Concen Traci Ones

4/26/2016 Estudio Fargosi & Asociados. Abogados/Lawyers/Rechtsanwälte.
MERCADO, MONOPOLIO Y DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Por María Cristina Tapia Sasot
(Este artículo forma parte del Libro “Cuestiones de Derecho Societario. En homenaje a
Horacio P. Fargosi”, cuyo Director es el Dr. Daniel R. Vítolo. Editorial Ad Hoc.,
Buenos Aires, 2004)
Como ya ha señalado el Profesor Fargosi, si existe un campo de la legislación
patria que ha generado una de las más permanentes tendencias a la reforma, lo es
por cierto el vinculado con lo atinente a los monopolios[1].
En efecto, la ley 11.210 –luego modificada por el Decretoley 15.810/46 , la ley
12.906 y, posteriormente, la ley 22.262 de 1980, son los principales antecedentes
legislativos nacionales en la materia.
Si observamos lo que sucede en el derecho comparado, la defensa de la libre
competencia tiene antecedentes contra las prácticas monopólicas en algunas
normas ya centenarias, tal como es la famosa ley antitrust norteamericana de 1890
(Sherman Act); o en reglas comunes para varios países, como las que surgen del
Tratado de Roma de 1957, mediante el cual se creo la Comunidad Económica
Europea.
Ahora bien, resulta necesario, antes de abocarse al análisis de la actual ley de defensa de
la competencia Nº 25.156, sancionada el 25 de agosto de 1999, entender el porqué de
esa necesidad de reformas –puntualizada por Fargosi, y para ello deviene
imprescindible recurrir a ciertos conceptos económicos.
1. El mercado y el consumidor. Su protección legal
Como se ha señalado, en general las economías mixtas, más cercanas al sistema
capitalista puro, se desarrollan dentro de un sistema jurídico que presupone que la
mayor parte de las actividades económicas sean llevadas a cabo por entidades
privadas, y canalizadas a través de mercados[2].
El mercado, desde el punto de vista de la economía política, es un lugar físico o
imaginario donde se confronta la oferta de bienes y servicios, por una parte; y la
demanda, por la otra. Tal confrontación da origen a la formación del precio. Desde
tal óptica, podemos clasificar al mercado como (i) de competencia perfecta o pura,
(ii) de competencia imperfecta, (iii) monopolios, (iv) oligopolios, etc., tomando en
http://www.fargosi.com.ar/publicaciones/monopolio_cap.htm 1/25
consideración la cantidad de partes que existan del lado de la oferta o la demanda,
respectivamente.
Muchas veces, los citados monopolios (en el cual concurren una única oferta frente
a una amplia demanda) han tenido origen legal, siendo creados por el propio
Estado, quien ha restringido la libertad de competencia, al conceder monopolios
directos o indirectos para el ejercicio de ciertas actividades económicas,
nacionalizando determinadas empresas, prohibiendo la creación de determinadas
industrias o servicios, etc. En otros casos, se han originado en acuerdos celebrados
entre empresarios.
Pero lo aquí interesa, es analizar al mercado como un mecanismo de asignación de
recursos, y es así que se ha definido a éste, desde el punto de vista jurídico, como
“... una serie de normas más o menos generales que permiten que los potenciales
compradores y vendedores de un bien o servicio se pongan en contacto entre sí
para comerciarlo.”[3]
Si bien el sistema de empresa privada y economía de mercado descansa en el juego
de la libre competencia, debe tenerse en cuenta que, no obstante que en principio la
concurrencia al mercado es libre, tal libertad de concurrencia jamás ha sido
absoluta[4].
Por ello, aunque nos encontremos refiriéndonos a mercados donde los agentes
privados cumplen un rol fundamental, y son libres de negociar entre sí, tal
circunstancia no implica que el Estado prescinda de su papel de control,
interviniendo cuando detecta que algún agente económico, en ejercicio de su
libertad, desarrolla un comportamiento que implica restricción a la competencia, o
ejercicio abusivo de su poder en el mercado.
Tal control estatal es realizado a través del dictado de normas de regulación
indirecta; es decir, aquellas que implican la intervención excepcional de la
autoridad pública en el funcionamiento de un mercado, cuando se producen
determinadas circunstancias especificadas por la propia legislación, que
generalmente lo autoriza a aplicar sanciones a quienes incurren en dicho
comportamiento[5].
Dentro del ordenamiento argentino, pueden señalarse como normas de regulación
indirecta, mediante las cuales se aplican sanciones a conductas consideradas ilícitas
para el mercado, la ley 22.802 de lealtad comercial, la ley 24.240 de defensa del
consumidor y la ley 25.156 de defensa de la competencia.
Las citadas normas, que vienen a resolver posibles problemas del comunmente
denominado “oportunismo” que pueden presentarse en el mercado nacional,
tienden a proteger derechos que detentan amparo constitucional. En efecto, el art.
42 de la Constitución Nacional, ha incorporado, en su texto de 1994, la tutela a los
derechos del consumidor, estableciendo la facultad de éste, como así también de
los usuarios de bienes y servicios en relación al consumo, la protección de la
salud, seguridad e intereses económicos, a obtener una información adecuada y
veraz, como así también a gozar de libertad de elección y condiciones de trato
equitativo y digno. El mismo texto legal impone a las autoridades el deber de
proveer la protección de esos derechos y la defensa de la competencia contra toda
distorsión de los mercados, el control de los monopolios naturales y legales, etc..
Conforme lo señala el Profesor Fargosi, “... no puede negarse que el sustento
constitucional que siempre tuvo el régimen antimonopólico o de defensa de la
competencia como consecuencia de la libertad de iniciativa económica –que
resulta del art. 14 está ahora completado por la disposición del actual art. 42 de
la Ley Fundamental, que se ha considerado incluso como una norma operativa, y
que se estima complementada por el art. 43[6]”.
Como consecuencia de ello, el Congreso de la Nación se abocó al dictado de una
nueva ley de competencia, que no solamente derogó la anterior de 1980, sino que
refleja los criterios del mercado en la concepción que le fue conferida en los
párrafos precedentes. Tan es así, que de la simple lectura de parte de los
fundamentos legislativos de la Ley 25.156, emana que “... frente a la preeminencia
de las ideas que le atribuyen al mercado el carácter del mejor asignador de los
recursos económicos, tanto la defensa del consumidor como la defensa de la
competencia aparecen como dos herramientas imprescindibles; la primera para la
protección del eslabón más débil de la cadena productiva, la segunda para poner
freno a los abusos de quienes ostentan una posición dominante en el mercado y
ambas para apuntar al logro de un sistema socioeconómico con mayor
equidad[7].”
Es decir, lo que en definitiva viene a proteger la nueva ley, es nada más ni nada

menos que al ciudadano, desde su condición de consumidor.
2. La evolución de la legislación
La concepción tendiente a proteger al consumidor señalada en el punto anterior, no
fue siempre el objetivo primordial de las leyes antimonopólicas, aún cuando
indirectamente protegieran sus derechos.
Históricamente, fue mayor la preocupación de los ordenamientos jurídicos en

