Responsabilidad Criminal Circunstancias Modificatorias

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Arias, Eibe, Manuel J.. Responsabilidad criminal: circunstancias modificativas y su fundamento en el Código Penal; una visión desde la
doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo 2007, J.M. BOSCH EDITOR, 2007. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/bibliouniaccsp/detail.action?doc
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RESPONSABILIDAD
CRIMINAL


Manuel J. Arias Eibe
Doctor en Derecho
RESPONSABILIDAD
CRIMINAL
Circunstancias modificativas y su fundamento
en el Código Penal. Una visión desde la doctrina
y la jurisprudencia del Tribunal Supremo
2007
BOSCH EDITOR

© 2007 Manuel J. Arias Eibe
© 2007 BOSCH EDITOR

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Printed in Spain - Impreso en España

A Manuel, Nieves, Lucas y Manuela
7


INDICE
I. CONCEPTO DE CIRCUNSTANCIA MODIFICATIVA DE LA

RESPONSABILIDAD CRIMINAL. .........................................................13
1.1. Aproximación al objeto y clasificación de las circunstancias. ..............13

1.2. Notas caracterizadoras..........................................................................24
1.3. Circunstancias, elementos esenciales y elementos
accidentales del delito. ..........................................................................27
1.4. Criterios de distinción entre elementos esenciales
y elementos accidentales........................................................................30
1.5. Circunstancias modificativas y tipos cualificados, privilegiados
y autónomos. ..........................................................................................31
1.6. El delito circunstanciado en sentido estricto. ........................................42
1.7. Circunstancias y factores de medición de la pena. ................................44
1.8. Las eximentes incompletas y la minoría de edad como
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. ...............45
1.9. Toma de posición. ..................................................................................54
II. EL LLAMADO “MODELO ESPAÑOL” DE LAS CIRCUNSTANCIAS

MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL. ...........57
III. NATURALEZA DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE

LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL. ..................................................65
3.1. La naturaleza de las circunstancias desde las perspectivas

estática y dinámica. ...............................................................................65
3.2. Las circunstancias y su pretendida naturaleza objetiva,
subjetiva y mixta. ...................................................................................68
3.3. La pretendida naturaleza típica de las circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal. .......................................76
9

MANUEL J. ARIAS EIBE
3.4. La estricta dimensión del problema de la naturaleza de las

circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. ..............79
3.5. Momento teleológico y comprensión valorativa
de las circunstancias. .............................................................................81
3.6. Las circunstancias y el problema de su pertenencia a la
teoría del delito o a la teoría de la pena. ...............................................83
IV. EL PROBLEMA DEL FUNDAMENTO DE LAS

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS
DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL .............................................89
V. CIRCUNSTANCIAS RELATIVAS A LO INJUSTO ...............................95

A) Circunstancias atenuantes:
1. Las causas de justificación incompletas (art. 21.1ª del Código penal). ....95
a) Legítima defensa incompleta. ............................................................97
b) Estado de necesidad incompleto. .....................................................102
c) Obrar en cumplimiento de un deber como
causa de justificación incompleta. ...................................................109
d) Obrar en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio
o cargo como causa de justificación incompleta. .............................113
2. Las atenuantes por analogía a las causas de justificación
incompletas (art. 21.6ª del Código penal). ............................................116
B) Circunstancias agravantes:
1. La circunstancia agravante de alevosía (art. 22.1ª del Código penal). ..121
a) Introducción, elementos y apreciación. ...........................................121
b) Evolución del concepto legal de alevosía. .......................................133
c) Fundamento de la agravación. .........................................................137
d) Clases de alevosía. ...........................................................................142
e) Alevosía inicial, alevosía sobrevenida y concursos de delitos. ........144

2. Ejecutar el hecho mediante disfraz (art. 22.2ª del Código penal). ..........151
3. La circunstancia agravante de abuso de superioridad
(art. 22.2ª del Código penal). ..................................................................156
a) Requisitos para la apreciación de la circunstancia. ..........................159
b) Fundamento de la agravación. .........................................................162
c) Diferenciación entre la circunstancia agravante
de alevosía y el abuso de superioridad. ............................................164
4. Aprovechamiento de las circunstancias de lugar, tiempo o
auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o
faciliten la impunidad del delincuente (art. 22.2ª del Código penal). ....167
a) Evolución legislativa. ......................................................................168
b) Aprovechamiento de las circunstancias de lugar. ............................170
c) Aprovechamiento de las circunstancias de tiempo. .........................173
10

INDICE
d) Aprovechamiento del auxilio de otras personas. ..............................175

e) Interpretación teleológico-restrictiva de la circunstancia. ...............175
5. Obrar con abuso de confianza (art. 22.6ª del Código penal). ................177
6. Prevalerse del carácter público que tenga el culpable
(art. 22.7ª del Código penal)................................................................180
7. La circunstancia agravante de parentesco (art. 23 del Código penal). .188
VI.- CIRCUNSTANCIAS RELATIVAS A LA CULPABILIDAD. .............199

1. Las eximentes incompletas de inimputabilidad o de
semiimputabilidad (art. 21.1ª del Código penal). .................................199
a) La eximente incompleta de anomalía, alteración psíquica
o trastorno mental transitorio ..........................................................202
b) La eximente incompleta de intoxicación por bebidas
alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias
psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o
actuación bajo un síndrome de abstinencia. .....................................206
c) La eximente incompleta de alteraciones en la percepción. .............208
2. Las circunstancias de exclusión de la culpabilidad
incompletas (art. 21.1ª del Código penal). ............................................209
a) La eximente incompleta de estado de necesidad como
causa de menor culpabilidad. .........................................................210
b) La eximente incompleta de miedo insuperable. .............................211
3. La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las
sustancias mencionadas en el número 2º del art. 20 (art. 21.2ª). ...........213
4. La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan
producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad
semejante (art. 21.3ª)..............................................................................217
5. Las atenuantes por analogía (art. 21.6ª). ...............................................222

1. Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o
promesa (art. 22.3ª). ..............................................................................230
2. Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase
de discriminación referente a la ideología, religión o creencias
de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca,
su sexo u orientación sexual, o la enfermedad o minusvalía
que padezca (art. 22.4ª). .........................................................................235
3. Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento
de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios
para la ejecución del delito (art. 22.5ª). .................................................239
4. Ser reincidente (art. 22.8ª)......................................................................245
11

VII. CIRCUNSTANCIAS MIXTAS. ..........................................................255
VIII. CIRCUNSTANCIAS CON FUNDAMENTO

EN RAZONES POLÍTICO-CRIMINALES. .....................................259
1. La atenuante de haber procedido el culpable, antes de conocer

que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la
infracción a las autoridades...................................................................260
2. La atenuante de haber procedido el culpable a reparar el daño
ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier
momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración
del acto del juicio oral. ..........................................................................264
3. La atenuante de análoga significación a las anteriores. .......................267
BIBLIOGRAFIA. ...........................................................................................273
12

