DERECHO CIVIL II

CARRERA DE DERECHO
ESCUELA DE DERECHO
FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y JURIDICAS
UNIVERSIDAD DE TARAPACA

SEGUNDA Y TERCERA
UNIDAD: EFECTOS DE LAS
OBLIGACIONES.

POFESOR: CARLOS RUIZ LARRAL.

DERECHO CIVIL II.

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 2 0 1 5.-

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN
I.-) REGLAMENTACIÓN. Título 12 Libro IV, arts. 1545 a 1559, confundidos con los del
contrato. Incluso contiene el único precepto que regula el contrato de promesa, de gran
aplicación.

II.-) CONCEPTO HABITUAL DE LOS EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES. Para legislación y

doctrina inspirada en el c. francés, la obligación es el efecto de la fuente que la genera, la
que a su vez produce los siguientes efectos, según el punto de vista:
1º Activo: derecho principal a exigir el cumplimiento, y derechos auxiliares;

2º Pasivo: necesidad jurídica de soportar el ejercicio de las acciones del acreedor.

Quedaba al margen el cumplimiento en sí mismo y sus efectos.
Definición de Alessandri. “Los derechos que la ley confiere al acreedor para exigir el al
deudor el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de la obligación, cuando éste no la cumpla
en todo o en parte o está en mora de cumplirla”.
Esta es la concepción que domina nuestro CC. La parte dedicada a los efectos trata
del incumplimiento, y el cumplimiento lo trata como modo de extinguir las obligaciones.

Se distinguía a su vez la siguiente graduación en los derechos del acreedor.

1º El principal para exigir el cumplimiento.
2º El sustituto para exigir el cumplimiento equivalente y la reparación del daño.

3º Derechos auxiliares para mantener la integridad del patrimonio del deudor.

III.-) EL CUMPLIMIENTO COMO EFECTO DE LA OBLIGACIÓN. En doctrina y legislación

contemporáneas, el efecto desde el punto de vista activo es el derecho a la prestación. En
consecuencia, el principal efecto de la obligación es su cumplimiento, y a su falta, aparecen
los del incumplimiento.
Se trata de un mero problema de método y enfoque.

Clasificación y pauta. Se pueden distinguir los siguientes efectos de las obligaciones:

1º Los efectos en el cumplimiento.
2º Los efectos en cuanto da lugar a los derechos auxiliares de protección del patrimonio del
deudor.

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3º Los efectos en el incumplimiento.
SEGUNDA UNIDAD: EFECTO DE LA OBLIGACIÓN EN EL CUMPLIMIENTO.-

CAPITULO I) DEBER DE CUMPLIMIENTO Y RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR.-

1) LA FUERZA OBLIGATORIA DEL VÍNCULO.

Del vínculo jurídico que coloca al deudor en la necesidad de cumplir la prestación deriva
su fuerza obligatoria: el deudor debe cumplir, so pena de soportar el “derecho de agresión”,
por el cual el acreedor con auxilio de la autoridad se dirige contra los bienes del deudor para
obtener forzadamente el cumplimiento.
2) RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR A SUS OBLIGACIONES.
La obligación impone al deudor una responsabilidad para su cumplimiento. En derecho
primitivo, significaba que respondía con su persona física. En derecho moderno se descarta
este tipo de responsabilidad por atentar contra la dignidad de la persona, por lo que
impera el principio de la responsabilidad patrimonial.
3) LA PRISIÓN POR DEUDAS.
Resabio del derecho primitivo. Es la imposición de la pérdida de la libertad mientras no
pague sus deudas.
En el c. francés fue derogada en el siglo XIX. En Chile fue regulada por una de las leyes
marianas de 1837, y derogada el 23 de junio de 1868, dejándola subsistente en algunas
figuras, que constituyen más bien delitos: quiebra culpable o fraudulenta; multas; deudas de
administradores de rentas fiscales, municipales, establecimientos educativos o beneficencia
del Estado o bajo inspección del gobierno; y deudas guardadores y albaceas.
Se distingue un resabio además en los apremios personales de los arts. 1553 Nº 1, y
543 CPC.

También sería una prisión por deudas el delito del art. 22 L. 7498 sobre cuentas
corrientes bancarias o cheques, que pena el giro de doloso de cheques, pero más bien lo que
se pena es el engaño manifiesto.
4) LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL DEUDOR.
El patrimonio del deudor responde el cumplimiento íntegro, fiel y oportuno de la
obligación.
Este derecho se ha llamado de prenda general, pero más propio es hablar de garantía
general del patrimonio del deudor a sus obligaciones. Hay una garantía porque el patrimonio
del deudor está asegurando que sino voluntaria, forzadamente o por equivalencia, cumplirá
su obligación. Y se llama general para diferenciarla de las específicas en que queda afectado
un bien determinado (prenda e hipoteca). Diferencias:
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Garantía general Garantías específicas
Recae sobre la universalidad del patrimonio Afectan determinados bienes sin excluir la
del deudor. garantía general, aunque puede existir sin
ella.
No otorgan derechos sobre bienes Por su carácter real, otorgan al acreedor
determinados y no pueden perseguir bienes la facultad de perseguir los bienes en manos
fuera del patrimonio afectado. de quien se encuentren.

No otorgan preferencia para su pago. Otorga preferencia para su pago.

5) CARACTERES Y EXTENSIÓN DE LA GARANTÍA (PRENDA) GENERAL.

Es reglamentada en el Título 41 Libro IV, al tratar la prelación de créditos, siendo que la
prelación es justamente una excepción a la igualdad que establece entre los acreedores la
garantía general.
El art. 2465 consagra la responsabilidad del deudor: “Toda obligación personal da al
acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del
deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados
en el artículo 1618”. El art. 2469 señala que los acreedores pueden exigir que se vendan
todos los bienes del deudor que sean embargables hasta la concurrencia de sus
créditos, intereses y costas para que con el producto de la enajenación se satisfagan
sus créditos. El art. 2466 fija la forma de proceder contra el deudor y los arts. 2467 y
2468 permiten la revocación y anulación de los actos realizados por el deudor en perjuicio
del derecho de sus acreedores.
6) ENUNCIACIÓN DE LOS TEMAS A TRATAR.
Esta garantía presenta las siguientes características principales en cuanto a su
extensión y efectos:
Iº Es general, universal e ilimitada, salvo excepciones.

IIº Es en principio igualitaria.

IIIº Confiere al acreedor una serie de derechos.

I° Universalidad e ilimitación de la garantía general. La garantía general se enfoca sobre el

patrimonio y no sobre determinados bienes, por ello se suele llamar responsabilidad
patrimonial universal del deudor. Y por lo mismo, éste conserva sus derechos de disposición y

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administración sobre el patrimonio y los elementos que lo integran, lo que se explica por el
mecanismo de la subrogación real: el deudor responde con los bienes existentes al
momento del cumplimiento y no al momento de contraerse la obligación, los que reemplazan a
los bienes que han salido en el intertanto.
Por excepción, los acreedores pueden dejar si efecto ciertos actos del deudor cuando
han sido cometidos en fraude de sus derechos a través de la acción pauliana.

Limitaciones:

1º Los bienes inembargables no pueden ser perseguidos por los acreedores.

2º Responsabilidad limitada o deuda limitada establecida por ley. Ej.: Beneficio de
inventario; limitación de responsabilidad en sociedades, etc.

3º Responsabilidad por deudas ajenas. Tercero solo responde con el bien afecto y puede
repetir contra el verdadero obligado.

II. IGUALDAD DE LA GARANTÍA GENERAL. En principio, todos los acreedores gozan de

garantía general (arts. 2465 y 2469). La excepción son las causales de preferencia:
privilegio e hipoteca. Estas se dividen en específicas (cauciones reales que agota su
preferencia en los bienes afectos) y genéricas (se refieren a todo el patrimonio).
III. DERECHOS QUE OTORGA LA GARANTÍA GENERAL. Se explica por la
responsabilidad del deudor, desde el derecho principal de ejecutar bienes, hasta los
derechos auxiliares para mantener, restablecer y robustecer el patrimonio que está
respondiendo.
7) EL CUMPLIMIENTO.
Cuando cumple, el deudor realiza la prestación convenida o establecida.
Puede ser: I. Voluntario o forzado.
a. Voluntario: es el normal. El deudor cumple sin que el acreedor deba recurrir a forzarlo.

b. Forzado: supone incumplimiento previo. El acreedor con auxilio de a ley, fuerza a hacerlo.
II. En naturaleza o por equivalencia.
a. En naturaleza: tal como la obligación ha sido establecida.
b. Por equivalencia: el cumplimiento se efectúa en una forma sustitutiva. Puede ocurrir
voluntariamente o forzadamente.
En Puro y simple.
Voluntario naturaleza: Con Modalidades.
Pago. Indebido.

Cumplimiento
Cumplimiento

Dación en pago
Forzado Por Compensación
5 equivalencia. Confusión
Novación
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 CAPITULO II. PAGO EFECTIVO O SOLUCIÓN.
1) REGLAMENTACIÓN Y PAUTA. Título 14 Libro VI “De los modos de extinguir las
obligaciones y primeramente de la solución o pago efectivo”. Arts. 1567, y del 1568 a
1626.
2) SECCIÓN PRIMERA: CONCEPTO DEL PAGO.
Definición.
El CC lo concibe como modo de extinguir la obligación. Por regla general es su
efecto, aun cuando puede que no sea completo, como en el pago parcial y pago con
subrogación.
Definición. “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe” (art. 1568) o el
cumplimiento de la obligación en la forma en que ella fue establecida. Pago y solución son
sinónimos. Solución viene del latín “solvere”, que significa desatar. El pago como convención.
Aunque se ha discutido, indudablemente es un acto jurídico bilateral que extingue
obligaciones. El pago como convención. Aunque se ha discutido, indudablemente es un acto
jurídico bilateral que extingue obligaciones.
De todas maneras, puede hacerse contra la voluntad del acreedor mediante el pago por
consignación, lo que se explica por el derecho del deudor a liberarse. Si se le niega este
derecho, la voluntad del acreedor se suple con la declaración judicial de suficiencia de pago.
En las obligaciones de dar, el pago equivale a la tradición.
3) CLASIFICACIÓN DEL PAGO.
1º Puede ser voluntario o forzado.
2º Pago con causa (obligación civil o natural) o sin causa (pago de lo no debido)

3º Pago normal y pago con modalidades.

SECCIÓN SEGUNDA: LAS PARTES EN EL PAGO.

Por quién y a quién debe hacerse el pago . El que paga recibe el nombre de solvens y
el que recibe, accipiens.
PÁRRAFO 1º. EL SOLVENS.
1) ENUMERACIÓN. El CC lo reglamenta en el Párrafo 2º, Título 14 Libro IV, arts. 1572 a
1575 “por quién puede hacerse el pago”.
Art. 1572 inc. 1º: “puede pagar por el deudor cualquier persona a nombre del deudor,
aun sin su conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor”.

I. PAGO EFECTUADO POR EL PROPIO DEUDOR.

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 Se comprende la persona misma del deudor y también cualquier persona que cumpla por
cuenta suya:
1º Representante legal o convencional (mandatario): porque ese es el efecto de la
representación (art. 1448).
2º Heredero: es la continuación de la persona del difunto por ficción legal de supervivencia
jurídica (art. 1907).

3º Legatario a quien el testador ha impuesto la carga de pagar alguna deuda: es un sucesor

singular.
EFECTOS. Regla general. Extinguir la obligación, sin relaciones jurídicas posteriores.
Excepción. Se deben compensaciones posteriores cuando:

1º Representante o mandatario que ha pagado con dineros propios.

2º Heredero que paga más allá de lo que estaba obligado, o ha pagado la obligación que
correspondía al legatario.

II. PAGO EFECTUADO POR PERSONAS INTERESADAS EN LA EXTINCIÓN DE LA

OBLIGACIÓN.
No tienen la calidad de deudor directo, pero si tienen interés en que se extinga la
obligación. Si pagan, se subrogan en los derechos del acreedor para cobrar al verdadero
deudor:
1º Codeudoría solidaria. El codeudor solidario puede ser de dos clases:

1. Interesado en la deuda. Si paga el único deudor interesado, la deuda se extingue

sin consecuencias posteriores. Si paga un interesado de varios, se subroga en los derechos
del acreedor para cobrar la cuota a los demás codeudores afectados en la deuda (arts. 1522 y
1610 Nº3).
2. No interesado en la deuda. Asegura el cumplimiento del verdadero deudor. Si paga, se
subroga en los derechos del acreedor (arts. 1522 y 1610 Nº3), para cobrar a quien o
quienes deben pagar, por su cuota, asimilándose en este caso al fiador.
2º Fiador. Es un deudor subsidiario que si paga, la obligación subsiste en virtud de la
subrogación legal (art. 1610 Nº 3), reemplazando al acreedor. Además de la subrogatoria,
goza de la acción de reembolso (art. 2370) para cobrar al acreedor lo pagado, más intereses y
gastos.
3º Cauciones legales. Paga quien no es el deudor principal, como en el caso de quien ha
hipotecado o dado en prenda un bien propio para garantizar una deuda ajena (fiador real), o
quien ha adquirido un bien raíz afecto a la garantía. En este caso la deuda no se extingue y
se subrogan al acreedor (art. 1610 Nº 2 y 2429 inc. 2º).

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 III. PAGO EFECTUADO POR UN TERCERO TOTALMENTE EXTRAÑO A LA
OBLIGACIÓN.
El art. 1572 lo acepta, contrariando el principio general del derecho de no aceptar la
intervención en negocios ajenos, pero como el pago a nadie perjudica, de ahí a que sea
posible efectuarlo aun contra la voluntad de cualquiera de las partes o de ambas. Excepción:
“pero si la obligación es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en
consideración la aptitud o talento del deudor no podrá ejecutarse la obra por otra persona
contra la voluntad del deudor”. Fuera de esta excepción, en caso de voluntad contraria del
acreedor, el solvens puede pagar por consignación.
El tercero debe saber que cumple una deuda ajena. Si cree cumplir una propia, hay
pago de lo no debido. En este caso, el solvens podrá repetir contra el acreedor. Igualmente
si pagando una deuda ajena, lo hace a un falso acreedor.
El solvens extraño puede encontrarse en tres situaciones, que se examinan en los
números siguientes:
A . PAGO CON CONSENTIMIENTO EXPRESO O TÁCITO DEL DEUDOR.
Art. 1610 Nº 5. La subrogación legal opera en favor del que “paga una deuda ajena,
consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor”.
Requisitos. Consentimiento y pago con fondos propios.
Propiamente no se trata de un tercero extraño, sino que se trata de un
mandatario del deudor. Si hubo consentimiento del deudor, el solvens goza de dos acciones:
la subrogatoria y la del mandato.
Si el consentimiento no es tácito, entonces está exento de formalidades, y es cuestión
de hecho determinar si lo hubo. Corresponde al solvens probarlo, para lo cual puede valerse
hasta de la prueba testimonial. Si el deudor ratifica después el pago, opera la subrogación. Es
preciso que el solvens pague con dineros propios; de lo contrario, hay pago del deudor, y tiene
que probarlo, pues de acuerdo al art. 700 el poseedor se reputa dueño y quien cumplió la
deuda tenía la posesión del dinero con que realizó el pago.

B . PAGO SIN CONSENTIMIENTO DEL DEUDOR.

Se trataría de una agencia oficiosa. El art. 1573 se ocupa de este caso, donde no
opera la subrogación legal (podría operar la convencional).
Éste obtiene la acción de reembolso, que se diferencia de la subrogatoria en que no
aprovecha ninguna de las ventajas y prerrogativas del crédito antiguo.
Se ha criticado ésta diferenciación con el caso anterior, pero se justifica en que en
derecho normalmente no se admite la intromisión de extraños en negocios ajenos.

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 C . PAGO CONTRA LA VOLUNTAD DEL DEUDOR.
Existen dos normas contradictorias: el art. 1574, ubicado en el pago, y el art. 2291,
ubicado en la gestión de negocios ajenos.
Art. 1574: “El que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el
acreedor de reembolse lo pagado; a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su acción”.
Admite solo la subrogación voluntaria y le niega al solvens la acción de repetición contra el
deudor.
Art. 2291 establece como principio general que quien administra un negocio ajeno contra
la voluntad expresa del interesado, no tiene acción contra éste, a menos que la gestión fuese
útil y existiese la utilidad al tiempo de la demanda. Y señala como ejemplo: “si de la gestión
ha resultado la extinción de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado”.
Es decir, concede la acción de reembolso, contrariando lo que señala el art. 1574. Ésta
última solución es referible por ser más justa e impedir un enriquecimiento sin causa.
Interpretaciones:
1º Leopoldo Urrutia: reconoce acción de repetición cuando el pago ha sido útil, aplicando el
art. 2291; y si no lo fue, se aplica el art. 1574. De no ser así, se estaría permitiendo un
enriquecimiento sin causa.
Sin embargo, establece una distinción que el art. 1574 rechaza
expresamente, además de que el enriquecimiento sin causa solo se aplica si el legislador
no lo ha expresamente excluido.
2º El art. 1574 se aplica cuando el pago es una gestión única del solvens, en cambio se
aplica el art. 2291 cuando se “administra” un negocio. Aunque respeta la letra, carece de
justificación la diferenciación.
Conclusión. Por razones de justicia, es preferible aplicar el art. 2291.

2) REQUISITOS EN EL SOLVENS EN EL PAGO DE LAS OBLIGACIONES DE DAR.

El pago equivale a la tradición, y por tanto debe cumplir los requisitos de ella.
Art. 679: “si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no se transfiere
el dominio sin ellas”. Pero además, la ley exige la concurrencia de dos requisitos adicionales,
señalados a continuación:

1° El pago debe hacerlo el dueño, su representante o sucesor; y

2° El solvens debe tener la capacidad de enajenación.

I. EL PAGO DEBE HACERLO EL DUEÑO.

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 Art. 1575: “el pago en que se debe transferir la propiedad no es válido, sino en cuanto el
que paga es dueño de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueño”. Hay una
impropiedad pues no es nula la tradición, sino que es inoponible al verdadero dueño. La
tradición, aunque no suficiente para transferir el dominio, concurriendo los demás
requisitos legales, habilita al adquirente para llegar a ser dueño por prescripción
adquisitiva. Así lo prueba el art. 1815 que declara válida la compraventa de cosas ajenas.
Si el acto fuese nulo, la nulidad sería la absoluta y la tradición no podría validarse (salvo
por el lapso del tiempo de 10 años), sin embargo el art. 682 señala: “si el tradente no es el
verdadero dueño (…) no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los
transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá hacerse este transferido
desde el momento de la tradición”.
En conclusión, si quien paga no es dueño, el pago es válido, pero deja a salvo los derechos
del verdadero dueño mientras no se extingan por la prescripción.
Quedan incluidos en el precepto el dueño, sus representantes legales o convencionales y
sus herederos.

II. EL SOLVENS DEBE TENER CAPACIDAD DE ENAJENAR.

Art. 1575 inc. 2º: “Tampoco es válido el pago en que se debe transferir la propiedad,
sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar”. Se justifica porque es un acto de
disposición.
3) PAGO DE COSAS CONSUMIBLES.
Es una excepción. El art. 1575 inc. final señala pueden no concurrir los requisitos
anteriores “cuando la cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe”. Se
requiere:
1º Que se trate de cosas consumibles. El legislador se confundió de concepto.

2º Que el acreedor las haya consumido de buena fe. Ésta consiste en la ignorancia del
acreedor de que el pago lo recibió de quien no era dueño o carecía de la facultad de enajenar,
y como se presume (art.707) quien pretenda que no la hubo, deberá probarlo. Aunque no
convence a Abeliuk, se ha argumentado que por su excepcionalidad, al acreedor le
correspondería probar la buena fe.

PÁRRAFO 2º. EL ACCIPIENS

1 ) A QUIÉN DEBE HACERSE EL PAGO.

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 Reglas de gran importancia pues el que paga mal, paga dos veces: no puede oponerse a
la demanda como excepción de pago el que se haya efectuado a quien no tenía facultad de
percibirlo.
De acuerdo al art. 1576, el pago puede hacerse:
1º Al acreedor.

2º A sus representantes, y
3º Al poseedor del crédito.

I. EL ACREEDOR.
Art. 1576: “Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo (se entienden
incluidos todos los que les hayan sucedido en el crédito)...”. Por tanto incluye:
herederos, legatarios y cesionarios del crédito.
Sin embargo, el art. 1578 señala casos en que se sanciona con nulidad el pago hecho al
acreedor. Son los siguientes:
A. S I E L A CREEDOR E S INCAPAZ.
Art. 1578 Nº: “El pago hecho al acreedor es nulo... si el acreedor no tiene la
administración de sus bienes”.
Es aplicación de los principios generales en cuanto a la incapacidad. Excepción: el
pago al acreedor incapaz es válido si la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor.

El solvens debe probar el beneficio (arts. 1.688 y 1578 Nº 1). No hay lugar la repetición
contra el incapaz si el acto ha sido declarado nulo, salvo si se probare que éste se ha hecho
más rico, es decir:
1º Si lo pagado o adquirido con el pago ha sido necesario, o

2º Si lo pagado subsiste y se quiere retenerlo.

B. SI SE HA EMBARGADO LA DEUDA O MANDADO RETENER LO PAGADO.

Art. 1578 Nº 2: es nulo el pago hecho al acreedor “si por el juez se ha embargado la deuda
o mandado retener el pago”.
El derecho de garantía general permite a los acreedores perseguir para el pago en todos
los bienes del deudor, incluidos sus créditos. En consecuencia, en el juicio respectivo pueden
embargar los créditos, con el efecto de retirar del comercio jurídico el bien embargado. Por
ello es que el art. 1464 Nº 3º declara que hay objeto ilícito y por ende nulidad absoluta, en la
enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, y el art. 1578, la nulidad del pago
efectuado. Si no fuera así, quedaría burlado el embargo al enajenar el crédito el ejecutado o
recibir su pago.

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 C. SI SE HA MANDADO RETENER EL PAGO.
La retención es una medida precautoria (art. 295 CPC) y en cuya virtud, el pago no
puede efectuarse, quedando retenido en poder del deudor, del propio demandante o de un
tercero (el dinero debe estar en la cuenta corriente del tribunal: art. 507 COT). De ahí que el
art. 681 dispone que no se puede exigir la tradición si interviene decreto judicial en contrario.
El embargo y la retención deben notificarse al deudor, pues en caso contrario es válido
el pago, y duran hasta que son alzados por orden del tribunal. Para la validez del pago es
preciso que todos se hayan alzado.
Si el deudor no paga por embargo o retención, no hay mora, pues la orden de
autoridad constituye un caso fortuito o fuerza mayor. Sin embargo, se ha discutido en el
juicio ejecutivo el caso de que la retención la haya pedido el propio deudor.
La sanción del pago de un crédito retenido o embargado es la ineficacia de éste y,
en consecuencia, deberá pagar otra vez.
D . SI EL DEUDOR ESTÁ EN QUIEBRA.
El art. 1578 Nº 3 declara no válido el pago efectuado “al deudor insolvente en fraude de los
acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso”, es decir, quiebra. Es aplicación de la nulidad
general de los actos ejecutados por el deudor después de la declaración de quiebra (art. 2467).
Declarada la quiebra se produce el desasimiento de los bienes del fallido: imposibilidad en
que queda el deudor de administrarlos, facultad que pasa al Síndico de Quiebras, quien es el
facultado para recibir el pago de los créditos del fallido.
No basta la mera insolvencia; se requiere que la quiebra se haya declarado.
II. REPRESENTANTES DEL ACREEDOR.
Art. 1.576 inc. 1º parte final: puede recibir el pago por el acreedor “la persona que la
ley o el juez autoricen a recibir por él, o... la persona diputada por el acreedor para el
cobro”. Por su parte, el art. 1579 amplía los conceptos. En resumen, reciben válidamente el
pago los representantes legales, judiciales y convencionales.
A. REPRESENTANTES LEGALES.
Por regla general es nulo el pago que se efectúa a un incapaz, pues él debe hacerse a
sus representantes legales. Art. 1579: guardadores por sus pupilos, maridos por las
mujeres en cuanto tengan la administración de los bienes de éstas, los padres de familia por
sus hijos, los recaudadores fiscales o de comunidades o establecimientos públicos, por el
Fisco o las respectivas comunidades o establecimientos.
También menciona al albacea que tenga el encargo especial de cobrar las deudas o la
tenencia de los bienes del difunto. El albacea con tenencia de bienes siempre está facultado
para recibir el pago; si no tiene tenencia, solo por encargo especial. Se discute si el albacea
con tenencia de bienes puede cobrar judicialmente créditos de la sucesión.

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 Finalmente, se enumera a “las demás personas que por la ley especial... están autorizadas
para ello”. Ej.: Síndico de Quiebras por el fallido.
B. REPRESENTANTES JUDICIALES.
Arts. 1576 y 1579: son las personas que el juez nombra con el objeto de recibir el pago.
Ellas pueden ser un secuestre o un depositario judicial. El secuestro es una medida
precautoria (arts. 290 y 291 CPC) y consiste en la entrega a un tercero de la cosa objeto de
la demanda para su custodia; al secuestre se aplican las normas del depositario judicial.
En consecuencia, el juez podrá ordenar que el pago se deposite en manos de una de estas
personas. Un curador ad litem no tiene por sí solo facultad para recibir el pago.

C. DIPUTADO PARA RECIBIR EL PAGO.

Hay una especie de mandato, que otorga el acreedor para recibir el pago (arts. 1580 a
1586) . El mandatario para el pago puede ser relativamente incapaz (arts. 1581 y 2128).

El mandatario tiene facultad para recibir el pago del crédito en tres casos (art. 1580):

1º MANDATO GENERAL DE ADMINISTRACIÓN.

El poder es general para la libre administración de todos los negocios del acreedor.
art. 2132: el mandatario general puede cobrar los créditos del mandante que pertenezcan al
giro administrativo ordinario.
2º MANDATO ESPECIAL.

La diputación puede conferirse por un poder especial para la libre administración

del negocio o negocios en que está comprendido el pago.

La ley ha precisado la extensión del poder. art. 2142: “el poder especial para vender
comprende la facultad de recibir el precio”. En cambio, “el poder conferido por el acreedor a
una persona para demandar en juicio al deudor, no le faculta por sí solo para recibir el pago
de la deuda (art. 1.582). art. 7 inc. 2º CPC: en el mandato judicial la facultad de percibir
requiere mención expresa.
3º PODER ESPECÍFICO.

La diputación finalmente puede referirse exclusivamente al crédito de que se trata, o

“un simple mandato comunicado al deudor”.

Se ha resuelto que es un hecho de la causa determinar si existe en quien recibe el

pago poder suficiente para percibirlo. Si se paga a un mandatario no facultado, el deudor no
queda liberado frente al acreedor, sin perjuicio de su derecho a repetir contra aquél.
4° EXTINCIÓN DE LA DIPUTACIÓN PARA RECIBIR EL PAGO.
Art. 1586: la diputación termina “en general por todas las causas que hacen expirar el
mandato”, que están señaladas en el art. 2163, pero en el pago hay reglas sobre la muerte,
revocación e inhabilidad del mandatario.

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1º Muerte del mandatario. Art. 1583: “la facultad de recibir por el acreedor no se transmite a
los herederos o representantes de la persona diputada por él para este efecto, a menos que lo
haya expresado así el acreedor”. El precepto aplica la regla general del mandato (art. 2163).
No hay inconveniente para que el acreedor acepte que el mandato sea efectuado por los
herederos o representantes del mandatario.
2º Revocación del mandato. Contrato que hace excepción a la regla general de que sólo
pueden dejarse sin efecto por el mutuo acuerdo de las partes, ya que se extingue por la
revocación unilateral del mandante. La diputación, como mandato que es, puede también
terminar por esta vía, pero el legislador impone en los arts. 1584 y 1585 con algunas
limitaciones.

a) Mandatario designado en común acuerdo con el deudor. Art. 1584: en principio, el

acreedor no puede revocar el mandato del diputado sin la autorización del juez, quien la dará
“en todos los casos en que el deudor no tenga interés en oponerse a ello”.
b) Acuerdo que se pague al acreedor o un tercero. Art. 1585: el pago efectuado a cualquiera de
ellos es válido, y el acreedor no puede prohibir el cumplimiento al mandatario, sino en dos
casos:
1. Cuando ha demandado judicialmente al deudor antes de la prohibición, y

2. Cuando pruebe justo motivo para ello.

3º Inhabilidad del mandatario. Art. 1586: “la persona diputada para recibir se hace inhábil
por la demencia o interdicción, por haber hecho cesión de bienes o haberse trabado ejecución
en todos ellos”.

III. POSEEDOR DEL CRÉDITO.

También es válido el pago que se realiza a una persona que no tiene realmente derecho a
recibirlo.
Art. 1576 inc. 2º: “el pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión
del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía”.
Particularidades:
1º La disposición recoge la teoría de la apariencia y del error común,

2º Es la única que se refiere a la posesión de los derechos personales. Pero existe una gran
diferencia con la posesión de las cosas, porque ésta conduce ce a la adquisición por
prescripción adquisitiva. En cambio, la posesión de los créditos solo produce el efecto de
legitimar el pago efectuado a quien estaba en posesión del crédito, aunque después resulte
que no era el dueño.
REQUISITOS:

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1º Posesión del crédito. No se refiere a la mera tenencia material del título justificativo de la
deuda, sino que debe tratarse de un acreedor que aparece como tal, sin serlo. Ej.: falso
heredero o legatario; pago al cesionario del crédito que posteriormente se declara nulo, etc.
En materia de letras de cambio la jurisprudencia ha sido vacilante. Abeliuk opina que debe
resolverse caso a caso, porque no basta la mera presentación del documento para que el
deudor crea que paga al dueño del mismo, ya que puede tratarse de un mero tenedor. Pero
a la inversa, si paga sin que se le exhiba la letra, no podría el solvens pretender que pagó al
poseedor.
Igualmente si se le presenta un documento nominativo, o uno a la orden de una
persona y es otra quien actúa cobrándolo sin que haya mediado endoso, aunque éste sea
anulable, el accipiens no es ni aparentemente el acreedor. Sin embargo, si se le cobra en
virtud de un endoso falsificado, y el deudor no tenía medios de saber de la falsificación por
no habérsele notificado la pérdida del documento, es evidente que el pago es válido, si el
deudor estaba de buena fe.
2º Buena fe del deudor. Consiste en ignorar la circunstancia de que no se está pagando al
verdadero acreedor. Y como la buena fe se presume, será el verdadero acreedor quien deberá
probar su ausencia.
No se requiere la buena fe del que recibe el pago, pues se ha aceptado la eficacia
del pago efectuado al poseedor de un título falsificado; igual cosa ocurrirá en los títulos al
portador en que no puede normalmente el deudor saber si quien los cobra es el legítimo
acreedor, aunque hayan sido hurtado o robados.
IV. PAGOS HECHOS A OTRAS PERSONAS.
El pago fuera de las personas señaladas precedentemente, es nulo o indebido, y el deudor
podrá pedir el reembolso de lo pagado, salvo por ej., que se hubiere pagado a un incapaz sin
que éste se hiciere más rico con el cumplimiento. La obligación no ha quedado extinguida
ante el verdadero acreedor, quien puede obligar al deudor a pagarla de nuevo.
Excepciones (art. 1577):

1º Si el acreedor, pudiendo legítimamente hacerlo, ratifica expresa o tácitamente el pago

hecho a persona distinta de las enumeradas por la ley. La ratificación opera retroactivamente:
“el pago se mirará como válido desde el principio” (art. 1577 inc. 2º).
2º “Si el que ha recibido el pago sucede en el crédito, como heredero del acreedor, o
bajo otro título cualquiera” ( art. 1577 inc. 1º parte final). Este otro título puede ser un
legado o una cesión de créditos.

SECCIÓN TERCERA: EL OBJETO DEL PAGO.

1 . EL DEUDOR DEBE CUMPLIR AL TENOR DE LA OBLIGACIÓN.

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 Para que haya pago debe efectuarse la prestación en que la obligación consiste.
Art. 1569 inc. 1º: “el pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la
obligación; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes”.
Tres principios:
1º Identidad del pago. Debe pagarse lo establecido y no otra cosa o hecho.

2º Integridad del pago. El deudor debe cumplir íntegramente la obligación.

3º Indivisibilidad del pago. El pago debe hacerse de una sola vez.

Conclusión. La regla es el cumplimiento literal.

Reglamentación. Arts. 1569 a 1571 y especialmente en el párrafo 5º del Título 14: “Cómo
debe hacerse el pago”, arts. 1590 a 1594.

I. IDENTIDAD DEL PAGO.

El acreedor no está obligado a aceptar una prestación diferente (identidad del pago activa),
ni el deudor puede tampoco ser forzado a darla (identidad del pago pasiva).
Art. 1569 inc. 2º: “el acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se
debe, ni aun con el pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida”, mera consecuencia
del inc. 1º: tratándose de obligaciones contractuales, de la obligatoriedad del contrato del art.
1545.
Casos en que el acreedor recibe una cosa distinta:

1º Obligaciones modales que pueden cumplirse por equivalencia.

2º Obligación facultativa. Es una excepción aparente, porque la obligación desde su
origen tenía dicha posibilidad y en consecuencia, de antemano el acreedor estaba obligado a
aceptar esta forma de pago,
3º En la dación en pago no hay nada excepcional, porque es el acreedor quien por
convención con el deudor recibe en pago cosa distinta a la que se le debe, y

4º En todos los casos de cumplimiento por equivalencia, consienta el acreedor en ellos (que
no hay tampoco excepción), o no, en que si ya el acreedor se ve forzado a recibir cosa distinta.
Y así, si el cumplimiento en naturaleza se ha hecho imposible por culpa o dolo del deudor, el
acreedor tendrá derecho a la indemnización de perjuicios que es siempre una suma de
dinero.
1) QUÉ SE DEBE PAGAR.
Hay que distinguir según la clase de obligaciones de que se trate:
1º Obligaciones hacer: se pagará ejecutando el hecho de que se trata.

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2º Obligaciones de no hacer: se paga absteniéndose de efectuar lo prohibido.
3º Obligaciones de dar. Hay que subdistinguir:

a) de género: su cumplimiento se rige en los arts. 1509 y 1510, ya tratados.

b) de especie o cuerpo cierto: el deudor, además de la obligación de darlas
jurídicamente, tiene las de entregarlas materialmente y conservarlas hasta la entrega.
Pendientes estas obligaciones, es posible una pérdida en la cosa debida, que puede ser
total o parcial.
Si es total, ya no puede haber pago y la obligación se extingue si la pérdida es
fortuita, y siendo reemplazada por la de indemnización si es imputable al deudor, esto es, ha
habido dolo o culpa suyos.
En cuanto a la pérdida parcial, el CC solo reglamentó un caso: los deterioros de la
cosa, pero las reglas del art. 1590 deben aplicarse por analogía a toda imposibilidad parcial
en el cumplimiento, con mayor razón si las soluciones son muy semejantes a las del art.
1486 (deterioros de la cosa debida bajo condición).
En principio, el acreedor está obligado a recibir la especie o cuerpo cierto “en el
estado en que se halle” (art. 1590, 1ª parte del inc. 1.°). El deudor puede estar obligado a
responder de los deterioros según los casos:
1º EL DEUDOR RESPONDE DE ACUERDO A LAS REGLAS GENERALES:

A. Si el deterioro proviene de su hecho o culpa.

B. Si deriva del hecho o culpa de terceros por los cuales es civilmente responsable.

C. Cuando el deudor está en mora, y el deterioro proviene aun de un caso fortuito, pero
al que la cosa no hubiere estado expuesta en manos del acreedor.
A estas situaciones del art. 1590, cabe agregar dos más que resultan de otras disposiciones:
D. Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito o de alguno en particular
(art. 1673), y

E. Cuando se ha robado o hurtado un cuerpo cierto (art. 1676).

2º EL DEUDOR NO RESPONDE, DE ACUERDO A LAS REGLAS GENERALES:

A. Cuando los deterioros son provocados por caso fortuito o fuerza mayor, salvo las
excepciones legales.
B. Cuando el deudor está en mora, pero los deterioros provienen de un caso fortuito que
igualmente habría dañado la cosa estando ella en poder del acreedor.

C. Cuando los deterioros derivan del hecho o culpa de un tercero de quien el deudor
no es civilmente responsable.

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Hasta aquí se refiere el art. 1590; el cuarto caso proviene del art. 1680, que se refiere sólo a
la pérdida total, pero que con mayor razón debe aplicarse a la parcial:

D. Si el acreedor está en mora de recibir, ya que en tal caso el deudor sólo responde del dolo y
culpa grave.

2. DERECHOS DEL ACREEDOR EN CASO DE DETERIOROS.

Hay que distinguir:
1º El deudor no responde. El acreedor debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre,
sin derecho a reclamo contra el deudor; si el deterioro es obra de un tercero, por el cual aquél
no es civilmente responsable, puede exigir eso sí que el deudor le ceda sus acciones contra él.
2º El deudor es responsable. Hay que subdistinguir, según si ellos son de importancia o no.
A. Si los daños no son de importancia, el acreedor debe recibir la cosa en el estado en que se
encuentre, pero tiene derecho a la indemnización de perjuicios por los deterioros; y
B. Si los daños son de importancia, hay incumplimiento imputable parcial, y el acreedor tiene
el derecho alternativo del art. 1489. Y es la misma solución del art. 1486 para la cosa
debida bajo condición que se deteriora culpablemente. La diferencia es que en este caso
la ley no hizo la distinción entre daño de importancia y el que no lo tiene, aunque existe
la misma razón.
II. LA INTEGRIDAD DEL PAGO.
El pago debe ser total, de la obligación y sus accesorios. Consecuencias:
1º “El deudor no puede obligar al acreedor a que se reciba por partes lo que se le deba, salvo
el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos
especiales”. Es lo que doctrinariamente se llama indivisibilidad en el pago.
2º El pago debe ser total, y es tal el que “comprende el de los intereses e indemnizaciones
que se deban” (art. 1591 inc. 2º)

3º Los gastos del pago son por regla general del deudor.

1) LOS GASTOS DEL PAGO.

Si corrieran por cuenta del acreedor, ya no recibiría íntegra la prestación. Art. 1571: “los
gastos que ocasionare el pago serán de cuenta del deudor, sin perjuicio de lo estipulado y de
lo que el juez ordenare acerca de la costas judiciales”.
Excepciones y limitaciones:
1º La convención de las partes, pues el precepto es supletorio. .

2º La disposición de la ley. Ej.: pago por consignación (art. 1604). Como el deudor recurre a
este procedimiento por la negativa, indeterminación o imposibilidad de ubicar al acreedor, los
gastos en que aquél incurra son de cargo de éste; art. 2232: gastos de transporte para la

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restitución del depósito son de cargo del acreedor (depositante), pues en su beneficio se ha
celebrado el contrato,
3º Art. 1571 exceptúa lo que el juez ordene acerca de las costas judiciales. Los arts. 144 a
147 CPC determinan cuándo las partes deben ser condenadas en costas. Si ellas no
corresponden al deudor en el juicio de cobro que le ha seguido el acreedor, estos gastos serán
de cuenta suya.
PROBLEMA. Evidente anomalía en el CPC. Si el cobro se hace en juicio ejecutivo las costas
son siempre de cargo del deudor, a menos que sea absuelto, en cuyo caso corresponden al
acreedor, o se acepte sólo en parte una o más excepciones en que se distribuyen
proporcionalmente, pero pueden imponerse todas ellas al ejecutado cuando en concepto del
tribunal haya motivo fundado (art. 471 CPC).
En los demás procedimientos, por regla general, la parte que es vencida totalmente
en el juicio corre con las costas, a menos que el tribunal considere que tuvo motivos
plausibles para litigar (art. 144).
El legislador procesal olvidó que el deudor puede enervar las acciones fundadas en el
incumplimiento, pagando en el juicio, en cuyo caso la demanda puede ser denegada por la
sentencia y no hay disposición del CPC que faculte al juez para imponer las costas al
demandado. El demandado no ha sido vencido íntegramente, y es injusto no imponerle las
costas de un juicio que ha provocado exclusivamente por su incumplimiento.
Por ello los tribunales han impuesto en estos casos las costas judiciales, diciendo que
ellas son gastos del pago, y en consecuencia de cargo del deudor, en virtud del art. 1571.

LIMITACIÓN A LOS GASTOS DE COBRANZA.

Materia regulada en artículo 37 de la Ley N°19.496, sobre protección a los
consumidores que regula los procedimientos de apremio extrajudicial al deudor por las
oficinas de cobranza. La ley 19659, de 1999 que establece sanciones a procedimientos de
cobranzas ilegales.
II. LA INDIVISIBILIDAD DEL PAGO.
Principio derivado del anterior. Por ello se ha resuelto que el tribunal no puede ordenar el
pago de la indemnización de perjuicios por parcialidades.
La indivisibilidad se aplica a cada obligación considerada aisladamente, pero si entre el
mismo acreedor y el mismo deudor existen diferentes deudas, cada una de ellas podrá ser
satisfecha separadamente, pero en forma íntegra (art. 1594).
Pero no hay inconveniente para que el acreedor voluntariamente acepte un pago parcial,
caso en que subsiste la deuda por la parte insoluta y el deber de pagarla íntegra.
Casos en el acreedor está obligado a recibir un pago parcial:

1º El de la simple conjunción. Porque cada deudor está obligado únicamente al pago de su

cuota en la deuda, de manera que el acreedor no puede exigir el pago íntegro, sino

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demandando a todos los deudores. Más propiamente se presenta en la conjunción derivativa
(art. 1354), porque en la otra, desde su origen la deuda era pagadera dividida.
En la solidaridad e indivisibilidad pasiva sí que recupera su pleno imperio el art. 1591 inc. 1º.
2º Caso en que las partes hayan estipulado el pago por parcialidades. Ej.: saldos de precio de
compraventa.

Si las partes nada han dicho sobre la división en cuotas de la deuda, se presume que todas
ellas son iguales, pero también pueden estipular la división que mejor les pareciere (art.
1593).
3º Los beneficios de división y excusión en la fianza. En virtud del 1º, el fiador puede exigir al
acreedor, si hay varios deudores subsidiarios, que cobre a cada uno de ellos su cuota en la
deuda.
Por el 2º el fiador exige al acreedor que intente su acción contra el deudor principal antes de
dirigirse contra él. De todos modos el acreedor deberá recibir el pago hasta donde alcancen
los bienes del deudor y el saldo lo cobrará al fiador. Recibe, pues, un pago parcial (art. 2364).
4º Discusión sobre el monto adeudado. Art. 1592: “si hay controversia sobre la cantidad de
la deuda, o sobre sus accesorios, podrá el juez ordenar, mientras se decide la cuestión, el
pago de la cantidad no disputada”.
5º Compensación. Ella extingue las deudas recíprocas entre el acreedor y deudor hasta el
monto de la de menor valor, y en consecuencia el acreedor de la obligación mayor recibe sólo
el saldo hasta enterar su crédito.
6º En ciertos casos de insolvencia del deudor, el acreedor puede verse obligado a recibir
pagos parciales, y aun a no poder cobrar el saldo.

7º Art 54 inc. 2º L.18.092: “El portador no puede rehusar un pago parcial”. Puede eso si
protestar la letra saldo no pagado. Vencida la letra, este pago parcial no puede ser inferior a la
mitad del valor del documento.

SECCIÓN CUARTA: OTROS ASPECTOS DEL PAGO.

1) ENUNCIACIÓN.

I. CUÁNDO DEBE EFECTUARSE EL PAGO.

Según la regla general (art. 1569), la obligación debe cumplirse en conformidad a su tenor.
Si el deudor no lo hace así, ha existido incumplimiento, y concurriendo los demás requisitos
legales, puede quedar expuesto a la indemnización de perjuicios.
En general, la obligación debe cumplirse cuando ella se hace exigible, y por tanto:

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1º Si es pura y simple, en el momento en que se contrae, sin perjuicio de la existencia de un
plazo tácito;
2º Si la deuda es a plazo, desde su vencimiento o llegada, y

3º Si ella es condicional, desde que la condición queda cumplida.

II. DÓNDE DEBE EFECTUARSE EL PAGO.
Posibilita el encuentro del deudor y acreedor, y es uno de los elementos que
determinan la competencia de los tribunales (art. 138 COT).
Reglamentación. Párrafo 4º del Título 14, Arts. 1587 a 1589 “Dónde debe hacerse el pago”.
El legislador se ha referido a las obligaciones contractuales y entre ellas a las de dar, pero se
admite que sea de aplicación general, salvo norma legal en contrario. Ej: obligaciones
tributarias.
De acuerdo al principio de la autonomía de la voluntad, la 1ª norma aplicable es la
estipulación de las partes (art. 1587). Se ha fallado que si se estipuló que debía cobrarse al
deudor en su casa y no se prueba haberlo hecho, no cae en mora, aunque el plazo esté
vencido. A falta de estipulación, hay que distinguir (art. 1588)
a) obligaciones de especie o cuerpo cierto (inc. 1º): el pago debe hacerse en el lugar en que
el cuerpo cierto “existía al tiempo de constituirse la obligación”.

b) todas las restantes (inc. 2º): se hará el pago “en el domicilio del deudor”.

Se ha discutido qué debe entenderse por domicilio del deudor. La mayoría estima que debe
ser el domicilio del deudor que tenía a la convención y no al pago: el art. 1589 se pone en el
caso del cambio de domicilio y no distingue en absoluto, y aplica íntegramente a los arts.
1587 y 1588 y las distintas situaciones que ellos contemplan.
En efecto, el art. 1589 dispone que “si hubiere mudado de domicilio el acreedor o deudor
entre la celebración del contrato y el pago, se hará siempre éste en el lugar en que sin esa
mudanza correspondería, salvo que las partes dispongan de común acuerdo otra cosa”.
III. PRUEBA Y PRESUNCIONES DE PAGO.
El deudor puede valerse de cualquier medio, con las limitaciones propias de la prueba
testimonial.
La forma más normal será el correspondiente recibo o carta de pago. Art. 119 CCo: “el
deudor que paga tiene derecho de exigir un recibo, y no está obligado a contentarse con la
devolución o entrega del título de la deuda. El recibo prueba la liberación de la deuda”.
Principales presunciones de pago:

1º Recibo del capital. Art. 1595 inc. 2º: “si el acreedor otorga carta de pago del capital sin
mencionar los intereses, se presumen éstos pagados”. La presunción es meramente legal.
En operaciones de crédito de dinero, si el acreedor otorga recibo del capital se presumen
pagados los intereses, y el reajuste en su caso (art. 17 L. 18.010).
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2º Pagos periódicos. Art. 1570: “en los pagos periódicos la carta de pago de tres períodos
determinados y consecutivos hará presumir los pagos de los anteriores períodos, siempre que
hayan debido efectuarse entre el mismo acreedor y deudor”. El precepto es de aplicación
amplia.
Art. 18 L. 18.010: el recibo por los intereses correspondientes a tres períodos
consecutivos de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos. Lo mismo se
aplica a los recibos por capital cuando éste se debe pagar en cuotas.
3º Finiquito de una cuenta. Art. 120 CCo: “el finiquito de una cuenta hará presumir el de las
anteriores cuando el comerciante que lo ha dado arregla sus cuentas en períodos fijos”.
IV. IMPUTACIÓN DEL PAGO. (PÁRRAFO 6º DEL TÍTULO 14, ARTS. 1595 A 1597).
Consiste en determinar cuál de las obligaciones o accesorios de ellas quedan extinguidos
con el pago efectuado por el deudor si él no es suficiente para cancelar todas las de la misma
naturaleza que existan entre las partes. Supone:
1º Que existan varias obligaciones entre las mismas personas, o una obligación con
accesorios, intereses generalmente, y que estas personas desempeñen en ellas el mismo papel
jurídico: acreedor y deudor;
2º Que las obligaciones sean de la misma naturaleza; generalmente lo serán de dinero, y
3º Que el pago efectuado por el deudor no sea bastante para extinguir todas las obligaciones y
sus accesorios.

REGLAS.
1º Con ciertas limitaciones, la elección es del deudor;

2º Si él no lo hace, pasa al acreedor al extender la carta de pago, y

3º Si éste no efectúa la imputación, la ley la realiza.

1º Elección del deudor. Igual que en las obligaciones alternativas. Pero a fin de que el
acreedor no resulte injustificadamente perjudicado, la ley impone algunas limitaciones a su
derecho de imputación:
A. Se imputan primero los intereses (art. 1595 inc. 1º), salvo que el acreedor consienta
expresamente que se impute al capital.
B. Se imputan primero las obligaciones vencidas (art. 1596). Se ha discutido el alcance de
la expresión “no devengada”, que no es sinónima de pagada, y que equivale al derecho a
cualquier percepción o retribución en razón de trabajo, servicio u otro título.
C. Se debe imputar primero la obligación que se extingue completamente. Deriva
del principio de la indivisibilidad del mismo.

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2º Elección del acreedor en la carta de pago. Art. 1.596: si el deudor no imputa el pago a
ninguna obligación en particular, “el acreedor podrá hacer la imputación en la carta de pago;
y si el deudor la acepta, no le será lícito reclamar después”.
3º Imputación legal. Si ni el deudor ni el acreedor han efectuado la imputación, el art.
1597 señala una Limitación previa: se preferirá la deuda que al tiempo del pago estaba
devengada a la que no lo estaba.
Y si este elemento no determina diferencias entre las deudas, el deudor, cuya es la
imputación siempre en principio, decidirá. Ello aunque ya haya sido demandado para el pago
de alguna obligación.
V. EFECTOS DEL PAGO.
Normalmente pone término a la obligación. Extinguida la obligación, con ella mueren sus
accesorios. Excepciones:
1º Si es parcial y el acreedor lo ha aceptado o visto obligado a hacerlo, hay incumplimiento
parcial, que tiene efectos propios.
2º Cuando se presenta alguna de las modalidades del pago.

CAPITULO III. LAS MODALIDADES DEL PAGO

1) CONCEPTO Y ENUNCIACIÓN.
Son aquellas en que se alteran las reglas generales antes estudiadas, por lo cual se
producen efectos diferentes a los normales.
Son el pago por consignación, con subrogación, por cesión de bienes, por acción
ejecutiva y con beneficio de competencia. Falta agregar por quiebra del deudor, en la LQ. .
Se ha pretendido que la dación en pago y la compensación son modalidades, pero
Abeliuk no concuerda.

SECCIÓN PRIMERA: EL PAGO POR CONSIGNACIÓN.

1) REGLAMENTACIÓN Y ENUNCIACIÓN.

“Del pago por consignación”: Párrafo 7º Título 14 del Libro IV, Arts. 1598 a 1607. El CC
fue modificado por la L. 7825 de 1944 para hacer menos engorroso el trámite.
2) PARRAFO I: CONCEPTOS GENERALES.
Aplicación del pago de consignación. Puede que el acreedor no se allane a recibir el
pago. En tal caso, para que el pago sea válido aun contra su voluntad, debe operar por
consignación.

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 Los arts. 1572 y 1598 reconocen expresamente la eficacia del pago efectuado
contra la voluntad o sin la concurrencia del acreedor: “para que el pago sea válido, no es
menester que se haga con el consentimiento del acreedor; el pago es válido aun contra la
voluntad del acreedor, mediante la consignación”.
Para hacer eficaz este derecho la ley ha establecido un procedimiento minuciosamente
reglamentado, a fin de que pueda el deudor pagar sin la concurrencia del acreedor y
en eso consiste justamente el pago por consignación.
1) CAUSALES.
1º La negativa lisa y llana del acreedor a recibir el pago, por mala fe o no acuerdo en lo
pagado.

2º Por la no comparecencia del acreedor a recibir el pago en el lugar y momento que

corresponda, y
3º Cuando existe incertidumbre respecto de la persona del acreedor, situación agregada por la
Ley 7.825.

Entonces, pago por consignación es el que se efectúa con las formalidades

legales, ante la negativa, no comparecencia o incertidumbre del acreedor. Se aplica a toda
clase de obligaciones. Pero será imposible será efectuarlo cuando se requiere la colaboración
del acreedor. Por ello está en relación con la llamada mora del acreedor.
2) PROCEDIMIENTO DEL PAGO POR CONSIGNACIÓN.
Etapas bien diferenciadas:
1º La oferta por medio de la cual el solvens manifiesta al acreedor su intención de cumplir la
obligación, y
2º La consignación. Operaciones:

a) depósito de lo debido.
b) calificación de la consignación, a fin de determinar la eficacia del pago así efectuado.

Hasta este último instante la consignación es extrajudicial. .

Art. 1601 inc. 4º: “en el pago por consignación no se admitirá gestión ni recurso judicial
alguno del acreedor tendiente a obstaculizar la oferta o la consignación.

Por consiguiente, no se dará curso a ninguna oposición o solicitud del acreedor”.

Sólo cuando el deudor ha terminado sus diligencias y se pone en conocimiento del acreedor
la consignación, éste puede entrar a la discusión sobre la validez y eficacia del pago que le ha
sido hecho.
Por no ser juicio el pago por consignación, se ha resuelto que el poder para litigar no habilita
al mandatario para efectuarlo.

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PARRAFO II: LA OFERTA.
1 ) CONCEPTO.
La oferta es el acto por el cual el solvens, que puede ser el propio deudor o un
tercero, manifiesta al acreedor su intención de pagar. Por regla general no puede faltar (art.
1600).
2 . REQUISITOS.
Hay que distinguir los casos generales del pago por consignación de las situaciones
especiales.
I. REQUISITOS DE LA OFERTA NORMAL. Hay que subdistinguir entre los requisitos de
fondo, y el procedimiento de la oferta.
A . REQUISITOS DE FONDO DE LA OFERTA: CAPACIDAD, LUGAR, OPORTUNIDAD.
Art. 1600: la consignación debe ser precedida de oferta “y para que la oferta sea válida,
reunirá las circunstancias que siguen”.
Las 4 primeras reglas pueden sintetizarse en que la oferta debe mediar entre personas
capaces de pagar y recibir el pago, respectivamente, donde y cuando corresponda.

1º Sujetos de la oferta. Art. 1600 regla 1ª: la oferta debe ser “hecha por una persona capaz
de pagar”. No es necesario el deudor mismo, sino cualquiera de las personas enumeradas por
la ley.
2ª regla: es necesario “que sea hecha al acreedor, siendo éste capaz de recibir el pago,
o a su legítimo representante”.
Se ha declarado no válida la oferta efectuada al fiador, cuando éste aún no había pagado al
acreedor.
2º Lugar del pago. Regla 4ª: es necesario “que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido”.
3º Momento oportuno. La oferta debe hacerse una vez que la obligación se haya hecho
exigible. Art. 1600 Regla 3ª: “que si la obligación es a plazo o bajo condición suspensiva” es
preciso que “haya expirado el plazo o se haya cumplido la condición”.

Que la oferta no pueda hacerse pendiente el plazo, debe entenderse para los casos en que el
deudor no tiene facultad de renunciarlo.

“...Con todo, si la obligación es plazo, la oferta podrá también hacerse en los 2 últimos días
hábiles del plazo”.

Esta disposición está en armonía con el art. 1605 inc. 2º: si se trata de una obligación
a plazo o bajo condición, la obligación se considerará cumplida en tiempo oportuno,
siempre que la oferta se haya efectuado a más tardar el día siguiente hábil al vencimiento

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de la obligación. En consecuencia, la oferta puede hacerse válidamente en los dos últimos
días del plazo y al siguiente a su vencimiento.
B . REQUISITOS DE FORMA DE LA OFERTA: SU PROCEDIMIENTO.
Reglas 5ª a 7ª: un funcionario público que actúa como ministro de fe efectúa una oferta
labial al acreedor, y levantar un acta de lo obrado con el resultado de la diligencia.
1º Intervención de ministro de fe. Son funcionarios competentes para efectuar la oferta
un notario de la comuna o un receptor judicial. En las comunas sin notario, podrá hacer sus
veces el Oficial del Registro Civil del lugar en que debe hacerse el pago.
Esta gestión extrajudicial, ya que la regla 5ª dispone que estos funcionarios
actuarán “sin previa orden del tribunal”.

2º Oferta labial. Minuta con la descripción de la cosa vendida. Regla 5ª: “para la validez de
la oferta no será menester la presentación material de la cosa ofrecida”. En la minuta
debe constar “lo que debe, con los intereses vencidos, si los hay, y los demás cargos
líquidos, comprendiendo en ella una descripción individual de la cosa ofrecida”.
En obligaciones en moneda extranjera o expresadas en moneda extranjera, hay que
acompañar un certificado de un banco de la plaza otorgado con no más de 2 días de
anterioridad a aquel en que se efectúe la oferta, en el cual conste la equivalencia en moneda
nacional al tipo de cambio vendedor, de la moneda extranjera adeudada a la fecha del
certificado. El deudor podrá, en todo caso, consignar en la moneda extranjera adeudada. (art.
23 L. 18.010).
3º Acta y demás trámites. Regla 6ª: el funcionario respectivo debe extender un acta de la
oferta, copiando en ella la minuta.
Con el acta en su poder el ministro de fe se traslada donde el acreedor y le formula la
oferta. En el acta deber expresarse la respuesta del acreedor o su representante, y dejarse
constancia si el uno o el otro la ha firmado o declarado no saber o no poder firmar (Regla 7ª).
II. CASOS DE EXCEPCIÓN. ENUNCIACIÓN.
1º Imposibilidad de ubicar al acreedor;

2º Pagos periódicos de sumas de dinero;

3º Demanda del acreedor, y

4º Letra de cambio.
1°. Imposibilidad de ubicar al acreedor. Art. 1602 inc. 1º: “si el acreedor o su
representante no tiene domicilio en el lugar en que deba efectuarse el pago, o no es habido, o
hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor, tendrá lugar lo dispuesto en los N.° 1.°,
3.°, 4.°, 5.° y 6.° del Art 1600”. Entonces, no se aplica la regla 2ª, esto es, que la oferta se
haga al acreedor ni la 7ª, esto es, la constancia en el acta.

27
Art. 1602 inc. 2º: la oferta al acreedor se reemplaza haciéndola el ministro de fe encargado de
ella al tesorero comunal respectivo, quien se limitará a tomar conocimiento de la misma.
Hecho esto, el deudor queda en situación de efectuar la consignación
Lo especial de este caso es que se prescinde del acreedor y se le reemplaza por el
tesorero comunal, pero como éste nada sabe de la deuda, no puede aceptar o rechazar la
oferta. El trámite parece inútil y bastaría la constancia del ministro de fe de las
circunstancias.
2°. Pagos periódicos de sumas de dinero provenientes de una misma obligación.
Arriendos urbanos. Si se trata del pago periódico de sumas de dinero que provengan de
una misma obligación, para la 1ª deben cumplirse todos los trámites normales señalados,
pero en las siguientes consignaciones se omite la oferta y se procede a efectuarlas en la
cuenta del tribunal sin más trámites (art. 1601 inc. 5º).
También se aplicará en materia de arriendos. El organismo público que se
preocupaba de la materia era el departamento de arriendos de la Dirección de Industria
y Comercio (Dirinco), hoy Servicio Nacional del Consumidor.
La Ley N°18.101, rige actualmente en la materia. Sin embargo, los contratos de
arrendamiento de bienes raíces urbanos celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley
continuarán regidos por el DL. 964 y los juicios respectivos se substanciarán y fallarán con
arreglo a las disposiciones de este D.L (art. 1º Transitorio). En consecuencia, en estos
contratos rige el procedimiento de consignación del art. 13 del DL 964: “El arrendatario, en
caso de negativa del arrendador a recibir la renta o a otorgar el correspondiente recibo, podrá
depositar la renta de arrendamiento en cualquier oficina de la Dirección de Industria y
Comercio (hoy SERNAC), de la comuna en que estuviere situado el inmueble,
otorgándosele el correspondiente recibo. Este pago se considerará como hecho al
arrendador para todos los efectos legales.
Art. 23 L. 18.101: “En caso de negativa del arrendador a recibir la renta de
arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al
procedimiento de pago por consignación (...), podrá depositar aquélla en la unidad del Servicio
de Tesorerías que corresponda a la ubicación del inmueble, indicando el nombre, apellidos y
la residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgará el correspondiente recibo y
comunicará el arrendador, por carta certificada, la existencia del depósito. Este pago se
considerará hecho al arrendador para todos los efectos legales; pero su suficiencia será
calificada en el juicio que corresponda”.
Inc. 2º : “el retiro del depósito por el arrendador no significará renuncia a sus derechos
ni producirá los efectos previstos en el inciso tercero del artículo 1956 del Código Civil”, esto
es, no produce la tácita reconducción o renovación tácita del arriendo.
Mantiene el mismo error de limitarse al caso de negativa del arrendador, que no es
el único. Pero quedan a salvo los derechos de las partes para discutir el pago ante los
tribunales correspondientes.

28
 La única importancia de la disposición es que permite al arrendatario un mecanismo
expedito para evitar caer en mora, sin necesidad de recurrir al procedimiento más complejo
del pago por consignación.
3°. Demanda del acreedor. Art. 1600 inc. final: “si el acreedor demanda judicialmente el
cumplimiento de la obligación o deduce cualquiera otra acción que pueda enervarse
mediante el pago de la deuda, bastará que la cosa debida con los intereses vencidos, si los
hay, y demás cargos líquidos, se consigne a la orden del tribunal que conoce del proceso en
algunas de las formas que señala el art. 1601, sin necesidad de oferta previa”.
La consignación puede efectuarse en varias formas, pero generalmente se hará por el depósito
en la cuenta del tribunal.