sancionar normas que protegieran al mercado antes que al “consumidor”, concepto
este último que comienza a desarrollarse con relevancia recién a partir de mediados
del siglo XX[8]. Es decir, más de 50 años después de haberse dictado la
mencionada “Sherman Act” norteamericana.
La Sherman Act y, en general, las demás normas norteamericanas posteriores a
ésta, son representativas de lo que se conoce como sistema jurídico de
“prohibición”. Es decir, un sistema jurídico de defensa de la competencia que
básicamente prohíbe, en forma absoluta, todo acuerdo o combinación que tienda a
restringir la competencia, así como también el intento de monopolizar cualquier
sector de la industria o el comercio. La Sherman Act tenía carácter penal,
conteniendo normas sancionatorias de derecho antitrust, que castigaban
expresamente a quienes participaran en una acción de concentración tendiente a
formar o sostener un monopolio; es decir, la violación a tal norma configuraba un
delito formal de peligro[9]. En esta misma línea se enrolaron nuestras leyes
antitrust Nº 11.210 y 12.906, manteniéndose vigente tal concepción en nuestro
país, entonces, por casi 60 años.
En cambio, el otro antecedente señalado al inicio, es decir, el Tratado de Roma de
1957, muestra que la tradición europea se enrola en el sistema conocido como de
“abuso”, sistema por el cual básicamente sólo son punibles los acuerdos y prácticas
abusivas en el mercado. Este sistema admite, incluso, que quien desee organizar
una actividad con elementos monopólicos, lo ponga en conocimiento de la
autoridad administrativa, a fin de que ésta la analice, y, de considerarla viable, la
autorice.
Siguiendo los lineamientos del Tratado de Roma y de las normas dictadas en su
consecuencia por los países miembros, se dictó, en 1980 la Ley argentina Nº
22.262, que en su art. 1º enumeraba, en forma genérica y con carácter
contravencional, los comportamientos lesivos del bien jurídico protegido; y en su
art. 41, tipificaba, de manera especial, cada una de las conductas, que con calidad
de delitos, restringían la competencia.
Es decir, impuso una prohibición amplia y abstracta, y sólo sancionaba aquellos
actos o conductas que limitasen, restringieran o distorsionasen la competencia. En
el caso de abuso de posición dominante en el mercado, establecía una prohibición
especial, siempre y cuando resultase perjuicio para el interés económico general.

