. Cláusulas o estipulaciones en los contratos de adhesión que no producen efectos

jurídicos

El artículo 16 de la ley N° 19.496 contiene una enumeración taxativa de estipulaciones

o cláusulas que, contenidas en un contrato de adhesión, no van a producir efecto legal.
Se trata de las cláusulas "leoninas" y que, en una manifestación de dirigismo
contractual, el legislador siguiendo el principio de equidad en la relación proveedor-
consumidor deja sin efecto.

a) Las que otorguen a las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo
arbitrio el contrato o suspender unilateralmente su ejecución.

Queda exceptuada de esta norma, el caso en que se concede al comprador algunas de las
facultades antes aludidas, en la venta por correo o a domicilio, por muestrario, usando
medios audiovisuales u otros análogos.

b) Establecer incrementos de precios por servicios, accesorios, financiamiento

o recargos. Se exceptúan de dicha disposición los incrementos que correspondan a
prestaciones adicionales, que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada
caso y estén consignadas por separado en forma específica.

c) Pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores

administrativos, cuando ellos' no le sean imputables.

d) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

e) Contengan limitaciones de responsabilidad frente al consumidor que puedan
privar a éste de su derecho de resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad
o finalidad esencial del producto o servicio.

f) Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o utilizados antes de

suscribir el contrato.

g) La ley N° 19.955 introdujo una nueva letra, la g), en que se señala que no
producirán efecto alguno las cláusulas en contra de las exigencias de la buena fe,
atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos, que causen en perjuicio del
consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las
partes se deriven del contrato. Para ello se atenderá a la finalidad del contrato y a las
disposiciones especiales o generales que lo rigen.

Si bien el legislador tuvo como finalidad, tratándose de esta letra, lograr a través de la
incorporación de este tipo de cláusulas una limitante para el abuso de derecho por parte
de los proveedores, su definición quedará entregada a lo que los tribunales señalen en
los casos que se vayan a ventilar en el futuro.

No obstante lo anterior, la propia norma establece una presunción de buena fe para las
cláusulas de contratos que han sido revisados y autorizados por un órgano
administrativo en ejecución de sus facultades legales.

7.3. Arbitraje

La ley N° 19.955 fijó nuevas normas sobre las cláusulas compromisorias contenidas en
contratos de adhesión. Sobre el particular establece que cuando en dichos contratos se
designe un arbitro, será obligatorio incluir una cláusula que informe al consumidor de su
derecho a recusarlo, conforme a lo establecido en el inciso anterior. Añade el texto del
inciso final del artículo 16 que lo que se entiende sin perjuicio del derecho que tiene el
consumidor de recurrir siempre ante el tribunal competente.

7.4. Sanción y procedimiento

La jurisprudencia había sido muy vacilante con relación a la sanción de ineficacia

jurídica de las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, ya que en algunos casos
se dejaba sin efecto dichos actos jurídicos en su totalidad.

La ley N° 19.955 fijó un nuevo criterio al respecto en el nuevo articulo 16 letra A, al

señalar que declarada la nulidad de una o varias cláusulas o estipulaciones de un
contrato de adhesión, por aplicación de alguna de las normas del artículo 16, éste
subsistirá con las restantes cláusulas, a menos que por la naturaleza misma del contrato,
o atendida la intención original de los contratantes, ello no fuere posible, debiendo en
este último caso, el juez declarar nulo, en su integridad, el acto o contrato.

En cuanto al procedimiento a que se sujetará la tramitación de las acciones tendientes a

obtener la declaración de nulidad de cláusulas contenidas en contratos de adhesión,
señala el nuevo artículo 16 B que será el contemplado en el Título IV de la ley.

8. Normas sobre información y publicidad

8.1. Normas generales

Esta materia se regula en el párrafo primero del Título III de la ley, señalando el articulo
28 que el proveedor que a sabiendas o debiendo saberlo y a través de cualquier tipo de
mensaje publicitario induzca a error al consumidor en cuanto a los componentes del
producto y el porcentaje en que concurren; la idoneidad del bien o servicio para los
fines que se pretende satisfacer y que haya sido atribuida en forma explícita por el
anunciante; las características relevantes del bien o servicio destacadas por el
anunciante o que deban ser proporcionadas de acuerdo a las normas de información
comercial; el precio del bien o la tarifa del servicio, su forma de pago y el costo del
crédito en su caso, en conformidad a las normas vigentes; las condiciones en que opera
la garantía, y su condición de no producir daño al medio ambiente, a la calidad de vida y
de ser reciclable o reutilizable, incurrirá en infracción y será responsable de los
perjuicios que se causen.

La ley N° 19.955 agregó el nuevo artículo 28 A y que se refiere a cualquier tipo de

mensaje publicitario, produce confusión en los consumidores respecto de la identidad de
empresas, actividades, productos, nombres, marcas u otros signos distintivos de los
competidores incurrirá en infracción a la ley. No obstante lo anterior, cabe señalar que
este tipo de conductas son las que se configuran comúnmente como las denominadas
"marcas propias" en el ámbito de la protección de la libre competencia.

8.2. Normas en materia de comercio electrónico

Una de las innovaciones de la ley N° 19.955 fue incorporar en el artículo 28 B) reglas

referidas a la información y publicidad en el ámbito del comercio electrónico. Asi dicha
norma señala que toda comunicación promocional o publicitaria enviada por correo
electrónico deberá indicar:

La materia o asunto sobre el que versa. Ejemplo sería el de liquidación de productos

para el hogar.

La identidad del remitente. En el mismo ejemplo anterior, el remitente del envío es la

empresa XX.

Contener una dirección válida a la que el destinatario pueda solicitar la suspensión de

los envíos, que quedarán desde entonces prohibidos. Incorporar en el correo la frase "En
caso que no desee seguir recibiendo este correo, haga clic aquí".

También la ley se refiere a los casos de los proveedores que dirijan comunicaciones
promocionales o publicitarias a los consumidores por medio de correo postal, fax,
llamados o servicios de mensajería telefónicos, deberán indicar una forma expedita en
que los destinatarios podrán solicitar la suspensión de las mismas. Solicitada ésta, el
envío de nuevas comunicaciones quedará prohibido.

8.3. Normas en materia de rotulación

El artículo 29 de la ley se refiere a esta temática que ha ido adquiriendo relevancia por
la fiscalización que han realizado otros organismos, específicamente del sector salud
ambiental. Es así que desde el punto de vista del Derecho del Consumidor, se establece
que el proveedor que estando obligado a rotular los bienes o servicios que produzca,
expenda o preste, no lo hiciere, o faltare a la verdad en la rotulación, la ocultare o
alterare, será sancionado con multa de cinco a cincuenta unidades tributarias mensuales.

8.4. Contenido obligatorio de la publicidad

Según el artículo 30 de la ley, los proveedores deberán dar conocimiento al público de

los precios de los bienes que expendan o de los servicios que ofrezcan, con excepción
de los que por sus características deban regularse convencionalmente. Asimismo, se
establece una obligación que en la práctica no tiende a cumplirse, consistente en que el
precio deberá indicarse de un modo claramente visible que permita al consumidor, de
manera efectiva, el ejercicio de su derecho a elección, antes de formalizar o
perfeccionar el acto de consumo.

La misma exigencia opera respecto de los establecimientos de prestación de servicios.

Cuando se exhiban los bienes en vitrinas, anaqueles o estanterías, se deberá indicar allí
sus respectivos precios.

El monto del precio deberá comprender el valor total del bien o servicio, incluidos los
impuestos correspondientes.

Cuando el consumidor no pueda conocer por sí mismo el precio de los productos que
desea adquirir, los establecimientos comerciales deberán mantener una lista de sus
precios a disposición del público, de manera permanente y visible.

8.5. Denuncia por publicidad falsa

Los consumidores pueden denunciar la publicidad falsa. Ello se puede hacer efectivo de
oficio o petición de parte, por el Juzgado de Policía Local, para efectos de disponer la
suspensión de las emisiones publicitarias cuando la gravedad de los hechos y los
antecedentes acompañados lo ameriten. La ley señala que, asimismo, podrá, exigir al
anunciante que, a su propia costa, realice la publicidad correctiva que resulte apropiada
para enmendar errores o falsedades.

Por su parte, el articulo 34 consagra una medida prejudicial previa al ejercicio de la

acción en los casos de publicidad falsa o engañosa, consistente en que el denunciante
podrá solicitar del juez competente se exija, en caso necesario, del respectivo medio de
comunicación utilizado en la difusión de los anuncios o de la correspondiente agencia
de publicidad, la identificación del anunciante o responsable de la emisión publicitaria.

8.6. Información básica

El artículo 32 de la ley, modificado por la ley N° 19.955, establece que la información

básica comercial de los servicios y de los productos de fabricación nacional o de;
procedencia extranjera, así como su identificación, instructivos de uso y garantías, y la
difusión que de ellos se haga, deberán efectuarse en:
- Idioma castellano,

- En términos comprensibles y legibles,

- En moneda de curso legal, y conforme al sistema general de pesos y medidas

aplicables en el país.

Lo anterior es sin perjuicio de que el proveedor o anunciante pueda incluir,

adicionalmente esos mismos datos en otro idioma, unidad monetaria o de medida.

La ley señala que tratándose de contratos ofrecidos por medios electrónicos o de

aquellos en que se aceptare una oferta realizada a través de catálogos, avisos o cualquier
otra forma de comunicación a distancia, el proveedor deberá informar, de manera
inequívoca y fácilmente accesible, los pasos que deben seguirse para celebrarlos, e
informará, cuando corresponda, si el documento electrónico en que se formalice el
contrato será archivado y si éste será accesible al consumidor. Indicará, además, su
dirección de correo postal o electrónico y los medios técnicos que pone a disposición
del consumidor para identificar y corregir errores en el envío o en sus datos.

8.7. Información comprobable

El artículo 33 de la ley señala que la información que se consigne en los productos,

etiquetas, envases, empaques o en la publicidad y difusión de los bienes y servicios
deberá ser susceptible de comprobación y no contendrá expresiones que induzcan a
error o engaño al consumidor. Expresiones tales como "garantizado" y "garantía", sólo
podrán ser consignadas cuando se señale en qué consisten y la forma en que el
consumidor pueda hacerlas efectivas.

9. Normas sobre promociones y ofertas

Habiéndose efectuado la distinción entre lo que son las promociones y ofertas al tenor
del artículo 1° de la ley, el párrafo 2o del Título III regula estas materias.

Se establece así, por el articulo 35, que en las promociones y ofertas se deberá informar
al consumidor sobre las bases de las mismas y el tiempo o plazo de su duración.

La ley N° 19.955 agregó un nuevo inciso al artículo 35, consistente en que no se

entenderá cumplida esta obligación por el solo hecho de haberse depositado las bases en
el oficio de un notario.

Muy importante es la acción que se concede al consumidor por el inciso segundo del
precepto en análisis, ya que se lo faculta para requerir del juez competente el
cumplimiento forzado de la promoción u oferta y si ello no es posible una prestación
equivalente, para aquellos casos en que el proveedor no cumpla lo ofrecido promoción u
oferta.

Si la promoción consiste en un sorteo o concurso, el artículo 36 señala que el proveedor

deberá informar al público sobre el monto o número de premios de aquéllos y el plazo
en que se podrán reclamar, como la difusión de los resultados.
10. Normas sobre crédito para el consumidor

Los artículos 37, 38 y 39 de la ley tratan estas materias en la cual se han presentado
numerosas denuncias por abusos. En efecto, es en el crédito que los proveedores dan al
consumidor en donde se producen ciertas transgresiones, a marcos legales y éticos.

Para solucionar este problema, la ley en la redacción vigente que le dio la ley N° 19.955
establece que el proveedor que conceda crédito directo al consumidor deberá poner a
disposición de aquél:

a) El precio al contado del bien o servicio de que se trate, el que deberá expresarse
en tamaño igual o mayor que la información acerca del monto de las cuotas.

b) La tasa de interés que se aplique sobre los saldos de precio correspondientes y la

tasa de interés moratorio en caso de incumplimiento, la que deberá quedar señalada en
forma explícita;

c) El monto de los siguientes importes, distintos a la tasa de interés:

- Impuestos correspondientes a la respectiva operación de crédito.

- Gastos notariales.

- Gastos inherentes a los bienes recibidos en garantía.

- Seguros expresamente aceptados por el consumidor.

- Cualquier otro importe permitido por ley;

d) Las alternativas de monto y número de pagos a efectuar y su periodicidad,

e) El monto total a pagar por el consumidor en cada alternativa de crédito,

correspondiendo dicho monto a la suma total de cuotas a pagar,

f) La tasa de interés moratorio en caso de incumplimiento y el sistema de cálculo

de los gastos que genere la cobranza extrajudicial de los créditos impagos, incluidos los
honorarios que correspondan, y las modalidades y procedimientos de dicha cobranza.

Conforme lo señalado en el articulo 38, los intereses se aplicarán solamente sobre los
saldos insolutos del crédito concedido y los pagos no podrán ser exigidos por
adelantado, salvo acuerdo en contrario virtud de lo dispuesto en el artículo 1o, N° 2, de
la Ley N° 19.659.

La ley se pone, en el articulo 39, en el caso de los proveedores que cobren intereses por
sobre el interés máximo convencional a que se refiere el artículo 6o de la ley N° 18.010,
sobre operaciones de crédito en dinero, señalando que aquélla se considerará una
conducta infraccional, sin perjuicio de la sanción civil que se contempla en el artículo
8o de la aludida ley N° 18.010. La sanción aplicable seria la genérica de hasta 50
Unidades Tributarias Mensuales.
11. Normas sobre cobranzas extrajudiciales

La ley N° 19.659 vino a incorporar nuevos incisos al artículo 37 y los artículos 39 A y

39 B de la ley N° 19.496 conteniendo normas reguladoras de las cobranzas
extrajudiciales, aplicables a las relaciones entre proveedores y consumidores, incluidas
las operaciones de crédito en que intervengan los bancos y sociedades financieras.
Del tenor de las disposiciones que se incorporan a la ley de protección del consumidor,
se distinguen las siguientes restricciones a las cobranzas extrajudiciales:

11.1. Escala porcentual en relación al capital adeudado o cuota vencida

Se fija como regla general que los gastos de cobranza sólo podrán cobrarse una vez
transcurridos 15 días desde la mora del deudor.
Una vez transcurrido dicho plazo, se aplica la siguiente escala:

- Obligaciones de hasta 10 UF, se aplica una tasa de 9%.

- Obligaciones por la parte que exceda de 10 UF hasta 50 UF, se aplica una tasa de
6%

- Obligaciones por la parte que exceda de 50 UF, se aplica un 3%.

11.2. Información que el proveedor debe entregar al consumidor con respecto

a las modalidades y procedimientos de cobranza

a) Se deberá informar si la cobranza la realizará el proveedor directamente o a

través de terceros y, en este último caso, se identificará a los encargados; los horarios en
que se efectuará y la eventual información sobre ella que podrá proporcionarse a
terceros conforme a la ley sobre protección de datos de carácter personal (19.268).

b) Se informará que las modalidades y procedimientos de cobranza pueden ser

cambiados anualmente en el caso de operaciones de consumo a plazo que exceda un
año, siempre que no resulte más gravoso ni oneroso para el consumidor ni se discrimine
entre ellos y tales cambios se avisen con una anticipación mínima de dos períodos de
pago.

11.3. Procedimientos prohibidos

Las nuevas normas sobre protección de los consumidores con relación a las cobranzas
extrajudiciales contienen procedimientos prohibidos, tales como el envío al consumidor
de documentos que aparenten ser, escritos judiciales; comunicaciones a terceros ajenos
a la obligación en las que dé cuenta de la morosidad; visitas o llamados telefónicos a la
morada del deudor durante dias y horas que no sean hábiles conforme a las normas
sobre actuaciones judiciales y, en general, conductas que afecten la privacidad del
hogar, la convivencia normal de sus miembros ni la situación laboral del deudor.

11.4. Pago de la deuda vencida o cuotas impagas al proveedor

El nuevo articulo 39 B establece la opción para el consumidor que está siendo objeto de
cobranza extrajudicial de pagar directamente la deuda vencida o las cuotas impagas,
incluidos los gastos de cobranza que procedieren, aunque el proveedor haya encargado
la cobranza a un tercero o incluso cuando ambos hayan designado en un contrato a una
persona para estos efectos.

Se produce como consecuencia del pago la terminación del contrato de mandato que el
proveedor otorgó en favor de la empresa de cobranza, quedando aquél obligado a dar
aviso de inmediato a esta última para que se abstenga de seguir en su gestión.

11.5. Aplicación temporal de las normas incorporadas a la ley de protección del

consumidor por la ley N° 19.659

La ley N° 19.659 no estableció ninguna disposición transitoria que indicara su ámbito

de aplicación temporal, razón por la cual opera la regla general de que la ley entra en
vigencia desde su publicación y rige todos las conductas que caen dentro del ámbito de
su aplicación. No obstante, se ha planteado por la Asociación de Bancos e Instituciones
Financieras que la ley sólo opera respecto de los contratos que se perfeccionan desde su
entrada en vigencia, razón por la que respecto de créditos vencidos en todo o parte y que
se contrajeron con anterioridad a la ley, ésta no se aplicará y quedará vigente la
desregulación que existía a dicha época, con aplicación sólo de las normas contractuales
entre las partes o las acciones que unilateralmente adopta el banco acreedor o,
generalmente, las empresas de cobranza a quienes se encarga el cobro de las sumas
adeudadas.

La posición de los bancos ha sido rechazada en forma unánime por los Juzgados de
Policia Local, ya que hacen aplicable el principio de que las normas de la ley N° 19.496
y sus modificaciones son de orden público y persiguen conducir el ejercicio de la
libertad económica reconocida en el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la
República.

12. Normas especiales en materia de prestación de servicios

Esta materia tratada en el párrafo cuarto del título III, artículos 40 a 43. Se regulan las
prestaciones de servicios, señalando que cuando se trate de reparación de cualquier tipo
de bienes se entenderá implícita la obligación del prestador del servicio de emplear
componentes o repuestos adecuados, viéndose obligado el prestador de servicios si no
cumple con esta obligación a sustituir los componentes empleados, sin perjuicio de las
indemnizaciones que correspondan.