Casos en que procede:

1º Cuando el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la deuda. En el juicio
ejecutivo hay una norma especial: el art. 490 CPC.
2º Cuando se ha deducido cualquiera otra acción que pueda enervarse mediante el pago
de la deuda. Ej.: acción resolutoria enervada por pago durante el curso del juicio.
Ha sido muy frecuente que en los juicios de desahucio y restitución se depositen los arriendos
en la cuenta del tribunal. Esa consignación no es eficaz, pues en esos juicios no se persigue
su cobro, ni se enervan por el pago de las rentas. Retirar la consignación en este caso no
importa aceptarla y quedan a salvo los derechos del acreedor para discutirla (art. 23 L.
18.101).
4°. Letra de cambio y pagaré. Art. 70 L. 18.092: basta para el pago de la letra de cambio el
depósito de su valor en la tesorería comunal respectiva el día de su vencimiento, pero siempre
que el documento señale la comuna correspondiente al lugar del pago.
III. RESULTADO DE LA OFERTA.
Efectuada la oferta, dos situaciones pueden producirse:
1º Que el acreedor la acepte, en cuyo caso termina allí el procedimiento.
2º El acreedor rechaza la oferta, no es habido o se mantiene la incertidumbre respecto de su
persona, se pasa a la 2ª etapa del pago por consignación. No hay otra posibilidad, porque
ninguna intervención se acepta, al acreedor para oponerse, reclamar u obstaculizar el
procedimiento.
PARRAFO III: LA CONSIGNACIÓN Y SU CALIFICACIÓN.
1) CONCEPTO.
Art. 1599: “la consignación es el depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de
la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la
persona de éste, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona”. En la
consignación hay dos etapas: el depósito mismo y la calificación.

29
I. EL DEPÓSITO. A diferencia de la calificación, es extrajudicial (art. 1601 inc. 4º). Nada
puede hacer el acreedor para impedirlo.
Art. 1.601 inc. final: “será juez competente para los efectos de este artículo el de letras
de mayor cuantía del lugar en donde deba efectuarse el pago”. Este tribunal será competente
para todo lo relacionado con el depósito. Ej.: designación del depositario que deberá recibir la
cosa, y notificación de la consignación (art. 1.603 inc. 1º).
Forma de efectuar el depósito (art. 1601). Hay que distinguir:
a) El dinero puede depositarse en la cuenta corriente del tribunal competente, en la
tesorería comunal correspondiente, y en cualquier Banco.

b) Cosa distinta de dinero, los depósitos deben hacerse en la feria, casa de remates, o
almacén del lugar en que debe efectuarse el pago, y

4º En poder de un depositario nombrado por el juez competente (inc. final del art. 1601).

Escapan a estas normas las consignaciones especiales. La ley no ha señalado plazo alguno
para que el deudor proceda al depósito, después de efectuada la oferta, porque supone que
si el deudor se toma la molestia de efectuar ésta quiere pagar, y el pago sólo se produce con
la consignación. Antes, la obligación está aún pendiente; por ello se ha rechazado la
excepción de pago del ejecutado si al ser éste requerido no había efectuado aún el depósito.
II. CALIFICACIÓN DE LA CONSIGNACIÓN. Determinar si efectivamente ha habido pago
capaz de extinguir la obligación. El pago es una convención, por lo que requiere la voluntad
del acreedor, y el procedimiento sólo se justifica en virtud del derecho del deudor a liberarse
de la obligación. Para ello es fuerza oír al acreedor, de ahí a que debe notificarse al acreedor, y
obtener que se declare la suficiencia del pago.
A. NOTIFICACIÓN AL ACREEDOR. El tribunal competente es el de letras de mayor cuantía
del lugar en donde debe efectuarse el pago (art. 1603, inc. 1º).
El objeto es hacerle saber al acreedor que se ha efectuado la consignación, de modo que
si él concurre al tribunal y la acepta, ya es innecesaria.

La ley no ha reglamentado especialmente esta notificación, por lo que se aplican los arts.
40 y ss. CPC. A A partir de aquí una potencial contienda.

Frente a la notificación, el acreedor, puede tomar dos actitudes:

a) Aceptar la consignación totalmente, en cuyo caso queda pagada la obligación, o aceptarla

como pago parcial, y demandar el resto (arts. 1591 y 1592).
b) Rechazar el pago o nada diga, en cuyo caso es necesario que se declare la suficiencia del
pago.

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B. LA SUFICIENCIA DEL PAGO. Art. 1603 inc. 2º: “la suficiencia del pago por consignación
será calificada en el juicio que corresponda promovido por el deudor o por el acreedor ante el
tribunal que sea competente según las reglas generales”.
De acuerdo a esto, efectuada la intimación judicial al acreedor para que reciba la cosa
ofrecida y si el acreedor se niega a aceptarla o nada dice, el deudor deberá entablar un juicio,
pidiendo que se declare la suficiencia del pago; ella puede discutirse también en juicio
deducido por el acreedor. Este juicio del acreedor o del deudor no tiene por qué forzosamente
ser uno destinado exclusivamente a este objeto, el acreedor puede iniciar cualquier acción que
se funde en el incumplimiento, como ser ejecución forzosa, resolución, etc. Ante tal demanda,
el deudor opondrá la excepción de pago y para aceptarla o rechazarla el tribunal deberá
calificar la consignación.
Y este juicio no se efectúa ante el tribunal que ordenó la consignación, a menos sea
competente según las reglas generales. En todo caso se trata de otro procedimiento.

Sin embargo, en la práctica será el acreedor quien deba entablar el juicio y no el

deudor, en mérito a lo dispuesto por el inc. 3º del precepto.

En efecto, según esta disposición, el juez que ordenó la notificación de la consignación, a

petición del deudor, podrá declarar suficiente el pago si el acreedor no prueba dentro del
plazo de 30 días hábiles contados desde dicha notificación la circunstancia de existir juicio en
el cual deba calificarse la suficiencia del pago. Pero si el acreedor no prueba su existencia, el
mismo tribunal declarará a petición del deudor la suficiencia del pago, y ordenará el
alzamiento de las cauciones, si las hay.
El plazo de 30 días es fatal. En el curso de él, el deudor debe quedar notificado de la demanda
(art. 1603 inc. final). El plazo es prorrogable hasta por 30 días si por causa ajena a la
voluntad del acreedor no ha sido posible notificar al deudor (inc. 4º).
Las resoluciones son apelables en el solo efecto devolutivo (art. 1603 inc. final).

Hacen excepción los casos en que varían las reglas generales de la oferta,
especialmente cuando la consignación se produce en el curso del juicio promovido por el
acreedor, exigiendo el cumplimiento de la obligación u otra acción que pueda enervarse
mediante el pago. En tal situación la suficiencia del pago será calificada por el tribunal que
conoce de este juicio.
El pago por consignación será suficiente:
1º Si el acreedor acepta la oferta o consignación;

2º Si el acreedor no prueba haber iniciado un juicio que declare la insuficiencia del pago
dentro de los 30 días hábiles, prorrogables, pero fatales, siguientes a la notificación de la
consignación, y 3º Si el pago es declarado suficiente por sentencia judicial en el juicio
promovido por el deudor o acreedor con este objeto, o en el juicio en que el acreedor exigía el
cumplimiento o ejercía otra acción que pueda enervarse por el pago.

31
En estos juicios se discutirá la validez del pago efectuado por consignación. No puede el
acreedor pedir estos pronunciamientos al tribunal que ordenó notificarle la consignación.
Podría hacerlo cuando el deudor se ha equivocado en la persona del acreedor o éste no podía
recibir el pago; el notificado acreedor puede hacer presente esta circunstancia al tribunal que
ordenó poner en su conocimiento la notificación, ya que carece de acción para iniciar un
juicio en que deba discutirse la suficiencia. Además, no se trata de un problema de ella, sino
de falta de obligación o exigibilidad de la misma..
PARRAFO IV: EFECTOS DE LA CONSIGNACIÓN.
1 ) LA CONSIGNACIÓN PRODUCE LOS EFECTOS DEL PAGO. OPORTUNIDAD DE
ELLA EN EL CASO DEL PLAZO Y LA CONDICIÓN.
Art. 1605 inc. 1º: “El efecto de la consignación suficiente es extinguir la
obligación, hacer cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al
deudor, todo ello desde el día de la consignación”. Tales efectos nacen con la consignación
misma, aunque la notificación y declaración de suficiencia sean posteriores.
En casos de la obligación a plazo y bajo condición (inc. 2º), se retrotraen a la fecha de la
oferta para los efectos de considerar cumplida oportunamente la obligación. Aceptada la
consignación por el acreedor o declarado suficiente el pago por sentencia ejecutoriada, la
obligación se considerará cumplida en tiempo oportuno, siempre que la oferta se haya
efectuado a más tardar el día siguiente hábil al vencimiento de la obligación. La ley faculta
al deudor para ofrecer en los últimos dos días y en el siguiente hábil. La consignación
forzosamente tendrá que hacerse cuando el plazo ya está vencido.
Pero mientras ella no se efectúe, los intereses se devengan y el cuidado de la cosa es de
cargo del deudor. De esta manera queda éste obligado a efectuarla efectivamente.

2 ) LOS GASTOS DE LA CONSIGNACIÓN.

Art. 1604: “las expensas de toda oferta y consignación válidas serán de cargo del
acreedor”. Es la negativa, no comparecencia o incertidumbre del acreedor las que obligaron al
deudor a incurrir en los gastos de la oferta y consignación.
Las costas se tasan una vez que exista sentencia de término que declara suficiente el pago.

3 ) RETIRO DE LA CONSIGNACIÓN.
Arts. 1606 y 1607 distinguen al respecto dos situaciones:
1º Si el acreedor no ha aceptado la consignación y ella no ha sido declarada suficiente por
sentencia que tenga la fuerza de cosa juzgada, el deudor puede retirar libremente la
consignación (art. 1606).
Retirada la consignación “se mirará como de ningún valor y efecto respecto del
consignante y de sus codeudores y fiadores” (art. 1606 parte final).
2º Pero si la obligación se ha extinguido por haber producido su efecto normal el pago por
consignación, el deudor no puede retirarla sin el consentimiento del acreedor.

32
Si acreedor y deudor consienten en el retiro de la consignación, “la obligación se mirará como
del todo nueva”, lo que es lógico, pues la anterior la extinguió el pago. Y por no ser la misma
obligación:
1º Los codeudores y fiadores permanecerán exentos de ella, salvo que consientan en la nueva
obligación.
2º Se extinguen las cauciones reales. O sea, no existe la reserva de la hipoteca, como en la
novación.

3º El acreedor no conserva los privilegios. No permite la ley renovarlos como las hipotecas,
pues la ley es la única fuente de preferencias. Las partes no pueden crearlas.
La situación se asemeja a la novación en que también se extingue una obligación y nace una
nueva, pero la diferencia es que la novación supone una obligación anterior vigente que se
extingue por su intermedio. Mientras que en este caso la obligación ya estaba extinguida por
pago.

SECCIÓN SEGUNDA: EL PAGO CON SUBROGACIÓN.

1) REGLAMENTACIÓN Y PAUTA. Párrafo 8º Título 14º Libro IV, arts. 1608 a 1613.
PARRAFO 1°: LA SUBROGACIÓN EN GENERAL.
1) LA SUBROGACIÓN EN EL DERECHO.
Consiste en sustituir una persona o cosa por otra persona o cosa, en términos tales que la
nueva pase a ocupar la misma situación jurídica de la anterior. Clasificación:
1º Real. Una cosa pasa a reemplazar a otra en términos tales que aquélla entre a jugar el
mismo rol jurídico que la sustituida.

2º Personal. Un sujeto que es sustituido por otro en tales términos que éste pasa a ocupar
la misma situación jurídica del 1º.

2) LA SUBROGACIÓN REAL.
Se presenta principalmente en los casos de pluralidad de patrimonios con un solo titular.
Ej.: sociedad conyugal.
La institución del patrimonio universalidad de derecho se ha explicado con la noción
de la subrogación real. El deudor que responde a las obligaciones con todo su patrimonio, en
virtud de la garantía general, conserva el derecho a disponer de los bienes que lo componen,
mientras no sea en fraude de sus acreedores, y los nuevos que adquiera entran a reemplazar
a los enajenados.
La subrogación real tiene importancia en los casos de titularidad múltiple de
patrimonios por un mismo sujeto, como en la sociedad conyugal. En ésta subsisten cuando
menos tres patrimonios: el de la sociedad conyugal, el del marido y el de la mujer, y a ellos
pueden agregarse otros patrimonios especiales, como el constituido por los bienes reservados
33
de la mujer casada que ejerce una profesión, industria u oficio separados de los de su
marido, conforme al art. 150.
También la subrogación real puede presentarse en situaciones aisladas, cuando un
bien está afectado a un fin determinado. Ej.: art. 555 CCo: “La cosa que es materia del seguro
es subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de ejercitar sobre ésta los privilegios e
hipotecas constituidos sobre aquellos”.
Y así, si una finca hipotecada asegurada es destruida por un siniestro, el monto de la
indemnización que debe pagar la Compañía Aseguradora se subroga a aquélla para los efectos
de los derechos y preferencias que puede invocar el acreedor hipotecario. Tiene gran
importancia, porque el acreedor conserva su garantía sobre ella, reemplazada por la
indemnización y mantiene su preferencia de 3ª clase, que de la hipoteca se desplaza a la
indemnización, para pagarse antes que los demás acreedores.
3) SUBROGACIÓN PERSONAL O PAGO CON SUBROGACIÓN.
En el Derecho Público opera cuando un funcionario pasa a reemplazar a otro en el
ejercicio de su función. En Derecho Privado se presenta en múltiples situaciones: sucesión
por causa de muerte los herederos pasan a reemplazar jurídicamente en su patrimonio al
causante. Pero específicamente se reserva para el pago con subrogación. El art. 1608 lo
define como “la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga”.
Críticas.
1º El uso de la expresión “transmisión” que es propia de la sucesión por causa de muerte.
Pero ésta se produce un fenómeno muy semejante al del pago con subrogación; en ella, los
herederos continúan la persona del difunto, como también en la subrogación el tercero pasa
a reemplazar en el crédito al acreedor.
2º La definición no da un concepto claro de la institución.
Definición doctrinaria. Ficción jurídica, en virtud de la cual cuando un tercero paga
voluntariamente con dineros propios una obligación ajena, ésta se extingue entre acreedor
y deudor, pero subsiste teniendo por nuevo acreedor al que efectuó el pago. Así se ha
fallado.
Supuestos de la definición.
1º Pago de una deuda ajena. Si se cumple una obligación que en parte es propia y en el
resto ajena, el pago extingue la deuda en la porción que ella correspondía al que soluciona,
quien se subroga en el saldo.
2º De carácter voluntario. Si el tercero ha pagado por error una deuda ajena, es un pago de lo
no debido.

3º El tercero debe pagar con fondos propios, porque si lo hace con los del deudor, la
obligación ha quedado definitivamente extinguida. Por ello el mandatario del deudor no se
subroga al acreedor, a menos que haya hecho el pago con fondos propios. En caso contrario,
ha actuado el mismo deudor.
34
4º Que el tercero quede en la misma situación jurídica del antiguo acreedor.

4) CLASIFICACIÓN.
“Se subroga un tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la ley, o en virtud de
una convención del acreedor” (art. 1609). En cuanto a su fuente, la subrogación puede ser:
1º Legal. Opera por el solo ministerio de la ley.

2º Convencional. Es de menor trascendencia que la legal, pues ha sido desplazada por la

cesión de créditos. Supone un acuerdo de voluntades, únicamente entre el acreedor y el
tercero que efectúa el pago.
En otras legislaciones, como la francesa e italiana, se contempla también la subrogación
convencional por voluntad del deudor, lo que ha sido criticado.
Aunque se diferencian en su origen y forma de constituirse, producen los mismos efectos
(art. 1612), pero varían según la subrogación es total o parcial.
5) LA SUBROGACIÓN COMO MEDIO DE TRASPASAR LOS CRÉDITOS. REFERENCIA.
El pago con subrogación se asemeja a la cesión de créditos y a la novación por cambio de
acreedor, porque en todas ellas se reemplaza a uno de los sujetos de la obligación: al
acreedor.
La novación se aparta de las demás, por cuanto supone la extinción del crédito
anterior, mientras que en el pago con subrogación y en la cesión de créditos, es el mismo
crédito el que cambia de titular.
Subrogación, sobre todo convencional y la cesión de créditos. En la 1ª hay pago, y en
la 2ª un negocio jurídico; en consecuencia, si no se paga todo el crédito en la subrogación ,
ella es parcial, mientras que en la cesión de créditos, su título incluso puede ser una
donación.
La subrogación convencional, como la novación, tuvo su apogeo mientras hubo
restricciones para la cesión de créditos que hoy las ha desplazado. Pago con subrogación y
la estipulación a favor de otro cuando aquél es convencional. El tercero que paga
adquiere un crédito contra el deudor, pero siempre la subrogación es un pago; no da
nacimiento al crédito que ya existía.
6) ACCIONES DE QUE GOZA EL TERCERO QUE PAGA. FUNDAMENTO DE LA
SUBROGACIÓN.
1º La subrogatoria si el legislador o el acreedor lo subrogan en el crédito que cancela, y
2º La acción propia que emane del vínculo jurídico que lo unía al deudor.
Si el que paga de todos modos goza de una acción propia contra el deudor, qué objeto tiene
la subrogatoria.
Beneficios:

35
a) Al solvens, porque su acción propia contra el deudor puede carecer de garantías, y en
cambio aquella que paga gozar de ellas ti otras ventajas. Otras veces le convendrá más la
acción propia, porque la subrogatoria esté extinguida por prescripción u otra causa.
b) Al deudor en nada perjudica la subrogación, pues sigue debiendo lo mismo. Este no
puede oponerse a la subrogación legal, porque si el deudor le quisiera pagar no podría
negarse a la cancelación.

7) EXPLICACIÓN JURÍDICA DE LA SUBROGACIÓN.

1º Mediante el pago del tercero efectivamente se extingue el crédito, y nace a favor de éste
uno nuevo, al cual se anexan todos los accesorios del primitivo. Jurídicamente es inaceptable,
pues si se extinguió el crédito, con él han perecido sus accesorios. Hoy está abandonada.
2º Operación compleja. Entre el accipiens y el deudor mediaría un pago, y entre aquél y el
tercero que paga, una cesión de derechos. Tampoco resulta aceptable: si hubo pago, deberían
producirse sus efectos y si bien existen la cesión de créditos y el pago con subrogación, se
parecen, tienen una diferencia conceptual fundamental.
3º Ficción legal, porque siendo jurídicamente inexplicable, el legislador la establece
por razones de conveniencia que ya señalamos. Nuestra jurisprudencia así lo ha estimado
también.
Es una institución de excepción y, en consecuencia, de interpretación restringida.

PARRAFO 2°: LA SUBROGACIÓN LEGAL.

1) ENUNCIACIÓN.
La subrogación legal opera por el solo ministerio de la ley en los casos
expresamente establecidos, sin que intervenga la voluntad del accipiens ni del deudor.
Art. 1610 inc. 1º: “se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley, y aun contra la
voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a
beneficio”, y a continuación da 6 numerandos. El precepto no es taxativo.
No pueden crearse casos de subrogación por analogía, sino que se requiere un texto
legal que la establezca. El legislador establece la subrogación legal a favor de terceros que le
merecen a la ley una protección especial por la situación peculiar en que se encuentran.
Para que procedan los casos de subrogación legal, es necesario que concurran los
requisitos generales estudiados más los especiales de cada uno, y por ello se ha fallado que si
no era realmente deudor aquel por quien se paga, no puede haber subrogación.
Si opera por el solo ministerio de la ley, en principio es consensual.

36
Casos:
1º Codeudores solidarios y subsidiarios;

2º Pago con consentimiento del deudor;

3º Caso del que ha facilitado dineros al deudor para el pago.

4º Caso del que paga a un acreedor de mejor preferencia;

5º Casos en la hipoteca;

6º Caso del heredero beneficiario que paga una deuda hipotecaria con dineros propios, y
7º Enunciación de otros casos fuera del art. 1610.

1°. Codeudores solidarios y subsidiarios. Referencia. Art. 1610 Nº 3: se produce

subrogación legal a favor del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o
subsidiariamente. Casos: codeudoría solidaria y fianza, esto es, los de aquellos terceros que
están obligados a la deuda, y tienen por tanto interés en extinguirla. La subrogación del
codeudor solidario ya fue estudiada (art. 1522).
Respecto del deudor subsidiario o fiador, va a gozar de dos acciones contra el deudor
principal:

a) La subrogatoria que le concede ellos arts 1610 Nº 3 y 623 y b) La acción de reembolso que
le otorga el art. 2370.
Si existen varios fiadores y uno paga más de lo que le corresponde, se subroga por el
exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores (art. 2378).
2°. Pago con consentimiento del deudor. Referencia. Art. 1610 Nº 5. La subrogación legal
opera en favor “del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el
deudor”.
El solvens va a gozar, además de la acción subrogatoria, de la que deriva del mandato.

3°. Préstamo de dineros al deudor para el pago. Art. 1610 Nº 6: es un caso de subrogación
legal la que se produce a favor “del que ha prestado dinero al deudor para el pago”.
Es un caso muy particular, porque el pago no lo hace el tercero, sino el deudor con fondos
que ha recibido en préstamo. Además, es un caso de subrogación legal solemne.

REQUISITOS:

1º Que el tercero facilite dinero al deudor. Se trata de un mutuo y ha de ser de dinero.

2º Que el pago se efectúe al acreedor con dichos dineros. Si el deudor da una inversión
distinta al préstamo recibido y posteriormente paga con dineros propios la deuda, no hay
subrogación legal.
3º Deben constar por escritura pública ambos hechos, esto es, que el tercero ha prestado el
dinero para el pago de una deuda, y que el deudor realmente pagó con ese dinero. Es
37
solemne. No hay inconvenientes, para que ambos actos consten en una misma escritura
pública.
Acciones. La subrogatoria, y la proveniente del mutuo que efectuó al deudor.
En Francia se contempla este caso como de subrogación convencional efectuada
por el deudor; parece preferible la solución nuestra, porque el acreedor no puede oponerse.

4°. Pago de un acreedor a otro de mejor derecho. Art. 1610 Nº 1: la subrogación legal
opera en favor “del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un
privilegio o hipoteca”.
Requisitos:
1º Que el pago lo haga no un tercero cualquiera, sino otro acreedor. A raíz de la subrogación,
este acreedor va a gozar de dos créditos contra el mismo deudor: el suyo y aquel en que se ha
subrogado por el pago efectuado a otro acreedor.
2º El pago debe hacerse a un acreedor de mejor derecho. Y es de mejor derecho si el crédito
en que el solvens se va a subrogar goza de privilegio o hipoteca superiores al propio de este
último. En consecuencia, operara siempre a favor del acreedor valista, y del acreedor
privilegiado o hipotecario que paga una acreencia más preferente que la suya.
La subrogación legal sólo tiene lugar si el mejor derecho se funda en la preferencia del
crédito, pero no en otras ventajas que le accedan. Si el otro acreedor paga a uno de éstos,
podrá operar otro caso de subrogación legal o la convencional.
5°. Pago de una hipoteca. En los créditos garantizados con hipoteca se presenta
frecuentemente la subrogación, porque ella traspasa la hipoteca al nuevo acreedor. De
manera que en todos los casos de subrogación legal y convencional, ella se traduce en el
cambio del acreedor hipotecario. Además, la existencia de la hipoteca es normalmente un
incentivo para el tercero que paga y que se hace así de un crédito con la garantía predilecta.
Interesan los casos de quienes se han visto obligados a pagar la deuda que no les
correspondía en mérito al carácter real de la hipoteca, y aquellos en que el adquirente del
inmueble hipotecado ha pagado el gravamen que lo afectaba y posteriormente se ve privado de
su dominio. Disposiciones:
1º El art. 2429, inc. 2º, para el poseedor de la finca hipotecada.
2º El art. 2.430, para el caso del que hipoteca un inmueble propio para garantizar una deuda
ajena, y

3º El art. 1.610 Nº 2, aplicable al que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a

los acreedores a quienes éste estaba hipotecado. Este precepto es limitativo, pues se refiere
exclusivamente a la compra y, en consecuencia, no puede extenderse a otros títulos
translaticios de dominio que deberán encuadrarse, si ello es posible, en los demás casos
de subrogación legal. Su objeto fundamental es proteger al comprador del inmueble
que ha pagado la hipoteca que afectaba a éste, y posteriormente se ve privado por cualquier
causa de su camino.
38
Es posible sintetizar en 4 los casos de subrogación legal:
1º El del adquirente de un inmueble hipotecado, que se ve obligado a pagar la hipoteca que lo
gravaba;

2º El de la hipoteca constituida por un tercero;

3º El del adquirente del inmueble hipotecado que se hizo cargo del pago de la hipoteca y
es privado del dominio del bien raíz, y

4º El de la caducidad o purga de la hipoteca.

1º Adquirente de la finca hipotecada. Art. 2429: caso del tercer poseedor reconvenido para el
pago de la hipoteca constituida sobre la finca que ha adquirido con ese gravamen. Este tercer
poseedor no responde de la deuda garantizada con hipoteca, pero por el carácter real de ésta
puede verse obligado a pagarla, y en tal caso se subroga en los derechos del acreedor en los
mismos términos que el fiador.
Si este adquirente es un comprador, también queda incluido en el art. 1610 Nº 2.

2º Hipoteca constituida por un tercero. La hipoteca puede ser constituida por un tercero
ajeno a la deuda, no quedando obligado personalmente a menos que así se estipule. La
distinción es irrelevante porque de acuerdo al art. 2430 inc. 2º, en ambos casos se se produce
la subrogación legal para cobrarle al deudor en cuyo favor se constituyó la hipoteca.
3º Caso del que se hizo cargo del pago de una hipoteca, y es privado de su dominio. Es un
caso muy frecuente. Si posteriormente de haber cancelado la deuda hipotecaria, el
comprador se ve privado de la propiedad, porque es reivindicada por un tercero que
acredita ser el legítimo dueño, el comprador en virtud del derecho a la evicción puede exigir al
vendedor la devolución del precio pagado y además se ha subrogado al acreedor hipotecario
en la hipoteca que le canceló. Así lo resolvió la CS, de acuerdo al art. 1610 Nº 2. La solución
es de bastante justicia para el comprador que pagó el inmueble y la hipoteca, pero es
muy curioso, porque la hipoteca puede haber estado cancelada en el CBR, pero en virtud de
la subrogación se la entiende vigente.
Este caso es diferente al Nº 1, pues el adquirente no se había obligado a la deuda hipotecaria,
y de ahí que si la paga, se subroga para cobrarle inmediatamente al deudor personal. En
cambio, en la situación fallada, el adquirente se había obligado a cubrir la deuda hipotecaria,
y normalmente al pagarla no tendría derecho a repetir contra nadie. Es la circunstancia de
perder su derecho al bien adquirido la que le permite invocar la subrogación.
4º Caducidad o purga de la hipoteca. Es el caso más importante del art. 1610 Nº 2. Por su
carácter de derecho real la hipoteca otorga al acreedor derecho a perseguir la finca
gravada, sea quien fuere el que posea, y a cualquier título que la haya adquirido (art. 2428
inc. 1º). Por la purga o caducidad de la hipoteca, el derecho se extingue cuando alguien
adquiere la finca hipotecada, en pública subasta ordenada por el juez (art. 2428 inc. 2º).
Para que tenga lugar es menester que la pública subasta se haya efectuado previa notificación
de todos los acreedores hipotecarios, y que entre ella y la subasta medie el término de

39
emplazamiento. Cumplido este requisito, la hipoteca de aquellos acreedores que no
alcancen a pagarse con el producto del remate se extingue.
Si se ha omitido la citación de un acreedor hipotecario, la venta forzada no se anula, pero
para el omitido no se extingue su hipoteca y, dado el carácter real de ella, puede dirigirse
contra quien se adjudicó la finca en el remate.
Como no sería justo que por el solo hecho de no haber sido notificado el acreedor cuya
hipoteca no alcanzaba a pagarse mejore de situación y pase a serlo de primer grado, la
subrogación se produce a favor del adquirente en los derechos de los acreedores hipotecarios
pagados. Si se saca a remate la propiedad, el que la había adquirido, se paga con el producto
de esta nueva subasta, y el acreedor o se paga del saldo si queda alguno, o se purga su
hipoteca. Ha quedado en igual situación y la subrogación ha producido la normalidad total.
Así se ha fallado.
Particularidades. El legislador, por regla general, no acepta que una persona sea acreedora
hipotecaria en su propio inmueble, y en este caso hace excepción por razones de evidente
equidad. También es de excepción, porque la hipoteca no expira con la obligación principal.
Se ha pretendido aisladamente discutir que la subrogación no se produce si el pago
a los acreedores hipotecarios se ha efectuado con los dineros procedentes de la subasta, lo
que debe rechazarse. Si el acreedor hipotecario mismo se adjudica la propiedad en el remate,
igualmente opera la subrogación. Así se ha fallado.
Como puede apreciarse, la subrogación en la hipoteca es amplia y cubre una vasta gama de
situaciones, pero es especialmente importante en los casos del art. 1610 Nº 2, en que el
comprador se ve privado del dominio y conserva la hipoteca que pagó.
6°. Heredero beneficiario que paga con dineros propios deudas de la herencia. Art.
1210 Nº 4: la subrogación legal opera en favor “del heredero beneficiario que paga con su
propio dinero las deudas de la herencia”.
El beneficio de inventario es el que goza el heredero para no ser obligado al pago de las
deudas hereditarias y testamentarias sino hasta el monto de los bienes que recibe a título
de herencia. El heredero, considerado como continuador de la persona del difunto, está
obligado al pasivo hereditario sin límites, a menos que haga uso de este beneficio. En tal caso,
responde sólo hasta el valor recibido y no más allá.
Pero en virtud de la subrogación legal, no es obligación que el pago lo efectúe
materialmente con los bienes hereditarios o el producto de la enajenación voluntaria o
forzada de ellos. Puede hacerlo con su propio dinero y quedarse con los bienes hereditarios
por efecto de la subrogación.
7°. Otros casos de subrogación legal.
1º Arts. 2429 y 2430 en la hipoteca, ya citados.
2º Art. 2295 inc. 2º: si se paga por error una deuda ajena, y el acreedor ha suprimido o
cancelado el título necesario para cobrarle al verdadero deudor, el que pagó indebidamente

40
no tiene acción de repetición contra el accipiens, “pero podrá intentar contra el deudor las
acciones del acreedor”.
3º Art. 87 L. 18.092: subroga en todos los derechos del portador al tercero extraño a la letra
que le paga.

PARRAFO 3°: LA SUBROGACIÓN CONVENCIONAL.

1) CONCEPTO.
Art. 1611: “se efectúa la subrogación en virtud de una convención del acreedor, cuando
éste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los
derechos y acciones que le corresponden como tal”. La subrogación convencional o voluntaria
se produce por un acuerdo entre el acreedor y un tercero que paga con fondos propios la
deuda ajena.
Tiene lugar en subsidio de la legal. El art. 1573 dispone que el tercero si paga sin el
consentimiento del deudor, sólo tiene derecho a repetir contra éste lo que pagó, pero no
se subroga al acreedor ni tampoco puede compeler a éste a que lo haga, y sólo si aquél
quiere lo subrogará convencionalmente.
La subrogación legal impide la convencional. Se ha resuelto que si ella operó a favor
del fiador que pagó la deuda, no puede el acreedor subrogar voluntariamente a otro y que no
hay cosa juzgada si en un juicio se cobra en virtud de la subrogación legal del art. 1610 Nº 5 y
en el otro por la convencional.
Es poco frecuente, y ha sido desplazada por la cesión de créditos.
Requisitos:

1° Los propios de toda subrogación;

2° El consentimiento del acreedor, y

3° Las solemnidades legales.

I. REQUISITOS DE TODA SUBROGACIÓN. REFERENCIA.
Debe cumplir las exigencias comunes a la institución, esto es, debe haber un pago que
efectúa un tercero voluntariamente con fondos propios.
Se ha fallado que el acreedor no puede subrogar sino al tercero que le paga, y no está
facultado para hacerlo a un tercero distinto al que efectuó la solución.
II. CONSENTIMIENTO DEL ACREEDOR.
Es lo que la caracteriza y distingue de la legal. El art. 1611 habla de una convención del
acreedor. En nuestro derecho es un acuerdo entre éste y el solvens.

41
 El deudor es totalmente extraño a la convención; ni se requiere su consentimiento, ni
tampoco puede oponerse a la subrogación, porque carece interés para ello.

III. FORMALIDADES DE LA SUBROGACIÓN CONVENCIONAL. ES SOLEMNE.

1º Debe hacerse en la carta de pago o recibo. No hay otra oportunidad para efectuarla (art.
1611). Es imposible antes del pago, pues la subrogación convencional lo supone; ni
tampoco podría hacerse después, porque el acreedor no tendría derecho alguno en qué
efectuar la sustitución, pues el que tenía se extinguió por el pago. No se requiere formalidad
especial, y puede ser un recibo privado o público. En el caso de pagos parciales, la
subrogación debe efectuarse en cada uno de los recibos, y no en la escritura de cancelación
final.
2º Deben cumplirse las formalidades de la cesión de créditos (art. 1611). En virtud de los arts.
1901 y 1902, ella se perfecciona entre las partes por la entrega del título, y respecto del
deudor y de terceros, si es aceptada por el deudor o le ha sido notificada.
El título que debe entregar el accipiens es el documento en que consta la deuda, y no la
escritura en que se ha efectuado el pago. Así se ha resuelto.

En resumen, la subrogación convencional supone, además de la declaración de voluntad

del acreedor en el recibo de pago, la entrega del título de la deuda y la aceptación o
notificación del deudor.
PARRAFO IV: EFECTOS DE LA SUBROGACIÓN.

1) ENUNCIACIÓN.
Los efectos de la subrogación son amplios. Art. 1612 inc. 1º: “la subrogación tanto legal
como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios,
prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal como contra
cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda”. Son muy
semejantes a los de la cesión de créditos, con las diferencias del hecho de constituir la
subrogación un pago.
En principio no hay más diferencias entre la legal y la convencional que en
cuanto a la forma en que se producen.

Efectos:

1º Traspaso de derechos y acciones;

2º Traspaso de los privilegios;

3º Traspaso de las cauciones;

4º Discusión acerca de si se traspasan los derechos inherentes a la persona del acreedor;

5º Derecho del solvens a reclamar el título de la obligación;

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6º Conservación de las acciones propias del solvens;

7º Limitación y renuncia a la subrogación, y

8º El caso del pago parcial.

1°. Traspaso de derechos y acciones. El art. 1612 lo dice expresamente.

Los derechos y acciones que se traspasan son únicamente los existentes al tiempo de la
subrogación. En virtud de que al solvens se traspasan los derechos y acciones del acreedor:
1º El subrogado puede cobrar ejecutivamente, si hay título ejecutivo, y puede solicitar que
se le adjudique la cosa embargada en pago del crédito.
2º Si la obligación era mercantil, mantiene esta calidad.
3º Los plazos de prescripción no sufren variación.

4º Si el tercero paga antes del vencimiento del plazo, sólo podrá demandar al deudor vencido
que éste sea.
5º La deuda continúa devengando los mismos intereses y sujeta a la misma cláusula
penal para el caso de incumplimiento, si había unos u otra.

6º El tercero queda colocado en la misma situación jurídica del acreedor primitivo, o sea, pasa
a tener la calidad de contratante, lo que tiene gran importancia en los contratos bilaterales,
pues le permitiría deducir la acción resolutoria en caso de incumplimiento, tal como podía
hacerlo el accipiens.
Limitaciones: El solvens sólo tiene derecho a cobrar lo mismo que canceló, y por ello se ha
resuelto que si la deuda estaba estipulada en dólares, y el tercero la pagó en moneda
nacional, sólo puede cobrar al deudor la misma suma pagada y no el equivalente en moneda
nacional a la época de recibir su propio pago.
2°. Traspaso de los privilegios. Arts. 1612 y 2470 inc. 2º. La subrogación traspasa el
crédito, y el privilegio es inherente a éste.
Es de gran aplicación práctica. El Fisco goza de un privilegio de 1ª clase (art. 2472 Nº
9); quienes importan mercaderías deben internarla por medio despachadores, los que pagan
a la Aduana el valor de los derechos y se responsabilizan de cualquier ulterioridad. Si el
despachador paga con fondos propios, se subroga al Fisco en el crédito, y tendrá un privilegio
de 1ª clase contra el importador.
En razón de esto, también se ha aceptado la tercería de prelación, deducida por el
subrogado en un juicio ejecutivo para pagarse con preferencia al ejecutante.
3°. Traspaso de las cauciones. Si la caución es una obligación accesoria, se traspasa con el
crédito; de ahí que el art. 1612 señale expresamente a la fianza, hipoteca, codeudoría
solidaria y prenda.
La hipoteca ha producido algunas complicaciones relacionadas con la inscripción en el
CBR.
43
 En algunos casos puede estar cancelada en virtud del pago, lo que no es obstáculo
para que opere la subrogación, según se ha fallado. El problema, que se repite en la cesión de
créditos, es si para el traspaso de la hipoteca al subrogado se precisa una nueva inscripción
en el CBR. La doctrina es unánime de que no se necesita ni nueva inscripción, ni siquiera
anotación al margen de la existente, aun cuando por razones de conveniencia práctica
recomienda hacer esto último. Razones:
Art. 1612 no exige ni inscripción ni anotación; la idea es que el traspaso se produce de
pleno derecho. Tampoco el RRC lo ha exigido. Especialmente absurda sería la exigencia
cuando la subrogación es legal, que opera sin intervención alguna de la voluntad del
acreedor.

El carácter accesorio de la hipoteca es lo que explica la no exigencia de formalidad alguna.

Así lo había entendido la jurisprudencia, pero en una oportunidad la CS falló en contrario,
pero posteriormente declaró que no era necesaria.
4°. Discusión acerca de si ¿Se traspasan los derechos inherentes a la persona del
acreedor? El art. 1612 está concebido en términos amplios. Pero hay acciones y derechos
que la ley otorga en consideración exclusiva a la persona del acreedor ¿Se traspasan también
ellos en virtud de la subrogación?
1º Tesis afirmativa. Razones:

El art. 1.612 no hace distinción alguna.

En algunos privilegios que se traspasan con la subrogación, se toma en cuenta la
situación personal del acreedor, como ocurre especialmente con los de cuarta clase.
El art. 1906, en la cesión de derechos, dispuso que no se traspasan las excepciones
personales del cedente. Como no hizo la salvedad en la subrogación, quiere decir que ellas
pertenecen al subrogado.
2º Tesis contraria:

1º Si bien el art. 1612 es amplísimo, no puede incluir estos derechos personalísimos, porque
ellos son en sí mismos intraspasables, y no se transmiten por causa de muerte. No tenía
necesidad de decirlo el legislador, porque es una característica de estas prerrogativas;
2º El art. 1906 confirma la regla general de que estas acciones y excepciones personalísimas
son intraspasables por acto entre vivos y por causa de muerte. Aún más, si ello no se
traspasan en la cesión de derechos que supone siempre la concurrencia de la voluntad de su
beneficiario, menos puede ocurrir en la subrogación que si es legal, puede ser contra la
voluntad del titular de tales derechos, y
3º La doctrina contraria lleva a conclusiones absurdas. Si la prescripción estaba
suspendida respecto del acreedor, continuaría en igual forma a favor del subrogado, aun
cuando éste fuere capaz; que si se le ha pagado al Fisco, el tercero gozaría de las
prerrogativas propias de éste, y entre ellas la de litigar como el Fisco lo hace, etc. El grave

44
problema de la doctrina contraria es delimitar cuáles prerrogativas otorgadas en
consideración a la persona del acreedor se traspasan y cuáles no.
La jurisprudencia es igualmente vacilante.
3º ParaAbeliuk hay que distinguir. Las prerrogativas personalísimas pueden ser otorgadas al
crédito, y entonces no se ve inconveniente alguno para que pasen al nuevo acreedor. En
cambio, hay otros que no consideran para nada el crédito, tienen lugar cualquiera que éste
sea, como la suspensión de la prescripción, la competencia por el fuero personal, etc., no
pueden traspasarse porque no pertenecen ni jamás han pertenecido al crédito, sino
exclusivamente al acreedor.
5°. Derecho del solvens a reclamar el título. En la convencional es requisito para su
perfección la entrega al subrogado del título de la obligación, esto es, el documento en que el
crédito consta.
Por ello se le ha reconocido derecho y acción al subrogado para exigir al acreedor a quien
pagó que le entregue el título.

6°. El solvens conserva sus propias acciones. Especialmente si el crédito que adquiere
por subrogación está garantizado, le será conveniente asilarse en la subrogación.
7°. Limitación de los efectos y renuncia. El solvens puede renunciar a la subrogación
producida, incluso a la legal.
Las partes pueden igualmente limitar los efectos de la subrogación. El acreedor tiene
poder para hacerlo por sí solo en la convencional, y el solvens deberá aceptar lo que aquél
le imponga, puesto que puede negarle totalmente la subrogación. Quien puede lo más,
puede lo menos.
En la legal no podría hacerlo por sí solo, porque se producen de pleno derecho y aun
contra su voluntad, pero no habría inconveniente para que lo hicieran de común acuerdo con
el solvens.
8°. Efectos del pago parcial. La subrogación supone un pago, y por ello limita sus efectos a
lo efectivamente cumplido.
En consecuencia, si el pago es parcial, el acreedor conserva su crédito por la parte
insoluta, y el subrogado adquiere únicamente la porción pagada por él (art. 1612 en su inc.
2º). Es ésta la principal diferencia entre la subrogación y la cesión de créditos.
Puede suceder que la subrogación opere en favor de varias personas distintas. En tal
caso, cada uno de los subrogados cobrará al deudor por subrogación su parte en el
crédito, pero desaparece el derecho de preferencia; éste no se traspasa con la 2ª
subrogación.
El CC lo señala para un caso particular de subrogación legal en el art. 1613, pero debe
aplicarse de forma general: “Si varias personas han prestado dinero al deudor para el pago de
una deuda, no habrá preferencia entre ellas, cualesquiera que hayan sido las fechas de los
diferentes préstamos o subrogaciones”.
45
 CAPITULO IV: EL PAGO DE LO NO DEBIDO.

1) REGLAMENTACIÓN.
Párrafo 2º Título 34º Libro 40: “Del pago de lo no debido”, Arts. 2294 a 2303, entre los
principales cuasicontratos.
2) CONCEPTO.
En virtud del pago indebido, quien paga por error lo que no debe, tiene derecho a solicitar
la restitución de lo pagado indebidamente.
3) NATURALEZA JURÍDICA DEL PAGO INDEBIDO.
Para el CC es un cuasicontrato y así lo reglamenta; deriva de la condictio indebiti del
derecho romano, y no obstante la decadencia actual de la noción del cuasicontrato, los
principales que se consideraron tales (pago indebido y agencia oficiosa), resisten su ubicación
en otras instituciones.
La interpretación más aceptada lo ve como aplicación de la doctrina o principio del
enriquecimiento sin causa y, en consecuencia, la acción de repetición a que da origen, no es
sino una variante de la de in rem verso.
Si bien es así, no todas las soluciones del pago indebido tienen ese justificativo, pues
las restituciones no se miden solamente por el empobrecimiento y enriquecimiento
recíprocos, sino que también toman en cuenta la responsabilidad del accipiens.
Conclusión de Abeliuk. El pago de lo no debido, con mucho de aplicación del
enriquecimiento sin causa, es una institución autónoma, una fuente de la obligación de
restituir o indemnizar, si aquello no es posible. La CS ha declarado que se funda en el
enriquecimiento sin causa, pero éste no basta para que se presente aquél, pues deben
concurrir sus requisitos legales propios.
4) REQUISITOS PARA QUE EL PAGO SEA INDEBIDO. ENUNCIACIÓN.
1º Debe haber mediado un pago;
2º Al efectuarlo, se debe haber cometido un error, y

3º El pago debe carecer de causa, o como dicen algunos, debe haber inexistencia de deuda
objetiva o subjetivamente.
I. El pago. Es esencial. El CC se preocupa exclusivamente de las obligaciones de dar sin
efectuar alusión alguna a las de hacer. Sin embargo, resulta evidente que puede igualmente
haber pago de lo no debido en esta clase de obligaciones. En tal caso la restitución tendrá que
hacerse por equivalencia.

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II. El error en el pago. La intención del solvens es determinante, porque según cual haya
sido ella pueden darse en vez de aquél, una donación o un pago con subrogación.
El pago indebido puede ser:
1º Objetivo: se paga una deuda que no existe. Debe distinguirse según la intención, el
pago indebido y la donación;

2º Subjetivo: el error se produce en la persona, se soluciona una deuda ajena. Debe

distinguirse el pago con subrogación del no debido.

Arts. 2299: “Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse
que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho”.

Art. 1397 parte final: “pero hace donación... el que paga a sabiendas lo que en realidad no
debe”.

La diferencia entre el pago indebido objetivo y el subjetivo, radica en que en el 1º, basta
probar la no existencia de la deuda; en ello consiste el error del solvens. En el segundo,
deberá acreditarse la existencia de éste, en qué consistió el error.
A. Tanto el error de hecho como el de derecho producen un pago indebido. El error de
hecho produce en el pago un efecto distinto al normal; no anula el pago, sino que da lugar a
la repetición de lo indebidamente pagado (art. 2295 inc. 1º).
Lo que sí es excepcional, es que el error de derecho también permita exigir la
restitución de lo dado o pagado.

Al alegar el error de derecho se asila el solvens en su desconocimiento de la ley, y ello

se acepta porque no lo hace para eludir su cumplimiento (art. 8º), sino para que se le repare
un perjuicio injusto (art. 2297).
B. La fuerza no da lugar al pago indebido. Si el pago efectuado por el solvens se debió a la
violencia física o moral que en él se ejerció, y ella reúne los requisitos legales, el pago
realizado adolecerá de nulidad relativa. Lo mismo cabe decir del dolo.
III. Carencia de causa en el pago. Significa que se ha cumplido una deuda inexistente, del
todo o relativamente al solvens. Ello ocurrirá porque:
1º Paga quien no es el verdadero deudor por error. La deuda existe realmente, pero es ajena.

2º Se paga a quien no es el verdadero acreedor. También la deuda existe, y el deudor paga su

propia obligación, pero la cumple a favor de quien no es el verdadero acreedor de esa
obligación. El adagio “el que paga mal, paga dos veces” quiere significar jurídicamente que
al verdadero acreedor no se le puede oponer este pago; el deudor deberá cumplirle a él la
obligación de nuevo. Pero ello no impide que pueda repetir el pago contra quien lo recibió
sin ser acreedor.

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En las obligaciones de dar, el pago equivale a la tradición, y se dice que el error en la
persona invalida la tradición (art. 676). Hay pago de lo no debido, por haberse cumplido a
favor de quien no era acreedor.
No habrá pago indebido si se paga a quien no siendo el verdadero acreedor se
encuentra en posesión del crédito.
3º Se paga una obligación inexistente. La obligación nunca existió, ya sea porque nació a la
vida jurídica, pero se encuentra extinguida; salvo que la extinción haya dado paso a una
obligación natural.
4º Pago excesivo. Es una mera variante de la anterior; el deudor paga más de lo que debe. En
el exceso no había deuda, y por ello se puede repetir.

IV. Obligaciones que son causa suficiente de pago. Para que no haya pago indebido, es
preciso una obligación que sea causa suficiente del pago y se refiera a los intervinientes en él.
Toda obligación civil pura y simple es causa suficiente del pago. Lo es también la
obligación natural; es su principal efecto.
La obligación a plazo suspensivo antes de su vencimiento no es obstáculo para que la
obligación sujeta a él sea causa suficiente del pago. Si el deudor cumple antes, renuncia
meramente al plazo.
Pero la obligación condicional suspensiva, mientras la condición no se cumpla, no es
causa suficiente para el pago, y por ello se puede repetir lo dado o pagado antes del
cumplimiento de la condición.
V. Prueba del pago indebido. Quien dice que el pago es indebido, debe probarlo (art. 1698),
pues pretende que el accipiens le está obligado a restitución (art. 2295 inc. 1º).
Y la existencia de la obligación de restituir se acreditará con los tres requisitos
señalados: que hubo pago, error y falta de causa para el pago. En el caso de inexistencia total
de la deuda; le basta al actor probar que no existe ésta, y si el accipiens pretende la donación,
a él pasa el onus probandi.
La prueba del pago indebido puede resultar difícil, por lo que el art. 2298 distingue dos
situaciones:
1º Si el demandado confiesa el pago, el solvens deberá probar que fue indebido.

2º Si el demandado niega el pago y el demandante lo prueba, se presume que es indebido. Se

altera la regla general por la mala fe evidente de aquel que negó el pago que realmente había
recibido.
VI.Efectos del pago indebido: La acción de repetición.
Cumplidos los requisitos, el que pagó indebidamente tiene derecho a repetir contra el
accipiens, mediante la acción de repetición: es la que compete a quien efectuó un pago
indebido para obtener la restitución de lo dado o pagado. La acción de repetición se asemeja a
la nulidad en cuanto queda sin efecto el pago efectuado, pero la 1ª ataca el acto mismo,
48
mientras la repetición da origen a la obligación de restitución. Son distintas las prestaciones
de la nulidad judicialmente declarada.
La nulidad de la obligación excluye la repetición. Por su efecto retroactivo,
quien cumplió la obligación posteriormente anulada pagó lo que no debía, pero su
restitución se gobierna por las reglas de la nulidad y no del pago indebido.
La resolución permitirá solicitar la restitución de lo que se haya pagado en virtud del
contrato que queda sin efecto, pero de acuerdo a las normas propias de ella, y no del pago
indebido.
La restitución en éste no es una acción indemnizatoria propiamente tal; reparará el
daño sufrido injustificadamente por el pagador indebido, pero de acuerdo a reglas diferentes.
Si la restitución es imposible, la repetición se traducirá en una indemnización de perjuicios.
VII.Casos en que no procede la acción de repetición.
1º Cancelación o destrucción del título. Art. 2295 inc. 2º: “sin embargo, cuando una persona,
a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena, no tendrá derecho de repetición
contra el que, a consecuencia del pago, ha suprimido o cancelado un título necesario para el
cobro de su crédito; pero podrá intentar contra el deudor las acciones del acreedor”. Es un
caso de verdadera subrogación legal, por cuanto el solvens ejerce las acciones del acreedor.
La voz título está utilizada en el precepto en su sentido de documento en el cual consta
el crédito, y no de antecedente jurídico de la adquisición de un derecho; es la materialidad del
documento la que se ha cancelado o destruido, haciendo muy difícil al acreedor cobrar al
deudor.
Por tal razón, hay quienes pretenden extender el precepto a todas aquellas situaciones
en que el acreedor por el pago indebido recibido se va a ver en la imposibilidad de cobrar
al verdadero deudor. Sin embargo, el precepto por su excepcionalidad parece resistir esta
interpretación analógica.
2º La prescripción adquisitiva del accipiens. Si el accipiens ha adquirido por prescripción
adquisitiva la cosa pagada, tampoco podrá prosperar la repetición.
VIII.Principales características de la acción de repetición.
1º Es una acción personal, ya que deriva de un derecho personal, que persigue el
cumplimiento de una obligación;
2º Será mueble o inmueble, según lo sea la cosa cuya restitución se pide;
3º Es una acción patrimonial, avaluable en dinero;

4º Es cedible y transmisible;
5º Es renunciable, pues está establecida en beneficio exclusivo de quien pagó lo que no debía,
y

49
6º Es prescriptible. Se aplica la regla general del art. 2515. Esta acción nunca será ejecutiva,
porque para que haya obligación, no basta probar el pago sino su carácter de indebido,
circunstancia que no podrá constar en el título. En consecuencia, como acción ordinaria
prescribirá en 5 años, contados desde que se hizo exigible, esto es, desde que se efectuó el
pago indebido.
5) EFECTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN. ENUNCIACIÓN.
I. Prestaciones mutuas. Mala y buena fe del accipiens.
La acción de repetición tiene normas especiales. En silencio del Título 34, deben aplicarse
porque constituyen la regla general en la materia.
Hay que distinguir si quien recibió el pago indebido estaba o no de mala fe. La buena o
mala fe del accipiens va a consistir en saber o ignorar que el pago era indebido. La buena fe
se presume (art. 700).
La buena fe producirá sus efectos mientras perdure, a diferencia de las
prestaciones mutuas de la reivindicación. Así lo confirma el art. 2301 inc. 2º: “pero desde
que (quien ha recibido el pago indebido) sabe que la cosa fue pagada indebidamente, contrae
todas las obligaciones del poseedor de mala fe”. La buena o mala fe no tiene importancia para
la procedencia de la acción de repetición, pero si para su extensión.
A. Prestaciones del accipiens de buena fe.
1º Restitución misma. Hay que distinguir:
A. Dinero y otra cosa fungible. Art. 2300 inc. 1º: “el que ha recibido dinero o cosa fungible
que no se le debía, es obligado a la restitución de otro tanto del mismo género y calidad”.
Prima sobre los arts. 1557 y 1559 en la indemnización de perjuicios. Por ello se ha rechazado
el cobro de intereses al Fisco condenado a la restitución de lo pagado indebidamente por el
contribuyente si su buena fe no se cuestionó en el juicio.
B. Especie o cuerpo cierto. Se restituye la misma especie, pero es posible que ella
se haya deteriorado, destruido, producido frutos o experimentado aumentos o mejoras.

Deterioros y pérdidas. Art. 2301 inc. 1º: “el que ha recibido de buena fe, no responde
de los deterioros o pérdidas de la especie que se le dio en el falso concepto de debérsele,
aunque hayan sobrevenido por negligencia suya; salvo en cuanto le hayan hecho más rico”.
Semejante al art. 906 inc. 2º, en las prestaciones mutuas de la acción reivindicatoria. La
misma expresión utiliza el art. 1688 en la nulidad de los actos del incapaz, contra quien
sólo hay repetición de lo gastado o pagado en virtud del contrato nulo en cuanto se “probare
haberse hecho más rica con ello la persona incapaz”(cosas pagadas o adquiridas le hubieren
sido necesarias, o subsistan y se quisiere retenerlas).
2º Frutos, aumentos y mejoras. Deben aplicarse las mismas normas de las prestaciones
mutuas de la acción reivindicatoria. En consecuencia, no se restituyen frutos anteriores a la
contestación de la demanda (art. 907 inc. 3) y a las mejoras se aplican los arts. 908 y 913.
En virtud de ellos, tanto al accipiens de buena como de mala fe se abonan las expensas

50
necesarias (art. 909), y el de buena fe tiene derecho a que se le abonen las mejoras útiles
anteriores a la contestación de la demanda (art. 909), y puede llevarse los materiales de las
voluptuarias, siempre que sea posible separarlos sin detrimento de la cosa, y el propietario
rehúse pagarle el precio que tendrían después de separados (art. 911). Los aumentos
naturales creemos que pertenecen al solvens sin tener que dar nada por ellos.

B. Prestaciones del accipiens de mala fe.

1º Dinero u otra cosa fungible. Misma solución que al accipiens de buena fe, pero además,
debe los intereses corrientes (art. 2300 inc. 2º)
2º Especie o cuerpo cierto. El accipiens de mala fe, y lo es desde que sabe que la cosa fue
pagada indebidamente, contrae todas las obligaciones del poseedor vencido de
mala fe. Se aplican, pues, integralmente las reglas de las prestaciones mutuas de la
acción reivindicatoria, y en consecuencia:
A. Es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa (art. 906).

B. Es obligado a restituir los frutos percibidos, deducidos los gastos ordinarios invertidos
en producirlos (art. 907).
C. Tiene derecho a que se le abonen las mejoras necesarias (art. 908), y a llevarse los
materiales en que consisten las útiles (art. 910) y voluptuarias (art. 911).
II. Situación de los terceros adquirentes. Hay que distinguir.
A. Adquirente a título gratuito. Art. 2303: el tercer poseedor de la cosa pagada
indebidamente si la tiene por cualquier título lucrativo, debe restituirla al solvens, siempre
que la especie sea reivindicable y exista en su poder.
En consecuencia, el donatario debe restituir esté de buena o mala fe; ella sólo se
tomará en cuenta únicamente para determinar las restantes prestaciones.

B. Adquirente a título oneroso. La ley distingue según si estaba de buena o mala fe, la
que va a consistir en saber o ignorar la existencia del pago indebido.
1º Contra el adquirente a título oneroso de buena fe no hay derecho a reivindicar. El solvens
de lo indebido sólo tendrá derecho a indemnización contra el accipiens. Se regula en la
compraventa en el art. 2302, pero se considera de aplicación general.
2º Contra el adquirente a título oneroso de mala fe, a contrario sensu, existe derecho de
reivindicación.
C. Venta de la cosa indebidamente pagada. Art. 2302: “el que de buena fe ha vendido la
especie que se le dio como debida, sin serlo, es sólo obligado a restituir el precio de la venta; y
a ceder las acciones que tenga contra el comprador que no le haya pagado íntegramente.
Si estaba de mala fe cuando hizo la venta, es obligado como todo poseedor que
dolosamente ha dejado de poseer”.

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Hay que distinguir según si el accipiens estaba de buena o mala fe al momento de efectuar la
venta.
a) Si estaba de buena fe, sólo está obligado a restituir el precio de venta y a cederle al
solvens las acciones que tenga en contra del comprador.

b) Si estaba de mala fe al efectuar la venta, queda obligado como todo poseedor que
dolosamente ha dejado de poseer. Art. 900: contra quien por hecho o culpa suya ha dejado de
poseer, puede intentarse la acción de dominio como si actualmente poseyese. O sea, está
obligado a recuperar la cosa, e indemnizar los perjuicios, y sujeto a todas las obligaciones del
poseedor de mala fe en cuanto a deterioros, frutos y mejoras. Si no pudiere recuperar la cosa,
procederá la indemnización compensatoria.
El comprador es un poseedor a título oneroso, y por ende se le aplica el art. 2303. Por tanto,
hay que armonizar los derechos que éste concede al solvens contra el vendedor, con los que
aquél le otorga en cuanto al comprador. Tenemos entonces:
1º Si el comprador está de buena fe, no se puede reivindicar en su contra, y hay
que subdistinguir, en consecuencia, según la actitud del vendedor, para determinar los
derechos del solvens:
A. Si el vendedor estaba de mala fe al hacer la venta, el que pagó indebidamente puede
reivindicar en su contra, esto es, procede como contra un poseedor que dolosamente ha
dejado de poseer.
B. Si el vendedor estaba de buena fe, el solvens queda obligado a recibir el precio de la venta y
las, acciones por el saldo adeudado contra el comprador.

2º Si el comprador está de mala fe, se puede reivindicar en su contra, de acuerdo al art.

2303, y hay que subdistinguir para determinar los derechos del solvens, según la posición
del vendedor:
A. Si el vendedor estaba de buena fe, el solvens podrá a su arbitrio exigir el precio y las
acciones contra el comprador, o reivindicar contra éste, pero no ejercer ambas acciones a
menos que una sea subsidiaria de la otra, pues si no vendría a recibir una doble
indemnización: el precio de la compraventa de acuerdo al art. 2302 y la cosa, según el art.
2303.
B. Estando ambos de mala fe, podrá el solvens dirigirse contra el comprador o vendedor,
pero no acumular ambas acciones por igual razón.

CAPITULO V. LA DACIÓN EN PAGO.

1) CONCEPTO.
Consiste en que por un acuerdo del acreedor y deudor la obligación se cumpla con un
objeto distinto al debido. Es un modo de extinguir la obligación y constituye un
cumplimiento por equivalencia voluntario de las partes, por tanto es una convención.
52
 2) ORIGEN Y DESARROLLO.
Fue conocida en Roma como datio in solutum, donde no fue estudiada ni reglamentada
completamente, ni tampoco por las legislaciones del s. XIX, lo que ha provocado arduas
discusiones en cuanto a su naturaleza jurídica. Sin embargo, ha alcanzado una gran
aplicación.
Tiene sus peligros para el deudor, pues puede utilizarse para eludir prohibiciones
legales, lo que se debe a la falta de reglamentación.

3) LA DACIÓN EN PAGO EN NUESTRA LEGISLACIÓN.

Carece de reglamentación. Se establece indirectamente en el art. 1569 inc. 2º: “El
acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de
ser de igual o mayor valor la ofrecida”, y en la libertad contractual. La doctrina y la
jurisprudencia difieren en los preceptos, pero acepta su plena aplicación.
4) NATURALEZA JURÍDICA DE LA DACIÓN EN PAGO.
Enunciación de las diferentes doctrinas.
I. De la compraventa seguida de compensación. Acreedor y deudor celebran una
compraventa, en virtud de la cuál el acreedor pasa a ser el deudor del precio de la venta, por
lo cuál las partes pasan a ser recíprocamente deudoras y acreedoras, produciéndose la
extinción de las obligaciones por compensación. Se señala que es la interpretación de Ulpiano
y la dominante en Roma, seguida por Pothier, Troplong y Laurent en Francia.
CRÍTICAS:

Sin mayor éxito pues solo compara las instituciones para diferenciarlas más que asimilarlas.
No está claro que sea efectivamente la interpretación de Ulpiano.
Muy artificial. No hay ánimo en las partes de celebrar una compraventa. Se limita a las
obligaciones de dinero.
Argumentos de texto para rechazarla:

1º Art. 245 inc. 21 LQ., (hoy derogado por la ley 20720) En relación a la cesión de bienes
señala que si el deudor tuviere la libre administración de sus bienes, podrá entregar en pago
de su obligación los que se comprenden en la cesión. Señala en el inc. 2º que si los bienes
hubiese alguno de los comprendidos en el art. 1810 CC, deben hacerse por escritura pública.
Si fuese compraventa, la referencia era innecesaria.
2º Art. 1773 en la liquidación de la sociedad conyugal. Dado que en principio no tiene
derecho sobre los bienes del marido, hay una dación en pago legal cuando permite hacer
deducciones éstos si no son suficientes los bienes sociales, mientras que el art. 1796 prohíbe
la compraventa entre cónyuges no separados judicialmente. Abeliuk sostiene que en el art.
1773 no hay dación en pago.
La jurisprudencia ha rechazado la asimilación entre dación en pago y
compraventa, por lo que sería perfectamente válida entre cónyuges. Tampoco procedería la
53
lesión enorme. Se asemeja en que la dación en pago es título traslaticio de dominio y se
aplican sus reglas comunes, como la obligación de garantía.