En razón de ello, la ley 22.262 perdió el carácter prohibitivo que detentaban las
normas precedentes, inspiradas en la Sherman Act, e incorporó la figura de la
posición dominante, que solo era pasible de sanción efectiva, cuando su abuso
perjudicaba el interés económico general.
Otra de las importantes contribuciones de la Ley Nº 22.262 fue la creación de la
Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC), organismo a cargo de
la aplicación de la ley, y, por tanto, de prevenir las conductas restrictivas de la
competencia.
La memoria de este organismo del año 1997[10] es elocuente para ilustrarnos
respecto a lo ocurrido durante la vigencia de la Ley 22.262, y, porqué no, del
fracaso parcial de tal norma.
Basándose en el análisis estadístico de los casos investigados durante dicho
período, la CNDC definió el impacto de los cambios estructurales sobre la política
de defensa de la competencia en Argentina, dividiéndolos en cuatro períodos
(1981/83, 1984/89, 1990/95 y 1996/97).
En base a ello, señala que: “Esa periodización tiene que ver con las etapas de la
evolución políticoeconómica de la Argentina. El período 198183 corresponde al
origen de la CNDC y tuvo lugar sobre el final de un régimen militar que intentó un
esquema de apertura económica y estabilización, que no incluyó privatizaciones ni
reformas regulatorias profundas y quedó trunco al colapsar el gobierno que le
había dado origen. El período 198489 se desarrolló bajo un régimen democrático
que intentó varios planes de estabilización pero no encaró tampoco grandes
reformas regulatorias y sólo comenzó los procesos de privatización y apertura al
final de su gestión. El período 199095, en cambio, es el lapso en el cual se
desarrollaron prácticamente todas las reformas estructurales comentadas en los
apartados anteriores, de manera por momentos vertiginosa. El período 199697,
finalmente, es el de consolidación de dichas reformas y resurgimiento de la
CNDC”.
Más adelante, agrega que: “Si observamos el total de casos incluidos en la
estadística..., vemos que en el período 198183 la CNDC dictaminó sobre un
promedio de 10,3 casos por año, cifra que decayó a 7,3 en el período 198489 y a
3,8 en el período 199095. Es recién en los últimos dos años que dicho promedio
volvió a elevarse a 16 casos por año, fundamentalmente por la ya mencionada
revitalización de la Comisión a partir del último trimestre de 1996. Resulta
también interesante observar que a lo largo del tiempo se produjo una reducción
en el porcentaje de casos que concluían con sanciones, el cual fue del 74% en el
período 198183, del 39% en 198489, del 30% en 199095 y ronda apenas el 16%
en el período 199697...”.
Es decir, si bien de la memoria de la CNDC, surgiría que la escasa aplicación de la
ley 22.262 se debió, en un principio, a la falta de existencia de un mercado
desregulado, en los términos consignados en los párrafos precedentes; su actividad
se habría visto incrementada aún durante la vigencia de la ley 22.262 en el
período 199697, al modificarse los factores del mercado, como, por ejemplo, la
privatización de empresas públicas, que puso en manos de particulares el
desarrollo de diversos negocios, que hasta el momento se habían encontrado bajo
monopolio estatal. Ello, sin perjuicio que, en muchos casos, la desregulación no
fue completa, ya que se realizó en etapas, manteniendo vigente, por un
determinado período, el monopolio, hasta entonces de índole estatal, con carácter
ahora privado, a los efectos de fomentar, durante tal etapa inicial, las inversiones.
Resultan de gran interés los dictámenes emitidos por la CNDC durante el último
período de vigencia de la ley 22.262, pues a través de los mismos, fue
desarrollando la doctrina que determinó que las conductas desleales no era el
objeto de la dicha norma, sino que lo eran las limitaciones a la competencia que
surgieran de acciones concertadas o individuales, señalando que la lesión del
interés económico no sólo tiene una dimensión de eficiencia, sino también de
equidad, al manifestar expresamente que "no son las transferencias de rentas en el
sector empresario el objeto de la ley, sino la extracción de la renta de los
consumidores que resulta de conductas anticompetitivas".[11]
En definitiva, puede afirmarse que es recién a partir de la década de 1990, cuando
se visualiza, por primera vez en la República Argentina, un sistema de defensa de
la competencia activo, y orientado básicamente a proteger al consumidor.
3. Las concentraciones económicas
Sin embargo la Ley Nº 22.262 carecía de regulaciones sobre las concentraciones, que
comenzaron a configurarse, cada vez con mayor frecuencia, a partir de 1990, mediante
la sustancial reforma jurídica introducida principalmente por las leyes de Reforma del
Estado Nº 23.696, que junto con la de la Convertibilidad de la moneda Nº 23.928,
introdujeron un período de estabilidad económica e inversiones inédito en nuestro país.
Es que de la mano de las privatizaciones y de la estabilidad económica, llegaron a
Argentina las inversiones extranjeras, y con ellas, un sinnúmero de fusiones,
adquisiciones y concentraciones económicas. La CNDC carecía de facultades de
contralor en esta materia, a diferencia de lo que ocurría con las otorgadas por otras
legislaciones foráneas contemporáneas.
Por ejemplo, en la legislación británica se encuentra, como antecedente, la “Monopolies
and Mergers Act” de 1965, que originó la creación de la “Monopolies and Mergers
Commission”; modificada luego por la “Fair Trading Act” de 1973. A través de estas
normas, se creó un régimen mediante el cual, cuando una fusión era investigada por la
mencionada “Commission”, primero se analizaba si calificaba para ser investigada (por
ejemplo, si como consecuencia de la fusión se creaba un monopolio en relación a la
provisión de bienes y servicios, supuesto que se suscitaba cuando el valor de los bienes
involucrados superaban los 30 M de libras esterlinas, etc.), y en tal caso, se analizaba si
la operación era contraria el interés publico. Particularmente la “Commission” debía
velar por el mantenimiento y promoción de la competencia, los intereses de los
consumidores, la eficiencia e innovación, una equilibrada distribución de la industria y
el empleo, y las exportaciones. El informe que producía esta “Comisión”, quedaba
finalmente a decisión del Secretario de Estado, quien tenía facultades para remediar o
prevenir los efectos adversos de la fusión, incluyendo la de dejar sin efecto la misma.
Aparte del control ejercido bajo la Fair Trading Act, las fusiones realizadas en el Reino
Unido, podían ser investigadas por la Comisión de la Comunidad Europea. Así fue
decidido en el caso Continental Can de 1973, en el cual se estableció que esa Comisión
tenía facultades de control de las fusiones, de conformidad al art. 86 del Tratado de
Roma, si dicha fusión constituía un caso de abuso de posición dominante sustancial en
parte del Mercado Común.[12]
Lo cierto es que la situación concreta del Reino Unido de Gran Bretaña, con un régimen
para fusiones vigente desde hace más de tres décadas, no es la de todos los países
europeos.
En el caso concreto de España, que había incorporado las normas del Tratado de Roma a
su legislación mediante la “Ley sobre Represión de prácticas restrictivas de la
competencia” del 20 de julio de 1963, también necesitó superar los defectos que
frustraron la plena aplicación de esa ley con una nueva normativa, ya que aquélla, como
nuestra ley 22.262, carecía de control sobre las concentraciones económicas que se
realizaban en España. [13]
Ello condujo a que, el 17 de julio 1989, se sancionase la Ley de Defensa de la
Competencia, hoy vigente en la península ibérica, que estableció que todo proyecto u
operación de concentración de empresas o de toma de control de una o varias empresas
por parte de otra persona, empresa o grupo de empresas, siempre que afecte o pueda
afectar al mercado español y especialmente mediante la creación o reforzamiento de una
posición de dominio (art. 14), podrá ser autorizada o declarada improcedente por el
Gobierno, cuando así lo aconseje la concurrencia de las circunstancias previstas en la
Ley.
En Italia sucedió un fenómeno similar, ya que el 10 de octubre de 1990 se dictó la ley
Nº 287, denominada “Ley para la tutela de la concurrencia al mercado”, que en su Título
1º establece las normas sobre el abuso de la posición dominante y sobre las operaciones
de concentración, reemplazando el régimen anterior.
Vale aclarar que, sin perjuicio de los regímenes particulares de los estados miembros de
la CEE, dentro de los cuales se encuentran los ejemplos precedentemente citados, ésta
la CEE ha dictado numerosas normas en la materia, tomando como referencia inicial
los arts. 85 y 86 del Tratado de Roma.
Entre las normas dictadas por la CEE, puede señalarse, en materia de concentraciones,
el Reglamento Nº 1310/97 (que modifica el Reglamento 4064/89) mediante el cual, los
tres requisitos acumulativos, para que una concentración tenga dimensión comunitaria,
y, en consecuencia, deba ser observada por la comisión de la Unión Europea, a través de
su organismo de Dirección General, son los siguientes: a) El volumen de negocios a
nivel mundial de todas las empresas implicadas, debe superar los 2500 millones de
Euros; b) El volumen de negocios total, en la Comunidad, de por los menos dos de las
empresas afectadas por la concentración, debe superar los 100 millones de Euros; y c)
Al menos, una de las empresas en cuestión, debe conseguir no menos de un tercio de su
cifra de negocios, a nivel comunitario, en un Estado miembro diferente del Estado en el
que las otras empresas consiguen mas de dos tercios de la suya. [14]
Es evidente que la reforma legislativa que ocurrió primero en los países europeos,
respondió al fenómeno de globalización y crecimiento económico que desarrolló la
economía en general durante las últimas décadas.
En nuestro país, a partir de mediados de la década del ’90, se renovó el debate
legislativo en procura de una legislación más moderna en la materia, tendiente al control
y supervisión de los procesos de adquisiciones y fusiones que se estaban llevando a cabo
como efecto de las privatizaciones y apertura económica, la desregulación de los
mercados y la eliminación de trabas a las inversiones extranjeras, debido a que la
normativa entonces vigente sólo podía actuar expost, es decir, cuando ya se
encontraban establecidas posiciones dominantes de mercado, y susceptibles de haber
incurrido en abuso de posición dominante.
4. La Ley Nº 25.156
Ello desembocó en el dictado de la ley 25.156 y en un nuevo protagonismo de la
Comisión Nacional de Defensa de la Competencia.
Como señala la memoria de la CNDC, del año 1999: “En ese momento preocupaba
particularmente a los legisladores el proceso de concentración en el segmento de
medios de comunicación y la desregulación prevista para el mercado de
telefonía[15]”.
La Ley fue promulgada, con algunos vetos parciales del Poder Ejecutivo que
versaron sobre cuestiones de índole técnica[16] y no recibieron objeciones por
parte del Poder Legislativo, el 16 de setiembre de 1999, siendo la norma publicada
en el Boletín Oficial cuatro días después, y entrando en vigencia, por tanto, el 29
de septiembre de 1999.
La nueva ley regula los acuerdos y prácticas restrictivas de la competencia y del
acceso al mercado, así como también el abuso de una posición dominante, y crea
un nuevo órgano de aplicación, denominado Tribunal Nacional de Defensa de la
Competencia, que no se ha constituido aún, continuando en funciones, hasta la
fecha en que se efectúa el presente trabajo, la Comisión Nacional de Defensa de la
Competencia.
La diferencia del Tribunal mencionado (aún no creado) con la CNDC, es que
aquél fue concebido como un organismo autárquico, cuyas decisiones tienen fuerza
vinculante para las partes, y cuyos miembros deben ser elegidos por concurso
público de oposición y antecedentes. En cambio, las decisiones dictadas por la
Comisión Nacional de Defensa de la Competencia creada bajo la ley 22.262,
tienen carácter de recomendación, siendo el Secretario de Estado, quien, en última
instancia, adopta la decisión.
La idea que emana de la nueva ley – Nº 25.156 es (i) que la resolución de casos
particulares queden sometidos a la decisión del Tribunal por un lado, mientras que
también (ii) se dicten y ejecuten políticas de gobierno tendientes a promover el
desarrollo de mercados competitivos por el otro.
Otro de los importantes cambios que introdujo la ley 25.156 fue el control previo
de las fusiones y adquisiciones (concentraciones económicas), tema hasta entonces
no regulado en el derecho antimonopólico argentino. Asimismo, incorpora como
innovación la sanción a la “tentativa” de restringir o distorsionar la competencia.
Al prever el control previo de fusiones y adquisiciones, permite detectar y prevenir
la aparición de estructuras de mercado que restrinjan la libre competencia. La
memoria del organismo ya citada, señala que, para promover la calidad
competitiva en los mercados, debería atenderse simultáneamente a dos objetivos.
“… Por una parte, desarrollar un instrumento idóneo para controlar las posibles
prácticas anticompetitivas que surjan de un proceso de concentración económica
y, por otra parte, garantizar que la política pública de competencia no genere
fenómenos de congestión burocrática con los consecuentes costos de transacción
que ello puede ocasionar para el funcionamiento eficiente de una economía de
mercado”. A esos fines fue creada la Secretaría de Defensa de la Competencia y
del Consumidor, por medio del Decreto PEN 20/1999, en el ámbito del Ministerio
de Economía. Esta repartición es la encargada de promover y ejecutar políticas de
gobierno tendientes al fortalecimiento de la competencia en los mercados. Su tarea
es la de investigar la calidad competitiva de los mercados, y proponer las normas y
políticas necesarias para corregir las distorsiones que puedan afectar la libre
competencia, ya sea que éstas surjan de prácticas anticompetitivas del sector
privado y/o de regulaciones establecidas por el sector público.
En febrero de 2001 se publicó el Decreto N° 89/2001, que reglamenta la ley
25.156. La reglamentación incorpora a la Secretaría de Defensa de la Competencia
y del Consumidor en el procedimiento ante el Tribunal, con el objetivo que ésta
actúe como parte en el mismo, realizando investigaciones, efectuando denuncias,
produciendo pruebas, etc..
Otra de las cuestiones que tuvo en cuenta el Decreto, fue la de crear
procedimientos ágiles para la notificación de operaciones de concentración
económica, a efectos que las partes no incurran en demoras innecesarias. Así,
establece un mecanismo de consulta previa, con las finalidad que los interesados
puedan conocer, antes de llevarla acabo, si una operación en particular se encuentra
comprendida dentro de los casos en que la Ley N° 25.156 exige la notificación.
Allí también se prescribe dividir en, al menos tres etapas sucesivas, la presentación
de información relativa a la notificación de operaciones de concentración
económica. El objetivo perseguido con ello es que la cantidad de información que
las partes deben suministrar y que el organismo deberá analizar, sea proporcional a
la complejidad que la operación presente, desde el punto de vista de la defensa de
la competencia, persiguiendo evitar, de tal modo, que tanto los particulares como el
Tribunal enfrenten costos innecesarios.
En este sentido, la Resolución N° 40/2001 de la Secretaría, contempla la
presentación de tres formularios con requerimientos de información de
complejidad y cantidad creciente. Así, los formularios 1 (F1) y 2 (F2) son de tipo
estándar, el primero de ellos, con información básica (legal y económica); y el
segundo, con requerimientos más complejos. El formulario 3 (F3) es de tipo “ad
hoc”, a través del cual se solicita generalmente información económica específica
relacionada con la operación. Cada una de estas etapas tiene plazos diferenciados.
Por ejemplo, si una operación de concentración económica no presenta muchas
dificultades, la misma debe ser aprobada sólo con la presentación del F1 y en un
plazo aproximado de 15 días (siempre que dicho plazo no se vea interrumpido por
la solicitud de alguna otra documentación por parte del organismo, o por
requerimientos de las partes). Si resulta necesario solicitarles la presentación del
F2 a las partes de la concentración, el organismo debe expedirse dentro de los 20
días hábiles, si aprueba la operación; o, en su caso requerir información adicional
para el análisis, a ser proporcionada a través del F3. Si este último fuera el caso, se
abre la tercera etapa de investigación, con un plazo máximo para la resolución de
10 días. De esta manera, se completan los 45 días hábiles establecidos en la Ley
como plazo máximo para el análisis de fusiones y adquisiciones.
Con el dictado del Decreto N° 396/2001, se reglamentó la ley 25.156, con la
finalidad de hallar un equilibrio entre la necesidad de controlar las operaciones de
concentración económica y la de evitar que este mecanismo se transforme en un
obstáculo a la competitividad del mercado. A tal efecto, el Decreto elevó los
requisitos legales necesarios para la notificación de las operaciones de
concentración. Específicamente, eliminó el umbral internacional de $
2.500.000.000 (pesos dos mil quinientos millones) en el volumen de negocio de las
empresas involucradas, permaneciendo vigente el umbral nacional de $
200.000.000 (pesos doscientos millones). Con ello se logró que sólo las
operaciones de envergadura requieran del análisis previo por parte de la CNDC (o
del Tribunal).
5. Dictámenes de la Comisión
Es interesante revisar algunos dictámenes recientes de la Comisión, emitidos en
expedientes de concentraciones y fusiones, para conocer la actuación del
organismo en las diversas actividades de la vida económica bajo la nueva ley.
Uno de las actividades que tendió a las concentraciones fue el relativo al mercado
de las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (AFJP). Esta
actividad económica, nacida a comienzos de los ‘90 como consecuencia de la
reforma del Estado y las privatizaciones, con diversas empresas interesadas en

