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B. La tensión entre el carácter abstracto o concreto de la dignidad. Para Kant, todo ser humano que
posee razón y libertad para seguir los imperativos morales, se encuentra dotado, por ese mismo hecho,
de una dignidad humada universal. Pero esta idea abstracta de dignidad corre el riesgo de carecer de
contenido práctico. Es por esto que los desacuerdos empiezan a aparecer cuando tal idea se va
traduciendo en aspectos más concretos de la visa social y política, como, por ejemplo, tener cierta
clase de derechos y posibilidades (ciertos trabajos, cierto nivel educativo, ciertas relaciones sociales,
etc.).
El polo opuesto, lo concreto, se refiere a la libertad de escoger una profesión, pero también la garantía
de recibir una remuneración justa por ella; la posibilidad de acceder a la educación, pero también la
libertad de escoger el tipo de la misma; el goce de ciertos derechos fundamentales y definitorios de lo
que es un ser humano, como la propiedad privada. Se puede decir que detrás de la dignidad humada
también se encuentra la idea de “buen vivir”.
Esta tensión se relaciona con la definición de dignidad humana como ser tratado siempre como un fin y
no como un medio, pero tal definición parece necesitar aclarar en qué casos se es tratado como un
medio y en qué caso se es tratado como un fin.
C. La tensión entre el carácter universal o particular de la dignidad. El primer polo de esta tensión se
basa en la existencia de un valor absoluto y universal como lo sería la dignidad humana el cual debería
predicarse de todo ser humano en todo tiempo y lugar. En este sentido, la dignidad humana sería una
sola, aplicable a todo individuo de la especie humana.
El polo opuesto a esta tensión se refiere al hecho de que más que una dignidad humana, lo que
realmente existe es una multiplicidad de ideas de varias dignidades, cada una predicada en concreto
de grupos sociales cultural e históricamente determinados, es decir, dignidad humana latinoamericana,
oriental, en cuanto a mujer o en cuanto a indígenas, etc.
Con esto se quiere señalar que lastres tensiones se encuentran íntimamente relacionadas.
4. ¿Cuál es la Relevancia que Tiene la Noción de Contrato Social en el Estudio de los Derechos Humanos?
Los diferentes tipos de contractualismos se congregan en tres grandes familias que, para abreviar,
podemos denominar hobbesiana; lockeana; y rousseaunia no kantiana.
Con todo, la principal dificultad a la hora de ofrecer una definición unívoca de contractualismo no
estriba tanto en el hecho de que algunas de ellas sostengan que todos los vínculos normativos tienen
un origen convencional, mientras que otras limiten el contenido de los posibles acuerdos sobre la base
de ciertos contenidos normativos precontractuales; sino en el hecho de que algunas de ellas entiendan
que la obligatoriedad de las normas descansa en el consentimiento efectivo de aquellos vinculados por
ellas, mientras que otras entiendan que descansa en el consentimiento hipotético que hubieran dado
agentes perfectamente racionales o razonables, según el caso. Esta diferencia introduce la distinción -
por no decir "divorcio"- entre consentimiento real y consentimiento hipotético de los agentes y, con ello,
remite al problema más general de si las normas son justas porque han sido acordadas, o de si han sido
acordadas porque son justas. Evidentemente, ninguna definición de contractualismo puede ser tan
amplia como para comprender ambas alternativas. De ahí que sea forzoso concluir que el término
"contractualismo" es empleado de modo meramente equívoco, para hacer referencia a teorías que
justifican la obligatoriedad de los vínculos normativos apelando a un contrato real o a un contrato
posible. A las primeras se les puede denominar teorías contractualistas sensu strictu, pues de las
segundas resulta difícil afirmar que el fundamento de la obligatoriedad de los vínculos normativos
radique en un contrato.
Si se prescinde de la necesidad del consentimiento real como criterio de identificación del
contractualismo, entonces prácticamente toda teoría política y moral podría ser considerada
legítimamente como una teoría "contractualista". Si se dice que la adhesión a ciertos principios es
obligatoria porque seres racionales o razonables, según el caso, se adherirían a ellos, ¿cuál es, en último
término, la diferencia entre el contractualismo hipotético y cualquier otra teoría política? Así, no solo la
filosofía práctica kantiana, sino también la regla de oro o el principio de utilidad debieran ser
considerados como expresión de un criterio contractualista de justificación de las normas. Incluso, la
teoría política de Hume podría llegar a ser considerada por esos derroteros como una teoría
contractualista. Evidentemente, el concepto de contractualismo no puede ampliarse tanto sin que se
resienta su precisión conceptual, y sin que devenga una categoría superflua para la filosofía política.
Desde el mismo momento en que el consentimiento real deja de ser la fuente de la obligatoriedad de
las normas, el contrato deja de ser realmente la instancia de justificación de estas. Por tal motivo, bien
pensando, en cualquiera de las versiones del contractualismo hipotético, es el propio interés o la
imparcialidad (u otro principio semejante que aspire a reflejar la razón práctica kantiana) los que sirven,
alternativamente, como verdadero fundamento de justificación de las normas, y no el pacto.
Esta constatación nos conduce a una segunda conclusión: el contractualismo strictu sensu no tiene
cómo hacer frente a las críticas combinadas de Hume y de Dworkin: el reproche de la falta de
consentimiento real no puede ser respondido apelando a un contrato hipotético, sin provocar el
desbordamiento del contractualismo como teoría política, pues no se puede afirmar que los vínculos
normativos descansan en el consentimiento de los agentes y, al mismo tiempo, justificar la
obligatoriedad de dichos vínculos a través de decisiones hipotéticas tomadas en escenarios
contrafácticos. Y como no es posible afirmar ambas cosas al mismo tiempo, de Kant en adelante la
salida de las teorías contractualistas no ha dejado de ser paradójica: renunciar al consentimiento real
de los agentes, abandonando con ello la herramienta definitoria del contractualismo: el pacto. En el
entendido de que el pacto es una suerte de lastre, un envoltorio del que es mejor desprenderse, las
teorías contractualistas postkantianas se conciben a sí mismas como un esfuerzo de dilucidación de las
condiciones de legitimidad de las normas y de la autoridad política, esfuerzo que es sostenido, o bien
por una forma particular de egoísmo moral, o bien por alguna forma de imparcialismo moral
(vagamente) inspirado en Kant.