II. Novación por cambio de objeto. La novación es la sustitución de una nueva obligación a
otra que queda por tanto extinguida (art. 1628). Cuando se nova el objeto, la obligación se
cumple de una forma distinta a la establecida. De ahí se sostiene que la dación en pago es
una novación objetiva. Sostenida por Aubray et Rau, Dmolombe y Alessandri. Rechazada por
Claro Solar.
Si bien se parecen, hay una diferencia fundamental: la novación extingue la obligación
porque nace una nueva, mientras que en la dación en pago no nace obligación alguna.
La discusión se plantea a propósito del art. 2382: “Si el acreedor acepta
voluntariamente del deudor principal en descargo de la deuda un objeto distinto del que este
deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque
después sobrevenga evicción del objeto”.
Para los partidarios de la idea de la novación, el artículo es aplicación del 1645 que
señala el mismo efecto para ella. Para los contrarios, si el legislador lo dijo en la fianza, es
porque la dación en pago no extingue irrevocablemente los accesorios si se produce evicción,
por tanto la dación en pago no es novación.
Además, la razón de extinción de la fianza es el principio de que que ningún acuerdo
entre las partes puede agravar la situación del fiador.
Conclusión. El argumento no prueba nada.
III. Modalidad del pago. Por tanto, en lo no resuelto, se rige por las normas del pago. El
Artículo 289 de la ley 20720, señala que: “Las reformas a los pactos o estatutos sociales que
se realicen dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al inicio del Procedimiento
Concursal respectivo podrán ser revocadas si importaren la disminución del patrimonio del
Deudor. Las reformas a los pactos o estatutos sociales que se realicen dentro del plazo
establecido en el inciso anterior que importaren la disminución del patrimonio de las filiales y
coligadas de la Empresa Deudora, cuando estas últimas actúen como fiadoras o codeudoras
solidarias del Deudor, le serán inoponibles a quienes hubieren contratado con la Empresa
Deudora con anterioridad a dichas reformas” y agrega el artículo 287 N°2 y 290 N°2 de la ley
20720: “La dación en pago de efectos de comercio equivale al pago en dinero”.
Tiene mucho de pago en cuanto es un cumplimiento equivalente. A diferencia, quien
tiene mandato para pagar una deuda no podría dar en pago un bien del deudor.

IV. Otras doctrinas: la dación en pago como institución autónoma. La dación en pago
como institución autónoma. Para Colin y Capitant es un acto complejo que participa de las
instituciones señaladas.
Para Abeliuk, sostiene su individualidad como un cumplimiento por equivalencia
libremente convenido entre acreedor y deudor, que si bien se asemeja, no debe confundirse
con las figuras señaladas.

54
 5) PARALELO CON OTRAS INSTITUCIONES: OBLIGACIÓN ALTERNATIVA,
FACULTATIVA, CLÁUSULA PENAL, ADJUDICACIÓN.
1º Obligación alternativa. En ésta desde un comienzo hay varios objetos debidos, y la parte a
quien no corresponda escoger debe aceptar la elección de la contraparte.
2º Obligación facultativa. Se parece más dado que se paga con una cosa distinta de la
convenida. Diferencia: es un derecho del deudor al cuál está obligado a aceptar el acreedor.
3º Cláusula penal. En caso de que ante el incumplimiento el acreedor sólo pueda exigir la
pena. La diferencia: es una sanción preestablecida, no una convención liberatoria.
4º Adjudicación. Muy diferente. Ésta supone un derecho preexistente, que se radica
definitivamente y con efecto retroactivo.
6) REQUISITOS DE LA DACIÓN EN PAGO. ENUNCIACIÓN.
I. Una obligación primitiva. Puede ser de cualquier naturaleza.
II. U n a prestación diferente a la establecida. Se requiere que varíe un elemento
esencial. Se discute la extensión del contenido de la nueva obligación. Algunos la aceptan
con un criterio amplio: podría darse un hecho o una abstención, e incluso con modalidades.
Para ello hay que dilucidar si la ejecución de la dación debe ser inmediata o puede
quedar postergada. Sólo en este último caso cabrían las obligaciones de hacer y no hacer
como prestaciones en lugar del cumplimiento. Sin embargo, para Abeliuk, si la nueva
obligación queda pendiente y la anterior extinguida, hay novación y no dación en pago.
III. Consentimiento y capacidad de las partes. Se requiere voluntad de ambas partes,
por lo que se descarta si el acreedor está obligado a aceptarlo. De ahí que en el art. 1773 no
hay dación en pago.
Se discute además la naturaleza jurídica de los arts. 2397 y 2424 CC, y 499 y 500
CPC, que dan la posibilidad al ejecutante de adjudicarse en el juicio de realización de la
prenda e hipoteca y ejecutivo en general los bienes perseguidos en pago de su crédito, porque
el deudor se ve en la necesidad de aceptar esta forma diversa de la solución de la deuda.
Según Abeliuk hay dación en pago y la voluntad del deudor es reemplazada por el juez.
En cuanto a la capacidad, las exigencias dependen de la naturaleza jurídica que se le
otorgue:
Novación: el acreedor debe tenerla para renunciar al crédito y el deudor para conceder
la nueva obligación.

Cumplimiento: solución de Abeliuk. El deudor debe tener capacidad para transferir la

cosa y el acreedor para adquirirla. La doctrina mayoritariamente rechazan que la efectúe un
tercero extraño sin consentimiento del deudor, pero puede hacerlo un codeudor o fiador
solidario.

55
 El mandatario debe tener facultad de disposición de los bienes de deudor o un
mandato especial con facultad de dar en pago, y el del deudor debe tener facultad especial
para recibir en pago.
Respecto de los coacreedores solidarios, cualquiera de ellos puede aceptar una dación
en pago, pues la ley los faculta para remitir, compensar y novar la deuda.
IV. Solemnidades legales del acto: la dación en pago como título traslaticio de dominio. En
si misma es consensual. Sin embargo, si se trata de dar una cosa, es un título traslaticio de
dominio. Por tanto, deberá cumplir con las solemnidades del acto que se trate.
V. Ánimo solvendi. La dación en pago de créditos. El ánimo solvendi es el afán de las
partes de extinguir una obligación anterior.
En la cesión de créditos el deudor puede entregar al acreedor un crédito suyo contra un
tercero, para pagarse de dos formas:

Cessio in solutum. El deudor queda libre de su propia deuda y constituye una

dación en pago o novación, según los casos.
Cessio por solvendo. El deudor responde de la solvencia del crédito cedido y no queda
libre mientras no sea pagado. En tal caso no hay dación en pago.
El art. 1913 Nº2 se refiere a la dación en pago de un crédito a propósito del retracto
litigioso, el cual no procede en caso que la cesión de crédito litigioso fue hecha en pago de lo
que le debe el cedente.
Si el acreedor recibe en pago documentos negociables, la dación en pago no produce
novación, a menos que se trate de documentos al portador y el acreedor no haya efectuado
reserva formal de sus derechos en caso de no ser pagados (CCO y L. 18092). Además, el
cheque girado en pago de obligaciones no produce novación de éstas cuando es pagado (art.
37 L. 7498). Por tanto, la extinción de la obligación no se produce si estos documentos no
son efectivamente pagados, y por tanto no ha dación en pago. Pero las partes pueden convenir
lo contrario.
7) EFECTOS DE LA DACIÓN EN PAGO. LA OBLIGACIÓN DE GARANTÍA.
Produce los efectos del cumplimiento, extinguiendo la obligación y sus accesorios. Si es
parcial, la obligación subsiste por el saldo insoluto. Si la prestación era indebida, habrá
derecho de repetición.
Problema: ¿que sucede con la evicción de la cosa recibida en pago? Ello no afecta la
validez de la dación en pago, pues los actos sobre bienes ajenos no son nulos. Pero la
unanimidad de la doctrina señala que el deudor debe garantía al acreedor que es evicto, y se
aplican por analogía las normas de la compraventa, pues hoy en día no se discute que hay
obligación de garantía en todo traspaso oneroso. En virtud de esta obligación, el acreedor
reclamará las indemnizaciones correspondientes al deudor que le dio en pago una cosa ajena.
Pero la obligación primitiva ¿renace o no? El CC lo solucionó en caso de la fianza en el art.
2382, pero ¿Qué ocurre con los demás accesorios? Para quienes sostienen que es novación,
56
no renace la obligación primitiva ni sus accesorios. Pero si es una modalidad de pago, la
obligación primitiva renace porque según el art. 1575 el pago no es eficaz si quien lo hace no
es dueño de la cosa pagada. Abeliuk se inclina por la 1ª solución.
8) REVOCACIÓN DE LA DACIÓN EN PAGO POR FRAUDE.
Ya se señaló que según la el Artículo 289 en relación con el artículo 287 N°2 y 290
N°2 de la ley 20720.

CAPITULO VI. DE LA NOVACIÓN EN GENERAL

1) REGLAMENTACIÓN Y PAUTA.
Título 15 del Libro IV, arts. 1628 a 1651. Es un modo de extinguir las
obligaciones del art. 1567.
SECCIÓN PRIMERA: CONCEPTO, REQUISITOS Y CLASES.
1) CONCEPTO.
“La novación es la substitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por
tanto extinguida” (art. 1628).
2) EVOLUCIÓN DE LA NOVACIÓN. SITUACIÓN ACTUAL.
En Roma aceptaban la novación porque se extinguía la obligación primitiva. Este
carácter es el que precisamente llena de inconvenientes a la novación. Varios códigos
modernos la han eliminado o limitado. Justificación:
1º Porque las partes pueden establecer que la extinción de la obligación primitiva en
virtud de la libertad contractual.

2º Porque otras figuras han aparecido (como la cesión de deudas) y al limitarlas, producen
la extinción de la obligación.

3) PRINCIPALES CARACTERES DE LA NOVACIÓN.

1º Carácter extintivo. De acuerdo al art. 1522 sería un modo satisfactivo de la obligación
equivalente al pago.

2º Carácter sustitutivo. Esencial. Si no ocurre, se trata de otro modo de extinguir la

obligación.
3º La novación: convención y contrato. Lo 1º porque extingue la obligación y lo 2º porque
nace una nueva obligación. Cuando versa sobre obligación de dar, es un título traslaticio de
dominio.
4) LA NOVACIÓN Y OTRAS INSTITUCIONES. REFERENCIA. SEMEJANZAS CON
OTRAS INSTITUCIONES.
1º La novación por cambio de objeto: modificaciones objetivas de la obligación.
57
2º La novación por cambio de acreedor: modificaciones subjetivas activas de la obligación.
3º La novación por cambio de deudor: modificaciones subjetivas pasivas de la obligación.

5) REQUISITOS DE LA NOVACIÓN. ENUNCIACIÓN.

I. Sustitución de una obligación válida por otra igualmente válida. Hay una relación
de causalidad y dependencia entre ambas obligaciones. Problemas:
A. Nulidad de alguna de las obligaciones. Art. 1630: “Para que sea válida la novación es
necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación sean válidos, a lo
menos naturalmente”.
La justificación es que si la extinguida es nula, la nueva carecería de causa, y si ésta adolece
de vicio, no se produce la novación, porque la nulidad borraría la extinción de la obligación
primitiva.
Se dicute el caso de la nulidad relativa de la 1ª obligación, ya que las partes pueden
confirmarla. Al respecto, la novación vendría a sanear la nulidad relativa, siempre que las
partes conocieran el vicio. Pero es indiscutible que la nulidad, aun relativa, de la obligación
primitiva impide la novación.
B. Obligación bajo condición suspensiva. Puede ser tanto la primitiva como la nueva. La
regla general es que no hay novación mientras la condición esté pendiente, pues no
existiría obligación, que es requisito esencial (art. 1633 inc. 1º). Esta norma es supletoria de
la voluntad de las partes (art. 1633 inc. 2º).
II. Diferencias sustanciales entre ambas obligaciones. Es requisito que ambas obligaciones
sean distintas. Y lo serán cuando varíe alguno de los elementos esenciales de la obligación y
no uno meramente accidental, es decir: sujetos y objeto. Estos son los casos de los arts.
1631, 1646 y 1650. Además, la doctrina y jurisprudencia han señalado numerosos casos en
que no hay novación. Son casos de modificaciones de la obligación sin que quede extinguida.
III. Capacidad de las partes. Es un requisito de todo contrato (art. 1445), pero se destaca
en novación pues se requiere que del acreedor primitivo capacidad necesaria para
disponer del crédito. El deudor la capacidad para contraer la nueva obligación.
La novación puede tener lugar entre mandatarios que estén habilitados para novar, es decir,
si:

1º Tienen facultad especial para ello.

2º Administran libremente el negocio a que pertenece la obligación.

3º Administran libremente los negocios del comitente, o sea, tienen poder general de
administración. (art.1629).
IV. Intención de novar (animus novandi). Tiene importancia puesto que entre las mismas
partes pueden existir obligaciones diversas, sin que por ello las unas extingan a la otras (art.
1634).

58
Pero no es necesario que se declare expresamente, basta que su intención haya sido
indudable, por tanto, puede ser expresa o tácita, pero no presunta. Excepcionalmente, la
intención del acreedor en la novación por cambio de deudor de darlo por libre debe expresarse
(art. 1635).
La CS ha declarado que es cuestión de hecho determinar si ha habido o no ánimo de novar.
Art. 1634 inc. 2º: de faltar éste ánimo, se mirarán ambas obligaciones como coexistentes, y
subsiste la primitiva con sus accesorios en todo lo que la posterior no se opusiese.

Formalidades de la convención. No está sujeta a formalidades especiales, sino que

dependerán de la obligación que se contraiga.
Clasificación de la novación. Referencia.
1º Objetiva: cuando se cambia el objeto o causa de la obligación. art. 1631 inc. 1º.
2º Subjetiva: por cambio de acreedor o deudor.

SECCCION SEGUNDA: EFECTOS DE LA NOVACIÓN.

Enunciación. Produce el efecto de extinguir la obligación anterior y dar nacimiento de una
nueva.
1º La extinción de la deuda primitiva lleva aparejada la de sus accesorios.
2º Ésta es sin perjuicio que en virtud del principio de la libertad contractual, las partes
puedan convenir lo contrario.

La novación por cambio de deudor produce los efectos especiales en caso de insolvencia.

I. EXTINCIÓN DE LOS ACCESORIOS DE LA DEUDA PRIMITIVA. Es el gran inconveniente

de la novación.
1º Se extinguen los intereses, sino se expresa lo contrario (art. 1640).
2º Se extinguen los privilegios (art. 1641).

3º Se extinguen las cauciones reales (art. 1642 inc. 1º).

4º Se extinguen las cauciones personales (arts. 1645 y 1519).

5º Cesa la mora.
6º Se extinguen las modalidades. Tratándose de un contrato bilateral, implica la
extinción de la acción resolutoria y de la excepción de contrato no cumplido.

7º Se extingue la obligación de conservación.

II. RESERVA DE LOS ACCESORIOS. Pacto que, en virtud de la autonomía de la voluntad,

las partes expresamente acordar que los accesorios de la obligación anterior no se extingan

59
con ella, sino que subsistan accediendo a la nueva obligación. El CC lo ha señalado así en
cada caso.
Se examinan los siguientes aspectos:
A. No se permite la reserva de los privilegios. Razones:
1º Los privilegios no los establecen las partes, sino que los crea la ley.

2º Porque mientras el legislador permitió expresamente la reserva en los arts. 1640, 1642 y
1645, en el 1641 se limitó a señalar que los privilegios se extinguen.
3º Es la misma solución que da en otras situaciones, como el pago por consignación.
La preferencia que acompaña a la hipoteca y el privilegio de la prenda si pueden ser
mantenidos para la nueva obligación mediante la reserva de éstas cauciones.

B. La reserva de la prenda e hipoteca y sus limitaciones (art 1642). Esta institución viene
desde antiguo y tiene gran trascendencia puesto que el rango o preferencia de la hipoteca se
determina por la fecha de su inscripción, y la fecha de la hipoteca reservada será la de su
inscripción primitiva.
Para efectuarla, el legislador no ha exigido nueva inscripción, pero conviene.

La reserva perjudica a los demás acreedores y por ello el legislador la ha sometido a las
limitaciones que se analizan a continuación.
C. La reserva requiere el consentimiento de quien constituye la hipoteca o prenda. Es posible
que estas cauciones las hayan constituido terceros ajenos, o que el bien hipotecado haya sido
enajenado por el deudor. Si opera la novación, es necesario el consentimiento del que
constituyó el gravamen o del tercer poseedor de la finca hipotecada. (art. 1642 inc. 2º). El
legislador no acepta que se varíe la obligación sin el consentimiento de aquellos a quienes
puede perjudicar la modificación.
En caso de la solidaridad, art. 1643 inc. 2º: “Y si la novación se opera entre el acreedor y uno
de sus deudores solidarios, la reserva no puede tener efecto sino relativamente a éste. Las
prendas e hipotecas constituidas por sus codeudores solidarios se extinguen, a pesar de toda
estipulación contraria; salvo que éstos accedan expresamente a la 2ª obligación”. El codeudor
que constituyó el gravamen no tiene porque responder por la nueva obligación.
D. La reserva debe afectar al mismo bien hipotecado en prenda. Se prohíbe el salto de
prenda o hipoteca . Art. 1643 inc. 1º: “Si la novación se opera por la substitución de un
nuevo deudor, la reserva no puede tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aun con
su consentimiento”.
Si el nuevo deudor constituye una hipoteca para garantizar la obligación, hay nueva hipoteca
y no reserva.

E. La reserva no cubre la parte en que la nueva deuda excede la anterior (art. 1642). La razón
es que la reserva perjudica a los demás acreedores.

60
III. Constitución de nuevas garantías. Para cubrir lo que no cubre la reserva, pueden
constituir nuevas garantías o extender las anteriores, en virtud de la libertad contractual, por
tanto, requieren nueva inscripción. art. 1644.

CAPITULO VII. LA NOVACIÓN OBJETIVA Y LA MODIFICACIÓN OBJETIVA DE LA

OBLIGACIÓN.
Pauta. Aunque extingue la obligación, tiene una función más bien modificatoria, por so hay
que distinguirla bien, porque la novación extingue los accesorios, pero la modificación no. Sin
embargo, ellas no pueden en general perjudicar a terceros.
Algunas modificaciones pueden ocurrir por causas ajenas a la convención, por ejemplo,
aumentos.

Algunos de moficación se han analizado, y son:

1º Dación en pago, pero más bien se trata de una modificación en el cumplimiento.

2º Subrogación real. Ej.: art. 1672. Obligación de indemnizar reemplaza a la obligación

incumplida.
I. Novación objetiva. Art. 1631 Nº 1: la novación puede efectuarse “Substituyéndose
una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor”. Puede ser:
1º Cambio de objeto. Varía el contenido mismo de la obligación. Si la nueva obligación es de
dar, es título traslaticio de dominio.
2º Cambio de causa, esto es, el motivo jurídico por el cual una persona está obligada a otra.
Aparentemente no se ve el objeto de esta novación, pero la tiene porque el cambio de motivo
extingue la obligación primitiva y nace otra, y con ello sus acciones y accesorios.
II. Aumentos o disminuciones en la prestación (art. 1646). Si la modificación consiste en
añadir o quietar una especie, género o cantidad a la 1ª, no hay novación, pero el precepto
considera que hay dos obligaciones, porque habla de “2ª obligación” y de “ambas
obligaciones”.
Si cambia un elemento accidental, como pactar o elevar intereses no hay novación.

Esta modificación no puede perjudicar a terceros que en ella no han intervenido, y por ello los
codeudores solidarios y subsidiario “podrán ser obligados hasta concurrencia de aquello en
que ambas obligaciones convienen”.
La disminución de la deuda no constituye novación, sino una remisión parcial.

III. Agregación o disminución de garantías. Caso de la cláusula penal. Como las

cauciones son accidentales, cualquier cambio en ellas no importa una variación en la
obligación principal y por ende, no hay novación. Ya sabemos que si por hecho o culpa del
deudor las cauciones se han extinguido o disminuido y no las renueva o mejora, se produce la
caducidad del plazo.

61
La cláusula penal queda sujeta a reglas especiales cuando se estipula con posterioridad, pues
se hace necesario saber si las partes han pactado una pena o reemplazar el objeto de la
obligación, y habrá o no novación según el art. 1647 en los sgtes. casos:
1º Si son exigibles conjuntamente la obligación principal y la pena, no hay novación, pero los
terceros ajenos a la estipulación no son afectados por la pena.
2º Si en el caso de infracción solamente es exigible la pena, se entenderá novación desde que
el acreedor exige solo la pena, y quedarán por ello extinguidos los accesorios si no se hizo
reserva o los terceros accedieron a ella.
IV. Modificación de las modalidades de la obligación. Puesto que son accesorios, su
modificación no es novación. En el caso del plazo, el art. 1649 y 1650 se ocupa del plazo.
1º Ampliación del plazo (art. 1649). No constituye novación, pero los terceros ajenos
no pueden ser perjudicados por ella, por tanto, pone fin a la responsabilidad del fiador y
extingue las cauciones reales. Pero el no cobro de la obligación por el acreedor a su
vencimiento por la mera tolerancia, sin acuerdo de prórroga con el deudor, no hace caducar
las acciones de terceros.
El art. 1649 no menciona los codeudores solidarios como liberados por la mera ampliación
del plazo, lo que se explica por la representación tácita y recíproca de todos ellos por quien
convino la ampliación de plazo.
2º Reducción del plazo (art. 1650). No constituye novación, pero no podrá reconvenirse a
los codeudores solidarios o subsidiarios sino cuando expire el plazo previamente estipulado.
En este caso, no opera la representación. No se refiere a la caducidad.
V. Sentencia judicial, transacción, reconocimiento de deuda. Son actos que no implican
aparentemente un cambio en la obligación, pero en la práctica si.
1º Sentencia judicial. No hay obligación nueva. Si se rechaza la demanda o es porque la
obligación no existía o no pudo establecerse su existencia, o porque ya se había
extinguido. La obligación no cambia, pero se robustece por la autoridad sin cosa juzgada.
2º Transacción. Robustece la obligación con la autoridad de cosa juzgada. Puede revestir
otros actos, entre ellos, una novación si se reúnen los requisitos de ésta (art. 2461 inc. 2º).
3º Reconocimiento de la deuda. Se robustece porque si ésta era verbal, y se pone por
documento escrito o instrumento privado o público etc. queda en mejor situación para su
cobro. Pero hay ciertos instrumentos, como los negociables de comercio, que tienen efectos
extintivos, lo que ha llevado a fallar que se produce novación si se sustituye la obligación de
pagar el saldo del precio de la compra de un inmueble por la de cambiar una letra de
cambio. Sin embargo, es un fallo erróneo porque lo que operó fue una dación en pago. (art.
12 L. 18.092).
VI. Subsistencia de ambas obligaciones. ¿Es posible que las partes convengan en que la
obligación se cumpla de manera distinta a la convenida, pero que hasta ese momento
subsista la obligación primitiva? Cumplida la obligación en la forma modificada, quedarían

62
extinguidas tanto ésta como la primitiva, tratándose de una verdadera promesa de dación en
pago, pero si ésta no se efectúa, queda al acreedor la facultad de exigir la obligación primitiva
con sus cauciones o accesorios, o la prometida, pero sin aquellas.
Para Abeliuk, es posible por las siguientes razones:
1º El art. 1634, que señala que si no hay intención de novar, se miran ambas obligaciones
como coexistentes y vale la primitiva en todo lo que la nueva no se oponga.

2º En el fondo se ha transformado en alternativa, solo que los terceros ajenos no son

obligados a la misma.

3º Es la solución del art. 1647: Si la nueva obligación se limita a imponer una pena para en
caso de no cumplirse la 1ª, y son exigibles juntamente la 1ª obligación y la pena, los
accesorios subsistirán hasta concurrencia de la deuda principal sin la 2ª.
Estos no corresponderán si se exige la dación prometida, pero si el acreedor al no
cumplirse ésta, exige la obligación primitiva, se ha producido una modificación acumulativa
de la obligación.
En virtud de la libertad contractual las partes pueden convenir toda clase de modificaciones
a la obligación. Sin embargo, el legislador les ha prohibido trasladar los privilegios y
cauciones de una obligación a otra, sin perjuicio de extender éstas a la 2ª obligación, con
dos limitaciones: su fecha será la de su ampliación a la nueva obligación y no afecta a los
terceros garantes sin su consentimiento.
VII. Otras modificaciones de la obligación.
1º Circunstancias del pago. Pueden alterarse por las partes sin constituir novación. Por ej.,
modificar el lugar del pago (art. 1648).

2º Prenda de un crédito. Se ha fallado que no constituye novación, pues no cobra como

nuevo acreedor, sino que es representante diputado para el cobro del acreedor, para el solo
efecto se pagarse el suyo propio.

CAPITULO VIII. LA NOVACIÓN SUBJETIVA Y LAS MODIFICACIONES SUBJETIVAS DE LA

OBLIGACIÓN.

SECCIÓN PRIMERA: LA NOVACIÓN POR CAMBIO DE ACREEDOR Y LAS

MODIFICACIÓNES SUBJETIVAS ACTIVAS DE LA OBLIGACIÓN.
1) ENUNCIACIÓN.
I. Novación subjetiva por cambio de acreedor. Art. 1631 Nº 2: hay novación “contrayendo
el deudor una nueva obligación respecto de un tercero, y declarándole en consecuencia libre
de la obligación primitiva el primer acreedor”.

63
Esta supone la intervención y consentimiento de tres personas:

1º El del deudor. Puesto que contrae una nueva obligación. Ello la diferencia de la cesión de
créditos y pago con subrogación, que no requieren tal consentimiento.
2º El del acreedor primitivo. Que debe dar por libre al deudo (art. 1634). Basta que la
voluntad aparezca de forma indudable, pues puede que simplemente haya diputado a una
persona para recibir el pago. En tal caso de acuerdo al art. 1632, no hay novación.
3º El del nuevo acreedor. Porque nadie puede adquirir derechos contra su voluntad.

Esta forma de novación ha sido desplazada en la práctica por la cesión de créditos y pago con
subrogación. Pero puede usarse cuando el antiguo acreedor es a su turno deudor del nuevo
acreedor. Esta forma de novación en realidad son dos: una por cambio de deudor y otra por
cambio de acreedor.
II. Novación por cambio de acreedor, la cesión de créditos y el pago con subrogación.
Estas son las formas en que se reemplaza entre vivos al acreedor en la obligación. Diferencias:

Novación. Cesión de créditos Pago por subrogación.

No hay traspaso del crédito. Hay traspaso. Hay traspaso.
Por su efecto extintivo, pone Accesorios y privilegios se Accesorios y privilegios se
termino a privilegios y traspasan al nuevo acreedor. traspasan al nuevo acreedor.
accesorios.
Requiere consentimiento del No requiere consentimiento Legal: opera de pleno
deudor. del deudor. derecho. Convencional:
requiere consentimiento del
primer acreedor, pero basta
la notificación al deudor.
Deudor no puede oponer las Puede oponer las mismas Puede oponer las mismas
mismas excepciones que excepciones. excepciones.
tenia contra el antiguo
acreedor al nuevo.

III. Cesión de créditos y pago con subrogación. Semejanzas:

1º Es el mismo crédito de un acreedor a otro que pasa con sus accesorios.

2º En ninguno de los dos casos pasan los derechos inherentes a la persona misma del
acreedor sin relación con el crédito traspasado.
3º En caso de pago con subrogación con consentimiento del acreedor, es mayor la semejanza
pues se requiere acuerdo de los acreedores más la notificación o aceptación del deudor.

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Diferencias:

Pago con subrogación Cesión de créditos

Puede ser legal o convencional.
Cuando es legal, no requiere cumplir otros
requisitos que los señalados por la ley.
Es un pago, por lo que puede efectuarse
contra la voluntad del acreedor.
Ella se produce hasta el monto de lo pagado,
y por tanto, puede haber subrogación parcial,
y si concurren los dos acreedores, tiene
preferencia el primer acreedor sobre el
subrogante.
El acreedor subrogante goza de acción propia
de la obligación y la subrogatoria.
No existe responsabilidad.
Supone un título traslaticio y un contrato,
por tanto, nunca es legal.
Tiene normas especiales en cuanto a las
partes y respecto de terceros.
Supone un contrato, por lo que requiere
consentimiento del acreedor.
Es un negocio especulativo por lo que puede
pagarse un monto inferior a lo que vale el
crédito, y si se paga, se extingue totalmente,
y no hay preferencia en caso de cesión
parcial.
Solo goza de la acción del crédito cedido.
Si es a título oneroso, hay responsabilidad
para el cedente de la existencia del título o
más.

SECCION SEGUNDA: LA NOVACIÓN POR CAMBIO DE DEUDOR Y LAS MODIFICACIONES

SUBJETIVAS PASIVAS DE LA OBLIGACIÓN.
PARRAFO I: NOVACIÓN POR CAMBIO DE DEUDOR.
Concepto. Art. 1631 Nº 3: se puede efectuar novación “substituyéndose un nuevo deudor al
antiguo, que en consecuencia queda libre”.
Para el cambio de deudor, es indispensable el consentimiento del nuevo deudor, porque
nadie puede estar obligado contra su voluntad, y el acreedor, porque para él va a cambiar su
deudor, y eso es de trascendencia. Art. 1635 inc. 1º: “La substitución de un nuevo deudor a
otro no produce novación, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo
deudor”. Disposición excepcional pues requiere voluntad expresa.
En cuanto al deudor primitivo, caben las siguientes posibilidades:
I. Caso en que el acreedor no da por libre la deudor primitivo.
En tal caso, “se entenderá que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer
el pago, o que dicho tercero se obliga con él solidaria o subsidiariamente, según parezca

65
deducirse del tenor o espíritu del acto. (art. 1635 inc. 1º parte final). Corresponderá al
interprete determinar cuando no da se ha expresado por libre al deudor. Soluciones:
1º Mero mandato: diputado para hacer el pago. En tal caso no hay novación ni nuevo
deudor. Se ha resuelto que si el mandatario reconoce la deuda del mandante y recibe
fondos para de éste para el pago, no hay novación sino diputación para el pago.
2º Deudor es codeudor solidario o subsidiario: se ha producido una modificación acumulativa.

3º Aunque no se diga, las partes pueden convenir como estimen la responsabilidad que
adquiere el nuevo deudor agregado a la obligación.
II. Consentimiento del primitivo deudor, expromisión, ad promission y
delegación.
El art. 1631 inc. final a propósito de la novación por cambio de deudor señala: “Esta
tercera especie de novación puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor.
Cuando se efectúa con su consentimiento, el segundo deudor se llama delegado del primero”.
O sea, en este tipo de novación, puede faltar el consentimiento del deudor original, y se
justifica porque queda liberado, y en nada lo perjudica la novación.

De ahi la novación por cambio de deudor puede ser de dos clases:

1º Delegación: novación con consentimiento del primitivo deudor. a) Novatoria: con liberación
del primitivo deudor.
b) Imperfecta o acumulativa: sin liberación del primitivo deudor.
2º Expromisión: novación sin consentimiento del primitivo deudor.

a) Novatoria: con liberación del primitivo deudor. b) Acumulativa: sin liberación del primitivo
deudor.
Los casos de expromisión y delegación en que el primitivo deudor no queda liberado, se
habla también de ad-promission: el deudor anterior no queda libre.
Resumiendo, las figuras son las siguientes:
1º Novación por cambio de deudor. Puede ser con consentimiento (delegación perfecta) o sin
él (expromisión novatoria). Para que exista debe quedar libre el deudor.

2º Delegación. Supone triple consentimiento, y será novatoria si queda liberado el

primitivo deudor, o acumulativa si no.

3º Expromisión. Falta de concurrencia del primitivo deudor, y será novatoria si queda

liberado el primitivo deudor, o acumulativa si no.

4º Ad-promission. Siempre que es deudor no quede liberado, y no es novatoria.

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Figuras Cambio de deudor con Cambio de deudor sin
consentimiento del antiguo. consentimiento del antiguo
Dando por libre al Delegación perfecta Expromisión novatoria
primitivo deudor
(Novación)
Sin dar por libre al Delegación imperfecta o Expromisión imperfecta o
primitivo deudor (Ad acumulativa acumulativa
promissión )

III. Efectos de la novación por cambio de deudor si el nuevo deudor resulta

insolvente.
Si el acreedor no ha dado por libre al deudor primitivo, no hay novación, y puede cobrar a éste
o al nuevo deudor. Pero si lo ha dado por libre, hay novación y la obligación anterior se
encuentra extinguida. Excepciones:
1º Que el acreedor haya reserva expresa de esta situación. Permitido por la autonomía de la
voluntad.

2º Que la insolvencia haya sido anterior a la novación y pública.

3º Que la insolvencia haya sido anterior y conocida del deudor primitivo, aunque no fuera
pública.

Probando cualquier de estas circunstancias, el acreedor tiene acción contra el deudor

primitivo. Se discute la naturaleza de ésta acción. Tesis:
1º Como la novación ha extinguido la acción anterior por tanto esta es una acción nueva:
in rem verso o de indemnización de perjuicios.
2º Es la misma acción que tenía antes de la novación. Opinión mayoritaria.
Es importante porque si la acción es la misma, conserva sus privilegios, preferencias,
cauciones y demás accesorios. Parece más preferible la 2ª tesis porque tiene más apoyo en el
texto legal: “reserva”.
Jurídicamente se ha explicado que ha operado una novación sujeta a la condición de que el
nuevo deudor sea solvente, y si la condición no se cumple, el virtud del efecto retroactivo se
borra la novación. También podría considerarse como un caso de reviviscencia legal de la
obligación.
PARRAFO II: DELEGACIÓN DE DEUDA.

67
Concepto y reglamentación. Institución confusa, que el CC reglamentó junto con la novación,
porque ella puede ser novatoria y porque así lo reglamentaba el c. francés.
No dio una definición, sino que se limitó a señalar cuando el nuevo deudor es delegado del
primero, lo que es inapropiado, pues el “delegado” es una figura del mandato (art. 2135 y ss).

Sin embargo, se puede decir que delegación de deudas es una operación jurídica, en
virtud de la cual una persona que toma el nombre de delegado, a petición de otra o con
acuerdo suyo, llamada delegante, se obliga para con un tercero, llamado delegatario.
En consecuencia, es una operación jurídica que requiere la intervención de tres personas.
DELEGACIÓN Y NOVACIÓN. El CC la concibe unidas. Pero no hay que confundirlas porque:
1º Hay delegaciones de deudas en que no existe obligación primitiva, y por tanto, no hay
novación.

2º Aunque exista obligación primitiva, puede ocurrir que el acreedor no de por libre al
deudor primitivo (delegación imperfecta).
3º Aunque sea novatoria, la novación puede hacerse sin el consentimiento del primitivo, en
cuyo caso no hay delegación sino que expromisión.
I. DELEGACIÓN QUE NO SUPONE NOVACIÓN POR FALTAR EL VÍNCULO PRIMITIVO
ENTRE LAS PARTES. Puede existir en virtud de la libertad contractual, y se asemeja a la
estipulación a favor de otro, y a la delegación imperfecta. Sin embargo, lo normal es el vínculo
previo.
II. DELEGACIÓN CON VÍNCULO ANTERIOR ENTRE LAS PARTES. TIPOS DE VÍNCULO:
1º Vínculo entre delegante y delegatario. Delegante es deudor del delegatario. Ésta delegación
puede constituir novación o no, dependiendo si el delegatario da por libre al delegante o no.
2º Vínculo entre delegante y delegado. Tiene verdadera importancia cuando el delegante a la
par de ser deudor del delegatario es acreedor del delegado. Subsistirá en ese caso una nueva
obligación, del delegado (nuevo deudor) con el delegatario (nuevo acreedor), pues se ha
producido una doble novación:
1º Por cambio de acreedor. La obligación del delegado (deudor) con el delegante (acreedor),
ahora pasa a ser con el delegatario (nuevo acreedor).

2º Por cambio de deudor. La obligación del delegante (deudor) con el delegatario (acreedor)
pasa al delegado (nuevo deudor).

La figura es frecuente en la compra de inmuebles con deuda hipotecaria.

Finalmente, este caso puede ser novatorio o no.

A. LA DELEGACIÓN NOVATORIA. REQUISITOS Y EFECTOS.
Es una novación por cambio de deudor con consentimiento del primitivo deudor (art. 1631
inc. final). En consecuencia, debe cumplir los requisitos de la novación.
68
Requiere triple consentimiento:

1º Del delegante. Por ello se diferencia de la expromisión, que no requiere su consentimiento.

2º Del delegado. Puesto que nadie puede ser obligado contra su voluntad. Por ello, el art.
1636 dispone: “si el delegado es substituido contra su voluntad al delegante, no hay
novación, sino solamente cesión de acciones del delegante a su acreedor, y los efectos de este
acto se sujetan a las reglas de la cesión de acciones”. Este caso se refiere a que el delegante
sea acreedor del delegado, pues si no, no hay acciones que ceder.
3º Del delegatario. Este puede aceptar la delegación y dar por libre al delegante (art. 1635). Si
no, se trataría de una delegación imperfecta, acumulativa, no novatoria.

En cuanto a los efectos de la delegación perfecta, esta es novatoria por lo que se extinguen
la deuda con sus accesorios, dando nacimiento a una nueva.

Por ser una novación por cambio de deudor, se aplica el art. 1643 inc 1º, es decir, que
si hay reserva de accesorios y garantías, ésta no puede tener efecto sobre los bienes del
nuevo deudor, ni aun con su consentimiento.
Además, se aplica el art. 1637 y el delegante responderá de la insolvencia del nuevo deudor
en los casos ya estudiados.
B. LA DELEGACIÓN IMPERFECTA.
Si el acreedor no consiente en dar por libre al primitivo deudor se aplica el art. 1635, y
en consecuencia, el acreedor podrá perseguir al delegante como al delegado, a quien se
considera solidario o subsidiario según la convención. Por ello se llama también acumulativa.
Es un caso también de ad promission.
En consecuencia, la delegación imperfecta no produce, en principio, efecto alguno respecto
del delegatario (acreedor), pero si puede producir efectos ente delegante y delegado.

Situaciones:
1º Caso en que el delegado o delegante no fueran deudores, creyendo serlo. Se verá más
adelante.

2º Caso en que el delegado fuere deudor del delegante. Pacto en que el comprador (delegado)
como parte del precio se haga cargo de una deuda hipotecaria del (delegante) que grava la
propiedad comprada a favor de un tercero (delegatario), ya sea un anterior vendedor de la
misma, ya sea un acreedor hipotecario cualquiera.
El delegatario puede ejercitar tres acciones:

A. La acción hipotecaria. Contra el comprador delegado, en cuanto tercer poseedor del

inmueble hipotecado, situación igual a que no hubiese mediado delegación, porque siempre
el acreedor hipotecario puede perseguir la finca hipotecada en manos de quien se encuentre.
El acreedor que se ha limitado a ejercer ésta acción no ha liberado al delegante en cuanto
deudor personal suyo.

69
B. La acción personal en contra del delegante, por la obligación personal que éste haya
garantizado con la hipoteca. El acreedor no lo ha dado por libre y por tanto conserva su
acción contra éste.
C. La acción personal en contra del delegado, aceptando la delegación que se ha efectuado
pero sin dar por libre al delegante.
El delegado comprador puede tener dos actitudes:
A. Pagar al acreedor hipotecario, voluntariamente o por ejercicio de cualquier de sus
acciones. En tal caso, quedan extinguidas las obligaciones del delegado con el
delegante, y también la deuda garantizada del delegante con el delegatario.
B. No pagar al acreedor hipotecario, en tal caso el delegante podrá dirigirse contra su
comprador delegado por el incumplimiento de ésta obligación puesto que no ha operado
novación alguna. Puede cobrar ejecutivamente con su título que es la compraventa y también
solicitar la resolución de ésta.
III. EXCEPCIONES DEL DELEGADO AL DELEGATARIO.
La regla general es que el delegado no puede oponerle al delegatario sino las
excepciones propias de la obligación que asume ante él. Pero no puede oponerle ni las
excepciones personales del delegante, ni las que nacen de las relaciones que lo unen con éste.
Por ello se dice que la delegación es un acto abstracto en que no se toman en cuenta las
relaciones entre delegante y delegado respecto del delegatario. Éste es totalmente ajeno.
Si la delegación es perfecta, ha habido novación, la obligación del delegante se ha extinguido
y el delegado solo puede oponer las excepciones que surgan de la nueva obligación.

Si la delegación es imperfecta, el delegante no le ha cedido la deuda al delegado, sino que

este asume en calidad de codeudor solidario o subsidiario respecto del delegatario y éstos no
pueden oponerle al acreedor las relaciones que los unen con el deudor principal o codeudor.
IV. CASOS EN QUE EL DELEGANTE NO ERA DEUDOR DEL DELEGADO O ÉSTE
DEL DELEGATARIO. SITUACIONES CONFLICTIVAS.
1º Caso en que el delegado no era deudor del delegante. Art. 1638: “El que delegado por
alguien de quien creía ser deudor y no lo era, promete al acreedor de éste pagarle para
libertarse de la falsa deuda, es obligado al cumplimiento de su promesa; pero le quedará a
salvo su derecho contra el delegante para que pague por él, o le reembolse lo pagado”. De no
ser así, hay enriquecimiento sin causa.
2º Caso en que el delegante no era deudor del delegatario. Art. 1639: “El que fue delegado por
alguien que se creía deudor y no lo era, no es obligado al acreedor, y si paga en el concepto de
ser verdadera la deuda, se halla para con el delegante en el mismo caso que si la deuda
hubiera sido verdadera, quedando a salvo su derecho al delegante para la restitución de lo
indebidamente pagado”.
La diferencia de este caso con el anterior, es que el delegatario no era acreedor, por eso
autoriza a no pagarle. Pero si ha llegado a pagar, extingue su propia obligación si la había, y
70
el delegante podrá repetir contra el delegatario lo indebidamente pagado. Se produce un pago
de lo no debido.
V. PARALELO DE LA DELEGACIÓN CON OTRAS INSTITUCIONES.
1º Mandato. Se parecen en que hay una orden inicial para pagar al acreedor de parte del
deudor delegante o mandante, tanto, que el en caso de que el acreedor no da por libre al
primitivo deudor, es un diputado para el pago según el art. 1635.
La diferencia es que en el mandato no se contrae por el mandatario (que equivaldría al
delegado) ninguna obligación propia, sino por cuenta del mandante, mientras que el delegado
se obliga personalmente frente al acreedor, y si el acreedor no acepta la delegación, el
delegante tiene la obligación de pagar con fondos propios la obligación de éste.
2º Fianza y codeudoría solidaria. Parecido entre éstas y la delegación imperfecta, tanto que el
art. 1635 señala que si no da por libre al deudor, puede considerarse como codeudor o fiador.
Se diferencian por las relaciones que normalmente supone entre delegante y delegado.
No hay semejanza si la delegación es perfecta o novatoria.

3º Estipulación a favor de otro. Cuando no hay vínculo previo, la delegación es muy similar a
ésta. En la práctica puede ser difícil distinguirlas, y de ahí a que la estipulación a favor de
otro puede utilizarse para modificar pasivamente una obligación. Sin embargo, tiene
importancia porque en la estipulación a favor de otro se entiende que el derecho existe no
desde la aceptación del tercero, sino desde el acuerdo entre otorgante y promitente. En
definitiva, hay que atender a la intención de las partes.
4º Dación en pago de un crédito. La cesión de créditos si es a título de dación en pago
se asemeja a la delegación. Pero la situación puede ser diferente porque:

1º La delegación puede ser novatoria, en cuyo caso a nacido una nueva obligación.

2º Porque se perfecciona de manera distinta, ya que la cesión no requiere el consentimiento

del deudor, mientras que en la delegación declara que si no hay consentimiento, se entiende
haber cesión de créditos (art. 1636).
3º En la cesión se exige la entrega del título, no así en la delegación.

4º Los efectos son diferentes, porque en la cesión por regla general solo se responde de
la existencia del crédito, mientras que en la delegación perfecta, se responde en algunos
casos de la insolvencia del nuevo deudor, y en la imperfecta se agrega otro deudor a la
obligación.

PARRAFO 3°: LA CESIÓN O ASUNCIÓN DE DEUDAS.

I. CONCEPTO.
Institución en pleno desarrollo. Es el traspaso de la deuda por acto entre vivos.

71
La denominación es incorrecta pues supone que es el deudor quien traspasa su deuda,
en circunstancias de que uno de los posibles casos es un convenio entre el nuevo
deudor y el acreedor sin intervención del antiguo deudor, para que el “ASUMA” su deuda.
No hay inconveniente en aceptarla por la despersonalización de la obligación, pero
tiene inconvenientes prácticos.

Se diferencia de la novación y delegación en que en éstas se establece una nueva

obligación; en la cesión de deudas, un tercero toma para sí la obligación del deudor
primitivo, quedando éste liberado. Por tanto, ella continúa con todos sus accesorios y el nuevo
deudor podrá oponer al acreedor todas las excepciones que tenía el primitivo.
Sin embargo, no puede funcionar como la cesión de créditos ni producir libremente los
efectos señalados por las siguientes razones:

1º Siempre requiere el consentimiento del acreedor.

2º Extinción de las cauciones. A diferencia de la cesión de créditos, requiere del

consentimiento del tercero que garantiza, pues no es da lo mismo quien está obligado.
Equivale a la reserva en la novación.
3º Excepciones del nuevo deudor. Si bien puede oponer las excepciones provenientes con
su acreedor, no puede oponer las que se derivan con el antiguo deudor. Hasta aquí no se
diferencia de la novación y delegación. Ero se planeta el problema en cuanto a si puede
oponer las excepciones del antiguo deudor y hay una cierta tendencia a negárselo en las
personales de éste.
En todo lo demás, la obligación del deudor es la misma anterior.
II. DESARROLLO Y DERECHO COMPARADO.
La posición clásica si bien acepta el traspaso de créditos, no acepta el de las deudas. Que
tras bastante tiempo llego a aceptar la transmisión pasiva de la obligación, y que por acto
entre vicios no acepto jamás el traspaso o adquisición de deudas; para que ello ocurriera
exigió la extinción de ellas, para dar nacimiento a una nueva, o la acumulación de esta a la
anterior.
En cambio, el c. alemán aceptó la cesión de deudas, contemplando varias posibilidades
que han inspirado al solución de los Códigos de este siglo principalmente el Suizo, polaco,
griego, mejicano y el proyecto Bibiloni, en Argentina. El Código italiano siguió la línea propia,
recogiendo modificadas las insticuiones clásicas de la delegación y expromisión, a las cuales
se agrega una tercera figura, que es una convención entre el deudor y un tercero para que
este asuma la deuda del primero ante el acreedor. Para Abeliuk, éste ha dado la solución
correcta.
III. LAS FORMAS DE LA CESIÓN DE DEUDAS. SON LAS SIGUIENTES:
1º Convención entre el primitivo deudor, el nuevo y el acreedor.

2º Convención entre deudor nuevo y el acreedor.

72
3º Convención entre deudor antiguo y nuevo.

4º Convención entre deudor antiguo y acreedor.

5º Acumulación de un nuevo deudor.

6º Adquisición de un imueble hipotecado.

7º Adquisición de una universalidad.

A. CONVENCIÓN ENTRE LAS TRES PARTES. Equivale a la delegación con la variante que es
la misma obligación la que asume el nuevo deudor, con las limitaciones señaladas. Frente a
la convención, el acreedor puede tomar dos posiciones:
1º Dar por libre al primitivo deudor.
2º No darlo por libre. Aquí se produce acumulación de deudores.

B. CONVENCIÓN ENTRE EL NUEVO DEUDOR Y EL ACREEDOR. Se parece a la

expromisión, eso es, novación por cambio de deudor sin consentimiento del anterior obligado.
La diferencia es que el nuevo deudor asume la misma obligación.
Se parece a la estipulación a favor de otro, pero no requiere la aceptación del beneficiario.
Puede ocurrir que el antiguo deudor quede liberado o que el nuevo se acumule.
C. CONVENCIÓN ENTRE LOS DEUDORES ANTIGUO Y NUEVO. Subsiste la obligación
del nuevo deudor con el antiguo para cumplir por él.
Muy semejante a la delegación. Si el acreedor no interviene, toma el nombre de asunción de
cumplimiento y el compromiso produce relaciones únicamente entre ambos deudores.

D. CONVENCIÓN ENTRE DEUDOR ANTIGUO Y ACREEDOR. El tercero no adquiere

obligación alguna mientras no de su aceptación: el antiguo deudor quedará liberado o no
según lo haya convenido con el acreedor. En el fondo, equivale a una promesa de hecho
ajeno.
E. LA ASUNCIÓN ACUMULATIVA. En algún caso el nuevo deudor queda obligado
solidariamente con el antiguo; en otros, se mezcla la solidaridad y la fianza: si el acreedor
acepta al nuevo deudor sin liberar al antiguo, no puede dirigirse contra éste si antes no ha
pedido el cumplimiento al nuevo, esto es, una especie de beneficio de excusión del primer
deudor.
F. ADQUISICIÓN DE UN INMUEBLE HIPOTECADO. Caso en que el adquirente de un
inmueble hipotecado se hace cargo de la deuda. El adquirente, por el carácter real de la
hipoteca, puede ser perseguido por el acreedor. De ahí que el interés en que la deuda
hipotecaria se cancele y la seguridad que toma es hacerla suya con cargo al precio. En
legislaciones modernas puede hacerse mediante las figuras señaladas, pero en Alemania
tiene particularidades: se establece que en enajenante es el único que puede notificar al

73
acreedor y solo una vez que el adquirente ha sido inscrito como dueño. El acreedor no puede
aprobar la cesión antes de ser notificado.
G. ADQUISICIÓN DE UNA UNIVERSALIDAD. En legislaciones modernas el problema se
aborda desde el punto de vista de la empresa como organización jurídica.
Aquí adquiere importancia el traspaso de deudas. En Alemania e Italia se encargan del
problema protegiendo a los acreedores, y en Chile se echan de menos esas soluciones.
Prácticamente solo gozan de acción pauliana, de difícil ejercicio.

IV. LA CESIÓN DE DEUDAS EN LA LEGISLACIÓN CHILENA.

TESIS:

1º La mayoría de los autores sostienen que no es aceptable en nuestro CC la cesión de

deudas, sino en los casos expresamente establecidos por el legislador: art. 1962 (obligados a
respetar arriendo) y 1968 (insolvencia del arrendador). Aunque más bien se trata de casos de
sucesión por ley.
2º Para otros, en virtud del principio de la libertad contractual bien podrían las partes
convenir una asunción de deudas puesto que únicamente se afectan intereses privados.
Para Abeliuk, la solución no es tan simple, pues existen varias posibilidades. Pero contiene los
sgtes. Principios:
1º El deudor primitivo no queda liberado si el acreedor no lo declara así expresamente. Asi lo
exige el CC en el caso de novación por cambio de deudor (art. 1635), en las convenciones de
división de deudas hereditarias que no obligan al acreedor, y en general, convenciones
modificatorias de la obligación.
2º Que se extinguen, salvo convención en contrario y aceptación de los afectados ajenos,
todas las garantías de la deuda.
Ahora varias figuras son posibles en nuestra legislación, como la estipulación a favor de otro,
la promesa de hecho ajena, la cesión de créditos, la delegación imperfecta, etc.
No hay inconveniente en la asunción acumulativa en virtud del art. 1635, o que el deudor
primitivo convenga con el nuevo que éste se obligue a la deuda, sin intervención del acreedor,
como estipulación a favor de otro.
Un fallo reciente utiliza los términos asunción y cesión de deudas: si el acreedor no ha dado
su consentimiento, la cesión no lo afecta y puede cobrar al cedente.

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El problema se reduce a la asunción liberatoria, y pareciera que no es posible en nuestra
legislación.
En efecto, la liberación del anterior deudor produce siempre novación, de acuerdo al art.
1635. Cierto que se requiere animus novandi (art. 1634), si no lo hay, no hay novación y las
deudas se miran como coexistentes. Sin embargo, las partes pueden imitar la asunción
liberatoria por las figuras señaladas.

SECCION TERCERA: CESIÓN DEL CONTRATO.

I. CONCEPTO.
Figura en que uno de los contratantes con el consentimiento del otro traspasa los
derechos y obligaciones emanados de un contrato bilateral a un tercero que pasa a
ocupar en el contrato la misma situación jurídica del cedente. Por la cesión del contrato se
traspasa la calidad íntegra de contratante.
Pertenece a la Teoría General del Contrato. Es una figura reciente y se discute su existencia
autónoma.
II. REQUISITOS.
1º Contrato bilateral. Se requiere que las partes sean recíprocamente deudoras y
acreedoras, si no se trataría de cesión de créditos, novación, etc.

2º Que las prestaciones no se hubiesen ejecutado. Contrato pendiente o ser de tracto

sucesivo y no haberse agotado.

3º Consentimiento de las tres partes. Es factible que el contratante cedido haya dado su
consentimiento con anterioridad, por ejemplo, art. 1946: “el arrendatario no tiene la facultad
de ceder el arriendo (…) a menos que se le haya expresamente concedido”.
III. EXPLICACIÓN DE LA CESIÓN DE CONTRATO. TEORÍAS:
1º No existe la cesión propiamente tal, sino que se efectúa por dos operaciones: cesión de
créditos y novación por cambio de deudor, delegación o asunción de deudas.
2º Es un negocio jurídico propio.
Las legislaciones no lo reglamentan en términos generales, sino que casos de ella.

IV. EFECTOS DE LA CESIÓN. HAY QUE DISTINGUIR:

1º El cesionario y el contratante cedido. El cesionario pasa a ocupar la misma situación
jurídica del cedente, y por ende, puede exigir el cumplimiento de los créditos que a su favor
emanen de éste, y queda obligado a cumplir las obligaciones derivadas de él. El cesionario no
podría opone las excepciones personales del cedente, y el contratante cedido no podría
oponerle excepciones derivadas de otra relación jurídica suya con el cedente no comprendida
en la cesión.

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2º El cedente y el contratante cedido. Depende si da por libre o no al primitivo contratante.
En el primer caso, desaparece del contrato; en el segundo, queda como deudor solidario.

3º El cedente y el cesionario. Estos pueden estipular lo que estimen, pero a falta de

convención, se discute si el cedente responde de la validez del contrato y por el cumplimiento
del contratante cedido.
La C.S. ha resuelto: “En materia de cesión de contrato, es indispensable el consentimiento del
contratante cedido, ya que de lo contrario el cedente se liberaría de su obligación sin
intervención del acreedor de ellas. Es también indispensable el consentimiento del cesionario,
toda vez que adquiere derechos de que se desprende el cesionario y las obligaciones
correspondientes al contrato de que se trate. El cesionario pasa a ocupar la misma situación
jurídica del cedente, lo que fue resistido antiguamente sobre la base del impedimento de
aceptar la cesión de deudas, pero actualmente es un práctica frecuente fundada en la
autonomía de la voluntad.
Por tanto, aun cuando el contrato disponga la posibilidad de ser cedido a otra persona,
continuará el contratante primitivo obligado al cumplimiento de las prestaciones que en el
contrato se expresen mientras la parte llamada a ocupar la posición contractual del
contratante primitivo no consienta en ello”.
V. LA CESIÓN DEL CONTRATO EN LA LEGISLACIÓN CHILENA.
El CC no lo reglamenta orgánicamente. Hay que distinguir tres situaciones, que se
examinan a continuación.
I. CASOS DE CESIÓN DE CONTRATO EN LA LEGISLACIÓN.
1º Arrendamiento. Art. 1946: “El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de
subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero en este caso no podrá
el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros términos que los estipulados
con el arrendatario directo”. Son dos situaciones diversas: cesión y subarriendo. El
subarriendo es un nuevo contrato. La cesión es un caso típico de cesión de contrato, y la
jurisprudencia lo ha reconocido pero lo ha atribuido a un efecto novatorio, pues no
acepta traspaso de deudas.
2º Sociedades. Punto controvertido. El art. 404 CCo prohíbe a los socios “ceder a cualquier
título su interés en la sociedad”, sin previa autorización de todos los socios, bajo pena de
nulidad. A contrariu sensu, la cesión es posible con el consentimiento de todos los socios, y
en tal caso, el nuevo socio llega a reemplazar al cedente en todos sus derechos y obligaciones
ante la sociedad.
II. TRASPASO LEGAL DEL CONTRATO. Caso en que cambia el contratante sin
consentimiento de alguna de las partes. Son los casos que se suelen citar como asunción de
deudas en nuestra legislación: arts. 1962 Nº 2 y 1968.
La última situación es la que permite a los acreedores del arrendatario sustituirse
cuando es insolvente, prestando fianza a satisfacción del arrendador. Igual cosa ocurre en el

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art. 1965, cuando los acreedores del arrendador embarga la cosa arrendada y se sustituyen
en el contrato.
El art. 1962 señala que están obligados a respetar el todo aquel a quien se transfiere el
derecho del arrendador, a título oneroso, si el arrendamiento ha sido contraído por escritura
pública; exceptuados los acreedores hipotecarios.
El arrendamiento por esto tiene un carácter más bien gravamen o carga real.
III. CASOS NO LEGISLADOS.
La solución depende de la posición que se adopte con respecto a la cesión de deudas.
En concepto de Abeliuk, puede efectuarse la cesión de créditos y la delegación imperfecta
pata traspasar derechos y obligaciones respectiva, quedando en tal caso responsable
el cedente. Si se elimina su responsabilidad hay novación por cambio de deudor, y en
consecuencia, forzosamente un nuevo contrato. Requiere el consentimiento de todos lo que
intervienen.

IV. TRASPASOS EN SOCIEDADES Y EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD

LIMITADA.
En la sociedad es posible el traspaso de un contrato, porque alguno o algunos de los socios
ceda total o parcialmente su participación en ella. Tratándose de sociedades de personas se
requiere el consentimiento de todos los socios.
En las sociedades anónimas lo que se traspasa es la acción, con lo cual el adquirente
reemplaza al anterior accionista y ocupa su lugar en la sociedad. Así, todos los créditos y
obligaciones de ellas han quedado en manos diferentes que las iniciales y esas personas
ejercerán los créditos y deberán las obligaciones e existentes.
Ello adquiere especial significación y trascendencia en algunos tipos nuevos de sociedades
que no son solo de sociedades, sino incluso de empresas individuales, pero que tienen
responsabilidad limitada, o de sociedades de acciones unipersonales poniéndose así
excepciones notorias a lo que antes era axioma universal entre la doctrina: que si todos los
derechos en una sociedad quedaban en una sola persona, ella se disolvía.
Hoy existen cambios de legislación como el artículo 14 de la Ley N°19857, de 2003, que
crea la empresa individual de responsabilidad limitada, o el artículo 424 del Código de
Comercio en la sociedad por acciones.

CAPITULO IX: LA COMPENSACIÓN.

I. REGLAMENTACIÓN Y PAUTA. Art. 1567 Nº 5 y Título 17 Libro IV art. 1655 y ss.

SECCION PRIMERA: GENERALIDADES.
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 1. CONCEPTO.
El artículo 1655: “cuando dos personas son deudoras una de la otra, se opera entre
ellas una compensación que extingue ambas deudas del modo y en los casos que van a
expresarse”.
Consiste en que si dos personas son recíprocamente deudoras y acreedoras y
cumplen demás requisitos legales, se extinguen ambas obligaciones hasta la concurrencia de
la de menor valor. Por ello se dice que la compensación es un doble pago abreviado, y es un
equivalente al éste.
2. IMPORTANCIA DE LA COMPENSACIÓN.

Por ser contra los principios jurídicos que imponen el cumplimiento, en Roma se la
limitaba. En materia comercial es más frecuente.

Además de la economía en los pagos, es importante en caso de insolvencia del

deudor, donde puede llegar a ser una gran ventaja. Si una de las partes no es solvente, la
compensación, como opera de pleno derecho, puede significar la diferencia entre cobrar un
crédito o no. Si opera antes de la declaratoria de quiebra, el acreedor queda pagado y no tiene
que cancelar a la masa lo que debe.
La compensación en principio solo puede operar hasta la declaratoria de quiebra.
Después de ella queda prohibida, a menos que se trate de obligaciones conexas derivadas de
un mismo contrato o de una misma negociación, aunque sean exigibles en diferentes plazos
(art. 69 LQ).
3. PARALELO CON OTRAS INSTITUCIONES.
Pago. Se asemeja al punto de decir que constituye un doble pago abreviado, pero se
diferencie en que en la compensación no hay desplazamiento de bienes y está limitada
prácticamente a las obligaciones de dinero.
También se asemeja a la excepción de contrato no cumplido y derecho legal de
retención. La compensación extingue ambas obligaciones, mientras que las otras se
limitan a paralizar la demanda del acreedor incumplidor.
4. COMPENSACIÓN LEGAL, VOLUNTARIA Y JUDICIAL.
Legal. Es la compensación del CC y opera de pleno derecho.
Voluntaria. Es posible en virtud de la autonomía de la voluntad convenirla, y en lo no
estipulado se aplican las reglas de la legal. También es voluntaria cuando el acreedor
renuncia en juicio a oponerle al deudor alguno de los impedimentos que señala la ley y
acepta la compensación.
Judicial. Es aquella que el juez está facultado a ordenar y es de rara ocurrencia. Opera si el
juez acepta la demanda y la reconvención compensando unas con otras. No procede en juicio
ejecutivo.

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SECCIÓN SEGUNDA: REQUISITOS DE LA COMPENSACIÓN.
Enunciación. Son cinco los requisitos y se examinan a continuación:
I. LAS PARTES DEBEN SER PERSONAL Y RECÍPROCAMENTE ACREEDORAS. Arts. 1657
inc. 1º y 1655. Es necesario que lo sean personalmente. Consecuencias:
1º Caso de los representantes legales (art. 1657 inc. 3º). Si el representante cobra un crédito
del representado, no puede el deudor oponer en compensación los créditos que tenga con el
primero personalmente y viceversa.
2º Cauciones personales (art. 1657 inc. 2º). El deudor principal no puede oponer a su
acreedor por compensación lo que el acreedor le deba la fiador.
En la fianza al compensación es una excepción personal, y en la solidaridad, mixta (art.
1520).
3º Otros casos. El precepto es ejemplar. El más notable es el de la sociedad (art. 2053 inc.
2º): demandado uno de los socios no puede oponer como compensación los créditos que tenga
contra la sociedad, ni el de ésta los que tenga contra los socios, ni demandada la sociedad
puede oponerse en compensación los créditos de los socios contra el demandante, ni
demandado uno de los socios, puede oponer los créditos de la sociedad en contra del
demandante.
A. El mandato.
Mandante demandado. Se aplican las reglas generales y no puede oponer créditos de su
mandatario. Mandatario demandado. El art. 1658 distingue:
1º Mandatario, acreedor personal del demandante, es demandado por un crédito contra el
mandante: puede oponer el crédito que tiene contra el acreedor de su mandante, siempre que
otorgue caución de ratificación.