desarrollar el nuevo sistema provisional, fue lentamente concentrándose,
subsistiendo actualmente en el mercado, sólo alrededor de 10.
Como reflejo de esta situación, puede citarse el Dictamen Nº 131 del 9 de octubre
de 2000, que analizó la implicancia que tendría la fusión de Previnter A.F.J.P. S.A.,
y las compañías de seguro de vida y retiro vinculadas; con Orígenes A.F.J.P. S.A..
y sus empresas vinculadas de seguros de vida y retiro; en virtud de la toma de
control por parte de las empresas del Grupo Bapro S.A. (dueña de Orígenes) de las
primeras.
El impacto de la concentración se suscitaba entonces en el mercado nacional de
AFJP, y los mercados de seguros de vida y seguros de retiro, dada la actividad
conexa que tienen las compañías de seguros de vida y seguro de retiro con las
AFJP.
En relación a los seguros de vida y como consecuencia de la operación, la
aseguradora del Grupo Bapro pasaría del tercero, al primer lugar del ranking de
empresas aseguradoras en este rubro. Asimismo, Orígenes Seguros de Retiro S.A.
y Previnter Compañía de Seguros de Retiro S.A. ocuparían, en forma conjunta, el
primer lugar en el segmento de seguros de retiro.
En el mercado nacional de AFJP, el grupo conformado por Orígenes y Previnter
sería la mayor administradora del mercado con una participación del 25%,
aproximadamente, en términos de afiliados, aportantes y fondos de jubilaciones y
pensiones. Las variables que consideró la CNDC para la medición del grado de
concentración, fueron la distribución de los afiliados, de los aportantes, volumen
de los fondos de jubilaciones y pensiones administrados, sucursales y promotores.
Si bien los organismos técnicos que controlan la actividad –Superintendencias de
AFJP y de Seguros consideraron que no modificaría el mercado, la CNDC
entendió oportuno realizar un análisis de eficiencia económica, el cual indicó que
si bien los efectos de la operación eran positivos, dada la existencia de economías
de escala y la reducción de costos que ésta conllevaba, existía un grupo de afiliados
de Previnter que se veía perjudicado con el traspaso, fenómeno agravado por el
alto grado de asimetría de información que llevaba a los afiliados a un bajo nivel
de respuesta ante variaciones en los precios.
Por lo tanto, la aprobación de la operación quedó subordinada al cumplimiento de
las siguientes condiciones: 1) Que Orígenes AFJP S.A. remitiera, por medio
fehaciente, carta a cada uno de los afiliados provenientes de AFJP Previnter S.A.,
que percibieran remuneraciones inferiores o iguales a $1.100 y cuya comisión neta
se incrementase como resultado de la operación de concentración, informando
acerca de esta última circunstancia y que conforme lo ordenara habitualmente la
Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, los
mismos podían traspasarse a otra AFJP dentro del plazo de cuatro (4) meses a
partir de la fecha de la fusión, aún cuando no se hubiesen verificado las
condiciones establecidas en los incisos a) y b) del art. 45 de la Ley Nº 24.241 (ley
que regula el sistema integrado de jubilaciones y pensiones); 2) Que el tenor de las
misivas relacionadas en el punto anterior se ajustase estricta y exclusivamente a lo
allí dispuesto, debiendo ser cursadas dentro del plazo de 30 días. La información
utilizada para los cálculos respectivos y para ser remitida a los afiliados y a esa
Comisión, debía corresponder al mes de septiembre de ese mismo año; y 3)
Imponer a las partes la obligación de informar a la CNDC la metodología
empleada para identificar a los afiliados provenientes de Previnter que sufrirían
aumentos en las comisiones netas, acompañando la documental respaldatoria,
incluyendo la distribución de los afiliados según salario y porcentaje combinado de
bonificación.
Es decir, la operación de concentración fue aprobada pero condicionada, y estos
condicionamientos tuvieron en miras los derechos de los consumidores (afiliados)
de la AFJP adquirida.
Por otra parte, como ejemplo de operación de concentración rechazada, podemos
señalar la que involucró a las empresas CORREO ARGENTINO S.A. (CASA) y
SOCIEDAD ANÓNIMA ORGANIZACIÓN COORDINADORA ARGENTINA
(OCA), en el mercado de servicios postales y conexos.
El dictamen de la CNDC de fecha 9 de marzo de 2001 aconsejó al Secretario
denegar, en los términos del art. 13°, inc. c) de la Ley 25.156, la autorización de la
operación de concentración económica que importaba la transferencia, por parte de
SIDECO AMERICANA S.A., del 69,23 % del capital social y los correspondientes
votos de CORREO ARGENTINO S.A. (“CASA”) a favor de INTERNATIONAL
MAIL CORPORATION, firma controlante de Sociedad Anónima Organización
Coordinadora Argentina (“OCA”) y controlada por Exxel Capital Partners V.L.P.,
operación efectuada a través de un Contrato de Compraventa de Acciones
celebrado el 14 de julio de 2000 y notificado a la Comisión el día 21 de julio del
mismo año.
Se tuvo en cuenta, para ello, que OCA era el operador postal privado de mayor
envergadura de la República Argentina, así como también principal operador de
clearing bancario y también presente en el segmento de logística liviana, por lo
que la operación resultaba en una concentración de tipo horizontal en los siguientes
mercados relevantes: 1) servicio postal básico nacional al público, 2) carta
documento, 3) servicio telegráfico nacional, 4) servicio postal básico nacional a
instituciones y empresas y distribución especializada de envíos simples, 5)
distribución domiciliaria de plásticos y otros productos de alta seguridad, 6) carta
simple internacional, 7) servicio postal internacional expreso (courier– EMS), 8)
clearing, 9) servicio de transporte de pequeños paquetes y 10) logística liviana.
No solo tuvo en cuenta la CNDC que la operación notificada generaba un gran
incremento en los niveles de concentración en la mayoría de los mercados
relevantes (incrementos de una magnitud tal, que otorgaban a CASA y OCA una
posición en el mercado que podía permitirles la realización de prácticas restrictivas
o distorsivas de la competencia, de modo que resultara perjudicado el interés
económico general), sino también que la operación implicaba la eliminación de un
competidor vigoroso y efectivo (como lo son mutuamente OCA y CASA), y la
integración, bajo la propiedad de un mismo grupo económico, de las dos
principales marcas del mercado postal que constituían la primera y segunda opción
de compra para una buena parte de los usuarios, lo cual implicaba la generación de
un poder de mercado que podía ejercerse a su perjuicio.
Como se ha señalado precedentemente en este trabajo, lo que tutela la nueva ley,
son los derechos del usuario, y por ello la CNDC, en el caso en análisis, y referido
a la cuantificación de los efectos, realizó algunos ejercicios estimando el impacto
sobre los consumidores en los mercados con mayores barreras a la entrada, y
donde la participación de ambas firmas se acercara más a la situación de
monopolio. Estas estimaciones mostraron potenciales perjuicios para los
consumidores (por pérdida de excedente del consumidor) que oscilaban entre los
18 y los 55 millones de pesos por año, dependiendo del supuesto valor que tomara
la elasticidad de la demanda. El monto se hallaba conformado tanto por el aumento
del gasto en el que incurrirían los consumidores que permanecieran en el mercado,
como por la pérdida de bienestar ocasionada por la expulsión de parte de la
demanda como resultado de un eventual aumento de precios. En virtud de esta
situación se rechazó la operación.
Otro de los mercados que sufrió el efecto de las concentraciones fue el de las
comunicaciones. En el caso del mercado nacional de televisión por cable, puede
señalarse el dictamen del 6 de abril de 2001, donde las empresas involucradas eran
LIBERTY MEDIA CORPORATION, UNITED GLOBALCOM INC., MGM
NETWORK LATIN AMERICA LLC, PRAMER SCA., CABLEVISION S.A.,
TELEFONICA S.A., TELEFONICA DE ARGENTINA S.A., INTERNATIONAL
EQUITY INVESTMENTS INC. y CEI CITICORP HOLDINGS S.A. Aquí se
recomendó aprobar la operación con ciertos compromisos para las partes.
Los hechos fueron los siguientes: Había existido una primera operación notificada
a la CNDC por un cambio sobre la estructura de control de Cablevisión S.A., pero
esas operaciones anteriores no habían implicado cambios en la participación de
mercado de Cablevisión. La primera se refería al retiro de uno de los socios de
Cablevisión S.A., Telefónica Internacional S.A., quedando como accionistas por
partes iguales el grupo Hicks, Tate Muse & Furst Inc. (HTFM) por un lado y
Liberty Media Internacional Inc. por el otro. En cambio, con la segunda operación
de concentración (N° 249), el 50% de las acciones de Cablevisión S.A. que estaban
en manos de Liberty Media International Inc. pasaron a manos de
Unitedglobalcom. Inc., como parte de los activos que mediante esta última
operación, Liberty Media International Inc. le transfiriera a UnitedGlobalcom Inc.
De este modo, las participaciones societarias finales sobre Cablevisión se
distribuyeron, por partes iguales, entre el grupo Hicks y Liberty/UnitedGlobalcom.
Ambos grupos contaban además con activos en el mercado de comercialización y
distribución de señales televisivas pagas. El grupo Hicks, asimismo, controlaba la
empresa Teledigital Cable S.A, un operador de TV por cable con aproximadamente
el 5% de participación de mercado. La participación conjunta de Teledigital S.A. y
Cablevisión S.A., en el mercado nacional de televisión por cable, ascendía al
34,3%.
La Comisión tuvo en cuenta que si bien las modificaciones en la estructura de
control de Cablevisión S.A. no produjeron alteraciones en la participación de
mercado de esta empresa, sí podría haber aumentado los incentivos para una
posible acción coordinada por parte de sus accionistas en el mercado de provisión
de señales televisivas pagas, a efectos de excluir a competidores o de ofrecer sus
señales en términos discriminatorios.
En efecto, el grupo Hicks controlaba a la señal deportiva PSN y era accionista de la
empresa Imagen Satelital S.A., proveedora de más de 15 señales televisivas. Por
otra parte, el grupo Liberty/UnitedGlobalcom controlaba la empresa Pramer S.A.,
proveedora de más de 20 señales televisivas, y era accionista de Fox Sports y de
las señales MGM y Casaclub TV. Además, los grupos Hicks y
Liberty/UnitedGlobalcom, eran accionistas de la empresa Torneos y Competencias
S.A., comercializadora de las señales deportivas TyC Sport y TyC Max, principales
señales deportivas en términos de audiencia.
A efectos de resguardar el proceso competitivo de posibles prácticas que pudieran
perjudicar a la competencia, el grupo Liberty asumió, ante la CNDC, el
compromiso de ejercer el derecho de venta de su participación en el joint venture
que mantenía con The News Corporation Inc. sobre la señal Fox Sports, y el
compromiso de no comercializar en forma conjunta con el grupo Hicks todas
aquellas señales televisivas pagas en las que participaran directa o indirectamente,
mientras no cambiaran sustancialmente las actuales condiciones de mercado, o
bien las presentes participaciones accionarias.
Por otra parte, en la Carpeta Nº 79 del año 2001, en donde las empresas
involucradas fueron JUAN MINETTI S.A. y HORMIX S.A., ambas con actuación
en el mercado de hormigón elaborado de la Ciudad de Córdoba, se dictó, con fecha
22 de enero de 2001, el dictamen Nº 202, que aprobó la operación de
concentración con condicionamientos.
La operación consistió en la adquisición, por parte de JUAN MINETTI S.A., del
58% del paquete accionario de HORMIX S.A.. De esta forma, JUAN MINETTI
S.A. se constituyó en la propietaria de la totalidad del capital de HORMIX S.A.. La
operación configuró una toma de control en los términos del art. 6º, inc. c), de la
Ley Nº 25.156.
La empresa JUAN MINETTI S.A. se dedicaba a la elaboración de cemento (a
través de plantas localizadas en las provincias de Córdoba, Mendoza y Jujuy), a la
producción de hormigón elaborado (a través plantas ubicadas en las provincias de
Córdoba, Chaco, Entre Ríos, Santa Fe y Buenos Aires), y a la producción de
agregados pétreos (a través de una planta en Córdoba, Malagueño). Por su parte,
HORMIX S.A. tenía como actividad la producción de hormigón elaborado a
través de 9 plantas distribuidas en las provincias de Córdoba, Santiago del Estero y
Corrientes.
A través de la operación de concentración, se establecían tanto relaciones
horizontales como verticales entre las partes. En el primer caso, debido a que tanto
HORMIX S.A. como JUAN MINETTI S.A.esta última, a través de su empresa
controlada HORMIGONERA CENTRAL S.A., comercializaban hormigón en la