I.- CONCEPTO DE CIRCUNSTANCIA
MODIFICATIVA DE LA
RESPONSABILIDAD CRIMINAL
1.1.- Aproximación al objeto y clasificación de las circunstancias.
A la hora de aproximarnos en nuestro Derecho a lo que son las circunstancias

modificativas de la responsabilidad criminal, debemos comenzar por hacer re-
ferencia a la difícil tarea ante la que nos enfrentamos, dificultad que deriva, en
esencia, de la inexistencia de un único concepto, ya que tanto la doctrina como
la jurisprudencia no son coincidentes en profesar un único criterio válido en esta
materia, a lo que habría que unir la inexistencia de una determinación legal del
mismo. Podríamos incluso añadir, que las dificultades emanan, no sólo de la alu-
dida inexistencia de una definición legal y de una falta de uniformidad doctrinal y
jurisprudencial, sino de que en esta materia nos encontramos, en general, ante lo
que podríamos calificar constituye una auténtica imprecisión metodológica y una
inconcreción terminológica1.
Partiendo de la anterior advertencia, debemos comenzar señalando que, etimo-

lógicamente, circunstancia deriva del latín circumstantia (de circum stare), tiene
sus correspondientes expresiones en las lenguas de nuestro entorno (circonstance
–Francia-; circonstanza –Italia-; umstand –Alemania-) y viene a suponer cualquier
1
Vid. SALINERO ALONSO, C.: Teoría general de las circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal y artículo 66 del Código Penal, Ed. Comares, Granada, 2000, p. 29.
Las dificultades a la hora de encontrar un concepto de circunstancia del delito no son exclusivas
de nuestro sistema jurídico. Así, en Italia, sucede otro tanto como pone de manifiesto MEL-
CHIONDA, un autor que ha trabajado profusamente nuestra materia. Vid. MELCHIONDA,
A.: Le circostanze del reato, Origine, Sviluppo e Prospettive di una controversa categoría pe-
nalistica, Ed. CEDAM, Padova, 2000, p. 70, remitiéndose a su vez a la puesta de manifiesto
por COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN y GONZALEZ CUSSAC, en la doctrina española,
de tal problema.
13

accidente de tiempo, lugar, modo, etc., que está unido a la sustancia de algún hecho
o dicho principal2. Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Len-
gua, circunstancia es: “1. Accidente de tiempo, lugar, modo, etc., que está unido a
la sustancia de algún hecho o dicho. 2. Calidad o requisito. 3. Conjunto de lo que
está en torno a alguien; el mundo en cuanto mundo de alguien”3. Las circunstan-
cias vienen a ser hechos, generalmente de carácter accidental4, que por su íntima
relación con otros influyen en los efectos jurídicos de éstos. De alguna manera, de
las circunstancias –lato sensu- en que se haya cometido el hecho, depende el que
éste sea constitutivo o no de un determinado delito o se considere más o menos
grave la conducta, y consiguientemente reciba una mayor o menor pena. Es decir,
se podría sostener, pues, que existe un concepto amplio de circunstancia, dentro
del cual aparece la categoría de circunstancia modificativa de la responsabilidad
criminal, que es una especie dentro de ese concepto amplio de circunstancia. O
dicho en otras palabras, no toda circunstancia es circunstancia modificativa de la
responsabilidad criminal, sino tan sólo aquéllas a las que la ley ha anudado expre-
samente dicho efecto. Dentro del universo de las circunstancias, a nosotros nos va
a interesar distinguir, especialmente, entre las circunstancias fundamentadoras y
las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Como señala SALINERO ALONSO5, circunstancia es aquello que está “alrededor
2
Circunstancia es “lo que está alrededor”, Vid. BOLDOVA PASAMAR, M. A.: La comu-
nicabilidad de las circunstancias y la participación delictiva, Ed. Prensas Universitarias de
Zaragoza-Ed. Civitas, 1ª ed., Madrid, 1995, p. 38. Si circunstancia del delito es lo que está
alrededor del mismo (circum stat), implica, debido a su naturaleza, la idea de accesoriedad, lo
que determina que su presencia presupone la existencia de un delito principal, perfecto en su
estructura. Las circunstancias son accesorias, son no esenciales para la existencia del delito.
Mientras que la falta de un elemento esencial hace que un hecho no pueda considerarse delito,
o pase de una a otra figura delictiva, la ausencia o defecto de una circunstancia no influye en la
existencia del delito o de un determinado delito. “Las circunstancias pueden existir o no existir,
sin que el delito en su forma normal falte y por lo tanto tienen carácter eventual”, Vid. ANTO-
LISEI, F.: Manuale di diritto penale. Parte generale, 6ª ed. aggiornata, a cura di Luigi Conti,
Ed. Giuffrè, Milano, 1969, p. 339 y ANTOLISEI, F.: Istituzioni di Diritto Penale, Ed. Giuffrè,
Milano, 2000, p. 237. En el mismo sentido MANTOVANI, F.: Diritto penale: Parte generale,
Ed. CEDAM, Padova, 1979, p. 341, señala que como demuestra la etimología (circum-stare),
las circunstancias son elementos accidentales, accesorios del delito, y por lo tanto no son nece-
sarios para su existencia pero inciden en su gravedad y se revelan como índice de la capacidad
de delinquir del sujeto, conllevando por ello una modificación de la pena.
3
Vid. Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, 22ª ed., Madrid, 2001.
4
Presentan un doble carácter accidental, ontológico y funcional. Precisamente este doble
carácter accidental es lo que ha llevado a un importante sector de la doctrina a considerarlas
como parte de la teoría de la pena. No obstante, en mi opinión, a pesar de su carácter accidental,
y de su función como instrumento de medición de la pena no puede ignorarse que la mayoría
de las circunstancias inciden en la gravedad del delito, en lo injusto o en la culpabilidad, y por
ello no debe existir obstáculo a incluirlas en la teoría de éste.
5
SALINERO ALONSO, C.: Teoría general de las circunstancias ..., op. cit., p. 26 y 27.
14