2º Mandatario demandado por el crédito personal suyo: no puede oponer en compensación los
créditos que su mandante tenga contra su acreedor, a menos que el mandante lo autorice
expresamente. Aplicación de la regla general del 2147: el mandato debe ejecutarse en la forma
más beneficiosa para el mandante.
Síntesis del art. 1658: el mandatario puede oponer la compensación en cuanto ella
beneficie al mandante, y no está facultado a la inversa para favorecerse el mismo con la
compensación del mandante.
3º Mandatario demandante:

a. Por cuenta propia: no pueden oponerle en compensación lo créditos que el demandado

tenga contra el mandante.
b. Por cuenta del mandante: no le pueden oponer en compensación los créditos que el
deudor del mandante tenga contra el mandatario personalmente.
B. La cesión de créditos.
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a) Créditos anteriores a la notificación o aceptación. El art. 1659 distingue:
1º Aceptación de la cesión: el deudor no puede oponerlos al cesionario a menos que haya
hecho reserva de sus derechos. Si no la efectúa, su silencio se mira como renuncia a la
compensación.
2º Notificación de la cesión: el deudor puede oponer al cesionario los créditos los créditos
contra el cedente antes de la notificación, aunque ellos sean exigibles después de ésta.

Si se ha extinguido el crédito del cesionario por compensación, tendrá que dirigirse contra
el cedente por la garantía.

b) Créditos posteriores a la notificación o aceptación de la cesión: no pueden oponerse al

cesionario.

El cesionario puede oponer en compensación al deudor que es acreedor suyo el crédito

adquirido por la cesión.
II. OBLIGACIONES DE IGUAL NATURALEZA. Art. 1656. No importa la fuente.
Normalmente operará en obligaciones de dinero. La fungibilidad está referida a que las
cosas sean intercambiables. De ahí a que no puede tener lugar en las obligaciones de dar
especie o cuerpo cierto, en las de hacer y no hacer.

III. EXIGIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES. Art. 1656. Las dos obligaciones deben estar
vencidas y puede exigirse su cumplimiento. Se oponen a ella:
1º La obligación natural.
2º La condición suspensiva mientras esté pendiente.

3º El plazo suspensivo mientras no esté vencido. Art. 1656: si el acreedor ha consentido en

esperar al deudor mediante concesión de espera o prórroga, se opone a la compensación. Si
es un mero plazo de gracia, puede oponerse.
Caducidad del plazo por declaratoria de quiebra . Aunque la deuda se vuelve exigible, no
puede oponerse la compensación porque la quiebra es un obstáculo, no así las demás
causales de caducidad.
IV. LIQUIDEZ DE AMBAS DEUDAS. Art. 1656 regla 2º. Se justifica por la necesidad de
saber lo que se va a pagar por se un doble pago. No es tan necesario en legislaciones en que
se destaca el aspecto de seguridad.
La deuda es líquida cuando ha sido liquidada o cuando pueda liquidarse mediante
simples operaciones aritméticas que el mismo título suministre (art. 438 CPC Nº3 inc. 2º).
Se ha rechazado la compensación invocada por un crédito proveniente de una indemnización
de perjuicios mientras ella no sea determinada por los tribunales.
V. QUE LA LEY NO HAYA PROHIBIDO LA COMPENSACIÓN.

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 Enunciación. Se examinan a continuación:
A. La compensación no puede oponerse en perjuicio de tercero. Art. 1661. Casos de
aplicación:
1º Embargo del crédito. Se refiere a créditos nacidos con posterioridad (con anterioridad ya
habría operado la compensación de pleno derecho). Prohibición justificada en su aspecto de
doble pago, pues no puede pagarse una deuda cuando se ha embargado el crédito o mandado
retener el pago. En caso contrario, quedarían burlados quienes trabaron el embargo o
prohibieron el pago. Además, sería perjudicado el acreedor cuyo crédito ha sido objeto de
embargo o prohibición, porque no recibiría el pago pero igualmente quedaría extinguido su
crédito.
2º Art. 140 Ley 20720. Compensaciones. La dictación de la Resolución de Liquidación
impide toda compensación que no hubiere operado antes por el ministerio de la ley, entre
las obligaciones recíprocas del Deudor y los acreedores, salvo que se trate de obligaciones
conexas, derivadas de un mismo contrato o de una misma negociación y aunque sean
exigibles en diferentes plazos.
B. No pueden compensarse créditos pagaderos en distintos lugares. Art. 1664.
Excepción. Se puede oponer si son de dinero y el que opone la compensación tome en cuenta
los costos de la remesa.
Se justifica en tanto envuelve un pago, y el acreedor no está obligado a recibir éste en un
lugar distinto de aquél en que debe cumplirse la obligación.
C. Créditos no embargables. Aunque el CC solo señaló los alimentos, parece obvio que no
puede oponerse la compensación en otros casos pues el art. 2465 excluye del derecho de
garantía general las cosas no embargables.
Art. 58 inc. 4º y 5º CT. El empleador no puede compensar los créditos señalados contra el
trabajador por la remuneración que debe pagar.
D. Restitución, depósito, comodato. Art. 1662: no pueden oponerse compensación a la
demanda:
1º De restitución de una cosa de la cual su dueño ha sido injustamente despojado.
2º De restitución de una cosa dada en comodato.

3º De restitución de una cosa dada en depósito.

Excepciones de escasa importancia, pues se trata normalmente de obligaciones de especie
o cuerpo cierto, salvo el depósito irregular en que el depositario recibe dinero y puede
emplearlo con cargo a restituir otro tanto en la misma moneda (art. 2221).
4º Pérdida imputable de la cosa injustamente despojada o dada en comodato o depósito. La
obligación del demandado se ha transformado en la de indemnizar su valor en dinero, y el
deudor no puede oponer los créditos que tenga contra el injustamente despojado, comodante
o depositario.

81
E. Actos de violencia o fraude. Art. 662 inc. 2º: No puede oponerse en compensación a la
demanda de indemnización por acto de violencia o fraude, aunque sea determinada por los
tribunales el monto de la compensación.
F. Deudas del Estado, y otros organismos públicos. No está en el CC, sino que es señalada
por la doctrina, porque la CPR y demás leyes han determinado que las personas jurídicas de
Derecho Público deben cumplir sus obligaciones por medio de decretos de pago e imputación
de éstos al ítem correspondiente del presupuesto.
El resultado puede parecer injusto, de ahí a que el CTr reglamente una forma de
compensación en los arts. 51 y 52.

SECCION TERCERA: EFECTOS DE LA COMPENSACIÓN.

Enunciación. La compensación equivale al pago, por lo que extingue la obligación con
todos sus accesorios.
Si los créditos son iguales: se extingue toda la deuda sin efectos posteriores.
Si los créditos no son iguales: el deudor de la obligación mayor, debe pagar la
diferencia, siendo uno de los casos en que el acreedor debe conformarse con un pago parcial.
En cuanto a como opera la compensación, se destacan los aspectos que se ven en los
números siguientes:

I. LA COMPENSACIÓN OPERA DE PLENO DERECHO. Art. 1656 inc. 1º. La compensación es

un pago forzoso, no requiere la voluntad de las partes, de ahí que:
1º Tiene lugar entre incapaces, incluso los absolutos.

2º La sentencia que acoge la compensación es declarativa.

II. LA COMPENSACIÓN DEBE SER ALEGADA. Por el principio dispositivo en materia civil.
Quien alega la compensación asevera la extinción de su propia obligación, por lo cual deberá
probar la concurrencia de sus requisitos legales y, entre ellos, su propio crédito. Por otro lado,
al oponerla está reconociendo la deuda propia, salvo que lo haga en subsidio.
Aunque se alegue, se limita a constatar que ha operado de pleno derecho, tal como ocurre con
la prescripción.
III. RENUNCIA A LA COMPENSACIÓN. No hay inconveniente una vez producida. Puede ser
expresa o tácita. La 2ª ocurre por ejemplo en caso de cesión de derechos aceptada por el
deudor sin efectuar reserva.

Si renuncia a la compensación, el deudor debe pagar pero a la vez conserva su

crédito. Pero, ¿que sucede con los accesorios? Hay que distinguir:

82
1º El deudor no sabía que podía oponer la compensación. Art. 1660: “...conservará junto con
el crédito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su
seguridad”. Lo que sucede es que no hubo renuncia tácita, y como no se invocó no se
produjo y por tanto subsisten el crédito y los accesorios.
2º El deudor sabía de la compensación. Operó la renuncia tácita, pero como esto no puede
perjudicar a terceros, por tanto las garantías constituidas por terceros se han extinguido
irrevocablemente porque la compensación operó de pleno derecho. El tercero que invoque la
renuncia deberá probarla.
IV. CASO EN QUE HAYA VARIAS DEUDAS COMPENSABLES. Art. 1663 “...deben seguirse
las mismas reglas que para la imputación al pago”. Como ambas partes son deudoras, se
entiende por tal al que debe varias obligaciones compensables.

CAPITULO X: LA CONFUSIÓN.
1. CONCEPTO.
Enumerado como modo de extinguir las obligaciones en el art. 1567 Nº 6 y reglamentado
en el título 18 del Libro 4º, arts. 1665 a 1669.
Legal. Art. 1665: “cuando concurren en una misma persona las calidades de acreedor
y deudor se verifica de derecho una confusión que extingue la deuda y produce iguales
efectos que el pago”.
Doctrinario. Modo de extinguir las obligaciones que tiene lugar cuando las calidades
de acreedor y deudor se reúnen en una sola persona.

En los derechos reales toma el nombre de “consolidación”, cuando

desmembraciones del dominio pasan a pertenecer al titular de éste (arts. 763 Nº 6 en el
fideicomiso; art. 886 inc. 4º en el usufructo; art. 885 en la servidumbre; art. 2406 en la
prenda).
La sociedad se disuelve si todas las cuotas sociales se reúnen en un mismo socio,
incluso en la sociedad anónima (art. 103 Nº 2 L. 18.046).
2. LA CONFUSIÓN COMO EQUIVALENTE AL CUMPLIMIENTO.
Así lo señalan los arts. 1665 y 1668.
En doctrina se ha discutido esta equivalencia porque el acreedor nada recibe
materialmente, pero la sustitución en cuanto a deudor le permite economizar la prestación, lo
que es un beneficio.
Se asemeja a las siguientes figuras:
1º Compensación. Ambas operan de pleno derecho. Se diferencia en que en la compensación
hay dos créditos y porque en la confusión se extingue la obligación porque se destruye el
vínculo, que es la clave: hay una imposibilidad subjetiva en el cumplimiento.
83
2º Pérdida de la cosa debida. Se asemejan en que son imposibilidades en el cumplimiento,
con la diferencia que ésta es una imposibilidad objetiva, lo que apareja indemnización de
perjuicios, lo que no ocurre en la confusión.
3. APLICACIÓN DE LA CONFUSIÓN: CASO DE PLURALIDAD DE PATRIMONIOS.
El art. 1665 exige únicamente que se reúnan las calidades de acreedor y deudor, por lo
que opera en toda clase de obligaciones.
Problema. Titular de varios patrimonios, como deudor en uno y acreedor en otro. En
tal caso no se produce confusión porque el cumplimiento es posible y se traduce en el
desplazamiento de un patrimonio a otro. Se produce la despersonalización de la obligación.
Aunque el CC no tiene una regla general, lo contempla para el caso de beneficio de
inventario: “los créditos y deudas del heredero que aceptó con beneficio de inventario no
se confunden con las deudas y créditos hereditarios (art. 1259). Por tanto, en nuestro CC
no se produce confusión entre patrimonios diversos que tienen un mismo titular.
A propósito de la sociedad conyugal, se fallo que operó confusión en caso de que la
mujer recibió por herencia un crédito contra el marido, dado que al ingresar haber relativo
con cargo de recompensa a favor de la mujer se confundió con el haber del marido (art. 1750).
4. CLASES DE CONFUSIÓN. SE EXAMINAN EN LOS NÚMEROS SIGUIENTES.
I. Confusión por acto entre vivos y por causa de muerte. Lo normal es ésta última, y
puede presentarse:
1º El deudor es heredero del acreedor.

2º El acreedor es heredero del deudor.

3º Un tercero es heredero del acreedor y del deudor.

Por acto entre vivos: cesión de créditos, retracto de cesión de derechos litigiosos, etc.
II. Confusión total o parcial. Será total cuando extingue la totalidad del crédito.
Parcial. A esta situación se refiere:

Art. 1667: “si el concurso de dos calidades se verifica solamente en una parte de la deuda,
no hay lugar a la confusión, ni se extingue la deuda, sino en esa parte”
Art. 1357: “si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto, sólo se confundirá
con su porción hereditaria la cuota que en este crédito o deuda le quepa, y tendrá acción
contra sus coherederos a prorrata por el resto de la deuda”.
5. EFECTOS DE LA CONFUSIÓN.
Opera de pleno derecho (art. 1665). Sus efectos son los mismos del pago: la obligación se
extingue con sus accesorios. El CC lo señala expresamente para la fianza en el art. 1666,
y se refirió a la solidaridad en el art. 1668. En la activa, si el deudor común se confunde con
uno de los acreedores solidarios, será obligado a los demás coacreedores por la parte o cuota
84
que les corresponda en el crédito (art. 1668 inc. 2º). En la pasiva, si el acreedor se confunde
con uno de los codeudores, la obligación se extingue por un modo equivalente al pago, y el
deudor se subroga para cobrar a los otros su parte de la deuda.
6. CASO EN QUE CESA LA CONFUSIÓN.
El CC no reglamenta el caso en que se separen las calidades de deudor y acreedor.
Aplicando las reglas generales, hay que distinguir el motivo: si operó una causal con
efecto retroactivo, la confusión queda sin efecto; en caso contrario, no revive ni el crédito ni
sus accesorios.

TERCERA UNIDAD: EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES EN EL INCUMPLIMIENTO.

1. PAUTA.
Los efectos que provoca el incumplimiento del deudor, son más complejos que los
derivados del cumplimiento y los derechos que ayudan al acreedor a obtenerlo. Se tratara
sobre el incumplimiento en general, para luego tratar los dos efectos fundamentales del
incumplimiento culpable o imputable: la ejecución forzada y la indemnización de perjuicios.
También se verá el derecho del deudor de no cumplir su propia obligación si el a creedor no lo
hace con la suya (excepción del contrato no cumplido y derecho legal de retención).
Se tratara también el estudio de la insolvencia y sus efectos; breves nociones sobre
quiebra, cesión de bienes y beneficio de competencia y la prelación de créditos.

85
 CAPITULO I: EL INCUMPLIMIENTO EN GENERAL.

1. CONCEPTO.
Falta de satisfacción íntegra y oportuna de la obligación al tenor de ella. Según el art.
1556, hay incumplimiento cuando la obligación no se cumple, se cumple imperfectamente o
se retarda su cumplimiento.
2. CLASIFICACIÓN. ENUNCIACIÓN.
Se examinan en los números siguientes.
I. INCUMPLIMIENTO VOLUNTARIO E INVOLUNTARIO.
Aunque el incumplimiento es objetivo, se toma en cuenta el elemento subjetivo. En el
cumplimiento voluntario, se distinguen las siguientes situaciones:
1º Incumplimiento por culpa o dolo: incumplimiento imputable que hace nacer
responsabilidad del deudor.
2º Incumplimiento por acuerdo con el acreedor: no hay responsabilidad ulterior para el
deudor.
3º Incumplimiento de deudor y acreedor: excepción de contrato no cumplido y derecho legal
de retención.
4º Deudor deja de cumplir por operar un modo de extinguir liberatorio.
Cumplimiento involuntario. Deudor deja de cumplir por un hecho ajeno a su voluntad. El más
importante: caso fortuito o fuerza mayor.
II. INCUMPLIMIENTO TOTAL Y PARCIAL.
Incumplimiento es total si no se ejecuta la obligación en todas sus partes. Es parcial en
dos casos del art. 1556:
1º Si la obligación se cumple imperfectamente.
2º Cuando existe retardo en el incumplimiento.
III. INCUMPLIMIENTO DEFINITIVO Y TEMPORAL.
Es definitivo cuando la obligación no se ha cumplido y no puede cumplirse. También si ha
operado un modo liberatorio para el deudor que extingue la obligación.
Es importante en cuanto a la imputabilidad del incumplimiento. Si es definitivo e imputable,
sólo cabe la indemnización de perjuicios. Si es temporal, la obligación debe cumplirse cuando
sea posible, y restará saber si el deudor responde del retardo o no.
IV. RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR EN EL INCUMPLIMIENTO.

86
 Hay incumplimiento que la impone y otro no. En ciertos casos no hay ulterior
consecuencia, pero cuando es imputable y concurren los demás requisitos legales, nace el
derecho de exigir el cumplimiento o la indemnización de perjuicios, según corresponda.
V. PRUEBA DEL INCUMPLIMIENTO Y PRESUNCIÓN DE IMPUTABILIDAD.
El Art. 1698: corresponde probar la obligación o su extinción al que alega aquélla o ésta.
Al acreedor le toca probar la existencia de la obligación, y al deudor que ha cumplido. Si no ha
cumplido, debe probar que queda exento de responsabilidad. Si lo que alega es caso fortuito,
debe acreditarlo. art. 1547 inc. 3º: “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha
debido emplearlo; la prueba del caso fortuito, al que lo alega”. Si debe probarse la diligencia,
la culpa se presume.
DERECHOS DEL ACREEDOR EN CASO DE INCUMPLIMIENTO IMPUTABLE.
1º Derecho de obtener el cumplimiento forzado con intervención de la autoridad.
2º La indemnización de perjuicios ante la imposibilidad de cumplirse la obligación en
naturaleza. Se distingue:
a. Indemnización compensatoria: equivale al cumplimiento.
b. Indemnización moratoria: repara el retardo.
El acreedor no puede solicitar 1º y 2º porque equivale a un doble pago.
VI. ANTIJURIDICIDAD DEL INCUMPLIMIENTO IMPUTABLE.
El incumplimiento es un acto injusto porque a la sociedad toda le interesa que las
obligaciones se cumplan.

CAPÍTULO II: LA INSOLVENCIA Y SUS EFECTOS

Pauta. Instituciones de incumplimiento que afectan a más de un acreedor por la insolvencia
del deudor.

SECCIÓN 1ª GENERALIDADES
La insolvencia. Situación de hecho que se produce sin necesidad de sentencia judicial y
que consiste en que el deudor no esté en situación de pagar todas sus deudas. Algunas
sentencias han declarado que es la incapacidad de pagar una deuda, lo que a juicio de
Abeliuk es una confusión de conceptos, porque ésta sería una incapacidad de pago
transitoria, distinción que está claramente señalada en la ley: art. 43 Nº 1 LQ. Importante la
distinción pues la insolvencia produce otros efectos civiles como son:
1º Caducidad del plazo (art. 1496).

87
2º Separación judicial de bienes. Que puede solicitar la mujer casada en régimen de sociedad
conyugal (art.
155).
3º Disolución de la sociedad (art. 2106 inc. 1).
4º Expiración del mandato (art. 2163 Nº6).
5º Incumplimiento preventivo en la compraventa (art. 1826 inc. final).
6º Acción oblicua y pauliana. La insolvencia es requisito para su ejercicio.
Insolvencia e incumplimiento colectivo. Además, es requisitos de las instituciones que se
tratan en esta sección: art. 1614 en la cesión de bienes, art. 1625 en el beneficio de
competencia. Pero no es indispensable en la quiebra y en la prelación de créditos, aunque lo
normal es que la insolvencia provoque su declaración de quiebra y que la prelación de créditos
adquiera relevancia cuando exista, para saber que acreedores se pagarán primero.

SECCIÓN 2°: QUIEBRA Y CESIÓN DE BIENES.

I. BREVE REFERENCIA A LA QUIEBRA.
Legislación nacional sobre la materia. Nuestro ordenamiento jurídico reconoce dos
procedimientos concursales generales, cuales son la cesión de bienes y la quiebra. La primera
institución tratada en el Código Civil y también en la Ley de Quiebras ; y la quiebra tratada en
ley especial, cuyo actual texto lo fijó el Decreto de Justicia Nº 1297 publicado el 16 de junio de
1931, la que ha mantenido el esquema y principios de la Ley N°18.175 y sus modificaciones
hasta el año 2005, Ley N°18.175 derogada por el artículo 346 de la Ley N° 20.720, de 2014,
sobre Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas, en relación con el
artículo 349 numeral 20 que deroga el Libro IV del Código de Comercio.
CONCEPTO (art. 2º N°27º LQ): Procedimiento Concursal: cualquiera de los regulados en esta
ley, denominados, indistintamente, Procedimiento Concursal de Reorganización de la
Empresa Deudora, Procedimiento Concursal de Liquidación de la Empresa Deudora,
Procedimiento Concursal de Renegociación de la Persona Deudora y Procedimiento Concursal
de Liquidación de los Bienes de la Persona Deudora. 28) Procedimiento Concursal de
Liquidación: Aquél regulado en el Capítulo IV de esta ley. 29) Procedimiento Concursal de
Reorganización: Aquél regulado en el Capítulo III de esta ley. 30) Procedimiento Concursal de
Renegociación: Aquél regulado en el Capítulo V de esta ley.
Hoy existe la 17) Liquidación Forzosa: Demanda presentada por cualquier acreedor del
Deudor, conforme al Párrafo 2 del Título 1 del Capítulo IV de esta ley; y 18) Liquidación
Voluntaria: Aquella solicitada por el Deudor, conforme al Párrafo 1 del Título 1 del Capítulo IV
de esta ley.
Efectos del Procedimiento Concursal de Reorganización Judicial. (arts. 95 y ss). Por su parte
el artículo 100, dispone el inicio del Procedimiento Concursal de Liquidación. Una vez firme y

88
ejecutoriada la resolución que declare la nulidad o el incumplimiento del Acuerdo, el mismo
tribunal dictará la Resolución de Liquidación de la Empresa Deudora, de oficio y sin más
trámite.
1º Desasimiento de los bienes del fallido. Efecto principal que equivale al embargo individual,
referido a todo el patrimonio del deudor (art. 69 y ss). El Acuerdo de Reorganización Judicial
deberá estipular el nombramiento de un interventor por al menos un año contado desde el
Acuerdo, el que recaerá en un Veedor vigente de la Nómina de Veedores. El interventor
nombrado tendrá las atribuciones, deberes y remuneración que el mismo Acuerdo señale. Si
ellas no se especifican, se entenderá que tendrá las señaladas en el artículo 294 del Código de
Procedimiento Civil. El Veedor tendrá la obligación de poner en conocimiento, de forma
fundada, el incumplimiento del Acuerdo a la Superintendencia y a los acreedores que les
afecte, mediante notificación por Correo Electrónico. Sin perjuicio de lo anterior, en el Acuerdo
de Reorganización Judicial podrá designarse a una Comisión de Acreedores para supervigilar
el cumplimiento de sus estipulaciones, con las atribuciones, deberes y remuneración que, en
su caso, señale el Acuerdo.
2º Por regla general, en el procedimiento concursal de liquidación se acumulan todos los
juicios pendientes del fallido (art. 115 N°3).
3º No produce otros efectos que los fijados por la ley. En cuanto a los del CC, están:
incapacidad del fallido para ser guardador (art. 497 Nº 4); expiración del mandato (art. 2163
Nº 6); sociedad (art. 2106); caducidad del plazo (art. 1496) etc.
II. LA CESIÓN DE BIENES.
El CC se refiere a él como una modalidad de pago en el párrafo 9º del Título 14 del Libro
4º, arts. 1614 a 1623 “Del pago por cesión de bienes o por acción ejecutiva del acreedor o
acreedores”.
1. CONCEPTO (art. 1614):
“abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores,
cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus
deudas”. Supone una insolvencia fortuita.
Tuvo cierta importancia cuando existía prisión por deudas, porque el art. 1619 destaca como
efecto dejar libre al deudor del apremio personal, hoy en día de escasa aplicación práctica.
Hoy en día el deudor entrega sus bienes a los acreedores por acuerdo o convenio, pero se rige
por las normas de los convenios y no por la cesión.

2. REQUISITOS DE LA CESIÓN DE BIENES.

1º No se acoge en la actual ley 20720.
2º Sólo se concede al deudor de buena fe (arts. 1614 y 1619). Por eso en algunos casos los art.
1617 no permite al deudor acogerse a la cesión.

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3º Debe ser declarada judicialmente (art. 1615).
4º Que el deudor no haya incurrido en alguna causal de exclusión de cesión de bienes (art.
1617).
3. CASOS DE EXCLUSIÓN:
1º Deudor que ha enajenado, empeñado o hipotecado como propios bienes ajenos a
sabiendas.
2º Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificación o quiebra fraudulenta.
3º Si ha obtenido quitas o esperas .
4º Si fa dilapidado sus bienes.
5º Si no ha hecho una exposición circunstanciada y verídica del estado de sus negocios o se
ha valido de cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores.
4. CARACTERÍSTICAS DE LA CESIÓN DE BIENES.
1º Personalísima. art. 1623: “no aprovecha a los deudores solidarios o subsidiarios, ni al que
aceptó la herencia del deudor sin beneficio de inventario”.
2º Irrenunciable. art. 1615 “deudor podrá implorarla no obstante cualquier estipulación en
contrario”.
3º Revocable. art. 1626. Puede arrepentirse “antes de la venta de los bienes o de cualquiera
parte de ellos, y recobrar los que existan, pagando a sus acreedores”.
4º Universal. Es un procedimiento análogo al que quiebra. Efectuada la cesión, ella
afecta a todos los acreedores y todos los bienes derechos y acciones del deudor,
exceptuando los no embargables.
5. EFECTOS DE LA CESIÓN.
Produce sus efectos desde que se presenta la cesión al juez y en consecuencia los
acreedores no pueden continuar sus ejecuciones particulares.
1º Administración. La cesión priva al deudor de la administración de aquellos bienes afectos,
a menos que los acreedores se la confíen. art. 1621. Deudor puede contratar respecto de los
bienes no incluidos en la cesión.
2º Dominio y derecho de realización. Por la sola cesión no traspasa el dominio, sino solo la
facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta el pago de sus créditos (art. 1619 inc.
final). Y por ello, no pueden reivindicar los bienes cedidos si el deudor los enajena.
El dominio termina como en toda ejecución cuando el bien es sacado a remate y se lo adjudica
alguno de los acreedores o un extraño. Hecha la tradición. Ya no puede el deudor reivindicar
los bienes, porque dejó de ser dueño.
Se ha resuelto que este artículo esta vigente después de la dictación de la Ley de Quiebras.

90
3º Extinción de las deudas. Quedan extinguidas hasta la cantidad e que sean satisfechas con
los bienes cedidos: el deudor queda obligado por el saldo insoluto y si adquiere nuevos bienes,
debe completar el pago (art. 1619 Nº 2 y 3).
4º Beneficio de competencia. El cedente tiene derecho a invocarlo. (art. 1626 Nº 6).
5º Apremio personal. art. 1619 Nº 1: se declarara libre al cedente del premio personal.

III. EL BENEFICIO DE COMPETENCIA

1. CONCEPTO Y REGLAMENTACIÓN.
Párrafo 10 del Título 14 Libro IV “Del pago con beneficio de competencia”, arts. 1625 a
1627. “Es el que concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que
buenamente puedan dejándose en consecuencia lo indispensable para una modesta
subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo a devolución cuando mejoren de
fortuna” (art. 1625).
Aunque se destaca como modalidad de pago, es más bien una causal de incumplimiento. En
consecuencia, es una excepción del deudor.
2. CARACTERÍSTICAS.
Se asemeja al derecho de alimentos: en la enumeración de las personas con derecho al
beneficio (art. 1626 y 321) y su objeto es el mismo, esto es, permitir la subsistencia del que
invoca el derecho. Tiene fundamento un deber moral y ambos son personalísimos: no
pueden cederse, renunciarse, etc. Finalmente ambos son esencialmente provisionales
mientras subsistan las causas que los motivaron. Por las semejanzas no se puede pedir
alimentos y beneficio de competencia al mismo tiempo (art. 1627).
3. DEUDORES CON BENEFICIO DE COMPETENCIA.
El artículo 1626 señala los casos.
1º Familiares. Nº 1 a 3: ascendientes, descendientes y hermanos no habiendo irrogado
ofensa de las clasificadas como causas de desheredamiento (art. 1208) y al cónyuge que no
esté separado judicialmente por su culpa.
2º Consocios. Nº 4. Dos limitaciones: 1. que no hayan incurrido alguna causal de
desheredamiento (art. 1208) y 2. que se trate de las acciones recíprocas que nacen del
contrato de sociedad. Estas circunstancias equivalen a la injuria grave o atroz que privan de
los alimentos o lo disminuyen.
3º Donante. Nº 5. Sólo en cuanto se le trate de hacer cumplir la donación.
4º Cesionario de bienes y fallido rehabilitado.
Nº 6. Deudor de buena fe concurriendo las sgtes. circuntancias:

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a) Que haya efectuado cesión de bienes.
b) Que la cesión no haya alcanzado para pagar todas sus deudas y que el acreedor persiga el
pago de lo insoluto en los nuevos bienes de acuerdo al 1619 Nº 3.
c) Que el cobro lo efectúen los acreedores que tenían tal calidad al tiempo de la cesión y por
las deudas existentes al momento.
4. EFECTOS DE BENEFICIO DE COMPETENCIA.
Debe ser declarado a instancias del deudor, quien debe probar que pagadas las deudas no
le quedaría lo suficiente para subsistir. Sin embargo, no es necesario que esté jurídicamente
declarado para que el deudor se excepcione. Efectos:
1. Debe dejarse al deudor lo indispensable para una modesta subsistencia, de un modo
correspondiente a su posición social. (art. 323).
2. Con el resto, el deudor pagará hasta el monto en que le alcance, produciéndose respecto de
ese monto la extinción. El saldo lo pagará cuando mejore de fortuna, lo que corresponde
probarlo al acreedor.
3. El beneficio se extiende a nuevos bienes adquiridos si con ellos recién alcanza una modesta
subsistencia.

CAPITULO III. LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS.

1. REGLAMENTACIÓN Y PAUTA.
Título 41 Libro IV. Ubicación criticable pues es un efecto de la obligación. Por otro lado, solo
los arts. 2469 a 2491 lo tratan.

PÁRRAFO 1º: LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS EN GENERAL

1. CONCEPTO.
En el artículo 2469 está contenido el concepto de la institución; en virtud de la garantía
general patrimonial, los acreedores pueden exigir que se vendan todos los bienes del deudor, y
con el producto se les satisfagan íntegramente sus créditos, intereses y costas. Si ello no es
posible, el principio general en la legislación es que todos los créditos concurren en igualdad
de condiciones y se pagan a prorrata: la excepción “cuando haya causas especiales para
preferiri ciertos creditos, según la clasificación” que efectua el código.
Tiene por objeto determinar cómo se pagan los distintos acreedores cuando
concurren conjuntamente para el cobro de sus créditos.
Puede ocurrir que a pesar de la garantía general y los derechos auxiliares, no existan bienes
suficientes para cubrir el pasivo. Pueden ocurrir en ese caso dos cosas:
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1º Cada acreedor trate de cobrar sus créditos por su propia cuenta, logre realizar bienes y se
paga antes como premio a la diligencia. Los restantes acreedores pueden anular esta ventaja
mediante una tercería de pago o prelación o provocando la quiebra del deudor.
2º Quiebra: todos los acreedores son llevados en un procedimiento universal de liquidación de
bienes del deudor, en que ellos son realizados y se les paga como señala el art. 2469
íntegramente si es posible o a prorrata, y con la excepción de las causales de preferencia de la
ley.
Esto obliga a una distinción entre los acreedores: primero se paga a los preferentes y con lo
restante, si lo hubiere, a los ordinarios, comunes, quirografarios o valistas.
2. EVOLUCIÓN.
Tiene su origen en el derecho romano. El c. francés organizó un complicado sistema, que
eran un grave inconveniente para el crédito. El Chile se instauró este sistema con las Leyes de
Prelación de 1845 y 1854, que Bello suprimió del código e instauró un sistema más simple:
agrupó los créditos en 5 categorías, 4 preferentes y el quinto sin preferencia.
Los códigos y leyes han ampliado paulatinamente las causales de preferencia, lo que ha roto
el sencillo sistema y provocado una ineficacia de la quiebra, por lo que se impone una
revisión.

PÁRRAFO 2º: LOS PRIVILEGIOS.

1. PREFERENCIA Y PRIVILEGIO.
De acuerdo al art. 2496 hacen excepción a la igualdad de los acreedores. El art. 2470
señala cuales son las causales: el privilegio y la hipoteca. Es una distinción histórica que
carece de justificación técnica.
Art. 2471: gozan de privilegio los créditos de 1ª, 2ª y 4ª clase. Los de 3ª clase no
son privilegiados, y corresponden fundamentalmente a la hipoteca. Y los de 5ª clase no
gozan de preferencia, y se pagan a prorrata si queda con que hacerlo.
2. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN DEL PRIVILEGIO.
Derecho que el legislador otorga a un crédito en consideración a la naturaleza de éste y
que habilita a su titular para pagarse con preferencia a otros acreedores. Clasificaciones:
1º Según división: 1ª, 2ª y 4ª clase.
2º Según los bienes: Generales (que afectan a todo el patrimonio: 1ª y 4ª clase) y especiales
(que afectan a bienes específicos: 2ª clase).
3º Prenda y demás privilegios. La 1ª se asemeja a la hipoteca, en que es un derecho real y
porque las partes voluntariamente confieren la caución y por ende, la preferencia.

93
 3. CARACTERES DE LOS PRIVILEGIOS.
Se estudian en los números siguientes:
I. Los privilegios son garantía mas no caución. Garantía en sentido amplio es cualquier
seguridad de que goza un crédito para su cobro y que no es común a todos ellos, y por tanto,
los privilegios son una garantía. Pero no son caución pues no es una obligación que se
contrae para la seguridad de otra, con excepción de la prenda.
II. Por si mismos no constituyen derecho real ni dan por lo general derecho de
persecución. Tenemos los privilegios generales en que el legislador lo señaló expresamente: 1º
clase, art. 2473 inc. 2º; 4ª clase, art. 2486. Los de 2ª clase solo pueden hacerse efectivos
mientras el acreedor retenga la cosa, salvo la prenda porque es un derecho real (al igual
que la hipoteca). Excepciones: la nave (art. 825 CCo); expensas comunes de
conservación y mantención de edificios (4ª clase).
III. Carácter estrictamente legal del privilegio. Tiene por única fuente la ley (art. 2488).
Las partes tienen la posibilidad de otorgar preferencia a créditos garantizándolos con prenda o
hipoteca. La razón es que la preferencia puede significar la diferencia entre pagarse o no, y
por tanto el legislador está en condición de calificar cuáles créditos prefiere que se paguen
según su naturaleza, si fuese lícito y entonces ninguna parte contrataría a menos que se le
otorgara preferencia, alterando toda la situación. Consecuencias:
1º Pago por consignación. Cuando se retira la consignación con consentimiento del acreedor,
se considera que nace una nueva obligación, y sus accesorios pasan si hay acuerdo, salvo los
privilegios (art. 1607).
2º En la novación no hay reserva de privilegios. La novación extingue la obligación y sus
accesorios, que pueden mantenerse por la convención (art. 1642), menos los privilegios que se
extinguen irrevocablemente (art. 1641).
3º El privilegio es de derecho estricto. No puede extenderse por analogía a otras situaciones
que las expresamente contempladas.
No obstante, el privilegio es renunciable y por ende, no procede aplicarlos de oficio. Sin
embargo, se resolvió con contrario para un crédito de hijo de familia.
IV. El privilegio es inherente al crédito. Se establece según su naturaleza y por tanto lo
sigue, aun en parte (art. 2470 inc 2º). Todo aquél a quien pase activamente el crédito gozará
de la preferencia. Lo repite el art. 1906 para la cesión de créditos y el art. 1612 para el pago
con subrogación.
Si el crédito se transmite, pasa a los herededos o legatario.
Si fallece el deudor, el crédito es privilegiado respecto de los herederos, pero se presentan
conflictos en relación a los bienes:
1º Privilegios especiales no hay problema porque l bien afecto pasa a los herederos o
legatarios y el crédito se hará efectivo en su contra.

94
2º Pero en los generales, ¿afecta solo a los bienes del causante o abarca a los del heredero o
legatario? Es legislador lo resuelve en el art. 2487 distinguiendo:
a) Si los herederos aceptan sin beneficio de inventario o los acreedores testamentarios o
hereditarios no invocan el beneficio de separación, todos los privilegios de 1ª y 4ª clase tanto
los del causante como de los herederos, concurren en el orden que naturalmente
corresponden a todo el patrimonio de éstos.
b) Si hay beneficio de inventario o separación, las preferencias contra el causante solo pueden
hacerse efectivas en los bienes hereditarios.
4. EFECTOS DEL PRIVILEGIO.
Permitir que el crédito que lo goza se pague preferentemente a los que no gozan de él, o
tienen uno menor, según su orden legal.
El privilegio se extiende a sus accesorios (art. 2491). Los arts. 67 y 68 LQ señala la situación
de intereses y reajustes, que gozan de igual preferencia que sus respectivos los capitales.

PÁRRAFO 3º: LOS CRÉDITOS DE PRIMERA CLASE.-

1. CARACTERÍSTICAS GENERALES.
Los artículos 2472 y 2473: comprende privilegios de carácter general, es decir, que afectan a
todo el patrimonio del deudor, salvo los inembargables, sobre bienes que existen en poder del
deudor (art. 2473 inc. 2º).
Las razones de tal carácter son de humanidad o interés social.
2. ENUMERACIÓN (ART. 2472).
Se examinan en los números siguientes:
I. Las costas judiciales que se causen en interés general de los acreedores; (art. 2472 Nº
1). Justificación: son costas a beneficio de la masa. Antes se entendía que correspondía
también a los gastos de la quiebra, pero una sentencia dijo lo contrario. Por ello en el Nº 4
están comprendidos esos gastos.
Solo se refiere a costas en interés de los acreedores y no del acreedor en particular, como las
costas de verificación. Sin embargo, si el crédito es preferente, las costas son un accesorio y
en consecuencia, gozarán de la extensión del privilegio del crédito mismo. Aunque la LQ no lo
dice, se deduce del principio señalado y los arts. 2491,y 2469 (“hasta la concurrencia de sus
créditos, inclusos los intereses y costas de cobranza).
Art. 1571: los gastos de pago son de cargo del deudor.
II. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto (art. 2472 Nº 2). Si son
exageradas, no gozan de privilegio.

95
Obedece a razones de humanidad. La Ley Nº 16.271 sobre Impuestos de Herencia,
Asignaciones y Donaciones de 1965, permite rebajar como baja de la masa general de la
herencia para determinar la asignación sujeta a impuestos los gastos de entierro del difunto.
III. Gastos de enfermedad del deudor (art. 2472 Nº 3). Tanto como se sobrevive o fallece.
Si la enfermedad ha durado más de 6 meses, se permite limitarlo a criterio del juez. La
justificación son razones de humanidad, y la L. 16.271 permite rebajar como baja de la masa
general de la herencia los gastos de la última enfermedad adeudados a la fecha de la delación
de la herencia.
IV. Los gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa los bienes del
deudor, los gastos de administración del procedimiento concursal de liquidación, de
realización del activo y los préstamos contratados por el liquidador para los efectos
mencionados. (art. 2472 Nº 4).
Justificación: estos gastos permiten que los acreedores cobren sus créditos.
V. Las remuneraciones de los trabajadores, las asignaciones familiares, la indemnización
establecida en el número 2 del artículo 163 bis del Código del Trabajo con un límite de
noventa unidades de fomento al valor correspondiente al último día del mes anterior a
su pago, considerándose valista el exceso si lo hubiere, y las cotizaciones adeudadas a
las instituciones de seguridad social o que se recauden por su intermedio, para ser
destinadas a ese fin; (art. 2472 Nº 5). Es el rubro más grueso de los privilegios de 1ª clase, y
se complementa con los Nº 6 y 8º.
Art. 41 CT: remuneraciones son “contraprestaciones en dinero y las adicionales en especies
avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de
trabajo”. Comprende (entre otros) sueldos, sobresueldos, comisiones, participaciones y
gratificaciones (art. 42). Y no constituyen remuneración las asignaciones de movilización, de
pérdida de caja, de desgaste de herramientas y de colación, los viáticos, las prestaciones
familiares otorgadas en conformidad a la ley, la indemnización por años de servicios
establecida en el artículo 163 y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación
contractual ni, en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo
(art. 41 inc 2º CT). Por tanto, no gozan de privilegio.
En armonía, el art. 61 CT establece: “Gozan del privilegio del artículo 2472 del Código Civil,
las remuneraciones adeudadas a los trabajadores y sus asignaciones familiares, las
imposiciones o cotizaciones y demás aportes que corresponda percibir a los organismos o
entidades de previsión o de seguridad social, los impuestos fiscales devengados de retención o
recargo, y las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que corresponda a
los trabajadores; todo ello conforme al artículo 2473 y demás pertinentes del mismo Código.
Estos privilegios cubrirán los reajustes, intereses y multas que correspondan al respectivo
crédito.
Para los efectos de lo dispuesto en el número 5 del artículo 2472 del Código Civil, se entiende
por remuneraciones, además de las señaladas en el inciso primero del artículo 41, las

96
compensaciones en dinero que corresponda hacer a los trabajadores por feriado anual o
descansos no otorgados.
El privilegio por las indemnizaciones legales y convencionales previsto en el número 8 del
artículo 2472 del Código Civil, no excederá, respecto de cada beneficiario, de un monto igual a
tres ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y fracción superior a seis meses,
con un límite de diez años; el saldo, si lo hubiere, será considerado crédito valista. Si hubiere
pagos parciales, éstos se imputarán al máximo referido.
Sólo gozarán de privilegio estos créditos de los trabajadores que estén devengados a la fecha
en que se hagan valer.
Los tribunales apreciarán en conciencia la prueba que se rinda acerca de los créditos
privilegiados a que se refiere el presente artículo”.
Respecto a las asignaciones familiares, tienen privilegio aunque no sean remuneración porque
el Nº 5 las menciona expresamente.
VI. Los créditos del fisco en contra de las entidades administradoras de fondos de
pensiones por los aportes que aquél hubiere efectuado de acuerdo con el inciso cuarto
del artículo 42 del decreto ley Nº 3.500, de 1980; Antiguamente las llamadas Cotizaciones
previsionales (art. 2472 Nº 6) Fue introducido por la DL 1773, modificada por la Ley Nº
18.175, y su redacción actual por la la ley 20720.
Comprende “las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social o que se
recauden por su intermedio, para ser destinadas a ese fin, como asimismo, los créditos del
fisco en contra de las entidades administradoras de fondos de pensiones por los aportes que
aquél hubiere efectuado de acuerdo con el inciso tercero del artículo 42 del decreto ley N.º
3.500, de 1980”. Éste señala que si aplicados los recursos del encaje la AFP no se enterare la
rentabilidad mínima señalada por la ley, el Estado complementará la diferencia, y su crédito
se considerará de 1ª clase y gozará del privilegio establecido en el artículo 2472, N° 6 del
Código Civil.
VII. Gastos de subsistencia (art. 2472 Nº 7). Comprende “Los artículos necesarios de
subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los últimos tres meses”.
Concepto de familia (art. 815 inc. 3 y ss.) Incluye: conyuge, hijos, sirvientes necesarios para la
familia, las personas que viven con el deudor y a costa de éste, y a quellas a que debe
alimentos. Parece no haber inconveniente para analogarlo en la prelación de créditos.
VIII. Indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral (art. 2742 Nº 8).
Comprende las que estén devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta un límite de
tres ingresos mínimos mensuales remuneracionales por cada año de servicio y fracción
superior a seis meses por cada trabajador, con un límite de once años. Por el exceso, si lo
hubiere, se considerarán valistas. Asimismo, la indemnización establecida en el párrafo
segundo del número 4 del artículo 163 bis del Código del Trabajo estará sujeta a los mismos
límites precedentemente señalados. Para efectos del cálculo del pago de la preferencia
establecida en este número, los límites máximos indicados en los párrafos primero y segundo
serán determinados de forma independiente.
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IX. Los créditos del fisco por los impuestos de retención y de recargo.". Impuestos de
retención son aquellos que el contribuyente debe descontar al efectuar cualquier pago y
enterar en arcas fiscales, como el impuesto único a trabajadores. Impuestos de recargo son
aquellos que el contribuyente puede trasladar a otros, como el IVA. En todos estos casos, el
deudor ha actuado como recaudador del Fisco, no le pertenecen y de ahí el privilegio. El art.
61 CT lo repite.
3. NORMAS PARA EL PAGO DE LOS PRIVILEGIOS DE 1ª CLASE. SE EXAMINAN EN
LOS NÚMEROS SIGUIENTES:
I. Se pagan desde que haya fondos para ello. Hay que distinguir en cuanto a los créditos
privilegiados:
1º No objetados. Se les va pagando en el orden en que se encuentran enumerados en el art.
2472, reservando lo necesario para los gastos subsiguientes y los impugnados.
2º Objetados. La verificación de los créditos de los acreedores realizada extraordinariamente
no suspenderá la realización de los repartos, pero si encontrándose pendiente el
reconocimiento de estos nuevos créditos se ordenare otro reparto, dichos acreedores serán
comprendidos en él, por la suma que corresponda, artículo 251 Ley N°20720. En el Código del
Trabajo artpiculo 163 Bis se incorpora que: a) Se entenderá como suficiente verificación de los
créditos por remuneraciones, asignaciones compensatorias e indemnizaciones que consten en
dicho instrumento;
Los de Nº 5 y 8 se pagan con el solo mérito de la sentencia judicial que ordene pagar la
indemnización, con cargo a los primeros fondos y en caso de las remuneraciones siempre que
existan antecedentes documentarios que lo justifiquen. Se justifica por la necesidades de los
trabajadores para subsistir.
II. Preferencia de los créditos de 1ª clase a los de 2ª y 3ª (arts. 2476 y 2478). En
consecuencia, se pagan con la subasta del patrimonio embargable del deudor, excluidos los
bienes afectos a preferencias de 2ª y 3ª clase. Pero si realizados los demás bienes no se
alcanzaren a pagar todos los bienes de la 1ª clase, el déficit se paga en los bienes afectos a
créditos de 2ª y 3ª, con preferencia a los privilegios y preferencias especiales que les afecten.
Por eso, la 1ª clase puede vulnerar la preferencia de los de 2ª y 3ª.
En cuanto a la carga de la prueba, se discute quien debe probar que no hay bienes suficientes
en el patrimonio del deudor, si los acreedores de 1ª (en especial el Fisco) o los de 2ª y 3ª. La
CS gravó en una oportunidad al Fisco con el onus probandi.
III. Prefieren en sí según el orden en que están enumerados (arts. 2473). No importan las
fechas, como ocurre en la 4ª clase. Si no ha mediado beneficio de inventario o separación,
concurren conjuntamente los bienes del heredero y la herencia las preferencias contra el
causante y su sucesor (art. 2487 inc. 1º).
IV. Los créditos de un mismo número se pagan a prorrata (art. 2473 inc. 1º). Se vuelve a
la regla general.

98
V. Reglas especiales señaladas en la Ley 20720.
Artículo 241.- Orden de prelación. Los acreedores serán pagados de conformidad a lo
dispuesto en el Título XLI del Libro IV del Código Civil y, en el caso de los acreedores valistas,
con pleno respeto a la subordinación de créditos establecida en la referida normativa. Para su
eficacia, la subordinación deberá ser alegada al momento de la verificación del crédito por
parte del acreedor beneficiario o bien notificarse al Liquidador, si se establece en una fecha
posterior. Los créditos de la primera clase señalados en el artículo 2472 del Código Civil
preferirán a todo otro crédito con privilegio establecido por leyes especiales.
Artículo 244.- “ el pago de los créditos de mejor derecho, podrán pagarse por el Liquidador los
créditos contenidos en el artículo 2472 del Código Civil, según las reglas que siguen:
1) Los descritos en los números 1 y 4 podrán pagarse sin necesidad de verificación.
2) Los incluidos en el número 5 podrán pagarse previa revisión y convicción del Liquidador
sobre la suficiencia de los documentos que les sirven de fundamento, sin necesidad de
verificación ni de acuerdo de Junta que apruebe el pago.
3) Los establecidos en el número 8 se pagarán en los mismos términos del número
precedente, hasta el límite del equivalente a un mes de remuneración por cada año de servicio
y fracción superior a seis meses por indemnizaciones convencionales de origen laboral y por
las indemnizaciones legales del mismo origen que sean consecuencia de la aplicación de la
causal señalada en el artículo 163 bis del Código del Trabajo. Las restantes indemnizaciones
de origen laboral, así como la que sea consecuencia del reclamo del trabajador de conformidad
al artículo 168 del Código del Trabajo, se pagarán con el sólo mérito de la sentencia definitiva
firme o ejecutoriada que así lo ordene.
4) Con todo, podrán verificarse condicionalmente los créditos que gocen de las preferencias de
los números 5 y 8, con el sólo mérito de la demanda interpuesta con anterioridad al inicio del
Procedimiento Concursal de Liquidación o con la notificación al Liquidador de la demanda
interpuesta con posterioridad al referido inicio. El Liquidador deberá reservar fondos
suficientes para el evento que se acoja la demanda, sin perjuicio de los pagos administrativos
que procedan, de conformidad a los números precedentes.

PÁRRAFO 4º: LOS CRÉDITOS PRIVILEGIADOS DE SEGUNDA CLASE.

1. CARACTERÍSTICAS Y ENUMERACIÓN.
Son créditos privilegiados, y especiales, pues se hacen efectivos en los bienes afectos, de
manera que si resultan insuficientes, es déficit impago pasa a ser crédito común. El art. 2474
enumera tres casos, y las leyes han agregado otros. Se examinan en los números siguientes.
Privilegio del posadero (art. 2474 Nº 1). Comprende los efectos del deudor introducidos por
éste en la posada, mientras permanezcan en ella y hasta concurrencia de lo que se deba por
alojamiento, expensas y daños.
99
Requisitos:
1º Que el deudor haya introducido los bienes afectos en la posada, hotel, etc.
2º Que sean de propiedad del deudor. Esto se presume de acuerdo al art. 2474 Nº 2 inc. 2.
3º Sólo los afecta mientras permanezcan en la posada.
En el contrato de hospedaje se aplican las reglas del depósito en cuanto a los efectos
introducidos (art. 2241 en relación con el 2240), y en consecuencia, el posadero tiene un
derecho legal de retención en cuanto expensas y daños, pero no por lo que se le deba por
alojamiento (art. 2234 y 2235).
Este derecho legal de retención declarado judicialmente le otorga la preferencia de la prenda.
Pero también tiene el privilegio de 2ª clase, a condición de que se retenga las cosas en su
poder, por alojamiento, expensas y daños. Es decir, es más amplio que el derecho de
retención.
4º Solo cubre deudas originadas de gastos de hospedaje y no otros créditos entre posadero y
deudor.
II. Privilegio del transportista (art. 2474 Nº 2). Se le otorga al “acarreador o empresario de
transportes sobre los efectos acarreados, que tenga en su poder o en el de sus agentes o
dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo, expensas y daños; con tal
que dichos efectos sean de la propiedad del deudor”. También se contempla en los arts. 212 y
213, 1036 y 221 CCo.
Conclusión. En todo contrato de transportes el que lo efectúa tiene un crédito privilegiado
muy semejante al posadero, a saber:
1º Se radica en bienes transportados.
2º De propiedad del deudor, presumiéndose legalmente que lo son. (art. 2474 Nº2 inc. 2º).
3º Efectivo mientras los bienes estén en poder del transportista o en el sus agentes o
dependientes. Esta regla difiere en caso de 213 y 1936 CCo, pues el privilegio subsiste con
limitaciones después de la entrega o descarga de mercadería.
4º Se extiende a la deuda por transporte, expensas y gastos.
Recíprocamente, goza de privilegio sobre los medios de transporte y sus accesorios el cargador
o remitente de las mercaderías, por las indemnizaciones que se le deban por averías, etc. (art.
190 CCo).
III. La prenda (arts. 2474 Nº 3 CC; 814 y ss. CCO, que reglamenta con ligeras
variantes la prenda mercantil). El legislador le ha otorgado el privilegio por su carácter de
caución.
Particularidades:
1º Si bien el legislador otorga la preferencia, son las partes al convenirla privilegian el crédito
asegurado.
100
2º Como es un derecho real, el acreedor goza de derecho de persecusión (art. 2393).

Limitaciones:
1º El acreedor ejerza la acción prendaria. Si demanda acción personal y embarga otros bienes
del deudor, carece de preferencia para el pago.
2º La preferencia se extiende hasta el producto de la subasta de los bienes en que recae la
preferencia. El saldo insoluto es valista.
IV. Prenda sin desplazamiento. Con posterioridad al CC, se han creado prendas especiales
en numerosas leyes. La mayoría fueron derogadas por la Ley Nº 20.190, publicada en el DO.
17.03.2007, que en un doble articulado, regula en el art. 14 la prenda sin desplazamiento y
crea el registro de prendas sin desplazamiento, otorgandole un privilegio de 2ª clase (art. 15
nueva ley), resolviendo todos los problemas existentes al tiempo anterior respecto de la
preferencia entre prendas, dadas que éstas se prefieren en el orden en que fueron inscritas
(art. 16 nueva ley). No obstante, el problema subsiste en aquellas prendas constituidas bajo la
vigencia de las leyes anteriores.
V. Derecho legal de retención. Para efectos de persecución y preferencia, de acuerdo al
artículo 546 del C.P.C., si el derecho legal de retención se ejerce sobre bienes muebles, se
equipara a la prenda para los efectos de su preferencia.
VI. Privilegios que establecía la Ley de Quiebras. El antiguo art. 118 establecía otros
privilegios, derogados por la ley actual. Pero para Abeliuk, no debió derogarse el Nº 8, porque
era una solución justa, que daba privilegio de 2ª clase a los “acreedores por gastos de
construcción, reparación y conservación mientras la cosa en que hayan sido invertidos exista
en poder de la persona por cuya cuenta se hubieren hecho los costos y sobre esa misma
cosa”. La actual 20720 que deroga la ley de quiebras actual, no establece privilegios.

2. REGLAS PARA EL PAGO DE LOS CRÉDITOS DE 2ª CLASE. ENUNCIACIÓN. SE

EXAMINAN A CONTINUACIÓN.
I. Se pagan sin esperar la resulta de la quiebra. Art. 75 ley 20720 “Artículo 75.- Venta de
bienes otorgados en prenda o hipoteca durante la Protección Financiera Concursal. En caso
que no se acuerde la reorganización y se declare la liquidación de la Empresa Deudora, el
acreedor prendario o hipotecario que autorice la enajenación de los bienes otorgados en
prenda o hipoteca cuyo valor comercial exceda el monto del respectivo crédito garantizado,
podrá percibir de la venta el monto de su respectivo crédito. Lo anterior procederá siempre
que se garantice el pago de los créditos de primera clase, mediante el otorgamiento de
cualquier instrumento de garantía que reconozcan las leyes vigentes o que la
Superintendencia autorice mediante una norma de carácter general.
Artículo 135.- “Con todo, los acreedores hipotecarios y prendarios podrán deducir o
continuar sus acciones en los bienes gravados con hipoteca o prenda, sin perjuicio de la
posibilidad de realizarlos en el Procedimiento Concursal de Liquidación. En ambos casos,
101
para percibir deberán garantizar el pago de los créditos de primera clase que hayan sido
verificados ordinariamente o antes de la fecha de liquidación de los bienes afectos a sus
respectivas garantías, por los montos que en definitiva resulten reconocidos”.

Artículo 266.- “Respecto de los acreedores cuyos créditos estén garantizados con prenda e
hipoteca deberá distinguirse:
1) Si el respectivo acreedor vota a favor del Acuerdo de Renegociación o no asiste a la
audiencia que señala este artículo, quedará sujeto a los términos y condiciones establecidas
en el referido acuerdo y no podrá cobrar su crédito en términos distintos a los estipulados.
2) Si el respectivo acreedor asiste y vota en contra del Acuerdo de Renegociación, su crédito no
se considerará en el referido pasivo y podrá ejecutar su garantía únicamente para el pago del
crédito caucionado con garantía específica. Respecto de los demás créditos que tenga el
mismo acreedor en contra de la Persona Deudora, en su caso, y que no se encuentren
caucionados con garantías específicas, quedarán sujetos a los términos y condiciones
establecidos en el referido acuerdo y no podrán ser cobrados en términos distintos a los
estipulados.
II. Preferencia de los créditos de 1ª clase sobre los de 2ª . Art. 2476: “Afectando a una
misma especie créditos de la 1ª clase y créditos de la 2ª, excluirán éstos a aquéllos; pero si
fueren insuficientes los demás bienes para cubrir los créditos de la 1ª clase, tendrán éstos la
preferencia en cuanto al déficit y concurrirán en dicha especie en el orden y forma que se
expresan en el inciso 1.º del artículo 2472”.
Problema: crecimiento exagerado de los créditos de 1ª clase. Y algunas de las disposiciones
dan a las prendas especiales una preferencia absoluta superior a la de 1ª clase. Sin embargo,
las leyes de prendas especiales fueron derogadas por la Ley Nº 20.190 en su art. 14.
III. Déficit de los créditos de 2ª clase. Según el art. 2490, no es privilegiado, lo que parece
estar en contradicción con el art. 2486, que se refiere a los créditos de 4ª clase, y dispone que
ellos tienen lugar después de cubiertos los créditos de las tres 1ªs clases.
Pero la confusión se subsana con el art. 2490. Lo que quiso decir es que los créditos de 4ª
clase sólo pueden aspirar a pagarse de los bienes afectos a los privilegios de 2ª o preferencia
de 3ª, una vez cubiertos los créditos a los que ellos están destinados. Por otra parte, el art.
2474 destaca que el privilegio se ejerce sobre los bienes afectos, y no al crédito en sí mismo.
IV. Por regla general, no hay concurrencia entre los créditos privilegiados de 2ª clase.
Excepciones. Los créditos de 2ª clase suponen generalmente la tenencia de la cosa por el
propio acreedor, y no existía por tanto conflicto. Este conflicto surgió con las llamadas
Prendas sin Desplazamiento, y cuyas leyes especiales se encargaron de resolverlos. Hoy, con
la modificación introducida por la Ley Nº 20.190, cuyo artículo 14 dicta normas sobre la
prenda sin desplazamiento y crea el registro de prendas sin desplazamiento, resuelve el
problema respecto de la preferencia entre prendas, dadas que éstas se prefieren en el orden
en que son inscritas en el respectivo registro (art. 16). No obstante, las soluciones anteriores
subsistse en aquellas prendas constituidas bajo la vigencia de las leyes anteriores.
102
 PÁRRAFO 5º: LOS CRÉDITOS DE TERCERA CLASE: LA HIPOTECA
1. CONCEPTO Y ENUMERACIÓN.
Comprenden fundamentalmente los hipotecarios (art. 2477 inc. 1º; 546 CPC) El derecho
legal de retención debidamente inscrito, previa declaración judicial, se asimila a la hipoteca
para los efectos de su preferencia. Por tanto, se refieren a la hipoteca, censos y derechos
legales de retención inscritos. No constituyen privilegios, sino preferencia de análogo rango.
La hipoteca se parece a la prenda, salvo que ésta no puede constituirse al mismo tiempo. La
contraexcepción son las prendas sin desplazamiento. Se otorga la preferencia ara fortalecer su
carácter de caución.
La hipoteca, como la prenda es especial, se ejerce sobre la finca hipotecaria y en
consecuencia, goza de preferencia si ejerce la acción hipotecaria pero no la personal.
Igualmente si no alcanza, el déficit carece de preferencia.
El CC innovó respecto del francés y no hay hipotecas generales. No hay inconveniente
garantizar obligaciones afectando todos los inmuebles del deudor, siempre que se los
individualice. Por excepción, existe hipoteca legal en el juicio de partición (art. 662): si el
adjudicatario de bienes raíces se excede de 80% de lo que corresponda recibir, y no paga al
contado el exceso, quedan hipotecados los inmuebles adjudicados, pero esta hipoteca debe
inscribirse en el CBR de oficio.
2. EXTENSIÓN DE LA PREFERENCIA.
Todas las cosas que quedan según la ley sujetas a la hipoteca o que subrogan a ésta. Por
tanto, abarca a los inmuebles por destinación o adherencia, a los aumentos y mejoras de la
cosa, y las rentas de arrendamiento (arts. 2420 y 2422). También puede hacerse efectiva
sobre el precio de la expropiación (art. 924 CPC) y la indemnización por seguro en caso de
siniestro de la cosa hipotecada (art. 2422, parte final y 555 CCO).
3. CÓMO SE PAGAN LAS PREFERENCIAS DE 3ª CLASE. ENUNCIACIÓN.
I. Preferencia de los privilegios de 1ª clase. El déficit de éstos que no alcance a pagarse con
los demás bienes del deudor, es preferente en los bienes afectos a una preferencia especial
(art. 2478 inc. 1º). La prueba corresponde a los acreedores privilegiados de la 1ª clase.
Si hay varios bienes hipotecados, la invasión de los créditos de 1ª clase afecta a todos los
inmuebles gravados en proporción a los valores de éstos, y se pagan en el orden de
numeración del art. 2472 (art. 2478 inc. 2º).
II. ¿Los créditos de 2ª clase prefieren a los de 3ª? El problema se examina en los
números sgtes:

103
A. ¿Cómo se distribuye el déficit de los créditos de la clase entre los de 2ª y 3ª ? El art.
2476, determina que el déficit de los créditos de la 1ª clase afecta a los bienes sujetos de la 2ª,
y también a los destinados a preferencia hipotecaria según el art. 2478. Pero no se preocupó
de determinar en que orden.
1ª solución. La mayoría de los autores sostiene que la numeración dada a los créditos indica
una preferencia, de manera que los créditos de 2ª prefieren a los de 3ª.
2ª solución. Para Abeliuk la numeración carece de trascendencia. A falta de solución, hay que
recurrir a la regla general que es la contribución a prorrata, por tanto el déficit se
prorratea entre todas las preferencias especiales de acuerdo a los valores de éstas.
B. Conflicto entre los créditos de 2ª y 3ª clase. Es posible que haya conflicto porque
la hipoteca comprende los inmuebles por destinación y adherencia, las mejoras, etc., es
decir, bienes que en sí son muebles, y pueden como tales estar afectos a un privilegio
especial de 2ª clase, como una prenda especial.
La nueva ley de prenda y registro de prenda sin desplazamiento (art. 14 Ley Nº 20.190)
resuelve la colisión en su artículo 14: la prenda sobre los inmuebles por destinación o
adherencia se considera una prenda sobre bienes futuros, y por tanto, las cosas llegan a
existir cuando son separadas del inmueble al que acceden o cesa la afectación a un predio,
por la voluntad o el hecho de su dueño y el consentimiento del acreedor hipotecario, si fuere el
caso. Es decir, la prenda se constituye cuando dejan de ser inmuebles. No hay colisión.
¿Qué sucede si el bien pignorado posteriormente se transforme en inmueble por destinación o
adherencia? En tal caso subsistirá sin necesidad de acuerdo del acreedor hipotecario y gozará
de preferencia sobre la hipoteca, si se anotare al margen de la correspondiente inscripción
hipotecaria. En caso contrario, la ejecución de la hipoteca producirá la purga de la prenda,
sin necesidad de notificación al acreedor prendario (art. 14 inc. 2º). En consecuencia, la
prenda prefiere a la hipoteca siempre que se subinscriba al margen de la inscripción
hipotecaria.
En los casos no resueltos expresamente por la ley, cabe aplicar las dos soluciones del número
anterior.
III. El déficit de los créditos de 3ª clase es común. La solución es igual a la de los créditos
de 2ª clase.
IV. Concurrencia de los créditos de 3ª clase entre sí (art. 2477). Las hipotecas se prefieren
entre sí en orden a sus fechas, y si tienen la misma fecha, en el orden de su inscripción. La
fecha corresponde a la de su inscripción (art. 2410). Se denomina grado o rango de la
hipoteca, y tiene importancia porque en caso de realización de hipoteca sin que se alcancen a
pagar todas ellas, extinguen de todas formas y el crédito queda sin preferencia. Explica
además la posposición de la hipoteca: convención en que el acreedor hipotecario de grado
preferente permite que sobre la finca hipotecada se constituya otra hipoteca de grado
preferente a la suya.
Los censos y retenciones legales inscritos se asimilan a la hipoteca, por tanto, concurren con
ésta y entre sí según el orden de sus inscripciones. El art. 2480 lo señala para el censo, y en
104
cuanto al derecho legal de retención judicialmente declarado e inscrito, se asimila a la
hipoteca (art. 546 CPC).
V. Formas de hacer valer la preferencia hipotecaria. Hoy el artículo 71 LQ, esta derogado y
esta materia fue gratada en los créditos de segunda clase.
B. CONCURSO ESPECIAL DE ACREEDORES HIPOTECARIOS. Art. 2477 inc. 2º y 4º: “A
cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos acreedores o de
cualquiera de ellos, un concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella,
según el orden de las fechas de sus hipotecas”. “En este concurso se pagarán 1ªmente las
costas judiciales causadas en él”.
C. LEY 20720. El artículo 54 incisi final señala que “ Los acreedores hipotecarios y
prendarios que presten su apoyo para la prórroga de la Protección Financiera Concursal no
perderán su preferencia y podrán impetrar las medidas conservativas que procedan.
Artículo 61.- Acuerdos de Reorganización Judicial por clases o categorías de acreedores. La
propuesta de Acuerdo podrá separarse en clases o categorías de acreedores y se podrá
formular una propuesta para los acreedores valistas y otra para los acreedores hipotecarios y
prendarios cuyos créditos se encuentren garantizados con bienes de propiedad del Deudor o
de terceros. Los acreedores hipotecarios y prendarios que voten la propuesta del Acuerdo
conservarán sus preferencias.
Los acreedores hipotecarios y prendarios cuyos créditos se encuentren garantizados con
bienes de propiedad del Deudor o de terceros podrán votar la propuesta de Acuerdo que se
formule para acreedores valistas si renuncian a la preferencia de sus créditos y no podrán
votar la propuesta de Acuerdo que se formule para la clase o categoría de los acreedores
hipotecarios o prendarios, salvo que dicha renuncia sea parcial y se manifieste expresamente.
Si los acreedores hipotecarios y prendarios votan la propuesta de Acuerdo de los acreedores
valistas, los montos de sus créditos preferentes se descontarán del pasivo de su clase o
categoría y se incluirán en el pasivo de la clase o categoría de los acreedores valistas para
efectos del cómputo a que se refiere el artículo 79 por las sumas a que hubiere alcanzado la
renuncia.