provincia de Córdoba. Por su parte, las relaciones verticales tenían lugar como
consecuencia de que la firma adquirente, JUAN MINETTI S.A., producía cemento
y agregados gruesos en la provincia de Córdoba, los cuales constituían insumos
necesarios para la producción de hormigón elaborado. Para definir al hormigón
elaborado como el producto relevante, la CNDC analizó sus posibilidades de
sustitución por el lado de la demanda respecto a los siguientes productos: concreto
asfáltico, acero estructural, madera, elementos premoldeados de hormigón y
hormigón preparado in situ. El análisis consideró: tipo de obra, costos de obra con
utilización de distintos materiales alternativos, tamaño de obra, disponibilidad de
espacio para almacenamiento de materiales, localización de proveedores de
materiales, disponibilidad de personal entrenado para la utilización y preparación
del material y control de la calidad del producto.
El mercado geográfico relevante se definió como ciudad de Córdoba (considerando
una extensión de un radio de 50 kilómetros), habida cuenta de las limitaciones que
existían para el transporte del hormigón para evitar su fraguado y los elevados
costos de transporte.
De los estudios realizados en dicho mercado, y considerando que, a raíz del poder
de mercado obtenido por el grupo adquirente, dado por la participación elevada en
la comercialización de hormigón elaborado, a la que debía adicionarse la elevada
participación en la producción de los insumos principales (cemento y agregados
gruesos); y por otro lado, la existencia de barreras a la entrada como consecuencia
de la elevada inversión inicial por parte de cualquier nuevo competidor
(aproximadamente $ 537.000 para una planta de producción, silos, predio, váscula,
pala cargadora, 4 camiones motohormigoneros) y un plazo mínimo para recupero
de la inversión de 4 años, la CNDC entendió que la operación de concentración en
estudio podía tener efectos sobre la competencia, que podían resultar en un
perjuicio al interés económico general.
De esto modo se subordinó la operación, de acuerdo al art. 13°, inc. b), de la Ley
Nº 25.156, a la venta de alguna de las plantas que poseía HORMIX S.A. y/o
HORMIGONERA CENTRAL S.A. en la ciudad de Córdoba (y/o de la cantidad
correspondiente de camiones motohormigoneros), para reducir la capacidad
instalada de ambas firmas en un 30%. Asimismo, se ordenó a JUAN MINETTI
S.A. la presentación de un compromiso que garantizase la libre disponibilidad de
cemento en condiciones comerciales equitativas para los oferentes actuales o
potenciales de hormigón elaborado, estuvieran éstos vinculados o no a dicha