I. CONCEPTO DE CIRCUNSTANCIA MODIFICATIVA DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL
de” o “en torno a” algo a lo que se adhiere y que existe con anterioridad, para nosotros,
el delito, o como ALONSO ALAMO señala “aquello que se encuentra en torno a un
hecho sin afectar a su esencia”6. JIMÉNEZ DE ASUA7 define las circunstancias como
“todo lo que modifica un hecho o un concepto sin alterar su esencia”.
El objeto de nuestro estudio es una categoría dentro de las circunstancias que

aparecen en la ley penal: las circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal, y a ellas nos referiremos a lo largo de este trabajo. Existen diversos mo-
delos o sistemas en el tratamiento de las circunstancias modificativas de la respon-
sabilidad criminal, pudiendo señalarse que, si bien existen dos grandes modelos
-el de circunstancias generales y el de circunstancias específicas-, en realidad no
existe un modelo puro, sino que existen tendencias hacia uno u otro sistema. En esa
misma línea tenemos que señalar que el sistema español, sistema de circunstancias
generales, no es un sistema puro, sino que en el mismo, junto con un catálogo de
circunstancias previstas en la Parte General (artículos 21, 22 y 23)8, se vuelve a
dar entrada a las también denominadas circunstancias en la Parte Especial. Esa
coincidencia terminológica, calificando sencillamente de circunstancias a las con-
templadas en la Parte General y también a las contempladas en la Parte Especial,
merece una previa advertencia a fin de evitar confusiones en las que, en otro caso,
podría incurrirse con cierta facilidad. Así, si bien es cierto que efectivamente desde
una perspectiva material u ontológica, tanto unas como otras son circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal y por tanto merecen ser calificadas
como tales, deben, no obstante, diferenciarse, por razones sistemáticas y de trata-
miento legal, dos tipos de circunstancias, las generales –que son las previstas en
la Parte General9- y las especiales o específicas10 –que son las previstas en la Parte
6
MUÑOZ CONDE, F.-GARCIA ARAN, M.: Derecho Penal. Parte General, 4ª ed., Ed. Tirant
lo Blanch, Valencia, 2000, op. cit., p. 544 señalan que las circunstancias son “situaciones que rodean
a la realización del hecho o que suponen especiales condiciones del autor determinando la modula-
ción de la pena aplicable”, de manera que, sostienen estos autores “su toma en consideración exige,
obviamente, la previa comprobación de la existencia del delito con todos sus elementos”.
7
JIMÉNEZ DE ASUA, L.: Lecciones de Derecho Penal, Obra compilada y editada, Ed.
Pedagógica Iberoamericana, Colección Clásicos del Derecho, p. 297.
8
O como señalaba QUINTERO OLIVARES, G.: Derecho Penal. Parte General, 2ª ed.,
Ed. Marcial Pons, Madrid, 1992, op. cit., p. 598, dos catálogos: un catálogo de circunstancias
atenuantes y un catálogo de circunstancias agravantes.
9
LANDECHO VELASCO, C.M.-MOLINA BLÁZQUEZ, C.: Derecho Penal Español.
Parte General, Ed. Tecnos, 5ª ed., Madrid, 1996, op. cit., p. 404, se refieren a estas circunstan-
cias como “comunes”, frente a las especiales, de la Parte Especial. COBO DEL ROSAL, M.-
VIVES ANTÓN, T.S.: Derecho Penal. Parte General. 5ª ed., Ed. Tirant lo Blanch, Valencia,
1999, p. 874 se refieren también a estas circunstancias como “genéricas o comunes”, de las que
dicen, conforme a su concepción de las circunstancias como realidad inserta en la teoría de la
pena, que “tienen una general virtualidad para todos los delitos cumpliendo la función que les
es genuina y propia de modificar la pena”
10
COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTÓN, T.S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed.,
15

Especial-, sin que unas y otras puedan ser confundidas, ya que aunque coincidirá
en ocasiones la aplicación a unas y otras de determinadas reglas legales -como las
relativas a la comunicabilidad de las circunstancias a los partícipes en el delito (art.
65)-, en otras ocasiones se regirán por normas diferentes –así sucede por ejemplo
con las reglas relativas a la medición de la pena del art. 66, ya que el artículo 67
excluye a las circunstancias especiales de la aplicación de tal precepto-.
Esta advertencia y precisión debe ser tenida especialmente en cuenta al enfren-

tarnos a nuestro trabajo, pues así, por ejemplo, el artículo 22.1ª del Código Penal,
contempla como circunstancia general agravante de la responsabilidad criminal
la ejecución del hecho con alevosía; asimismo el art. 22.3ª, contempla como cir-
cunstancia general agravante de la responsabilidad criminal el ejecutar el hecho
mediante precio, recompensa o promesa; alevosía y precio, recompensa o promesa
que hacen acto de presencia a su vez en el artículo 13911 cuando al tipificarse en la
Parte Especial el delito de asesinato las contempla como algunas de las posibles
circunstancias especiales necesarias para que aparezca dicho delito. En este caso,
no se trata ya de que exista una coincidencia terminológica entre la calificación
que a dichos hechos o datos les dispensan respectivamente los artículos 22 y 139
del Código Penal –ya que ambos preceptos se refieren tanto a la alevosía como al
precio, recompensa o promesa como circunstancias-, sino que existe incluso una
coincidencia material entre ellas. Por otra parte, en numerosos preceptos de la
Parte Especial, se hace referencia a determinadas circunstancias como determina-
doras de una modificación sustancial de la penalidad, como sucede, por ejemplo,
con el artículo 180 del Código Penal según la redacción dada al mismo por la L.O.
11/1999 de 30 de abril, para las agresiones sexuales12 o con el artículo 241.1 para
op. cit., p. 875, califican a estas también como específicas o especiales, señalando, no obstante,
que forman parte del delito llegando a perder la función modificativa de la pena y tratándose,
en realidad, de auténticos elementos de la figura legal. Muestra también de la falta de unidad

en el tratamiento terminológico en esta materia por parte de la doctrina, y de las múltiples
clasificaciones que se podrían realizar dependiendo de la perspectiva desde la que se analice
la cuestión, LANDECHO VELASCO, C.M.- MOLINA BLÁZQUEZ, C.: Derecho Penal Es-
pañol. Parte General, Ed. Tecnos, 5ª ed., Madrid, 1996, op. cit., p. 404, tras referirse a la tra-
dicional clasificación de las circunstancias en función de sus efectos (atenuantes, agravantes y
mixta), reservan el calificativo de circunstancias específicas a las específicamente determinadas
en el Código, frente a las genéricas, que serían las no enunciadas directamente, como sucede
con la circunstancia atenuante del art. 21.6ª. Se trata de una división similar a la que se realiza
entre circunstancias nominadas e innominadas; señalando estos autores que, por otra parte, por
circunstancias personales habría que entender tan sólo a las aplicables a determinada clase de
personas frente a las generales, que serían aplicables a cualquier individuo.
11
Dispone el art. 139 del Código Penal: “Será castigado con la pena de prisión de quince a
veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circuns-
tancias siguientes: 1ª Con alevosía. 2ª Por precio, recompensa o promesa. 3ª Con ensañamien-
to, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.”
12
Dispone el art. 180 del Código Penal: “1. Las anteriores conductas serán castigadas con
las penas de prisión de cuatro a diez años para las agresiones del artículo 178, y de doce a
16

los robos13. Debemos pues partir de que, admitiendo que por su caracterización
material u ontológica unas y otras son circunstancias, por razones sistemáticas y de
régimen jurídico, unas deben ser calificadas como circunstancias generales y otras
de circunstancias especiales o específicas.
La doctrina ha manejado diferentes criterios clasificatorios en relación con las