También se establece que el prestador de servicios se debe hacer responsable en la

boleta, recibo u otro documento, el plazo por el cual responderá del servicio o
reparación efectuada.

El inciso segundo de la ley, modificado por la ley N° 19.955, señala que el consumidor
podrá reclamar del desperfecto o daño ocasionado por el servicio defectuoso dentro del
plazo de treinta días hábiles, contado desde la fecha en que hubiere terminado la
prestación del servicio o, en su caso, se hubiere entregado el bien reparado. Añade que
si el tribunal estimare procedente el reclamo, dispondrá se preste nuevamente el servicio
sin costo para el consumidor o en su defecto, la devolución de lo pagado por éste al
proveedor.

La ley señala que para ejercer estas acciones, el consumidor deberá acreditar el acto o
contrato con la documentación respectiva, salvo en casos en que el proveedor tribute
bajo el régimen de renta presunta, en los cuales el acto o contrato podrá ser acreditado
mediante todos los medios de prueba que sean conducentes.

Una norma muy interesante es la del artículo 42. Se trata de la situación en que las
especies entregadas al proveedor que asume la obligación de repararlas y no son
retiradas en un plazo de un año desde que se haya otorgado el respectivo documento de
recepción del trabajo, caso en el cual dichas especies se entenderán abandonadas en
favor del proveedor.

Por su parte, el artículo 43 señala que el proveedor que actúe como intermediario en la
prestación de un servicio responderá directamente frente al consumidor por el
incumplimiento de las obligaciones contractuales, sin perjuicio de su derecho a repetir
contra el prestador de los servicios o terceros que resulten responsables.

13. Normas relativas a seguridad de los productos y servicios

13.1. Obligaciones del proveedor

Los artículos 44 a 49 se refieren a esta materia. Asi, tratándose de productos cuyo uso
resulte potencialmente peligroso para la salud o integridad física de los consumidores o
para la seguridad de sus bienes, el proveedor deberá incorporar en los mismos, o en
instructivos anexos en idioma español, las advertencias e indicaciones necesarias para
que su empleo se efectúe con la mayor seguridad posible.

En lo que se refiere a la prestación de servicios riesgosos, la ley indica que deberán

adoptarse por el proveedor las medidas que resulten necesarias para que aquélla se
realice en adecuadas condiciones de seguridad, informando al usuario y a quienes
pudieren verse afectados portales riesgos de las providencias preventivas que deban
observarse.

13.2. Sanciones

La reforma de la ley N° 19.955 aumentó la sanción al incumplimiento de este deber. En

efecto, se aplicará una multa de hasta setecientos cincuenta unidades tributarias
mensuales.

13.3. Caso de peligro o riesgo detectado con posterioridad

La ley señala, en el artículo 46, que todo fabricante, importador o distribuidor de bienes
o prestador de servicios que, con posterioridad a la introducción de ellos en el mercado,
se percate de la existencia de peligros o riesgos no previstos oportunamente, deberá
ponerlos, sin demora, en conocimiento de la autoridad competente para que se adopten
las medidas preventivas o correctivas que el caso amerite, sin perjuicio de cumplir con
las obligaciones de advertencia a los consumidores analizadas en el punto anterior.
13.4. Responsabilidad solidaria

La norma contenida en el articulo 47 establece que declarada judicialmente o

determinada por la autoridad competente, la peligrosidad de un producto o servicio, o su
toxicidad en niveles considerados como nocivos para la salud o seguridad de las
personas, los daños o perjuicios que de su consumo provengan serán de cargo,
solidariamente, del productor, importador y primer distribuidor o del prestador del
servicio, en su caso.

No obstante lo anterior, se eximirá de la responsabilidad solidaria quien provea los

bienes o preste los servicios cumpliendo con las medidas de prevención legal o
reglamentariamente establecidas y los demás cuidados y diligencias que exija la
naturaleza de aquéllos.

13.5. Cambio de producto

La ley señala que el proveedor de la mercancía deberá, a su costa, cambiarla a los

consumidores por otra inocua, de utilidad análoga y de valor equivalente. De no ser ello
posible, deberá restituirles lo que hubieren pagado por el bien contra la devolución de
éste en el estado en que se encuentre.

14. Normas sobre responsabilidad por incumplimiento

Los artículos 18 y siguientes del proyecto regulan la responsabilidad por

incumplimiento de la ley.

14.1. Regla general de infracción a la ley

El articulo 18 de la ley N° 19.496 establece como regla general que es infracción a la

ley el cobro de un precio superior al exhibido, informado o publicitado. Asimismo, el
artículo 23 señala que comete infracción a la ley el proveedor que, en la venta de un
bien o en la prestación de un servicio, actuando con negligencia, causa menoscabo al
consumidor debido a fallas o deficiencias en su calidad, cantidad, identidad sustancia,
procedencia, seguridad, peso o medida.

14.2. Situación del artículo 19

El artículo 19 establece una norma que muchas veces tiende a confundirse con las
situaciones del artículo 20. Se trata de la entrega que el proveedor hace de un producto
en cantidad inferior a la señalada en el envase.

En este caso surge una opción para el consumidor: se le bonifique por el valor en la
compra de otro producto o la devolución del precio pagado en exceso.

14.3. Situaciones contempladas en el articulo 20 y que dan origen al derecho de triple

opción

El artículo 20 contiene una enumeración taxativa de casos en que el consumidor tiene la

opción entre la reparación gratuita del bien o su reposición o devolución de la suma
pagada. Estos casos son:
a) Cuando los productos sujetos a normas de seguridad o calidad de cumplimiento
obligatorio no cumplan las especificaciones correspondientes.

b) Cuando los materiales, partes, piezas, elementos, sustancias o ingredientes que

constituyan o integren los productos no correspondan a las especificaciones que
ostenten o a las menciones del rotulado.

c) Cuando cualquier producto, por deficiencias de fabricación, elaboración,

materiales, partes, piezas, elementos, sustancias, ingredientes, estructura, calidad o
condiciones sanitarias, en su caso, no sea enteramente apto para el uso o consumo al que
está destinado o al que el proveedor hubiese señalado en su publicidad.

d) Cuando el proveedor y consumidor hubieren convenido que los productos objeto

del contrato deban reunir determinadas especificaciones y esto no ocurra.

e) Cuando después de la primera vez de haberse hecho efectiva la garantía y

prestado el servicio técnico correspondiente, subsistieren las deficiencias que hagan el
bien inapto para el uso y consumo que el proveedor le dio en la publicidad.

f) Cuando la cosa objeto del contrato tenga defectos o vicios ocultos que
imposibiliten el uso a que habitualmente se destine.

g) Cuando la ley de los metales en los artículos de orfebrería, joyería y otros sea
inferior a la que en ellos se indique.

14.4. Condiciones para ejercer derechos de artículos 19 y 20

a) Plazo para ejercicio de derechos y medios de prueba

El artículo 21 de la ley regula el ejercicio de las opciones de los artículos 19 y 20,

derechos que deberán ejercerse directamente ante el proveedor en un plazo de tres
meses siguientes a la fecha en que se haya recibido el producto. No obstante, si se tata
de productos perecibles o que por su naturaleza estén destinados a ser usados o
consumidos en plazos breves, el plazo de tres meses no se aplicará, sino el que consta en
el producto o en su envoltorio o, en su defecto, el término máximo de siete dias.

Tratándose de la devolución de la cantidad pagada, el plazo para ejercer la acción se

contará desde la fecha de la correspondiente factura o boleta y no se suspenderá en caso
alguno. Si tal devolución se acordare una vez expirado el plazo a que se refiere el
articulo 70 del decreto Ley N° 825, de 1974, el consumidor sólo tendrá derecho a
recuperar el precio neto del bien, excluidos los impuestos correspondientes.

La ley señala que para ejercer estas acciones, el consumidor deberá acreditar el acto o
contrato con la documentación respectiva, salvo en casos en que el proveedor tribute
bajo el régimen de renta presunta, en los cuales el acto o contrato podrá ser acreditado
mediante todos los medios de prueba que sean conducentes.

b) Caso en que existe garantía en derecho de artículo 20

Si existe garantía, el consumidor antes de ejercer el derecho de opción del artículo 20,
deberá hacerla efectiva ante quien corresponda y agotar las posibilidades que ofrece.

La reforma de la ley N° 19.955 también alcanzó esta materia al señalar que la póliza de
garantía producirá plena prueba si ha sido fechada y timbrada al momento de la entrega
del bien. No obstante, igual efecto tendrá la póliza que no haya sido fechada ni timbrada
al momento de la entrega del bien, siempre que se exhiba con la correspondiente factura
o boleta de venta.

c) Sujeto ante quien se pueden hacer efectivos los derechos

El articulo 21 distingue ante quien se pueden ejercer las opciones. Asi, si se trata de la
del artículo 20 se podrán ejercer ante el vendedor, fabricante o importador. Cabe añadir
que la ley N° 19.955 fijó la regla de que el consumidor que, en el ejercicio de los
derechos que contempla el artículo 20, opte por la reparación, podrá dirigirse, indistinta
o conjuntamente, al vendedor, al fabricante o al importador y ejercida la opción, el
requerido no podrá derivar el reclamo.

En caso de que el consumidor solicite la reparación sólo al vendedor, éste gozará del
derecho de resarcimiento señalado en el artículo 22 de la ley y que analiza en la letra f).

Por su parte, la opción del articulo 19 sólo podrá ejercerse ante el vendedor.

d) Local donde se hacen efectivos los derechos

La ley, con el objeto de que el ejercicio de estos derechos se hagan efectivos, señala que
el vendedor, fabricante o importador, en su caso, deberá responder al ejercicio de los
derechos a que se refieren los artículos 19 y 20 en el mismo local donde se efectuó la
venta o en las oficinas o locales en que habitualmente atiende a sus clientes, no
pudiendo condicionar el ejercicio de los referidos derechos a efectuarse en otros lugares
o en ' condiciones menos cómodas para el consumidor que las que se le ofreció para
efectuar la venta, salvo que éste consienta en ello.

e) Responsabilidad del fabricante o importador

En cuanto a las responsabilidades ante el consumidor la ley señala que serán

solidariamente responsables por los perjuicios ocasionados al consumidor, el proveedor
que haya comercializado el bien o producto y el importador que lo haya vendido o
suministrado.

Por su parte, el artículo 22 consagra reglas sobre responsabilidad del fabricante o

importador, al señalar que los productos que los proveedores, siendo éstos distribuidores
o comerciantes, hubieren debido reponer a los consumidores y aquellos por los que
devolvieron la cantidad recibida en pago, deberán serles restituidos, contra su entrega,
por la persona de quien los adquirieron o por el fabricante o importador, siendo
asimismo de cargo de estos últimos el resarcimiento, en su caso, de los costos de
restitución o de devolución y de las indemnizaciones que se hayan debido pagar en
virtud de sentencia condenatoria, siempre que el defecto que dio lugar a una u otra les
fuere imputable.
15. Normas sobre sanciones a conductas infraccionales a la ley

15.1. Sanción general

Salvo norma en contrario, el articulo 24 establece que las infracciones a la ley serán
sancionadas con una multa de hasta 50 Unidades Tributarias Mensuales.

15.2. Sanciones específicas

La ley N° 19.955 introdujo una serie de modificaciones en materia infraccional, que se

analizarán a continuación:

a) La publicidad falsa o engañosa difundida por medios de comunicación social, en

relación a cualquiera de los elementos indicados en el artículo 28, hará incurrir al
infractor en una multa de hasta 750 unidades tributarias mensuales. En caso de que
incida en las cualidades de productos o servicios que afecten la salud o la seguridad de
la población o el medio ambiente, hará incurrir al anunciante infractor en una multa de
hasta 1.000 unidades tributarias mensuales,

La ley establece que el juez, en caso de reincidencia, podrá elevar las multas antes
señaladas al doble. Se considerará reincidente al proveedor que sea sancionado por
infracciones a esta ley dos veces o más dentro del mismo año calendario.

b) El que suspendiere, paralizare o no prestare, sin justificación, un servicio

previamente contratado y por el cual se hubiere pagado derecho de conexión, de
instalación, de incorporación o de mantención será castigado con multa de hasta 150
unidades tributarias mensuales.

Cuando el servicio de que trata el inciso anterior fuere de agua potable, gas,
alcantarillado, energía eléctrica, teléfono o recolección de basura o elementos tóxicos,
los responsables serán sancionados con multa de hasta 300 unidades tributarias
mensuales.

El proveedor no podrá efectuar cobro alguno por el servicio durante el tiempo en que se
encuentre interrumpido y, en todo caso, estará obligado a descontar o reembolsar al
consumidor el precio del servicio en la proporción que corresponda.

15.3. Reglas para la aplicación de las multas

El artículo 24 señala que el juez, en caso de reincidencia, podrá elevar las multas al
doble y precisa que se considerará reincidente al proveedor que sea sancionado por
infracciones a esta ley dos veces o más dentro del mismo año calendario.

Asimismo, para la aplicación de las multas, el tribunal tendrá especialmente en cuenta la

cuantía de lo disputado, el grado de negligencia en que haya incurrido el infractor, la
gravedad del daño causado, el riesgo a que quedó expuesta la victima o la comunidad y
la situación económica del infractor.

15.4. Prescripción
Al tenor del artículo 26 de la ley, las acciones que persigan la responsabilidad del
fabricante, productor o distribuidor por haber incurrido en una contravención a la ley
prescribe seis meses desde aquélla. Asimismo, las sanciones impuestas prescribirán en
un plazo de un año, desde que hubiere quedado a firme la sentencia condenatoria.

16. Los intereses de los consumidores

Una de las materias mayormente modificadas por la ley N° 19.955 es la referente a los
procedimientos. En efecto, se incorpora, por primera vez, en el sistema jurídico chileno,
un procedimiento en que se hagan efectivos los intereses colectivos o difusos, en que un
grupo de consumidores u otros entes autorizados por la ley persigan la responsabilidad
del proveedor y, declarada la infracción a la ley, los afectados puedan hacer efectivos
sus derechos.

El articulo 50 señala que el incumplimiento de las normas contenidas en la presente ley

dará lugar a las acciones destinadas a sancionar al proveedor que incurra en infracción,
anular las cláusulas abusivas incorporadas en los contratos de adhesión, obtener la
prestación de la obligación incumplida, hacer cesar el acto que afecte el ejercicio de los
derechos de los consumidores, a obtener la debida indemnización de perjuicios o la
reparación que corresponda.

Añade el citado precepto que "El ejercicio de las acciones puede realizarse a título
individual o en beneficio del interés colectivo o difuso de los consumidores".

Por interés individual se entiende a las acciones que se promueven exclusivamente en

defensa de los derechos del consumidor afectado. Un ejemplo de ello sería el caso del
consumidor que adquiere un producto que no cumple con los fines para los cuales lo
adquirió, pudiendo ejercer la opción del artículo 20.

Por su parte, son de interés colectivo las acciones que se promueven en defensa de
derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de consumidores, ligados
con un proveedor por un vínculo contractual. Sería el ejemplo de una empresa
prestadora de servicios de televisión por cable que en la facturación mensual agrega un
servicio no aceptado expresamente por los usuarios. Obviamente, se da la exigencia
legal de haber derechos comunes, entendidos como de similar naturaleza, respecto de un
conjunto determinado o determinable -los usuarios- y un vínculo contractual con la
aludida empresa.

Son de interés difuso las acciones que se promueven en defensa de un conjunto

indeterminado de consumidores afectados en sus derechos. Sería el caso, por ejemplo,
de una publicidad, por medios de comunicación masiva, en que se induce a error o a
engaño a los consumidores.

17. Procedimientos establecidos en la ley

Dependiendo del interés de que se trate, esto es, individual, colectivo o difuso, la ley
consagra procedimientos para el ejercicio de los derechos por parte de los
consumidores.

17.1. Procedimiento por intereses individuales

Los artículos 50 b) a 50 g) regulan el procedimiento aplicable para aquellos casos en
que lo que se hace efectivos un interés individual por parte de un consumidor.

a) Juez Competente

Los jueces de policía local conocerán de todas las acciones en que esté vinculado el
interés individual del consumidor, siendo competente el de la comuna en que se hubiera
celebrado el contrato respectivo, se hubiere cometido la infracción o dado inicio a su
ejecución, a elección del actor.

En el caso de contratos celebrados por medios electrónicos, en que no sea posible

determinar lo señalado en el inciso anterior, será juez competente aquel de la comuna en
que resida el consumidor.

El artículo 58 letra f), en la redacción que le da la ley N° 19.955, consagra una instancia
de conciliación entre el proveedor y el consumidor, en que interviene el Servicio
Nacional del Consumidor (SERNAC), el que recibido el reclamo lo dará a conocer al
proveedor a fin de que busque las alternativas de solución que estime convenientes. Si
se llega a un entendimiento éste se contendrá en un documento que tendrá la naturaleza
jurídica de una transacción extrajudicial y extinguirá las acciones del consumidor para
perseguir la responsabilidad del proveedor.

b) Inicio del procedimiento y normas aplicables

El procedimiento podrá iniciarse por demanda, denuncia o querella, según corresponda.

En cuanto a las normas aplicables, la ley señala que en lo no previsto por ella se estará a
lo dispuesto en la ley N° 18.287 sobre tramitación ante los Juzgados de Policía Local y,
en subsidio, a las normas del Código de Procedimiento Civil.

En lo referido a la comparecencia, la denuncia, querella o demanda deberán presentarse

por escrito y no requerirán patrocinio de abogado habilitado. Las partes podrán
comparecer personalmente, sin intervención de letrado. En su comparecencia, podrán
realizar todas las gestiones procesales destinadas a acreditar la infracción y a probar su
derecho, incluidas la presentación, examen y tacha de testigos, cuya lista podrá
presentarse en la misma audiencia de conciliación, contestación y prueba.