PÁRRAFO 6º: LOS CRÉDITOS PRIVILEGIADOS DE CUARTA CLASE.

1. CARACTERÍSTICAS.
Son generales (con la salvedad del privilegio por las expensas comunes en edificios
divididos por pisos y departamentos), por lo que afectan a todos los bienes del deudor
embargables y sin garantía específica, salvo que exista remanente de estos bienes, que pasan
a la masa (art. 2486).
Carecen de derecho de persecusión (art. 2486), y en general, se refieren a personas que
administran bienes ajenos.

105
Se distinguen dos categorías: los de ciertas personas en contra de quienes administran sus
bienes (arts. 2481 Nº 1, 2 y 3) y los de los incapaces contra sus representantes legales por la
administración de sus bienes (arts. 2481, 4, 5 y 6).
I. Personas que administran bienes ajenos. Art. 2481:
1º Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales (Nº 1).
2º Los de los establecimientos nacionales de caridad o educación, y los de las
municipalidades, iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores y
administradores de sus fondos (Nº 2).
3º Los de la mujer casada por los bienes de su propiedad que administra el marido sobre los
bienes de éste (Nº 3). Pese a que desde 1989 la mujer casada bajo régimen de sociedad
conyugal no es incapaz relativo, se mantuvo la administración del marido sobre sus bienes
propios (art. 135 y 1749). De ahí a que se mantenga este privilegio.
Art. 2484: los matrimonios celebrados en el extranjero que deban producir efectos en Chile,
darán a los créditos de la mujer sobre los bienes del marido situados en Chile el mismo
derecho de preferencia que los matrimonios celebrados en Chile.
II. Incapaces contra sus representantes legales. Fundamento: protección a quien no puede
valerse por si mismo. Los casos son:
4º Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren
administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos.
5º Los de las personas que están bajo tutela o curaduría contra sus respectivos tutores o
curadores;
6º Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el
caso del art. 511.
2. EXTENSIÓN DEL PRIVILEGIO.
Conviene precisarlo respecto a bienes, créditos y limitaciones.
I. Bienes a que afecta el privilegio. Se extiende a todos los bienes del deudor, incluido el
remanente existente de los afectos a preferencias especiales.
El Nº 3 contiene una incorrección al señalar “bienes del marido”, pues lleva a pensar que no
afecta a los gananciales, siendo que el privilegio solo se hace efectivo a la disolución de a
sociedad conyugal, y en tal caso ya no hay bienes sociales, sino del marido y de la mujer
(propios y gananciales para ambos).
En caso de matrimonio extranjero, se limita la preferencia a los bienes situación en Chile.
II. Créditos privilegiados. Son todos los que tengan que hacer valer contra el deudor las
personas jurídicas de derecho público para la restitución de lo recaudado y de los
bienes administrados e indemnizaciones a que tengan derecho; en caso de incapaces, los que

106
tengan contra sus representantes legales provenientes de la administración de sus bienes,
indemnizaciones, intereses, etc.
En el caso de la mujer casada, también hay incorrección al decir “bienes de
propiedad de la mujer administrados por el marido”, lo que limita el privilegio a los bienes
propios de ella, y por tanto las recompensas que se deban no sería privilegiadas. Sin embargo,
la doctrina es conteste en que el privilegio se extiende a todos los créditos de la mujer por sus
bienes propios, recompensas, indemnizaciones, etc. Por lo demás, el art. 2484 habló de
créditos de la mujer.
III. Limitaciones a la prueba. Ellas se refieren a lo siguiente:
1º Justificación de los bienes cuya administración ha pasado al representante legal. Debe el
representado probar su derecho a dichos bienes por documento auténtico (art. 2483).
El derecho de los bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos siempre constará en
instrumentos públicos, por lo que la limitación de refiere a bienes muebles, que deben
acreditarse por los instrumentos que señala el inc. 1º parte final: “inventarios solemnes,
testamentos, actos de partición, sentencias de adjudicación, escrituras públicas de
capitulaciones matrimoniales, de donación, venta, permuta, u otros de igual
autenticidad.”
2º Administración de los bienes. Probado el derecho sobre los bienes, no hay limitaciones para
justificar las indemnizaciones que deba el representante por su administración descuidada o
dolosa, pudiendo probarse “de cualquier modo fehaciente”. (art. 2483 inc. 2º)
3º Confesión del representante legal o marido. Según el art. 2485 “no hará plena prueba por
sí sola contra los acreedores”.
3. FORMA DE PAGO DE LOS CRÉDITOS PRIVILEGIADOS DE 4ª CLASE.
ENUNCIACIÓN. SE EXAMINAN A CONTINUACIÓN:
I. Se pagan una vez cubiertos los demás preferentes (art. 2486). Pareciera dar a entender
que es preciso que estén cubiertos íntegramente los créditos, lo que es efectivo en caso de la
1ª clase, pero no de los especiales, porque el déficit de éstos es crédito común y en
consecuencia no prefiere a los de 4ª clase. Lo que sucede es que el excedente que arroje
la subasta de los bienes pasa a la masa, y en él se pagan preferentemente los de 4ª
clase a los comunes.
Estos se pagan en igual forma que los de 1º clase, una vez que estén cubiertos éstos, los no
objetados se van cancelando en el orden de sus preferencias tan pronto como hayan fondos,
reservando lo necesario para el pago de los cuestionados, que se cancelan una vez resuelto el
inconveniente, y para la atención los gastos subsiguientes.
II. Prefieren entre sí por el orden de sus causas (art. 2482 inc. 1º). Hacen excepción al
principio general que se atiende a la antigüedad de los créditos, tal como en los hipotecarios.
Es diferente a los de 1ª clase porque no interesa el orden de la numeración.
El artículo 2482 define que se encuentre por fecha de la causa del crédito:

107
1º Recaudadores y administradores de bienes fiscales y demás personas jurídicas
enumeradas en los Nº 1, y 2, la fecha es la del nombramiento respectivo (inc. 2º).
2º Para la mujer casada, la fecha del matrimonio (inc. 3º y 6º)
3º Para el hijo de familia, la de su nacimiento (inc. 4º)
4º Para el pupilo, es la del discernimiento de la tutela o curaduría (inc. final).

En caso de fallecimiento del deudor, los créditos privilegiados conservan su fecha sobre todos
los bienes del heredero si no han tenido lugar los beneficios de inventario o separación; pero
si han mediado éstos, la mantiene únicamente en los bienes inventariados o separados (art.
2487 inc. 2º).
4. PRIVILEGIO POR LOS GASTOS COMUNES EN EDIFICIOS DIVIDIDOS POR PISOS Y
DEPARTAMENTOS.
El art. 4º de la Ley Nº 19.537 de Copropiedad Inmobiliaria, establece un privilegio de 4ª
clase a favor de crédito por los gastos comunes correspondientes al dominio de su unidad,
que preferirá, cualquiera que sea su fecha, a los enumerados en el artículo 2481 del Código
Civil, sin perjuicio del derecho del propietario para exigir el pago a su antecesor en el dominio
y de la acción de saneamiento por evicción, en su caso. La justificación es que la división
horizontal crea el problema de la distribución de los gastos comunes.
Este es muy particular porque:
1º Es especial, porque solo se refiere a la unidad en dominio dentro de la copropiedad.
2º Otorga derecho de persecusión, pues aunque cambie de dominio, el nuevo propietario
puede ser perseguido y con privilegio por gastos comunes atrasados.
3º Prefiere a todos los de 4ª clase cualquiera sea su fecha.
Técnicamente es un crédito preferente de 3ª categoría, pero el legislador lo declaró de 4ª para
indicar que se paga después de aquellos. Equivale a una hipoteca legal, especial y oculta.
Párrafo 7º: LOS CRÉDITOS DE QUINTA CLASE.
1) LOS CRÉDITOS COMUNES (ART. 2489 INC. 1º).
Se les llaman comunes, ordinarios, quirografarios o valistas, y son aquellos a los cuales la
ley no confiere preferencia alguna para su pago. Jurídicamente constituyen la regla general,
porque se requiere ley para conceder preferencia a un crédito (art. 2488).
Estos tienen dos procedencias:
1º Originaria: nunca han tenido preferencia o privilegio.
2º Derivada: tuvieron privilegio de 2ª clase o preferencia de 3ª, pero no alcanzaron a pagarse
con los bienes respectivos, y su déficit para a ser crédito de 5ª clase (art. 2490).

108
 2) CÓMO SE PAGAN.
Se cubren a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideración a su
fecha. Lo mismo pasa con el déficit de los créditos preferentes especiales (art. 2490).
Artículo 241 de la ley 20720.- Orden de prelación. Los acreedores serán pagados de
conformidad a lo dispuesto en el Título XLI del Libro IV del Código Civil y, en el caso de los
acreedores valistas, con pleno respeto a la subordinación de créditos establecida en la referida
normativa. Para su eficacia, la subordinación deberá ser alegada al momento de la verificación
del crédito por parte del acreedor beneficiario o bien notificarse al Liquidador, si se establece
en una fecha posterior. Los créditos de la primera clase señalados en el artículo 2472 del
Código Civil preferirán a todo otro crédito con privilegio establecido por leyes especiales.

La subordinación de créditos.
El artículo 13 de la Ley N°20190, de 2007, que incorpora un inciso 4° al artículo 2489
del Código Civil, alteró en parte l simpleza del Código para los créditos valistas, estableciendo
la posibilidad de la subordinación de un crédito valista a otro para lo cual agrega una
definición del siguiente tenor: "Sin perjuicio de lo anterior, si entre los créditos de esta clase
figuraren algunos subordinados a otros, éstos se pagarán con antelación a aquéllos”.
“La subordinación de créditos es un acto o contrato en virtud del cual uno o más
acreedores de la quinta clase aceptan postergar, en forma total o parcial, el pago de sus
acreencias en favor de otro u otros créditos de dicha clase, presentes o futuros. La
subordinación también podrá ser establecida unilateralmente por el deudor en sus emisiones
de títulos de crédito. En este último caso, y cuando sea establecida unilateralmente por el
acreedor que acepta subordinarse, será irrevocable”.
“El establecimiento de la subordinación y su término anticipado, cuando
corresponda, deberán constar por escritura pública o documento privado firmado ante notario
y protocolizado. La subordinación comprenderá el capital y los intereses, a menos que se
exprese lo contrario”.
“La subordinación establecida por uno o más acreedores será obligatoria para el
deudor si éste ha concurrido al acto o contrato o lo acepta por escrito con posterioridad, así
como si es notificado del mismo por un ministro de fe, con exhibición del instrumento. El
incumplimiento de la subordinación dará lugar a indemnización de perjuicios en contra del
deudor y a acción de reembolso contra el acreedor subordinado”.
“La subordinación obligará a los cesionarios o herederos del acreedor subordinado y
el tiempo durante el cual se encuentre vigente no se considerará para el cómputo de la
prescripción de las acciones de cobro del crédito.".

CAPITULO IV: EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES EN EL INCUMPLIMIENTO.

109
RRAFO I: EL CUMPLIMIENTO FORZADO.
A. CONCEPTO.
Por su carácter de vínculo jurídico, el deudor debe cumplir su obligación. Si no lo hace,
el acreedor tiene derecho a que el Estado, a través del Poder Judicial, le fuerce a hacerlo, pero
no tiene derecho a exigirlo de propia mano.
Hay que distinguir cómo la obligación está instituida. Lo normal es que establezca la
deuda en juicio contradictorio, donde si obtiene sentencia favorable, goza de amparo estatal
para exigir el cumplimiento.
A este título de ejecución que es la sentencia, la ley lo equipara a otros títulos. Son los títulos
ejecutivos que permiten obtener el cumplimiento forzado o coactivo de la obligación por medio
del juicio ejecutivo que reglamenta el CPC. Para ello es necesario:
1º La existencia de título ejecutivo. Cuando se obtiene sentencia declarativa, la ejecución se
efectúa por medio del juicio ejecutivo o el cumplimiento incidental del fallo en el mismo
tribunal que de dictó (art. 232 CPC).
Si tiene título ejecutivo, puede demandar ejecutivamente de forma directa.
2º Que la ejecución sea posible. Si es imposible, el acreedor puede demandar indemnización
de perjuicios, que no es ejecutiva mientras no exista sentencia judicial que la declare. Si la
imposibilidad es involuntaria, la obligación se habrá extinguido.
3º Que la deuda sea líquida y actualmente exigible.
4º Que el título ejecutivo no se encuentre prescrito. Prescribe en 3 años, y después dura 2
más como acción ordinaria (art. 2515).
Juicio ejecutivo es el procedimiento singular de cada acreedor para obtener el cumplimiento
forzado. También hay juicios colectivos, como en la ley 20720 y la cesión de bienes.
B. ASPECTOS SUSTANTIVOS DEL CUMPLIMIENTO FORZADO.
Es un pago, de ahí a que el Párrafo 9 Título 14º Libro IV se refiere al “pago por cesión
de bienes o por acción ejecutiva del acreedor o acreedores”. El pago por acción ejecutiva es
justamente la ejecución forzada individual.
De acuerdo al art. 1624, lo dispuesto en la cesión de bienes (arts. 1618 y ss) se aplica al
embargo de los bienes.
El cumplimiento forzado en una consecuencia de la garantía general, que se traducirá en el
embargo de los bienes del deudor para venderlos en pública subasta y pagarse con ello el
acreedor, lo que se suele llamar “derecho de expropiación del acreedor”.
Tiene modalidades especiales que se examinan a continuación.
I. Cumplimiento forzado de las obligaciones de dar.

110
 Normalmente será posible la ejecución forzada, salvo cosas infungibles que ya no existan.
Hay que distinguir:
1º Obligaciones de especie o cuerpo cierto. La ejecución recaerá sobre la especie o cuerpo
cierto que se deba y exista en poder del deudor (art. 438 CPC).
Si la especie no existe en poder el deudor, recaerá sobre el valor de la especie debida (art. 438
Nº 2 CPC), pero es necesaria la gestión preparatoria de la vía ejecutiva de avaluación de
perito. Lo mismo en caso de ejecución de las obligaciones genéricas.
2º Obligaciones genéricas (art. 438 Nº 3 CPC).
3º Obligaciones de dinero. La ejecución es siempre posible. Se procede a embargar el que
exista en poder del deudor, y si no hay o no es suficiente, se embargar sus bienes suficientes
y se sacan a remate, pagándose con el producto de la subasta.
EL EMBARGO Y LA INEMBARGABILIDAD.
Si bien es una medida de prevención procesal, tiene importantes efectos civiles:
1º Los bienes son retirados del poder del deudor y entregados a un depositario provisional.
Normalmente es el deudor.
2º El deudor pierde la facultad de administración. Se desprende del art. 1464 Nº 3: hay objeto
ilícito en la enajenación de las cosas embargadas, a menos que el juez lo autorice o el
ejecutante consienta en ello. El art. 1578 no permite pagar al acreedor cuyo crédito ha sido
embargado, y el art. 1661 inc. 2º no permite que opere la compensación si se ha embargado el
crédito.
En esto consiste la protección: impedir que sea burlados sus derechos. Esto tiene peligros
para los terceros que contraten con el deudor ignorando el embargo, por lo que se impone la
inscripción del embargo so pena de inoponibilidad.
3º Deudor puede liberar sus bienes pagando la deuda y costas (art. 490 CPC), y puede
sustituir el embargo por una cantidad suficiente para el pago de deuda y costas, salvo que
recaiga en la especie o cuerpo cierto debida (art. 457 CPC).
Efectos del remate:
1º El deudor pierde el dominio que pasa al subastador. El título es la venta forzada y su modo
de adquirir, la tradición (art. 671 inc. 3º). El juez es el representante legal del deudor en este
caso.
2º Con el producto de la subasta se hace pago al acreedor. Es un pago con modalidad de
acción ejecutiva. El embargo por sí solo no otorga privilegio, pero si es una ventaja.
El art. 2465 exceptúa de la garantía general los bienes no embargables del art. 1618, casos
ampliados por leyes especiales y el art. 445 CPC.
El privilegio de la inembargabilidad es una limitación a la responsabilidad del deudor y se
otorga por razones de protección a los elementos indispensables para la subsistencia y el

111
trabajo del deudor y su familia. La tendencia moderna es la ampliación de las
inembargabilidades.
II. Cumplimiento forzado en las obligaciones de hacer.
Normalmente no procederá cumplimiento forzado pues atenta contra la dignidad y libertad
personales, salvo que sean fungibles: pueda ser realizado por otra persona en lugar del
deudor.
El art. 1553 da al acreedor un doble derecho:
1º Siempre tiene derecho a la indemnización moratoria.
2º En cuanto a la obligación misma, tiene un triple derecho, para lo cual se requiere
constituir al deudor en mora. Se examinan en los números siguientes:
A. Apremio al deudor. art. 1553 Nº 1 y lo reglamenta el art. 543 CPC: “Cuando se pida
apremio contra el deudor, podrá el tribunal imponerle arresto hasta por quince días o multa
proporcional, y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de la obligación”.
Se ha criticado la disposición porque envuelve una prisión por deudas.
B. Ejecución por un tercero a expensas del deudor. art. 1553 Nº 2. El legislador fue poco
preciso, pues esta no es la única forma de obtener el cumplimiento forzado y no será siempre
posible. Por tanto hay que distinguir:
1º Es posible el cumplimiento en naturaleza de la obligación de hacer forzadamente. Si la
calidad del deudor es indispensable, el acreedor puede pedir además de la indemnización de
la mora el apremio del deudor, y si no resulta, la indemnización compensatoria.
2º Si es posible el cumplimiento forzado. Hay que distinguir si hay título ejecutivo o no (art.
530 CPC). Si no lo tiene, debe establecerla en juicio declarativo.
3º Si el acreedor tiene u obtiene un título ejecutivo, y demás requisitos legales, hay que
distinguir:
A. Suscripción de un documento o en la constitución de una obligación por el deudor. Podrá
proceder a su nombre el juez que conozca del litigio, previo requerimiento del deudor. (art.
532 CPC).
B. Ejecución de una obra material. Se requiere al deudor y se señala un plazo para que
principie el trabajo (art.533 CPC). Si es posible, el acreedor puede ejercer el derecho del art.
1553 Nº 2, procediéndose según el art.
536 y ss. del CPC. Si el deudor no proporciona fondos, se embargarán y rematarán bienes
suficientes como en la obligación de dar (art. 541 CPC).
C. Indemnización compensatoria. Art. 1553 Nº 3: es la resultante de la infracción del
contrato. Se recurre a ella en caso de cumplimiento imposible, pero puede solicitarse en
caso de cumplimiento posible en naturaleza, porque la ley lo deja a elección. Es diferente de
la obligación, donde solo puede exigirla cuando no es posible el cumplimiento en naturaleza.

112
Por regla general, debe establecerse en juicio declarativo, y con la sentencia debe procederse a
la ejecución.
III. Cumplimiento forzado de la obligación de no hacer.
La infracción se traducirá en deshacer lo hecho si es posible y necesario. La reglamenta el
art. 1555 y distingue las siguientes situaciones:
A. Caso en que se puede y es necesario deshacer lo hecho. Art. 1555 inc. 2º: “Pudiendo
destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira
al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para
que la lleve a efecto a expensas del deudor”.
Deben concurrir dos circunstancias copulativas: posibilidad de deshacer lo hecho y
destrucción necesaria.
Si el deudor no se allana, se autoriza al acreedor para llevarla a cabo a expensas del deudor:
la obligación se ha transformado en una de hacer y por ello el art. 544 CPC le hace aplicables
las mismas normas.
B. No es necesario deshacer lo hecho. Art. 1555 inc. 3º: “Si dicho objeto puede obtenerse
cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que se allane a prestarlo”.
C. Caso en que no puede deshacerse lo hecho. Sólo le queda al acreedor pedir la
indemnización de perjuicios. Art. 1555 inc. 2º: “Toda obligación de no hacer una cosa se
resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo
hecho”. Establecida judicialmente, se procede de la misma forma que en una obligación de
dar.

CAPÍTULO III: INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS O RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

SECCIÓN 1ª: CONCEPTO, NATURALEZA JURÍDICA Y CLASES.
1) CONCEPTO.
La indemnización de perjuicios tiende a obtener un cumplimiento de la obligación por
equivalencia, que es la cantidad de dinero que debe pagar el deudor al acreedor y que
equivalga o represente lo que éste habría obtenido con el cumplimiento efectivo, íntegro y
oportuno de la obligación.
Se ha discutido si es una reparación en dinero, sosteniendo la reparación en especie, como en
el c. alemán.
2) FUNDAMENTOS DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS. Razones:
1º El incumplimiento importa una violación del sistema jurídico y un daño. Como está
desterrada la autotutela,
la indemnización de perjuicios es el medio de reparación.

113
2º Por la misma razón, es una sanción civil al acto ilícito.
3º Fuerza al deudor a cumplir.
Otras formas de reparación. Características fundamentales de la indemnización de
perjuicios son la reparación del perjuicio y el cumplimiento por equivalencia.
En las obligaciones de hacer y no hacer hay mecanismos que no son cumplimiento en
naturaleza, como es el cumplimiento forzado, que es un cumplimiento por analogía y no por
equivalencia.
Otros mecanismos de reparación: la resolución y la nulidad. Con la acción resolutoria el
acreedor recupera lo pagado por el contrato bilateral no cumplido, y puede obtener aparte
indemnización de perjuicios (art. 1489). Con la nulidad el perjudicado hace desaparecer el
acto que lo dañaba.
3) NATURALEZA JURÍDICA DE LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR PERJUICIOS.
DISCUSIONES EN LA DOCTRINA:
1º Para la mayoría, es la misma obligación que dejó de cumplirse y por el incumplimiento
cambia de objeto.
Este cambio no constituye novación. Existiría una modificación objetiva de la obligación por
disposición de la ley y fundada en la imposibilidad de cumplimiento en naturaleza,
produciéndose una subrogación real.
2º Para algunos autores modernos, sostenedores de la Teoría de la Unidad de la
Responsabilidad Civil, es una nueva obligación que nace del hecho ilícito del incumplimiento.
3º Para Abeliuk, varía un elemento esencial que es el contenido, porque es una nueva
obligación, que por la ley y su finalidad se subroga a la 1ª.
El CC acoge la doctrina clásica, como lo señala el art. 1672 inc. 1º: “si el cuerpo cierto perece
por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del deudor subsiste, pero varía de
objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor”; y el art. 1555
inc. 1º: “toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios,
si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho”.
La importancia de considerarla la misma obligación, consiste en que todas las garantías de la
obligación incumplida cubren la indemnización, y todo aquello que afectaba al vínculo de que
aquella provino, como una nulidad, afecta igualmente la obligación de indemnizar.
Desde otro punto de vista, la obligación de indemnizar es subsidiaria y eventual. No es
acertado decir que está sujeta a la condición suspensiva de no cumplirse la obligación, porque
el incumplimiento es esencial a ella.
4) CLASES DE INDEMNIZACIÓN. SON DE DOS CLASES:
1. Compensatoria. Suma de dinero que debe el deudor al acreedor y que equivale a lo que
habría obtenido el primero con el cumplimiento efectivo e íntegro de la obligación.

114
2. Moratoria. Suma de dinero que el acreedor exige al deudor como equivalente al atraso en
el cumplimiento.
I. La indemnización compensatoria. De las tres situaciones de incumplimiento del
art. 1556, esta indemnización procede en las dos 1ªs:
1º Incumplimiento total y definitivo.
2º Incumplimiento parcial.
Problemas:
1º Si el acreedor puede demandarla a su arbitrio o no.
2º Su acumulabilidad con el cumplimiento forzado.
A. Por regla general la indemnización compensatoria solo procede ante la
imposibilidad del cumplimiento forzado. La discusión se da en las obligaciones de dar,
porque en las que hacer está resuelto por el art. 1553.
En Chile, la conclusión más aceptada es que el acreedor no tiene derecho a escoger: si el
deudor no cumple pero es posible el cumplimiento en naturaleza forzado, el acreedor no está
facultado para pedir directamente la indemnización compensatoria. En cambio, la doctrina
extranjera reconoce un derecho alternativo.
El argumento es de texto: el art. 1537 autoriza al acreedor en la cláusula penal a exigir a su
arbitrio el cumplimiento de la obligación principal o la pena. Si el legislador lo permitió en la
cláusula penal, es porque la regla general es la contraria. Abeliuk está de acuerdo con esta
interpretación.
B. Inacumulabilidad de la indemnización compensatoria y cumplimiento. El acreedor no
puede cobrar la obligación principal y la indemnizatoria, porque equivale a un doble pago y un
enriquecimiento injustificado. Frente a un incumplimiento imparcial, podrá pedir la
compensación por la parte no cumplida.
Excepción. La cláusula penal, donde puede pedirse la obligación principal y la pena, lo que se
explica por su carácter de caución.
II. Indemnización moratoria. Se puede acumular al cumplimiento forzado o a la
compensatoria.
Requisitos de la indemnización de perjuicios. Enunciación. Son casi los mismos de la
extracontractual:
1º Incumplimiento, que equivale a la acción u omisión del autor del hecho ilícito.
2º Perjuicios.
3º Relación de causalidad.
4º Imputabilidad.
5º No concurrencia de causal de exención.
115
6º Mora del deudor: único que no opera en la extracontractual.

SECCIÓN 2ª: EXISTENCIA DE PERJUICIOS Y RELACIÓN DE CAUSALIDAD.

1) EXISTENCIA DE PERJUICIOS.
Daño y perjuicio son sinónimos: todo detrimento que sufre una persona, ya sea en su
patrimonio material o moral. En materia contractual, es el detrimento en su patrimonio
material, sea una disminución real y efectiva (daño emergente) o privación de una ganancia
futura (lucro cesante), porque no se indemniza por regla general el daño moral. Los requisitos
son:
1° Ser cierto.
2° No haber sido ya indemnizado, y
3° Lesionar un derecho o interés legítimos. En este caso es un derecho o interés patrimonial.
A) Prueba de perjuicios.
Según el art. 1698, corresponde al acreedor probar la concurrencia de los requisitos de la
indemnización de perjuicios, salvo los que la ley ya presume, como la culpa. Por ende, tiene
que probar el daño. Excepciones:
1º Cláusula penal.
2º Si solamente cobra intereses en las obligaciones de dinero.
Aparte, existe daño evidente en la destrucción de la cosa en obligaciones de especie o cuerpo
cierto: el art. 1672 inc. 1º señala que si perece el cuerpo cierto por culpa del deudor,
está obligado al precio y a la indemnización.
B) La relación de causalidad en materia contractual.
Debe existir relación de causa y efecto entre el incumplimiento y el daño, por lo que no
cabe la indemnización de perjuicios indirectos. La ley lo señala expresamente (no así en la
extracontractual, aunque tampoco caben), pero las partes pueden alterar esta regla. El art.
1556 señala que los daños deben provenir de no cumplirse la obligación, de cumplirse
imperfectamente o del retardo, y más claramente el art. 1558 señala que los perjuicios se
limitan a los que “fueron una consecuencia inmediata o directa”. Y así se ha fallado
reiteradamente.

SECCIÓN TERCERA: EL INCUMPLIMIENTO DEBE SER IMPUTABLE AL DEUDOR.

1) CONCEPTO.
El incumplimiento es imputable cuando de parte del deudor hay dolo (intención de no
pagar) o culpa (falta de diligencia o cuidado). No será imputable en los casos liberatorios de
responsabilidad, de los cuáles el más importante es el caso fortuito.
116
PÁRRAFO 1º: EL DOLO CONTRACTUAL.-
A) Concepto: la teoría unitaria del dolo.
Está definido en el art. 44 como “la intención positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad del otro”. Por tanto, el incumplimiento doloso es un incumplimiento
intencional, y en tal caso, es una agravante de la responsabilidad que lo obliga a responder de
los perjuicios imprevistos.
Además, el dolo es causal del ilícito civil y puede constituir un vicio del consentimiento. En un
concepto que abarque todas las hipótesis, dolo es “la voluntad consciente de producir un
resultado injusto y dañoso” (Fernando Fueyo). Es la doctrina unitaria del dolo, que se funda
principalmente:
1º La definición del art. 44 cuadra en todas las situaciones.
2º Siempre obliga restablecer la situación anterior. En el dolo la víctima debe ser íntegramente
reparada.
3º Porque sus reglas son las mismas. Ejs.:
A. Los que han participado del dolo deben siempre todos los perjuicios; los que sin actuar
reciben provecho de él, responden hasta el monto de éste: art. 1458 inc. 2º en dolo-vicio y art.
2316 en dolo extracontractual. B. El dolo no se presume.
B) Prueba del dolo. Art. 1459: “el dolo no se presume sino en los casos especialmente
previstos por la ley. En los demás, debe probarse”. Esta solución para el dolo-vicio, es
aplicable en todos los casos. Razones:
1º Quien lo afirma, alega la obligación de indemnizar, y por tanto debe probarlo (art. 1698).
2º La buena fe se presume y el dolo equivale a la mala fe.
3º En materia contractual, la ley presume la culpa, no diciendo lo mismo respecto del dolo.
Como agravante de responsabilidad, corresponde al acreedor probarlo.
La prueba es difícil, pues hay que acreditar una intención. Por ello la ley lo presume en casos
excepcionales:
1º Albacea. Art. 1301: Prohibición al ejecutor testamentario llevar a cabo una disposición del
causante contraria a la ley, so pena de nulidad y responsabilidad por dolo.
2º Ocultación de testamento. art. 968. Por detener u ocultar un testamento.
3º Apuesta. Art. 2261: Si se hace una apuesta sabiendo que ha de verificarse o verificado el
hecho de que se trata.
4º Medidas prejudiciales. Art. 280 CPC: Si se solicita medida prejudicial y no se entabla
demanda en plazo legal.

117
5º Infracción al art. 22 L. 7498 sobre Cuentas Bancarias y Cheques. Cheque protestado por
alguna de las causales del precepto sin consignar fondos. El girador es responsable de los
perjuicios irrogados al tenedor.
C) Efectos del dolo.
1º Da lugar a la indemnización. Por hacer imputable del incumplimiento al deudor.
2º Agrava la responsabilidad del deudor. Responde de los perjuicios imprevistos, y de la
destrucción de la cosa en mora del acreedor (art. 1680).
3º Origina responsabilidad solidaria entre los partícipes en la comisión de un hecho ilícito
( art. 2417).
4º Renuncia del dolo. Se examina en las cláusulas modificatorias de la responsabilidad.

PÁRRAFO 2º: LA CULPA CONTRACTUAL.

1) Concepto.
Referencias. Falta de diligencia de una persona en el cumplimiento de una
obligación (contractual) o en la ejecución de un hecho (extracontractual).
Concepciones:
1º Apreciación en concreto según la actitud del deudor.
2º Consideración en abstracto según un sujeto ideal. El “buen padre de familia” en nuestra
legislación.
I. Grados de culpabilidad. Se estudia en los números siguientes:
A. Historia y derecho comparado. En derecho romano se distinguían la culpa grave o lata
(máxima negligencia, que se asimila al dolo) y la leve, que es la regla general. El derecho
francés agregó la levísima, que hace responder al deudor hasta de la más mínima negligencia,
y se aplica a los contratos que le benefician. Pothier acogió esta doctrina que no fue seguida
por el c. francés. Es la misma solución en varios códigos, siendo excepcional la concepción
tripartita. Para Abeliuk, ésta concepción carece de lógica y es muy difícil de determinar, por lo
que queda a criterio del juez.
B. Los grados de culpa en nuestro Código. Nuestro CC siguió a Pothier y el Derecho
español. El art. 44 distingue los siguientes tipos de culpa:
1º Culpa grave, negligencia grave o culpa lata. “Consiste en no manejar los negocios ajenos
con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en
sus negocios propios”. (art. 44 inc. 2º). Esta impone un cuidado menor al deudor, y se da en
casos de negligencia grosera, equiparable al dolo.
2º Culpa leve, descuido leve o descuido ligero . “Es la falta de aquella diligencia o cuidado que
los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. El que debe administra un

118
negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa” (art. 44 inc.
3º). Es la regla general.
3º Culpa o descuido levísimo. “Falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso
emplea en la administración de sus negocios importantes”. Es la que impone el máximo de
cuidado.
C. Importancia de la clasificación de culpa.
1º Para determinar si ella impone responsabilidad al deudor, según el contrato.
2º Por sus efectos, porque la culpa grave equivale al dolo.
C.1. Culpa de que se responde en los distintos contratos. El art. 1547 distingue la culpa
de que responde el deudor según el contrato:
1º Contratos en beneficio del acreedor: culpa grave, o sea, su responsabilidad es mínima. Se
justifica porque no obtiene beneficio del contrato. Ej.: depósito (art. 2222).
2º Contratos en beneficio de ambas partes: leve. Ej.: permuta, compraventa, arrendamiento,
etc. También para quienes administran bienes ajenos.
3º Contratos en beneficio del deudor: Levísima. Ej.: comodato.
Estas normas son supletorias de la ley o de la convención de las partes.
C.2. La culpa grave equivale al dolo (art. 44 inc. 2º). Por tanto, todos los efectos civiles del
dolo también se producen cuando la culpa es grave, entonces:
1º Se agrava la responsabilidad del deudor.
2º Si hay culpa grave en varios, la responsabilidad es solidaria.
3º No puede renunciarse de antemano.
4º ¿Se presume la culpa grave? Punto controvertido. El problema consiste en determinar si el
acreedor que la alega está eximido de acreditarla, como toda culpa contractual, o si tiene que
probarla, como el dolo.
1. La opinión predominante estima que en este caso no hay asimilación al dolo y rige el art.
1547 que no distingue y no el art. 1459 que exige la prueba del dolo.
2. Otros señalan que si el art. 44 equiparó la culpa grave al dolo debe llevarse a todas sus
consecuencias y no sólo a las que benefician al acreedor.
Según Abeliuk, hay que distinguir según para qué invoca la culpa grave:
1. Si el acreedor solo exige la indemnización ordinaria, nada debe probar porque el art.
1547 dice que corresponde al deudor probar la diligencia que debió observarse.
2. Si el acreedor pretende alguno de los efectos especiales del dolo, como responsabilidad
solidaria o perjuicios imprevistos, debe acreditarla, porque alega una mayor obligación, y por
tanto debe probarla según el art. 1698.
119
II. La culpa contractual se presume. Art. 1547 inc. 3º: “la prueba de la diligencia o cuidado
incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito, al que lo alega”. El art. 1671
señala además: “siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por
hecho o culpa suya”. Si el deudor debe probar la diligencia, es porque la falta de ella se
presume.
Excepción. Mandato. El art. 2158 establece las obligaciones del mandante para con el
mandatario, de las que no puede dispensarse alegando que el negocio encargado no tuvo éxito
o pudo desempeñarse a menor costo, “salvo que le pruebe culpa”. Es una situación especial
ya que el mandatario es el acreedor, y el mandante pretende eximirse de su obligación por la
culpa de aquél, y por tanto debe probarla.
La CS señala que es cuestión de hecho determinar la culpa.

SECCIÓN CUARTA: LAS CIRCUNSTANCIAS QUE ALTERAN O ELIMINAN LA

RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR
1) Enunciación.
Los hechos que influyen en la responsabilidad admiten una triple clasificación: los que la
eliminan, la agravan y la alivian. Estas son:
1º Dolo.
2º Ausencia de culpa.
3º Caso fortuito o fuerza mayor.
4º Estado de necesidad.
5º Hecho o culpa del acreedor.
6º Teoría de la imprevisión.
7º Hecho ajeno
8º Convenciones modificatorias de la responsabilidad, entre las cuáles se comprende la
claúsula penal.
PÁRRAFO 1º: CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR.
1) CONCEPTO Y DENOMINACIÓN.
“El imprevisto que no es posible resistir” (art. 45). En Chile, son sinónimos caso fortuito y
fuerza mayor. En doctrina extrajera se ha pretendido efectuar una distinción.
A) Concepciones del caso fortuito.
Nuestro CC solo se ha puesto en el caso de exención de responsabilidad por caso fortuito,
con una concepción estricta: requiere que sea copulativamente irresistible e imprevisible.

120
Pero ocurren más causales por las que el deudor deja de cumplir sin culpa que no son caso
fortuito, por eso la doctrina alemana e italiana ubica al caso fortuito en una situación
más amplia: imposibilidad en el cumplimiento por causa no imputable al deudor.
En el CC el caso fortuito extingue la obligación, lo que ha reglamentado en obligaciones de dar
en la “pérdida de la cosa que se debe”, pero que se extiende a las obligaciones de hacer y no
hacer. El problema está en determinar si sólo el caso fortuito produce ese efecto, y qué ocurre
con la imposibilidad relativa.
2) REQUISITOS DEL CASO FORTUITO. Se examinan en los números siguientes:
I. Exterioridad del hecho. Hecho ajeno a la voluntad de las partes. Art. 1547: “El deudor no
es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso
fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al
acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa”.
La expresión final es poco exacta, porque si hay caso fortuito no hay culpa. Lo que quiso decir
es que el hecho no haya sido provocado ni por el deudor ni por el acreedor. La presencia de
una culpa es contrapuesta a la existencia de fuerza mayor.
Si el caso fortuito sobreviene durante la mora del deudor, éste responde, porque ya ha habido
un incumplimiento imputable por la mora.
II. Imprevisibilidad. Significa que las partes no lo han podido prever al celebrarse el acto o
contrato, ni el deudor al momento de presentarse. La CS ha dicho que es imprevisto cuando
“no hay razón especial para creer en su realización, y ni el agente ni persona alguna colocada
en sus mismas circunstancias habría podido evitar sus consecuencias”.
III. Imposibilidad de resistir. Cuando no es posible evitar sus consecuencias. Una
imposibilidad relativa, esto es, la dificultad en el cumplimiento o una mayor onerosidad no lo
constituyen. En caso de imposibilidad parcial, el deudor no será responsable en la parte que
el cumplimiento se ha hecho imposible; si es transitoria, deberá cumplir una vez que cese la
imposibilidad, pero no será responsable del retardo.
3) DETERMINACIÓN DEL CASO FORTUITO. Es relativa. Es cuestión de hecho a
criterio del juez. Algunos ejemplos en los arts. 45, 934 y 788 inc. 2º.
Lo esencial será la buena fe y el empeño del deudor en cumplir. Algunos casos:
1º Los actos de autoridad (art. 45).
2º Huelga. Se ha fallado que si es ilegal e intempestiva es caso fortuito. Se discute en caso de
la legal, en cuanto el deudor podría haberla evitado, y por tanto, se trataría de una
imposibilidad relativa.
3º Quiebra. Para Abeliuk el problema está mal enfocado si se dice que es caso fortuito.
4º Obligaciones de hacer o no hacer. Puede ocurrir, como una enfermedad.
5º Fallas mecánicas. No lo es si han podido preverse haciéndose la correspondiente revisión.

121
6º Otros casos. Se ha resuelto que son caso fortuito: braveza del mar, incendio de carbón en
la bodega de un buque, derrumbe de un puente vigilado y revisado, falla de máquina, etc. No
lo es el robo de una mercadería en poder de un depositario.
4) EFECTOS DEL CASO FORTUITO.
El caso fortuito provoca la extinción de la obligación por imposibilidad en el cumplimiento,
y libera al deudor sin ulterior responsabilidad para él. Lo señala el art. 1547 inc. 2º ya
transcrito y lo reitera el 1558 inc. 2º: “la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no
da lugar a indemnización de perjuicios”. El CC reglamenta en el Título 19 Libro IV como modo
de extinguir las obligaciones “la pérdida de la cosa que se debe” esto es, el incumplimiento en
las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, que libera al deudor.
En caso de contratos bilaterales, la extinción de la obligación por caso fortuito de la obligación
de una de las partes, plantea el problema de qué sucede con la contraparte, lo que constituye
la teoría del riesgo.
5) EXCEPCIONES AL EFECTO LIBERATORIO DEL CASO FORTUITO. Son ellos:
1º Cuando sobreviene por su culpa. Art. 1547 inc. 2º y lo aplican los arts. 1590 inc 1º y 1672.
2º Cuando ocurre durante la mora del deudor. Mismos artículos anteriores. Influye en el
riesgo, pues según el art. 1550 tratándose de un cuerpo cierto, pertenece al acreedor, a menos
que el deudor se constituya en mora de entregarlo.
Contraexcepción. Si el caso fortuito hubiere sobrevenido igualmente teniendo la cosa debida
el acreedor, porque aunque el deudor hubiese cumplido, la cosa hubiese perecido de todas
formas (arts. 1547 inc. 2º, 1590 inc. 1º y 1672 inc. 2º). En todo caso el deudor responde de
los perjuicios moratorios.
3º Cuando se haya convenido que el deudor responda del caso fortuito (arts. 1547 parte final
y 1672). Es una cláusula agravatoria de la responsabilidad del deudor.
4º Cuando la ley expresamente hace responsable al deudor del caso. Ej., art. 1676: el que ha
hurtado o robado un cuerpo cierto, no se le permite alegar caso fortuito, ni aun de aquellos
que se habrían producido igualmente en manos del acreedor.
6) PRUEBA DEL CASO FORTUITO.
Corresponde a quien quiere liberarse de la responsabilidad (arts. 1567 inc. 3º y 1674 inc.
1º), lo que es lógico porque la culpa se presume, y además porque se extingue la obligación
del deudor (art. 1698). Por excepción, se presume el caso fortuito en materia de seguros,
siendo el asegurador quien debe probar lo contrario (art. 539 CCO).

PÁRRAFO 2º: AUSENCIA DE CULPA, ESTADO DE NECESIDAD Y HECHO AJENO.

1) ENUMERACIÓN.

122
I. Ausencia de culpa. Problema. Si al deudor le basta probar que ha empleado la debida
diligencia o cuidado para eximirse de responsabilidad, o debe establecer el caso fortuito. Hay
una diferencia de grado entre el empleo de la debida diligencia (ausencia de culpa) y el caso
fortuito.
La CS ha resuelto que al deudor le basta acreditar que ha usado el debido cuidado o
diligencia, sin que sea necesario probar caso fortuito. La doctrina está dividida entre quienes
apoyan la tesis jurisprudencial y quienes sostienen que hay que probar además el caso
fortuito. Abeliuk se inclina por los 1ºs. Razones:
1º Redacción del art. 1547 inc. 3º. Si el deudor sólo se libera por caso fortuito, no tiene
sentido probar la diligencia o cuidado.
2º El art 1670 establece sin distinción la extinción de la obligación del deudor si la especie o
cuerpo cierto debido perece. Luego el art. 1672 señala que si ha ocurrido por culpa o durante
la mora del deudor, entonces se hace excepción y la obligación subsiste, cambiando de objeto:
la indemnización de perjuicios. Si no ha habido culpa o mora, no hay excepción y se aplica la
regla general del 1670 y la obligación queda extinguida.
Crítica. Los contrarios a esta posición sostiene que la actuación no culpable del deudor queda
incluida en el art. 1671: “Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha
sido por hecho o por culpa suya”, y en consecuencia, siempre que hay hecho del deudor,
aunque sea involuntario, es responsable.
Réplica. La expresión “hecho” nada justificar interpretarla como un hecho no culpable, por el
contrario, se trata de una actuación imputable de deudor, y está parece más bien referirse a
la distinción culpa por acción y por omisión.
3º Art. 1678: “Si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, que
inculpablemente ignoraba la obligación, se deberá solamente el precio sin otra indemnización
de perjuicios”. Es un caso de actuación voluntaria del deudor, pero la falta de culpa suya lo
hace limitar su responsabilidad el precio. Con mayor razón su hay un hecho involuntario y no
culpable, queda exento de responsabilidad.
II. Estado de necesidad. En material contractual significa que el deudor deja de cumplir para
evitar otro mal mayor. Si no puede asimilarse al caso fortuito o a la ausencia de culpa, no es
posible considerarlo como liberatorio para el deudor.
Art. 2178 Nº 3: en el comodato hace responsable al comodatario aun del caso fortuito cuando
en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o una suya propia, prefiere
deliberadamente la suya. Es una disposición excepcional porque en el comodato el deudor
responde de la culpa levísima.
III. El hecho ajeno. Para determinar la responsabilidad en este caso, hay que distinguir si es
civilmente responsable por él o no.
Regla general. La intervención de un tercero es un caso fortuito si reúne los requisitos de
imprevisibilidad e irresistibilidad. El art. 1677 permite que el acreedor exija al deudor que le

123
ceda los derechos contra el hechor. Lo mismo dispone el art. 1590 para el caso de los
deterioros.
Pero el deudor responde del hecho del tercero por el cual es civilmente responsable. art. 1679:
En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes
fuere responsable. Es un caso de responsabilidad indirecta o por el hecho ajeno.
Sin embargo, la ley no señala quiénes son estos terceros. En los contratos en particular
enumera varios casos:
Arts. 1925, 1926, 1929, 1941, 1947 inc. final, 2000 inc. 2º, 2014, 2015 inc. final, 2003 regla
3ª , 2242, 2243.
Soluciones:
1º La responsabilidad por hecho ajeno no puede extenderse a los casos que no estén
expresamente contemplados, a que hace referencia el art. 1679.
2º Aplicar por analogía el art. 2320. Esto es rechazado por cuanto es una norma para la
extracontractual. Sin embargo, no significa excluir de la responsabilidad contractual por el
hecho ajeno las personas por las cuáles responde extracontractualmente el deudor.
3º Los casos expresamente previstos y citados no son más que expresión de una regla general:
el deudor responde por el hecho de las personas a quienes emplea o le ayudan en el
cumplimiento de la obligación.
Y es de gran importancia, porque si bien es necesaria siempre la culpa del auxiliar del deudor,
es a éste a quien corresponderá acreditar que no la hubo, porque de acuerdo al art. 1679 está
incluida en la suya, que se presume. Es la posición de Abeliuk. Si el CC la incluye en
contratos donde intervienen auxiliares, no hay razón para excluirla de otros contratos. Si se
responde en la responsabilidad extracontractual, no se ve por qué no en la contractual.
El deudor también responde del incumplimiento imputable de su mandatario, porque sus
actos se entienden efectuados por su representado, aunque se ha resuelto lo contrario en caso
de dolo, por su carácter personalísimo.

PÁRRAFO 3º: LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN.

1) CONCEPTO.
Facultad de deudor de solicitar la resolución o revisión del contrato de ejecución
postergada cuando un imprevisto ajeno a la voluntad de las partes ha transformado su
obligación en exageradamente onerosa.
En los códigos del siglo XIX era fundamental la seguridad del contrato (art. 1545). Si se
revisara posteriormente el contrato, unos se aprovecharían de especular y los más cautos se
abstendrían de contratar, haciendo imposible el comercio jurídico. Los partidarios de la
imprevisión sostienen la limitación a este principio clásico en mérito de la equidad y la buena
fe, pues no se puede considerar justo que el acreedor exija el cumplimiento integral del
124
contrato si por condiciones ajenas a la voluntad del deudor se le impone un sacrificio
exagerado.
2) RIGEN Y DESARROLLO.
Se origina en el derecho canónico: en toda convención va envuelta tácitamente la cláusula
rebus sic stantibus, en virtud de la cual las partes están forzadas a cumplir las obligaciones
que nacen de la convención siempre que subsistan las circunstancias bajo las cuáles está se
celebró. Ésta cláusula fue acogida al Derecho internacional, pero no en lo códigos modernos
clásicos.
Las crisis económicas, inflación y guerras trajeron a discusión el problema. En los países de
legislación liberal la han aceptado en leyes especiales. Los códigos modernos han dado una
acogida limitada a la institución.
3) LA IMPREVISIÓN Y OTRAS INSTITUCIONES. Posible aplicación a través de otras
figuras.
1º Caso fortuito. No es posible asimilarlo. En ambos hay imprevisibilidad, pero en éste hay
imposibilidad absoluta del cumplimiento, mientras que en la impresión hay dificultad en el
cumplimiento.
2º Ausencia de culpa. Es diferente porque en la impresión se deja de cumplir
voluntariamente. Es más bien como el estado de necesidad.
3º Lesión. Hay una excesiva onerosidad, pero es coetánea al nacimiento del contrato, y no
sobreviniente.
4º Enriquecimiento sin causa. Es un desequilibrio económico sin justificación, mientras que
en la imprevisión la justificación está en el contrato.
5º Causa. Se ha dicho que la obligación al menos quedaría parcialmente sin ella. Sin
embargo, la causa existió al tiempo del contrato, el equilibrio se ha roto después. Pero
si debe reconocerse que en el contrato la imprevisión encuentra su fundamentación en la
interdependencia de las obligaciones de las partes, de ahí que el código italiano haya dado
una solución de resolución semejante al incumplimiento.
4) REQUISITOS DOCTRINARIOS DE LA IMPREVISIÓN. Como abre una vía de
incumplimiento, es peligrosa. Las restricciones más aceptadas son las siguientes:
1º Que el contrato no sea de ejecución instantánea. Por tanto, tiene lugar en los contratos de
tracto sucesivo y todos aquellos en que la prestación queda postergada. Tampoco se acepta si
la obligación ya se cumplió.
2º Debe tratarse de un imprevisto sobreviniente. Se utiliza un criterio objetivo: se exige que
este sujeto ideal no haya podido prever las causas que hacen oneroso el incumplimiento. Y
además que esto no haya podido preverse por todos los contratantes que se encuentran o
puedan encontrarse en la situación del deudor.

125
3º El cumplimiento debe importar al deudor un desembolso exagerado. Se trata de una
pérdida más allá del riesgo normal del contrato, por tanto no cabe en los
contratos aleatorios ni en las obligaciones extracontractuales.
5) EFECTOS DE LA IMPREVISIÓN. No existe una solución única. Posibilidades:
1º Extinción de la obligación y con iguales consecuencias (teoría del riesgo en el contrato
bilateral).
2º Autorización del juez para suspender temporalmente el contrato, mientras subsistan las
circunstancias que imponen la extrema onerosidad.
3º Revisión del contrato por el juez, para equilibrar las prestaciones.
4º En el c. italiano es la resolución.
6) LA IMPREVISIÓN EN LA LEGISLACIÓN CHILENA.
No está en el CC, pero si en leyes especiales. A continuación se examinan normas respecto
de la modificaciones de las obligaciones.
I. Disposiciones que aceptan una modificación en la prestación.
1º Los alimentos (art. 332). Se deben por toda la vida del alimentario, continuando las
circunstancias que legitimaron la demanda; por tanto, se puede modificar la prestación hasta
desaparecer, si ellas varían.
2º Caducidad del plazo (art. 1496). Circunstancias externas hacen exigible la prestación antes
del vencimiento.
3º Comodato (art. 2180). Facultad para pedir la restitución anticipada en los casos que indica.
4º Depósito (art. 2227). Anticipo de entrega cuando peligre el depósito en su poder o le cause
perjuicios.
5º Fianza (art. 2348 regla 3ª). Exigencia del acreedor si se teme que el deudor se ausente del
territorio para establecerse en otra parte, si no deja suficientes bienes.
6º Contrato de empresa ( 2003 regla 2ª): “Si circunstancias desconocidas, como un vicio
oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse
autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez para que decida si ha
debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón
corresponda”. El juez entra a revisar el contrato.
II. Disposiciones que rechazan la modificación de la prestación.
1º Arrendamiento de predios rústicos (art. 1983 inc. 1º). Colono no tiene derecho a pedir
rebaja de la renta alegando casos fortuitos extraordinarios que han deteriorado o destruido la
cosa.
2º En el mutuo (art. 2199 derogado). Teoría nominalista: no se tomaban en cuenta las
variaciones del valor.

126
3º Contrato de empresa (2003 regla 1ª): “el empresario no podrá pedir aumento del precio a
pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales o de hacerse hecho agregaciones o
modificaciones en el plan primitivo”.
III. ¿Procede la imprevisión como institución de carácter general?
1º No es de carácter general. No está expresamente contemplada, por ende, tiene que resultar
de los principios generales, entre los cuales está la fuerza obligatoria del contrato del art.
1545 que la excluye expresamente.
2º Es de carácter general.
Art. 1558: dispone que no habiendo dolo, el deudor sólo responde de los perjuicios previstos,
y por tanto no pueden imputarse los no previstos en el incumplimiento del contrato. En
contra: el artículo determina los perjuicios indemnizables al acreedor por el incumplimiento y
no los que el pago puede provocar al deudor.
Art. 1560: en la interpretación del contrato debe buscarse la intención de las partes, y
evidentemente no era intención del deudor obligarse en forma que le sea excesivamente
gravoso. En contra: olvida que la intención es de ambas, y el acreedor quiere que se cumpla
la obligación.
Art. 1546: exige el cumplimiento de buena fe de los contratos, y si el acreedor acosa al deudor
a cumplir una obligación excesivamente gravosa, no está de buena fe. En contra: el acreedor
no ha intervenido en el imprevisto que hace más gravoso el incumplimiento, el deudor no
requiere el imprevisto para defenderse de la mala fe y el acreedor ha ejecutado su obligación
de buena fe. Agrega que el contrato obliga también lo que le pertenece por naturaleza, por la
ley o la costumbre, y entre ellos no está la imprevisión.
IV. Conclusión. La imprevisión no puede aceptarse como de orden general, pero si conviene
incluirla con estrictas condiciones.
Ej. de ley especial que contiene la imprevisión: art. 72 L. 16282 de 28 julio de 1965 que
faculta a los tribunales en los casos de sismos u otras catástrofes a suspender las subastas
públicas en la zona que según Decreto del Presidente de la República se encuentre afectada,
hasta por un año. O sea, se paraliza la ejecución forzada.

PÁRRAFO 4º: CONVENCIONES QUE ALTERAN LA RESPONSABILIDAD NORMAL DEL

DEUDOR.
1) ENUNCIACIÓN.

127
 Producida la infracción y el daño, las partes pueden componerlo como estimen y no será
necesario el juicio indemnizatorio. Estas son las convenciones anticipadas que suprimen o
modifican la responsabilidad del deudor, que las partes pueden pactar en virtud de la
autonomía de la voluntad, y del art.1547 final, aunque con limitaciones para proteger
principalmente a quienes contratan con monopolios. Se examinan en los números siguientes.
I. Cláusulas que agravan la responsabilidad del deudor.
1º Hacer responder al deudor de un grado mayor de culpa. Es decir, modificar las reglas del
art. 1547.
2º Hacer responder del caso fortuito.
3º Hacer responder de perjuicios que no se indemnizan, como los imprevistos o los indirectos.
4º No pueden ampliarse los plazos de prescripción, porque importa una renuncia, y la
prescripción no puede renunciarse anticipadamente, porque va involucrado el interés general
de que las situaciones jurídicas se estabilicen.
II. Cláusulas limitativas de la responsabilidad del deudor.
1º Disminuir el grado de culpa del deudor.
2º Limitar la indemnización a una suma determinada. Se asemeja a la cláusula
penal, pero no hay que confundirlas porque en ésta el acreedor tiene la opción de cobrar o
la pena o la indemnización de perjuicios
(art. 1543) y si cobra la pena, no necesita probar perjuicios, cosa que debe hacer en la
cláusula limitativa.
3º Limitar los plazos de prescripción. Discutido en doctrina.
4º Alterar las reglas del onus probandi. Un fallo de la CS declaró una vez nulidad de estas
estipulaciones por considerar las reglas del onus probandi de orden público y que habría
objeto ilícito. La mayoría de los autores discrepan por lo siguiente:
1. El art. 1547 inc. final contiene la presunción de culpa del deudor y expresamente permite
la alteración de sus reglas por la ley (como el art. 2158) o la estipulación de las partes.
2. En el caso está comprometido el interés particular del acreedor: si puede eximir al deudor
de la culpa leve o levísima, con mayor razón puede tomar el peso de la prueba sobre sí, que es
menor grave que lo anterior. El derecho a indemnización es disponible para el acreedor, y por
tanto nada le impide gravarse con el onus probandi.
III. Las convenciones de irresponsabilidad. Mediante éstas se libera al deudor de toda
responsabilidad en el caso de incumplimiento.
Se ha aceptado en mayor medida que en materia extracontractual. En Francia no se
aceptaba, aunque la convención solo alteraba el onus probandi. Hoy se acepta plenamente.
Entre nosotros, se acepta fundado en el principio de libertad contractual y el art. 1547 inc.
final. Así ha fallado la CS. Pero en doctrina y legislación se fijan limitaciones:
128
1º Cuando la ley expresamente las excluye.
2º En cuanto al daño en las personas, porque están excluidas del comercio.
3º No elimina la que el deudor le corresponde por dolo o culpa grave.
IV. La condonación del dolo y culpa grave futuros no valen. Así lo señala el art. 1465. Hay
que distinguir:
1º Dolo futuro. Hay objeto ilícito en su renuncia, pues sería como una condición meramente
potestativa dependiente de la voluntad del deudor.
2º Efectos del dolo ya producido. Ellos son renunciables, porque equivalen a declinar la
indemnización de perjuicios, mientras se haga expresamente y a sabiendas (art. 1465). Esto
se extiende a la culpa grave porque la ley la equipara al dolo.