circunstancias modificativas de la responsabildad criminal: entre otros, atendien-
do al fundamento, entre circunstancias personales y materiales, o entre circuns-
tancias relativas a lo injusto o a la culpabilidad; atendiendo a la naturaleza, entre
circunstancias objetivas y subjetivas; atendiendo a su efecto sobre la pena, entre
circunstancias agravantes y atenuantes. Sin embargo, en mi opinión y al margen
del acierto de las clasificaciones citadas, y de otras, a la hora de analizar aspectos
parciales del problema circunstancial, la primera clasificación que debe efectuarse
a la hora de analizar las circunstancias modificativas de la responsabilidad cri-
minal es la generada por el momento de su aparición en relación con el delito, y
a partir de tal clasificación subdistinguir a su vez nuevas subclasificaciones para
tratar aspectos concretos de las mismas.
De este modo, atendiendo al momento de su aparición, es preciso diferenciar

dos subcategorías dentro de las circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal: las circunstancias del delito y las circunstancias post-delictuales. Mien-
tras que las primeras hacen acto de presencia en el momento mismo de la realiza-
quince años para las del artículo 179, cuando concurra alguna de las siguientes circunstan-
cias: 1.ª Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente
degradante o vejatorio. 2.ª Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos
o más personas. 3.ª Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad,
enfermedad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años. 4.ª Cuando, para
la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o

parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines,
con la víctima. 5.ª Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos,
susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150
de este Código, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones
causadas. 2. Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas previstas en
este artículo se impondrán en su mitad superior”.
13
Dispone el art. 241.1 del Código Penal que: “Se impondrá la pena de prisión de dos a
cinco años cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 235, o el robo
se cometa en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus depen-
dencias”. Señalando el art. 235 que: “El hurto será castigado con la pena de prisión de uno a
tres años: 1. Cuando se sustraigan cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico. 2.
Cuando se trate de cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio público, siempre que
la sustracción ocasionare un grave quebranto a éste, o una situación de desabastecimiento. 3.
Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustraídos, o se produjeren
perjuicios de especial consideración. 4. Cuando ponga a la víctima o a su familia en grave situa-
ción económica o se haya realizado abusando de las circunstancias personales de la víctima”.
17

ción de lo injusto culpable, y por consiguiente poseen primordial y esencialmente

un fundamento dogmático, las segundas hacen acto de presencia una vez que lo
injusto culpable tuvo lugar; por ello, éstas últimas no merecen en sentido estricto
el calificativo de circunstancias del delito, sino en todo caso de circunstancias
post-delictivas. Tanto las circunstancias del delito como las circunstancias post-
delictivas pueden ser generales o especiales según se incorporen al catálogo o a
las figuras delictivas de la Parte Especial, pero mientras que las circunstancias
del delito pueden ser agravantes o atenuantes, las circunstancias post-delictivas
tan sólo pueden ser atenuantes y no agravantes. Efectivamente, las circunstancias
del delito, conforme a la esencia de su fundamento, pueden ser agravantes o ate-
nuantes en la medida en que pueden implicar un mayor o menor grado de injusto
o culpabilidad, sin embargo, las circunstancias postdelictivas, al fundamentarse en
razones estrictamente político-criminales, no pueden servir para agravar la res-
ponsabilidad, ya que tal posibilidad pugnaría contra el principio de culpabilidad.
Conforme a la concepción tradicional del principio de culpabilidad, esta categoría
supone a un tiempo el fundamento y límite de la pena, de suerte que sería contra-
rio a dicho principio el establecimiento de una agravación de la responsabilidad
criminal por consideraciones ajenas a lo injusto culpable, en la medida en que
la pena no puede ir más allá de la culpabilidad por el hecho. La agravación de la
responsabilidad penal en base a consideraciones de mera oportunidad o de utilidad
sería por tanto contraria al principio de culpabilidad.
Pues bien, como vemos, y a pesar de reconocer que existen diversos y discrepan-
tes posicionamientos dogmáticos a la hora de aproximarnos al concepto de lo que
constituye una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, en este
trabajo se ha optado por reconocer que no se puede negar el carácter de circunstancia
a lo que realmente lo es desde un punto de vista material. En este sentido no se puede
negar que la alevosía es materialmente una circunstancia cuando el legislador en el

artículo 139 del Código Penal establece que es reo de asesinato el que matare a otro
concurriendo la circunstancia de alevosía. Y no se puede negar, en primer lugar, por
cuanto el propio legislador lo afirma expresamente, y en segundo lugar por cuanto no
existe diferencia alguna entre esa alevosía prevista en el art. 139 para el asesinato y la
alevosía prevista en el art. 22.1ª del Código Penal para los delitos contra las personas.
La alevosía a la que se refieren ambos preceptos es una misma realidad ontológica,
se trata de que el sujeto ejecute la acción empleando medios, modos o formas que
tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pu-
diera proceder de la defensa por parte del ofendido. Y siendo la misma realidad no
se puede decir, artificiosamente, que en un caso es circunstancia y en el otro no lo
es. En ambos casos, si el sujeto emplea medios, modos o formas que tiendan directa
o especialmente a asegurar la acción, sin riesgo para su persona, son características
tenidas en cuenta por la ley para medir la gravedad de lo injusto. Otra cosa diferente
es que el legislador, por razones político-criminales, y por considerar, en esencia, que
18

el desvalor de la acción en el caso de la concurrencia de la alevosía en el delito de

homicidio doloso es mucho mayor que cuando concurre la alevosía con ocasión de
otros delitos contra las personas, se haya apartado de las reglas generales previstas
en el artículo 66 para la medición de la pena en el primero de los casos, y haya esta-
blecido un marco penal propio en atención a la concurrencia de esta circunstancia,
marco penal dentro del cual sí podrán entrar en juego las demás circunstancias –no
la misma alevosía como circunstancia general al ser inherente al delito- a posteriori,
de acuerdo con las reglas generales del artículo 66.
Es decir, a mi juicio, y anticipándonos a la construcción que a lo largo de este

trabajo expondremos, a la hora de analizar el fundamento de las circunstancias mo-
dificativas de la responsabilidad criminal debemos partir de admitir que el conjun-
to de circunstancias se encuentra afectado por consideraciones tanto dogmáticas
como de técnica legislativa y político criminales. Así, el legislador acoge en el seno
del Código Penal un catálogo de circunstancias generales con unas consecuencias
punitivas concretas previstas en las reglas de medición de la pena del artículo 66.
En principio, este catálogo de circunstancias será aplicable a todos o casi todos los
delitos de la Parte Especial, salvo excepciones. La formulación de este catálogo
de circunstancias generales responde a consideraciones dogmáticas, de técnica
legislativa y político-criminales. Responde en primer lugar, y en la mayoría de los
casos, a consideraciones dogmáticas por cuanto esas circunstancias presuponen
bien un mayor o menor desvalor de acción, un mayor o menor desvalor de resul-
tado, bien una mayor o menor reprochabilidad de la conducta al autor, es decir,
pueden implicar una mayor o menor gravedad de lo injusto o de la culpabilidad.
En segundo lugar, responde a consideraciones de técnica legislativa, y ello ya que
en la Parte General, como es sabido, se encuentran multitud de normas jurídico-pe-
nales incompletas, como sucede con las presentes, que van referidas -y así logran
significación-, cuando se las pone en relación con las normas de la Parte Especial,
en la que se encuadran las figuras delictivas concretas, evitando de esta suerte, y
merced a esta técnica, la -en otro supuesto- farragosa necesidad de repetir en cada
uno de los tipos penales las reglas generales expuestas en la Parte General y que,
en principio, y por ello, van dirigidas al conjunto de los tipos de la Parte Especial.
Y por último responde a consideraciones político-criminales, y ello por cuanto, por
una parte, han sido razones exclusivamente pragmáticas, utilitarias, o si se quiere,
político-criminales –en el sentido de que no afectan a injusto o culpabilidad-, y no
estrictamente dogmáticas, las que han dado lugar a la inclusión en dicho catálogo
de determinadas circunstancias posteriores a la ejecución de lo injusto culpable,
como sucede con las atenuantes de confesión de la infracción o la de reparación
del daño14, por otra parte, toda vez que el legislador ha considerado político-cri-
14
Estas circunstancias no son incluibles ni en la modificación de lo injusto ni en la de la
culpabilidad sino que responden a razones estrictamente político-criminales, de prevención,
19