La ley consagra una presunción para efectos de hacer eficaz los derechos del
consumidor y hacer responder al proveedor. Así se señala que se presume que representa
a aquél, y que en tal carácter lo obliga, la persona que ejerce habitualmente funciones de
dirección o administración por cuenta o representación del proveedor, esto es, al
representante legal de ésta o bien al jefe del local donde se compró el producto o se
prestó el servicio. Será obligación de todos los proveedores exhibir en un lugar visible
del local la individualización completa de quien cumpla la función de jefe del local,
indicándose al menos el nombre completo y su domicilio.

c) Denuncia, querella o demanda que carece de fundamento plausible

El artículo 50 E de la ley señala que cuando la denuncia, querella o demanda interpuesta
carezca de fundamento plausible, el juez, en la sentencia y a petición de parte, podrá
declararla como temeraria.

Si el tribunal realiza tal declaración, los responsables serán sancionados con una multa
de hasta 50 UTM.

d) Medidas conservativas

El articulo 50 F se refiere a las medidas conservativas. Así se señala que si durante un

procedimiento el juez tomara conocimiento de la existencia de bienes susceptibles de
causar daño, ordenará su custodia en el tribunal si lo estimara necesario. En caso de que
ello no fuera factible, atendida su naturaleza y características, el juez podrá ordenar las
pericias que permitan acreditar el estado, la calidad y la aptitud de causar daño o
cualquier otro elemento relevante de los bienes o productos y dispondrá las medidas que
fueran necesarias para la seguridad de las personas o de los bienes.

e) Procedimiento de Menor Cuantía

El artículo 50 G regula este procedimiento que procederá respecto de las causas cuya
cuantía, de acuerdo al monto de lo pedido, no exceda de diez unidades tributarias
mensuales, las que se tramitarán en única instancia, por lo que todas las resoluciones
que se dicten en él serán inapelables.

Agrega la citada norma que en las causas que se sustancien conforme este
procedimiento de única instancia, la multa impuesta por el juez no podrá superar el
monto de lo otorgado por la sentencia definitiva.

17.2. Procedimiento por intereses colectivos o difusos

a) Normas generales

Respecto de este procedimiento rigen las mismas normas señaladas en las letras a), b),
c) y d) del punto 17.1, con las siguientes salvedades:

- Competencia. Serán competente los tribunales ordinarios de justicia, conforme

las reglas generales, para conocer de las acciones que se ejercen conforme el artículo 2°
bis, esto es cuando esté comprometido el interés colectivo o difuso de los consumidores
o usuarios, y el derecho a solicitar indemnización mediante dicho procedimiento y las
acciones referidas a cláusulas ineficaces en contratos de adhesión, materiaque a partirde
la reforma de la ley N° 19.955 pasa a conocimiento de dichos tribunales.

- Conforme el artículo 50 C se deberá comparecer con abogado patrocinante y

mandatario judicial.

b) Titulares de la acción

El artículo 51 de la ley, en su texto actual, señala que el procedimiento se iniciará por

demanda presentada por:
- El Servicio Nacional del Consumidor;

- Una Asociación de Consumidores constituida, a lo menos, con seis meses de

anterioridad a la presentación de la acción, y que cuente con la debida autorización de
su asamblea para hacerlo, o

- Un grupo de consumidores afectados en un mismo interés, en número no inferior

a 50 personas, debidamente individualizados.

c) Tramitación para la admisibilidad

La ley, en su artículo 51, establece que el procedimiento se sujetará a las normas del
juicio sumario, con excepción de los artículos 681,684 y 685 del Código de
Procedimiento Civil y con las particularidades que se contemplan en la misma ley, las
que se reducen a:

- Todas las pruebas que deban rendirse, se apreciarán conforme a las reglas de la
sana crítica.

- El tribunal ordenará la notificación al demandado y, para los efectos de lo

señalado en el N° 9, al Servicio Nacional del Consumidor, cuando éste no hubiera
iniciado el procedimiento.

Sin perjuicio de los requisitos generales de la demanda, en lo que respecta a las

peticiones relativas a perjuicios, bastará señalar el daño sufrido y solicitar la
indemnización que el juez determine, conforme al mérito del proceso, la que deberá ser
la misma para todos los consumidores que se encuentren en igual situación.

Agrega la ley que las indemnizaciones que se determinen en este procedimiento, no

podrán extenderse al daño moral sufrido por el actor.

- Iniciado el juicio, cualquier legitimado activo o consumidor que se considere

afectado podrá hacerse parte en el mismo.

- Cuando se trate del Servicio Nacional del Consumidor o de una Asociación de

Consumidores, la parte demandante no requerirá acreditar la representación de
consumidores determinados del colectivo en cuyo interés actúa.

- El demandante que sea parte en un procedimiento de esta naturaleza no podrá,

mientras el procedimiento se encuentra pendiente, deducir demandas de interés
individual fundadas en los mismos hechos.

- La presentación de la demanda producirá el efecto de interrumpir la prescripción

de las acciones indemnizatorias que correspondan a los consumidores afectados.

Respecto de las personas que reservaren sus derechos conforme al articulo 54 C el

cómputo del nuevo plazo de prescripción se contará desde que la sentencia se encuentre
firme y ejecutoriada.
- En el caso que el juez estime que las actuaciones de los abogados entorpecen la
marcha regular del juicio, solicitará a los legitimados activos que son parte en él que
nombren un procurador común de entre sus respectivos abogados, dentro del plazo de
diez días. En subsidio, éste será nombrado por el juez de entre los mismos abogados.

Las facultades y actuaciones del procurador común, así como los derechos de las partes
representadas por él y las correspondientes al tribunal, se regirán por lo dispuesto en el
Título II del Libro I del Código de Procedimiento Civil. Con todo, la resolución que al
efecto dicte el tribunal conforme al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, se
notificará por avisos, en la forma que determine el tribunal. Estos avisos serán
redactados por el secretario.

No obstante lo anterior, el juez podrá disponer una forma distinta de notificación en

aquellos casos en que el número de afectados permita asegurar el conocimiento de todos
y cada uno de ellos por otro medio.

El juez regulará prudencialmente los honorarios del procurador común, previa propuesta
de éste, considerando las facultades económicas de los demandantes y la cuantía del
juicio.

El juez fijará los honorarios en la sentencia definitiva o bien una vez definidos los
miembros del grupo o subgrupo. Asimismo, el juez, de oficio o a petición de parte y por
resolución fundada, podrá revocar el mandato judicial, cuando la representación del
interés colectivo o difuso no sea la adecuada para proteger eficazmente los intereses de
los consumidoresocuandoexista otro motivoque justifique la revocación.

- Todas las apelaciones que se concedan en este procedimiento se agregarán como

extraordinarias a la tabla del día siguiente al ingreso de los autos a la respectiva Corte de
Apelaciones.

- Las acciones cuya admisibilidad se encuentre pendiente, se acumularán de

acuerdo a las reglas generales. Para estos efectos, el Servicio Nacional del Consumidor
oficiará al juez el hecho de encontrarse pendiente la declaración de admisibilidad de
otra demanda por los mismos hechos.

- El artículo 52 se refiere a la admisibilidad y señala que corresponderá al propio

tribunal declararla, verificando para ello que la acción ha sido deducida por uno de los
legitimados activos que la ley admite; la conducta que se persigue afecta el interés
colectivo o difuso de los consumidores; la acción deducida precisa las cuestiones de
hecho que afectan el interés colectivo o difuso de los consumidores y los derechos
afectados; el número potencial de afectados justifica, en términos de costos y beneficios,
la necesidad procesal o económica de someter su tramitación al procedimiento especial
que indica la ley para que sus derechos sean efectivamente cautelados.

Respecto de la última exigencia, la ley señala que cualquiera sea el número de

afectados, se entenderá que ella no concurre si el proceso de fabricación, por su
naturaleza, contempla un porcentaje de fallas dentro de los estándares de la industria; el
proveedor pruebe mantener procedimientos de calidad en la atención de reclamos,
reparación y devolución de dinero en caso de productos defectuosos, sin costo para el
consumidor, y las fallas o defectos no representan riesgo para la salud.
- Traslado al demandado. Aquél dispondrá de un plazo de diez días para exponer
lo que estime procedente en relación con los requisitos de admisibilidad de la acción. La
ley señala que si el juez estima que existen hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos, recibirá a prueba la admisibilidad, la que se regirá por las reglas de los
incidentes.

- El juez se pronunciará sobre la admisibilidad de la acción dentro de los cinco

dias siguientes a aquél en que se efectúe la presentación del demandado o dentro de los
cinco dias siguientes al vencimiento del plazo para efectuar dicha presentación y ésta no
se hubiere efectuado, o dentro de los cinco dias siguientes al vencimiento del término
probatorio, en su caso.

La resolución que se pronuncie sobre la admisibilidad de la acción será apelable en

ambos efectos.

Una vez que se encuentre ejecutoriada la resolución que declara admisible la acción, se
certificará esta circunstancia en el expediente. Si es declarada inadmisible, la acción
respectiva sólo podra deducirse individualmente ante el juzgado competente.
La ley establece que si aparecen nuevas circunstancias que justifiquen la revisión de la
inadmisibilidad declarada, cualquier legitimado activo podrá iniciar ante el mismo
tribunal una nueva acción.

d) Tramitación una vez declarada admisible la acción

El articulo 53 señala que una vez ejecutoriada la resolución que declaró admisible la
acción, el tribunal ordenará al demandante que, dentro de décimo día, mediante
publicación de al menos dos avisos en un medio de circulación nacional, informe a los
consumidores que se consideren afectados, para que se hagan parte, si lo estiman
procedente.

Será el secretario del tribunal quien deba fijar el contenido del aviso, el que contendrá, a
lo menos, las siguientes menciones:

- El tribunal que en primera instancia emitió la certificación de admisibilidad;

- La fecha de la certificación;

- El nombre, rol único tributario, profesión u oficio y domicilio del representante

del grupo;

- El nombre, rol único tributario, profesión u oficio y domicilio de la persona en

contra de la cual se solicita la acción colectiva;

- Breve exposición de los hechos y peticiones concretas sometidas a consideración

del tribunal, y

- El llamado a los afectados por los mismos hechos a hacerse parte en el juicio,
expresando que los resultados del juicio empecerán también a aquellos afectados que no
se hicieran parte en él.
Desde la publicación del aviso ninguna persona podrá iniciar otro juicio en contra del
demandado fundado en los mismos hechos, sin perjuicio que dentro del plazo de 30 días
contados desde la publicación el consumidor haga reserva de sus acciones, en cuyo caso
no le serán oponibles los resultados del juicio y el caso del articulo 54 C, esto es,
cuando los interesados hagan reserva de sus derechos, para perseguir la responsabilidad
civil derivada de la infracción en un juicio distinto, sin que sea posible discutir la
existencia de la infracción ya declarada en sentencia definitiva.

Aquellos juicios que se encuentren pendientes contra el mismo proveedor al momento

de publicarse el aviso y que se funden en los mismos hechos, deberán acumularse de
conformidad a lo previsto en el Código de Procedimiento Civil. No obstante, se
acumularán al juicio colectivo los juicios individuales. Si una o más de las partes
hubiere comparecido personalmente al juicio individual, deberá designar abogado
patrocinante una vez producida la acumulación, y no procederá acumular al colectivo el
juicio individual en que se haya citado a las partes para oír sentencia.

e) Formación de grupos

El artículo 53 letra a) señala que durante el juicio y hasta la dictación de la sentencia

definitiva inclusive, el juez podrá ordenar, de acuerdo a las características que les sean
comunes, la formación de grupos y, si se justificare, de subgrupos, cuando así se declare
en la sentencia definitiva.

f) Conciliación y avenimiento

Conforme el artículo 53 letra b), el juez podrá llamar a conciliación cuantas veces
estime necesario durante el proceso. Agrega dicha disposición que, por su parte, el
demandado podrá realizar ofertas de avenimiento, las que deberán ser públicas.

No obstante, a fin de precaver los intereses de los consumidores todo avenimiento,

conciliación o transacción deberá ser sometido a la aprobación del juez, quien puede
rechazarlos si los estima contrarios a derecho o arbitrariamente discriminatorios.

g) Desistimiento

El articulo 53 letra b) señala que en caso del desistimiento del legitimado activo, el
tribunal dará traslado al Servicio Nacional del Consumidor, quien podrá hacerse parte
del juicio dentro de quinto día. Esta resolución se notificará de conformidad al artículo
48 del Código de Procedimiento Civil. Igual procedimiento se hará en caso que el
legitimado activo pierda la calidad de tal.

h) Sentencia y recurso

El articulo 53 letra c) establece que en la sentencia que acoja la demanda, el juez,

además de lo dispuesto en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, deberá:

Declarar la forma en que tales hechos han afectado el interés colectivo o difuso de los
consumidores.
- Declarar la responsabilidad del o los proveedores demandados en los hechos
denunciados y la aplicación de la multa o sanción que fuere procedente.

- Declarar la procedencia de las correspondientes indemnizaciones o reparaciones

y el monto de la indemnización o la reparación a favor del grupo o de cada uno de los
subgrupos, cuando corresponda.

- Disponer la devolución de lo pagado en exceso y la forma en que se hará

efectiva, en caso de tratarse de procedimientos iniciados en virtud de un cobro indebido
de determinadas sumas de dinero. En el caso de productos defectuosos, se dispondrá la
restitución del valor de aquéllos al momento de efectuarse el pago.

- Disponer la publicación de los avisos a que se refiere el inciso tercero del

artículo 54, con cargo al o a los infractores.

La ley agrega que, en todo caso, el juez podrá ordenar que algunas o todas las
indemnizaciones, reparaciones o devoluciones que procedan respecto de un grupo o
subgrupo, se efectúen por el demandado sin necesidad de la comparecencia de los
interesados, cuando determine que el proveedor cuenta con la información necesaria
para individualizarlos y proceder a ellas.

La ley señala que contra la sentencia definitiva procederá el recurso de apelación, en

ambos efectos.

i) Efectos de la sentencia definitiva

El articulo 54 señala que la sentencia ejecutoriada que declare la responsabilidad del o

los demandados producirá efecto erga omnes, con excepción de aquellos procesos que
no hayan podido acumularse conforme al número 2) del inciso final del articulo 53, esto
es aquel caso en que no proceda acumular al colectivo el juicio individual en que se
haya citado a las partes para oír sentencia y de tas casos en que se efectúe la reserva de
derechos.

El efecto erga omnes implica que la sentencia, en cuanto a la declaración de

responsabilidad del o de los proveedores, afectará a todos los consumidores que se
encuentren en la situación táctica que se ventiló en el proceso, aun cuando no se hayan
hecho parte, lo que constituye una excepción al articulo 3o del Código Civil.

Si se ha rechazado la demanda cualquier legitimado activo podrá interponer, dentro del

plazo de prescripción de la acción, ante el mismo tribunal y valiéndose de nuevas
circunstancias, una nueva acción, entendiéndose suspendida la prescripción a su favor
por todo el plazo que duró el juicio colectivo.

j) Notificación de la sentencia

El artículo 54 de la ley establece que la sentencia será dada a conocer para que todos
aquellos que hayan sido perjudicados por los mismos hechos puedan reclamar el cobro
de las indemnizaciones o el cumplimiento de las reparaciones que correspondan. Ello se
hará por avisos publicados, a lo menos en dos oportunidades distintas, en los diarios
locales, regionales o nacionales que el juez determine, con un intervalo no inferior a tres
ni superior a cinco días entre ellas.

No obstante lo anterior, el juez podrá disponer una forma distinta de dar a conocer la
información referida en aquellos casos en que el número de afectados permita asegurar
el conocimiento de todos y cada uno de ellos por otro medio.

El articulo 54 letra A) señala que corresponderá al secretario del tribunal fijar el

contenido de los avisos, procurando que su texto sea claro y comprensible para los
interesados. Dichos avisos contendrán, según la norma en análisis, a lo menos las
siguientes menciones:

- El rol de la causa, el tribunal que la dictó, la fecha de la sentencia y el nombre,

profesión u oficio y domicilio del o los infractores y de sus representantes. Se presumirá
que conserva esa calidad y su domicilio la persona que compareció como tal en dicho
proceso;

- Los hechos que originaron la responsabilidad del o los infractores y la forma en

que ellos afectaron los derechos de los consumidores;

- La identificación del grupo, si está o no dividido en subgrupos y la forma y

plazo en que los interesados deberán hacer efectivos sus derechos;

- Las instituciones donde los afectados pueden obtener información y orientación,

tales como el Servicio Nacional del Consumidor, las oficinas municipales de
información al consumidor y las Asociaciones de Consumidores, entre otras.

k) Ejercicio de derechos por interesados y reserva

El artículo 54 letra C) señala que los interesados deberán presentarse a ejercer sus
derechos establecidos en la sentencia, ante el mismo tribunal en que se tramitó el juicio,
dentro del plazo de noventa dias corridos, contados desde el último aviso.

No obstante, dentro del mismo plazo, podrán hacer reserva de sus derechos, para
perseguir la responsabilidad civil derivada de la infracción en un juicio distinto, sin que
sea posible discutir la existencia de la infracción ya declarada. La ley señala que esta
presentación deberá contar con patrocinio de abogado.

En el nuevo juicio individual la sentencia producirá plena prueba respecto de la

existencia de la infracción y del derecho del demandante a la indemnización de
perjuicios, limitándose el nuevo juicio a la determinación del monto de los mismos,
quedando vedado a quienes ejerzan sus derechos a iniciar otra acción basada en los
mismos hechos. La ley indica que quienes no efectúen la reserva de derechos a que se
refiere el inciso anterior, no tendrán derecho a iniciar otra acción basada en los mismos
hechos.

El artículo 54 letra B) señala que los interesados podrán comparecer al juicio ejerciendo
sus derechos, para lo cual podrá hacerlo con patrocinio de abogado o personalmente. No
obstante, si se ha designado procurador común, los interesados actuarán a través de él.
En caso contrario, se procederá a designarlo para que represente a aquellos interesados
que hubieran comparecido personalmente, una vez vencido el plazo de noventa días.