SECCIÓN QUINTA: LA MORA. MORA DEL DEUDOR Y DEL ACREEDOR.

PÁRRAFO 1º: LA MORA DEL DEUDOR.
1) CONCEPTO Y APLICACIÓN.
Retardo imputable en el cumplimiento de la obligación unido al requerimiento o
interpelación por parte del acreedor. Éste puede significar un incumplimiento indefinido o un
mero retardo.
Art. 1557: “se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se haya constituido en
mora”. El art. 1538 lo exige para cobrar la cláusula penal. Hay que tener presente:
1º Que no tiene lugar en las obligaciones de no hacer. art. 1557: “Se debe la indemnización de
perjuicios (…) si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención”.
2º Procede tanto para la indemnización compensatoria y moratoria. En Francia se
sostiene que sólo es necesaria para la moratoria, opinión recogida en nuestro país por
Alfredo Barros Errázuriz, pero rechazada por el resto por los siguiente:
1. Ninguno de los preceptos que se refiere a la mora hace la distinción.
2. Porque el art. 1553 declara que ante la infracción de la obligación de hacer, si el deudor se
constituye en mora, el acreedor además de cobrar perjuicios por la mora, puede cobrar los
perjuicios derivados del incumplimiento.
Doctrinariamente parece más lógico limitar la mora a los perjuicios moratorios,
procediendo los compensatorios cuando exista incumplimiento total o parcial definitivo.
En las obligaciones de dinero la mora tiene lugar sólo para los perjuicios moratorios, pero
porque en ella no existe indemnización compensatoria pues siempre es posible obtener el
cumplimiento en naturaleza.
2) REQUISITOS DE LA MORA. Enunciación. Se examinan en los números siguientes:

129
I. Retardo imputable. Hay que distinguir tres etapas: la exigibilidad de la obligación, retardo
y mora. La exigibilidad no requiere mora. Ella es necesaria para la indemnización. Si la
obligación no se cumple cuando es exigible, hay retardo y no mora, porque esta requiere la
interpelación del acreedor.
El art. 1826 señala que a falta de plazo, el vendedor debe entregar la cosa vendida
inmediatamente, corriendo plazo tácito. Pasado éste, la obligación se hace exigible y si no se
efectúa la entrega en ese momento, hay retardo pero no mora.
Esta distinción la establece el art. 1537 a propósito de la cláusula penal: constituido el
deudor en mora, puede el acreedor pedir a su arbitrio, o el cumplimiento de la obligación
principal y o la pena; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple
retardo...”.
La jurisprudencia ha exigido para la mora, además del retardo, la liquidez de la obligación,
particularmente en las de dinero, salvo que la falla a ella sea imputable al deudor. Discutible.
Para que el retardo sea mora e indemnización de perjuicios, es necesario además de los
requisitos de ésta, es decir, que el retardo sea imputable al deudor. Así lo señala en art. 1558
inc. 2º (“La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de
perjuicios”) y así se ha fallado. El lenguaje es impropio pues si hay caso fortuito, no hay mora,
dado que se ha extinguido la obligación. Además, se ha pretendido sostener que ante un
incumplimiento por fuerza mayor, solo exime de la obligación de indemnizar, pero no de los
demás efectos de la mora, lo que es insostenible según el art. 1547 que exime al deudor de
toda responsabilidad por caso fortuito al deudor.
Caso del contrato de promesa. Existen problemas en relación con la mora porque el deudor no
puede cumplir sin la colaboración del acreedor. Se ha resuelto que no es necesario para evitar
la mora que el deudor cumpla, sino que haya estado llano a cumplir.
II. Interpelación del acreedor. Acto por el cual es acreedor hace saber a su deudor que
considera que hay retardo en el cumplimiento, y que éste le está ocasionando perjuicios.
No hay inconveniente para que se elimine el requerimiento por estipulación de las partes y se
convenga que el solo retardo produce mora.
Se ha resuelto que el art. 1551 que establece este requisito solo cabe en obligaciones
voluntarias y no tributarias.
Se acuerdo al precepto hay tres clases de interpelación, que se examinan a continuación.
A. Interpelación judicial. Se la llama extracontractual también porque no deriva del contrato
mismo sino de la demanda del acreedor ante el incumplimiento del deudor. Se establece en el
art. 1551: “el deudor está en mora” 3º “En los demás casos, cuando el deudor ha sido
judicialmente reconvenido por el acreedor”.
Es la regla general. En los casos no contemplados en el 1º y 2º del art. 1551 requiere de esta
interpelación. Es una regla muy estricta y se aparta del c. francés y la tendencia general. Para
Abeliuk es injustificable y debe ser revisado: no se ve la razón por la cual el acreedor tenga
que recurrir siempre a los tribunales y es una herramienta para los deudores incumplidores.
130
Pero basta cualquier tipo de interpelación. La preparación de la vía ejecutiva es suficiente, así
como si se efectúa ante tribunal incompetente. Aunque la CS ha declarado lo contrario,
siendo que el mismo tribunal ha reconocido que tiene efecto la demanda ante tribunal
incompetente para interrumpir civilmente la prescripción y tanto ésta como la mora suponen
que ha cesado la inactividad del deudor.
Para Abeliuk, aunque se ha discutido, la sola notificación judicial de la demanda pone al
deudor en mora.
B. La interpelación contractual expresa. Art. 1551 Nº 1: el deudor está en mora “cuando no
ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales
exija que se requiera al deudor para constituirle en mora”.
Las partes han fijado el momento del cumplimiento, por tanto el acreedor ha manifestado si la
obligación vence, el retardo le irroga perjuicios. Cumplido el plazo se producen
simultáneamente la exigibilidad, el retardo y la mora.
Se la llama expresa para diferenciarla del caso Nº 2 que es tácita.
No opera en cumplimiento de una condición, plazos legales ni judiciales, ni si el término ha
sido fijado por el testamento.
Se ha fallado que si el acreedor acepta el pago tardío, el deudor no está en mora. No parece
acertado en cuanto la mora opera de pleno derecho, sino que se trataría de una renuncia a la
indemnización.
En caso de fraccionamiento de una obligación pagadera en cuotas a distintos plazos, se ha
reconocido la mora para cada uno de ellos sin no se cumple la obligación que corresponde y la
mora por el total en caso de caducidad convencional.
No operará aunque sea estipulado si el legislador ha exigido el requerimiento del deudor,
como la obligación de pagar rentas de arrendamiento de las casas, almacenes u otros
edificios, en que se exige doble reconvención, mediando 4 días entre cada una (art. 1977).
C. Interpelación contractual tácita. Art. 1551 Nº 2: el deudor está en mora “cuando la cosa
no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha
dejado pasar sin darla o ejecutarla”.
Se dice que es contractual tácita porque hay un plazo no expresado. Es cuestión de hecho
determinar si el deudor cumplió oportunamente.
IV. El acreedor no debe estar en mora. Referencia.
En contratos bilaterales ninguna de las partes está en mora si la otra no cumple o se
allana a cumplir su obligación. El cumplimiento del acreedor es requisito de la mora en estos
contratos.
3) EFECTOS DE LA MORA. ENUNCIACIÓN. Se examinan en los números siguientes:

131
I. Derecho a reclamar indemnización de perjuicios. Art. 1557: “Se debe la indemnización
de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora”. Por tanto la mora ¿es requisito
para que nazca la obligación de indemnización o debe cumplirse para que ella pueda exigirse?
Fueyo. Se deben los perjuicios antes de la mora, pero no pueden reclamarse sin ella. Abeliuk.
Hay que distinguir:
a. Perjuicios compensatorios. Se producen antes de la constitución en mora por el solo
incumplimiento. Así lo prueba el art. 1672: ante la pérdida de la cosa debida, imputable o
durante la mora, la obligación subsiste variando de objeto: “el deudor es obligado al precio de
la cosa y a indemnizar al acreedor”. El precio es la compensación indemnizatoria.
b. Perjuicios moratorios. Es necesaria la mora para que se devenguen. Así parece revelarlo el
art. 1559 inc. 1º y Nº 1 en las obligaciones de dinero: “la indemnización de perjuicios
por la mora está sujeta a las reglas siguientes: 1ª Se siguen debiendo los intereses
convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los
intereses legales, en el caso contrario”. Es decir, que los intereses legales comienzan con la
mora.
En consecuencia, la mora suspende la exigibilidad de los perjuicios compensatorios y da
nacimiento a los moratorios, nueva confirmación de la errónea concepción de la institución de
que adolece el código.
II. Responsabilidad del deudor por el caso fortuito. Reglas:
1º El deudor moroso responde del caso fortuito.
2º Salvo que éste hubiese sobrevenido no obstante haberse cumplido oportunamente la
obligación (arts. 1546 inc. 2º, 1672 inc. 2º, art. 1590). Esta doctrina puede extenderse a la
obligaciones de hacer.
3º El deudor debe por perjuicios moratorios (art. 1672).
4º El deudor, a quien corresponde probar el caso fortuito, deberá también establecer que la
obligación se hubiere visto expuesta igualmente al caso fortuito aun si se hubiere cumplido.
art. 1674.
III. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe, pasa ser del deudor. Referencia (art.
1551). Por regla general, el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe es del acreedor; pero
si el deudor está en mora, pasa a éste.

PÁRRAFO 2º: LA MORA DEL ACREEDOR.

1) CONCEPTO.
Las legislaciones no han reglamentado de las situaciones en que la actuación del deudor
sea la causa del incumplimiento, haya contribuido o haya agravado los perjuicios. Aunque en
material contractual no existe la norma en el que el juez puede rebajar la indemnización si la

132
víctima se ha expuesto imprudentemente al daño, debe llegarse a igual conclusión por
aplicación de los principios generales.
La mora accipiendi en el CC es la negativa del acreedor a recibir el cumplimiento de la
obligación en las obligaciones de entregar una especie o cuerpo cierto. Sin embargo, es un
concepto que tiende a ampliarse.
Se reconoce una triple graduación en la intervención del acreedor en el incumplimiento:
1º Que se deba en todo o parte a culpa o dolo del acreedor. Se debe considerar
exento al deudor de responsabilidad, además de cobrar al acreedor los perjuicios. Ej.:
contrato de transporte por vicios de la carga: el acarreador o responde de la destrucción o
deterioro de ella (art. 2015 inc 2º) y tiene derecho al flete y el resarcimiento de daños (art.
2018).
2º Que el acreedor se niegue a recibir el cumplimiento. Aunque estén relacionados, no debe
confundirse el pago por consignación de la mora del acreedor. La 1ª extingue la obligación del
deudor; la 2ª disminuye su responsabilidad.
En la mora del acreedor basta la negativa, sin ser necesario que incurra en culpa o dolo.
Se confundido erróneamente con la excepción de contrato no cumplido, siendo que ésta se
aplica en los contratos bilaterales cuando el acreedor que demanda su crédito no ha cumplido
o ha estado llano a cumplir su propia obligación. En la mora del acreedor, no hay
incumplimiento de una obligación suya, sino que resistencia ilegítima al cumplimiento del
deudor.
3º Obligaciones que no pueden cumplirse sin la colaboración del acreedor. Situación
prevista en códigos modernos. Se ha fallado que si según la convención el acreedor debía
cobrar en el domicilio del deudor y no prueba haberlo hecho, no hay mora del deudor.
El contrato de promesa requiere colaboración de ambas partes. Lo que interesa determinar es
cuál de los deudores cumplió todo lo necesario para la celebración del contrato, y si éste no se
efectuó por falta de colaboración de la contraparte, esa será la morosa.
2) REGLAMENTACIÓN DE LA MORA DEL ACREEDOR EN NUESTRO CÓDIGO . Sólo
se refiere a ella en disposiciones aisladas. Según una sentencia, estas disposiciones
serían los artículos:
1548. Este precepto habla de mora: “...de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha
constituido en mora de recibir”.
1552. Abeliuk lo rechaza por cuanto se trata de la mora suya en cuanto a deudor de la
prestación recíproca.
1558. El deudor puede basar su defensa indirectamente en cuanto sólo lo hace responsable
de los perjuicios que son una consecuencia inmediata y directa del incumplimiento o retardo.
Si hay mora del acreedor, los perjuicios derivan de la actuación de éste.
1604. Hace recaer en el acreedor las expensas del pago por consignación.

133
1680. “La destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha sido ofrecida al
acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por
culpa grave o dolo”. Aquí se habla de retardo.
1827. La situación es la misma que la del 1680 aplicado a la compraventa, y el legislador en
este caso habló de mora. Por tanto, mora y retardo es lo mismo para el legislador.
Para Abeliuk, en consecuencia, solo los arts. 1548, 1680 y 1827 hablan directamente de la
mora.
3) DESDE CUÁNDO ESTÁ EN MORA EL ACREEDOR.
El legislador no ha señalado el momento en que el acreedor se constituye en mora, pero es
evidente que el deudor debe manifestar su intención de cumplir, y que el pago ofrecido
cumpla los requisitos legales. En cuanto a la forma en que debe manifestarse está intención,
hay tres soluciones posibles:
1º Pago por consignación. Crítica: confunde la consignación que es un pago, con la mora que
disminuye la responsabilidad del deudor.
2º Aplicación por analogía del art. 1551, en consecuencia, exige requerimiento judicial.
Crítica: es insostenible en tanto las solemnidades no se aplican por analogía.
3º Basta cualquier ofrecimiento del deudor. Opinión mayoritaria en doctrina y jurisprudencia,
ya que el art. 1680 habla “después que ha sido 'ofrecida' al acreedor” y no exige ninguna
calidad especial a la notificación.
La entrega de especie o cuerpo cierto está reglamentada, pero no estando definido que es
“cualquier ofrecimiento”, es cuestión de hecho calificar la intención.
En las obligaciones de dinero, el deudor debe efectuar la oferta y el depósito, porque dicho
procedimiento no es engorroso ni caro, y cualquier otra actitud no revela un afán de cumplir.
Así se ha fallado por la CS.
En el resto de las obligaciones, a falta de reglamentación, mayor amplitud tiene el intérprete.
4) EFECTOS DE LA MORA ACCIPIENDI.
1º Disminuye la responsabilidad del deudor. Arts. 1680 y 1827: solo responderá del dolo o
culpa grave. Además, evitará los perjuicios moratorios.
2º El acreedor debe indemnizar los perjuicios (art. 1827), que lo hace responder por los gastos
en que el acreedor debió incurrir para la conservación de la cosa.

CAPÍTULO IV: JUICIO INDEMNIZATORIO Y EVALUACIÓN DE PERJUICIOS.

A) ENUNCIACIÓN. La avaluación de perjuicios puede ser legal, judicial o convencional. Se
estudian a continuación.

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SECCIÓN 1ª: LA ACCIÓN DE PERJUICIOS.
1) REFERENCIA Y ENUNCIACIÓN. Se rige por las mismas reglas que la extracontractual,
con las siguientes salvedades:
I. Prescripción. A diferencia de la extracontractual, la ley no ha fijado plazo especial de
prescripción. Por tanto, se rige por las reglas generales desde que la obligación se hizo exigible
(art. 2515).
Por regla casi universal, la indemnización de perjuicios será ordinaria, porque se requiere
prueba (5 años). Excepción: será ejecutiva en la indemnización moratoria en las obligaciones
de dinero, cuando el acreedor se limita a cobrar intereses y el título es ejecutivo (3 años más 2
como ordinaria).
II. Competencia y procedimiento. A diferencia de la extracontractual, la indemnización
contractual será siempre civil, salvo que el incumplimiento constituya al mismo tiempo ilícito
penal y por tanto, las reglas que rigen son las de competencia y procedimiento penal.
El juicio será el ordinario, salvo en obligaciones de dinero que será ejecutivo.
La acción puede ejercerse conjuntamente con la de cumplimiento o resolución en caso del art.
1489. Se ha fallado que incluso no puede solicitarse sin ellas, lo que es incorrecto a juicios de
Abeliuk.
Art. 173 CPC: la especie y monto de los perjuicios pueden ser fijados en el mismo juicio en
que se establezca la obligación de indemnizarlos, pero puede reservarse para la ejecución o en
juicio diverso siempre que a los menos estén acreditadas las bases de liquidación. Una
jurisprudencia ha declarado que esto no se aplica en materia extracontractual.
III. Naturaleza jurídica de la obligación de indemnizar perjuicios. Si hay varios deudores e
incumplimiento imputable, hay que determinar quien debe pagar los perjuicios. Para ello hay
que distinguir:
A. Hecho o culpa de uno de los deudores. Solo él es responsable.
1º Art. 1526 Nº 3 (excepción a la divisibilidad): “Aquel de los codeudores por cuyo hecho o
culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación, es exclusiva y solidariamente
responsable de todo perjuicio al acreedor”. El precepto no distingue si la obligación es
solidaria, indivisible o simplemente conjunta. Para ello hay disposiciones especiales.
2º Art. 1521. Distingue entre el precio de la cosa y la indemnización. El primero lo deben
todos los deudores solidariamente, pero la acción de perjuicios solo se entabla contra el
deudor culpable o moroso. Aquí hay una excepción al principio general porque en el precio se
mantiene la solidaridad.
3º Art. 1533 inc. 2º: “Si por el hecho o culpa de uno de los deudores de la obligación
indivisible se ha hecho imposible el cumplimiento de ella, ése sólo será responsable de todos
los perjuicios”.

135
4º Art. 1534, caso de incumplimiento de obligación de hacer que debe efectuarse en común
por dos o más codeudores: si uno está pronto a cumplirla y el otro rehúsa o retarda, “éste sólo
será responsable de los perjuicios que de la inejecución o retardo del hecho resultaren al
acreedor”. Por tanto:
Regla general. Únicamente responde de los perjuicios del incumplimiento el deudor
doloso o culpable.
Excepciones:
1º Precio de la cosa en la solidaridad.
2º Cláusula penal. Art. 1540: por regla general, solo el infractor responde por su cuota en la
pena, salvo que en la cláusula penal va anexa una obligación indivisible o ha sido puesta con
la intención expresa de que no pueda ejecutarse parcialmente el pago, puede exigirse toda la
pena al infractor o a los demás su partes o cuota en la pena (sin perjuicio del derecho de
repetir contra el culpable).
B. Hecho o culpa de varios deudores. En sede extracontractual, el art. 2317 lo resuelve
expresamente. En contractual no hay regla general, por lo que hay que distinguir:
1º Dolo o culpa grave de varios deudores. Art. 2317 inc. 2º: “Todo fraude o dolo cometido por
dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso”. Según Alessandri, se
aplica a la contractual porque si no, no tiene objeto reiterarlo. Por tanto, incumplimiento
doloso de varios deudores, da acción solidaria, independiente de si la obligación es solidaria,
indivisible o conjunta. Lo mismo para la culpa grave que la ley asimila al dolo.
2º Culpa leve o levísima de dos o más deudores. Es simplemente conjunta, por aplicación del
art. 1533 inc. 1º: “Es divisible la acción de perjuicios que resulta de no haberse cumplido o de
haberse retardado la obligación indivisible: ninguno de los acreedores puede intentarla y
ninguno de los deudores está sujeto a ella, sino en la parte que le quepa”.
Además, si el legislador estableció la solidaridad expresamente en caso de dolo, es porque la
regla contraria es la general. Las excepciones son las señaladas: precio en la solidaridad y
cláusula penal.

SECCIÓN 2ª: AVALUACIÓN JUDICIAL DE LOS PERJUICIOS.

1) CONCEPTO. La determinación de perjuicios supone 3 operaciones:
1º Decidir si procede la indemnización. Siempre es judicial.
2º Determinar qué perjuicios son indemnizables.
3º Determinar monto de cada uno de los perjuicios que se deben indemnizar.
Las últimas dos sólo existen en la avaluación judicial, que es jurídicamente la regla general.
2) LAS DISTINTAS CLASES DE PERJUICIOS.

136
1º Perjuicios compensatorios y moratorios.
2º Perjuicios ciertos y eventuales. Sólo indemnizables los primeros.
3º Perjuicios directos e indirectos.
4º Daños materiales y morales.
5º Daño emergente y lucro cesante.
6º Perjuicios previstos e imprevistos.
I. El daño moral en la indemnización contractual. Plenamente aceptado en materia
extracontractual. En contractual, tiende a imponerse la tesis de que no hay razón hacer
distinciones en este punto entre dos clases de responsabilidad.
En nuestro país la jurisprudencia y la mayoría de la doctrina habían declarado que no es
indemnizable el daño moral, porque la ley no lo ha contemplado expresamente: no existe en el
Título 12 una disposición como la del art. 2329 que señala “todo daño debe ser reparado”,
sino que el art. 1556 limita la indemnización al “daño emergente” y “lucro cesante”, ambos
perjuicios materiales. Sin embargo, la tendencia de la jurisprudencia actual es a incluirlo. Ver
apartado de responsabilidad extracontractual en esta materia.
Para Abeliuk, es efectivo que no es indemnizable el daño moral contractual puro (sufrimiento
meramente afectivo), pero no autoriza a excluir el daño moral con repercusión material. Pero
debe revisarse la legislación e incluirlo, siempre que se involucre un riesgo a la persona.
II. Daños emergente y lucro cesante. Art. 1556: “La indemnización de perjuicios
comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la
obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente”. La regla
general es indemnizar ambos. La ley no los define.
Daño emergente. Empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio del deudor.
Lucro cesante. Utilidad que deja de percibir por el incumplimiento o cumplimiento tardío de la
obligación. Éste resulta difícil de probar, puesto que tiene que ser cierto, y queda a criterio
del juez determinarlo. Puede quedar excluido por la ley (como en el arrendamiento: arts. 1930,
1932 y 1933 cuando el arrendatario es privado o turbado en el goce por hechos que el
arrendador no podía saber), o por la voluntad de las partes, como ha sido resuelto.
III. Perjuicios previstos e imprevistos. Según el art. 1558, previstos son los que se
previeron o pudieron prever al tiempo del contrato. Los demás son imprevistos. Es cuestión de
hecho determinarlos.
Art. 1558: en principio solo se responde de los perjuicios previstos. De los imprevistos se
responde:
1º Cuando hay dolo (que incluye la culpa grave).
2º Cuando se ha estipulado.
137
IV. Modificación de las reglas legales por las partes. Las disposiciones sobre perjuicios
indemnizables son supletorias de la voluntad de las partes. Art. 1558 inc. final: “Las
estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas”.
V. Breve referencia al sistema de reparación integral. Nuestro sistema indemnizatorio se
basa en el c. francés, inspirado en los jurisconsultos Dumoulin, Domat y Pothier, el cual tiene
varios inconvenientes como vimos.
El c. alemán dio acogida a la doctrina de la reparación integral, que elimina las distinciones
señaladas y la influencia del dolo como agravante de responsabilidad: el perjuicio que nunca
se indemniza es el que no tiene relación ni remota con el incumplimiento. Es una doctrina
muy peligrosa por su amplitud y se asemeja a la responsabilidad objetiva, por eso ha sido
criticada incluso en Alemania y no ha tenido acogida en otras legislaciones.
VI. Otros aspectos de la avaluación judicial. Debe hacerse con criterio subjetivo y la
indemnización no puede ser objeto de ganancia para el acreedor. La fijación del monto es
cuestión de hecho, pero la calificación de los fundamentos jurídicos de la acción de perjuicios
es de derecho.

SECCIÓN TERCERA: AVALUACIÓN LEGAL DE LOS PERJUICIOS.

1) CONCEPTO Y APLICACIÓN.
Art. 1559 inc. 1º: “Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la
indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes”, que se examinan
en esta sección. Se limita a las obligaciones de dinero, por dos razones:
1º El perjuicio es evidente y cuando menos genera intereses.
2º No existe obligación compensatoria, porque ésta es justamente una suma de dinero.
Fuera de las que se estudian a continuación, se siguen las reglas generales, y por ello el
deudor debe ser colocado en mora, el incumplimiento debe ser imputable y que concurran los
requisitos ya estudiados (aunque se ha discutido).
Se ha discutido en tribunales si en necesario para la mora que la deuda sea líquida y
determinada, criterio muy favorable al deudor, sobre todo en cuanto hay inflación aguda. Por
ello se ha resuelto que si la cantidad de dinero a pagar se determina en fallo declarativo,
incluyendo la obligación de indemnizar al acreedor, sólo se deben intereses desde que queda
ejecutoriada la sentencia.
Las reglas del art. 1559 pueden sintetizarse en las siguientes:
1º La indemnización se traduce en el pago de intereses.
2º Si el acreedor cobra únicamente intereses, nada debe probar.
3º No se produce anatocismo.
4º Las rentas, cánones y pensiones periódicas no devengan intereses.
138
I. Intereses que debe el deudor. Art. 1559 regla 1ª: “Se siguen debiendo los intereses
convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los
intereses legales, en el caso contrario”. En consecuencia, la indemnización moratoria se
traduce en el pago de intereses.
Desde cuándo se deben intereses. Desde que el deudor quede colocado en mora (art. 1551).
Cuáles debe pagar el deudor:
1º Si se han estipulado intereses y son superiores a los legales, continúan
devengándose los intereses convenidos.
2º Si no hay intereses convenidos, o los estipulados son inferiores a los legales, comienzan a
deberse los estos últimos (que son los corrientes);
3º Se excepcionan las reglas anteriores en caso de que las partes hayan estipulado intereses
por la mora, y en los que la ley ordena el pago de otro intereses en lugar de los legales.
II. Si el acreedor cobra únicamente intereses, nada debe probar. Art. 1559 regla 2ª: “El
acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el
hecho del retardo”. La ley presume que los intereses son el perjuicio sufrido y no admite
prueba alguna en contrario. Sin embargo la redacción ha generado doble problema de
interpretación:
1º Porque habló de retardo en vez de mora, lo que ha permitido sostener que no es necesaria
la interpelación del acreedor, lo que debe rechazarse porque el inc. 1º señaló expresamente
que se trata de una indemnización por la mora, y ésta existe en los tres casos del art. 1551.
Así se ha fallado.
2º Si el acreedor puede cobrar otros perjuicios. La doctrina está dividida:
a) No es procedente el cobro de otros perjuicios, porque el legislador dio reglas determinadas
para las obligaciones de dinero , y porque tal es la solución de Pothier y el c. francés.
b) Si el acreedor los establece, puede cobrar otros perjuicios. La letra de la ley señala que la
obligación de indemnizar se sujeta a esas reglas, entre las que señala si “solo” cobra intereses,
nada debe probar. Por otro lado, hay disposiciones que permiten cobro de intereses y otros
perjuicios, como en la acción de reembolso del art. 2379 en la fianza (“intereses y gastos” y
“tendrá derecho también derecho a la indemnización de perjuicios según las reglas
generales”); o el art. 2083 en la sociedad (el socio que no retarda su aporte “resarcirá todos los
perjuicios”).
Problema. Entre los perjuicios ¿podría el acreedor cobrar los que provienen de la
desvalorización monetaria”.
Aunque se ha discutido, el perjuicio reúne los caracteres de directo e imprevisto, pero choca
con el principio nominalista. Pero la ley 18.010 corrigió parcialmente el defecto, determinando
que toda deuda vencida proveniente de una operación de crédito de dinero, devenga intereses
corrientes.

139
III. Anatocismo. Referencia. Art. 1559 regla 3ª : “Los intereses atrasados no producen
interés”.
IV. Rentas, cánones y pensiones periódicas. Art. 1559 regla 4ª: La regla anterior se aplica a
toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas. Por tanto, las rentas de
arrendamiento que se adeudan no producen intereses.
V. Estipulación de las partes. El art. 1559 suple la convención, por tanto pueden alterar las
reglas, incluso convenir otros intereses por una cláusula penal con la sola limitación del
máximo que la ley permite.

SECCIÓN CUARTA: LA CLÁUSULA PENAL

1) REGLAMENTACIÓN Y PAUTA. Título 11 Libro IV, arts. 1535 a 1544 “De las
obligaciones con cláusula penal”.
PÁRRAFO 1º CONCEPTO Y CARACTERES.
CONCEPTO.
Doctrinario. Avaluación convencional y anticipada de perjuicios que hacen las partes.
Legal. Según el art. 1535 “es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de
una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar
o de retardar la obligación principal”. Tiene tres funciones, que se señalan a continuación:
I. La cláusula penal como avaluación de perjuicios. Con la cláusula penal el
acreedor evita el inconveniente de justificar los perjuicios.
Si bien es accesoria a una obligación principal, no es forzoso que sean coetáneas. Lo confirma
la redacción del art. 1647, en el caso de que la nueva obligación pactada sea una pena para el
caso de no cumplirse la 1ª, y determina cuando ella lleva envuelta una novación. Por ello
su denominación “cláusula” no es del todo correcta.
Es anticipada porque el monto de los perjuicios queda determinado antes de producirse, lo
que la diferencia de la avaluación legal y judicial.
Puede ser compensatoria y moratoria, según el art. 1535: “no ejecutar o de retardar la
obligación principal”.

Las diferencias con la indemnización de perjuicios normal son:

Avaluación legal y judicial Cláusula penal

Los perjuicios se reparan en dinero.
Requiere la existencia de perjuicios.
Puede contraerse una obligación de dar, de hacer o no
hacer.
El acreedor tiene derecho a cobrar la pena aunque
no haya habido realmente perjuicios (art. 1542) no
necesita acreditarlos ni tampoco el deudor puede

140
 eximirse de ella, alegando que no los hubo. Si así no
fuera, sería meramente una inversión del onus
probandi.

II. La cláusula penal como caución personal. Es una caución, con seguridad meramente
sicológica, y que depende de su monto. A fin de evitar sus excesos, se contempla su reducción
por lesión.
Éste carácter era más acentuado en derecho romano, donde las obligaciones sin acción se
otorgaban con cláusula penal, similar a la obligación natural caucionada por un tercero
actual (art. 1672).
El carácter de caución explica por ejemplo que se pueda cobrar aunque no haya
perjuicios, o que por estipulación expresa, se cobre tanto la obligación principal como la
pena.
Como la caución es personal, si el deudor o el que constituyó la pena enajena el bien que se
obligaron a dar, el acreedor carece de derecho de persecución de la cosa en manos del
adquirente.
III. La cláusula penal como pena civil. El CC la califica así, y se suele hablar incluso de
“multa”. Pero no parece necesaria, por cuanto tiende fundamentalmente a que a obligación se
cumpla en naturaleza o por equivalencia.

2) PARALELO CON OTRAS INSTITUCIONES.

1º Fianza. Se asemeja cuando la cláusula penal la constituye un tercero, en cuanto alguien
distinto del deudor responde del incumplimiento de la obligación principal.
Se diferencian en cuanto la cláusula penal puede consistir en cualquier obligación, mientras
que la fianza sólo se refiere a obligaciones de dinero (art. 2343), y que en ésta el fiador no
puede obligarse en términos más gravosos que el deudor principal, mientras que la pena no
tiene más límite que la lesión.
2º Las arras. Se reglamentan en los arts. 1803 a 1805 en la compraventa. En las arras se da
un cosa con el fin de constituir una seguridad de la celebración o ejecución del contrato, o
como parte de precio o señal de quedar convenidos. En éste último caso, la venta queda
perfecta, salvo que requiera escritura pública. Si no se han usado tales expresiones, dan
derecho a retractarse de la celebración del contrato “el que ha dado arras, perdiéndolas; y el
que las ha recibido, restituyéndolas dobladas”.
Aunque se parece a la cláusula penal, se diferencia en que las arras garantizan la celebración
del contrato, y no el cumplimiento de la obligación ya contraída; y que en las arras hay una
entrega actual de dinero u otra cosa, mientras que en la cláusula penal la entrega debe
hacerse en caso de incumplimiento.

141
3º La astreinte. Institución creada por la jurisprudencia francesa, definida por Mazeaud como
“condena pecuniaria pronunciada por el juez, que tiene por objeto vencer la resistencia de un
deudor recalcitrante, y llevarlo a cumplir una resolución judicial. El juez une a su resolución
una 'astreinte' o conminación de tanto por día o por mes de retraso”.
Es una medida coactiva, muy útil en aquellas obligaciones que no pueden hacerse cumplir
forzadamente. No es procedente en Chile. Se diferencia de la cláusula penal es que no es
convencional y no es indemnizatoria.
3) CARACTERÍSTICAS DE LA CLÁUSULA PENAL. Además de caución, avaluación
anticipada y discutiblemente una pena civil, es consensual, condicional y accesoria.
1º Consensualismo. La ley no exige solemnidades, aunque le rigen las limitaciones de la pena
testimonial. Se considera que si la pena se refiere a bienes raíces o derechos reales
constituidos en ellos, debe constar por escritura pública.
2º Condicionalidad. Depende del hecho futuro e incierto el incumplimiento. Se ha resuelto que
es eventual.
3º Accesoriedad. Accede a una obligación principal, que puede ser natural, siempre que la
pena se la imponga un tercero. Por tanto, se extingue conjuntamente con la obligación
principal, y será divisible o indivisible, según lo sea la obligación a que accede.
4) EXTINCIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL. Puede extinguirse por vía principal o
accesoria.
1º Principal: la obligación principal subsiste.
2º Accesoria: por extinción de la obligación principal. Por ejemplo, prescribirá en conjunto con
aquella (art. 2516).
En caso de nulidad, art 1536 inc. 1º: “La nulidad de la obligación principal acarrea la de la
cláusula penal, pero la nulidad de ésta no acarrea la de la obligación principal”. En los incs.
2º y 3º estableció supuestas excepciones, que no son nulidades, a la promesa de hecho ajeno
(porque la obligación no existe) y la estipulación a favor de otro (porque la obligación no es
exigible). Nos remitimos al Nº 130.
Si es un caso de nulidad accesoria el art. 1701: “La falta de instrumento público no puede
suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se
mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a
instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá
efecto alguno”.
Hasta cierto punto hay excepción en los esponsales que no producen obligación alguna, y en
consecuencia tampoco facultan a exigir la multa, pero se puede retenerse si se ha pagado.

PÁRRAFO 2º: EFECTOS DE LA CLÁUSULA PENAL.

1) ENUNCIACIÓN.
142
 El efecto fundamental es permitir al acreedor cobrarla en caso de infracción al contrato por
parte del deudor. Los aspectos se estudian en los números siguientes:
I. Para que el acreedor cobre la pena deben concurrir los requisitos de la indemnización
de perjuicios.
Pero no importa que no haya perjuicios. En consecuencia:
1º Debe haber incumplimiento imputable al deudor. Se ha pretendido infundadamente
que el deudor respondería de la pena aun en caso fortuito, porque el art. 1542 declara
“Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado...” lo que
insostenible, porque si bien no exige perjuicios, el legislador si exige mora, y para que ella
proceda, debe existir incumplimiento imputable; además, el caso fortuito extingue la
obligación principal y por ende, extingue también la pena.
2º Mora del deudor. Hay que distinguir según la obligación:
1. Obligación de no hacer. Queda en mora por la infracción. art. 1538 inc 2º: Si la obligación
es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha
obligado a abstenerse”.
2. Obligación de dar y hacer. “...sino cuando se ha constituido en mora”. (art. 1538 inc. 1º).
Por tanto, se requiere retardo imputable e interpelación del acreedor en alguna de las formas
del art. 1551.
Se discute si se aplica la interpelación contractual expresa (art. 1551 Nº 1), porque el art.
1538 dice “háyase o no estipulado un término (...)” el deudor incurre en la pena sino “cuando
se ha constituido en mora”. Aunque parece que debe interpelarse siempre al deudor, el
realidad se trata de un error de la comisión revisora del Código, que omitió corregir el art.
1538 en relación con la redacción del art. 1551. Un fallo reconoce la mora del deudor por el
solo cumplimiento del plazo convenido aún en la cláusula penal, pero Claro Solar rechaza la
interpretación. Sin embargo, Abeliuk opina que sería absurdo ser más estricto en la cláusula
penal, que es caución e indemnización convenida, que en la indemnización ordinaria.
3º Los perjuicios. Estos pueden faltar. El art. 1542 establece que la pena puede exigirse en
todos los casos en que se hubiese estipulado “sin que pueda alegarse por el deudor que la
inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio”. Es
la gran ventaja de la cláusula penal sobre la ordinaria.
II. Incumplimiento parcial. Art. 1539: “Si el deudor cumple solamente una parte de la
obligación principal y el acreedor acepta esa parte, tendrá derecho para que se rebaje
proporcionalmente la pena estipulada por la falta de cumplimiento de la obligación principal”.
Señala si “el acreedor acepta esa parte”, porque de acuerdo al art. 1591 no está obligado a
aceptar un pago parcial.
III. Cobro de la pena, de la obligación principal y la indemnización ordinaria de perjuicios. Se
refiere el art. 1537, cuyas reglas se examinan en los números siguientes:

143
A. Antes de la mora sólo puede pedirse la obligación principal. Art. 1537. Es lo lógico, puesto
que de acuerdo al art. 1538 el deudor no incurre en la pena hasta que se haya constituido en
mora.
B. Derecho alternativo del acreedor en la mora del deudor. Un vez constituido en mora, el
acreedor tiene una triple alternativa:
1º Exigir el cumplimiento de la obligación principal, siempre que sea posible. Puede
estipularse que solo sea exigible la pena, lo que constituye una novación, según el art. 1647.
2º Exigir la pena. Contrario a lo que pasa en el incumplimiento, donde se puede exigir la
indemnización solo cuando el cumplimiento forzado no sea posible.
3º Exigir la indemnización de perjuicios ordinaria (art. 1534). Se somete a la normas generales
y por tanto debe probar perjuicios. Explicación: la cláusula penal favorece al acreedor y este
puede renunciarla. Si elije cláusula penal, no tiene que probar perjuicios, y si elige
indemnización ordinaria, puede exigir lo que efectivamente ha sufrido, más si estos son
superiores a la cláusula penal.
C. Casos en que el acreedor puede acumular la pena y la obligación principal. Son tres:
1º Si la pena es moratoria. Pues si es compensatoria, se trataría de un doble pago. La
distinción aparece en el art. 1535: “no ejecutar” y “retardar”. Por ello el artículo 1537 señala
que el acreedor no puede acumular la pena y la obligación principal, “a menos que aparezca
haberse estipulado la pena por el simple retardo”. Según una sentencia, la pena debe
entenderse normalmente compensatoria.
2º La estipulación de las partes. Art. 1537 parte final: “...o a menos que se haya estipulado
que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación principal”. Basta cualquier
expresión que refleje la intención de las partes, mientras sea expresa. Tampoco habría
inconveniente para que se estipule que el acreedor pueda pedir la resolución del contrato y la
pena.
3º En la transacción. Art. 2463: “si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar
la transacción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a cabo la transacción en todas
sus partes”. El legislador desea dotar a la transacción de la máxima eficacia posible.
D. El acreedor sólo por estipulación expresa puede cobrar la pena e
indemnización ordinaria. No acumulables por regla general, pero el legislador permite la
convención expresa en contrario. art. 1543 1ª parte.
IV. Pluralidad de deudores y acreedores. El art. 1540 trata de la situación de los herederos
del deudor, cuya obligación tiene cláusula penal. Situaciones:
1º Obligación principal divisible (art. 1540 inc. 1º). La regla general es que la pena sea
divisible, e incurre en ella en la parte que le corresponde el o los deudores culpables, como
una consecuencia de la simple conjunción, y que la indemnización de perjuicios la debe
solamente el deudor infractor.

144
2º Obligación principal indivisible (art. 1540 inc. 2º y 3º) Tiene dos excepciones a la regla
anterior: que la obligación principal sea divisible o que se haya puesto la cláusula penal o la
intención expresa de que no pudiera ejecutarse parcialmente el pago. En tal caso, el acreedor
puede cobrar al culpable el total de la pena (y no sólo la parte del infractor), o a cada uno de
los deudores, incluidos los inocentes, su cuota en la pena, quedando a salvo el recurso de
éstos contra el infractor. En esto hay también una excepción a la regla general de la
indivisibilidad, de cuya infracción solo responde el culpable, de acuerdo al inc. 2º del art.
1533.
3º Pena indivisible. Puede reclamarse a cualquiera de los deudores, sea quien fuere el
infractor (art. 1526).
4º Obligación principal solidaria. Es un caso no previsto, y si todos los codeudores solidarios
han manifestado someterse a una pena en caso de incumplimiento de la obligación principal,
puede cobrarse en contra de cualquiera de ellos, incluso los inocentes, sin perjuicio de su
derecho de repetir contra el o los infractores.
5º Cláusula penal garantizada con hipoteca (art. 1541). Por la indivisibilidad propia de la
acción hipotecaria, sea quien fuere el infractor, puede perseguirse el total de la pena en el
inmueble hipotecado, sin perjuicio del derecho del poseedor para repetir contra el culpable.
6º Pluralidad de acreedores. Caso no previsto. La solución más aceptada es que por regla
general cada acreedor sólo puede cobrar su parte en la pena, salvo que esta sea indivisible o
se haya pactado solidaridad activa, en cuyo caso cada acreedor está facultado para cobrar el
total.

PÁRRAFO 3º CLÁUSULA PENAL ENORME.

1) MUTABILIDAD O INMUTABILIDAD DE LA CLÁUSULA PENAL . Dos sistemas:
1º Inmutabilidad. No puede reducirse en caso alguno. C. francés y sus seguidores.
2º Revisión de la cláusula penal. C. alemán y chileno, que en este punto se apartó del francés,
estableciendo en el art. 1544 la reducción de la cláusula penal por ser enorme.
Es un precepto doblemente excepcional porque constituye una limitación a la libertad de las
convenciones y porque tiene casos de lesión en forma precisa u limitada, por tanto su
interpretación debe ser estricta en los casos que se examinan a continuación.
I. Contratos conmutativos. Art. 1544 inc. 1: “Cuando por el pacto principal una de las
partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra
parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada,
podrá pedirse que se rebaje de la 2ª todo lo que exceda al duplo de la 1ª, incluyéndose ésta en
él”. Circunstancias concurrentes:
1º Contratos conmutativos.
2º La obligación principal debe ser una cantidad determinada.

145
3º La pena debe consistir en una cantidad determinada.
Discusión ¿que ha querido señalar el legislador con la frase “incluyéndose ésta en él”?
Interpretaciones:
1º La cláusula penal no puede exceder al doble de la obligación principal (opinión
mayoritaria).
2º No tiene sentido. Solo puede significar que la obligación principal se suma a la pena, y
consecuencia puede alcanzar hasta tres veces el total de la obligación incumplida.
Para Abeliuk, lo que quiso decir el legislador es que el máximo de la pena es el doble de la
obligación principal, y por estar incluida en dicho duplo, no puede cobrarse aparte. O sea, en
la pena queda incluida la suma a que corresponde la obligación principal, como
compensación, y otro tanto más para los demás perjuicios.
II. Mutuo. Referencia. Art. 1544 inc. 2º: la limitación anterior no se aplica al mutuo, en que
según el inc. 3º se puede rebajar la pena en lo que exceda al máximo que la ley permite
estipular.
III. Obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. Art. 1544 inc. 2º: no se aplica el
inc. 1º y se deja “a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias
pareciera enorme” la pena estipulada.
2) LA PETICIÓN DE REBAJA DEL DEUDOR. En los tres casos señalados, el deudor
podrá pedir la rebaja de la pena.
Se ha resuelto que no puede oponerse como excepción a la ejecución, sino que el deudor debe
deducir acción de reducción.
El derecho a solicitar la reducción es irrenunciable, pues sino pasaría a ser cláusula de estilo
en los contratos. Es la solución en la lesión enorme en la compraventa (art. 1892).

DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR CAPÍTULO I: CONCEPTO Y ENUMERACIÓN.

1) CONCEPTO.
Derechos del acreedor que tienen por objeto asegurar el cumplimiento manteniendo la
integridad del patrimonio del deudor.
La garantía general no inhibe al deudor de la libre administración y disposición de sus
bienes. El acreedor puederesultar perjudicado por estos actos llevando al deudor a la
insolvencia (aunque no es requisito ésta para los derechos auxiliares). El interés de los
acreedores es mantener la integridad del patrimonio del deudor hasta el cumplimiento a fin
de que éste pueda hacerlo o su equivalente. De ahí a que el legislador permite la intervención
del acreedor siempre que el patrimonio del deudor corra peligro cierto.
Se les llama también medios o medidas de reforzamiento y conservación de la garantía
general.

146
Se asemejan a las cauciones y garantías en general, pero se diferencian en cuanto al
momento en que se hacen presentes y su función.

2) ENUMERACIÓN.
1º Medidas de mera precaución o mera conservación.

2º Acción oblicua, subrogatoria o indirecta.

3º Acción pauliana o revocatoria.

4º Beneficio de separación.
Se ha criticado la enumeración por incompleta, incluyendo el derecho legal de
retención y las medidas conservativas.

CAPÍTULO II MEDIDAS CONSERVATIVAS.

1) CONCEPTO.
Aquellas que tiene por objeto mantener intacto el patrimonio del deudor, evitando que
salgan de su poder los bienes que lo forman, a fin de hacer posible el cumplimiento de la
obligación, o aquellas que tiene por objeto garantizar el ejercicio de un derecho sin que
constituyan dicho ejercicio en sí mismo.
Requisito para el solicitante: que tenga interés en ello. Y lo tendrá cuando sea acreedor,
incluso condicional suspensivo, y provendrá de cualquier circunstancia que amenace la
posibilidad de cobrar el crédito. En consecuencia, salvo las reglamentadas por el legislador,
queda a criterio del juez concederlas y determinar su extensión.
2) DISPOSICIONES LEGALES QUE SE REFIEREN A ELLAS.
1º Fideicomiso. Art. 761.

2º Asignaciones testamentarias bajo condición suspensiva. Art. 1078.

3º Da igual derecho al acreedor condicional. Art.1492

4º Juicio de separación de bienes. Art. 156.

5° Art. 755 CPC hoy derogado por la Ley de Matrimonio Civil de 2004, disponía en los juicios
de nulidad de matrimonio civil yd e divorcio, que el juez, a petición de la mujer, podía tomar
todas las providencias que estimara convenientes a la seguridad de los intereses de ésta.

3) ALGUNAS MEDIDAS CONSERVATIVAS. Se examinan en los números siguientes.

I. Medidas precautorias. Suponen la existencia de un juicio ya iniciado o por iniciarse. Se
reglamentan en el Título 5º Libro II, arts. 290 y ss. Son: secuestro, nombramiento de uno o
más interventores, retención de bienes y la prohibición de celebrar actos y contratos.
Suponen que el acreedor entabló acciones o pretende hacerlo para obtener el
cumplimiento, y previenen que quede burlado. En tal sentido opera también el
embargo en el juicio ejecutivo, y el desasimiento del fallido sobre sus bienes.
147
II. La guarda y aposición de sellos. Es una de las más típicas: el fallecimiento del deudor
pone en peligro el patrimonio sujeto a garantía general. En este caso, el art. 1222 faculta a
todo el que tenga interés en ello o se presuma que pueda tenerlo, para pedir al juez en la
forma señalada en los arts. 872 a 876 CPC que desde el momento de apertura de la sucesión
se guarden bajo llave y sello los muebles y papeles hasta que proceda el inventario solemne.
III. Asistencia a la confección de inventario solemne. Reglamentado en el Título 7º del
Libro IV CPC.
El art. 1255 se refiere al que se confecciona al fallecimiento del causante, que tiene el efecto
de limitar la responsabilidad del heredero que recibe la herencia. La ley faculta para que los
acreedores interesados asistan al inventario y reclamen en contra de lo que les parece
inexacto. El art. 1766 en la liquidación de la sociedad conyugal dispone que a falta de
solemnidades, el inventario y tasación sólo serán oponibles a los acreedores que debidamente
lo haya aprobado y firmado.
CAPÍTULO III ACCIÓN OBLICUA.
Sección 1ª, LA ACCIÓN OBLICUA EN GENERAL.
1) CONCEPTO.
Ejercicio de los derechos y acciones del deudor por parte de sus acreedores cuando el
primero es negligente para hacerlo. De origen romano, desarrollada en el antiguo derecho
francés como una excepción al principio relativo de las convenciones.
Se explica y fundamenta en la garantía general patrimonial. Es posible que el deudor
sea titular de derechos que de ejercer, incrementarían el patrimonio, y por desidia o mala fe
deje de ejercerlos, perjudicando con ello a sus acreedores.
Se llama también subrogatoria porque los acreedores se colocan en la situación
jurídica del deudor. Pero no parece conveniente porque confunde esta figura con la del pago
con subrogación. También se denomina indirecta.
Se asemeja a la representación legal, con la diferencia que el acreedor lo hace en propio
interés. El legislador desconfía de ella puesto que el deudor puede no ejercer las acciones por
otros motivos diferentes a la negligencia, y su ejercicio no conviene. No es de mucha
importancia y aplicación, salvo en casos muy específicos.

2) REQUISITOS DE LA ACCIÓN OBLICUA. Se estudian en los números siguientes.

I. Requisitos del acreedor que ejerce la acción oblicua. Debe tener interés, y lo tendrá
cuando por negligencia del deudor quede comprometida su solvencia (no es necesario que
llegue a ser insolvente). Si el deudor es solvente, no procede.
II. Requisitos del crédito del acreedor que ejerce la acción oblicua. Debe ser cierto y
exigible, esto es, puro y simple. No cabe el acreedor condicional suspensivo y el plazo
suspensivo, salvo caducidad por notoria insolvencia.

148
Se discute que sucede si el crédito en que se subroga el acreedor es superior al suyo
propio. Se ha sostenido que solo cabría la acción hasta el monto del crédito propio, pero esto
es erróneo en cuanto no se pretende cobrar dicho crédito, sino que incrementar la masa en
que deben concurrir los acreedores en igualdad.
La fecha del crédito no tiene importancia para ejercer la acción, a diferencia de la acción
pauliana.

III. Requisitos del deudor. Fundamental: debe ser negligente en el ejercicio de sus derechos
y acciones. Debe probarla el acreedor, sin necesidad de constituir en mora al deudor, aunque
parece de conveniencia emplazarlo.
IV. Requisitos de los derechos y acciones que se ejercen por cuenta del deudor. Deben
ser patrimoniales, existir y referirse a bienes embargables.
No se permite en aquellas acciones personalísimas, aunque se traduzcan en bienes
pecuniarios.

3) EFECTOS DE LA ACCIÓN OBLICUA. Derivan del hecho que el acreedor no ejercen una
acción propia.
1º El demandado (deudor del deudor negligente), puede oponer las mismas excepciones que si
es demandado por su propio acreedor.
2º Es discutible que produzca cosa juzgada, de ahí la conveniencia de emplazar al deudor.
3º No requiere calificación judicial previa.

4º Su ejercicio favorece a todos los acreedores del deudor.

SECCIÓN 2ª: LA ACCIÓN OBLICUA EN LA LEGISLACIÓN CHILENA.

1) ¿PROCEDE EN EL CÓDIGO CHILENO LA ACCIÓN OBLICUA? Nuestro CC no tiene
una disposición como en el c. francés, por lo que se ha dividido la doctrina en dos
corrientes:
1º El CC no la establece como regla general, sino que en casos particulares.
2º Para Claro Solar y otros, está establecida en los arts. 2465 y 2566, disposición que da a
los acreedores el derecho de perseguir los bienes presentes y futuros del deudor que están en
su patrimonio, en el que se encuentran sus derechos y por ende, los créditos. El ejercicio
de la acción oblicua es una forma de hacer efectivo el derecho de prenda general.
Los casos se examinan en los números siguientes:

I. Derechos de prenda, usufructo, retención. Art. 2466 inc. 1º: “Sobre las especies
identificables que pertenezcan a otras personas por razón de dominio, y existan en poder del
deudor insolvente, conservarán sus derechos los respectivos dueños, sin perjuicio de los
derechos reales que sobre ellos competan al deudor, como usufructuario o prendario, o del

149
derecho de retención que le concedan las leyes; en todos los cuales podrán subrogarse los
acreedores”.
El precepto pareciera que da derecho a sustituirse a los acreedores en los derechos del
deudor. Sin embargo, pareciera más bien que el legislador reglamenta el derecho de ejecución
que fluye de la garantía general de los arts. 2465 y 2469.
Puede que en patrimonio del deudor ejecutado existan bienes que correspondan a otras
personas, y el art. 2466 impide que los acreedores pueden perseguir esos bienes, embargar y
sacar a remate. Si bien es mero tenedor de esos bienes, el deudor es dueño de su derecho de
prenda, usufructo, etc., los que si son embargables. Por tanto, el art. 2466 no hace más que
reiterar la regla general.
La acción oblicua tendría efectos muy diferentes: los acreedores pasarían a gozar del derecho
de usufructo por cuenta del deudor, podrían cobrar los derechos garantizados con la prenda
o sobre los que ejerce el derecho legal de retención.
Aunque el punto es discutible, los incs. 2º (que se examina a continuación) y 3º (“Sin
embargo, no será embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el del
padre o madre sobre los bienes del hijo sujeto a patria potestad, ni los derechos reales de uso
o de habitación”) parecen confirmar que se trata de reglamentar una modalidad de la acción
ejecutiva y no la acción oblicua.
II. Arrendamiento. Art. 2466 inc. 2º: “Podrán asimismo subrogarse en los derechos del
deudor como arrendador o arrendatario, según lo dispuesto en los artículos 1965 y 1968”. Los
preceptos se refieren a las siguientes situaciones:
1º Embargo de la cosa arrendada. Art. 1965: El embargo no pone fin al arriendo, pero coloca
a bien embargado fuera del comercio jurídico, y los acreedores toman la calidad de
contratante. Aunque se asemeja a la acción oblicua, lo que hay es un traspaso legal del
contrato, a consecuencia del embargo, lo que beneficia solo a los acreedores que trabaron el
embargo y no la masa.
El embargo, como medida provisional, puede ser enervado con el pago. O si se sigue adelante,
se saca a remate el bien. En cualquiera de los dos casos la sustitución termina. Para
determinar la suerte del arriendo, el art. 1965 inc. 2º se remite al 1962, que determina
cuándo el adquirente está obligado a respetar los arriendos. En tal caso, los acreedores están
en la misma situación que cualquier tercero que adquiere un bien que se encuentra
arrendado.
2º Insolvencia declarada del arrendatario. Art. 1968: “La insolvencia declarada del
arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo. El acreedor o acreedores podrán
sustituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfacción del arrendador. No siendo así, el
arrendador tendrá derecho para dar por concluido el arriendo; y le competirá acción de
perjuicios contra el arrendatario según las reglas generales.”
Como a los acreedores les puede interesar mantener el arriendo, la ley les da este derecho.
Aunque participa de otros caracteres, especialmente de la cesión legal de contrato, tiene
mucho de acción oblicua.
150
III. Pérdida de la cosa debida por hecho o culpa de tercero. Art. 1677: Si la cosa debida se
destruye o deteriora por hecho o culpa de alguien ajeno a la convención, el deudor no
responde, porque se trata de un caso fortuito. En tal caso, el precepto da al acreedor el
derecho a exigir que se le cedan las acciones y derechos que tenga el deudor contra aquellos
por cuyo hecho o culpa a perecido la cosa.
No es acción oblicua porque el deudor normalmente carece de acción para perseguir al autor
del daño, dado que el daño lo sufrió el acreedor, no el deudor. Por tanto, aquél cobrará los
perjuicios al tercero.
En otros casos el deudor tendrá acciones, como si la cosa fue dejada en depósito bajo
cláusula penal y se destruye por culpa del depositario. En tal caso debe ceder sus acciones,
pero se trata de un caso de cesión legal de derechos.
IV. Repudio de donación, herencia o legado en perjuicio de los acreedores. El art.
1238 faculta a los acreedores del que repudia en su perjuicio, para hacerse autorizar por el
juez para aceptar en lugar del deudor. El art. 1394 señala no dona quien repudia aunque lo
haga con el objeto de beneficiar a un tercero. Su inc. 2º señala: “los acreedores, con todo,
podrán ser autorizados por el juez para sustituirse a un deudor, que así lo hace, hasta la
concurrencia de sus créditos; y del sobrante, si lo hubiere, se aprovechará el tercero”.
La figura es mixta: tiene de acción oblicua y de acción pauliana, aunque no se exige el fraude
pauliano.

V. Enajenación de la nave. El art. 841 CCO contempla dos situaciones en relación a la venta
de una nave, pendientes la responsabilidad del naviero:
1º Si el comprador no ha pagado el precio, los acreedores del naviero puede solicitar la
resolución (rescisión dice equivocadamente el precepto) de la venta. Este sí es un caso de
acción oblicua.
2º Los acreedores pueden pedir la revocación de la venta por hacer sido ejecutado en fraude
sus derechos. Este es un caso de acción pauliana.

2) CONCLUSIÓN.
1º El CC no ha establecido una norma general que permita el ejercicio de la acción oblicua.

2º Los acreedores solo puedes sustituir al deudor en los casos expresamente facultados, y
cuya naturaleza jurídica es híbrida.
3º Conviene la inclusión de la acción oblicua pero con una severa reglamentación.

SECCIÓN TERCERA: ACCIONES DIRECTAS DEL ACREEDOR.

1) CONCEPTO Y CASOS DE ELLAS.

151
 Acciones directas que el legislador otorga a determinados acreedores por la relación que
tienen con el contrato celebrado por su deudor, para dirigirse directamente contra el otro
contratante.
No son acción oblicua porque el acreedor ejerce una acción propia y no por cuenta del
deudor.

Lo que las caracteriza es que el acreedor se cobra de su crédito pero a través del contrato
que el deudor celebra con otras personas. Es una institución excepcional y que requiere
disposición legal, pues se aparta del principio de la relatividad de las convenciones.
Algunos casos son:

1º El mandante contra el delegado. Art. 2138: “El mandante podrá en todos casos ejercer
contra el delegado las acciones del mandatario que le ha conferido el encargo”. Para Stichkin
es un caso de acción oblicua, pero para Abeliuk es una acción directa: los actos del
delegado perjudican en realidad al mandante, y por ello se le permite cobrar directamente.
2º Subcontratistas contra el propietario. Art. 2003 regla 5ª: las personas que intervienen en
la construcción de un edificio, si han contratado directamente con el dueño, sólo tienen
acción contra éste. Si han contratado con el empresario a cargo de la construcción, la tienen
contra el propietario en subsidio de empresario, y hasta la concurrencia de lo que aquél deba
a éste.

CAPÍTULO IV: ACCIÓN PAULIANA O REVOCATORIA.

1) ONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA.
1.1) Concepto. Acción pauliana o revocatoria es aquella que la ley concede a los
acreedores para dejar sin efecto los actos del deudor ejecutados fraudulentamente
y en perjuicio de sus derechos, siempre que concurran los demás requisitos
legales.
Su origen es romano y su nombre se debe al pretor Paulo. Se llama revocatoria porque su
objeto es revocar.
A pesar de los que establece el art. 2467, que señala que son nulos todos los actos
ejecutados por el deudor relativamente a los bienes de que ha hecho cesión o de ha declarado
la quiebra, el deudor puede ejecutar actos para defraudar la garantía general con
anterioridad.
Art. 2468 inc. 1º: “En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura
del concurso, se observarán las disposiciones siguientes:” y señala las reglas que se estudian
a continuación.

152
 2) ACCIÓN OBLICUA Y PAULIANA. Se asemejan en que ambas tienen por objeto la
preservación del patrimonio del deudor a fin de que responda de sus obligaciones, se
fundamentan en el derecho de garantía general y suponen la insolvencia declarada o
inminente del deudor. Las diferencias son las siguientes:

Acción oblicua Acción pauliana

Acreedor ejerce acciones que no le pertenecen
sino que corresponden al deudor.
Se fundamenta en la pasividad del deudor en
incrementar el patrimonio.
Beneficia a todos los acreedores.
Es propia del acreedor
Se fundamenta en que el deudor ha hecho
salir bienes del patrimonio.
Sólo favorece a los acreedores que la han
ejercido.

3) NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN PAULIANA. Son diversas las teorías:

1º Teoría de la nulidad. Se explica por la letra de los arts. 2468 inc. 1º y 2º, que usa la
palabra “rescisión”. Sin embargo, el concepto está mal usado porque:

1. La acción de nulidad opera retroactivamente y afecta todo el acto, mientras que la

revocación deja sin efecto al acto o contrato en la parte que perjudique a los acreedores.

2. En la acción pauliana concurre el fraude pauliano, que es especialísimo y es un dolo en

perjuicio de terceros, y solo ellos pueden hacer valer. El dolo en la nulidad es un vicio del
consentimiento y puede ser invocado por la parte perjudicada.
2º Acción indemnizatoria. Según Planiol, el fraude pauliano daría lugar a la indemnización
de perjuicios, solo que la reparación toma en este caso la forma de dejar sin efecto el
acto. Aunque se parece, en la acción pauliana afecta al adquirente a título gratuito aunque
no esté de mala fe.
3º Inoponibilidad. Es la más aceptable, pues las partes no pueden desconocer el acto, pero si
el tercero puede desconocerlo y privarlo de efectos respecto de él. La actual LQ habla de
inoponibilidad (arts. 76 y 80).

SECCIÓN 2ª REQUISITOS DE LA ACCIÓN PAULIANA.

1) ENUNCIACIÓN. Se analizan a continuación:
I. Actos que pueden ser atacados por la acción pauliana. El art. 2468 habla de actos
y contratos en sentido amplio, siempre que sea voluntario del deudor.
Se excepcionan los actos personalísimos y los actos relativos a bienes inembargables.

153
II. Oportunidad en que se han otorgado los actos impugnados. Para ejercer la acción
revocatoria no es necesaria la declaración de quiebra del deudor. Son los actos ejecutados
antes de la declaratoria de quiebra. Los posteriores son nulos de nulidad absoluta.
Dentro de los actos anteriores, el legislador califica que sospechoso aquellos realizados
desde la fecha de la cesación de pagos o incluso anteriormente. Art 74 y ss. LQ.

¿Es requisito que el deudor esté declarado en quiebra al tiempo de interponer la acción?
Al comienzo la redacción del art. 2468 permitió sostener que era necesaria la declaratoria
de quiebra o la cesión de bienes, pero la tesis ha sido abandonada por las siguientes
razones:
1º Porque es absurda, dado que los actos en fraude quedarían impunes sino se declara la
quiebra.
2º La redacción se explica con el art. 2467, que se refiere a los actos posteriores a la quiebra o
cesión de bienes.