6. ¿Cuál es el Contexto Histórico en que Tiene Lugar el Proceso de Humanización del Derecho de Gentes?
El derecho internacional comenzó protegiendo a los individuos como miembros de un grupo
determinado, como minorías o refugiados. Después de la Segunda Guerra Mundial el derecho
internacional tiende a proteger a los individuos como titulares de "derechos humanos", es decir, de
aquellos derechos que son inherentes a la dignidad de la persona humana.
Esta rama del derecho surgió, en gran parte, como reacción contra los actos de barbarie y de atropello
a la dignidad de las personas cometidos por el nazismo y otros regímenes totalitarios.
La protección internacional de los derechos humanos es fundamentalmente de carácter convencional.
En diversas convenciones internacionales los Estados han reconocido ciertos derechos humanos, han
contraído la obligación de respetarlos y garantizarlos y han establecido mecanismos de protección.
Estas convenciones crean obligaciones jurídicas entre los Estados que son parte en ellas. Cualquier
Estado parte puede reclamar contra otro Estado parte por la violación de los derechos humanos
reconocidos en la convención.
Algunas de estas convenciones confieren a los individuos o grupos cuyos derechos humanos han sido
infringidos, o a personas y entidades que actúen en su nombre, ciertos recursos ante instancias
internacionales para tratar de poner fin a la infracción de que son víctimas.
Paralelamente al derecho convencional de los derechos humanos se está desarrollando un derecho
internacional consuetudinario destinado a protegerlos. Este último obliga a todos los Estados, incluso a
aquellos que no son partes en las convenciones respectivas.
En esta Convención los Estados contratantes se comprometen a otorgar a los refugiados, en materias
tales como empleo remunerado y ejercicio de las profesiones liberales, un trato que no sea menos
favorable que el concedido a los extranjeros. En otras materias, como enseñanza elemental y seguro
social, la Convención equipara los refugiados a los nacionales.
El principio fundamental respecto de los refugiados es el de la no devolución, que prohíbe ponerlos en
las fronteras de territorios donde su vida o su libertad peligran por causa de su raza, religión, etc.
La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, establecida en 1950,
brinda protección internacional a los refugiados.
2. El asilo diplomático: Es el que se otorga en la sede de una misión diplomática, en un buque de guerra
o en una aeronave militar a una persona que es perseguida por delitos políticos en un país
convulsionado. El asilo no puede otorgarse en los consulados.
El asilo diplomático ha sido practicado y reconocido sólo por los países de América Latina. En tiempos
de trastornos políticos (revoluciones, pronunciamientos militares, guerras civiles) misiones diplomáticas
de estos países han otorgado refugio a personalidades del régimen depuesto o del intento
revolucionario fracasado.
Los Estados americanos han celebrado entre sí convenciones sobre asilo, tales como la Convención de
La Habana (1928), la de Montevideo (1933) y la de Caracas (1954).
La misión diplomática que ha concedido asilo informa de ello a las autoridades locales y les solicita
salvoconducto para que el refugiado abandone el país. El gobierno local otorga normalmente el
salvoconducto pedido, pero podría negarse a ello si considera que, en el caso particular, el asilo no se
justifica.
Para que un Estado pueda otorgar asilo diplomático es necesario que se reúnan dos condiciones. La
primera es que el país en que se otorga esté conmocionado por disturbios políticos de carácter
revolucionario o que no existan en tal país las garantías del debido proceso. La segunda condición es
que la persona que se asila esté perseguida o haya sido condenada por delitos políticos. No procede
otorgar asilo en tiempos normales o a personas perseguidas por delitos comunes.
Además, los derechos fundamentales tienen una dimensión axiológica (pues afirma el valor supremo
de la dignidad humana), poseen una concepción histórica (fruto de la evolución social), representa
una tendencia doctrinaria en expansión (pues su comprensión tiende a expandirse en sus alcances
normativos) y son universales (pues traspasa los entornos locales y/o nacionales).
En la actualidad la doctrina constitucional, ha llegado a generalizar esta parte esencial (o dogmática)
de la Constitución, como la de derechos fundamentales, que sin duda ha avivado el razonamiento
para conceptuar en términos doctrinarios estos derechos básicos. Así los derechos fundamentales, para
algunos, son los derechos humanos positivizados jurídicamente, que norman la convivencia social y
que nacen como acuerdo entre el individuo y la sociedad, y entre ésta y el Estado, que incluye las
exigencias de dignidad, libertad e igualdad, entre los ciudadanos y/o los seres humanos.
c) Los derechos de los pueblos o de tercera generación: (segunda mitad del siglo 20 en adelante),
que se refieren al individuo como parte de una comunidad internacional.
A un medio ambiente sano (biodiversidad, aire, agua, territorio).
A la paz.
A la libre determinación de los pueblos.
A beneficiarse del patrimonio.
A la tranquilidad.
11. ¿Cuáles son las Características que Usted Constata en los Derechos Humanos?
a) Los derechos humanos son múltiples: Los derechos humanos atañen a todos los aspectos de la vida.