Cabe señalar que el artículo 54 D) establece que la presentación que haga el interesado
que hace efectivo sus derechos se limitará únicamente a hacer presente y acreditar su
condición de miembro del grupo.

l) Procedimiento una vez ejercidos los derechos

El artículo 54 letra E) señala que vencido el plazo de noventa días y designado el

procurador común, sí corresponde, se dará traslado ai demandado de las presentaciones
de todos los interesados, sólo para que dentro del plazo de diez días corridos
controvierta la calidad de miembro del grupo de uno o más de ellos, el que podrá
ampliarse, por una sola vez, a petición de parte y por resolución fundada, si el juez lo
considera necesario.

La resolución que confiera el traslado se notificará por el estado diario.

Si el juez estima que existen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, abrirá un

término de prueba, que se regirá por las reglas de los incidentes. Í

Contra la resolución que falle el incidente procederá el recurso de reposición, con

apelación en subsidio.

Una vez fallado el incidente, quedará irrevocablemente fijado el monto global de las
indemnizaciones o las reparaciones que deba satisfacer el demandado.

En cuanto al cumplimiento de la sentencia, el articulo 54 letra F) indica que el

demandado deberá efectuar las reparaciones o consignar íntegramente en la cuenta
corriente del tribunal el monto de las indemnizaciones, dentro de un plazo de treinta
días corridos, contado desde aquél en que se haya falladoel incidente. Noobstante, como
forma de mitigarefectos patrimoniales en el proveedor, específicamente cuando el
monto global de la indemnización pueda producir, ajuicio del tribunal, un detrimento
patrimonial significativo, de manera tal que pudiera estimarse próximo a la insolvencia,
el juez podrá establecer un programa mensual de pago de indemnizaciones completas
para cada demandante, reajustadas, con interés corriente, según su fecha de pago.
Incluso, la ley admite que el juez determine una forma de cumplimiento alternativo del
pago.

No obstante, para autorizar el pago de la indemnización en alguna de las formas

alternativas el juez podrá, dependiendo de la situación económica del demandado, exigir
una fianza u otra forma de caución.

La ley señala finalmente que las resoluciones que dicte el juez en estos casos no serán
susceptibles de recurso alguno.

m) Caso de incumplimiento por parte del demandado

El articulo 54 letra G) indica que si la sentencia no es cumplida por el demandado, la

ejecución se efectuará, a través del procurador común, en un único procedimiento, por
el monto global o por el saldo total insoluto. Asimismo, el pago que corresponda hacer
en el procedimiento a cada consumidor se efectuará a prorrata de sus respectivos
derechos declarados en la sentencia definitiva.

18. El Servicio Nacional del Consumidor

El titulo V de la ley, en sus artículos 57 a 60, crea el Servicio Nacional del Consumidor,
servicio público funcionalmente descentralizado y desconcentrado territorialmente en
todas las regiones del país, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que se
relaciona con el Presidente de la República a través del Ministerio de Economía,
Fomento y Reconstrucción.

El articulo 58 de la ley se refiere a las funciones y atribuciones del Servicio. Ellas son:

a) Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y demás normas que

digan relación con el consumidor,

b) Difundir los derechos y deberes del consumidor,

c) Realizar acciones de información y educación del consumidor.

d) Formular, realizar y fomentar programas de información y educación al

consumidor;

e) Realizar, a través de laboratorios o entidades especializadas, de reconocida

solvencia, análisis selectivos de los productos que se ofrezcan en el mercado en relación
a su composición, contenido neto y otras características.

La ley agrega que aquellos análisis que excedan en su costo de 250 unidades tributarias
mensuales, deberán ser efectuados por laboratorios o entidades elegidas en licitación
pública. En todo caso el Servicio deberá dar cuenta detallada y pública de los
procedimientos y metodología utilizada para llevar a cabo estas funciones.

f) Recopilar, elaborar, procesar, divulgar y publicar información para facilitar al

consumidor un mejor conocimiento de las características de la comercialización de los
bienes y servicios que se ofrecen en el mercado. Se precisa, no obstante, que en el
ejercicio de esta facultad no se podrá atentar contra lo establecido en el decreto ley N°
211, de 1973, que fija normas sobre la defensa de la libre competencia.

g) Realizar y promover investigaciones en el área del consumo.

h) Llevar un registro público. La ley indica que los jueces de letras y de policía local
deberán remitir al Servicio Nacional del Consumidor copia autorizada de las sentencias
definitivas que se pronuncien sobre materias de la ley y de las sentencias interlocutorias
que fallen cuestiones de competencia, una vez que se encuentren ejecutoriadas. Se
añade que un Reglamento determinará la forma en que será llevado el registro de estas
sentencias.

i) Recibir reclamos de consumidores que consideren lesionados sus derechos y dar a

conocer al proveedor respectivo el motivo de inconformidad a fin de que
voluntariamente pueda concurrir y proponer las alternativas de solución que estime
convenientes. La ley señala que sobre la base de la respuesta del proveedor reclamado,
el Servicio Nacional del Consumidor promoverá un entendimiento voluntario entre las
partes. El documento en que dicho acuerdo se haga constar tendrá carácter de
transacción extrajudicial y extinguirá, una vez cumplidas sus estipulaciones, la acción
del reclamante para perseguir la responsabilidad contravencional del proveedor.

j) Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias relacionadas

con la protección de los derechos de los consumidores.
CAPÍTULO OCTAVO RÉGIMEN DE INVERSIÓN EXTRANJERA

1. INTRODUCCIÓN

No existe duda hoy en día de la importancia que tiene la inversión extranjera para
nuestro país, la cual es uno de los pilares fundamentales en nuestra estrategia de
desarrollo económico.

La experiencia chilena en materia de inversión extranjera en los últimos veinticinco

años ha sido positiva. Desde su dictación en 1974 a la fecha, el régimen que más se ha
utilizado por los extranjeros para invertir en nuestro país ha sido el establecido en el
decreto ley N° 600, Estatuto de la Inversión Extranjera, el cual hoy en dia se encuentra
contenido en el decreto con fuerza de ley N° 523, publicado en el Diario Oficial del 16
de diciembre de 1996, donde se fija su texto refundido, coordinado y sistematizado.

Este régimen ha tenido una evolución armónica con la apertura de nuestra economía, en
otras palabras, con el paso de los años el régimen contenido en el citado decreto ley -en
lo sucesivo D.L. N° 600- se ha liberalizado.

Un ejemplo de lo anterior se encuentra en la última modificación legislativa introducida

a dicho cuerpo normativo, contenida en la ley N° 19.207 de 1993, la cual redujo a un
año el plazo de permanencia en Chile de los capitales que se internen al país al amparo
de ese cuerpo legal, disminuyendo el periodo de tres años exigidos previo a esa reforma.

Desde 1974 al 2002, los inversionistas extranjeros han canalizado a través del D.L. N°
600, cifras del orden de 49,7 billones de dólares, según estadísticas publicadas por el
Comité de Inversiones Extranjeras38. Sin embargo, al hablar de inversión extranjera en
Chile, no podemos olvidar la existencia de otro mecanismo de internación de capitales,
como es el Capítulo XIV del Compendio

38
httpJ/www. cinver. cl/fdiJnch¡le/stats/2002/gt1-_2002s. htm
de Normas sobre Cambios Internacionales del Banco Central, el que ha canalizado entre
1974 al 2001 alrededor de 5,7 billones de dólares, según estadísticas publicadas por el
Banco Central y el Comité de Inversiones Extranjeras.39

Con relación a ambos regímenes, debemos señalar que el D.L. N° 600 de 1974 es un
cuerpo legal que tiene como principal característica jurídica el proveer seguridad para la
inversión extranjera que se canalice a través de él, ofreciendo modos y formas de aporte
de capital extranjero más amplias que las consagradas en el señalado Capítulo XIV. Así,
las inversiones en bienes físicos y tecnología establecidas en las letras b y c del artículo
2° del referido decreto ley, demuestran el deseo del legislador en fomentar el desarrollo
de nuestro país a través de la transferencia tecnológica.

Prueba de esta clara intención del legislador en lo relativo a transferencia de tecnología,

se encuentra en los considerandos del original D.L. N° 600 de 1974, donde se señalaba
entre otras cosas "la necesidad que Chile ofrezca al inversionista extranjero seguridad";
"la necesidad de un cuerpo orgánico de normas que promueva la inversión extranjera
estimulando su desarrollo y permanencia en el país" y que caracteristicas
complementarias a la inversión extranjera tales como los aportes de tecnología,
asistencia técnica y mercados extemos "son elementos indispensables para el desarrollo
de Chile", por lo que en ese sentido era necesario legislar para obtener los beneficios de
esos aportes.40

En atención a lo anterior, somos de la idea de que el Capítulo XIV es un mecanismo de

internación de capitales que desde una perspectiva económica, no se puede asimilar al
Estatuto de la Inversión Extranjera D.L. N° 600, siendo el primero una expresión de la
potestad normativa que el Banco Central de Chile tiene en materia de cambios
internacionales.

Más allá de las garantías especificas que consagra el D. L. N° 600, debemos destacar
desde la perspectiva jurídica que un elemento fundamental en materia de atracción de
inversión extranjera hacia nuestro país lo constituye una serie de garantías que el
ordenamiento jurídico-económico chileno consagra, entre las cuales cabe destacar: el
derecho de propiedad privada con un alto nivel de protección y con reglas
preestablecidas relativas a la expropiación, la libre iniciativa económica, la igualdad
ante la ley, la no-discriminación arbitraria y la existencia de un Banco Central autónomo
e independiente, que en su obligación

39
http://wvm.foreigninvestment.cl/fdiJnchile/stats/2001/html/GT6_2001d.htm
40
Decreto ley N° 600 de 1974, Considerandos N° 1, N° 4 y N° 5.
constitucional de velar por la estabilidad de la moneda y el correcto funcionamiento del
sistema de pagos internos y externos, adopta medidas en el ámbito de sus facultades en
materias de cambios internacionales que responden a criterios técnicos y no a
coyunturas de política contingente, todas ellas analizadas someramente en este manual.

Es indudable que estos derechos consagrados constitucionalmente más las reformas

económicas introducidas en nuestro país en los últimos veinte años han generado un
escenario propicio para la atracción de capitales foráneos. Así, si bien Chile
experimentó un cambio institucional y político de gran trascendencia en el año 1990,
desde la perspectiva de la regulación legal de la inversión extranjera, ello implicó una
ratificación de la política económica existente hasta la fecha por parte de las nuevas
autoridades que asumieron la conducción del país.

2. EL DECRETO LEY N° 600, ESTATUTO DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA

2.1. Marco regulatorio

Como ya se señaló, el régimen de inversión extranjera de mayor uso por los

inversionistas extranjeros se encuentra regulado en el D.L. N° 600 de 1974, texto que
sufre una serie de modificaciones en el año 1977 y en leyes dictadas en la década de los
noventa.

2.2. Concepto de inversionista extranjero

El artículo 1o señala que las personas naturales y jurídicas extranjeras, y las chilenas
con residencia y domicilio en el exterior, que transfieran capitales extranjeros a Chile y
que celebren un contrato de inversión extranjera, se regirán por las normas contenidas
en el D.L. N° 600.

De dicha disposición surgen como requisitos para estar en presencia de un inversionista

extranjero los siguientes:

2.2.1. Se trate de personas naturales o jurídicas extranjeras o chilenos con residencia

y domicilio en el exterior

a) Personas jurídicas

Con respecto a las personas jurídicas, sí bien existen varias teorías en cuanto a la
nacionalidad de dichos entes, el legislador chileno no hace
distinción alguna por lo que el Comité de Inversiones Extranjeras entiende que ellas son
entidades jurídicas creadas en el extranjero, independiente de quiénes sean sus dueños,
siempre que cumpla con los requisitos del articulo 545 del Código Civil.

Una situación interesante de analizar en la práctica la constituirían figuras que no están

reconocidas por nuestro ordenamiento jurídico, como es el caso del trust del Derecho
anglosajón, que es un ente complejo y que se asemeja a un fondo fiduciario sin
personalidad jurídica, aunque tiene representantes judiciales y extrajudicíales.

El Comité, frente a situaciones como la anterior, solicita a un abogado de la plaza en

que esté constituida esta organización, que la califique como persona jurídica conforme
a los requisitos del citado artículo 545 del Código Civil.

Para acreditar la persona jurídica ante el Comité, primeramente se deben legalizar los
estatutos de la entidad y los instrumentos en que consta que está vigente y se constituyó
en forma legal en dicho país (teniendo presente que generalmente las legislaciones de
los países utilizan un régimen registral de sociedades). Así, el documento oficial del
Estado en que está constituida la persona jurídica se debe certificar por el cónsul de
Chile y luego el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, el que a través de su
Departamento de Legalizaciones certifica la veracidad de la firma del cónsul, para
proceder a su posterior protocolización.

Frente a esta operación podría surgir como duda si la persona jurídica sigue vigente en
el Estado en que se constituyó, situación frente a la cual no queda más que hacer fe que
se encuentra vigente a la fecha de la presentación de la solicitud al Comité de
Inversiones Extranjeras.

En cuanto al idioma en que están redactados, tanto los estatutos como las
certificaciones, el Comité ha adoptado la siguiente práctica, distinguiendo:

- Si se trata de los estatutos, se acepta que se entreguen protocolizados en idioma

de origen, siempre que sea en francés o inglés más una traducción libre. Si vienen en
otro idioma se exigirá traducción oficial.

- Si se trata de certificaciones que acreditan la sana constitución y su vigencia, se

exige la traducción oficial ante el Ministerio de Relaciones Exteriores.
b) Personas naturales extranjeras

Respecto de las personas naturales extranjeras, se exige que se acompañe fotocopia

autorizada ante notario de su pasaporte o de otro instrumento que acredite su
nacionalidad extranjera.

c) Chilenos domiciliados y residentes fuera de Chile

Se exige certificación del cónsul de Chile, en el que hace fe que dicha persona tiene
domicilio y residencia en el país y ciudad extranjera en que se emite.

En caso que no se cumplan las exigencias señaladas en las letras a), b) y c), el Comité
no cursa la solicitud de inversión que se le presente.

2.2.2. Efectúen transferencia de capitales extranjeros a Chile

Es una exigencia el que los capitales sean transferidos a Chile desde el extranjero. Esta
materia se vincula con las normas cambiarías de la ley N° 18.840 (Orgánica
Constitucional del Banco Central) y el Compendio de Normas de Cambios
Internacionales (CNCI), que imponen que dichas transferencias de capital se hagan a
través del mercado cambiario formal (MCF).

2.2.3. Celebre contrato de inversión extranjera

Este contrato debe ser firmado por ambas partes. Una que es el inversionista extranjero
y, la otra, el Presidente o el Vicepresidente del Comité de Inversiones Extranjeras, según
el caso, al tenor del articulo 3o del D.L. N° 600.

Respecto de este punto hay que destacar que tanto para la tramitación de la solicitud de
inversión extranjera como para la firma del contrato, el inversionista extranjero debe
actuar representado por un mandatario domiciliado en Chile. El poder de tal mandatario
puede ser otorgado en Chile o en el extranjero y en este último caso, si es otorgado en
idioma extranjero, debe ser legalizado, traducido oficialmente y protocolizado.

3. CONCEPTO DE INVERSIÓN EXTRANJERA

Al tenor del articulo 2° del D.L. N° 600, "los capitales que se transfieren desde el
exterior a Chile, podrán internarse y valorarse de la siguiente manera...":
a) Moneda extranjera de libre convertibilidad, internada mediante su venta en una
entidad autorizada para operar en el mercado cambiario formal, la que se efectuará al
tipo de cambio más favorable que los inversionistas extranjeros puedan obtener en
cualquiera de ellas.

i Este aporte en moneda extranjera debe cumplir las exigencias cambiarías, por lo cual
su operación de cambio debe darse a través del MCF, al tipo de cambio más favorable
para el inversionista, teniendo presente que en Chile el tipo de cambio es de flotación,
esto es, el precio de la divisa se determina por la oferta y demanda en el mercado.

Sobre este punto cabe destacar que de la lectura del literal a) del artículo 2o del D.L N°
600, se concluye que siempre existe en este caso la obligación de liquidar la moneda
extranjera, es decir, debe ejecutarse a todo evento la operación de cambio internacional
desde moneda extranjera a moneda nacional.

Lo anterior, y a la fecha de hoy, no es obligatorio si se opta para la internación de la

moneda extranjera por el mecanismo contenido en el Capítulo XIV del Compendio de
Cambios Internacionales del Banco Central de Chile.

En este caso y por disposición del numeral 5 de la letra A del Capitulo II de tal
Compendio, hoy sólo existe la obligación de internar a través del mercado cambiario
formal y de informar por las personas ¡ntervinientes. Con todo, debemos señalar que
este régimen puede variar al ejercer el Consejo del Banco Central de Chile sus
facultades en materia de cambios internacionales.

Es importante señalar que el Comité de Inversiones Extranjeras en la actualidad admite

a tramitación, en el caso que la modalidad sea moneda extranjera de libre
convertibilidad y/o créditos asociados, solicitudes por un monto minimo de US$ 1
millón y US$ 25.000 en las demás modalidades de inversión.

b) Bienes físicos, en todas sus formas o estados, que se internarán conforme las normas
generales que rijan a las importaciones sin cobertura de cambios, los que serán
valorizados conforme los procedimientos generales aplicables a las importaciones.

Aquí se advierte una de las características de la inversión extranjera directa (IED),

consistente en que el inversionista extranjero se involucra en la administración y gestión
de su negocio, a diferencia del ingreso de capitales
vía Capítulo XIV del Compendio de Normas de Cambios Internacionales (CNCI) en
que las inversiones pueden ser de corto plazo.

La expresión "se internarán conforme las normas generales que rijan a las importaciones
sin cobertura de cambios" tiene la siguiente explicación. Cuando se produce una
importación general se está en presencia de la internación legal de un producto a Chile
para su uso o consumo, a través de una compraventa, en la que la contraprestación del
importador es el pago del precio, lo que hará en divisas que adquiere en el mercado
cambiario formal (MCF). Existe, por lo tanto, una salida de divisas que se va a registrar
en la cuenta corriente (partida de la balanza comercial y de la balanza de pagos).