3º Porque la quiebra está presente en todos los arts. del Título 41 de la Prelación de créditos,
que tiene importancia por la concurrencia de acreedores en la quiebra y cesión de bienes,
pero no es requisito para la aplicación de los arts. de título. El único que los exige es el art.
2467.
III. Requisitos del acreedor. Debe tener interés y lo tendrá cuando el deudor sea insolvente.
El art. 2468 exige el perjuicio de los acreedores, y lo habrá en la insolvencia, la que debe
estar presente al otorgarse el acto impugnado y al ejercerse la acción.

Además, el acreedor debe tener esa calidad en estos dos momentos.

Finalmente, el acreedor debe ser puro y simple, salvo caducidad del plazo por insolvencia.
IV. Requisito en el deudor: el fraude pauliano. El deudor debe ejecutar o celebrar el acto o
contrato con ánimo de perjudicar a sus acreedores . Es una especie de dolo o mala fe, y
consiste en conocer el mal estado de los negocios del deudor, lo que deben probar los
acreedores, porque el dolo o mala fe no se presumen.
Sin embargo, el art 75 inc. 2º LQ presume que este sabía el mal estado de sus negocios
desde los 10 días anteriores a la fecha fijada de cesación de pagos. Hoy derogado.

Además el fraude debe perjudicar al acreedor, lo que debe ser probado.

V. Requisitos que deben concurrir en los terceros beneficiados con el acto o contrato.
Situación de los subadquirentes. Desde el derecho romano se distingue:
1º Actos y contratos a título oneroso. Art. 2468 regla 1º: Los acreedores tendrán derecho para
que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor
haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es,
conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.

154
2º Actos a título gratuito. Art. 2468 regla 2º: Los actos y contratos no
comprendidos bajo el número precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberación a
título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los
acreedores.
La ley sacrifica al tercero adquirente pues no ha efectuado sacrificio alguno para la
adquisición.
3º Situación de los subadquirentes. El CC olvidó reglamentarlo. Para Abeliuk, hay que
distinguir:

Si la acción pauliana no da acción contra el adquirente directo a título oneroso y de buena

fe, menos podrá accionar contra el subadquirente, aunque sea a título gratuito y de mala fe.
Si la revocación procede respecto del adquirente:
a. También procede contra el subadquirente por las sgtes. Razones:
1º Revocado el acto del adquirente se afecta el que de él deriva
2º La acción pauliana es rescisoria como dice el CC. Como dio reglas especiales para los
adquirentes, los subadquirentes vuelven a la regla general que es la nulidad, en que se ven
afectados terceros independientes de su buena o mala fe.
b. La mayoría de los autores discrepa de la opinión anterior porque la acción pauliana no
es de nulidad, y no hay razón para colocar al subadquirente en peor posición que el
adquirente, por tanto, se aplican las mismas reglas.

SECCIÓN TERCERA: CARACTERÍSTICAS Y EFECTOS DE LA ACCIÓN PAULIANA.

1) CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN REVOCATORIA. Son las siguientes:
1º Es una acción directa del acreedor.

2º Es una acción personal. Se ha discutido porque afecta a los terceros, pero es

indudable que nace de la relación entre deudor y acreedor.
3º Es una acción patrimonial. Por tanto es renunciable, transferible y trasmisible.
4º Está sujeta a plazo especial de prescripción. art. 2468 regla 3º: un año desde la fecha del
acto o contrato. Por ser especial y de corto plazo, no se suspende (art. 2524).

2) EFECTOS DE LA REVOCACIÓN. Dejar sin efecto el acto impugnado hasta el

momento en que perjudique al acreedor o acreedores que han intentado la revocación.
En consecuencia:
1º Solo beneficia a los acreedores que entablaron la acción.
2º Los efectos variarán según el acto de que se trate.

155
3º Vuelven al patrimonio los bienes que habían salido de él y los acreedores podrán
ejecutar en ellos sus derechos, embargándolos y sacándolos a remate.
4º Puede ser atajada por el adquirente pagando su crédito al demandante.
5º Cuando se pretende recuperar alguna cosa enajenada, nace para el adquirente la
obligación de restituir. El CC nada dice, por lo que se aplican las reglas de las prestaciones
mutuas (art. 904 y ss).
3) EFECTOS ENTRE EL DEUDOR Y TERCERO.
La acción pauliana no es de nulidad, por lo que el acto queda sin efecto sólo en cuanto
perjudica al o a los acreedores que la han intentado.
En caso de adquisición de una cosa pueden producirse relaciones ulteriores entre deudor y
tercero adquirente una vez que opera la revocación. Si adquirió a título oneroso, tiene acción
de garantía contra el deudor no obstante su complicidad en el fraude. Esto no procede si
adquirió a título gratuito.

CAPÍTULO V: EL BENEFICIO DE SEPARACIÓN.

1) CONCEPTO. Reglamentado en el Título 12 de Libro II, arts. 1378 a 1385.
Legal. Art. 1378: “Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrán
pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de
este beneficio de separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan
las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del
heredero”.
Doctrinario. Derecho que la ley concede a los acreedores hereditarios y testamentarios a fin
de que los bienes del causante con se confundan con los del heredero, de manera que ellos
puedan pagarse preferentemente a los acreedores personales de éste.
2) LAS PARTES EN EL BENEFICIO DE SEPARACIÓN .
El derecho corresponde a los acreedores hereditarios: aquellos que ya lo eran en vida del
causante y a los testamentarios, aquellos cuyo crédito nace de la declaración de la última
voluntad del causante (legatarios). Corresponde aún al acreedor condicional (art. 1379). No
pertenece a los acreedores del heredero.
No son titulares: acreedor con crédito prescrito ni el que ha renunciado a él.

No puede intentarse si los bienes de la sucesión han salido han salido de manos del heredero
o se han confundido con los de éste, de manera que no sea posible reconocerlos (art. 1380).
La separación beneficia a todos los herederos cuyos derechos no han prescrito ni se ha
renunciado (art. 1382). Aunque la ley no lo señala, parece evidente que el legitimario pasivo es
el heredero.
3) EFECTOS DEL BENEFICIO DE SEPARACIÓN.
156
 Si hay bienes raíces, el decreto en que se concede se inscribirá en el Registro o Registros
que por la situación de dichos bienes corresponda, con expresión de las fincas a que el
beneficio se extiende (art. 1385).
Se discute si el beneficio de inventario produce la separación de patrimonios, no así en este
caso. Por ello, el art. 5720 CPC permite al heredero cuyos bienes han sido embargados por
un acreedor hereditario o testamentario oponerse al embargo por la vía de la tercería, y a la
inversa, estos hacer frente al embargo de los bienes hereditarios por los acreedores personales
del heredero, por igual medio.
Decretado el beneficio de separación, se transforma en una preferencia para los acreedores
testamentarios y hereditarios para pagarse. Si hay un sobrante, éste puede ser perseguido por
los acreedores personales del heredero y todos los hereditarios y testamentarios (art. 1382).
A la inversa, los acreedores hereditarios y testamentarios deben reconocer preferencia a
los personales del heredero para que éstos se paguen en los bienes propios de éste, solo
pueden perseguirlos si se han agotado los hereditarios y mientras no haya aceptado con
beneficio de inventario (art. 1383).
El art. 1384 da derechos a los acreedores testamentarios y hereditarios para dejar sin efecto
los actos dispositivos efectuadas por el heredero dentro de los 6 meses siguientes a la
apertura de la sucesión. El CC habla de rescisión, aunque más parece una modalidad de
acción pauliana sin necesidad de probar fraude, y da lugar a ella salvo que las enajenaciones
hayan tenido por objeto el pago de créditos hereditarios o testamentarios.

CAPÍTULO VI INCUMPLIMIENTO RECÍPROCO.(excepción de contrato no cumplido y

derecho legal de retención).
1) ENUNCIACIÓN.
Comprende el estudio de dos instituciones que datan del derecho romano y que se
fundan en el principio de que el deudor puede negarse al cumplir su obligación mientras el
acreedor no le cumpla lo que le debe o se muestre llano a hacerlo. Esto constituye una
garantía, y envuelven una autotutela.

SECCIÓN 1ª: LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO (EXCEPTIO NON ADIMPLETI

CONTRACTUS).
1) CONCEPTO.
Es la que corresponde al deudor en un contrato bilateral para negarse a cumplir su
obligación mientras la otra parte no cumpla o se allane a cumplir la suya.

157
Se sostenido que la justificación está en la causa. Se replica que la causa debe existir al
tiempo del contrato y es requisito de validez, no de cumplimiento. Lo que si es evidente la
noción de interdependencia de las obligaciones.
Su fundamento es la equidad, pues no es justo que una de la partes se vea obligada a cumplir
su obligación y perseguir en otro juicio el cumplimiento de la suya, lo que se entronca en el
principio general de que no puede exigirse lo que no se está dispuesto a dar, y a buena fe.
La excepción se puede hacer valer judicial y extrajudicialmente. A la 1ª se refiere
especialmente el art. 1552, pero se extiende a los demás casos. Respecto al cumplimiento
forzado, se la ha reconocido como excepción perentoria en el juicio ejecutivo.
Además del derecho legal de retención, se asemeja a la compensación porque también se
niega un cumplimiento en razón de una deuda del demandante. Pero sus diferencias son
conceptuales: la compensación es un modo de extinguir la obligación y equivale al
cumplimiento, mientras que la esta excepción se limita a paralizar la demanda contraria. Por
otra parte, esta última se trata de obligaciones del mismo contrato que debe ser bilateral y
normalmente de distinta naturaleza, mientras que en la compensación las obligaciones entre
las partes han de tener distinta causa y deben ser de igual naturaleza.
2) ORIGEN Y DESARROLLO.
Reconoce un origen remoto en la exceptio dolo del derecho romano, pero fue desarrollado
por canonistas y glosadores. Sin embargo, Domar y Pothier se refieren a ella incidentalmente
y el c. francés prácticamente la desconoció. Nuestro CC la acogió en el art. 1552 pero solo
respecto a la mora, declarando que no la hay en los contratos bilaterales si se deja de
cumplir lo pactado, mientras el otro contratante no lo cumple por su parte, o no se allana a
cumplirlo en la forma y tiempo debidos. El art. 1826 inc. 3º que da derecho al vendedor a no
entregar lo vendido mientras el comprador no le pague el precio. Sin embargo, se acepta su
aplicación general.

3) REQUISITOS PARA OPONER LA EXCEPCIÓN DEL CONTRATO NO CUMPLIDO.

1º Se aplican en los contratos bilaterales. art. 1552 lo señala expresamente. Por tanto se ha
rechazado en la donación y en el derecho de familia. Entre los contratos bilaterales, no es
exclusiva de la compraventa. Sin embargo, se ha rechazado la excepción en el juicio de
reconvenciones de pago por su especial naturaleza.
2º Es necesario que la contraparte no haya cumplido ni se allane a cumplir alguna obligación
del mismo contrato. Art. 1552 en relación con la mora. En necesario que el acreedor de
principio a la ejecución. Por las mismas razones expuestas en la mora accipiendi, es necesario
en las obligaciones de dinero el depósito. Para ello hay un argumento de texto: el art. 1872
inc. 2º en la compraventa.
El art. 1552 dice “cumplir lo pactado”. ¿Basta cualquier incumplimiento o solo de las
obligaciones principales?

158
Señala Abeliuk que como la sanción no es tan drástica, basta cualquier
incumplimiento (mientras sea imputable) y cualquier abuso se corrige con el requisito de la
buena fe. La jurisprudencia es contradictoria.
Lo que es indiscutible es que la obligación debe originarse del mismo contrato.
3º La obligación de la contraparte debe ser exigible (art. 1826 inc. 3º). Es lo lógico porque sino
se forzaría al acreedor a cumplir antes.
4º Buena fe del que opone la excepción. Aunque el CC no lo contempla, es de la esencia de la
institución desde su origen. Con esta exigencia se evita que el deudor la utilice solo para
retardar o eludir su propio incumplimiento.
4) PRUEBA DE LA FALTA DE CUMPLIMIENTO DEL ACREEDOR: la exceptio non rite
adimpleti contractus.
Problema. ¿A quién corresponde probar que se da o no la circunstancia que permite
oponer la excepción: si al acreedor demandante, por tratarse de un presupuesto de su
pretensión, o al deudor demandado, a quien corresponde probar los presupuestos de su
excepción, que es la tendencia? Para Abeliuk, el problema se resuelve aplicando la regla geeral
del art. 1698; en tal caso, el deudor que se excepciona debe probar la existencia de una
obligación del acreedor, y éste probar que ha sido extinguida por cumplimiento.
Lo que resulta injustificable es decir que el ejecutante al iniciar la ejecución debe probar
haber cumplido su propia obligación o que el cumplimiento debe constar en el título mismo.
Quizás se puede decir que es un presupuesto de la indemnización de perjuicios, porque sin él
no hay mora (art. 1552) pero no de la ejecución forzada.
Una variante es la exceptio non rite adimpleti contractus, o del incumplimiento no ritual. En
este el acreedor ha cumplido pero imperfectamente. La distnción está en el art. 1556 inc. 1º.
El retardo no autorizaría a oponer la excepción, pero si procedería la indemnización de
perjuicios. Pero si lo haría un cumplimiento imperfecto.
La importancia estriba en que la exceptio non rite adimpleti contractus corresponde
probarlo a quien la opone, es decir, el deudor debe probar que el cumplimiento no fue
perfecto.
5) EFECTOS DE LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO.
Efecto paralizador: el deudor impide que se le fuerce a cumplir, pero no le sirve para
obtener el cumplimiento recíproco. Por ello Messineo la califica de causa legal de suspensión
del cumplimiento. Pero indirectamente lo fuerza a cumplir, ahí está la garantía y puede
significar un verdadero privilegio. Opera en tal sentido igual que la condición resolutoria
tácita.
Pero si ninguno cede, la excepción conduce al un punto muerto. La CS ha aceptado la
resolución del contrato, sin indemnización de perjuicios.

159
La excepción es patrimonial, por tanto, es transferible y renunciable, aunque se discute si la
renuncia puede ser en el mimso contrato, porque importa una limitación en las defensas del
demandado.
Problema. En la cesión de créditos ¿podría oponerle al cesionario el deudor la excepción de
contrato no cumplido por no haberse cumplido a él el cedente? El punto es dicutible porque
no se traspasa la deuda, el cesionario no tiene porqué cumplir la obligación recíproca.
Sin embargo, un fallo de la CS aceptó su procedencia, seguramente por el peligro de
fraude dado que basta que el acreedor ceda su crédito para eludir su cumplimiento. A falta de
disposición legal, se aplica por analogía la solución de la compensación: si la cesión se
perfeccionó por la aceptación del deudor sin reserva de la excepción, no puede oponerla, pero
si fue notificado, entonces sí.
Otro efecto importante es que ninguna de las partes está en mora mientras la otra no haya
cumplido o se allane a cumplir su propia obligación (art. 1552). Por tanto, no procede la
indemnización de perjuicios.
6) EXCEPCIÓN PREVENTIVA DE INCUMPLIMIENTO.
Situación en que no se ha producido incumplimiento, pero se puede prever que lo habrá, y
por tanto el acreedor no puede quedar inerme mientras su obligación se hace exigible
esperando que se produzca el incumplimiento. La caducidad del plazo se funda en esta
situación.
La excepción de contrato con cumplido solo puede oponerse si la obligación es
exigible, por tanto si la obligación del deudor cuyo incumplimiento se teme no es exigible,
no puede el acreedor negar su propio cumplimiento.
Solo en caso de la compraventa el CC permite al acreedor negar el cumplimiento. Art. 1826
inc. final: “Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna
del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio,
no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino
pagando, o asegurando el pago”.
Se ha discutido la naturaleza de la situación. Para Claro Solar es derecho legal de retención;
para Abeliuk, es excepción preventiva de incumplimiento. Esta situación no puede extenderse
a situaciones no previstas, por ser excepcional.

SECCIÓN 2ª: EL DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN.

1) CONCEPTO.
Facultad que tiene el deudor de una obligación de entregar o restituir una cosa
perteneciente a acreedor de ella, para negarse a cumplir mientras no se le pague o asegure el
pago de los que se debe en razón de esta misma cosa.

160
Existe un fundamento de equidad, un principio de autotutela, una garantía en sentido amplio
y un privilegio implícito, lo que es más evidente en Chile pues se le equipara a la prenda y la
hipoteca. También opera judicial y extrajudicialmente. Comparaciones:
Compensación. Se asemeja en cuanto niega un cumplimiento en razón de una deuda del que
lo exige. Pero se diferencian en que la compensación exige deudas fungibles, y a retención no,
pero si requiere una cierta relación entre las obligaciones. La compensación extingue las
obligaciones, pero el derecho legal de retención paraliza el cumplimiento exigido.
Prenda e hipoteca. El acreedor tiene derecho a una cosa hasta que se le pague su deuda. Se
diferencian en que estas cauciones son voluntarias y se aplican a toda clase de obligaciones,
mientras que el derecho legal de retención es legal y requiere una conexión entre las
obligaciones.
2) ORIGEN Y DESARROLLO.
Se origina en el derecho romano en torno a la exceptio dolo y se la concedía en casos
particulares. Los glosadores y el derecho francés no hicieron una teoría general y está aún
esta en desarrollo. Los c. alemán y suizo lo acogen en forma general.
3) EL DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN EN NUESTRA LEGISLACIÓN.
El CC solo se limita a señalar casos de aplicación, lo que es radicalmente alterado en el
CPC, en el título 3º del Libro II, arts., 545 y 548 “De los efectos del derecho legal de
retención”. Aun así, no establece una regla general de aplicación. Casos de aplicación del CC:
1º Especificación. Art. 662. Mientras no se pague la hechura, el especificador puede negar la
restitución.
2º Fideicomiso y usufructo. Arts. 756 y 800.
3º Poseedor vencido. Arts. 914 y 890.
4º Contratos sinalagmáticos imperfectos. El legislador concede el derecho para el pago de las
indemnizaciones que se deban: art. 2193 para el comodato y 2234 para el depósito; y en la
prenda la retención es más amplia, pues abarca otros créditos contra el mismo deudor,
siempre que reúna los requisitos del art. 2401.
5º Mandato. Art. 2162.
6º Arrendamiento. Gozan de este derecho ambas partes (arts. 1937 y 1942). Son casos de
mucha frecuencia práctica, y cabría preguntarse si es derecho legal de retención o excepción
de contrato no cumplido, pero el CPC en los arts. 597 y 598 les da expresamente el carácter
de retención, aunque la situación del 1492 presenta algunas particularidades: el arrendador
no tiene materialmente la tenencia de las cosas retenidas, sino que es poseedor de la cosa en
que ellas se encuentran, de ahí que el art. 598 CPC da derecho a recurrir directamente a la
policía para impedir que se saquen los efectos de la cosa arrendada.
7º Arts. 151 y 284 CCO. Mercaderías en poder del vendedor y mercaderías del comisionista.

161
 4) REQUISITOS DEL DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN.
De un interés doctrinario pues este derecho solo concurre en los casos señalados por la
ley. Se examinan en los números siguientes:
I. Disposición legal que lo concede. Por la tendencia de las legislaciones a reconocerlo en
forma general, se ha pretendido que los casos obedecen a una regla general tácita, lo que no
es posible entre nosotros porque:
1º Es un derecho excepcional, pues permite negarse a cumplir una obligación y puede conferir
un privilegio, los que tienen su fundamento únicamente en la ley.
2º Por la redacción del art. 545 CPC, 71 inc. penúltimo y 92 LQ: “conceden las leyes”.
3º Art. 2392 inc. 2º: “excepto en los casos que las leyes expresamente consagran”.
Pero en una revisión, sería conveniente transformarla en regla general por su fundamento de
equidad.
II. Tenencia legítima de la cosa por quien invoca el derecho. Excepción: caso del
arrendador.
La cosa puede ser mueble o inmueble, pero debe ser comerciable e infungible. Por regla
general, son cosas corporales, pero el art. 92 LQ lo permite sobre valores de crédito. Lo que sí
exige es que no haya adquirido la tenencia del crédito por violencia o clandestinidad, sino que
por un hecho voluntario del fallido. También requiere la buena fe (art. 662).
III. Crédito cierto, líquido y exigible del retenedor. Al retenedor corresponderá acreditarlo.
La doctrina agrega liquidez, pero solo lo exige realmente la prenda (art. 2401 Nº 1).
Si no es exigible, el deudor obligaría a pagar anticipadamente. El art. 2401 Nª 3 lo exige
expresamente.
IV. La conexión. Solo tiene importancia cuando se establece la retención en forma general.
Es muy discutido y distingue tres posicione:.
1º Conexión legal. La ley establece la conexión en consideración a la relación del retenedor y
la persona quien debe entregar la cosa. Es la solución nuestra en materia de prenda.
2º Conexión objetiva. Que el crédito nazca por la tenencia misma de la cosa.
3º Conexión jurídica. Requiere la misma relación jurídica.
Conclusión. En nuestra legislación no existe un criterio único.
V. La cosa debe ser del deudor. Es obvio. Pero si se trata de indemnizaciones podrán
también oponerse al dueño, aunque la tenencia no haya provenido de éste.
5) EFECTOS DE LA RETENCIÓN LEGAL.
Enunciación. Se examinan en los números siguientes:
162
I. Derecho del retenedor a negarse a restituir mientras no sea pagado. Es el efecto típico y
universal. No se diferencia en esto de la excepción de contrato no cumplido.
Se reconoce que en vez del pago, el acreedor puede recuperar la cosa retenida asegurando su
pago. art. 914, 2193 y 1937. Pues tales cauciones gozan de una misma preferencia el CPC
otorga al derecho legal de retención judicialmente declarado (art. 547 CPC).
II. Derechos de realización y preferencia. Asimilación a la prenda e hipoteca. El CPC
asimiló el derecho legal de retención a la hipoteca y prenda para los efectos de realización y
preferencia.
Para ello es necesario que se declare judicialmente a petición del retenedor, o como medida
precautoria del derecho que garantiza (art. 545 CPC).
En inmuebles, la resolución debe inscribirse en el Registro de Hipotecas del Conservador de
Bienes Raíces respectivo (art. 546 parte final CPC)
En muebles, el juez atendida las circunstancias y cuantía del crédito, podrá restringir la
retención a una parte de lo que se pretende retener y que sea suficiente para garantizar el
crédito mismo y sus accesorios. (art. 548 CPC). Cumplidos los requisitos y dictándose
sentencia ejecutoriada, “serán considerados según su naturaleza como hipotecados o
constituidos en prenda para efectos de realización y preferencia de los créditos que
garanticen” (art. 546 parte 1º CPC). Esta es una diferencia con la excepción de contrato no
cumplido. Es un medio de cumplimiento y su crédito es preferente, y adquiere los caracteres
de caución real.
III. La retención no otorga derecho de persecución. Pero es una situación que el retenedor
tenga la cosa en su poder, por lo que si pierde la tenencia, no puede acogerse a él. Si bien se
asemeja en realización y preferencia, nada dijo el legislador de la persecución.

6) DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN Y EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO.

Su efecto fundamental es el mismo, pero difieren:
Su efecto fundamental es el mismo: se niega el pago mientras no s ele pague o asegure el
pago, como dicen en Chile, pasando y pasando.

Criterio: Excepción de contrato no cumplido Derecho legal de retención

En cuanto a su En todo contrato bilateral y En cualquier relación jurídica
aplicación cualquiera sea la naturaleza de las o aún sin ella, solo en cuanto
obligaciones. a la obligación de entregar o
restituir una cosa.
En cuanto a sus efectos Efecto meramente paralizante y Otorga realización y
suspensivo. preferencia para el pago.

163
 QUINTA PARTE: MODIFICACIÓN DE LA OBLIGACIÓN
CAPÍTULO I: DE LA MODIFICACIÓN EN GENERAL.-
1) CONCEPTO Y CLASES. La hay cada vez que, sin extinguirse, la obligación
experimenta una alteración de cualquier naturaleza en alguno de sus elementos
integrantes.
Jurídicamente, en la novación no hay modificación, pero el objeto es dar nacimiento a una
nueva obligación.

2) EVOLUCIÓN. En Roma la evolución fue detenida por la caída del Imperio. La

concepción de la obligación primitiva como vínculo formal e impregnado de religiosidad
llevo a considerarla inmutable. Se llegó a aceptar a condición de que la obligación
anterior se extinguiera, y así nace la novación como única forma de reemplazar por
acto entre vivos los sujetos de la obligación.
La necesidades del tráfico y crecimiento económico finalmente se tradujo en la
despersonalización de la obligación, acentuándose su carácter patrimonial y la libertad
contractual. Esta tendencia al cambio a sido mayor en el aspecto activo que en el pasivo.
3) MODIFICACIÓN OBJETIVA. Se trata º en conjunto con la novación objetiva.
4) MODIFICACIÓN SUBJETIVA DE LA OBLIGACIÓN. Clases:
1º Por causa de muerte o por acto entre vivos.
2º A título universal y a título singular.

3º Acumulativa, sustitutiva y disminutiva, según si se agrega un nuevo sujeto, se sustituye

o deje uno de estar obligado.
4º Por cambio en el acreedor o en el deudor. Hay que distinguir:
1. En cuanto al sujeto activo puede hacerse:

A. Por sucesión por causa de muerte. B. Por cesión de créditos.

C. Por pago con subrogación.
D. Por novación por cambio de acreedor.

2. En cuanto al sujeto pasivo, puede existir en la novación por cambio de deudor y en la

delegación.
5) LA MODIFICACIÓN DE LA OBLIGACIÓN EN NUESTRO DERECHO. El CC,
como el francés, ignora el tema. Sus disposiciones se limitan a la sucesión por causa
de muerte, la novación desde el punto de vista extintivo, con la que reglamenta

164
 también la delegación y la cesión de derechos, y no trata nuevas instituciones, como
la cesión de deudas.

CAPÍTULO II: SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE.

1 ) LA TRANSMISIÓN HEREDITARIA.
La doctrina clásica considera a los herederos como continuadores de la persona del
difunto. De esta forma, se soslayó el problema de la modificación, porque si no todas las
relaciones jurídicas quedarían expuestas al riesgo de extinción por fallecimiento de alguno de
los que en ella intervienen. Art. 1097 inc. 1º: “los herederos representan la persona del
testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles”.
La regla general es la transmisibilidad y por excepción, hay derechos y obligaciones
intransmisibles.
2 ) EXCEPCIONES A LA TRANSMISIBILIDAD HEREDITARIA.

Reales: Usufructo (art. 806 inc. 2º), uso y habitación; personales: alimentos.
Desde el punto de vista pasivo, son intransmisibles todas aquellas relaciones jurídicas
que dependen de la persona misma de alguno de los contratantes. Son obligaciones intuito
personae. Ejs.: mandato (art. 2163 inc. 5º); sociedad, salvo estipulación en contrario (art.
2103); obligaciones infungibles, etc.
3 ) SUCESIÓN A TÍTULO UNIVERSAL Y SINGULAR.
La 1ª se llama herencia y el sucesor, heredero, y la 2ª legado, y el sucesor, legatario (art.
951). La diferencia fundamental es que el 1º sucede en todo el patrimonio transmisible del
causante o en una cuota de él, mientras que el 2º solo sucede en bienes determinados que se
le han dejado por testamento. Sólo el heredero representa a la persona del causante, y no el
legatario.
4 ) SUCESIÓN DE LOS CRÉDITOS HEREDITARIOS.
A los herederos corresponderán los créditos del causante, por tanto, adquieren la
calidad de herederos en todas aquellas obligaciones transmisibles activamente. Pero no hay
inconveniente para que el causante por testamento legue el crédito (art. 1127). Por el
hecho de legarse el título, se entiende que se lega el crédito. El legado comprende los
intereses devengados pero subsiste solo en la parte del crédito o de los interese que no
hubiere recibido el testador.
5 ) SUCESIÓN EN LAS DEUDAS HEREDITARIAS.
Mucho se ha discutido. Se explica solo porque los herederos continúan la persona del
difunto. La consecuencia es que lo herederos responde ilimitadamente aunque las deudas
sean muy superiores a lo que reciben por herencia; este inconveniente se corrige por el

165
beneficio de inventario, y su contrapartida el beneficio de separación de los acreedores
hereditarios y testamentarios que les otorga preferencia respecto de los acreedores personales
del heredero para pagarse de los bienes hereditarios.
Los herederos responden de las deudas transmisibles a prorrata de sus cuotas (art. 1354).
Excepción: en la indivisibilidad cada heredero puede ser obligado al pago total de la deuda.
La regla puede alterarse por una convención entre el acreedor y el causante; por un
acuerdo de los herederos; por acto de partición o habiéndolo dispuesto así el testador,
todo lo cual no obliga al acreedor si no ha concurrido con su consentimiento. No habiéndolo
hecho, puede optar por aceptar el convenio o disposición o cobrar sus créditos de acuerdo con
la ley, lo que confirma la resistencia del legislador al cambio de deudor sin consentimiento del
acreedor.
Los legatarios solo responden de las deudas hereditarias en subsidio de los herederos (art.
1362), y también cuando el testador lo haya gravado expresamente. El acreedor tampoco está
obligado a aceptar, y puede cobrar a según la ley o al legatario.

CAPÍTULO III: LA CESIÓN DE DERECHOS.

1) REGLAMENTACIÓN Y PAUTA.
“De la cesión de derechos”, Título 25 Libro IV, arts. 1901 a 1914, entre la permuta y el
arrendamiento. La ubicación tiene una explicación histórica: Pothier daba ese tratamiento, y
de ahí al c. francés que siguió el chileno, pero no tiene justificación técnica. Tiene tres
párrafos: créditos personales, derecho real de herencia y derechos litigiosos.

SECCIÓN 1ª CESIÓN DE CRÉDITOS.

Párrafo 1º: CONCEPTOS Y CARACTERES GENERALES.
1 ) CONCEPTO. Convención por la cual el acreedor transfiere su crédito a otra persona
llamada cesionario, que pasa a ocupar la situación jurídica del cedente en el derecho
cedido.
Intervienen tres personas: el acreedor que es el cedente; el adquirente que es cesionario, y el
deudor, aunque éste puede quedar al margen.

2 ) EL CÓDIGO CIVIL SÓLO REGLAMENTA LA CESIÓN DE CRÉDITOS

NOMINATIVOS. Esta clasificación atiende a la forma en que fueron extendidos:
1º Créditos nominativos, nominales o no endosables. Son aquellos en que se indica a
persona del acreedor y éste es el único, personalmente o representado, que puede exigir el
pago. Ej.: crédito del mutuante para el cobro de lo prestado; del arrendador para el cobro de
las rentas; del vendedor para el precio, etc.
2º Créditos a la orden. En ellos se indica la persona del acreedor, pero es pago es a su
orden, es decir, debe hacerse a aquel a quien indica el acreedor. La cesión de estos
166
documentos se hará por endoso (art. 164 CCo). Endoso. Es el escrito mediante el cual el
tenedor legítimo transfiere el dominio de las letra, la entrega en cobro o la constituye en
prenda (art. 17 Ley Nº 18.092). Se efectúa mediante la sola firma del endosante, que se llama
“endoso en blanco” (art. 23) o conteniendo las menciones del art. 22.
De la definición sale la clasificación de endoso en traslaticio de dominio, en cobranza o en
garantía. El 1º es el que sirve para transferir toda clase de créditos a la orden, y ha adquirido
una gran difusión por su sencillez en comparación a la cesión de créditos nominativos.
3º Créditos al portador. Son aquellos en que no se menciona la persona del acreedor o que
no obstante esta mención, pueden ser válidamente pagados a quien los presente.

De acuerdo al art. 164 CCo, la cesión se hace por la mera tradición manual, es decir, la
entrega del documento.

Las normas del CC solo se aplican a los créditos nominativos (art. 1908) El resto se rige por
CCo y normas especiales.
3) LA CESIÓN DE CRÉDITOS C OM O TRADICIÓN DE LOS DERECHOS
PERSONALES.
La cesión de créditos efectúa el traspaso del crédito del acreedor cedente al cesionario
adquirente. No hay mandato ni representación. Supone la presencia de un título traslaticio de
dominio, que será el contrato entre cedente y cesionario, y la tradición misma del crédito, que
se efectúa por la entrega del título. El contrato puede ser de cualquier índole.
1º Art. 1901: “la cesión de un crédito a cualquier título(…) no tendrá efecto (…) sino en virtud
de la entrega del título”. Distingue entre título y entrega con la cual se perfecciona. En el
mismo sentido, el art. 1907 se refiere a las cesiones a título oneroso.
2º Art. 699. Ubicado en la tradición, confirma lo anterior: “la tradición de los derechos
personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del título hecha por el
cedente al cesionario”, igual que en el artículo 1901, lo único que dice “entrega” y no
“tradición”. Así se ha fallado y es la opinión de la doctrina.
Sin embargo, si es justificada esta concepción basada en la impotencia traslativa del
contrato, porque la tradición es un modo de adquirir el dominio y demás derechos reales
(art. 670). Pero de acuerdo al art. 583, “sobre las cosas incorporales hay también una
especie de propiedad” y este dominio especial sería el traspasado por la cesión del
crédito.
4 ) LA CESIÓN DE CRÉDITOS COMO MODIFICACIÓN SUBJETIVA.
Por la cesión se produce un cambio en la obligación en cuanto a su sujeto activo. Esta es
la de mayor difusión de todas las figuras por su conveniencia práctica. Le permite al acreedor
negociar anticipadamente su crédito o pagar una deuda propia cediendo un crédito, para el
cesionario puede constituir una buena inversión, y al deudor no le perjudica mayormente. Por
ello es aceptada universalmente.

167
En Derecho Romano se contemplaba en su lugar la procuratio in rem suam, que era un
mandato que el acreedor otorgaba a un tercero para el pago de su crédito dispensándolo de
rendir cuenta y subsistente a pesar de revocación. Luego se aceptó que se prohibiera al
deudor pagarle al demandante por medio de una notificación. En derecho canónico se
desarrollo la figura semejante a como se concibe hoy.
PÁRRAFO 2º REQUISITOS
I. REQUISITOS ENTRE CEDENTE Y CESIONARIO. Enunciación. Crédito cesible, título
traslaticio y entrega. Se examinan a continuación.
A. Cesibilidad del crédito. La regla es que todos lo son, salvo excepciones legales:
1º Cesión prohibida por ley: derecho de alimentos (art. 334), derechos del arrendatario, a
menos que esté expresamente facultado (art. 1946), etc.
2º Enajenación prohibida por decreto judicial o embargo, pues hay objeto ilícito y por ende,
nulidad absoluta.
En caso de cesión prohibida por acuerdo entre acreedor y deudor, se puede ceder
sin perjuicio de la responsabilidad del cedente por la infracción.

Los créditos a plazo son cesibles, pues el derecho y la acción correlativa existen. Lo dudoso es
la situación de los sujetos a condición suspensiva, pues en derecho no ha nacido. El
problema se ha discutido a propósito de la cesión de seguros antes de ocurrir el siniestro. La
jurisprudencia generalmente lo ha permitido, y Abeliuk está e acuerdo, pues lo cedido es la
expectativa del acreedor condicional que, si es transmisible, puede ser cesible.
B. El título traslaticio. Puede ser cualquiera, aunque normalmente será la compraventa. La
exigencia está indicada en los arts. 1901 y 1907. El último precepto prueba a contrario sensu
que puede ser a título gratuito.
La dación en pago puede ser título de la cesión.
En virtud del titulo, el cesionario adquiere el derecho a exigir la tradición, que deberá
efectuarse mediante la entrega del título. Los requisitos del título en sí variarán según el
contrato de que se trate.
C. Entrega del título (art. 1901). El precepto es destacable porque usa la expresión
título en sus dos sentidos: como antecedente de la tradición y como documento. La
jurisprudencia ha sido muy benévola:
1º Ha determinado que no es necesaria la entrega real, sino que basta la entrega simbólica, en
cualquiera de las formas señaladas en el art. 684. Ej.: permitiendo o autorizando al cesionario
para tener el crédito por suyo.
2º Permitiendo que puedan cederse los créditos verbales, aquellos que no constan por escrito.
3º Ha declarado que ni al deudor ni ha terceros afecta la entrega o no del título, pero es
una cuestión de perfeccionamiento de la convención entre las partes. Para ellos solo
rige el requisito de notificación o aceptación del deudor.
168
Con este criterio amplio, se ha resuelto que la notificación del deudor por el cesionario
implica que éste ha recibido el título de forma simbólica; que si el cesionario presenta el título
en juicio, se presume que le fue entregado; que no es preciso entregar la 1ª copia del título;
que la nulidad de la copia del título no anula la cesión, etc.
Se ha pretendido sostener que entonces la cesión sería un contrato real. Tal afirmación es
un error pues la cesión no es contrato, y tampoco es real, pues este carácter dependerá del
que haya servido de título gratuito.
II. Requisitos respecto del deudor y terceros. Art. 1902: “la cesión no produce efecto
contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al
deudor o aceptada por éste”. Estas exigencias son disyuntivas.
Se discute el rol jurídico. Son medidas de oponibilidad, y se sostiene que también de
publicidad, lo que es discutible en cuanto a los terceros que no tienen como saber que el
deudor ha sido notificado o aceptado una cesión.
La razón de la medida parece ser hacer saber al deudor que no tiene que pagarle al cedente
sino al cesionario.

No hay plazo para que se practique. En cuanto a este requisito, se examinarán los aspectos
siguientes:
A. El deudor no puede oponerse a la cesión. Porque carece de interés jurídico. Y porque de
lo contrario, el acreedor vería limitado su derecho de disposición del crédito.
Sin embargo, la notificación al deudor es una gestión no contenciosa y se aplica el art. 823
CPC, en cuya virtud si una solicitud del peticionario en un asunto de jurisdicción voluntaria
se efectúa por oposición de legítimo contradictor, el negocio de hace contencioso.
Ocurre que al deudor le interesa pagar bien, y su cumplimiento podría verse afectado, lo que
se atenúa porque es válido el pago de buena fe al poseedor del crédito.

Para Abeliuk el deudor no puede oponerse a la cesión. La jurisprudencia ha sido

contradictoria.

B. La notificación de la cesión. Requisitos:

1º Debe ser judicial (art. 47 CPC). Debe ser personal por ser la 1ª gestión.
2º Debe hacerla el cesionario (art. 1902).

3º Debe exhibirse el título al deudor. Art. 1903: “...que llevará anotado el traspaso
del derecho con la designación del cesionario y bajo firma del cedente”.
¿A qué título se refiere? Aunque en una oportunidad se resolvió que es aquél por que que se
otorgó la cesión, parece evidente que el legislador se refería al título en que consta el crédito,
objeto de la cesión, pues si no no se justifica el requisito de la anotación del traspaso.
Como exige exhibición, no basta con copiarlo en la cédula, sino que hay que mostrarlo
materialmente. Estas exigencias carecen de justificación en créditos no literales.
169
Si el deudor es una persona jurídica, hay que notificar a quien la represente. Si es el fisco,
hay que notificar al Presidente del CDE.

Problema. La notificación de la cesión ¿puede efectuarse conjuntamente con la demanda

en cuya virtud el cesionario exige judicialmente el pago del crédito? La jurisprudencia ha sido
contradictoria.
Abeliuk y Silva Bascuñan no lo validan puesto que el cesionario no está legitimado para
demandar al deudor mientras ésta no se perfeccione, pues no es su acreedor. Lo que
sucede es que si el deudor contesta la demanda sin oponerse por falta de notificación, se
produce el perfeccionamiento por aceptación tácita en virtud del art. 1904.
C. Aceptación del deudor. Puede ser expresa o tácita. La 1ª se efectúa en términos formales
y explícitos, pero puede ser tácita, como lo dispone el art. 1904, y consiste en cualquier acto
que revele que el deudor reconoce al cesionario como su acreedor.
D. Sanción por la falta de notificación o aceptación del deudor. Hay que distinguir.
1º Entre cedente y cesionario: la cesión es perfecta. Así se ha resuelto.

2º Entre las partes, deudor y terceros: la cesión es inoponible (art. 1902).

Art. 1905: no interviniendo la notificación o aceptación sobredichas (…) se considerará
existir el crédito en manos del cedente respecto del deudor y terceros. El mismo artículo
menciona las consecuencias:
1º El deudor puede pagar al cedente. Por ello ante la demanda del cesionario puede
excepcionarse con el pago total o parcial efectuado al cedente antes de la notificación, pero no
al realizado después.
Sin embargo, es errónea la sentencia que declaró que el deudor no podía oponerse a la
demanda del cedente, alegando la cesión no notificada, porque operó la aceptación tácita.

En caso de pago al cedente, esté responderá al cesionario pues la cesión es perfecta entre
ambos.

Sin embargo, se ha presentado un problema de prueba: La CS se basó en el art. 1703 que

señala los casos en que el instrumento privado tiene fecha cierta respecto de terceros (muerte
del firmante, copia en registro público, presentación en juicio, toma de razón o inventario), y
declaró que en virtud de dicho precepto se podía acreditarle al cesionario que la carta de pago
del cedente era anterior a la notificación o aceptación. Parece exagerado porque obligaría al
deudor, ante el temor de una posible cesión ignorada, tuviera que exigir la carta de pago en
alguna de las formas señaladas por dicho precepto.
2º Los acreedores del cedente pueden perseguir al deudor. La falta de aceptación o
notificación hace inoponible a los acreedores del cedente, y estos podrán embargar el crédito
y obtener una prohibición de enajenación o pago. También se ha señalado que la aceptación
no tiene fecha cierta sino en los casos del art. 1703.

170
3º Es posible que el cedente ceda un mismo crédito a dos o más personas diferentes. Respecto
del deudor y terceros, prevalece el derecho a quien primeramente haya notificado al deudor u
obtenido su aceptación, sin perjuicio del reclamo del cesionario perjudicado contra su
cedente.
PÁRRAFO 3º EFECTOS DE LA CESIÓN
DISTINCIÓN.
I. EFECTOS ENTRE EL CEDENTE Y CESIONARIO. ENUNCIACIÓN. Se examinan a
continuación.
A. La cesión hace ocupar al cesionario la misma situación jurídica que el cedente. El
cesionario es un causahabiente a título singular.
Consecuencias. Art. 1906: La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e
hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente. Detallando:
1º El cesionario adquiere la calidad de acreedor del crédito. Dos limitaciones: el crédito
no experimenta variación alguna y el cesionario no queda afecto a las cargas del crédito.
2º Se traspasan los privilegios del crédito. Porque el privilegio es inherente al crédito.
3º Se traspasa la fianza. En realidad, se traspasan todas sus cauciones, reales y personales.
Se ha resuelto que incluye la fianza solidaria.

4º Solidaridad y cláusula penal. Aunque nada dice el precepto, es evidente que se traspasa.

5º La hipoteca y la prenda. Aunque no lo señaló para la prenda, la conclusión tiene que ser la
misma.
En cuanto a la hipoteca, se presenta el mismo problema que en el pago con
subrogación: si se requiere inscripción del traspaso en el registro respectivo del CBR.

1º En el crédito cedido hay dos cosas: una el derecho personal y un derecho real. Al ceder el
crédito, se cede el derecho real y la transferencia de los derechos reales se efectúa, según el
art. 686 por su incripción en el CBR. Es la opinión de Rafael Mery y sentencias aisladas.
2º No es exigencia, pero es conveniente. Mayoría de la jurisprudencia y la doctrina, incluido
Abeliuk. Razones:
a) El precepto señala que se traspasa la hipoteca sin formular requisito alguno. b) el grado de
la hipoteca será el mismo y nada agrega una nueva inscripción.
d) por el carácter accesorio de la hipoteca traspasado el crédito, con el traspasada la hipoteca.

En cuanto a la prenda sin desplazamiento, el art. 38 de la ley contenida en el art. 14 de la Ley

Nº 20.190, señala: “La cesión de créditos caucionados con esta prenda se sujetará a las
reglas que correspondan a su naturaleza. Sin embargo, para que la cesión comprenda el
derecho real de prenda, manteniendo la prenda la preferencia que gozaba en virtud del

171
crédito cedido, en el Registro de Prendas sin Desplazamiento deben constar expresamente el
crédito garantizado y la posibilidad de cesión de la prenda”.
6º Título ejecutivo. Si el cedente podía proceder ejecutivamente contra el deudor, también
podrá el cesionario.

7º Cosa juzgada. Entre cesionario y cedente existe identidad de personas. Así se ha fallado.
B. Excepción: no se traspasan las acciones y excepciones personales del crédito (art. 1906).
El problema también se representa en el pago con subrogación, donde se concluía que
deben distinguirse las prerrogativas personalísimas de aquellas que únicamente toman en
cuenta la situación personal, no habiendo respecto de las 1ªs inconveniente en que se
traspasen.
El principio tiene una contraexcepción (1) y varias situaciones conflictivas (2):
(1) El cesionario está facultado para invocar la acción personalísima de nulidad relativa, de
acuerdo al art. 1684.

(2) Dan problemas algunas situaciones que la ley impone a ciertos acreedores por su relación
con el deudor, o por prohibiciones legales. Como hay peligro de fraude, la jurisprudencia las
ha aplicado al cesionario aunque se trate de situaciones personalísimas, como el caso del art.
1683, en que el cesionario no puede invocar la nulidad absoluta si el cedente al otorgar el
contrato sabía o debía saber el vicio que lo invalidaba.
C. El crédito no sufre alteraciones. Solo cambia la persona del acreedor. Todo lo demás
permanece invariable. Por tanto, la prescripción no se interrumpe.
D. Cesión de un crédito proveniente de un contrato bilateral. En estos ambas partes son
recíprocamente acreedoras y deudoras. Por la cesión se traspasa el crédito pero no la deuda.
En consecuencia, el deudor cedido no puede exigir al cesionario el cumplimiento de las
obligaciones del contrato.
E. Responsabilidad del cedente con el cesionario. Hay que distinguir:
1º Cesión a título gratuito. Como el art. 1907 nada dice, se presume a contrario sensu que no
hay responsabilidad.
2º Cesión a título oneroso. El art. 1907 impone responsabilidad por las existencia del crédito
y que éste le pertenece, pero no de la solvencia del deudor, aunque puede pactarse lo
contrario, en cuyo caso la cesión toma el nombre de pro solvendo, en que el cedente queda en
una situación muy semejante a la del fiador, porque el cedente respondería subsidiariamente.
Este pacto tiene las siguientes limitaciones:
1º Debe ser expreso (art. 1907).
2º La garantía solo se refiere a la solvencia presente al tiempo de la cesión, a menos que
se convenga que también responde de la futura.

172
3º La responsabilidad abarca hasta la concurrencia del precio o emolumento que hubiere
reportado de la cesión, salvo estipulación en contrario.

F. Cesión de un crédito en pago de una deuda del cedente. Puede darse de dos formas:
1º Cessio in soluttum. El cedente queda liberado de su obligación y extinguida ésta. Se
produce doble novación: ambas deudas se extinguen, y nace una nueva.

2º Cessio pro solvendo. El cedente responde del pago del crédito cedido, por lo que no queda
totalmente liberado. Es ésta puede haber una doble novación y cesión de crédito, pues en
ambas es posible que el cedente responda de la solvencia del deudor. La diferencia es que en
la novación se han extinguido ambas deudas, naciendo una nueva, y en la cesión solo una.
II. EFECTOS ENTRE CESIONARIO Y DEUDOR. El cesionario puede ejercer contra el deudor
las mismas acciones y derechos del cedente, con las limitaciones señaladas.
Y el deudor puede actuar contra el cesionario en los mismos términos que podría hacerlo
contra el cedente. La única salvedad es la compensación: si el deudor la aceptó sin hacer
reserva de la compensación, no puede oponerle por esta vía los créditos que tenía contra el
cedente. En toda otra situación el cesionario deberá soportar que el deudor le oponga las
mismas excepciones que tenía contra el cedente.
SECCIÓN 2ª: CESIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA.
1) CONCEPTO.
Los derechos reales se pueden transferir salvo que la ley haya establecido limitaciones,
como los de uso y habitación (art. 819). El párrafo 2º del Título XXV del Libro IV, arts. 1909 y
1910 reglamentan la cesión del derecho real de herencia, esto es, la transferencia por acto
entre vivos del derecho real de herencia, que es el que corresponde a los herederos para
suceder en el patrimonio del causante o de una cuota del mismo.
Los herederos adquieren la herencia por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte,
de pleno derecho por el solo fallecimiento del causante. Una vez adquirido, no hay
inconveniente para que disponga de él. Formas:
1º Los herederos de consuno pueden enajenar bienes determinados comprendidos en la
herencia, cumpliendo los requisitos propios de tal enajenación.

2º Una persona puede creerse heredero de una determinada sucesión: puede ceder su
pretensión.

3º El heredero puede ceder el todo o parte de sus derechos hereditarios a otro heredero
o a un tercero extraño, único caso que reglamenta éste párrafo, erróneamente ubicado.
Concepto. Convención celebrada después del fallecimiento del causante mediante el cual el
heredero transfiere a cualquier título a otro heredero o a un extraño su derecho a la herencia
o una cuota de él.
2) CARACTERÍSTICAS DE LA CESIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS. Se examinan a
continuación.
173
I. La cesión de derechos hereditarios es la tradición de ellos. Y requiere título traslaticio
de dominio. Art. 1999: “el que cede a 'título oneroso' un derecho de herencia”.
En consecuencia, operan dos modos de adquirir: entre causante y heredero, la sucesión por
causa de muerte; entre heredero cedente y cesionario adquirente, la tradición.

El título traslaticio puede ser cualquiera, aunque usualmente será la compraventa.

Aunque el art. 1909 se refiere a título oneroso, también puede ser gratuito. Así se ha fallado.

La venta de derechos hereditarios, y por ende la permuta, es solemne de acuerdo al art.

1801 inc. 2º y art. 1900: deben otorgarse por escritura pública.

Como lo que se transfiere es la cuota, y no se sabe que va a recibir, la jurisprudencia

califica de aleatoria la venta de derecho hereditarios. Evidentemente es un negocio
especulativo.
No procede lesión enorme. Por su naturaleza aleatoria y porque no es una venta de
inmuebles.

II. Oportunidad de la cesión de derechos hereditarios. A diferencia del dominio, el derecho

real de herencia es transitorio: dura desde la apertura de la sucesión hasta la
partición, que opera con efecto retroactivo (art. 1344). Este período de vigencia fija la época
en que es posible efectuar la cesión. Por tanto, no puede tener lugar antes de que por el
fallecimiento del causante se produzcan la apertura de la sucesión y la delación de la
herencia. La razón: el art. 1463 prohíbe los pactos sobre sucesión futura. Y una vez efectuada
la partición, ya no existe el derecho del sucesor a título universal sino que el dominio se
radica en bienes determinados. En tal caso, puede enajenar esos bienes y deberán cumplirse
los requisitos propios de tal cesión. Así se ha resuelto.
Puede ocurrir que la cesión ponga fin a la indivisión hereditaria cuando a través de ella un
heredero pasa a ser único titular de la herencia. Sin embargo, es una cesión y no una
partición, aunque produzca su mismo efecto.
III. En la cesión de derechos hereditarios no se enajenan bienes determinados (art.
1909). En esta cesión, el heredero enajena la cuota indivisa. Esto produce las consecuencias
que se examinan a continuación.
3) CÓMO SE EFECTÚA LA CESIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS.
El CC, salvo la exigencia de escritura pública en caso de la compraventa y permuta, no ha
ninguna otra. Por tanto, debe recurrirse a las reglas generales de la tradición. Al respecto,
existe división en la doctrina respecto a cual es la regla que se sigue. Se examinan a
continuación.
I. Doctrina de la universalidad y asimilación a los bienes muebles. Tesis de Leopoldo
Urrutia que sigue la mayoría, incluído Abeliuk. La herencia no es mueble ni inmueble,
porque la herencia es una universalidad jurídica distinta de los bienes que la componen.

174
El CC establece una diferencia entre actos de disposición entre muebles e inmuebles. En
el último caso, los requisitos son de derecho estricto y no pueden aplicarse a la cesión de
derechos hereditarios.
Se dice que la regla de los muebles es la general, y por tanto a falta de disposiciones
especiales es la que se debe aplicar.

Esta doctrina tiene importantes consecuencias:

1º No se requiere inscripción de la cesión en el CBR. Así se ha resuelto. Por tanto, la tradición

se realiza de acuerdo a las reglas generales y basta la entrega real o simbólica del derecho de
acuerdo al art. 684.
2º No se requiere inscripciones hereditarias previamente del art. 688.
3º No se requiere cumplir las formalidades habilitantes.

II. Doctrina que pretende someter a los requisitos de la enajenación de los bienes que la
componen. La solución anterior, aunque jurídicamente inobjetable, es criticable desde un
doble ángulo:
1º Es peligrosa para los terceros, que no tiene como saber de la cesión, a menos que la
posesión efectiva se le otorgue directamente al cesionario. En la práctica, si hay inmuebles,
debe hacerse la inscripción en el CBR. Respuesta. Parece necesario modificar el CC,
sancionando la inoponibilidad frente a terceros de toda cesión de derechos hereditarios si ella
no consta en la posesión efectiva o en anotación al margen de ella.
2º Es peligrosa para los incapaces. Pues la herencia puede ser cuantiosa, y el representante
legal está habilitado para enajenarla libremente, mientras que para el más insignificante bien
raíz debe solicitar autorización judicial. Lo que se traduce en descomponer la cesión de
derechos hereditarios en los bienes que conforman la herencia. Respuesta. Choca con la letra
de la ley porque el art. 1909 habla de la cesión “sin especificar los efectos de que se
compone”. Lo confirma el art. 1910, y el 1801 que expresamente exige la escritura pública
para la venta de una sucesión hereditaria y los bienes raíces, por lo que los diferencia
claramente.
4) EFECTOS DE LA CESIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS. Enunciación.
I. Derechos y acciones del cesionario. El cesionario pasa a ocupar el lugar del cedente
como heredero.
Consecuencias:

1º Puede pedir la poseción efectiva de la herencia e intervenir en todos los trámites de la

misma.
2º Puede ejercer todas las acciones que correspondan al heredero.

3º Según se ha resuelto, los herederos del causante no pueden invocar la nulidad absoluta de
algún acto o contrato del causante si éste tampoco podía, e igual conclusión vale para el
cesionario.
175
4º Art. 1910 inc. 3º: “Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo
las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya
estipulado otra cosa”.
El derecho de acrecer es el que existe entre dos o más asignatarios llamados a un mismo
objeto sin determinación de cuota, y en virtud de la cual la asignación del que falta la
herencia pertenece a los otros que concurran con él (arts. 1147 y 1148).
II Responsabilidad del cesionario por las deudas de la herencia. La cesión comprende la
universalidad de la herencia, que tiene un activo y un pasivo. Por ello el cesionario es obligado
al pago de las deudas hereditarias y de las cargas que gravan la herencia.
La mayoría de la doctrina señala que el acreedor ajeno a la cesión no queda obligado
por ella, y que en consecuencia, para él el cedente continúa siendo su deudor por la cuota
que en la herencia le correspondería como si no hubiera existido cesión, y podrá a su arbitrio
cobrarle al cesionario, o cobrarle al cedente, en cuyo caso, podrá repetir contra el cesionario.
Abeliuk tiene sus dudas. Efectivamente el principio imperante es que el acreedor hereditario
no quede obligado por las convenciones entre los herederos ni por las disposiciones del
causante en la partición que alteren la división normal de las deudas. Pero ocurre que en
esta cesión el cedente queda excluido de la herencia. Además, el cedente no pretende
alterar la división legal de deudas, sino que se ha desprendido del derecho en cuya virtud a
pasado a ser deudor. El gravamen del legislador de pagar las deudas es del heredero, y
el cesionario pasa a ocupar su posición. Esta es la solución a que se tiende en materia de
traspaso de universalidades.
III. Indemnizaciones entre cedente y cesionario. El traspaso comprende el derecho real de
herencia íntegro, por ello el art. 1910 regula el caso de que el heredero hubiere
aprovechado parte de la herencia cedida, o que le hubiere demandado gastos. En el 1 er
caso, debe indemnizar al cesionario, y viceversa en el 2 do. Esta norma es supletoria de la
convención.
Las enajenaciones efectuadas por el heredero antes de la cesión quedan a firme, u el
cesionario no puede pretender que queden sin efecto, pues el art. 1909 solo le otorga acción
de reembolso contra el cedente.
IV. Responsabilidad del cedente. Art. 1909: “El que cede a título oneroso un derecho de
herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino
de su calidad de heredero o de legatario”. Hay que distinguir:
1º Título gratuito. Ninguna responsabilidad adquiere el cedente, porque en los contratos
gratuitos no hay obligación de garantía.

2º Título oneroso. Su única responsabilidad se refiere a que es heredero, por ello la cesión es
aleatoria.

Aunque el art. 1909 no lo diga, las partes pueden alterar estas reglas por la convención. Si la
eliminan, lo que se cede es la pretensión a la herencia que tiene el cedente.
176
Art. 1083: cesión de legado. Según la ley, todas las normas anteriores se aplican a los legados
(art. 1909 y 1910). Sin embargo, resulta difícil porque el legado puede ser de especie o cuerpo
cierto o de género. El legatario adquiere el dominio de la especie o cuerpo cierto
directamente del causante, o tiene un crédito contra la herencia en caso de un género.
Si ya es dueño, no se ve como puede ceder el legado sin especificar sus efectos, como señala el
art. 1909. lo que se cede es el dominio, y en caso del género, cede un crédito y por ello la CS
ha resuelto que se rige por la cesión de créditos.
Sin embargo, está la letra de la ley y la única manera de entenderlas en que el legatario
puede ceder el legado sin especidicar bienes que lo componen, en cuyo caos se aplican las
reglas anteriores de cesión de derechos hereditarios, o enajenar su crédito o las cosas legadas
determinadamente.
SECCIÓN TERCERA: CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS.
1) CONCEPTO. Art. 1911 inc. 1º: “Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo
de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente”.
Entonces, es la convención por la cual el demandante transfiere a cualquier título sus
derechos litigiosos a un tercero.
Es una convención pues la cesión es la tradición de esos derechos, que debe ir precedida de
un título traslaticio de dominio. Los sgtes. arts. regulan especialmente la compraventa y la
permuta (art. 1912), los títulos gratuitos y la dación en pago (art. 1913).
2) OBJETO DE LA CESIÓN. La transferencia de los derechos invocados por el
demandante, el “evento incierto de la litis” (art. 1911).
Cosa litigiosa. Es la especie sobre la cual se litiga. Hay objeto ilicito y por ende,
nulidad absoluta, en la enajenación de especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del
juez que conoce en el litigio (art. 1464 Nº 4). Los arts. 296 y 297 CPC exigen que se decrete la
prohibición de enajenar para que se aplique esta disposición.
La prohibición anterior se aplica al demandado, para quien hay cosa litigiosa. Para el
demandante hay derecho litigioso, un derecho que pretende reconocimiento en juicio.
Alessandri lo definía como la pretensión que el demandante hace valer en juicio.
Por ello la doctrina y jurisprudencia concluyen que sólo el demandante puede efectuar cesión
de derechos litigiosos y que el demandado transfiere la cosa misma, o el derecho que en ella
tiene, cosa sobre la cual se litiga y podrá hacer esa transferencia siempre que el juez no haya
decretado prohibición de enajenarla. En el caso de reivindicación de una cosa, mientras no
exista sentencia ejecutoriada, el poseedor demandado está favorecido por la presunción de
dominio del art. 700 luego lo que enajena es el derecho presunto, y no una pretensión del
mismo.
La distinción tiene importancia porque en la cesión de derechos litigiosos no hay obligación
de garantía (art. 1911), mientras que si vende la cosa materia del juicio hay responsabilidad
para el enajenante por la evicción que sufrirá el adquirente si el demandado pierde el pleito.

177
En caso de que se pretende en juicio que se reconozca que el demandado debe cierta suma,
el demandante puede ceder su derecho incierto al crédito, pero el demandado, que es el
deudor, nada puede ceder. Por el contrario, el art. 1913 confiere el derecho a retracto litigioso
en que el deudor demandado se libera pagando al acreedor el precio de la cesión. El CC se
refiere al deudor, que es siempre demandado.
Art. 1912: el que persigue el derecho siempre es el demandante.

3) CASO EN QUE EL DEMANDANTE ENAJENA LA COSA SOBRE LA CUAL LITIGA, Y

EL DEMANDADO LA CONTINGENCIA DEL PLEITO.
El que enajena siempre es el demandante, pero cabe preguntarse si las partes pueden
celebrar otras convenciones, en virtud del principio libertad contractual. Estas convenciones
son las sgtes.:
1º Que el demandante enajene la cosa en discusión, bajo la condición de obtenerla en el
pleito. Se ha sostenido que en tales casos no hay venta de la propiedad ni cesión de créditos,
sino que toda cesión del demandante, habiendo pleito, es litigiosa y se sujeta a los arts. 1911
y ss.
Abeliuk está en desacuerdo, porque en virtud de la libertad contractual, hay que otorgar el
efecto que quieren las partes, y por tanto la obligación quedaría sujeta a la condición de que
la obtenga en el pleito, máxime si la venta de cosa ajena es válida, y si no declara que su
derecho está en discusión, respondería de la evicción, sin es un perjuicio que el comprador
alegue error o dolo.
Es un problema de responsabilidad: es de la esencia de la cesión de derechos litigiosos la
no responsabilidad del cedente. Pero nada impide que el demandante tome ésta u otras
responsabilidades, o deje sujeta la enajenación a la condición de ganar el pleito bajo otras
figuras jurídicas.
2º Respecto del demandado, la posibilidad consiste en que se enajene no la cosa misma del
pleito, sino que declarando su derecho está en discusión, y que lo enajenado es
exclusivamente este derecho en litigio.
Si lo que se demanda es un crédito, previo es determinar si es posible o no es traspaso de
deudas.
En caso de que el demandado enajene no la cosa en sí, sino que derecho que a ella
tiene y que está en discusión, y lo enajene a condición de ganar el pleito, o deje constancia
de que lo enajenado está sujeto a la posibilidad de perderse.
Esas convenciones no constituyen cesión de derechos litigiosos, lo que tiene importancia pues
no produce los efectos procesales de ella, y porque se trata de un problema de
responsabilidad: el demandado lo que ha hecho es obtener la renuncia del adquirente de la
evicción del art. 1852 inc. 3º: “cesará la obligación de restituir el precio, si el que compró lo
hizo a sabiendas de ser ajena la cosa, o si expresamente tomó sobre sí el peligro de la
evicción, especificándolo”.