Su ejercicio permite a hombres y mujeres conformar y determinar su propia vida en condiciones de
libertad, igualdad y respeto a la dignidad humana. Los derechos humanos comprenden no sólo
derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, sino también los derechos colectivos de
los pueblos.
b) Los derechos humanos son universales: “Los derechos humanos no son ajenos a ninguna cultura y
son naturales de todas las naciones; son universales”. Kofi A. Annan, ex Secretario General de las
Naciones Unidas, discurso pronunciado en la Universidad de Teherán el Día de los Derechos
Humanos, 10 de diciembre de 1997. Los derechos humanos son universales porque están basados
en la dignidad de todo ser humano, con independencia de la raza, el color, el sexo, el origen étnico
o social, la religión, el idioma, la nacionalidad, la edad, la orientación sexual, la discapacidad o
cualquier otra característica distintiva. Puesto que son aceptados por todos los Estados y pueblos, se
aplican de forma igual e indiscriminada a todas las personas y son los mismos para todas las
personas en todos los lugares.
c) Los derechos humanos son inalienables: Los derechos humanos son inalienables: ninguna persona
puede ser despojada de sus derechos humanos, salvo en circunstancias legales claramente
definidas. Por ejemplo, el derecho de una persona a la libertad puede verse restringido si un tribunal
la declara culpable de un delito al término de un juicio imparcial.
d) Los derechos humanos son indivisibles e interdependientes: Dado que cada derecho humano trae
consigo otros derechos humanos y depende de ellos, la violación de un derecho afecta al ejercicio
de otros. Por ejemplo, el derecho a la vida presupone el respeto del derecho a los alimentos y a un
nivel de vida adecuado. Negar el derecho a la educación básica puede influir en el acceso de
una persona a la justicia y su participación en la vida pública. La comunidad internacional afirmó el
concepto integral de los derechos humanos en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos,
celebrada en Viena en 1993: “Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e
interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los
derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles
a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y
regionales, así como de los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los Estados
tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y
proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales”. Conferencia Mundial de
Derechos Humanos, Viena, 1993, Declaración y Programa de Acción de Viena, párr. 5.
Norberto Bobbio, ha reflexionado mucho sobre el impacto de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos. Afirma que: “No sé si nos damos cuenta de hasta qué punto la Declaración Universal
representa un hecho nuevo en la historia, en cuanto que por primera vez en la historia un sistema de
principios fundamentales de la conducta humana ha sido libre y expresamente aceptado, a través de
sus gobiernos respectivos, por la mayor parte de los hombres que habitan la tierra. Con esta
Declaración un sistema de valores es (por primera vez en la historia) universal no en un principio, sino de
hecho, en cuanto que el consenso sobre su validez e idoneidad para regir la suerte de la comunidad
futura de todos los hombres ha sido explícitamente declarado (…) Sólo después de la Declaración
podemos tener la certidumbre histórica de que la humanidad, toda la humanidad, comparte algunos
valores comunes y podemos creer finalmente en la universalidad de los valores en el único sentido en
que tal creencia es históricamente legítima, es decir, en el sentido en que universal significa no dado
objetivamente, sino subjetivamente acogido por el universo de las personas”.
Las características de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que nos indican cuál es su
alcance:
- Son universales;
- Son interdependientes;
- Son protectores;
- Son progresivos;
- Garantizan la igualdad y la no discriminación;
- Obligan a los Estados.
17. ¿Qué Relevancia Atribuye Usted a la Conferencia Internacional de Teherán (1968); y a la Conferencia
Internacional de Viena (1993), en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos?
Los artículos 16 y 17 del PIDESC exigen que los estados preparen informes cada cinco años sobre la
situación de los DESC en sus países, los que son analizados por el CDESC. El Comité evalúa en qué
medida los estados logran la efectividad de los DESC y provee fundamentos para la formulación de
políticas que promueven los DESC por medio de sus Observaciones Generales, permitiendo que la
opinión pública se informe sobre el trabajo de su gobierno relacionado con estos derechos. El Comité
analiza cinco o seis informes al año. Si un país no presenta su informe, el Comité puede analizar la
situación de los DESC en ese país recurriendo a otras fuentes. Después de evaluar el informe del país y
de otras fuentes, el Comité publica observaciones finales que destacan los avances logrados en el
cumplimiento de los DESC, las dificultades encontradas y las áreas de preocupación, e incluyen
recomendaciones. El CDESC también acepta informes de miembros de la sociedad civil sobre la
situación de los DESC en sus países como parte de su proceso de análisis. Es un órgano del Consejo
Económico y Social de la ONU (ECOSOC). Cuenta con 18 miembros que son expertos en el área de los
derechos humanos elegidos por el ECOSOC.
Además del CDESC, otros mecanismos importantes para los derechos humanos dentro del sistema de la
ONU son la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACDH),
el Consejo de Derechos Humanos, y los órganos de vigilancia de tratados como el Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer y el Comité por los Derechos del Niño.
Mecanismos de las Naciones Unidas creados en virtud de los Tratados de Derechos Humanos.
Uno de los mecanismos internacionales más importantes de defensa y promoción de los DESC es el
COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES (CDESC), cuyo mandato específico es
monitorear el cumplimiento por parte de los Estados de sus obligaciones conforme al Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Los artículos 16 y 17 del PIDESC exigen que
los estados preparen informes cada cinco años sobre la situación de los DESC en sus países, los que son
analizados por el CDESC. El Comité evalúa en qué medida los estados logran la efectividad de los DESC
y provee fundamentos para la formulación de políticas que promueven los DESC por medio de sus
Observaciones Generales, permitiendo que la opinión pública se informe sobre el trabajo de su
gobierno relacionado con estos derechos. El Comité analiza cinco o seis informes al año. Si un país no
presenta su informe, el Comité puede analizar la situación de los DESC en ese país recurriendo a otras
fuentes. Después de evaluar el informe del país y de otras fuentes, el Comité publica observaciones
finales que destacan los avances logrados en el cumplimiento de los DESC, las dificultades encontradas
y las áreas de preocupación, e incluyen recomendaciones. El CDESC también acepta informes de
miembros de la sociedad civil sobre la situación de los DESC en sus países como parte de su proceso de
análisis. Es un órgano del Consejo Económico y Social de la ONU (ECOSOC). Cuenta con 18 miembros
que son expertos en el área de los derechos humanos elegidos por el ECOSOC.