En el caso de la inversión extranjera a través de bienes de capital, lo que se está

haciendo es ingresar al país un bien como aporte de capital, por lo que no salieron
divisas del país, por ello se llama "importación sin cobertura de cambios", ya que no
existen divisas que se hayan cambiado en Chile para pagar dicho bien que se importa.
Interesa establecer la importancia de la valoración de esta capital físico, ya que él podrá
ser enajenado en Chile y el precio que se pague por él lo subroga, lo que no deja de ser
significativo para efectos de que el inversionista quiera repatriar el capital, ya que
deberá valorarlo con la respectiva incidencia tributaria por el aumento de capital (mayor
valor).

c) Tecnología, cuando sea susceptible de ser capitalizada. Su valoración se hará por

el Comité de Inversiones Extranjeras, atendido su precio real en el mercado
internacional, dentro de un plazo de 120 días, transcurrido el cual, si no se hace la
valoración se tendrá portal la que ha estimado el aportante. No podrá cederse, bajo
ninguna circunstancia, la tecnología que forme parte de la inversión extranjera en forma
separada de la empresa a la cual se haya aportado ni será susceptible de amortización o
depreciación.

Constituye una tarea muy difícil el precisar qué es la tecnología, pero debe tenerse
presente que ella puede ser capitalizada, esto es, alguien hace aporte de tecnología al
efectuarse una inversión extranjera. La valorización es difícil, ya que la tecnología
cambia drásticamente, corriéndose el riesgo de que caiga en desuso y pierda su valor de
mercado.

d) Créditos asociados a una inversión extranjera. Las normas de carácter general,

los plazos, intereses y demás modalidades de la contratación de créditos externos, así
como los recargos que puedan cobrarse por concepto
de costo total que deba pagar el deudor por la utilización de crédito externo, incluyendo
comisiones, impuestos y gastos de todo orden, serán los autorizados o que autorice el
Banco Central de Chile.

Aquí se está en presencia de que la inversión se hace a través de un crédito que viene
del exterior asociado a la inversión extranjera, situación muy frecuente en los
megaproyectos, atendida la envergadura de la inversión que se pretende materializar.

Será el Banco Central el que fije las condiciones a través de normas generales, ello a fin
de evitar que por medio de los créditos haya una salida significativa de capital vía
amortización de la deuda y pago de intereses.

En esta materia surge una cuestión de sumo interés. Debemos recordar que por expresa
disposición del artículo 52 de la Ley N° 18.840, Orgánica Constitucional del Banco
Central de Chile, las facultades en materia de cambios internacionales que el párrafo
octavo de tal ley otorga al Consejo del Banco Central de Chile, lo que en la práctica se
traduce en las restricciones y limitaciones que el Banco puede aplicar en materia de
cambios internacionales, se entienden sin perjuicio de las normas establecidas en el D.L.
N° 600. En otras palabras, las restricciones y limitaciones que el Consejo del Banco
decida aplicar de conformidad a su ley orgánica, no son aplicables a las inversiones que
se efectúen a través del D.L. N° 600.

En materia de créditos asociados a la inversión extranjera, modalidad contenida en la

letra d) del artículo 2o del D.L. N° 600, se genera un punto de relevancia al establecer
tal norma que "...Las normas de carácter general, los plazos, intereses y demás
modalidades de la contratación de créditos externos, así como los recargos que puedan
cobrarse por concepto de costo total que deba pagar el deudor por la utilización de
crédito externo, incluyendo comisiones, impuestos y gastos de todo orden, serán los
autorizados o que autorice el Banco Central de Chile". Lo anterior ha sido interpretado
como una norma que permite la aplicación de las limitaciones y restricciones cambiarías
que el Banco Central de Chile adopte, a los créditos asociados que se internen al país al
amparo del D.L. N° 600, lo cual tiene especial relevancia respecto de la conocida
limitación del "encaje", contenida en el numeral 2 del articulo 49 de la Ley Orgánica del
Banco Central de Chile.

En otras palabras, el encaje en caso de tener una tasa efectiva, la cual por disposición de
la propia ley no puede ser superior a un 40% de la respectiva
operación, tiene plena aplicación a los créditos asociados que se internen al país al
amparo del D.L N° 600, lo cual no tiene aplicación en el caso de que el aporte internado
al país bajo el régimen de tal decreto ley sea moneda extranjera de libre convertibilidad.

Sobre esta materia debemos recordar que el articulo 49 de la Ley Orgánica del Banco
Central lo faculta para imponer, de acuerdo con el procedimiento indicado en el artículo
50 de la misma ley, varias restricciones a las operaciones de cambios internacionales
que se realicen o deban realizarse en el mercado cambiario formal.

Estas restricciones por disposición del artículo 50 sólo pueden ser impuestas mediante
acuerdo de la mayoría del total de los miembros del Consejo del Banco, fundado en la
circunstancia de exigirlo la estabilidad de la moneda o el financiamiento de la balanza
de pagos del pais, y por un plazo preestablecido que, como máximo, se extenderá por un
año, renovable. Dicho acuerdo podrá ser objeto de veto por el Ministro de Hacienda, en
cuyo caso la respectiva restricción sólo podrá ser adoptada si cuenta con el voto
favorable de la totalidad de los miembros del Consejo.

Como ya se indicó, el numeral 2 de tal artículo faculta al banco para establecer que los
créditos, depósitos o inversiones en moneda extranjera que provengan o se destinen al
exterior queden sometidos a la obligación de mantener un encaje.

Esta facultad tiene una limitación temporal, puesto que sólo puede afectar las
operaciones cuya remesa se efectúe con posterioridad a la imposición de la restricción, y
una cuantitativa que corresponde a que el encaje en ningún caso puede exceder del 40%
de la respectiva operación.

Lo importante de destacar y recordar es que el banco en el caso de establecer un encaje

de esta naturaleza puede afectar todo tipo de flujos, sea de entrada o salida, sin
distinción alguna si es crédito, capital o inversión.

Respecto de la modalidad créditos asociados, es importante destacar además que el

Comité de Inversiones Extranjeras ha establecido que toda solicitud de inversión que se
presente para su aprobación y que contenga créditos asociados como forma de aporte,
debe estar acompañado obligatoriamente por un aporte en capital propio, el cual puede
ser moneda extranjera de libre convertibilidad, bienes físicos y/o tecnología.
Esta proporción conocida como la relación crédito/capital propio, corresponde en la
actualidad a 75/25 y ha variado en el tiempo. En atención a lo anterior, es importante
señalar que el Comité de Inversiones Extranjeras a través de su Vicepresidencia
Ejecutiva, no recibe a tramitación solicitudes de inversión extranjera que sólo contengan
aportes en créditos asociados.

e) Capitalización de créditos y deudas externas, en moneda de libre convertibilidad,

cuya contratación haya sido debidamente autorizada.

En el caso de créditos externos, la norma en comento se relaciona con aquellos créditos

ingresados al país con anterioridad a la operación de capitalización. Tal ingreso debe
haberse efectuado en conformidad a las normas cambiarías vigentes.

En el caso de las deudas externas, se está en presencia de los derechos que surgen con
motivo de las importaciones con cobertura de cambio. Aquí, el futuro inversionista
extranjero es un proveedor de bienes de capital que son importados al país y las
condiciones de pago de dicha importación son diferidas. Con posterioridad, el futuro
inversionista capitaliza el saldo de precio a través del D.L. N° 600. Lo que está
haciendo es capitalizar una deuda externa que es precisamente la suma que se debía
pagar por la importación. La capitalización se traduce en la incorporación de este nuevo
inversionista a una sociedad en Chile, receptora del aporte extranjero, que normalmente
es la deudora original de los saldos de precio por la importación.

El aspecto más importante de esta modalidad es que para que ella tenga lugar, deben
encontrarse vigentes las coberturas de los créditos y/o deudas extemas que se pretende
capitalizar. Esto significa que el acceso al mercado cambiario formal para adquirir
divisas para pagar tales créditos y/o deudas externas exista a la fecha de la
capitalización.

f) Capitalización de utilidades con derecho a ser transferidas al exterior.

La inversión efectuada probablemente generará utilidades, las que en principio podrán

ser remesadas al exterior para que el inversionista disponga de ellas. El inversionista lo
que podría decidir es que dichas utilidades se mantengan en Chile y se proceda a
capitalizarlas, situación que constituye una forma de inversión extranjera muy peculiar,
ya que las letras a, b, c, d y e del articulo 2° de la ley suponen transferencia de capitales
desde el extranjero. En este caso no se da dicha situación, sino que el capital está en
Chile, más bien se queda.
Se podría sostener que esta modalidad de inversión extranjera permitiría neutralizar las
diferencias y riesgos cambiarlos, no obstante que es poco común que esta modalidad la
utilicen inversionistas individuales.

Con relación a esta temática es posible que el inversionista que efectúa la inversión a
través de la capitalización de las utilidades en algún momento realice retiro de ellas de
la sociedad (generalmente es una sociedad la que utiliza esta figura). En este caso se
está en presencia de utilidades tributables, quedando el impuesto que grava las remesas
(adicional) pospuesto hasta que el inversionista haga el retiro y la posterior remesa.
¿Qué ocurre con el derecho de este inversionista de acceder al mercado cambiarlo
formal (MCF). ¿Se le dará en un 100% de esta inversión (utilidad capitalizada) o en un
65%, teniendo presente que debe ser objeto de retención y pago el 35% por la tasa
proporcional del impuesto adicional?

En la práctica, el Comité de Inversiones Extranjeras reconoce y otorga los beneficios del

D.L. N° 600 hasta un 65% del total de las utilidades que se capitalizan en el ámbito
societario, lo cual, y para el caso que el inversionista estuviese acogido al régimen de
invariabilidad tributaria del articulo 7o del decreto ley N° 600, el reconocimiento
debería ser de un 58% del total de las utilidades capitalizadas.

Es muy importante destacar que respecto de la modalidad de inversión extranjera -D.L.

N° 600, capitalización de utilidades con derechos a ser transferidas al exterior- su
aprobación debe solicitarse antes de efectuar la capitalización de utilidades a nivel
societario, puesto que de no ser asi las utilidades capitalizadas pueden quedar fuera del
amparo que otorga tal decreto ley.

4. EL CONTRATO DE INVERSIÓN EXTRANJERA

4.1. Algunos comentarios sobre su carácter de contrato ley

El artículo 3o del D.L. N° 600 señala que las autorizaciones de inversión extranjera
constarán en contratos que se celebran por escritura pública y que se suscribirán, por
una parte, en representación del Estado de Chile, el Presidente del Comité de
Inversiones Extranjeras cuando la inversión requiera de un acuerdo de dicho Comité o
el Vicepresidente Ejecutivo en caso contrario, y por la otra, las personas que aporten
capitales extranjeros, quienes se denominarán "inversionistas extranjeros" para todos los
efectos del D.L. N° 600.
En Chile existe hoy en día consenso en que la naturaleza jurídica de este contrato
corresponde a la de un "contrato ley".

La figura jurídica del contrato ley ha sido ampliamente analizada por la doctrina y la
jurisprudencia nacional, más aún sí tenemos presente que el Estado de Chile como
sujeto de derechos y obligaciones y con el propósito de lograr los fines que le son
pertinentes, en especial el del bien común, puede usar distintas herramientas, entre ellas
la de la contratación.

La contratación que desarrolla el Estado debe cumplir con el principio jurídico básico,
que establece que éste o sus órganos deben estar autorizados por normas legales para
contratar y que en virtud de tal acto, no podrá contraer obligaciones más allá del
mandato normativo. Esta idea no es más que un reflejo de los postulados
constitucionales contenidos en los artículos 6o y 7° de nuestra Constitución.

El Estado si contrata debe cumplir sus obligaciones de acuerdo a las normas del derecho
público y supletoriamente las de derecho privado que fueren aplicables. Nada puede
estar más alejado de los fines que persigue el Estado, que el desconocer obligaciones
contractuales válidamente asumidas por éste, bajo el pretexto de que por su naturaleza
se encuentra en un plano superior a las normas jurídicas de aplicación general.

Respecto del concepto de contrato ley, se han propuesto varias definiciones, entre ellas
cabe destacar las siguientes:

La del Consejo de Defensa del Estado, dada en 1967, que lo define como "una
convención autorizada por ley entre un particular y el Estado que compromete la
soberanía, la que quedaría limitada, ella misma o su ejercicio, por la obligación que
asume el Estado de respetar la estabilidad de un régimen especial de franquicias, sean
ellas aduaneras, tributarias, cambiarías, etc., generalmente con duración determinada".
En octubre de 1966, la Excelentísima Corte Suprema señaló: "las convenciones legales
o contratos leyes son aquellos con los cuales el Estado, con el objeto de procurarse
recursos u obtener la celebración de proyectos o acuerdos que le beneficien, otorga
franquicias a terceros que pueden consistir en liberación de contribuciones, regulación
de tarifas, concesión de servicios u otras regalías que sirvan de compensación al
provecho que el Estado recibe de instituciones nacionales o extranjeras o de
particulares".
El profesor de Derecho Constitucional Enrique Evans define los contratos leyes como
"convenciones que, con autorización del legislador, celebra el Estado con uno o más
particulares, otorgándoles o reconociéndoles por tiempo determinado el goce de un
tratamiento especial en materias financieras, tributarias, de comercio exterior o de otra
naturaleza que tenga significación patrimonial".

Sin perjuicio de que un elemento distintivo de los contratos leyes es el hecho de otorgar
el Estado ciertos tratamientos favorables de Índole patrimonial a los particulares, lo cual
encuentra su fundamento en el artículo 19 N° 22 de nuestra Constitución que establece
la posibilidad de la discriminación no arbitraria, su principal particularidad, a nuestro
entender, está en la obligación que contrae el Estado de mantener invariable el régimen
especial otorgado a la contraparte.

Lo anterior, a nuestro entender, no implica que el Estado pierda su facultad de legislar

en la materia relativa al contrato ley en el futuro; lo que el Estado debe hacer para
cumplir su obligación emanada del contrato ley, es evitar que esa nueva legislación
afecte los derechos de la contraparte del contrato ley.

Es válido sostener que la contraparte del Estado en un contrato ley integra a su

patrimonio el derecho de mantener vigente la franquicia otorgada por el Estado, en los
términos y en las condiciones establecidos en la convención.

Específicamente y respecto del contrato ley que contempla el D.L. N° 600, la doctrina
ha expresado su entendimiento de que se trata de un contrato ley. Es necesario señalar
que existen pocos trabajos en Derecho relativos al contrato de inversión extranjera que
se celebra al amparo de tal decreto ley y el único texto de estudio existente corresponde
al libro "Inversión Extranjera en Chile", de Roberto Mayorga y Luis Montt.

En la página 66 de la obra antes citada, sus autores señalan que el contrato de inversión
extranjera ha sido denominado como contrato ley al no poder ser objeto de modificación
unilateral por parte del Estado de Chile en el ejercicio de sus derechos de Estado
soberano.37

La doctrina, al darle esta denominación, ha buscado expresar la idea, como ya se indicó,

de que tal contrato de inversión no puede ser modificado unilateralmente por el Estado
de Chile ni siquiera por la vía legal y que su modificación sólo puede
3? El libro comentado corresponde a ROBERTO MAYORGA y LUIS MONTT
"Inversión Extranjera en Chile", Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago, 1993.
tener lugar si hay acuerdo entre las partes contratantes, idea que ha sido pieza angular de
la política chilena para atraer capitales extranjeros al país.

En el nivel jurisprudencial se ha reconocido el carácter de contrato ley que tiene el

contrato de inversión extranjera establecido en el D.L. N° 600.

Con fecha 14 de mayo de 1986, en el recurso de protección caratulado" AMATIL

LTDA. con SECRETARIO EJECUTIVO DEL COMITÉ DE INVERSIONES
EXTRANJERAS DE CHILE"38, confirmada por la Excelentísima Corte Suprema el 3
de junio de 1986, la recurrente Amatil Limited, sociedad constituida de conformidad a
las leyes de Australia, en su condición de inversionista acogido al D.L. N° 600 de 1974,
recurrió de protección en contra del Secretario Ejecutivo del Comité de Inversiones
Extranjeras, por haberle negado su derecho a remesar al exterior el producto de la
enajenación total de las acciones que tuvo la sociedad receptora de la inversión
"Evercrisp Snack Productos de Chile S. A.".

En el fallo de la Corte de Apelaciones se estableció la doctrina de que tratándose de un

contrato entre el Estado de Chile y un inversionista extranjero, regido por el Estatuto de
la Inversión Extranjera D.L. N° 600, no le es dada a una de las partes el derecho a
alterarlo por acción unilateral. Por ello se determinó como contrario a derecho el
acuerdo del Comité de Inversiones Extranjeras que pretendió imponer requisitos
distintos de los pactados, como condición para autorizar remesas de capital al exterior,
vulnerándose la propiedad de los derechos que emanaban del contrato.

4.2. Características del contrato de inversión extranjera

En estos contratos se fija el plazo dentro del cual el inversionista extranjero deberá
efectuar la internación de estos capitales. Este plazo no excederá de ocho años en las
inversiones mineras y de tres años en las restantes. Con todo, el Comité de Inversiones
Extranjeras, por acuerdo unánime, podrá en el caso de inversiones mineras, extender el
plazo hasta doce años, cuando se requieran exploraciones previas, considerando la
naturaleza y duración estimada de éstas, como asimismo, en el caso de inversiones en
proyectos industriales o extractivos no mineros por montos no inferiores a U S$
50.000.000, moneda de los Estados Unidos de América, o su equivalente en otras
monedas extranjeras, extender al plazo hasta ocho años cuando la naturaleza del
proyecto así lo requiera.