minalmente oportuno la inclusión de todas las circunstancias que aparecen en los

artículos 21 a 23 como circunstancias atenuantes, agravantes o mixta en atención a
las necesidades de prevención general y especial que ha considerado oportunas15,
y por último, en no pocos casos, al lado de consideraciones estrictamente dogmá-
ticas, en la misma redacción de las circunstancias se deja entrever la existencia de
una cofundamentación político-criminal.
Las circunstancias especiales o específicas, es decir, las que aparecen en la Parte

Especial, también responden a consideraciones dogmáticas, de técnica legislativa,
y político-criminales. Responden a consideraciones dogmáticas por cuanto su pre-
sencia, en la mayoría de los casos, revela una mayor o menor gravedad de injusto
o culpabilidad. Responden a consideraciones de técnica legislativa por cuanto el
legislador ha optado preferible aquí por separarse de las reglas generales y con-
siderar la circunstancia estrictamente unida al hecho punible, y ello por cuanto la
presencia de la circunstancia junto a aquél, dota al supuesto de especial significa-
ción y singularidad propia, dando lugar a la configuración de tipos cualificados o
privilegiados, con su propia penalidad. Y por último, responden también a razones
político-criminales, y ello por cuanto, al margen de que en el caso concreto la
circunstancia suponga una mayor o menor gravedad de injusto o culpabilidad o
bien responda a estrictas razones utilitaristas o pragmáticas, es lo cierto que en la
mayoría de los casos, la configuración que tiene lugar con la circunstancia, de un
tipo agravado o atenuado, respecto a un tipo básico o fundamental, lo que produce
es el establecimiento de un marco penal diferente del que se podría obtener de ha-
berse contemplado la circunstancia en el catálogo de la Parte General, lo que nos
debe llevar a la conclusión de que el legislador, por razones político-criminales,
ha preferido que tal circunstancia lleve parejos unos efectos punitivos diferentes a
los que se contemplan, con carácter general para las circunstancias, en el artículo
66 del Código Penal, probablemente por considerarse mayor o menor el desvalor
oportunidad o de necesidad de pena. Vid., entre otros CEREZO MIR, J.: Curso de Derecho
Penal Español. Parte General. Teoría Jurídica del delito/2, III, Ed. Tecnos, Madrid, 2001, p.
152 y 155; COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., Ed.
tirant lo blanch, Valencia, 1999, p. 910-911; DE VICENTE REMESAL, J.: El comportamiento
postdelictivo, Universidad de León, 1985, pp. 369 ss.; GONZALEZ CUSSAC, J.L.: Teoría
general de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, Ed. Servicio de
Publicaciones de la Universidad de Valencia, 1988, p. 146 ss.; MIR PUIG, S.: Derecho Penal.
Parte General, 5ª ed., Barcelona, reimpresión 1999, p. 638; MUÑOZ CONDE, F.- GARCIA
ARAN, M.: Derecho Penal. Parte General, 4ª ed., Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, op.
cit., p. 547; ORTS BERENGUER, E. en Comentarios al Código Penal de 1995, I, Ed. tirant lo
blanch, Valencia, 1996, p. 207-208.
15
En este sentido, señala QUINTERO OLIVARES, G.: Derecho Penal. Parte General, 2ª
Reed., Ed. Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 609 y 610, las circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal en la manera en que se ofrecen en el Código penal, “son expresión de
una política criminal determinada”.
20

de acción o de resultado o el reproche al autor que en los casos contemplados con

carácter general por los artículos 21 a 23 del Código Penal.
Llegados a este punto, por consiguiente, admitimos que son circunstancias las
previstas en la Parte General (generales) así como las previstas en la Parte Especial
(especiales), y si bien unas y otras son circunstancias, en sentido material, sin em-
bargo las consecuencias jurídico-penales de la concurrencia de unas u otras difiere.
En este sentido sería preciso a su vez añadir que la presencia de las circunstancias
generales en el caso concreto puede dar lugar a sustanciales diferencias punitivas
en función de cómo hagan acto de presencia las mismas; es decir, la Ley debe
contemplar necesariamente una peculiar punición del caso concreto en función del
grado de injusto y culpabilidad concurrente así como atendiendo a otros factores
político-criminales de necesaria o al menos conveniente toma en consideración.
De este modo, así como en determinadas ocasiones la concurrencia de las circuns-
tancias modificativas de la responsabilidad criminal no determina sino una mera
modulación de la pena en el marco penal abstracto previsto por la Ley para el delito
en el que intervienen (situaciones que podríamos denominar de “ordinarias”), en
otras ocasiones ya por la índole de la circunstancia concurrente, ya por el número
o el tipo de las que concurren, se generan situaciones en las que la aplicación de
la pena va a discurrir por niveles o planos diferentes al previsto como ordinario
por la Ley en la correspondiente figura del delito de que se trate (situaciones que
podríamos denominar de “extraordinarias”).
Así, situaciones ordinarias o de aplicación de la pena dentro del marco abstracto

previsto por la correspondiente figura del delito serían las previstas por las reglas
1ª, 2ª y 3ª del artículo 66 del Código penal en la redacción originaria del Código
penal de 1995 y también las previstas en las reglas 1ª, 3ª, 6ª y en determinados
supuestos de persistencia del fundamento cualificado de agravación de la regla 7ª
del mismo art. 66 del Código penal modificado por la Ley Orgánica 11/2003, de
29 de septiembre, (BOE de 30 de septiembre de 2003), sobre medidas concretas
en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los
extranjeros, que entró en vigor el día 1 de octubre de 2003; en tanto que situacio-
nes “extraordinarias” que determinan un efecto extraordinario sobre la pena16 son
las contempladas por el art. 66 regla 4ª, en su redacción originaria o en las reglas
2ª, 4ª (facultativamente), 5ª (facultativamente), y 7ª (en determinados casos) del
mismo art. 66 del Código penal modificado por la Ley Orgánica 11/2003, de 29
de septiembre, o los supuestos previstos en el art. 68 en relación con las eximentes
incompletas, entre otros supuestos17.
16
MUÑOZ CONDE, F.-GARCIA ARAN, M.: Derecho Penal. Parte General, 4ª ed., Ed.
Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, op. cit., p. 547 se refieren a estas circunstancias generales
extraordinarias calificándolas de circunstancias productoras de “efectos especiales”.
17
Vid. ORTS BERENGUER-GONZALEZ CUSSAC: Compendio de Derecho Penal. Parte
General y Parte Especial, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 278 ss.
21