EL COMITÉ SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO monitorea la aplicación de la Convención sobre los
Derechos del Niño (CRC) por parte de los Estados miembros. El Comité se reúne en Ginebra en tres
períodos de sesiones al año. Los Estados parte de la CRC deben presentar cada cinco años informes
sobre la situación de los niños en sus territorios. El Comité analiza los informes y emite recomendaciones
para los Estados. También realiza debates temáticos anuales sobre temas que afectan a los niños. Los
derechos ESC consagrados en la CRC son los siguientes: Artículo 7 Derecho a ser protegido; Artículo 6
Derecho a la supervivencia y al desarrollo; Artículo 18 Derecho a la asistencia del estado; Artículo 20
Derechos a ser protegidos de los niños privados de un entorno familiar; Artículo 24 Derecho a la salud y
a los servicios de salud; Artículo 26 Derecho a la seguridad social; Artículo 27 Derecho a un estándar de
vida adecuado; Artículo 28 Derecho a la educación; Artículo 31 Derecho al ocio, al juego y a la cultura;
y Artículo 32 Trabajo de menores.
20. ¿Qué es el Pacto de San José de Costa Rica o Convención Americana de Derechos Humanos?
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (“Pacto de San José de Costa Rica”) fue suscrita
el 22 de noviembre de 1969 y entró en vigor el 18 de julio de 1978. Son partes en la Convención 25
Estados, entre ellos Chile, que la ratificó el 21 de agosto de 1990.
Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos civiles y políticos que
ella consagra y a lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y
culturales. Entre los derechos civiles y políticos la Convención consagra el derecho a la vida, el derecho
a la integridad y a la libertad personal, la libertad de pensamiento y expresión, las garantías judiciales y
los derechos políticos.
Dos son los órganos que establece la Convención para cautelar su cumplimiento: la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La Corte es una institución judicial autónoma que tiene su sede en San José de Costa Rica. Su propósito
es aplicar e interpretar la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros tratados relativos a
esta materia.
La Corte está integrada por siete jueces que son nacionales de los Estados miembros de la OEA.
Actúan a título personal y son elegidos entre juristas de la más alta autoridad moral y de reconocida
competencia en materia de derechos humanos.
Ahora bien, dichas garantías pueden dividirse en primarias y secundarias, de acuerdo con el autor
italiano. Las garantías primarias serían las obligaciones (de prestación) o las prohibiciones (de lesión) y,
por otro lado, las garantías secundarias son las obligaciones de reparar o sancionar judicialmente las
lesiones de los derechos, es decir, las violaciones de las garantías primarias.
Así las cosas, las garantías primarias constituyen solamente obligaciones o prohibiciones contenidas en
el texto constitucional y, aun cuando deben estar lógicamente implicadas en el sistema jurídico para
asegurar su vigencia y protección, las mismas son comúnmente violadas. En realidad, dichas garantías
primarias son un paso importante para conseguir un sedimento de protección y respeto a los derechos
fundamentales, empero, como texto que son, su efectividad para asegurar ese respeto es mínimo sino
nulo. Incluso en los ordenamientos jurídicos que contemplan las garantías secundarias idóneas, las
vulneraciones son altamente comunes y, si tomamos en cuenta que muchas garantías primarias no
cuentan con garantías secundarias o las que existen no son las idóneas, entonces podemos colegir que
aquéllas no tienen la capacidad para proteger los derechos fundamentales, sino que las mismas son el
eslabón inicial para dicho fin. Estas garantías son los cimientos que permitirán un desarrollo de otros
mecanismos de protección mucho más efectivos y, por lo tanto, son indispensables.
Por otro lado, continuando con los presupuestos básicos de los Estados constitucionales en la
actualidad, Robert Alexy incrementa los requisitos y concepto de los mismos al señalar que un modelo
de Estado constitucional democrático debe, como el alemán, defender los siguientes principios
fundamentales: a) de la dignidad humana, b) de la libertad, c) de la igualdad y d) los principios
relativos a la estructura y los fines del Estado de Derecho, democrático y social.
22. ¿Cómo Caracterizaría Usted la Relación Existente entre Derecho Nacional y Derecho Internacional?
El Derecho Internacional Público y el Derecho interno son dos órdenes jurídicos diferentes y separados
en cuanto al proceso de formación, al contenido material y a la fuente de creación.
Se entiende por Derecho Internacional al conjunto de normas y principios que regulan las relaciones
entre Estados y otros sujetos de este Derecho. Éste emana de distintas fuentes: Los tratados, la
costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales del derecho.
Por otra parte, tenemos al Derecho Interno denominado como el conjunto de normas jurídicas que
regula las relaciones entre Estados, organismos internacionales y los individuos.
Tanto el Derecho Interno como el DIP tienen su propio ámbito de validez y su campo de acción:
A diferencia del derecho Interno, el Derecho Internacional, carece de órganos centrales encargados
de crear, aplicar y hacer cumplir sus normas. En el caso del DIP son los propios Estados quienes se
convierten en los encargados de hacer cumplir sus disposiciones en el ámbito interno a través de los
Tratados y la Costumbre.
Para que una regla del derecho internacional pudiera ser aplicada en el ordenamiento interno es
necesaria la intervención del Estado dando como resultado la transformación de esta regla en derecho
interno. Este proceso de transformación es conocido como incorporación o recepción.
Se ha tratado de explicar la relación entre las normas de un tipo y del otro mediante dos posiciones:
Una de ellas sostiene la separación e independencia del Derecho Internacional y de los órdenes
jurídicos internos (teoría dualista); la otra afirma que el Derecho Internacional y los derechos internos
forman un solo orden jurídico (teoría monista).
a) La tesis dualista, Según Triepel y Anzilotti: La teoría dualista propone la existencia de dos órdenes
jurídicos totalmente distintos, separados e independientes por presentar distintos fundamentos,
distintos sujetos destinatarios de sus normas y por los distintos órdenes de relaciones que generan.