Revista Chilena de Derecho y Jurisprudencia, tomo 83, segunda parte, sección quinta,
pp. 84-91.
Respecto de esta norma es posible distinguir los siguientes aspectos de interés:

a) Se debe otorgar por escritura pública. Respecto de esta solemnidad del contrato, se
debe precisar que la mayoría de los contratos son "modelos o tipos". El borrador se pone
en conocimiento del inversionista y se le comunica que su solicitud de inversión
extranjera ha sido aprobada, disponiendo de un plazo de seis meses para formalizar el
contrato en una notaría de Santiago, lo que no es indiferente, ya que en representación
del Estado la firmarán el Presidente o el Vicepresidente del Comité, los que tienen su
domicilio en Santiago, razón por la cual la escritura no puede otorgarse en otra ciudad.

En cuanto al contenido, esta escritura es la pieza fundamental que contendrá el contrato

de inversión extranjera con los respectivos derechos y obligaciones del inversionista
extranjero. Asi, se contendrá la voluntad del Estado de Chile en el sentido de que se le
autorizara al inversionista extranjero para invertir hasta la suma que él haya solicitado
en la solicitud presentada al Comité y que queda amparada por el D.L N° 600 en la
medida que se materialice la inversión.

Debe precisarse que el inversionista no se obliga a internar la suma que ha solicitado,

sino que va a poder invertir hasta dicha suma. En la práctica se ven situaciones muy
complicadas cuando el inversionista interna al país una suma mayor, la que no está
amparada por el D.L. N° 600 ni tampoco dentro del régimen cambiarlo.

Es difícil la solución frente a un caso como el anterior, ya que el Comité de Inversiones

no tendría facultades para otorgar autorización con efectos retroactivos. El problema se
advierte en otro plano, ya que en caso de remesar dicho capital el inversionista no tiene
acceso al mercado cambiado formal (MCF).

b) Las partes del contrato soalas personas naturales o jurídicas que aporten capitales
extranjeros, llamados inversionistas extranjeros, y el Estado de Chile, representado por
el Presidente del Comité o el Vicepresidente, según se trate de una inversión que
requiera o no un acuerdo de dicho comité.

Para tales efectos, el artículo 16 señala que requerirán para su autorización acuerdo del
Comité de Inversiones Extranjeras las inversiones:

- Cuyo valor total exceda de US$ 5.000.000 (cinco millones de dólares

norteamericanos) o de su equivalente en otras monedas;
- Que se refieren a sectores o actividades normalmente desarrollados por el Estado
y las que se efectúen en servicios públicos;

- Que se efectúen en medios de comunicación social, y

- Que se realicen por un Estado extranjero o por una persona jurídica extranjera de
derecho público.

c) Plazos de internación del capital. Debe precisarse que a través del contrato de
inversión extranjera, el inversionista no se obliga a internar el capital, pero si lo va a
hacer, el propio contrato fijará los plazos, los que no excederán de ocho años en las
inversiones mineras y tres años en las restantes.

Podrá el Comité en el caso de inversiones mineras, por acuerdo unánime, extender el

plazo hasta 12 años, cuando se requieran exploraciones previas, considerando la
naturaleza y duración estimada de éstas, como asimismo ampliar el plazo hasta ocho
años cuando la naturaleza del proyecto asi lo exija, si se trata de proyectos industriales o
extractivos no mineros.

Es recomendable solicitar el máximo de plazo posible, ya que si vence el plazo y no se

ha internado el capital, el inversionista tendría dificultades para tener acceso al mercado
cambiario formal (MCF) para remesar el capital y las utilidades que él genere, sin
perjuicio de la infracción cambiaría en que eventualmente pudiera incurrir.

En caso de que el plazo venza, se sugiere presentar una nueva solicitud y otorgar un
nuevo contrato respecto de las divisas no internadas en el plazo ya extinguido.

5. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL INVERSIONISTA EXTRANJERO

5.1. Derecho a remesar las utilidades líquidas y a transferir al exterior su capital y

dé acceso al mercado cambiario formal

Es importante destacar que el D.L. N° 600 en su articulo 4o consagra tres derechos

fundamentales para la inversión extranjera. El primero es el derecho de los
inversionistas extranjeros de remesar al exterior su capital; el segundo el de remesar las
utilidades liquidas (que han satisfecho el impuesto que las grava) que tal capital ha
generado. Estos derechos en combinación con un tercer
derecho, que es el de acceso al mercado cambiario formal para la adquisición de divisas,
constituyen uno de los aspectos fundamentales del régimen de inversión extranjera
contenido en el D.L. N° 600.

Debemos señalar que el D.L. N° 600 establece que el régimen cambiario a la remesa de
los capitales y de las utilidades líquidas no puede ser menos favorable que el que rija
para la cobertura de la generalidad de las importaciones. En materia del tipo de cambio
aplicable para la transferencia al exterior del capital y de las utilidades líquidas, el D.L.
N° 600 siguiendo el principio de que el tipo de cambio en el mercado cambiario formal
será el que libremente acuerden las partes intervinientes contenido en el artículo 44 de la
Ley Orgánica Constitucional del Banco Central de Chile, establece que éste será el más
favorable que los inversionistas extranjeros puedan obtener en cualquier entidad
autorizada para operar en tal mercado.

En esta materia se hace un trato diferenciado respecto de la remesa del capital y de las
utilidades. En efecto, respecto del capital se establece un plazo de un año de
permanencia en el pais.contado desde la fecha de su respectivo ingreso para poder
remesarlo al exterior.

En el caso de las utilidades no existe plazo alguno y se podrán remesar en cualquier

momento, previo cumplimiento de las obligaciones tributarias que las afecten.

Existe en el D.L. N° 600 un procedimiento para la remesa de capital y de utilidades, el

que es muy importante, ya que le va a permitir al inversionista extranjero en ambos
casos el acceso al mercado cambiario formal (MCF).

En ambos casos, se deberá presentar una solicitud al Comité para la remesa de ellas. Tal
solicitud tiene como propósito la obtención de un certificado que emite la
Vicepresidencia Ejecutiva del Comité, en el cual se establece el monto a remesar y que
habilita al inversionista extranjero para acceder al mercado cambiario formal.

Presentada la solicitud, la Vicepresidencia tiene un plazo de 10 días para otorgar o

denegar fundadamente el certificado. Durante este período, el Comité a través de su
Vicepresidencia revisa, según sea el caso, que se haya dado cumplimiento al contrato de
inversión extranjera, especialmente al objeto de la inversión, esto es, se cerciorará de
que dicho objeto se cumplió en la ejecución real del contrato y el cumplimiento de las
obligaciones tributarias a que haya lugar.

¿Qué ocurre si entre el contrato de inversión extranjera y la concreción de la inversión

hubo un plazo muy largo?
En este ámbito se entra a prácticas no regladas, tales como remitir copia de las escrituras
al Comité en que se acredite que el objeto del contrato se cumplió, para facilitar a este
ente pronunciarse acerca de la solicitud de remesa de utilidades.

No obstante lo anterior, la práctica indica que la materialización de la inversión, una vez

internados los capitales, debe hacerse en el menor tiempo posible, ya que de lo contrario
se podría sostener que el contrato de inversión extranjera no se está cumpliendo. Esta
materia es de la mayor importancia, ya que si el Comité concluye que no se dio
cumplimiento al objeto del contrato puede negar el acceso al mercado cambiarlo formal
para la adquisición de divisas.

En materia de remesa de utilidades líquidas, el Comité frente a la solicitud revisará que

ellas existan, ello mediante un balance que deberá estar auditado, como asimismo, el
comprobante del pago del impuesto que grava la remesa emitido por el Servicio de
Impuestos Internos (Sil). Así, y como ya se mencionó, el Vicepresidente Ejecutivo del
Comité emitirá un certificado que le otorgará al inversionista el derecho de acceso al
mercado cambiario formal, lo que en la práctica implicará que el inversionista acuda al
Banco Central a visar dicho certificado y luego a un agente del mercado cambiario
formal para solicitar la remesa.

En el caso de que la remesa sea de la totalidad de capital internado, se exige el

otorgamiento de una escritura de finiquito de contrato entre el Estado de Chile,
representado por el Presidente o el Vicepresidente del Comité, según el caso, y el
inversionista, lo que hace extraordinariamente necesario que el mandato que el
inversionista entrega a su representante implique la facultad para finiquitar.

5.2. Derecho a no ser discriminado

El artículo 9o del D.L. N° 600 de 1974, establece que la inversión extranjera y las
empresas en que ésta participe "se sujetarán también al régimen jurídico común
aplicable a la inversión nacional, no pudiendo discriminarse respecto de ellas, ni directa
o indirectamente, con la sola excepción de lo dispuesto en el artículo 11 \39

Para asegurar este derecho "a la igualdad de régimen y de no discriminación", el

Estatuto de la Inversión Extranjera ha establecido una acción especial que permite a los
titulares de inversiones extranjeras o las empresas en cuyo capital

El articulo 11 del D.L. N°600 de 1974, señala que se podrán establecer fundadamente
normas aplicables a las inversiones comprendidas en ese decreto ley, que limiten su
acceso al crédito interno.
participe la inversión extranjera solicitar la eliminación de normas que se hayan dictado
que estimen discriminatorias, siempre que no haya transcurrido un plazo superior a un
año desde la dictación de dichas normas.

El Comité de Inversiones Extranjeras, en un plazo no superior a 60 dias contados desde

la fecha de presentación de la solicitud, se debe pronunciar denegando o adoptando las
medidas administrativas que corresponda para eliminar la discriminación o requiriendo
a la autoridad pertinente la adopción de éstas, si dichas medidas excedieren las
facultades del Comité. En caso de falta de pronunciamiento oportuno del Comité, de
una resolución denegatoria, o si no fuera imposible eliminar la discriminación
administrativamente, los titulares de inversiones extranjeras o las empresas en cuyo
capital aquélla participe pueden recurrir a la justicia ordinaria, a fin de que ésta declare
si existe o no discriminación, y en caso afirmativo, que corresponde aplicarle la
legislación general.

De acuerdo con lo anterior, puede establecerse que la tramitación de esta acción tiene
entonces un procedimiento administrativo simple, que comprende las etapas40 de
iniciativa, instrucción, decisión y ejecución. La "iniciativa" consiste en la petición del
interesado que se estima agraviado por una discriminación cuyo origen se encuentra en
normas jurídicas, sean administrativas o legislativas, la que debe efectuarse dentro del
señalado plazo de un año. Durante la "instrucción" se allegan todos los antecedentes
para que el Comité de Inversiones Extranjeras adopte una determinada resolución, no
pudiendo tardar más de 60 días corridos desde la fecha de presentación de la solicitud
por quien se estima agraviado.

Al adoptar una "decisión", el Comité puede denegar la solicitud, por estimar que no
existe discriminación y, por ende, no se produce vulneración al artículo 9o del D.L. N°
600, o puede acoger la petición, estimando que se vulnera el derecho del inversionista
extranjero a no ser discriminado. Aun cuando nuestro Estatuto de Inversión Extranjera
nada establece en esta materia, la decisión del Comité debiera ser notificada al
peticionario, sea personalmente o por carta certificada, formas usualmente utilizadas por
los servicios de la Administración del Estado.

Si se acoge la acción deducida, finalmente el Comité debe proceder a la "ejecución" de

las actuaciones conducentes a eliminar las normas discriminatorias, según corresponda.
Si la discriminación proviene de normas

SOTO EDUARDO, "Comité de Inversiones Extranjeras y Discriminación", en Revista

Chilena de Derecho, Vol. 18,N°3,1991, pp. 497-508.
administrativas (como reglamentos, circulares, instrucciones, o actos administrativos
individuales) y el propio Comité puede eliminarla, deberá hacerlo. En caso contrario, si
no tiene atribuciones para removerla, deberá requerir a la autoridad administrativa
pertinente la adopción de las medidas administrativas que eliminen esa norma jurídica
discriminatoria, la dejen sin efecto o la modifiquen.

La verdad es que aquí se produce una distorsión: de la lectura de la norma pareciera que
el Comité tuviera atribuciones legislativas o reglamentarias, cuando en realidad ello no
ocurre. Como máximo podría suponerse que posee la influencia política a alto nivel de
los ministros que lo integran, la que podría intentar utilizarse ante el Poder Ejecutivo o
Legislativo, pero sin ningún carácter vinculante.

Si el Comité deniega la solicitud, no se pronuncia, o acoge la solicitud, pero la norma

discriminatoria es de rango legal, nace en el inversionista el derecho de acudir a la
justicia ordinaria a fin de que esta última declare, de modo definitivo y con fuerza de
cosa juzgada, si existe o no discriminación y, de ser efectivo que la norma impugnada
presenta ese carácter discriminatorio, declarar que corresponde aplicar al peticionario la
legislación general.

El articulo 9o del citado D.L. N° 600, señala que se considerarán expresamente como
discriminatorias las disposiciones legales o reglamentarias relativas a determinada
actividad productiva41, si llegaren a ser aplicables a la generalidad o a la mayor parte de
dicha actividad productiva del país, con excepción de la inversión extranjera. Asimismo,
tendrán esta calidad las disposiciones legales o reglamentarias que establezcan
regímenes excepcionales de carácter sectorial o zonal, si la inversión extranjera no
tuviere acceso a ellas, no obstante cumplir las mismas condiciones y requisitos que para
su goce se impone a la inversión nacional.

Con todo, la interposición de esta acción declarativa también tiene un aspecto procesal
que debe ser considerado: según sea el origen de la norma cuya discriminación se
reclama, correspondería demandar al Estado de Chile o al organismo con potestades
normativas autónomas de que se trate, con las complejidades propias que supone un
juicio de hacienda.

41
El mismo articulo 9o , en su inciso final, señala que para estos efectos se entenderá
por "determinada actividad productiva", aquélla desarrollada por empresas que tengan
igual definición de acuerdo con las clasificaciones internacionalmente aceptadas y que
produzcan bienes ubicados en igual posición arancelaria de acuerdo al Arancel
Aduanero de Chile, entendiendo por igual posición arancelaria, aquella que no
experimenta una diferencia entre productos de más de una unidad en el último dígito del
Arancel.
Debe tenerse presente que una vez interpuesta la acción declarativa administrativa, el
Comité tiene el deber de pronunciarse dentro de 60 días, denegándola o adoptando las
medidas administrativas correspondientes. Legalmente no puede adoptar otra actitud
distinta a las antes descritas, u omitir su pronunciamiento, dado que escaria creando un
procedimiento no establecido en la ley.

Independiente de las criticas que se pueden formular a su utilidad práctica, cabe hacer
presente que esta acción sólo procede respecto de los inversionistas que hayan suscrito
un contrato de inversión extranjera al amparo del señalado D.L. N° 600, excluyendo
atadas las efectuadas por otro medio, como el Capítulo XIV del Compendio de Normas
de Cambios Internacionales del Banco Central.

6. RÉGIMEN TRIBUTARIO

6.1. Impuestos directos

En materia de impuestos directos debemos señalar que en el artículo 4o del D.L. N° 600
se consagra por una parte, el derecho de los inversionistas extranjeros a transferir al
exterior las utilidades liquidas que originen sus capitales. Tal remesa de utilidades al
exterior no está afecta a plazo alguno.

Es esta remesa de utilidades la que está afecta al pago de un impuesto adicional de tasa
35%, el cual corresponde al gravamen establecido en los artículos 58 y siguientes del
Título IV de la Ley de Impuesto a la Renta contenida en el decreto ley N° 824,
publicado en el Diario Oficial del 31 de diciembre de 1974.

Por otra parte, debemos tener presente que las utilidades liquidas devengadas que
genere la empresa receptora de la inversión extranjera, están afectas al impuesto de
primera categoría establecido en el artículo 19 de la Ley de Impuesto a la Renta, cuya
tasa vigente a la fecha de este trabajo es de un 16,5%.42

Con todo debemos destacar que el impuesto de primera categoría pagado por la empresa
receptora de la inversión constituye un crédito respecto del impuesto adicional a pagar
por concepto de remesa de utilidades.

Debemos recordar que con relación a las últimas modificaciones introducidas a la Ley
de la Renta, el artículo 1 ° transitorio de la ley N° 19.753 dispone respecto al aumento
de la tasa del impuesto de primera categoría para ios años calendarios 2002 y 2003, que
la tasa de tal impuesto será de 16% y de 16,5%, respectivamente, y que a contar del 1 de
enero del año 2004, ésta se llevará a un 17%.
Por otra parte, el artículo 7o del D.L. N° 600 consagra un régimen de invariabilidad
tributaria que pretende otorgar al inversionista extranjero una seguridad de que si opta
por dicho régimen, cualesquiera sean las variaciones del régimen general, este régimen
especial por el que optó seguirá vigente hasta un plazo de 10 años, para lo cual debe
solicitar dicha invariabilidad en la solicitud de inversión extranjera.

El inversionista tiene derecho a optar a esta invariabilidad con tasa del 42%, que en
principio no es ninguna ventaja frente al régimen general, razón por la cual el
inversionista lo que hace es solicitarla, ya que conforme el artículo 7o tiene derecho a
renunciar a dicha invariabilidad, medíante comunicación al Comité, y pasar a estar
regido por régimen general. Lo que se ha hecho en la práctica es reinvertir las utilidades
en la empresa, posponiendo el impuesto, y una vez que se decida efectuar el retiro y la
remesa evaluar si a dicha fecha lo que va a pagar será mayor o menor, sea que esté en el
régimen de invariabilidad o el régimen general.

En el caso de los créditos asociados, se debe recordar que la tasa que grava a los
intereses que se pagan al exterior es de un 4%, si tales créditos han sido otorgados desde
el exterior por instituciones bancarias o financieras extranjeras o internacionales. Con
relación a este punto, es importante tener presente lo dispuesto en el numeral 1 del
artículo 59 de la Ley de la Renta en lo relativo a la aplicación del impuesto adicional a
este tipo de créditos.