Por su parte, por lo que respecta a las circunstancias especiales o específicas, es-
tas no se rigen por las reglas del artículo 66 por resultar vetado expresamente en el
artículo 67 del Código penal, y en su seno deben diferenciarse dos subcategorías:
de un lado las configuradoras de un nuevo marco penal, coadyuvando, con el tipo
básico de que se trate, a determinar un marco punitivo concreto, dentro del cual,
también a posteriori, podrán, en su caso, entrar en juego las circunstancias genera-
les, y de otro, las que operan ya dentro del marco penal concreto determinado por
el tipo (delito circunstanciado en sentido estricto).
De manera que expositivamente podrá decirse que habría que reconocer, en

relación con la concurrencia de circunstancias generales, que se darán situaciones
ordinarias, caracterizadas por cuanto las circunstancias concurrentes operarán
todas en el mismo momento y plano, y situaciones extraordinarias que determi-
narán -ya por la índole de la circunstancia (eximentes incompletas o minoría de
edad18), ya por la multiconcurrencia de las mismas o por su especial cualificación,
18
ALONSO ALAMO sostiene la tesis de que las eximentes incompletas y la minoría de edad
no pertenecen al concepto de circunstancia en sentido estricto, manteniendo que la inclusión de
las eximentes incompletas dentro del catálogo de las circunstancias atenuantes de la responsabi-
lidad criminal, es meramente formal, partiendo de que el lenguaje legislativo, en este punto, no
es definitivamente vinculante para el intérprete. Vid. ALONSO ALAMO, M.: El sistema de las
circunstancias del delito. Estudio general. Tesis doctoral, Universidad de Valladolid, Facultad
de Derecho, 1981, p. 194 ss.; para ésta, la exclusión de las eximentes incompletas y la minoría
de edad del concepto de circunstancia en sentido estricto derivaría de que tanto unas como la
otra “operan internamente al correspondiente elemento del delito, es decir, a la antijuricidad
o la culpabilidad”, Ibidem, p. 206; es decir, no se trata ya de que su presencia responda a un
menor desvalor de la conducta del sujeto o del resultado o de un menor reproche de su compor-
tamiento al sujeto, sino que para ALONSO ALAMO las eximentes incompletas suponen “una
alteración, originaria jurídicamente, del propio elemento del delito que venga en considera-
ción, fundamentalmente de los juicios, graduables como todo juicio de valor, de antijuricidad
o de culpabilidad”, Vid. Ibidem, p. 196; lo que las diferenciaría de las circunstancias en sentido
estricto, ya que en éstas últimas se dan variaciones meramente accidentales a dichos elemen-
tos esenciales. Nosotros no compartimos el razonamiento de ALONSO ALAMO, por cuanto
entendemos que las eximentes incompletas y la minoría de edad sí suponen una graduación de
lo injusto o de la culpabilidad, y por tanto, en las mismas hacen acto de presencia las notas de
secundariedad y accesoriedad típicas de las circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal, mas no obstante, y aquí está la diferencia, no se rigen por el mismo régimen jurídico
que las circunstancias generales ordinarias, y ello por cuanto el legislador ha valorado de dife-
rente forma la presencia de esos datos en el caso de las eximentes incompletas y la minoría de
edad por una parte, y en el caso de las circunstancias generales ordinarias por la otra, lo que ha
dado lugar a que la mayor intensidad que el legislador ha reconocido suponen las primeras so-
bre lo injusto y la culpabilidad preexistentes, se refleja en su operatividad en un plano diferente
y en un momento anterior a la entrada en juego de las circunstancias generales ordinarias, las
cuales, por otra parte, no tienen que afectar, necesariamente, al elemento injusto o culpabilidad
–a diferencia de las eximentes incompletas- sino que pueden venir fundamentadas –y así sucede
en determinados casos que en su momento veremos- por razones de política criminal. De ma-
22

conforme al art. 66 del Código según las respectivas redacciones anterior y pos-
terior a la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre- la aplicación de un marco
punitivo diferente al previsto ordinariamente por la Ley para la figura delictiva de
que se trate; del mismo modo habrá que reconocer la existencia de circunstancias
especiales determinadoras de un nuevo marco penal, previstas en la Parte Especial
(tipos agravados o atenuados)19; y por último las circunstancias especiales confi-
guradoras del delito circunstanciado, en el que las circunstancias operan dentro del
marco señalado para el tipo penal correspondiente, pero sin poder compensarse
con las circunstancias generales.
nera que por tanto, y en síntesis, aun concurriendo los elementos secundariedad y accesoriedad,
falta la nota o característica de tener operatividad en un momento, plano y marco idéntico a las
restantes circunstancias generales, lo que a mi juicio, y así lo sostenemos, sin provocar el tener
que negarles el carácter de verdaderas circunstancias, nos lleva a calificarlas de circunstancias
generales extraordinarias. CEREZO MIR, J.: Curso..., II, op. cit., p. 350, sostiene también una
postura discrepante respecto al razonamiento de ALONSO ALAMO de que las eximentes in-
completas y la minoría de edad representen modificaciones valorativas, internas, de los elemen-
tos esenciales del delito, defendiendo, por el contrario, que tanto las eximentes incompletas,
como la minoría de edad, como las circunstancias en sentido estricto gradúan la medida de lo
injusto o de la culpabilidad una vez comprobada la existencia de dichos elementos, y por tanto,
concluye CEREZO, tanto la minoría de edad, como las eximentes incompletas se enmarcarían
dentro del concepto de circunstancias en sentido estricto. GONZALEZ CUSSAC, J.L.: Teoría
general ..., op. cit., p. 86 y ss., diferencia entre un concepto legal impropio de circunstancia
y un concepto legal propio. Así, aún reconociendo lo discutible de la cuestión, niega que las
eximentes incompletas y la minoría de edad puedan ser consideradas auténticas circunstan-
cias modificativas de la responsabilidad criminal en sentido estricto, apoyando su opinión, de
forma parecida a la tesis mantenida por ALONSO ALAMO, en el hecho de que las eximentes
incompletas se basan en idéntico presupuesto que las eximentes completas, es decir, que actúan
negando la antijuridicidad o la culpabilidad, o dicho de otro modo, afectando directamente a
elementos esenciales del delito, si bien no absolutamente, si al menos parcialmente, situación
por la que quedarían explicados sus privilegiados efectos atenuatorios. De este modo GON-
ZALEZ CUSSAC –si bien su argumentación va referida al Texto Refundido de 1973- situará
en un extremo lo que son estrictamente las circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal, concepto que vendría integrado por las correspondientes circunstancias del art. 21, 22
y 23 excepto las eximentes incompletas y la minoría de edad; en otro extremo estarían situados
conceptos absolutamente diferentes de las circunstancias stricto sensu, como serían, según su
tesis, las eximentes completas y la mayoría de las circunstancias de la Parte Especial, y luego,
en un plano intermedio se situarían las eximentes incompletas y la minoría de edad.
19
Sin embargo debe reconocerse que no toda la doctrina coincide en reconocer a estas ca-
racterísticas su condición de verdaderas circunstancias modificativas de la responsabilidad cri-
minal. Así, por ejemplo, la niegan, entre otros, RODRÍGUEZ DEVESA, J.M.: Derecho Penal
Español. Parte General, 9ª ed., Ed. Dykinson, Madrid, 1985, p. 694. Este autor sostiene que
salvo los supuestos de causas personales de atenuación o agravación de la pena, todos los ele-
mentos incorporados a la “descripción de los diferentes tipos en los libros II y III del Código,
son elementos constitutivos y carecen, respecto a los delitos o faltas a que están incorporados,
de función alguna atenuatoria o agravatoria en el delito en cuestión”. Vid. ALONSO ALAMO,
M.: El sistema ..., op. cit., p. 274 y ss., excluyendo también del concepto de circunstancia las
23