Triepel sostiene que el Derecho Interno tiene como fundamento la voluntad de un solo Estado, quien
en forma unilateral organiza su sistema jurídico – político y estructura su propio ordenamiento. Caso
contrario es el del Derecho Internacional que encuentra su fundamento en la voluntad común de
los Estados, en la unión de estos sujetos en orden a satisfacer intereses comunes.
SUJETOS DESTINATARIOS: En el derecho interno serían los individuos mientras que, en el internacional,
los Estados. Dada esta separación para que la norma de fuente internacional pueda ser invocada y
aplicada en el orden interno, será necesario por parte del Estado, la realización de un acto de
incorporación que modifique su naturaleza. El Estado deberá sancionar una ley interna, la misma
reproduce el contenido del tratado con lo cual al individuo súbdito del Estado se le estaría
aplicando una ley interna, no obstante, la misma no hace más que reflejar las disposiciones que
emanan de un tratado internacional.
b) La tesis monista, Según Kelsen: La teoría monista propone la existencia de dos subsistemas jurídicos
relacionados jerárquicamente. Las normas se hallarían subordinadas unas a otras formando así, un
único ordenamiento jurídico, dando como resultado la existencia de un solo orden jurídico universal,
jerárquicamente organizado.
1. El derecho internacional y el derecho interno son órdenes jurídicos que se encuentran relacionados
estrechamente, estando totalmente ligados y en contacto.
2. Son dos los problemas que corresponden a las relaciones entre el derecho internacional y el
derecho interno: la incorporación del derecho internacional al derecho estatal y la relación
jerárquica que existe entre ellos.
3. Son dos las formas de incorporación del derecho internacional: automáticamente o a través de un
acto formal del Estado que lo transforme o integre al derecho interno.
4. La incorporación automática o directa de los tratados o de la costumbre internacional es tenida en
cuenta por la teoría monista, que considera al derecho internacional y al derecho interno como dos
subsistemas que pertenecen a un mismo ordenamiento jurídico. Por oposición, la teoría dualista, al
considerar que ambos derechos pertenecen a dos ordenamientos distintos, requiere la
transformación del derecho internacional para poder ser aplicado en el orden jurídico interno.
23. ¿En qué Consiste el Estado de Derecho? ¿Qué Condiciones deben Cumplirse para que Exista?
a) El término de “Estado de derecho” empieza a ser utilizado por la ciencia jurídica y política alemana
del siglo pasado para designar una relación específica entre la forma política llamada “Estado” y el
derecho, relación que va más allá de un gobierno limitado que envuelve su actuación en el ropaje
de las normas jurídicas.
b) El Estado aparato (de gobierno y administración) se presenta con el rostro del poder de supremacía
del que la acción estatal se vale frente a los ciudadanos.
c) El principio de legalidad, eje del nuevo Estado, junto a la separación de poderes, es ante todo la
subordinación a la ley de la acción administrativa (en sentido formal: atribución legislativa del
poder, y material: eventual limitación “interna” de los modos y medios de ejercicio), y símbolo de la
persecución, subordinada a cualquier otro, del interés general, por lo demás constitutivamente
prefigurado y determinado por la ley.
d) Una de las definiciones más precisas de la noción de Estado de derecho en el pensamiento
moderno está probablemente en la obra del filósofo de finales del siglo XVIII Emmanuel Kant, quien
trató de justificar a plenitud la fundamentación de las leyes públicas en la razón y libertad
individuales, como de la idea kantiana de la razón autolegisladora, es decir, de su idea de que la
libertad natural de los hombres se caracteriza por la capacidad de dotarse a sí misma de leyes
morales y jurídicas que guían de manera recta su conducta práctica.
e) Si un Estado sólo puede ser la unión de hombres libres bajo normas jurídicas, estamos ya ante el
elemento esencial del Estado de derecho: la “juridización” de la política. Cuando la política es
regida por normas jurídicas generales y abstractas, tenemos como consecuencia la protección de
los derechos individuales por medio de un poder político coactivo y la actuación del gobierno
limitada por los derechos ciudadanos.
f) La figura máxima que garantiza esos derechos es la Constitución, concebida como ley
fundamental cuyos principios velan por la libertad de los ciudadanos.
g) el concepto de Estado de derecho es una respuesta al Estado absolutista, caracterizado por la
ausencia de libertades, la concentración del poder y la irresponsabilidad de los titulares de los
órganos del poder. De ahí que la garantía jurídica del Estado de derecho corresponda al
constitucionalismo moderno.
h) El Estado de derecho es aquel en el que están garantizados los derechos de libertad de los
ciudadanos, en un segundo sentido, Estado de derecho es aquel Estado en el cual el poder político
está limitado por el derecho, en un tercer sentido, Estado de derecho es aquel Estado en el cual
todo acto de ejercicio del poder político está sujeto al principio de legalidad.
i) En resumen, el Estado de derecho es aquel Estado en el que autoridades e individuos se rigen por el
derecho, y éste incorpora los derechos y las libertades fundamentales, y es aplicado por
instituciones imparciales y accesibles que generan certidumbre.
24. ¿En qué consiste el derecho consuetudinario de los derechos humanos?
Paralelamente al derecho convencional se ha ido desarrollando un derecho consuetudinario de los
derechos humanos que tiene su base en la práctica y en la convicción jurídica de los Estados.