empresa.
Asimismo, como ejemplo de operación de concentración aprobada, tenemos el

Dictamen Nº 217 emitido en la Carpeta Nº 222, del 23 de febrero de 2001, donde
las empresas involucradas fueron PHILLIP MORRIS COMPANIES INC. y
NABISCO HOLDINGS CORP, ambas con actuación en el mercado de golosinas
bañadas en chocolate.
La operación había sido llevada a cabo en el extranjero y consistía en la toma de
control, mediante la adquisición del paquete accionario de la firma NABISCO
HOLDINGS CORP., por parte de PHILLIP MORRIS COMPANIES INC. La
operación daba lugar a la existencia de relaciones de naturaleza horizontal entre
KRAFT SUCHARD, controlada de PHILLIP MORRIS COMPANIES INC., y
TERRABUSI, controlada de NABISCO HOLDINGS CORP., en el mercado de
golosinas bañadas en chocolate.
Se consideró como mercado relevante del producto a las golosinas bañadas en
chocolate (excluidas aquellas que no se encontraban cubiertas con chocolate, como
ser tabletas sólidas de chocolate, caramelos, bombón helado, garrapiñadas,
alfajores, obleas y galletitas rellenas sin cobertura de chocolate) y se analizó el
impacto de la operación en cada uno de los segmentos en los que se verificaban
relaciones horizontales (alfajores, obleas y galletitas y otros bañados).
En cuanto a la extensión geográfica del mercado, el análisis consideró a todo el
mercado nacional, por cuanto tanto la empresa KRAFT SUCHARD ARGENTINA
S.A. como ESTABLECIMIENTO MODELO TERRABUSI S.A.I.C.
comercializaban sus productos en todo el territorio de la República Argentina.
En los segmentos de los alfajores y otros bañados en chocolate la concentración
resultante no fue significativa, mientras que en el segmento de obleas y galletitas
bañadas en chocolate se observó un alto nivel de concentración. En este último
segmento, no se producía una modificación sustancial en las condiciones de
competencia como consecuencia de la operación, debido a que esta situación ya se
manifestaba con anterioridad a la misma. Asimismo, al considerar el universo de
las golosinas bañadas en chocolate también pudo concluirse que la concentración
resultante de la operación notificada no era significativa, dado que la participación
conjunta resultó inferior al 20%. A su vez, se determinó la existencia de un alto
grado de sustitución por el lado de la oferta, ya que tanto los insumos utilizados
como los procesos productivos aplicados para producir alfajores bañados en

chocolate, obleas bañadas en chocolate y otros bañados en chocolate, eran
similares a los empleados para la producción de otras golosinas.
La CNDC concluyó que la empresa PHILLIP MORRIS COMPANIES INC., no
podría ejercer poder de mercado debido a que existían varias marcas reconocidas
en los distintos segmentos que componían el universo de las golosinas bañadas en
chocolate a las que no les resultaría costoso reposicionarse para captar una parte
significativa de la demanda de los productos de la precitada empresa. Asimismo,
dada la posibilidad de sustitución efectiva por el lado de la demanda, la alta
sustituibilidad existente por el lado de la oferta entre los distintos segmentos que
componían el universo de las golosinas bañadas en chocolate y, que a partir de la
operación notificada no se produciría un aumento significativo en la concentración
en el mercado de golosinas bañadas en chocolate, se aconsejó al Secretario
autorizar la operación de concentración analizada, de acuerdo a lo previsto en el
art. 13°, inc. a), de la Ley Nº 25.156.
Los ejemplos de casos reseñados, nos demuestran que bajo el amparo de la nueva
ley de defensa de la competencia, la CNDC se ha abocado con seriedad a analizar
exhaustivamente las distintas concentraciones presentadas en los diferentes
mercados, dictando resoluciones fundadas en estudios económicos, y que se trata
de un verdadero organismo técnico.
6. Cuestiones prácticas
Ahora bien, existen algunos problemas prácticos a la hora de presentar una
operación de concentración ante la CNDC. El primero suele ser la preparación de
la documentación técnica que acompaña los F1 y F2 indicados precedentemente. Si
bien los mismos parecen sencillos de completar, no siempre resulta posible
responder los requerimientos solicitados, dentro del término de una semana a partir
de la fecha de la conclusión del acuerdo, de la publicación de la oferta de compra o
de canje, o de la adquisición de una participación de control, conforme a lo
previsto por el art. 8 de la ley 25.156.
En efecto, la práctica demuestra que las empresas que participan en operaciones de
concentración sometidas al control de la CNDC, si bien toman algunas
precauciones previas –por ejemplo, que en los convenios de compraventa de
acciones o acuerdos de fusión se vea reflejada la obligación de concurrir a dicho
organismo en los términos de ley, etc., en escasas oportunidades logran elaborar