Con relación al tema de impuestos directos, es necesario señalar, además, que el artículo
4o del decreto ley N° 600 consagra el derecho de los inversionistas extranjeros a
transferir al exterior sus capitales, remesa que sólo puede efectuarse una vez
transcurrido un año desde la fecha de su respectivo ingreso al pais. Respecto de esta
materia, es necesario recordar que el artículo 5o del decreto ley N° 600 dispone que las
divisas necesarias para cumplir con la remesa de capital o de parte de él, sólo podrán ser
adquiridas con el producto de la enajenación de las acciones o derechos representativos
de la inversión extranjera, o de la enajenación o liquidación total o parcial de las
empresas adquiridas o constituidas con dicha inversión.

En cuanto a la remesa de capital; conocida en la práctica como la repatriación del

capital; debemos tener presente lo establecido en el artículo 6o del decreto ley N° 600,
el cual al respecto dispone que los recursos netos obtenidos por las enajenaciones o
liquidaciones efectuadas con motivo de repatriaciones de capital, estarán exentos de
toda contribución, impuesto o gravamen, hasta por
el monto de la inversión materializada, y que los excedentes sobre dicho monto
materializado estarán sujetos a las reglas generales de la legislación tributaria relativas a
ganancias de capital.

Con relación a este punto debemos señalar que el articulo 58 de la Ley de la Renta en su
numeral 2 dispone expresamente que estarán exceptuadas del impuesto adicional
establecido en tal numeral las devoluciones de capitales internados al país que se
encuentren acogidos o que se acojan a las franquicias del D .L. N° 600 de 1974, pero
únicamente hasta el monto del capital efectivamente internado en Chile.

6.2. Impuestos indirectos

Ésta es la denominada invariabilidad accesoria del articulo 8o del D.L. N° 600. Esta
norma señala que los titulares de inversiones extranjeras acogidos a tal decreto ley,
tendrán derecho a que en sus respectivos contratos se establezca que se les mantendrá
invariable, por el periodo en que demore realizar la inversión pactada, el régimen
tributario del impuesto sobre las ventas y servicios y el régimen arancelario, aplicables a
la importación de máquinas y equipos que no se produzcan en el país y que se
encuentren incorporados a la lista a que se refiere el número 10 de la letra B del articulo
12 del decreto ley N° 825, de 1974 (Ley del Impuesto al Valor Agregado), vigentes a la
fecha de celebración del contrato. De la misma invariabilidad gozarán las empresas
receptoras de la inversión extranjera, en que participen los inversionistas extranjeros,
por el monto que corresponda a dicha inversión.

Se trata de una invariabilidad sobre los siguientes tributos y por el período en que
demore concretarse la inversión pactada:

a) Derechos aduaneros.

b) Impuesto a las ventas y servicios, actualmente en 18% sobre el valor aduanero y

los derechos ya aplicados por el Servicio Nacional de Aduanas, por la importación de
bienes de capital que se encuentran en la lista que elabora el Ministerio de Economía,
Fomento y Reconstrucción.

Se debe precisar que en el decreto ley N° 825, articulo 12 letra b) N° 10 se consagra

exención del impuesto a las ventas y servicios a la importación de bienes de capital
efectuadas por los inversionistas y las empresas receptoras por el monto de la inversión
efectivamente recibida en calidad de aporte, siempre que tales bienes formen parte de un
proyecto de inversión extranjera
formalmente convenido con el Estado de acuerdo a las disposiciones del D.L. N°600, de
1974, o en bienes de capital que no se produzcan en Chile en calidad y cantidad
suficiente, que formen parte de un proyecto similar de inversión nacional, que sea
considerado de interés para el país, circunstancias todas que serán calificadas por
resolución fundada del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, refrendada
además por el Ministerio de Hacienda. Estos bienes de capital deberán estar incluidos en
una lista que el Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción fijará por decreto
supremo.

Se persigue que en el período que el inversionista va a efectuar la inversión, se

mantengan los derechos aduaneros y la exención del impuesto a las ventas y servicios
(IVA), aun cuando los derechos aduaneros suban o los bienes de capital salgan de la
lista que elabora el Ministerio de Economía.

El fundamento de esta norma está en otorgar una garantía al inversionista extranjero y

facilitar la internación de tecnología al país, constituyendo claramente un caso de
discriminación positiva.

7. TRATAMIENTO ESPECIAL RESPECTO DE LOS MEGAPROYECTOS

El artículo 11 bis consagra una norma que contiene reglas especiales para los
megaproyectos, la que obedece a fundamentos de política económica.

7.1. Requisitos para los megaproyectos

El articulo 11 bis señala que se beneficiarán con este régimen especial las inversiones
que cumplan los siguientes requisitos:

a) Monto igual o superior a US$ 50.000.000 en moneda de los Estados Unidos de

América o su equivalente en otras monedas.

b) Que tengan por objeto el desarrollo de proyectos industriales o extractivos,

incluyendo los mineros.

c) Que se internen en conformidad al articulo 2o, esto es, que la inversión sea de
cualquiera de las modalidades allí expresadas y el ingreso al país de ese capital se haga
de acuerdo a la legislación vigente (divisas, en el MCF; bienes de capital, a través de
una importación ante el Servicio de Aduanas, etc).
7.2. Régimen especial

Estos proyectos pueden acceder aun régimen especial que implica los siguientes
derechos:

a) El plazo de 10 años de la invariabilidad tributaria respecto de los impuestos

directos podrá ser aumentado en términos compatibles con la duración estimada del
proyecto, teniendo como plazo máximo un total de 20 años (N°1 del articulo 11 bis).

b) Invariabilidad para los inversionistas o las empresas receptoras de la inversión, a

contar de la fecha de suscripción de los contratos de inversión extranjera y mientras se
mantenga vigente el plazo de 10 ó 20 años, según el caso, de invariabilidad tributaria
para los impuestos directos, respecto de las normas legales, resoluciones o circulares
que haya emitido el Servicio de Impuestos Internos (Sil) y vigentes a la fecha de
suscripción del contrato respectivo, sobre regímenes de depreciación de activos, arrastre
de pérdidas a ejercicios posteriores y gastos de organización y puesta en marcha (N° 2
articulo 11 bis).

Las materias reguladas por las resoluciones o circulares del SU son de la mayor
importancia. En efecto, la depreciación de activos adquiere relevancia con los proyectos
mineros, ya que éstos son de largo plazo y es distinto el uso que se les da a los bienes de
capital con relación a otros proyectos.

El arrastre de pérdidas a ejercicios posteriores y los gastos de organización y puesta en

marcha son materias, que si bien están reguladas en la Ley de Impuesto a la Renta, a
través de resoluciones y circulares, el Sil norma e interpreta, con una importante
incidencia en la determinación de la base imponible del impuesto de primera categoría
(renta líquida imponible).

c) Resolución del Sil que autorice al inversionista extranjero o a la empresa

receptora, según el caso, a llevar contabilidad en moneda extranjera (N° 2artículo 11
bis).

7.3. Normas aplicables a proyectos de exportación

El N° 3 del artículo 11 bis señala que respecto de los proyectos que contemplen la
exportación de parte o el total de los bienes producidos, el Comité de Inversiones
Extranjeras podrá conceder a los inversionistas o empresas
receptoras, por plazos de 10 ó 20 años, en los mismos supuestos que la invariabilidad
tributaria directa, los siguientes derechos:

a) Mantener sin variaciones las normas legales y reglamentarias vigentes a la fecha

de suscripción del respectivo contrato sobre el derecho ¡de exportar libremente.

b) Autorizar regímenes especiales de retomo y liquidación de parte o del total del

valor de tales exportaciones y de las indemnizaciones por concepto de seguros u otras
causas. Conforme a tales regímenes podrá permitirse la mantención de las
correspondientes divisas en el exterior para pagar con ellas obligaciones autorizadas por
el Banco Central de Chile, efectuar desembolsos que sean aceptados como gastos del
proyecto para efectos tributarios en conformidad a las normas de la Ley sobre Impuesto
a la Renta, o cumplir con la remesa de los capitales o las utilidades líquidas que ellos
originen.

La Ley Orgánica Constitucional del Banco Central, ley N° 18.840, entrega a dicha
institución una serie de instrumentos de política cambiaría, entre los que destacan las
restricciones que pueden implicar que el exportador esté obligado no sólo a liquidar las
divisas que obtiene como productos de la exportación en el Mercado Cambiarte Formal
(MCF), sino que además esté obligado a retomar en los plazos que fije el Banco Central
dichas divisas, también a través del mercado cambiarlo formal (MCF).

Dicha restricción hoy no está operando, ya que la autoridad cambiaría ha estimado que
no es necesario imponer a los exportadores el retorno de las divisas. No obstante, en
cualquier momento puede modificarse el Compendio de Normas y Cambios
Internacionales del Banco Central de Chile e imponerse dicha restricción. Precisamente
por dicha razón, el articulo 11 bis N° 3 letra b) permite que el exportador pueda obtener
que se le autorice a mantener fuera del país dichas divisas al amparo de este régimen
especial de retorno para efectuar pagos obligaciones que autorice el Banco Central,
incluidos desembolsos que sean gastos para efectos tributarios y remesa de capital y
utilidades líquidas que ellos originen. Esta autorización la otorga el Comité de
Inversiones Extranjeras, previo informe favorable del Banco Central de Chile.

La razón de esta norma está en dar garantía a los acreedores y financistas externos del
inversionista por créditos otorgados al proyecto de la inversión extranjera.

Para autorizar este régimen especial, el Comité de Inversiones Extranjeras, como ya se

indicó, deberá contar con un informe previo favorable del Consejo
del Banco Central de Chile, que establecerá las modalidades específicas de operación
del mismo, así como el régimen, forma y condiciones en que se concederá acceso al
mercado de divisas para remesar al exterior capitales y utilidades. Además,
corresponderá al Banco Central de Chile la fiscalización del cumplimiento de las
estipulaciones del contrato que se refieran a estas materias.

Las utilidades tributables anuales que generen, de acuerdo al respectivo balance, los
establecimientos permanentes de inversionistas extranjeros o las correspondientes
empresas receptoras que por cualquier concepto mantengan divisas en el exterior, se
considerarán, para efectos tributarios, remesadas, distribuidas o retiradas, según sea el
caso, el 31 de diciembre de cada año, en la parte que corresponda a las divisas que
mantengan en el exterior los inversionistas. Las rentas u otros beneficios generados por
las divisas, que en conformidad a la presente disposición puedan mantenerse en el
exterior, serán consideradas para todos los efectos legales como rentas de fuente
chilena.

Estos derechos sólo podrán ejercerse una vez que la materialización de la inversión
alcance los US$ 50.000.000 o más, según el inciso primero del artículo 11 bis.

7.4. Renuncia a los derechos de invariabilidad de resoluciones y circulares y de la

autorización para llevar contabilidad en moneda extranjera

Se ha señalado precedentemente, que el inversionista puede solicitar que se incorporen

al contrato de inversión extranjera estipulaciones sobre la mantención sin variaciones de
las normas legales, resoluciones y circulares del Servicio de Impuestos Internos (Sil),
vigentes a la fecha de suscripción del respectivo contrato, en lo relativo a regímenes de
depreciación de activos, arrastre de pérdidas a ejercicios posteriores, gastos de
organización y puesta en marcha.

Asimismo, se podrá incluir la resolución que emita el Servicio de Impuestos Internos

(Sil) para que el inversionista o la empresa receptora lleve contabilidad en moneda
extranjera. No obstante, ambos derechos son renunciables por una sola vez, separada e
indistintamente, quedando el inversionista o la empresa receptora sujeta al régimen
común.

Si se renuncia al régimen de invariabilidad tributaria directa del articulo 7o, ella

implicará la renuncia de los derechos de invariabilidad del N°2 del artículo 11 bis, con
excepción de la resolución del Servicio de Impuestos Internos (Sil) que autoriza al
inversionista o empresa receptora a llevar contabilidad en moneda extranjera.
Tratándose de este último derecho se requiere de renuncia expresa.
Con todo, el D.L. N° 600 autoriza al inversionista extranjero y a la empresa receptora a
renunciar por una sola vez, separada e indistintamente, a los derechos de mantener sin
variaciones las normas legales, resoluciones y circulares del Servicio de Impuestos
Internos (Sil), vigentes a la fecha de suscripción del respectivo contrato, en lo relativo a
regímenes de depreciación de activos, arrastre de pérdidas a ejercicios posteriores,
gastos de organización y puesta en marcha.

Si esta renuncia tiene lugar, el inversionista o la empresa receptora quedará sujeto al

régimen común aplicable respecto del derecho renunciado, en los términos previstos en
la parte final del inciso primero del artículo 7o.

Si en el contrato existe más de un inversionista acogido al régimen de invariabilidad

tributaria directa del artículo 7°, la renuncia de uno de ellos provocará la renuncia de la
invariabilidad de las normas legales, resoluciones y circulares del artículo 11 bis N° 2
respecto de todos los inversionistas y de la empresa receptora, con excepción de la
resolución del Servicio de Impuestos Internos (Sil) que los autoriza para llevar
contabilidad en moneda extranjera, la cual requiere de renuncia expresa.

Con todo, el mismo D.L. N° 600 respecto del punto anterior, establece que los derechos
antes indicados no se entenderán renunciados cuando los inversionistas extranjeros
hayan pactado, en el correspondiente contrato de inversión, que dicha renuncia sólo se
producirá cuando el o los inversionistas extranjeros que renuncien a su derecho a la
invariabilidad tributaria, sean titulares de un monto superior a un porcentaje
determinado de la inversión total amparada por el contrato que se encuentre
efectivamente materializada a la fecha de la renuncia.

8. LÍMITE DE ACCESO AL CRÉDITO INTERNO A LOS INVERSIONISTAS

EXTRANJEROS

Siempre se ha sostenido que el régimen económico chileno contiene escasas

discriminaciones en el trato al inversionista extranjero. En el artículo 11 del D.L. N°
600 encontramos una de ellas. Al efecto, tal norma señala que sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 9o (referente al trato no discriminatorio de la inversión
extranjera con relación a los inversionistas locales), podrán establecerse fundadamente
normas aplicables a las inversiones extranjeras que limiten su acceso al crédito interno.

Esta norma tiene como fundamento lograr que la inversión extranjera sea financiada
desde el exterior, en cualquiera de las modalidades en que ella se concrete y así evitar
que sea el sistema financiero del país el que financie dicha inversión.
Esta norma data del D.L. N° 600 que se generó en la década de los setenta, teniendo
presente que el ahorro interno era escaso, por lo que se pretendía el ingreso de divisas a
través de la inversión extranjera directa.

En la actualidad no hay limitación alguna vigente para que los inversionistas extranjeros
accedan al mercado financiero local.

9. CESIÓN DE DERECHOS DEL CONTRATO DE INVERSIÓN EXTRANJERA

Con autorización previa del Vicepresidente Ejecutivo del Comité de Inversiones

Extranjeras, los inversionistas podrán ceder todo o parte de los derechos que se
contienen en el contrato.

No obstante, la trascendencia práctica de la cesión de los derechos del contrato de

inversión extranjera se encuentra en aquella situación en que el inversionista interna el
capital y aún no ha transcurrido el plazo de un año que fija el articulo 4o inciso segundo
del D.L. N° 600.

En ese caso, el problema se centra en que el inversionista no tiene acceso al mercado

cambiario formal (MCF), ya que no puede repatriar su capital desde Chile sino hasta
que transcurra el plazo de un año desde la internación de las divisas y los bienes de
capital, y de un año desde la fecha de aporte en la escritura, tratándose de la tecnología.

Es evidente que los negocios siempre son variables y es posible que el inversionista
pretenda recuperar todo o parte de la inversión efectuada, apareciendo otro inversionista
extranjero interesado en ser cesionario de esta operación. El inversionista lo que hace es
una cesión de los derechos en la sociedad que ha constituido y que es la receptora de la
inversión. Sin embargo, no es suficiente esta situación, ya que se debe hacer la cesión de
los derechos contenidos en el contrato de inversión extranjera. Antes de efectuar
cualquier operación se debe solicitar a la Vicepresidencia del Comité de Inversiones
Extranjeras la autorización, debiendo acreditar el cesionario que es inversionista
extranjero.

Cuando el Comité procede a evaluar al inversionista cesionario y procede a autorizar la

cesión de derechos, en esa oportunidad se recomienda efectuar la transferencia de los
derechos societarios.

Una vez autorizada la cesión de los derechos del contrato de inversión extranjera, el
precio deberá ser pagado fuera de Chile, ya que el inversionista
cedente no tiene a la fecha acceso al mercado cambiario formal. De esta forma el
proceso ideal es el siguiente:

a) Autorización de la Vicepresidencia del Comité.

i
b) Escritura de cesión de los derechos societarios.

c) Cesión de los derechos del contrato de inversión extranjera.

Debe tenerse presente que si no se ha cumplido el plazo de un año para la remesa del
capital, el cedente deberá concretar la cesión con el inversionista cesionario fuera de
Chile y se harán llegar al Comité los instrumentos de la cesión para que se otorgue,
ahora, la escritura de cesión de los derechos del contrato de inversión extranjera, y si
ella involucra el total del capital, el finiquito entre el Comité y el inversionista cedente.

En el caso que el inversionista extranjero haga cesión de sus derechos societarios a un

chileno, estarla en una infracción al contrato de inversión extranjera si tal operación se
efectúa antes del cumplimiento del plazo de repatriación, puesto que no estaría
cumpliendo el objeto del mismo.

En esta materia es menester considerar que el precio de la cesión debe ser equivalente al
valor que se le asignó a la inversión al internarse al país, ya que de existir una diferencia
se podría aplicar el impuesto que grava la ganancia de capital.

3. CAMBIO DE OBJETO DEL CONTRATO DE INVERSIÓN EXTRANJERA

Una alternativa que se le abre al inversionista extranjero es solicitar al Comité un

cambio de objeto del contrato de inversión extranjera, lo que ocurrirá generalmente
cuando la actividad económica para la cual fijó su objeto en el contrato de inversión
extranjera no le resultó rentable. En este caso, es necesario tener presente que el Comité
de Inversiones Extranjeras no autoriza el cambio para desarrollar actividades
económicas cuyo objeto sean las inversiones, ya que se trataría de una inversión
extranjera que comenzó como directa y pasa a ser indirecta, burlándose las restricciones
que operan respecto de esta última como lo es el caso del encaje.