Un texto de carácter doctrinal que enuncia los actos que constituirían violaciones del derecho
consuetudinario de los derechos humanos es el Restatement of the Law (Third), redactado por The
American Law Institute. Su párrafo 702 expresa: “Un Estado viola el derecho internacional si, como
política estatal, practica, estimula o condona:
a) el genocidio,
b) la esclavitud o la trata de esclavos,
c) el asesinato o el causar la desaparición de individuos,
d) la tortura u otros tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes,
e) la detención arbitraria prolongada,
f) la discriminación racial sistemática; y
g) un cuadro persistente de violaciones graves de derechos humanos internacionalmente
reconocidos”.
Los actos enumerados constituyen violaciones del derecho consuetudinario de los derechos humanos
sólo si han sido practicados, estimulados o condonados por el gobierno de un Estado como política
oficial.
El derecho internacional consuetudinario de los derechos humanos impone a los Estados obligaciones
hacia todos los demás Estados de la comunidad internacional (erga omnes), de manera que cualquier
Estado puede reclamar contra otro por la infracción cometida. Sin embargo, en el hecho, los Estados
sólo reclaman cuando las personas afectadas son nacionales suyos, personas sometidas a su
jurisdicción, o minorías con las cuales tienen vínculos étnicos, religiosos o de otra índole.
25. Enumere los principales Instrumentos Internacionales de Protección de los Derechos Humanos.
1. La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial de
21 diciembre de 1965.
2. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 diciembre de 1966
3. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del 16 diciembre de 1966.
4. Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 18
diciembre de 1979.
5. La Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes del 10
diciembre de 1984.
6. La Convención sobre los Derechos del Niño del 20 noviembre de 1989.
7. La Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores
migratorios y de sus familiares del 18 de diciembre de 1990.
8. La Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones
forzadas.
9. La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad del 13 de diciembre de 2006.
10. El Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del
10 diciembre de 2008.
11. El Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de diciembre
1966.
12. El Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, destinado
a abolir la pena de muerte del 15 de diciembre de 1989.
13. El Protocolo Facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer del 10 de diciembre de 1999.
14. El Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de
niños en los conflictos armados de 25 de mayo del 2000.
15. El Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la
prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía de 25 de mayo de 2000.
16. Protocolo facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes de 18 diciembre de 2002.
17. El Protocolo facultativo de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de
12 de diciembre de 2006.
26. Explique brevemente los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos
a) En los que respecta al Derecho internacional de los derechos humanos y los sistemas internacionales
de protección, cuestión sustancial es el de que, la dignidad humana y la tutela del individuo son
asumidos como intereses prioritarios por parte de la comunidad internacional, alterando un
ordenamiento de y para Estados y dando lugar al régimen especializado de los derechos humanos.
Si bien es cierto que, como todo el Derecho internacional, el de los derechos humanos se sustenta
en la voluntad de los Estados, también es verdad que este presenta notables rasgos diferenciadores
-ordenamiento de mínimos, avance progresivo, aspiración universal, interpretación particular y no
reciprocidad- que los autores repasan sucintamente.
b) Como Sistemas de Protección, se debe de aludir primeramente al de Naciones Unidas; como a
aquellos de carácter regional como los de Europa, América y África, así como haciendo referencia
al incipiente desarrollo de la protección de los derechos humanos en Asia y Oriente Medio.
c) El programa de derechos humanos de las Naciones Unidas, pese a que la protección de los
derechos fundamentales no es tratada como un objetivo principal en la Carta de San Francisco, la
Organización muy pronto asumirá su promoción, de modo que en la actualidad incluso se tiende a
asociar a las Naciones Unidas con su componente especializado en la defensa de derechos
humanos. Las escuetas referencias que sobre esta materia hace la Carta, han sido aprovechadas
para desarrollar progresivamente un sistema de protección que se inicia en 1946 con la creación de
la Comisión de Derechos Humanos, subsidiaria del Consejo Económico y Social (ECOSOC).
d) Es cierto, el complejo proceso de codificación que tiene lugar con la intervención destacada de la
Comisión -desde el año 2006, del Consejo de Derechos Humanos- y de la Asamblea General y que,
tras unos plazos con frecuencia demasiado dilatados, culmina con la adopción de tratados o
resoluciones no vinculantes. El resultado de esta labor es un conjunto normativo escasamente
estructurado y abierto, en contraste con los sistemas regionales que la obra aborda con
posterioridad.
e) En cuanto a los órganos del sistema de Naciones Unidas que participan en la protección de los
derechos humanos, se puede hacer la distinción entre aquellos creados por la Carta o como
consecuencia de las competencias previstas en ella, y aquellos otros órganos resultantes de los
distintos convenios suscritos por los Estados. Dentro del primer grupo se incluyen algunos ya citados
como la Asamblea General o el ECOSOC.
f) El Consejo de Seguridad de Naciones Unidas tiene importancia en materia de Derechos Humanos,
como creador de los tribunales penales internacionales, y con la Corte Internacional de Justicia
que, a pesar de no ser un tribunal de derechos humanos, cada vez con más frecuencia se refiere a
ellos en su jurisprudencia. A tal efecto, podemos citar decisiones especialmente relevantes, como la
opinión consultiva sobre la construcción de un muro en Palestina o los casos sobre la aplicación de
la Convención sobre el Genocidio de Bosnia-Herzegovina contra Serbia y Montenegro.
g) Entre todos los órganos del sistema de Naciones Unidas, el Consejo de Derechos Humanos, creado
al amparo de las menciones en materia de derechos humanos contenidas en la Carta, debe de ser
valorado positivamente, considerando que representa un salto cualitativo respecto de la antigua
Comisión.
h) En lo pertinente a los mecanismos de protección, distinguimos entre los convencionales y los
extraconvencionales. En el caso de los primeros, el gran número de tratados y sus especialidades
imposibilitan un estudio extenso de ellos, pero sí encontramos una visión general de los
procedimientos de las denuncias entre Estados, las investigaciones de oficio y las quejas
individuales. Ya en los mecanismos extraconvencionales, se deben de tener presente los
procedimientos 1503 y 1235, heredados de la Comisión, y en el más novedoso examen periódico
universal, instaurado en 2006 junto con el Consejo de Derechos Humanos.
i) El sistema europeo de derechos humanos inicia comenzando por el propio del Consejo de Europa.