178
 4) ÉPOCA EN QUE PUEDE EFECTUARSE CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS.
Para la cesión, es necesario que exista juicio pendiente. Art. 1911 inc. 2º: “Se entiende
litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica
judicialmente la demanda”. Pero no dice hasta cuándo. La jurisprudencia sostiene que existe
juicio pendiente hasta que exista sentencia ejecutoriada en el proceso.
5) CARACTERES DE LA CESIÓN.
Paralelo con otras instituciones. La no responsabilidad del cedente y la capacidad
de producir efectos civiles y procesales son las circunstancias que marcan las características
de la institución:
1º Convención aleatoria. Por eso el legislador desconfía de la cesión, por ello en ciertas
épocas se ha prohibido o se consagra el retracto litigioso.
2º Se ha resuelto que será mueble o inmueble, según la cosa que se disputa.
3º En caso de litigio sobre derechos personales, la cesión produce un cambio de
demandante y de acreedor.

Esto no permite confundirla con las instituciones que tienen igual objeto.
Así, se distingue de la cesión de créditos porque esta impone responsabilidad al cedente
cuando menos de la existencia del crédito, mientras que en la de derechos litigiosos no hay
responsabilidad.
De la novación se distingue en que esta produce la extinción de la obligación anterior,
mientras que en la cesión de derecho litigiosos es el mismo crédito el que se cobra.

6) CÓMO SE EFECTÚA LA CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS.

El CC no lo señala. La jurisprudencia y doctrina están contestes en que no hay necesidad
de cumplir los requisitos de la cesión de créditos. Basta con el cesionario se apersone en el
juicio acompañando el título de la cesión efectuada. La resolución que recaiga en su
presentación ser notificará al apoderado del demandado o a éste directamente, con lo que se
perfecciona la cesión.
Desde ese momento, afecta a deudor y terceros, razón por la cual se ha rechazado la
retención pedida contra el cedente de sus derechos litigiosos, después de haberse
apersonado al pleito el cesionario y notificado aldemandado la cesión.
7) EFECTOS DE LA CESIÓN. ENUNCIACIÓN.
I. Efectos entre cedente y cesionario. Éste pasa a reemplazar en el pleito al primero y luego
en la relación jurídica que se trate. No hay ulteriores relaciones entre ellos, y si se trató de
una compraventa, el cedente podrá exigir el precio aunque pierda el pleito (art. 1911).

179
II. Efectos entre cedente y demandado. El demandante desaparece del pleito y la
pretensión, por lo que no se produce efecto ulterior alguno. Por ello se ha resuelto que no
puede el cedente volver a demandar por su cuenta la misma cuestión.
III. Efectos entre cesionario y demandado. Se resumen en los sgtes.:
A. El cesionario reemplaza al cedente. Tanto en el proceso como en la pretensión. Es un
caso de sustitución en el proceso, y el cesionario lo asume en el mismo estado en que se
encontraba al efectuarse la cesión, el demandado podrá oponer iguales excepciones, tiene los
mismos derechos y obligaciones de éste, etc. Igualmente reemplaza al cedente en la relación
sustantiva. En consecuencia, si gana el pleito, el cesionario habrá adquirido el derecho en
discusión.
B. El retracto litigioso. Concepto. Facultad que tiene el deudor para desinteresar la cesionario
de los derechos litigiosos, pagándole a éste lo mismo que él pago al cedente más los intereses
desde el momento en que se le notificó la cesión.
Art. 1913 inc. 1º: El deudor no será obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que éste
haya dado por el derecho cedido, con los intereses desde la fecha en que se haya notificado la
cesión al deudor.
La expresión “no será obligado” parece indicar que es de pleno derecho, pero no es así porque
es un derecho que debe invocar el deudor, y el art. 1914 le da un plazo.
La notificación es la de la resolución recaída en la presentación del cesionario en el juicio.
8) REQUISITOS DEL RETRACTO.
La ley no ha señalado una forma de hacerlo valer; basta que el deudor pague al cesionario
lo que corresponda. Si este se niega a recibirlo, recurrirá a la consignación en el mismo juicio.
Limitaciones:
1º Debe oponerse en el plazo legal. Puede oponerlo desde que se le haya notificado la
cesión, y según el art. 1914, hasta transcurridos 9 días desde la notificación del decreto que
manda a ejecutar la sentencia.
2º Casos en que se prohíbe el retracto:

A. Si la cesión es gratuita. Porque en tal caso no habría que pagar por el retracto.
B. Si se efectuó por el ministerio de la justicia. O sea, si se han rematado judicialmente o en
pública subasta.

C. Cesiones comprendidas en la enajenación de una cosa de que el derecho litigioso forma

parte o accesión.
D. Al que goza un inmueble. art. 1913 Nº · prohíbe el retracto “al que goza de un inmueble
como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es
necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble”. Se justifica como en el anterior
porqque hay interés del cesionario por estar relacionado con otros derechos que le pertenecen.

180
E. Al coheredero o copropietario de un derecho que es común a los dos. art. 1913 Nº 1.

F. A un acreedor del cedente en pago. art. 1913 Nº 2. El cedente tenía una deuda con el
cesionario, y en pago de ella le cede sus derechos litigiosos contra su propio deudor. Con esta
cesión ha quedado pagada la deuda del cedente con el cesionario, y por ello el deudor no
puede utilizar el rescate.
9) EFECTO DEL RETRACTO.
En nuestra legislación, está concedido como un pago. Aceptada la procedencia del
retracto, termina el proceso, porque con el pago debe darse por satisfecho el cesionario sin
que pueda pedir más ni en el mismo juicio ni en otro, porque se le opondría la cosa juzgada.
Para el demandado la cosa deja de ser litigiosa y quedan a firme sus derechos respecto
del cedente y del cesionario. Si se trataba de una obligación, ella queda extinguida.

SEXTA PARTE: EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN.

Capítulo I: LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES.
1) CONCEPTO Y ENUMERACIÓN. Son todos aquellos hechos o actos jurídicos
mediante los cuales las obligaciones dejan de producir efectos jurídicos.
El CC lo reglamenta en los títulos 14 y ss. del Libro IV. El 14 tiene por epígrafe: “De los
modos de extinguirse las obligaciones y 1ªmente de la solución o pago efectivo”.

El art. 1567 inc. 1º se refiere al mutuo consentimiento. Y en el inc. 2º señala que la

obligación se extingue en todo o parte:

1º Por la solución o pago efectivo;

2º Por la novación;
3º Por la transacción;

4º Por la remisión;
5º Por la compensación;

6º Por la confusión;
7º Por la pérdida de la cosa que se debe;

8º Por la declaración de nulidad o por la rescisión;

9º Por el evento de la condición resolutoria;

10º Por la prescripción.

La enumeración es incompleta. Faltan: dación en pago, muerte de acreedor o deudor, el
plazo extintivo, revocación unilateral y la imposibilidad en la ejecución.

181
 2 ) CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS EXTINTIVOS.
1º El pago y los demás modos de extinguir. El pago difiere de todos los otros porque equivale
al cumplimiento de la obligación.

2º En cuanto a la satisfacción que obtiene el acreedor.

A. Aquellos que satisfacen el crédito. Pago y los demás ue le equivalen por el art. 1526:
dación en pago, compensación, confusión, transacción y novación. La última se discute.
B. Aquellos que no satisfacen el crédito. Remisión, prescripción extintiva y la imposibilidad
inimputable. C . Aquellos que atacan el vínculo obligacional mismo. Nulidad y condición
resolutoria.
3º Modos comunes y particulares.
4º Modos voluntarios y no voluntarios. Entre los primeros el mutuo disenso novación, dación
en pago, remisión etc. Los segundos: compensación, confusión, prescripción extintiva, etc.

5º Total y parcial.

3 ) RENACIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN.
Si la obligación se ha extinguido, ella no puede renacer, pero puede ocurrir que quede
sin efecto el modo que ha operado, por nulidad o mutuo acuerdo.
La nulidad, por su efecto retroactivo, hace considerar que la obligación nunca se extinguió.

El mutuo consentimiento significa crear una nueva obligación. Así lo confirma el art. 1607:
en caso de retiro de consignación con acuerdo del acreedor, se considera como nueva deuda.
Otro caso es cuando opera una novación por cambio de deudor y el primitivo deudor no
responde de la insolvencia del nuevo.

CAPÍTULO II: EL MUTUO CONSENTIMIENTO.

1 ) CONCEPTO.
Art. 1567: “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las
partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por
nula”.
Art. 1545: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede
ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

Consiste en que las partes, acreedor y deudor acuerdan dar por extinguidas las obligaciones
que los ligan, esto es, que ellas dejen de producir efectos.
182
 2 ) APLICACIÓN.
En las obligaciones contractuales, pues en derecho, las cosas de deshacen como se hacen.
Sin embargo, puede aplicarse a cualquier derecho.
Hay contratos que en nuestra legislación quedan al margen de este modo de
extinguir: el matrimonio. Igualmente en las obligaciones legales.
3 ) REQUISITOS.
Los propios de cualquier acto jurídico, incluso se ha aceptado la voluntad tácita. Se exige
capacidad para disponer del crédito.
La doctrina agrega que es necesario que no estén íntegramente cumplidas las obligaciones
derivadas del mismo negocio jurídico. En los contratos de tracto sucesivo esta forma es
frecuente.
4 ) EFECTOS.
Los mismos de todo modo de extinguir: poner término a la obligación con sus accesorios.
La frase “consientan en darla por nula” no es correcta, pues el acto fue válido. El mutuo
disenso opera hacia el futuro.

Producida a extinción, las partes quedan desligadas de la obligación, ella deja de producir
efectos posteriores y no podría, en consecuencia, exigirse indemnización de perjuicios.

CAPÍTULO III LA REMISIÓN.

1) CONCEPTO Y REGLAMENTACIÓN.
Renuncia o perdón que efectúa el acreedor de su crédito de acuerdo con el deudor.
Llamada también condonación, es regulada en el Título 16 del Libro IV, arts. 1652 y 1654,
entre los modos de extinguir las obligaciones, clasificado entre los no satisfactivos de la
obligación. La renuncia, normalmente es un acto unilateral. Casos: art. 885 Nº 3 en
el servidumbre; art. 806 en el usufructo. Se explica porque son derechos reales y no
requieren intervención de ninguna otra persona. Como renuncia, se aplica el art. 12, y se
puede siempre que no esté prohibida por ley. Ej: es irrenunciable el derecho a alimentos (art.
334).
2) REMISIÓN, MUTUO DISENSO Y TRANSACCIÓN.
En ciertos casos, la remisión puede confundirse con el mutuo disenso. En los contratos
bilaterales la distinción es más fácil pues por la remisión se pone término a la
obligación de una de las partes, y en el mutuo disenso pone término a ambas.
La remisión puede formar parte de una transacción. Por ello el art. 2462 señala que si versa
sobre uno o más objetos específicos, la renuncia general de todo derecho debe entenderse
efectuada únicamente a los derechos relativos al objeto u objetos sobre que se transige.
3) CLASIFICACIÓN DE LA REMISIÓN. ENUNCIACIÓN. Se examinan a continuación.
183
I. Remisión testamentaria y convencional.
Testamentaria. Se llama legado de condonación (arts. 1128 y 1130). Aún en este caso requiere
acuerdo del deudor, pues es una asignación por causa de muerte que como tal debe ser
aceptada por el asignatario, quien también puede repudiarla.
Convencional. El art. 1653 califica de donación la remisión enteramente gratuita y ella es
siempre contrato.
II. Remisión gratuita y que no constituye mera liberalidad. El art. 1653 señala que esta
remisión está en todo sujeta a las reglas de la donación entre vivos; y por tanto necesita de
insinuación.
Entonces hay, dos tipos de remisión:
1º Enteramente gratuita. Se asimila a la donación.

2º No gratuita. Acreedor renuncia al crédito porque tiene un interés comprometido.

III. Remisión total y parcial. Total cuando renuncie íntegramente al crédito y sus
accesorios; parcial, si condona una parte de la deuda o un accesorio. La parte de la obligación
remitida subsiste en los mismos términos anteriores si no se ha convenido otra cosa.
IV. Remisión expresa y tácita. La regla general es la remisión expresa, puesto que según el
art. 1393 la donación no se presume.
Será tácita en el caso del art. 1654: “...cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor
el título de la obligación, o lo destruye o cancela, con ánimo de extinguir la deuda”.
“Título” se entiende acá como documento. El legislador la presume de la actitud del
deudor, pero puede destruirse probando dos cosas:
a) Que la entrega, destrucción o cancelación del título no fue voluntaria. b) O que esto no fue
realizado con ánimo de condonar la deuda.
Lo favorable para el deudor es que se altera el peso de la prueba del art. 1698.
4) REQUISITOS.
1º Capacidad de disposición del acreedor (art. 1652). La exigencia es lógica porque la
remisión es donación, y de acuerdo al art. 1388 debe tener la libre disposición de lo que dona.

2º Consentimiento. Como la remisión constituye una donación, se altera la regla del CCo
y se requiere la notificación de la aceptación de la oferta al donante. Así lo establece el art.
1412: “mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptación al
donante, podrá éste revocarla a su arbitrio”.
3º Formas de la remisión. No hay regla única, pues debe cumplir las solemnidades del acto
que se trata. Si es testamento, los requisitos de éste; si es convenio de acreedores, los de la
LQ, etc.
Si es donación, los requisitos del art. 1653, entre ellos, la insinuación.
184
 5) EFECTO.
Poner término a la existencia del crédito, y sus accesorios, y salvo, que el acreedor
limite en cualquier sentido la condonación.
La condonación de un accesorio no importa la condonación de la obligación principal (art.
1654).
Produce efectos especiales en la solidaridad: siel acreedor remite a todos los deudores
solidarios, se extingue la deuda íntegramente. Si condona a uno o algunos, puede
cobrarse a los restantes con rebaja de la parte correspondiente al deudor a quien remitió
la deuda (art. 1518).
CAPÍTULO IV IMPOSIBILIDAD EN EL CUMPLIMIENTO.
1) REGLAMENTACIÓN.
Título 19 Libro IV, arts. 1670 a 1680: “Pérdida de la cosa que se debe”. Observaciones:
1º Se refiere únicamente a las obligaciones de dar, en circunstancias que también se aplica a
las de hacer y no hacer.
2º Aún limitado a las obligaciones de dar, es solo un caso de imposibilidad. Sin embargo, no
hay duda que es el caso más importante.
3º En cuanto a la ubicación, porque la imposibilidad está ligada a la responsabilidad del
deudor.
SECCIÓN 1ª: LA IMPOSIBILIDAD COMO MODO DE EXTINGUIR LA OBLIGACIÓN.
1 ) CONCEPTO.
Modo de extinguir las obligaciones que se presenta cuando por un hecho no imputable
al deudor se hace imposible pata éste cumplir la prestación debida.
No hay duda que su efecto es extinguir la obligación por incumplimiento sin responsabilidad
para el deudor. Es un modo no satisfactivo.
Pero no toda imposibilidad es extintiva de la obligación. Requisitos:
1º Hecho no imputable.

2º En caso de caso fortuito o fuerza mayor, debe ser absoluta y sobreviniente.

a. Absoluta. art. 534 CPC. La relativa no es caso fortuito y puede dar lugar a la Teoría de la
Imprevisión, aunque en nuestra legislación no procede.

b. Sobreviniente. Si es coetánea, no hay imposibilidad sino nulidad por falta de objeto.

Fundamento de la institución. La equidad. A lo imposible nadie está obligado.
2 ) DENOMINACIÓN.

185
 Existe cierta anarquía. Por el CPC se denomina imposibilidad absoluta en la ejecución,
aunque la voz “ejecución” es propia de obligaciones de hacer. El c. italiano la denomina
“imposibilidad sobrevenida por causa no imputable al deudor”. Pero Abeliuk prefiere
imposibilidad en el cumplimiento.
3 ) CLASES DE IMPOSIBILIDAD.
Puede ser: absoluta o relativa; imputable al deudor o no imputable; coetánea o
sobreviniente. La extinción de la obligación solo proviene de la absoluta, inimputable y
sobreviniente.
Ésta puede ser total o parcial; definitiva o temporal.
SECCIÓN 2ª IMPOSIBILIDAD TOTAL.
1 ) DISTINCIONES. El CC solo lo refirió a las obligaciones de especie o cuerpo cierto.
I. OBLIGACIONES DE ESPECIES O CUERPO CIERTO.
A. Casos en que hay imposibilidad. El CC se limita a la pérdida de la cosa debida.
art. 1670: “Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque
deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la
obligación; salvas empero las excepciones de los artículos subsiguientes”. En consecuencia,
hay imposibilidad en el cumplimiento:
1º Por la destrucción misma de la especie o cuerpo cierto debido. No es indispensable la
destrucción total de la cosa, sino también que se destruya la aptitud de la cosa para el objeto
para lo que según su naturaleza o convención se destina (art. 1486).
2º Cuando la cosa desaparece y se ignora si existe. Extravío de especie o cuerpo cierto.

3º Cuando deja de estar en el comercio jurídico.

B. Casos en que la pérdida no acarrea responsabilidad al deudor. Referencia. El deudor
no responde:
1º Si la cosa perece por caso fortuito, salvas las excepciones (art. 1547).

2º Si la cosa perece en poder del deudor, durante la mora del acreedor en recibirla, y siempre
que al primero no pueda atribuirse dolo o culpa grave (art. 1680).
3º Si la cosa perece por obra de un tercero, del cual el deudor no es civilmente responsable
(art. 1677).
4º Si la cosa perece por caso fortuito durante la mora del deudor pero ésta hubiera
destruido igualmente la cosa en poder del acreedor (art. 1574 inc. 2º y 1672 inc. 2º).

C. Casos en que la pérdida acarrea responsabilidad del deudor. Referencia. Si el deudor

responde de la imposibilidad, la obligación cambia de objeto por la de indemnizar perjuicios.
El deudor es responsable:

186
1º Si hay culpa o dolo (art. 1672).
2º Si hay culpa o dolo de las personas por las cuales el deudor es civilmente responsable (art.
1679).

3º Si la cosa perece por caso fortuito, pero el deudor está en mora, (y la cosa no hubiese
perecido igualmente en manos del acreedor) (art. 1674 inc 2º y 1676 inc. 2º).
4º Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito o de alguno en particular
(art. 1673).
5º Si ha hurtado o robado el cuerpo cierto. Art. 1676: “Al que ha hurtado o robado un cuerpo
cierto, no le será permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de
aquellos que habrían producido la destrucción o pérdida del cuerpo cierto en poder del
acreedor”.
II. OBLIGACIONES DE GÉNERO. El género no perece, por tanto, no hay imposibilidad en el
cumplimiento. Art. 1510: “La pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación”.
Si el género está agotado totalmente, habrá imposibilidad. Por ello, la jurisprudencia ha
rechazado la imposibilidad en el cumplimiento en obligaciones de dinero.
Situación en que el deudor está obligado a pagar una cantidad en una moneda
determina, y ello se torna imposible por disposición de la autoridad. Actualmente la
obligación se cumple en moneda de uso legal, según la correspondiente equivalencia.
III. OBLIGACIONES DE HACER. El CC no se refirió a ellas. El art. 534 CPC señala que en
juicio ejecutivo por obligación de hacer, el deudor puede oponer, además de las excepciones
del juicio ejecutivo por obligación de dar “la de imposibilidad absoluta para la ejecución actual
de la obra debida”.
La imposibilidad debe ser absoluta, pues el art. 1553 ante el incumplimiento da el derecho de
hacer ejecutar la obra por un tercero.
IV. OBLIGACIONES DE NO HACER. Aunque más difícil, es también factible la imposibilidad.
2 ) EFECTOS DE LA IMPOSIBILIDAD TOTAL. Hay que distinguir si es imputable o no el
deudor.
1º Incumplimiento no imputable: extinción de la obligación.
En los contratos bilaterales, hay que determinar que ocurre con la contraparte mediante la
Teoría del Rissgo.

2º Incumplimiento imputable: es deudor de la indemnización de perjuicios. art. 1672 se

interperta como que es la misma obligación que cambia de objeto.
Recordemos:
1º Que si la obligación se hace imposible durante la mora del deudor pero la cosa
igualmente se hubiere destruido en poder del acreedor, sólo debe indemnización por la mora
(art. 1672 inc. 2º).
187
2º Que si la imposibilidad proviene del hecho o culpa de personas por las cuales el deudor
no es civilmente responsable, el acreedor puede exigir que se le cedan los derechos y
acciones que tenga contra aquellos (art. 1677).
3º Que si la cosa se destruye por un hecho voluntario del deudor, que inculpablemente
ignoraba la obligación se deberá solamente el precio sin otra indemnización de perjuicios (art.
1678).
3 ) PRUEBA DE LA IMPOSIBILIDAD.
Le toca al que alega la extinción de la obligación, es decir, al deudor (art. 1698). Y lo
hará probando el caso fortuito o fuerza mayor. Si estaba en mora, debe probar que de
todas maneras la cosa hubiere perecido en manos del acreedor para liberarse. Es cuestión de
hecho determinar si hubo imposibilidad en el cumplimiento.
SECCIÓN TERCERA: IMPOSIBILIDAD PARCIAL Y TEMPORAL.
1) ENUNCIACIÓN. El CC no se ha preocupado de estás situaciones, pero se pueden
deducir de las reglas generales.
I. Imposibilidad parcial. La obligación puede cumplirse, pero no íntegra y
perfectamente. El CC se preocupa de un caso: pérdidas o deterioros de la especie o cuerpo
cierto debidos, a propósito de la condición (art. 1486) y en el pago (art. 1590). Se deduce de
ellos la sgte. regla general:
1º Imposibilidad imputable:
a) De importancia: el acreedor tiene el derecho alternativo del art. 1489, es decir, pedir
la resolución del contrato o la ejecución forzada, ambas con indemnización de perjuicios.

b) No es importancia: solo puede exigir el cumplimiento parcial y la indemnización de

perjuicios.

2º Imposibilidad inimputable: la obligación se cumple en la parte que sea posible.

II. Imposibilidad temporal. Imposibilidad que solo impide cumplir oportunamente. La
regla se puede deducir del caso de reaparecimiento de la cosa perdida.
Art. 1675: “Si reaparece la cosa perdida cuya existencia se ignoraba, podrá reclamarla el
acreedor, restituyendo lo que hubiere recibido en razón de su precio”.
El supuesto es el extravío imputable, y se vio obligado a pagar el precio de la cosa y los
perjuicios por la mora. En ese caso el acreedor puede optar entre retener la indemnización
recibida o reclamar la especie reaparecida, restituyendo el precio recibido.
En caso de extravío inimputable, el acreedor puede reclamar la cosa extraviada y
reaparecida, pero no pedir indemnización por la mora.

La misma solución puede extenderse a cualquier imposibilidad temporal: el deudor debe la

indemnización si es imputable, y concluida la imposibilidad, el acreedor puede exigir la

188
prestación, devolviendo la indemnización compensatoria; si no es imputable, la obligación
debe cumplirse cuando sea posible, sin indemnización moratoria.
SECCIÓN CUARTA: LA TEORÍA DEL RIESGO.
PÁRRAFO 1º. DEL RIESGO EN GENERAL
1) EL RIESGO.
Posibilidad de un evento futuro dañino. Este tiene importancia cuando produce
efectos jurídicos.
Riesgo en los derechos reales: el titular del derecho real es el que corre el riesgo de extinción
o disminución de su derecho por la destrucción de la cosa sobre la cual se ejerce. Las cosas
perecen para su dueño.
Riesgo en los derechos personales: se presenta cuando la obligación se ha hecho imposible
sin que pueda imputarse al deudor.
2) LA TEORÍA DEL RIESGO.
Incide en el problema de extinción de una obligación por imposibilidad no imputable al
deudor. Hay que distinguir según la parte obligada:
1º Si hay una parte, como en obligaciones extracontractuales o contratos unilaterales, la
obligación se extingue sin ulteriores consecuencias para las partes.

2º En el contrato bilateral:

a. Prestación imposible por culpa o dolo. La contraparte puede pedir resolución del contrato
con indemnización de perjuicios, y podrá defenderse con la excepción de contrato no
cumplido.
b. Prestación imposible inimputable. El deudor queda liberado de cumplirla. Pero
¿qué ocurre con la contraparte? Esta es el llamado problema del riesgo.
3) SOLUCIONES POSIBLES AL PROBLEMA DE L RIESGO EN EL CONTRATO
BILATERAL.
1º Riesgo del deudor (res perit debitori). El riesgo es de cargo del deudor cuya prestación se
ha hecho imposible por caso fortuito, si no puede exigir a la contraparte el cumplimiento de la
obligación de ésta.
2º Riesgo del acreedor (res perit creditorum). No obstante la extinción de la obligación de la
contraparte, es obligado a cumplir su propia obligación y si ya lo hizo, nada puede reclamar.
Otras legislaciones aplican se basan en cuál de los dos es el dueño de la cosa, y se resuelve
con la regla res perit domino: las cosas perecen para su dueño.

189
 4) ORIGEN Y DESARROLLO.
Se sostiene que nación en Roma limitada a la compraventa, donde el riesgo era del
comprador, y se explicaba porque la compraventa comprendía dos operaciones: la emptio y
la venditio. La tradición hacía dueño al comprador, quien después pagaba el precio.
El c. francés recogió idéntica solución, porque en dicho CC nacen derechos reales del solo
contrato, y por tanto el riesgo es del comprador aplicando la res perit domino.
La teoría del riesgo tiene doble evolución:
1º Ampliación de su aplicación. Hoy se refiere a todos los contratos bilaterales.

2º En cuanto a su solución. La regla general es hacer correr el riesgo por cuenta del deudor
cuya prestación se ha hecho imposible, solo que en las obligaciones de dar se mantiene el
riesgo por cuenta del adquirente si éste se ha hecho dueño.
5) SOLUCIÓN DOCTRINARIA DEL RIESGO.
La mayoría están contestes en que por regla general el riesgo debe estar a cargo del
deudor cuya prestación se ha hecho imposible.
Se ha pretendido justificar la posición contraria diciendo que es una contrapartida al
benefició que la ley otorga al acreedor de percibir los aumentos y las mejoras de la cosa cuya
entrega se deba, pero esa simple ventaja es muy pobre frente al riesgo.
También se hace una diferenciación cuando el adquirente ha pasado a ser dueño en virtud
del solo contrato, pero ese problema nos es ajeno, porque acá se requiere la tradición.

6) REQUISITOS PARA LA APLICACIÓN DE LA TEORÍA DEL RIESGO.

1º Que se trate de un contrato bilateral. Si el contrato bilateral deriva de un sinalagmático
imperfecto, no hay inconveniente tampoco en aplicar la teoría del riesgo.

2º Que una de las partes deje de cumplir su obligación por imposibilidad. La obligación
puede ser de cualquier naturaleza. Pero la obligación extinguida debe ser de las principales
del contrato y no una secundaria.
3º Que el incumplimiento por imposibilidad sea inimputable.

7) EFECTOS DEL RIESGO.

Hay que distinguir:
1º Riesgo del deudor. Se extingue la obligación de la contraparte, y si el acreedor ya pagó,
tendrá derecho a repetir lo dado o pagado.
2º Riesgo del acreedor. La obligación de su deudor queda extinguida por imposibilidad en el
cumplimiento, pero aquél debe cumplir. En consecuencia el deudor cuya prestación se ha
hecho imposible podrá demandar el cumplimiento o retener lo dado o pagado.

190
PÁRRAFO 2º: EL RIESGO EN LA LEGISLACIÓN CHILENA.
1) REGLAMENTACIÓN Y PAUTA.
No contiene una doctrina, sino una disposición genérica a partir del art. 1550 y preceptos
aislados.
I. El riesgo en las obligaciones de dar un cuerpo cierto. Art. 1550: “El riesgo del
cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor”. El art. 1820 lo repite en
la compraventa y la misma solución se aplica en la permuta en virtud del art. 1900.
La regla general por tanto es que el riesgo es de cargo del acreedor, disposición justamente
criticada:
1º Pues hace aplicable el principio res perit domino “siempre”, aunque el mismo CC señala
varias excepciones.

2º En nuestra legislación carece de justificación porque por el solo contrato el adquirente no

pasa a ser dueño. Afortunadamente, la regla tiene varias excepciones:
1º Cuando el deudor se constituye en mora de entregar la especie o cuerpo cierto debidos (art.
1550).
2º Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas
por obligaciones distintas (art. 1550).

3º Cuando las partes así lo estipulen.

4º Cuando el legislador da expresamente la solución contraria. Así ocurre en:

A. Arrendamiento (art. 1950 Nº 1). El arrendamiento de cosas expira “por la destrucción
total de la cosa arrendada”. O sea la destrucción pone fin al contrato y por ende, a las
obligaciones de ambas partes.
B. Confección de obra material (art. 1996). Puede constituir compraventa si la materia la
suministra el artífice, y si la entrega quien encarga la obra, es un arrendamiento.

En caso de compraventa, señala que “el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la
obra sino desde su aprobación, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la
aprueba o no” (art. 1996 inc. 2º).
Si es un arrendamiento, la pérdida de los materiales es para el que encargó la obra, si es
que el artífice y sus dependiente no son imputables, pero tampoco puede cobrar la
remuneración sino en casos del art. 2000. O sea, el riesgo es por cargo suyo.
C. Obligación condicional (art. 1486) “Si antes del cumplimiento de la condición la cosa
prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligación”.

191
La mayoría de la doctrina sostiene que esta disposición resuelve el problema del riesgo,
pero Abeliuk declara que el precepto no señala que se extingue el contrato, sino la
obligación condicional. Nada dice respecto a lo que ocurre con la contraprestación.
En cambio, en la compraventa condicional si hay excepción en el art. 1820: “salvo que se
venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo
totalmente la especie mientras pende la condición la pérdida será del vendedor, y la mejora o
deterioro pertenecerá al comprador”. El riesgo, en consecuencia, es del deudor condicional
(vendedor). Lo mismo a la permuta (art. 1900).
II. Pérdida parcial. A falta de regla expresa, hay que concluir que se mantiene la regla
general del art. 1550, esto es, la pérdida parcial la soporta el acreedor sin que tenga derecho
a disminuir su propia prestación, que es igual a la solución del 1932 inc. 2º en caso de
deterioros no imputables.
III. ¿Cuál es la regla general en materia de riesgo en una obligación de dar? Tesis:
1º No obstante el art. 1550, la regla general es que el riesgo es de cargo del deudor cuya
prestación se ha hecho imposible. Se apoyan en la falta de equidad y justificación del art.
1550.
2º Aunque las críticas son justas, el art. 1550 existe y se presenta como la regla general. Pero
como se refiere a la pérdida de la cosa debida, solo en tal caso de imposibilidad se aplica, y no
en otros.
IV. Obligaciones de género. No hay regla de riesgo pues el género no perece. Y si las cosas
genéricamente perecen antes de su entrega, la pérdida es para el deudor quien de todas
maneras deberá cumplir con otras de igual cantidad y calidad.
Si los géneros tienen alguna forma de especificación, se siguen las reglas de las cosas
específicas. Por ello el legislador se ha preocupado de esta situación en la compraventa. Art.
1821: “Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero
señalada de modo que no pueda confundirse con otra porción de la misma cosa, como todo el
trigo contenido en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora pertenecerá al comprador
(acreedor). Si se venden indeterminadamente, la pérdida, deterioro o mejora no
pertenecerá al comprador, sino después de haberse ajustado el precio y de haberse pesado,
contado o medido dicha parte”. Arts. 142 y 143 CCo resuelven el riesgo en materia
mercantil, donde es de cargo del comprador salvo responsabilidad del vendedor.
V. Obligaciones de hacer y no hacer. Nada dijo el legislador. Dos posiciones:
1º Aplicar por analogía el art. 1550, y por tanto, el riesgo es de cargo del acreedor.

2º Decidir que a falta de solución expresa se aplique la solución de equidad, que el colocar en
riesgo al deudor de la obligación extinguida por imposibilidad. Es la posición de Abeliuk
porque:

192
a) El art. 1550 resiste una aplicación analógica dado su fundamento histórico de res perit
domino, que nada tiene que ver con las obligaciones de hacer y no hacer y porque sus
múltiples excepciones reducen mucho su amplitud.
b) Es la solución que ha dado en un caso de imposibilidad por obligación de hacer: la
confección de obra material (art. 1996).

CAPÍTULO V: LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA O LIBERATORIA.

1) REGLAMENTACIÓN Y PAUTA.
La señala el art. 1567 como modo de extinguir las obligaciones, y siguiendo el modelo
francés, la reglamenta en el último título del Libro IV, el 42 arts 2492 a 2524.
Se ha criticado la ubicación y el tratamiento conjunto de ambas prescripciones. Sin
embargo se defiende la ubicación por sus reglas comunes y su objeto, que es dar estabilidad
a las relaciones jurídicas.
SECCIÓN 1ª: LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA GENERAL.
PÁRRAFO 1º CONCEPTO.
1 ) DEFINICIÓN.
El art. 2492 da una definición conjunta: “La prescripción es un modo de adquirir las
cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas
o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los demás requisitos legales”. Entonces, prescripción extintiva es un modo de
extinguir los derechos y acciones ajenos, por no haberlos ejercitado el acreedor o titular
de ellos durante cierto lapso de tiempo, concurriendo los demás requisitos legales.
El CC fue preciso al decir que extingue el derecho, y no la obligación. Incurrió en este error en
el art. 1567 Nº 10 y en el art. 2520.

La prescripción extingue la obligación civil, es decir, la acción para exigir el cumplimiento,

pero la obligación subsiste como natural.
Los otros elementos son el transcurso del tiempo y la inactividad de las partes durante este
transcurso.

2 ) FUNDAMENTOS DE LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA.

La concepción ha sido criticada pues puede servir a deudores para eludir el pago de sus
deudas. Pero sus beneficios son mayores:
1º Estabilidad en las relaciones jurídicas.

2º Es presumible que pasado un tiempo prudencial, si el acreedor no exige el cobro, es porque

ha sido pagado o la obligación se ha extinguido por otro modo de adquirir. Y si así no ha sido,
es un acreedor negligente en la protección de sus derechos.
193
 3 ) PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA Y ADQUISICIÓN.
1º Relaciones entre la prescripción extintiva y adquisitiva.

A. Fundamentos. Estabilizar las relaciones jurídicas y en las dos hay una inactividad de las
personas.
B. Elemento común: transcurso del tiempo.
C. Reglas comunes. Interrupción, suspensión, necesidad de alegarla, prohibición de renuncia,
etc.
D. La prescripción adquisitiva es a la ve extintiva de la acción que corresponde entablar a
la persona en cuya contra se ha prescrito.

2º Diferencias entre ambas prescripciones.

Prescripción adquisitiva o usucapión Prescripción extintiva

Es un modo de adquirir el dominio. Es un modo de extinguir la acción.
Exige tiempo y otros requisitos como Sólo exige cierto lapso de tiempo sin ejercerse
posesión, justo título, buena fe las acciones.
Solo tiene lugar en los derechos reales. Tiene lugar en derechos personales y reales

4 ) PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD Y PRECLUSIÓN.

La teoría de la caducidad es reciente, y se presenta en los casos en que la ley establece un
plazo para ejercitar un derecho o ejecutar un acto, de manera que si vencido el plazo no se ha
ejercitado el derecho o ejecutado el acto, ya no puede hacerse posteriormente. Es una
institución muy relacionada con el plazo fatal (art. 49).
Nuestro legislador no reglamenta la caducidad, pero tanto la doctrina como la jurisprudencia
reconocen su aplicación cada vez que el ejercicio de un derecho, ejecución de un acto, la
presentación de una acción dentro de un término prefijado, pasado el cual ya no es posible
intentarlos ni realizarlos. Es frecuente en Derecho de Familia por razones de paz familiar
como la acción de impugnación de la legitimidad del hijo. En leyes especiales, en cambio, es
frecuente encontrar plazos de caducidad.

Diferencias entre prescripción y caducidad.

Caducidad Prescripción extintiva

Prima el interés del legislador de estabilizar Existen varios intereses confluyentes
rápidamente una relación jurídica.

194
Puede y debe ser declarada de oficio. Debe ser alegada y puede renunciarse una
vez cumplida.
No supone vínculo jurídico entre las partes Supone vínculo jurídico entre las partes.
No admite interrupción ni suspensión. Por regla general admite interrupción y
suspensión.

La preclusión se entiende, en general, la existencia de algún impedimento o prohibición

para alguna actuación. Pero el uso del término pertenece más bien al derecho procesal, el cual lo
define como: “situación por la cual, con miras a mantener el orden y secuencia del proceso, las
partes pierden la oportunidad de realizar determinadas actos procesales, sea porque ya los
ejecutaron, sea porque no los llevaron a cabo en la oportunidad que la ley establece, sea porque
realizaron un acto incompatible con éstos. Ejemplo art 80 CPC.
PÁRRAFO 2º: REGLAS COMUNES A TODA PRESCRIPCIÓN
I. LA PRESCRIPCIÓN DEBE SER ALEGADA.
Art. 2493: El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede
declararla de oficio.
Se aplica la regla general en materia civil. En materia penal la prescripción debe ser
declarada de oficio, aunque el reo no la alegue (art. 102 CP).

La excepciones en civil, la más característica es la prescripción de la acción ejecutiva, aunque

más bien parecen casos de caducidad.

Formas de alegar la prescripción. Puede oponerse como excepción, y tiene la particularidad

que puede oponerse en cualquier estado del juicio, antes de la citación para oír sentencia en
1ª instancia y antes de la vista de la causa en 2ª (art. 310 CPC). En el juicio ejecutivo debe
deducirse en el escrito de excepciones, conjuntamente con las demás de oponga el deudor.
Se discute si puede alegarse como acción. La jurisprudencia es contradictoria. Para Abeliuk,
no habría inconveniente: la ley se ha limitado a exigir que alegue la prescripción, pero no le
restringe la forma de hacerlo. Naturalmente que como acción no puede intentarse en
cualquier estado del juicio.
II. RENUNCIA DE LA PRESCRIPCIÓN (ART. 2494).
Puede renunciarse con dos limitaciones:
1º Solo puede efectuarse una vez cumplida (art. 2924 inc. 1º). Razones:

1. Es evidente que de no mediar la prohibición, los acreedores exigirían la renuncia

anticipada, perdiéndose el objetivo de estabilidad. Por ello se dice que tiene un cierto carácter
de orden público.
2. Cumplida, es un derecho particular y como tal es perfectamente renunciable.

195
2º No puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar (art. 2495). Tiene
importancia en la adquisitiva, porque su renuncia equivale a disponer del derecho ganado
por prescripción.
De acuerdo al art. 2494 puede ser expresa o tácita, esto último, en los casos del art. 2494
inc. 2º, es decir cuando “el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que
reconoce el derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las
condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que
debe dinero paga intereses o pide plazo”.
La renuncia se asemeja a la interrupción natural de la prescripción, ya que ella
también implica un reconocimiento expreso o tácito de la obligación. La diferencia es que la
interrupción opera mientras la prescripción está transcurriendo, y la renuncia solo una vez
que ésta se ha cumplido.
La renuncia es de efectos relativos. Caso del fiador (art. 2496): “El fiador podrá oponer al
acreedor la prescripción renunciada por el principal deudor”. Lo mismo puede aplicarse al
tercer poseedor de la finca hipotecada.
III. LA PRESCRIPCIÓN Y LA SITUACIÓN PERSONAL DE LAS PARTES.
Art. 2497: “Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra
del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones
nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo”.
Sin embargo, hay una institución en que incide la calidad personal: la suspensión a favor de
los incapaces (art. 2508).
La jurisprudencia ha declarado que la prescripción tiene lugar en Derecho Público como en
Privado, aunque más bien en el 1º se da más el caso de caducidad.
PÁRRAFO 5º: REQUISITOS DE LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA.
1 ) ENUNCIACIÓN. Tres son las condiciones:
I. ACCIÓN PRESCRIPTIBLE. La regla general es que todos los derechos y acciones puedan
extinguirse por prescripción. Excepciones:
1º La acción de partición. art. 1317. La partición siempre puede pedirse, a menos de
estpulación contraria.

2º Reclamación de estado civil de hijo. art. 320.

3º Demarcación y cerramiento. Aunque no lo dice, es obvio que no prescriben por sí
solas, ya que son manifestaciones del derecho de dominio, y por tanto se extinguen solo
cuando éste lo haga. Si las acciones son prescriptibles ¿también lo son las excepciones?
En principio no, porque la excepción reacciona ante la demanda contraria. Pero hay
excepciones que se pueden hacer valer como acciones, como la nulidad, y en ese caso
operaría la prescripción. En derecho francés la demanda prescribe como acción, no como
excepción.
196
II. TRANSCURSO DEL TIEMPO (ART. 2514 INC. 1º). Es lo más característico. Éste varía
según los casos, y se separan en prescripción de largo tiempo y corto tiempo.
Hay hechos que impiden el transcurso del plazo: la interrupción y la suspensión. A
continuación se examinan sus aspectos importantes.
A. Desde cuándo se cuentan los plazos de prescripción. Art. 2514 inc. 2º: desde que la
obligación se haya hecho exigible.
Por excepción, el plazo se cuenta desde otros momentos: celebración del acto o contrato en
caso del pacto comisorio (art. 1880) y la acción pauliana (art. 2468); desde perpetración del
hecho en indemnización por el hecho ilícito, etc.
B. Forma de computar los plazos de prescripción. Arts. 48 a 50 CC.
C. ¿Pueden las partes alterar los plazos de prescripción fijados por la ley? División de la
doctrina.
1º No, por el carácter de orden público e irrenunciabilidad de la prescripción antes de
cumplida. Las partes no pueden ampliar los plazos de prescripción, salvo que la ley lo
autorice como en el caso de la acción redhibitoria (art. 1866).
2º Si se puede respecto a convenciones que disminuyen los plazos de prescripción, porque no
hay renuncia y la estabilidad se obtiene antes. La ley lo ha autorizado como ocurre en la
acción redhibitoria, el pacto comisorio y el pacto de retroventa (art. 1885), que no puede pasar
de 4 años. Aunque el punto es discutible, parece preferible aceptar estas convenciones en
virtud de la liberta contractual.
D. Leyes que han acortado los plazos de prescripción. En un principio, el CC reglamentaba
como máximo plazo el de 30 años, que después bajó a 15 y ahora está en 10.
III. EL SILENCIO DE LA RELACIÓN JURÍDICA. Fundamentalmente es la inactividad del
acreedor la que provoca la prescripción, pero también puede interrumpirla el reconocimiento
del deudor de su obligación.
Para que se considere al acreedor inactivo debe estar en condiciones de interrumpir la
prescripción. No lo está en caso de suspensión.
2 ) PRUEBA DE LA PRESCRIPCIÓN .
Corresponde al deudor pues es un modo extintivo (art. 1698), probando el transcurso
del tiempo, que es cuestión de hecho según ha declarado la CS.
SECCIÓN 2ª: LA PRESCRIPCIÓN DE LARGO TIEMPO.
1) ENUNCIACIÓN.
El párrafo 3º, título de la prescripción, arts. 2514 a 2520, reglamenta la “prescripción
como medio de extinguir las acciones judiciales” y se las llama de lar tiempo para
diferenciarlas con las del párrafo 4 y que el propio legislador llama de corto tiempo.
Constituyen la regla general para toda clase derechos.

197
PÁRRAFO 1º: LAS DISTINTAS PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO.
1) DISTINCIONES.
Hay que distinguir las acciones reales de las personales. Respecto de las reales, hay que
subdistinguir:
1º Acciones de dominio y herencia.

2º Garantías reales
3º Limitaciones del dominio por un 3º.

Respecto de las personales:

1º Ejecutiva

2º Ordinaria
3º Garantías personales.

Se examinan a continuación.

I. Prescripción de la acción ordinaria (art. 2515). Plazo: 5 años. Es la regla general en

la prescripción extintiva.
II. Prescripción (caducidad) de la acción ejecutiva (art. 2515). Plazo: 3 años.
Particularidades:
1º Lo que prescribe es el mérito ejecutivo (art. 2515). La acción en realidad prescribe a los 5
años, solo que en los 3 primeros tiene mérito ejecutivo.
2º Puede ser declarada de oficio (art. 442 CPC).
Por ello se trata más bien de una caducidad del mérito ejecutivo.

III. Obligaciones accesorias. Estas prescriben conjuntamente con la obligación a que

accede (art. 2516). Quedan incluidas las cauciones reales.
IV. Acciones de dominio y herencia. Art. 2517: Toda acción por la cual se reclama un
derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho.
A diferencia de los derechos personales, los derechos reales pueden ser ejercitados de
muchas formas diferentes y sin necesidad de intervención de terceros. Por ello no se
extinguen normalmente por el no ejercicio.
La acción que ampara el dominio es la reivindicatoria, y ella no se extingue por el lapso, sino
que requiere que un tercero adquiera el dominio por prescripción adquisitiva. Por tanto no
hay un plazo único, puede ser de 2 o 10 en caso de muebles, o 4 y 10 en caso de inmuebles.
El derecho real de herencia se sujeta a la misma regla. La acción es la de petición de herencia
(art. 1264). Tiene dos plazos posibles, 5 y 10 años.
198
V. Limitaciones de dominio. Hay que distinguir:
A. Usufructo, uso y habitación. Art. 766 Nº 4: El derecho de usufructo se puede adquirir por
prescripción. El art. 806 Nº 5 establece que se puede extinguir por prescripción.
La acción para reclamar el usufructo se extinguirá por la prescripción adquisitiva del
derecho de usufructo por un tercero (arts. 2517 y 766). Aquí no hay discusión.

Pero ocurre que el art. 806 declara que el usufructo se extingue por prescripción. ¿puede
perderse por el nudo propietario por el no ejercicio?

A) Para Claro Solar, se extingue por prescripción adquisitiva ordinaria de 5 años del art. 2515.
Fundamentos:

1º El art. 806 es muy semejante al c. francés que tiene esa solución.

2º El art. 2515 se aplica de forma general.

B) Alessandri es contrario a esa opinión.

Abeliuk está de acuerdo con Claro Solar porque si no el art. 806 sería innecesario.

Las mismas soluciones caben aplicar al derecho de uso y habitación puesto que según el art.
812 “los derechos de uso y habitación se constituyen y pierden de la misma manera que el
usufructo”.
B. Servidumbres. Art. 885 Nº 5: las servidumbres se extinguen “por haberse dejado de gozar
durante tres años”.
Es una prescripción extintiva especial. También se puede aplicar la regla del art. 2517.

PÁRRAFO 2º: INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE

LARGO TIEMPO.
1) ENUNCIACIÓN.
El trascurso del tiempo se puede ver afectado por las siguientes instituciones.
I. Interrupción de la prescripción extintiva. Esta produce el rompimiento de la inactividad
de la relación jurídica por la acción del acreedor para cobrar su crédito o por un
reconocimiento del deudor de su obligación y hace perder todo el tiempo corrido de la
prescripción.
El fundamento es que se ha roto la presunción de extinción del crédito.
Se clasifican en civil (interrupción por el acreedor) y natural (interrupción por el deudor).

A. Aplicación de la interrupción (art. 2518). Se aplica en la prescripción extintiva

ordinaria y en las de corto tiempo, con una modalidad especial.
No se aplica a la acción ejecutiva(art. 442).

199
Cuando la prescripción extintiva se produce por haber operado la adquisitiva, la
interrupción se rige por las reglas de ésta.
B. Interrupción natural. Art. 2518 inc. 2º: “Se interrumpe naturalmente por el hecho de
reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente”.
Entonces, es todo acto del deudor que importe un reconocimiento de la deuda, ya sea que lo
diga así formalmente, o de deduzca de actuaciones suyas.
Esta se asemeja a la renuncia de la prescripción, sobre todo la tácita, con la diferencia
que ésta solo puede reunciarse cumplida, mientras que la otra se produce en su transcurso.
Por ende, algunos autores señalan que debe exigirse la misma capacidad del art. 2495.
C. Interrupción civil. Art. 2815: “Se interrumpe civilmente por la demanda judicial; salvos
los casos enumerados en el artículo 2503”. Requisitos:
1º Demanda judicial. Se discute si basta cualquier actuación judicial o la demanda debe
tener por objeto el cobro del crédito. Tesis:

1. Sentido estricto. Para algunos demanda tiene un sentido bien claro y por tanto cualquier
otra actuación no interrumpe civilmente la prescripción, y se compara con la diferente
redacción del art. 2503 que habla de recurso. Esta fue la opinión de la jurisprudencia.
2. Sentido amplio. Solo basta que el acreedor recurra a los tribunales en demanda de
protección porque la interrupción civil supone cualquier medio que indique que cesa la
inactividad. Por otra parte, no hay razón para diferenciar con la adquisitiva.
La jurisprudencia varió y declaró que demanda judicial es cualquier gestión del acreedor
efectuada ante la justicia con el objeto de exigir directamente el pago o preparar o asegurar
su cobro.
2º Notificación legal de la demanda (art. 2503 inc. 1º). Se discute cuando debe hacerse esta
notificación:

1. La CS había entendido que la notificación debe hacerse antes de que el plazo de la

prescripción se hubiese cumplido, porque en caso contrario la prescripción ha operado.
2. Un fallo reciente de la CA de Santiago sostiene que basta que la demanda se intente antes
de cumplirse el término de la prescripción aunque la notificación se haga posteriormente,
pues ella retrotrae sus efectos a la presentación de la demanda. Posición interesante pues la
ley solo exige demanda judicial y ha señalado que ella es inapta si no ha sido notificada en
forma legal.
3º Que no haya mediado desistimiento de la demanda o abandono de la instancia (art. 2503
Nº 2). Son instituciones que reglamenta el CPC.
Desistimiento de la demanda: retiro de ésta por el actor, después de notificada al demandado
(art. 148 CPC). Extingue la acción del demandante.
Abandono de la instancia: cuando las partes en el juicio ha cesado su prosecusión durante 6
meses contados desde la última providencia (art. 152 CPC). Hace perder el procedimiento.
200
4º Que el demandado no haya obtenido sentencia de absolución (art. 2503 Nº ·). El tribunal
ha rechazado la demanda del actor y de ahí que la prescripción no se ha interumpido.

Controversia: ¿cualquier absolución es apta o solo aquélla que se ha fundado sobre

motivos de fondo del pleito, es decir, sobre la existencia o inexistencia de la obligación? La
doctrina y jurisprudencia se han inclinado por esta última, por tanto si la absolución se funda
en motivos procesales que permiten renovar la acción corregido el vicio, no interrumpe la
prescripción.
La verdad es que la interpretación choca con la letra de la ley que habla de notificación legal
de la demanda y sentencia de absolución sin hacer distinciones, pero se justifica por el
fundamento de la institución: la interrupción hace manifestar la intención del acreedor de
cobrar su crédito.
D. Efectos de la interrupción. Hace perder todo el tiempo transcurrido de la
prescripción hasta el momento en que aquella se produce, por tanto, beneficia al acreedor y
perjudica al deudor.
Es de efectos relativos (art. 2519). La regla general es que la interrupción que beneficia a uno
de los acreedores o perjudica a uno de los deudores, no favorece ni perjudica a los demás
salvo solidaridad e indivisibilidad.
El efecto relativo da lugar a dudas frente a las cauciones constituidas por terceros, pues nos
llevaría a concluir que la acción intentada contra el tercero no interrumpe la prescripción de
la acción principal, y a la inversa, la intentada contra éste no interrumpiría la prescripción de
la obligación accesoria.
Sin embargo, el art. 2519 solo se refiere al caso de pluralidad de sujetos, y no a las
obligaciones de garantía, y en segida el art. 2516 señala que estas prescriben en conjunto con
la obligación a que acceden.
II. Suspensión de la prescripción. Beneficio que el legislador otorga a los acreedores
incapaces y a la mujer casad aabajo régimen de sociedad conyugal para que la prescripción
no corra en su contra mientras dure la incapacidad o la sociedad conyugal.
El fundamento es que el acreedor incapaz se encuentra imposibilitado de ejercer sus
derechos y por lo mismo la prescripción no correrá mientras dure la imposibilidad.

Art. 2520: “La prescripción que extingue las obligaciones se suspende en favor de las
personas enumeradas en los números 1.º y 2.º del artículo 2509”. Es decir:

1º Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender
claramente; y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría;

2º La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta. Excepción. Art. 2509 inc.
penúltimo: No se suspende la prescripción en favor de la mujer separada judicialmente de
su marido, ni de la sujeta al régimen de separación de bienes, respecto de aquellos que
administra.

201
Aunque la mujer casada en sociedad conyugal no es incapaz desde 1989, aun se mantienen
los efectos.
Ésta se aplica a la ordinaria y no a la ejecutiva, y tratándose de derechos reales que se
extinguen porque opera la prescripción adquisitiva, se regula por las reglas de ésta.

La suspensión es un beneficio personalísimo y excepcional, no admite interpretación

analógica ni se traspasa con el crédito.

Si efecto es diferente a la interrupción, porque impide que el tiempo siga transcurriendo.

La suspensión tiene un límite: 10 años (art. 2520).

III. Paralelo entre interrupción y suspensión.
Se asemejan en que ellas actúan sobre el transcurso del tiempo de la prescripción en
beneficio del acreedor y en perjuicio del deudor, y ambas deben probarse por el acreedor que
las alega.

Diferencias:

Interrupción
Fundamento: las partes rompen el silencio de
la relación jurídica.
Opera en favor de cualquier persona.
Hace perder todo el tiempo transcurrido.
No tiene limitación de plazo.
Es común a toda prescripción.
Suspensión
Beneficio del legislador a quienes se
consideran imposibilitados para poner fin a
dicha actividad.
Opera solo en beneficio a quien se ha
otorgado.
Impide que el tiempo corra pero no se pierde
el plazo transcurrido.
Tiene limitación de 10 años.
No tiene lugar en las de corto plazo.

SECCIÓN TERCERA: LAS PRESCRIPCIONES DE CORTO TIEMPO.

1) CONCEPTO.
Párrafo 4º Titulo 42 Libro IV, arts. 2521 y 2524. Son aquellas que hacen excepción a la
regla general del art. 2515. Clasificación:
1º Las de 3 años (art. 2521 inc. 1º)
2º Las de 2 años (art. 2521 inc. 2º)

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3º Las de 1 año (art. 2522)

4º Prescripciones especiales (art. 2524).

PÁRRAFO 1º: LAS PRESCRIPCIONES DE 1, 2 Y 3 AÑOS.
1) FUNDAMENTO.
Presunción de pago. Se trata de obligaciones de poca monta y que suponen un
conocimiento personal entre deudor y acreedor, y que por lo general, el deudor queda inhibido
se solicitar recibos escritos.
I. Prescripciones tributarias. Art. 2521 inc. 1º: “Prescriben en tres años las acciones a
favor o en contra del Fisco y de las Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos”.
1º La aplicación solo se refiere al Fisco y a las Municipalidades y únicamente a las acciones
en contra o a favor de ellos provenientes de impuestos.
2º Se encuentran exceptuados todos aquellos impuestos de leyes especiales sujetas a normas
diferentes.
La regla general es que precriben en 3 años las acciones del Fisco para la revisión y
cobro de impuestos, contano desde la expiración del plazo legal en que debió pagarse, pero se
extiende a 6 años si se trata de impuestoss sujetos a declaración del contribuyente y ésta
no se hubiere presentado o la presentada fue maliciosamente falsa (art. 200 y 201 CTr.).
Esta prescripción se suspende solo mientras en SII esté impedido de girar, y se interrumpe
en los casos del art. 201 del CTr.

II. Prescripción de dos años. Art. 2521 inc. 2º: Prescriben en dos años los
honorarios de jueces, abogados, procuradores; los de médicos y cirujanos; los de directores
o profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en general, de los que
ejercen cualquiera profesión liberal.
Requisitos copulativos:

1º Debe tratarse de honorarios y no como empleado. No importa el origen de ellos, si

contractual o por ley.
2º Ejercicio de una profesión liberal. Las denominaciones son meramente enunciativas.

Se entienden comprendidos los árbitros.

Desde cuándo corre la prescripción de dos años. No existiendo regla, se entiende que
desde que el honorario se hizo exigible. En caso de servicios continuados, desde que se
terminaron de prestar éstos.
III. Prescripciones de un año (art. 2522). Tienen dos categorías:
1º La acción de los mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artículos
que despachan al menudeo.

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Mercader es sinónimo de comerciante.
Significado de “vender al menudeo”. Hay dos opiniones:

1. Es lo mismo que “al por menor”. Art. 30 inc. 3º CCO: el que vende directa y habitualmente
al consumidor.
2. Según el diccionario de la RAE, significa es la venta de pequeña cuantía.

2º La de toda clase de personas por el precio de servicios que se prestan periódica o

accidentalmente; como posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos, etc. La enumeración
es enunciativa.
IV. Las prescripciones de corto tiempo y la suspensión e interrupción.
Las prescripciones de corto tiempo no se suspenden. Art. 2523: Las prescripciones
mencionadas en los dos artículos precedentes corren contra toda clase de personas, y no
admiten suspensión alguna.
Interrúmpense:
1º Desde que interviene pagaré u obligación escrita, o concesión de plazo por el acreedor;

2º Desde que interviene requerimiento.

En ambos casos sucede a la prescripción de corto tiempo la del art. 2515.

Las normas del 2523 en materia de interrupción son comunes a las prescripciones de corto
tiempo de los arts. 2521 y 2522, con la salvedad que estén regidas por ello. Por tanto, no se
aplican a las del CTr.

I. Interrupción natural de la prescripción de corto tiempo (art. 2523). Se produce desde

que interviene pagaré u obligación escrita, o concesión de plazo por el acreedor.
La distinción del entre pagaré y obligación carece de justificación.

Es obvio que si la obligación consta por escrito desde un comienzo no tiene asidero la
presunción de pago y en consecuencia no se aplican las prescripciones de corto tiempo. Asi se
ha resuelto.
Discusión:
1º Algunos autores estiman que el documento debe ser necesariamente uno de los señalados,
que expresen la obligación, y no se aceptan los que se refieran a ella.

2º Abeliuk considera que mientras afecten a la presunción de pago hay reconocimiento de

deuda, y no se ve razón para ser más exigente en este caso que en la interrupción
natural de la de largo tiempo que basta cualquier reconocimiento de deuda. Otro caso de
interrupción natural es la concesión de plazo.
II. INTERRUPCIÓN CIVIL (ART. 2523 Nº2). Se interrumpen “desde que intervino
requerimiento”.

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Discusión: ¿requiere que sea judicial o también basta uno extrajudicial?

1º Cualquier requerimiento, mientras sea judicial. Se apoyaba en la definición de la RAE que

le daba la voz de
“acto judicial”. Era la opinión de jurisprudencia y doctrina.

2º Puede ser extrajudicial. Llama la atención la diferencia entre “requerimiento” a secas y

“demanda judicial” (art. 2518) y “recurso judicial” (art. 2503).
Parece lógico que quiera diferenciar esta interrupción civil de la equivalente a la de largo
tiempo. Razones:
1º El plazo de ella es muy breve

2º Un efecto muy particular que no se justifica ante un recurso judicial.

La CS en 1967 declaró entonces que requerimiento es el acto judicial o extrajudicial por el
cual se exige a una persona que haga o no haga una cosa o que exprese una actitud o
respuesta.
III. EFECTOS DE LA INTERRUPCIÓN. Produce un efecto muy especial que se
denomina intervención interrumpida civil o natural: la prescripción de corto tiempo deja de
ser tal y pasa a ser de largo tiempo (art.2523).
La solución se justifica porque se ha destruido la presunción de pago, y no existe
motivo para que la prescripción sea de plazo tan breve.

Esta intervención se produce cuando la interrupción es natural y el requerimiento

extrajudicial. Si es judicial, opera con la regla del art. 2503 y 2518.

Esta decisión choca con la letra de ley, pues el inc. final del art. 2523 señala que en los dos
casos, o sea sin hacer distingos, sucede a la de corto tiempo la de largo tiempo. Pero es lógico
que si el acreedor ha demandado directamente el cobro de su crédito, deje de correr la
prescripción. En consecuencia, a la prescripción de corto tiempo se sucede la de largo
tiempo y como se cumple el requisito de demanda judicial, está prescripción ordinaria se
interrumpe. Es la forma de conciliar estas disposiciones.

PÁRRAFO 2º: LAS PRESCRIPCIONES ESPECIALES DE CORTO TIEMPO.

1) CONCEPTO. ART. 2524:
Las prescripciones de corto tiempo a que están sujetas las acciones especiales que nacen
de ciertos actos o contratos, se mencionan en los títulos respectivos, y corren también contra
toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla.
Hay que tener presente:
1º Son de corto tiempo, y en consecuencia se aplican a todas las que tengan menos de 5 años.

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2º Que a éstas no se aplican las reglas estudiadas, es decir, las de interrupción del art. 2523,
sino que se aplican las reglas de largo tiempo.
Tampoco admiten suspensión, salvo que se establezca expresamente otra regla.
La excepción es la acción rescisoria que se suspende a favor de los herederos menores
hasta que cumplan la mayoría de edad, pero sin que puedan pedir nulidad si han pasado
10 años desde la celebración del acto o contrato.
También equivale a suspensión la circunstancia de que la prescripción no corra mientras
subsista la incapacidad, como ocurre con la nulidad relativa por incapacidad (art. 1601 inc.
3º) y en la acción de reforma del testamento (art. 1216 inc. 2º).
2) CLASIFICACIÓN Y ENUMERACIÓN. Criterio tradicional de Pedro Lira:
1º Acciones derivadas del estado civil.

2º Acciones rescisorias.
3º Acciones de garantía.

4º Acciones provenientes de actos o contratos generadores de obligaciones.

5º Acciones posesorias.

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