1.2.- Notas caracterizadoras.
Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal son, como he-

mos ya referido, y conforme a su propio nomen iuris, un añadido a algo preexisten-
te: lo injusto culpable. De manera que, por tanto, podemos hablar en concreto de
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en tanto podamos estar
hablando de algo preexistente a las mismas: dicha responsabilidad criminal ema-
nada de la comisión de una acción antijurídica y culpable penada por la ley. En este
sentido, si bien las características fundamentales y comunes de todas las circuns-
tancias modificativas de la responsabilidad criminal son dos: su carácter secunda-
rio respecto al delito preexistente, y su carácter y función accidental o accesoria e
individualizadora respecto del mismo20, aún podríamos añadir una nota a mayores
que caracterizaría en especial a las circunstancias generales configuradoras de
situaciones ordinarias: la operatividad de las mismas en un mismo momento y
plano, características fundamentales y comunes que las hacen merecedoras de un
tratamiento sistemático común, y por consiguiente de un tratamiento y régimen
jurídico idéntico, tratamiento y régimen que, entendemos, el propio legislador dis-
pensó en las tres primeras reglas del art. 66 del Código Penal según su redacción
original, y en las reglas 1ª, 3ª, 6ª y en determinados supuestos de persistencia del
fundamento cualificado de agravación de la regla 7ª del mismo art. 66 del Código
penal modificado por la Ley Orgánica 11/2003, a la hora de modular la diferente
repercusión que la presencia de las mismas tiene respecto a la pena a imponer21. En
este sentido, esas notas, es decir, el carácter secundario, el carácter accidental o ac-
especiales conformadoras de los tipos cualificados, privilegiados y autónomos o sui generis,

al considerar, en todos estos supuestos, que se trata de elementos esenciales y no accidentales.
QUINTERO OLIVARES, G.: Derecho Penal, 2ª ed., op. cit., p. 603, quien señala en relación
con las que aquí denominamos “circunstancias especiales”, que más bien procedería “llamar-
las elementos accidentales de los tipos de delito”, sin que merezcan, para este autor, el califica-
tivo de auténticas circunstancias modificativas.
20
Estas notas son predicables tanto de las circunstancias generales como de las especiales.
21
Este tratamiento jurídico unitario de las circunstancias generales configuradoras de las
que denominamos “situaciones ordinarias” que aquí se postula, no debe ser confundido con el
planteamiento que PEREZ ALONSO, E.J.: Teoría General de las circunstancias: especial con-
sideración de las agravantes indeterminadas en los delitos contra la propiedad y el patrimonio,
Instituto de Criminología de la Universidad Complutense de Madrid, Ed. Edersa, Madrid, 1995,
p. 116, formuló de cambiar el criterio tradicional de diferenciar entre elementos accidentales
comunes y especiales, y pasar a un tratamiento unitario de los elementos accidentales, ya sean
genéricos o específicos; aquí se defiende que el tratamiento jurídico unitario se debe dispensar,
como efectivamente sucede en nuestro Derecho en las reglas 1ª a 3ª del art. 66 en la redacción
original del Código penal de 1995 y en las reglas 1ª, 3ª, 6ª y en determinados supuestos de per-
sistencia del fundamento cualificado de agravación de la regla 7ª del mismo art. 66 del Código
penal modificado por la Ley Orgánica 11/2003, a las circunstancias generales. El planteamiento
de PEREZ ALONSO, es criticable dado que el mismo conduciría a un mismo tratamiento de
elementos accidentales de carácter general y de los elementos accidentales especiales, ya con-
24

cesorio y la operatividad en un mismo momento y plano, van íntimamente ligadas.

Como decimos, las circunstancias generales ordinarias, adquieren operatividad
en la medida en que preexista a las mismas lo injusto culpable, un delito, por ello
poseen carácter secundario22. El delito, que existirá concurran o no estas circuns-
tancias generales ordinarias, tiene un carácter primario e imprescindible, adhirién-
dose al mismo estas circunstancias con carácter secundario o eventual. Ahora bien,
además del carácter secundario también proclamamos de las mismas un carácter y
función accesoria, accidental o eventual23, e individualizadora24. Este carácter
y función accesoria o accidental e individualizadora se explica partiendo de que el
imprescindible elemento primario –el delito- al que las circunstancias generales se
formen el delito circunstanciado ya se trate de delitos cualificados o privilegiados. A mi juicio