Como es sabido, su fundamento normativo es el Convenio Europeo para la protección de los
derechos humanos y las libertades fundamentales y sus dieciséis protocolos adicionales que, han
adaptado el Convenio a los tiempos actuales ampliando los derechos tutelados -pero siempre
limitados a los civiles y políticos- y modificando los procedimientos. Así, en la actualidad, el sistema
europeo vela por el respeto de los derechos básicos contenidos en el Convenio y de los añadidos
en los protocolos materiales por aquellos Estados que los hayan ratificado.
j) En este marco, la protección de los derechos humanos reside hoy en un único órgano, el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, que se ha visto reforzado por la extinción de la antigua Comisión
de carácter político y por la relegación del Comité de Ministros del Consejo de Europa a la función
de solicitar opiniones consultivas. El requerimiento de estas opiniones consultivas se abrirá, además,
cuando entre en vigor el protocolo adicional decimosexto, a los jueces nacionales que necesiten la
interpretación de alguna norma del Convenio para resolver un caso interno en trámite, aunque,
como se recuerda en el texto, las opiniones del Tribunal no son vinculantes. Este mecanismo se
convertirá pues en una suerte de cuestión prejudicial, similar en su procedimiento a las del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea, pero con distinto efecto.
k) En materia de competencia contenciosa, en virtud de la cual tanto Estados como individuos
pueden presentar ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos demandas por el incumplimiento
por alguna de las Partes de las normas del Convenio o sus protocolos. Sin menospreciar la
importancia de las demandas estatales, las quejas individuales son la joya de la corona» del
sistema.
l) El sistema interamericano de protección de los derechos humanos nos conduce a un sistema más
asimétrico que el europeo y caracterizado por una evolución escalonada en el seno de la
Organización de Estados Americanos. Su origen se encuentra en la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, creada en 1959, pero fue necesario esperar diez años más para contar con un
catálogo de derechos protegibles -la Convención Americana sobre Derechos Humanos- y un
órgano judicial propio -la Corte Interamericana-. Además, a diferencia de lo que sucede en el
Consejo de Europa, no todos los miembros de la OEA han ratificado la Convención y varios de los
que lo han hecho no han reconocido la competencia de la Corte.
m) En cuanto a los mecanismos de protección, destaca entre todos los derechos de petición individual
que, si bien se inspira en el modelo europeo, en el ámbito interamericano se articula en dos
instancias: una primera obligatoria y cuasi judicial ante la Comisión y una segunda ante la Corte,
que solo puede ser instada por la propia Comisión tras su examen y cuando el Estado denunciado
haya aceptado su competencia contenciosa. Este apartado se completa con los otros dos
procedimientos de protección con que cuenta el sistema: las opiniones consultivas ante la Corte,
solicitadas por los Estados u órganos de la OEA, y las medidas de protección que pueden ser
solicitadas y adoptadas por la Comisión o la Corte en casos de urgente necesidad.
n) El sistema africano de protección de los derechos humanos tiene como mecanismos de tutela los
derivados de la Carta africana de los derechos humanos y de los pueblos de 1981, dentro de una
organización, la de la Unidad Africana -hoy Unión Africana-, que nació décadas antes sin un
cometido particular en materia de derechos humanos. Los autores destacan los avances que en su
día supuso la Carta, incluyendo tanto a los derechos civiles y políticos como a los económicos,
sociales y culturales, y haciendo una referencia expresa a los derechos de los pueblos. La Carta se
completa con otros instrumentos que extienden los derechos protegibles y con un protocolo de
1998 que crea la Corte Africana de Derechos Humanos. Como sucedía en el sistema
interamericano, los miembros de la Unión tienen libertad para ser Partes en la Carta, algo a lo que
todos han accedido, y para aceptar la competencia de la Corte, lo que solo han hecho la mitad
de ellos. Sus competencias son tanto contenciosas como consultivas.
o) El programa africano cuenta, además, desde la aprobación de la Carta, con la Comisión Africana
de Derechos Humanos como uno de sus órganos principales, en el cual se sustancian numerosos
procedimientos -informes periódicos, medidas urgentes, soluciones amistosas, funciones
interpretativas-. El mecanismo de las comunicaciones individuales es compartido por la Comisión
con la Corte para aquellos Estados que han admitido su competencia. En ese caso, la propia
Comisión puede, después de hacer sus recomendaciones, iniciar el proceso ante la Corte. Además,
si el Estado ha realizado una declaración a tal efecto, los individuos afectados y ONG pueden
acudir a la Corte, una posibilidad que no está presente en el sistema americano.
p) Otro rasgo particular en el marco africano es que, no es necesario agotar todas las instancias
nacionales para acudir a la protección regional, como se desprende de numerosas decisiones de la
Comisión Africana convenientemente citadas en este apartado, en las que se entiende que esto
debe ser así ante la ausencia de recursos económicos o ante violaciones masivas o derechos que
no son protegidos a nivel nacional e incluso en supuestos de dilaciones injustificadas.
q) Asia y Oriente Medio: un sistema en construcción, pues presenta dos programas de protección de
los derechos humanos que se encuentran dando sus primeros pasos y que con frecuencia son
olvidados cuando se aborda el estudio de esta materia. El primero de ellos es el de la Asociación de
Naciones del Sudeste Asiático (ASEAN), en cuyo seno se ha creado la Comisión Intergubernamental
de Derechos Humanos que elabora anualmente un informe general sobre la situación de los
derechos fundamentales en la región. La Declaración de Phnom Penh de 2012, pese a no ser un
tratado, recoge los derechos a proteger -civiles, políticos, económicos, sociales y culturales-
haciendo previsible la consolidación del sistema en el medio plazo, aunque por el momento no
cuenta con un mecanismo de protección en sentido estricto.
r) El segundo de estos procesos está teniendo lugar en la Liga de Estados Árabes, que cuenta con el
Comité Árabe de Derechos Humanos y la Carta árabe de derechos humanos, con un enfoque
cultural muy condicionado por la religión islámica. Aunque las funciones del Comité son limitadas -
elaborar informes sobre la situación en la región-, en 2013 se acordó la creación de una Corte
Árabe de Derechos Humanos que puede contribuir decisivamente al avance de este sistema.
s) Como conclusión, podemos referir a las debilidades de los actuales sistemas, como la complejidad
y falta de coordinación del programa de Naciones Unidas, la congestión del europeo, o la falta de
recursos del interamericano, o en énfasis en las particularidades regionales compartido por varios de
los sistemas y que pueden obstaculizar la garantía de los derechos humanos.
La Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos (OACDH) se esfuerza por ofrecer el mejor
asesoramiento experto y apoyo a los diversos mecanismos de supervisión de derechos humanos en el
sistema de las Naciones Unidas: los órganos basados en la Carta de la ONU, incluido el Consejo de
Derechos Humanos, y los órganos creados en virtud de tratados internacionales de derechos humanos,
y compuestos por expertos independientes con el mandato de supervisar que los Estados partes en los
tratados cumplan sus obligaciones. La mayoría de estos órganos recibe apoyo de secretaría de la
Subdivisión de Tratados y del Consejo de la OACDH.
El Consejo de Derechos Humanos es una entidad separada de la OACDH. Esta distinción se deriva de
los diferentes mandatos otorgados por la Asamblea General. Sin embargo, la OACDH presta apoyo
sustantivo a las reuniones del Consejo de Derechos Humanos, y da seguimiento a las deliberaciones que
tienen lugar allí.
Los Procedimientos Especiales se refieren de manera general a los mecanismos establecidos por la
Comisión de Derechos Humanos y asumidos por el Consejo de Derechos Humanos para abordar bien
sea situaciones específicas en los países o cuestiones temáticas en todo el mundo. Los Procedimientos
Especiales pueden estar compuestos de un individuo (un relator o representante especial) o de un
grupo de trabajo. Son destacados expertos independientes que trabajan a título voluntario, nombrados
por el Consejo de Derechos Humanos.
En los mandatos de los Procedimientos Especiales por lo general se encarga a los titulares de dichos
mandatos que examinen, supervisen, asesoren e informen públicamente acerca de situaciones de
derechos humanos en países o territorios específicos, en lo que se conoce como mandatos de país, o
sobre los principales casos de violaciones de derechos humanos en todo el mundo, en lo que se
denomina mandatos temáticos. Todos informan al Consejo de Derechos Humanos sobre sus
conclusiones y recomendaciones y muchos de ellos presentan informes a la Asamblea General. En
algunas ocasiones son el único mecanismo capaz de alertar a la comunidad internacional sobre
determinados problemas relativos a los derechos humanos, porque pueden abordar esas situaciones en
cualquier lugar del mundo, sin necesidad de que los países interesados hayan ratificado un instrumento
de derechos humanos.
El 1 de noviembre de 2014 había en vigor 39 mandatos temáticos y 14 mandatos de país.
El ACNUDH facilita la labor de los relatores, expertos independientes y grupos de trabajo a través de su
División de Procedimientos Especiales (SPB, por sus siglas en inglés), que presta servicios a todos los
mandatos temáticos excepto a uno y que proporciona apoyo centralizado al conjunto de los
Procedimientos Especiales. La División de Operaciones sobre el Terreno y Cooperación Técnica (FOTCD)
presta apoyo a los mandatos de país.
LOS ÓRGANOS DE TRATADOS.
Hay nueve principales tratados internacionales de derechos humanos, el más reciente de los cuales –
sobre la desaparición forzada- entró en vigor el 23 de diciembre de 2010.
Desde que en 1948 se aprobó la Declaración Universal de Derechos Humanos, todos los Estados
Miembros de las Naciones Unidas han ratificado al menos uno de los principales tratados
internacionales de derechos humanos y el 80 por ciento ha ratificado cuatro o más. En la actualidad
hay diez órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos, que son comités de expertos
independientes.
28. ¿Cuál es el enfoque de la ONU respecto al Estado de derecho, la democracia y derechos humanos?
La democracia es uno de los valores y principios fundamentales universales de las Naciones Unidas. El
respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales y el principio de celebrar elecciones
periódicas y genuinas por sufragio universal son elementos esenciales de la democracia. Estos valores
están incorporados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y se desarrollan en mayor
profundidad en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que consagra una gran cantidad
de derechos políticos y libertades civiles que sustentan democracias significativas.
Los derechos consagrados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y
los subsiguientes instrumentos de derechos humanos que abarcan los derechos colectivos (por ejemplo,
pueblos indígenas, minorías, personas con discapacidad) son igualmente esenciales para la
democracia, ya que garantizan una distribución equitativa de la riqueza y la igualdad y la equidad en
el acceso a los derechos civiles y políticos.
La Sección de Estado de Derecho y Democracia es el punto focal del ACNUDH para las actividades de
democracia. La Sección trabaja para desarrollar conceptos y estrategias operacionales para mejorar la
democracia y brindar orientación y apoyo a las instituciones democráticas a través de actividades de
cooperación técnica y asociación con las partes relevantes de las Naciones Unidas, en particular el
Fondo de las Naciones Unidas para la Democracia, el Departamento de Asuntos Políticos y el Grupo de
Trabajo de las Naciones Unidas. sobre la democracia. Se proporciona asesoramiento legal y de
expertos según sea necesario para las operaciones de campo y la sede del ACNUDH en temas
relevantes, como el respeto de los derechos de participación en el contexto de elecciones libres y
justas, proyectos de legislación y actividades de capacitación.