las contestaciones que en “carácter de declaración jurada”[17] requieren los
Formularios de Notificación, que incluyen cuadros y gráficos relacionados con el
mercado involucrado, tal como les requiere la Comisión.
Es más, en algunos mercados suelen no existir ni informes ni estadísticas (tanto
oficiales como no oficiales) que permitan que la CNDC tenga información objetiva
sobre los mismos. Son las propias empresas involucradas, entonces, las que deben
informar y obtener la información para la CNDC.
La realidad es que los profesionales del derecho, generalmente preocupados en
primer lugar en la confección de la “due diligence”, y luego en celebrar los
correspondientes contratos en los plazos acordados, quienes descubren, al día
siguiente del “closing”, que aún resta una ardua tarea por llevar a cabo frente a la
Comisión, o peor aún, frente a los técnicos de las propias compañías involucradas
quienes deberán confeccionar gráficos comparativos de un mercado que conocen,
pero cuyos datos no siempre tienen depurados en la forma y con los alcances que
les son requeridos, para que el negocio pueda ser efectivamente desarrollado. Es
que aún cuando hoy en día las empresas recurran a diversos métodos de análisis
para conocer el mercado de sus competidoras, sus departamentos comerciales no
siempre logran obtener los datos solicitados por la Comisión en los tiempos
requeridos.
Es así que hoy los abogados de empresa, se encuentran obligados a conocer,
utilizar y a asesorar sobre términos tales como “concentraciones verticales”,
“concentración horizontal”, “mercado relevante”, “producto sustituto”, entre otros,
muy lejanos a la temática de los viejos códigos integrados por la normativa
mercantil nacional, pero cercanos a la moderna y cambiante realidad económica.
Ello trae como consecuencia que los plazos programados y establecidos por la ley
para que estas operaciones tengan un tratamiento eficaz, suelan extenderse a veces
más de lo debido, hasta que se logra reunir los elementos necesarios para informar
al organismo sobre el mercado involucrado, no resultando ociosa tal circunstancia.
Ello, en tanto debe tenerse en cuenta que la propia idiosincrasia de los negocios,
hace que los mismos sigan adelante. Hay oportunidades en que empresas vendidas,
con nuevos directorios instalados, donde incluso se puede haber cancelado la
totalidad del precio de compraventa pactado, que, sin embargo, no pueden
desarrollar su actividad sin resultar susceptibles de ser atacadas de monopólicas, al
no haber tales operaciones sido aprobadas aún por la Comisión. En otras ocasiones,
vendedores ansiosos por cobrar el precio por la transmisión onerosa de su paquete
accionario, pese a haber hecho efectivo tal traspaso a su comprador, podrían verse
imposibilitados de percibirlo hasta tanto se expida la Comisión.
Tales situaciones obligan a los profesionales del derecho mercantil, a prever una
serie de cuestiones, e imaginar diferentes soluciones ante este nuevo
condicionamiento a los contratos privados que ha venido a imponer la ley 25.156.
Hoy las partes pueden ponerse de acuerdo en cuanto a las cláusulas de un contrato
y celebrarlo; un empresario puede incluso decidir abandonar una actividad,
entregando la misma a un competidor; pero todas esas decisiones están sujetas
siempre al cumplimiento de una condición, que no es otra que la aprobación de la
operación por parte de la CNDC y en el futuro por el Tribunal instituido por la ley.
En procura de un mercado eficiente, el Organismo interviniente no tiene en cuenta
los costos y gastos en que han incurrido las empresas involucradas previamente a
la celebración de un contrato de compraventa accionaria (por ejemplo en
profesionales, etc.). De allí la importancia de advertir a los hombres de negocios
que lo que puede ser el negocio más brillante de sus vidas –como es la transmisión
de una empresa en marcha puede culminar en estrepitoso fracaso, si no se ha
analizado previamente cuál puede ser el resultado, en caso que se arribe a la
conclusión que la operación llevada a cabo resulta una concentración económica y
que la misma tiene efectos nocivos para el mercado.
Por ello, resultaría conveniente que la Comisión ampliara los mecanismos de
consulta previa que establece hoy la reglamentación, para que no existan sorpresas
en caso de un dictamen desfavorable por parte de la misma.
Asimismo, la Comisión debería encontrarse habilitada a recurrir a todo tipo de

consulta sobre información (por ejemplo, solicitar al INDEC –organismo también
integrante de la Administración Pública Nacional, informes y datos) para acortar
los tiempos en cuanto a la presentación de los Formularios y cumplimiento de los
plazos previos al dictado de la resolución aprobatoria o no de la operación.
7. Otras cuestiones
Finalmente, cabe señalar que la actividad de la CNDC es un reflejo de la realidad
de las inversiones en la Argentina, resultando esperable que la misma se encontrase
obligada a expedirse en un sinnúmero de operaciones, pues ello sería consecuencia
de un crecimiento en la actividad económica nacional.
Por la crisis que atraviesa el país desde hace años, acentuada desde que se
modificaron sus reglas económicas, principalmente con la salida de la
convertibilidad, a principio del año 2002, la actividad de la CNDC ha
disminuido[18] en cuanto a su intervención en fusiones y adquisiciones. Sin
embargo, el Organismo ha venido actuando con profesionalidad y dedicación,
demostrando su carácter técnico más allá de los cambios políticos.
Ahora bien, si bien las instituciones son creadas para perdurar en el tiempo,
también es cierto que existen situaciones particulares de la Argentina, que
producen modificaciones a tal premisa.
La última reforma de la ley de quiebras, Nº 25.589, establece que el informe del