Existen otras figuras, tales como los cambios de nombre de empresa receptora de la
inversión o la sociedad que recibe la remesa, lo que implica una modificación al
contrato de inversión extranjera.
11. NORMAS ORGÁNICAS DEL D.L. N° 600

11.1. Naturaleza jurídica del Comité de Inversiones Extranjeras

El artículo 12 del D.L. N° 600 señala que el Comité de Inversiones Extranjeras es una
persona jurídica de derecho público, funcionalmente descentralizada, con patrimonio
propio, domiciliada en la ciudad de Santiago, que se relacionará con el Presidente de la
República por intermedio del Ministerio de Economía, Fomentoy Reconstrucción. Será
el único organismo autorizado.en representación del Estado de Chile, para aceptar el
ingreso de capitales del exterior acogidos al presente decreto ley y para establecer los
términos y condiciones de los respectivos contratos.

La representación del Comité la asume su Presidente en los casos de que se trate de

inversiones que requieran de acuerdo del Comité, según lo dispuesto en el articulo 16;
en caso contrario actuará representado por su Vicepresidente Ejecutivo.

El patrimonio del Comité de Inversiones Extranjeras estará formado por:

a) Los recursos otorgados anualmente por la Ley de Presupuestos del sector

público u otras leyes generales o especiales.

b) Los bienes muebles e inmuebles corporales o incorporales que adquiera a

cualquier título, y

c) Los ingresos que perciba a cualquier título.

11.2. Composición del Comité de Inversiones Extranjeras

El artículo 13 señala que el Comité de Inversiones Extranjeras estará integrado por los
siguientes miembros:

a) El Ministro de Economía, Fomento y Reconstrucción;

b) El Ministro de Hacienda;

c) El Ministro de Relaciones Exteriores;

d) El Ministro del ramo respectivo cuando se trate de solicitudes de inversiones

vinculadas con materias que digan relación con Ministerios no representados en este
Comité;
e) El Ministro de Planificación y Cooperación, y

f) El Presidente del Banco Central de Chile.

Los Ministros sólo podrán ser subrogados por sus subrogantes legales.

i .3. Forma de funcionamiento del Comité

El artículo 14 señala que el comité deberá sesionar presidido por el Ministro de

Economía, Fomento y Reconstrucción, en su ausencia por el Ministro de Hacienda, y
siempre que asistan a lo menos tres de sus miembros. Tomará sus decisiones por
mayoría absoluta de los miembros integrantes y en caso de empate dirimirá el voto el
Presidente, debiéndose dejar constancia en Acta de los acuerdos adoptados. Los
subrogantes podrán asistir regularmente a las sesiones del Comité con derecho a voz en
ausencia del titular que subrogan.

! .4. Atribuciones de la Vicepresidencia del Comité

Ei articulo 15 establece que para el cumplimiento de sus atribuciones y obligaciones, el

Comité de Inversiones Extranjeras dispondrá de una Vicepresidencia Ejecutiva, que
tendrá las siguientes funciones:

a) Recibir, estudiar e informar las solicitudes de inversiones extranjeras y las demás

que se presenten a la consideración del Comité;

b) Actuar como órgano administrativo del Comité, preparando los antecedentes y

estudios que requiera;

c) Cumplir funciones de información, registro, estadística y coordinación respecto

a las inversiones extranjeras;

d) Centralizar la información y el resultado del control que deban ejercer los

organismos públicos respecto de las obligaciones que contraigan los titulares de
inversiones extranjeras o las empresas en que éstos participen, y denunciar ante poderes
y organismos públicos competentes, los delitos o infracciones de que tome
conocimiento;
e) Realizar y agilizar los trámites ante los diferentes organismos que deban
informar o dar su autorización previa para la aprobación de las diversa solicitudes que el
Comité debe resolver y para la debida materialización d los contratos y resoluciones
correspondientes, y
f) Investigar en Chile o en el extranjero sobre la idoneidad y seriedad de los
peticionarios o interesados.

11.5. El Vicepresidente del Comité y sus atribuciones

El articulo 15 bis señala que la administración de la Vicepresidencia Ejecutiva del

Comité de Inversiones Extranjeras corresponderá al Vicepresidente Ejecutivo, quien
será el Jefe Superior del Servicio y tendrá su representación legal, judicial y
extrajudicial. El cargo de Vicepresidente Ejecutivo es de exclusiva confianza del
Presidente de la República, será provisto a proposición del Comité de Inversiones
Extranjeras, y su titular ejercerá especialmente, las siguientes funciones:

a) Cumplir y hacer cumplir los acuerdos e instrucciones del Comité de Inversiones

Extranjeras y realizar los actos y funciones que éste le delegue en el ejercicio de sus
atribuciones;

b) Proponer al Comité de Inversiones Extranjeras el programa anual del servicio,

asi como cualquier otra materia que requiera el estudio o resolución de dicho Comité;

c) Preparar el proyecto de presupuesto anual del servicio para someterlo al Comité

de Inversiones Extranjeras, ejecutar el que definitivamente se apruebe y proponer las
modificaciones que se requieran durante su ejecución;

d) Asistir, con derecho a voz, a las sesiones del Comité de Inversiones Extranjeras
y adoptar las provisiones y medidas que se requieran para su funcionamiento, actuando
al efecto como ministro de fe y secretario de actas;

e) Designar y contratar personal y asignarle funciones, dando cuenta de ello al

Comité de Inversiones Extranjeras;

f) Adquirir, enajenar y administrar toda clase de bienes y ejecutar o celebrar

cualquier acto o contrato tendiente directa o indirectamente al cumplimiento de su
objeto y funciones, sujetándose a los acuerdos e instrucciones del Comité de Inversiones
Extranjeras y al presente decreto ley;

g) Delegar parte de sus funciones, facultades y atribuciones en funcionarios de la

Vicepresidencia Ejecutiva, y
h) En general, dictar las resoluciones e instrucciones y ejercer las demás facultades que
sean necesarias para la buena marcha de la Vicepresidencia Ejecutiva.

Las facultades individualizadas precedentemente, en ausencia del Vicepresidente

Ejecutivo, serán ejercjdas por el Fiscal del servicio, quien lo subrogará.

El Vicepresidente Ejecutivo podrá solicitar de todos los servicios o empresas de los

sectores público y privado, los informes y antecedentes que requiera para el
cumplimiento de los fines del Comité.

INVERSIONES QUE REQUIEREN DE AUTORIZACIÓN DEL COMITÉ DE

INVERSIONES EXTRANJERAS

El articulo 16 señala que requieren de autorización del Comité las siguientes

inversiones:

a) Aquellas cuyo valor exceda de US$ 5.000.000 o en su equivalente en otras

monedas.

b) Aquellas que se refieren a sectores o actividades normalmente desarrolladas por

el Estado y las que se efectúen en servicios públicos. Un ejemplo de lo anterior sería el
caso de las inversiones en el sector sanitario.

c) Las que se efectúan en medios de comunicación social.

Conforme con el articulo 17 del D.L. N° 600, todas las otras inversiones serán
autorizadas por el Vicepresidente Ejecutivo del Comité, previa conformidad de su
Presidente, sin que sea necesario el acuerdo de dicho Comité. No obstante, el
Vicepresidente deberá dar cuenta al Comité de las inversiones aprobadas por el
mecanismo de la conformidad en la próxima reunión que se celebre con posterioridad a
la autorización.

EL CAPÍTULO XIV DEL COMPENDIO DE NORMAS DE CAMBIOS

INTERNACIONALES DEL BANCO CENTRAL DE CHILE

.1. Introducción

Como se indicó anteriormente, el Capítulo XIV del Compendio de Normas de Cambios

Internacionales del Banco Central de Chile es un mecanismo de internación de capitales
que, desde una perspectiva económica, no se puede
asimilar al Estatuto de la Inversión Extranjera, al ser el primero una expresión de la
potestad normativa que el Banco Central de Chile tiene en materia de cambios
internacionales, la cual sobre la base de antecedentes técnicos puede ser objeto de
modificaciones dentro del marco de la Ley Orgánica del Banco Central de Chile, por
parte del Consejo de tal instituto emisor.

Sin perjuicio de lo anterior, consideramos importante hacer algunos comentarios sobre

el actual Capítulo XIV, el que sin duda también tiene un protagonismo como mecanismo
de internación de capitales al país.

13.2. Régimen cambiario actualmente vigente

Desde septiembre de 1999, el objetivo nominal sobre el tipo de cambio -representado en

la existencia de una banda cambiaría- fue abandonado por el Banco Central de Chile,
adoptándose un régimen de flotación cambiaría. Esto a criterio del Banco Central de
Chile confiere a la economía flexibilidad para enfrentar los shocks externos.

Sin embargo, y como ya sabemos, esta flexibilidad cambiaría no es sinónimo de que el

Banco Central de Chile no pueda intervenir en el mercado cambiario.

Los criterios anteriores se traducen en que el actual marco de restricciones y

limitaciones cambiarías vigentes, es tremendamente flexible.

Como consecuencia de lo anterior, el Capítulo II del Compendio de Normas de Cambios

Internacionales del Banco Central de Chile establece en el numeral 5 de su letra A que
las operaciones de créditos, depósitos, inversiones y aportes de capital provenientes del
exterior, las que son reguladas en el Capítulo XIV del Compendio, sólo están afectas a
las restricciones de que sus operaciones de cambio internacional deben efectuarse a
través del mercado cambiario formal y ser informadas por las personas intervinientes.

Este entorno de flexibilidad cambiaría no establece hoy en día la obligación de liquidar

la moneda extrajera a moneda nacional.

13.3. Aspectos específicos del Capítulo XIV del Compendio de Normas de Cambios
Internacionales del Banco Central de Chile

Este capítulo del Compendio establece las normas aplicables a las operaciones de
cambios internacionales relativas a créditos, depósitos, inversiones y aportes de capital,
provenientes del exterior, superiores a 10.000 dólares o su equivalente
en otras monedas extranjeras y no se aplica a este tipo de operaciones realizadas por
empresas bancarias, las que son reguladas básicamente por el Capitulo XIII del
Compendio.

El capitulo en análisis define lo que se entiende por cada uno de los tipos de operaciones
que regula. Al efecto, las definiciones son la siguientes:

- Créditos: Cualquier acto, convención o contrato en virtud del cual una de las
partes entrega o se obliga a entregar divisas provenientes del exterior, a otra, con
domicilio o residencia en Chile, que contrae la obligación de restituirlas, en un
momento distinto, con o sin intereses o reajustes, tales como: mutuos; lineas de crédito;
descuentos o redescuentos de documentos, sea que lleven o no envuelta la
responsabilidad del cedente; y créditos y sobregiros en cuentas corrientes bancarias o
mercantiles.

Dentro del concepto de crédito se incluyen expresamente aquellos que se obtengan

mediante la colocación, en el exterior, de bonos emitidos por personas domiciliadas o
residentes en Chile, convertibles o no, pagaderos en moneda extranjera, sea que se
expresen en pesos o en "Unidades de Fomento"; los "créditos asociados" referidos en la
letra d) del artículo 2o del decreto ley N° 600, de 1974; aquéllos en que concurran los
supuestos previstos en el N° 3 del artículo 11 bis del mencionado decreto ley; los
créditos y "anticipos de comprador.

- Depósitos: Los actos, convenciones o contratos en virtud de tos cuales una parte
entrega divisas provenientes del exterior, o el producto de su liquidación en el país a
otra, domiciliada o residente en Chile, quien se hace dueña de ellas a título de depósito y
se obliga a restituirlas en un momento distinto al de la entrega.

- Inversiones: Cualquier acto, convención o contrato en virtud del cual una parte
adquiere, con divisas provenientes del exterior o con el producto de su liquidación en el
país, el dominio, o el derecho de usar, gozar, ser poseedor o mero tenedor de valores
mobiliarios, efectos de comercio, acciones, derechos sociales y cualquier otra clase de
títulos o valores, o bienes raíces o muebles. Para esta definición se consideran
inversiones, la adquisición de acciones de sociedades anónimas abiertas o de cuotas de
Fondos de Inversión, domiciliados en Chile, que tengan por objeto la conversión de
aquéllas o éstas en títulos representativos de las mismas, que se transen en mercados
extranjeros.

- Aportes de Capital: Cualquier acto, convención o contrato en virtud del cual una
parte destina divisas provenientes del exterior, o el producto de su
liquidación en el pais a constituir o aumentar el capital de una' persona jurídica
domiciliada en Chile, como asimismo la capitalización en ésta de obligaciones en
moneda extranjera que ella haya contraído en o con el exterior.

13.4. Normas aplicables

Uno de los aspectos más relevantes del actual Capítulo XIV se refiere a que las normas
aplicables a una operación en el ámbito de esta disposición pueden ser diferentes según
el momento que se trate.

Con relación a lo anterior debemos tener presente que el Capitulo XIV dispone que en
el caso de ingreso de las divisas, sean éstas liquidadas o no, o en el caso de la utilización
de ellas en el extranjero, las normas aplicables serán las vigentes a tal fecha.

Por otra parte, el referido capitulo en el caso de pagos o remesas de divisas que
corresponda efectuar con motivo de las operaciones reguladas por él, incluidos los
intereses, reajustes, utilidades y demás beneficios que éstas puedan generar, se regirán
por las normas vigentes en la fecha en que se efectúe el correspondiente pago o remesa.

Lo expuesto en el párrafo anterior nos permite concluir que si el marco normativo

cambiario a la fecha de repatriación de un capital internado a través del Capítulo XIV es
más restrictivo que el que estaba vigente a la época de internación del mismo, primará el
vigente a la fecha de la repatriación. Un ejemplo ilustrativo de lo anterior podría ser la
aplicación de un encaje al flujo que se repatría, restricción que no se encontraba vigente
a la fecha de internación del capital.
BIBLIOGRAFÍA

AIMONE GIBSON, ENRIQUE. "Derecho de protección del consumidor". Editorial

Jurídica ConoSur. 1998.

ARÓSTICA, IVÁN. "Empresas públicas y sociedades del Estado". Revista de Derecho

de la Universidad Finis Terrae, año III, N° 2, 1999.

ARÓSTICA, IVÁN. "LibreiniciativaprivadayactividadempresarialdelEstado".

Universidad Santo Tomás, 2002.

CEA, JOSÉ LUIS. Ver en Gaceta Jurídica N° 135, año 1992, pág. 18.

CEA, JOSÉ LUIS, Tratado de la Constitución de 1988, Editorial Jurídica de Chile, pág.
158)

ESPINOSA MARTY, RODRIGO, "LeyAntimonopolios", 1980. Editorial Jurídica de

Chile.

EVANS DE LA CUADRA, ENRIQUE. "Los derechos constitucionales", Editorial

Jurídica de Chile, 1986, pág. 313.

FERMANDOIS, ARTURO. "Naturaleza jurídica de los acuerdos del Banco Central de

Chile". Revista Chilena de Derecho. Volumen XXII, 1995, páginas 365-387.

FERNÁNDEZ, ANDRÉS; PAREJO, JOSÉ y RODRÍGUEZ, LUIS. "Política

Económica". Editorial Me Graw Mili, 2000.

FERNÁNDEZ, FRANCISCO: "Manual de Derecho Chileno de Protección del

Consumidor", LexisNexís, 2003.

FIEGLIST VENTURELLI, BORIS. "Sistemas de control de cambios en Chile".

Editorial Jurídica de Chile. 1997.

FUENTES OLMOS, JESSICA. "El derecho de propiedad en la Constitución y la

Jurisprudencia". Editorial Jurídica ConoSur. 1998.
GUERRERO, ROBERTO. "La Constitución Económica". Revista Chilena de Derecho.
Volumen VI, 1979, páginas 79-94.

GACETA JURÍDICA. LexisNexis, diversos números.

KEYNES, JOHN M. "The General Theory", 1936.

LA SEMANA JURÍDICA. LexisNexis, diversos números.

MONTT, LUIS. "Ley Antimonopolios", Tomos l a X. LexisNexis, 2002.

MONTT, LUIS. "Informe en Derecho. La libertad económica y su tutela jurisdiccional".

Revista Temas de Derecho, año XIII, números 1 y 2. Enero-diciembre de 1998, págs.
107 a 150.

NAVARRO, ENRIQUE. "Notas sobre el contenido esencial del derecho a emprender

cualquier actividad económica". Revista de Derecho de la Universidad Finis Terrae, año
III, N° 2, 1999.

NOVOA GALÁN, RAÚL. "Derecho de Mercado de Capitales". Editorial Jurídica de

Chile. 1997.

PANTOJA BAUZA, ROLANDO. "Bases Generales de la Administración del Estado".

Editorial Jurídica ConoSur, 1987, págs. 29 a 35.

PFEFFER URQUIAGA, EMILIO. "Reforma a la Legislación de Mercado de

Capitales". LexisNexis, 2003.

RAINIERI, RICARDO. "Propiedad privada, Estado empresario y principio de

subisidiariedad: las ideas de antaño con herramientas de hoy". Revista Chilena de
Derecho, Vol. 28 N° 2, páginas 311-344.

REVISTA DE DERECHO Y JURISPRUDENCIA. Editorial Jurídica de Chile, diversos

números.

URETA SILVA, ISMAEL. "Recursode Amparo Económico". Editorial Jurídica

ConoSur. 1997.

VERGARA, RODRIGO. "Privatización de la Banca. La experiencia chilena", Estudios

Públicos N° 63, Invierno 1996.

WITKER, JORGE. "Curso de Derecho Económico". Universidad Nacional Autónoma

de México. 1989.
IRARRAZAVAL COVARRUBIAS, ARTURO. "Principios económicos de la
Constitución de 1980". Revista Chilena de Derecho, Vol. XIV, 1987, págs. 97-112.

ZAVALA ORTIZ, JOSÉ LUIS. "Amparo económico: ¿Una acción desvirtuada?. Revista
Gaceta Jurídica, Editorial Jurídica ConoSur, marzo de 2001.

ZAVALA ORTIZ, JOSÉ LUIS. "Manual de Derecho Tributario". LexisNexis, 2002.

i