síndico debe indicar “si el deudor resulta pasible del trámite legal prevenido por el
Capítulo III de la ley 25.156, por encontrarse comprendido en el art. 8 de dicha
norma” (art. 39 , inc. 10).
Como señala Cabanellas (h) [19] “la disposición no tiene ningún efecto sobre
dicho trámite, sirviendo tan sólo para poner sobre aviso a las partes y al juez
respecto de la necesidad de cumplir con las exigencias de la LDC”, agregando que
“… tal disposición es de muy difícil, si no imposible, aplicación práctica, pues
recién puede saberse si el deudor quedará comprendido en el art. 8º de la LDC
cuando se conoce no sólo el contenido del acuerdo preventivo, sino también la
identidad de quién adquirirá activos en virtud de ese acuerdo preventivo o de los
‘supuestos especiales’ del art. 48 de la ley 24.552. Sólo conociendo esa identidad
puede determinarse si las ‘empresas afectadas’, que incluyen a la adquirente de
activos, tienen en conjunto un volumen de negocios superior al previsto en el art.
8º de la LDC”.
Supongamos que algunos de los actos previstos por la ley de Defensa de la
Competencia y calificados como concentraciones económicas (por ejemplo una
transferencia de fondo de comercio, la venta de acciones o participaciones) ocurran
en el transcurso de un proceso concursal, ya sea por vía del acuerdo o de los
“supuestos especiales” del art. 48 de la ley 24.522; ¿cabe en tal caso aplicar la Ley
de Defensa de la Competencia y que intervenga el organismo o el futuro Tribunal
de la Competencia?.
A primera vista, la ley de Defensa de la Competencia no excluye ninguna
hipótesis, y debiendo ser el ordenamiento jurídico integrador, la respuesta lógica
resultaría afirmativa, ya que, de suscitarse cualquiera de tales situaciones que
puedan encuadrarse en el art. 8 de la ley de la mencionada ley, el Organismo debe
intervenir. Esta idea queda ahora reforzada con la directa mención que hace el art.
39, reformado por la ley Nº Nº 25.589, al incluir esta situación en el informe
general del Síndico concursal.
Sin embargo, como fue mencionado precedentemente, nuestro país viene sufriendo
una larga crisis económica, y, en atención a la normativa supra mencionada, podría
llegarse a absurdos tan sustanciales, como el de prohibir una operación de
concentración dada en el contexto de un concurso por considerarse que esta crea
una situación monopólica, y como consecuencia de ello, provocarse el fracaso de
un acuerdo preventivo o una situación de salvataje, circunstancia que podría
culminar en el decreto de quiebra de la empresa y posterior liquidación de su
activo, con las consecuencias desfavorables que ello podría desencadenar no sólo
para la ahora fallida, sino también para sus dependientes y acreedores. ¿Qué
valores deben, entonces, primar?. ¿Los derechos del consumidor, que se verían
perjudicados por un mercado alterado en caso de aprobarse la operación; o la
continuidad de la empresa, manteniendo fuentes de trabajo y posibilitando a los
acreedores concursales percibir en mayor medida, sus acreencias verificadas en el
juicio universal de la empresa?.
Para obtener una respuesta a tales interrogantes, habría que preguntarse, por
ejemplo, si el concursado a punto de quebrar, resulta efectivamente una parte
relevante en el mercado, como así también quién o quiénes se quedarán con su
mercado, entre otras cosas, en caso que se decrete su estado falencial. Lo que
resulta claro, es que tales situaciones, que pueden no resultar tan excepcionales en
un contexto de crisis como el actual, seguramente ameritan un cuidadoso análisis
de los jueces y/o funcionarios intervinientes para arribar a soluciones equitativas.
En definitiva, la ley 25.156 crea un sistema de control de fusiones, adquisiciones y
concentraciones, que es similarmente tratado en la legislación de Estados Unidos y
en los países más avanzados de Europa, existiendo leyes acerca de tal materia aún
en la comunidad Económica Europea[20]. Mientras nuestra economía y sus
empresas se encuentren alejadas de tales parámetros, la aplicación de la
mencionada ley debe verse atemperada considerando la realidad nacional, evitando
que se produzca el alejamiento de inversores, pues resulta abstracto contar con
leyes similares a las del primer mundo y organismos profesionales idóneos, si el
“mercado” argentino se vé reducido, y por tanto, no existe en definitiva operación
mercantil a ser resguardada por los mismos.
Por ello, parafraseando nuevamente al Profesor Fargosi, podemos concluir que “En
lo que hace a la ley en sí misma, cuadra apuntar que reiteramos nuestra
convicción de que no es propio adoptar una actitud negativa o reticente…, sino
que más allá de las reservas o posiciones personales que doctrinariamente se
puedan tener –en bien de la comunidad debe buscarse el fin útil del nuevo cuerpo
legal”.[21]
[1] Fargosi, Horacio; “Breve anotaciones sobre la nueva Ley de Defensa de la
Competencia”; ADLA LIXD, Pág. 3942.
[2] Coloma, Germán:”Análisis Económico del Derecho”, Editorial Ciudad Argentina,
Buenos Aires, 2001, pág. 17.
[3] Coloma, ob. cit. Pág. 18
[4] Uría, Rodrigo:”Derecho Mercantil”, Editorial Marcial Pons, decimonovena edición,
Madrid, 1992. Allí Uría señala que el propio Código de Comercio español prohibe a
determinadas personas unidas o asociadas en una misma empresa hacer competencia a
la empresa ejercitando la misma actividad comercial, tal como ocurre en nuestra ley
19.550:273.
[5] Coloma, ob. cit. Pág. 253 y ss.
[6] Fargosi; Horacio: “Breves anotaciones sobre la nueva ley de defensa de la
competencia”, ADLA LIXD, pág.3949
[7] De los fundamentos del proyecto de Carlos Manfredotti y Luis León, ver
Antecedentes Parlamentarios Ley 25.156, La Ley, Año 1999, Nº9, pág.97.
[8] Farina, Juan M. “Defensa del consumidor y del usuario”, Astrea, 2º edición
actualizada y ampliada, Buenos Aires, 2000, pág. 14. Este autor señala como dos
importantes antecedentes el Tratado de Roma de 1957, destinado a crear el Mercado
Común Europeo y el mensaje del Presidente norteamericano John F. Kennedy al
Congreso de los Estados Unidos del 15 de marzo de 1962, donde aludió al derecho del
consumidor a ser debidamente informado.
[9] Rodriguez Macías, María José: “Defensa de la Competencia y las concentraciones
económicas”, Ponencia al VII Congreso Argentino de Derecho Societario y III
Congreso Iberoamericano de derecho societario y de la empresa, Cámara de Sociedades
Anónimas y Universidad Argentina de la Empresa, Buenos Aires, Septiembre de 1998,
Tomo II, pág. 603
[10] Ver en www.minproduccion.gov.ar/cndc/memoria97
[11] En la misma memoria antes comentada
[12] Farrar, John H: “Company Law”, Butterworths, London, 1985, pág. 512
[13] Ver en Broseta Pons: Manual de Derecho Mercantil”, Ed. Tecnos, Madrid, 1991,
págs. 121 y ss. Allí el autor señala que las realizas en la Comunidad Económica se
someten a su propio Reglamento.
[14] Ver en http://europa.eu.int/eurlex/es/consleg/pdf/1997/es_1997R1310_do_001.pdf
[15] Ver en www.minproduccion.gov.ar/cndc/memoria99
[16] El PEN vetó: i) el umbral de 25% o más de participación en el mercado relevante

para la notificación de concentraciones, dejando sólo como umbral el volumen de
negocios de las notificantes; ii) plazo para expedirse de los entes reguladores, iii) causas
para excusarse de los miembros del TNDC, iv) propiciar soluciones consensuadas entre
las partes, entre las facultades del Tribunal de Defensa de la Competencia v) nombre y
domicilio del denunciante entre los contenidos de la denuncia ya que los mismos
corresponden al “presentante”, vi) plazo para el alegato, vii) respecto de las resoluciones
apelables del Tribunal, se suprimió “ de multa” del giro “la aplicación de las sanciones”
(ya que no sólo en multas consisten las mismas), viii) como instancia judicial de
apelación, se suprimió la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, quedando
la Cámara Federal que corresponda, ix) se suprimió la aplicación supletoria del Código
Procesal Civil y Comercial (sin embargo esta instancia se repuso en el decreto
reglamentario para el caso del Distrito Federal).
[17] Ver Anexo I de la Resolución Nº 40/2001, “Guía para la notificación de operaciones
de concentración económica”, Letra B. apartado a)
[18] Al cierre de este trabajo la última memoria publicada en el sitio de la CNDC es la
correspondiente al año 2001
[19] Cabanellas(h), Guillermo: “ Efectos de la ley de defensa de la competencia sobre los
procesos concursales”, Suplemento de Concursos y Quiebras, a cargo de Héctor Alegría,
La Ley, Buenos Aires, 20 de mayo de 2003, pág. 9
[20] Vitolo, Daniel Roque “Foreign Investments in Argentina. Competition and Antitrust
Law”, AdHoc, Buenos Aires, 2002, pág. 172.
[21] Fargosi, Horacio; “Breve anotaciones ….”; ADLA LIXD, Pág. 3950

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4/26/2016 Estudio Fargosi & Asociados. Abogados/Lawyers/Rechtsanwälte.

Es decir, lo que en definitiva viene a proteger la nueva ley, es nada más ni nada

Históricamente, fue mayor la preocupación de los ordenamientos jurídicos en

especial, siempre y cuando resultase perjuicio para el interés económico general.

reforma del Estado y las privatizaciones, con diversas empresas interesadas en

controlada HORMIGONERA CENTRAL S.A., comercializaban hormigón en la

potenciales de hormigón elaborado, estuvieran éstos vinculados o no a dicha

Asimismo, como ejemplo de operación de concentración aprobada, tenemos el

como los procesos productivos aplicados para producir alfajores bañados en

organismo en los términos de ley, etc., en escasas oportunidades logran elaborar

Asimismo, la Comisión debería encontrarse habilitada a recurrir a todo tipo de

La última reforma de la ley de quiebras, Nº 25.589, establece que el informe del

[16] El PEN vetó: i) el umbral de 25% o más de participación en el mercado relevante

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4/26/2016 Estudio Fargosi & Asociados. Abogados/Lawyers/Rechtsanwälte.

Es decir, lo que en definitiva viene a proteger la nueva ley, es nada más ni nada

Históricamente, fue mayor la preocupación de los ordenamientos jurídicos en

especial, siempre y cuando resultase perjuicio para el interés económico general.

reforma del Estado y las privatizaciones, con diversas empresas interesadas en

controlada HORMIGONERA CENTRAL S.A.­, comercializaban hormigón en la

potenciales de hormigón elaborado, estuvieran éstos vinculados o no a dicha

Asimismo, como ejemplo de operación de concentración aprobada, tenemos el

como los procesos productivos aplicados para producir alfajores bañados en

organismo en los términos de ley, etc.­, en escasas oportunidades logran elaborar

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