no se pueden confundir unos y otros elementos, y su diferente significación normativa debe
dar lugar a un diferente tratamiento dogmático, y ello precisamente por cuanto el legislador
ha valorado de forma diferente a esos elementos. En este sentido, PEREZ ALONSO trata de
defender su tesis en que todas las circunstancias, a juicio de este autor, tienen su razón de ser
en la mayor o menor gravedad de lo injusto típico y en la mayor o menor culpabilidad del autor
por el hecho realizado, sin embargo, como ya hemos visto -y sobre lo que profundizaremos en
su momento-, no todas las circunstancias genéricas tienen su fundamento en lo injusto o en la
culpabilidad como magnitudes graduables, ya que algunas circunstancias responden estricta-
mente a razones de política criminal, y no van referidas ni al hecho ni al autor en el momento
de realizar el delito.
22
Esta nota también es predicable de las circunstancias generales extraordinarias y de las
circunstancias especiales, pues la conformación de un tipo agravado, o privilegiado, en atención
a la mayor o menor gravedad de lo injusto, presuponen la existencia de un tipo básico o funda-
mental, por tanto en esas circunstancias especiales también está presente el carácter secundario
referido, y por lo que toca a las circunstancias generales extraordinarias, la determinación del
marco penal diferente, derivado de la concurrencia de las mismas, presupone la existencia de
un delito previo con su propio marco penal.
23
Para ANTOLISEI, F.: Istituzioni di Diritto Penale, Ed. Giuffrè, Milano, 2000, p. 237 las
circunstancias presentan un carácter “eventual”; Vid. DELPINO, L.: Diritto Penale. Parte Ge-
nerale, Edizioni Giuridiche Simone, Napoli, p. 437.
24
La doctrina italiana ha venido tradicionalmente afirmando el carácter accesorio o acce-
soriedad –accessorietà- de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Así,
para MALINVERNI, A.: “Circostanze del reato”, en Enciclopedia del Diritto, VII, Ed. Giu-
ffrè, Milano, 1960, p. 66, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tienen
como carácter común el hecho de ser elementos accesorios al presuponer la existencia del
delito, respecto al que suponen un mero “plus”, y poseen al mismo tiempo un carácter eventual
o accidental respecto al mismo, porque pueden aparecer, o faltar, mientras que el delito sigue
existiendo; en el mismo sentido ANTOLISEI, F.: Istituzioni di Diritto Penale, Ed. Giuffrè,
Milano, 2000, p. 239; del mismo modo, para ROMANO, M.: Commentario sistematico del
codice penale, V. I, 2ª ed. ren. y amp., Ed. Giuffré, Milano, 1995, p. 593, las circunstancias son
elementos accidentales y accesorios del delito, en el sentido de que pueden faltar (en concreto o
en abstracto) sin que el delito en sus elementos constitutivos falte; del mismo modo, para SAL-
TELLI, C.- ROMANO DI FALCO, E.: Commento teorico-pratico del nuovo codice penale,
I, con prefazione del guardasigilli Alfredo Rocco, Ed. Delle Mantellate, Roma, 1930, p. 357,
“los elementos accidentales, en los delitos, son circunstancias que pueden o no hacer acto de
25

adhieren con carácter secundario, se encuentra integrado por diversas categorías o

sub-elementos (injusto y culpabilidad) que poseen un carácter graduable. Se trata,
en suma, de que tanto lo injusto como la culpabilidad son magnitudes graduables,
y precisamente son las circunstancias algunos de los elementos que servirán para
graduar tales magnitudes. Así, la pena legal abstracta fijada por el legislador a un
delito posee, de ordinario, un amplio espectro o margen de recorrido, y ha de ser
precisamente, y de ordinario, la concreta cuantificación para el caso de que se
trate de las magnitudes graduables –lo injusto y la culpabilidad-, en atención a las
circunstancias concretas que concurran, la que determine en última instancia la
concreta fijación de la pena dentro de ese marco abstracto, y ello no de una forma
arbitraria por parte del individualizador de la pena, sino siguiendo las reglas que
el propio legislador ha establecido ad hoc. El carácter y función accesoria o ac-
cidental e individualizadora de las circunstancias generales ordinarias responde
precisamente a la situación descrita, es decir, en la medida en que tanto lo injusto
como la culpabilidad son magnitudes graduables, lo cual debe admitirse en tanto
no puede cuestionarse que un comportamiento (acción, omisión o resultado) puede
revestir más o menos desvalor o más o menos reprochabilidad, la concurrencia de
las referidas circunstancias denotará, de ordinario25, ese mayor o menor desvalor o
esa mayor o menor reprochabilidad, y por ello es lógico que el legislador establez-
ca reglas –como sucede en nuestro Derecho (arts. 66, reglas 1ª, 2ª y 3ª del Código
Penal de 1995 en su primitiva redacción y art. 66, reglas 1ª, 3ª, 6ª y en determi-
nados supuestos de persistencia del fundamento cualificado de agravación de la
regla 7ª del Código penal modificado por la Ley Orgánica 11/2003)- por virtud de
las cuales la concurrencia de esas circunstancias produzcan una alteración de los
efectos del delito, alteración que posee un carácter puramente accidental o acce-
sorio, modulando o graduando la pena legal, es decir, como el propio nomen iuris
establece “modificando la responsabilidad criminal” por el delito preexistente26;
por último, nota esencial de las circunstancias generales ordinarias es, como ya
hemos dicho –y exclusivamente para ellas- su operatividad en un mismo mo-
mento y plano.
presencia, y no importa que concurran o no para que se pueda afirmar la existencia del delito
en sus elementos esenciales. Si concurren no poseen otra eficacia que la de modificar la canti-
dad y no la calidad del delito; modifican el delito desde el punto de vista de su gravedad, en el
sentido de que establecen un plus o un minus de gravedad del delito y por lo tanto aumentan o
disminuyen la pena”.
25
No obstante, y como en su momento veremos, existen circunstancias que no van referidas
ni a lo injusto ni a la culpabilidad sino que responden a razones de política criminal.
26
Esta nota del carácter y función accesoria de las circunstancias también se da tanto en las
circunstancias generales extraordinarias como en las circunstancias especiales. Lo que sucede
es que tanto en unas como en otras esa función accidental determina el establecimiento de un
marco punitivo nuevo y diferente al establecido para el tipo básico, salvo en el caso del delito
circunstanciado. El carácter accidental de las circunstancias modificativas de la responsabilidad
26

1.3.- Circunstancias, elementos esenciales y elementos accidentales del delito.
De manera que, por tanto, y de la mano del anterior razonamiento, habría que di-
ferenciar entre elementos esenciales del delito –essentialia delicti- o configurado-
res del sustrato mismo del delito, y elementos accidentales –accidentialia delicti-,
o no fundamentadores de ese sustrato27. Dentro de los elementos accidentales están
los que tan sólo inciden en la pena a imponer, por la mayor o menor gravedad de la
acción o del resultado, o por la mayor o menor reprochabilidad que suponen, o bien
por razones político-criminales28. Como hemos visto, estos elementos no esencia-
les hacen acto de presencia tanto en la Parte General como en la Parte Especial, y
si bien un sector doctrinal considera que las circunstancias, que como elementos
accidentales se ubican en la Parte Especial, no son stricto sensu tales, sino que
al crear un marco punitivo nuevo pierden tal carácter29, nuestra posición –como
criminal ha llevado a autores, como BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, I.: Lecciones de De-
recho Penal. Parte General, (Berdugo, Arroyo Zapatero y otros), 2ª ed., Ed. Praxis, Barcelona,
1999, p. 313, a proclamar su carácter contingente, de manera que no es preciso constatar una
circunstancia para proclamar la presencia de lo injusto o de la culpabilidad.
27
Como señala RODRÍGUEZ DEVESA, J.M.: Derecho Penal Español. Parte General, 9ª
ed., Ed. Dykinson, Madrid, 1985, p. 690, los elementos accidentales condicionan el quantum,
pero no el sí de la pena. GARRAUD, señalaba en 1914 que mientras los hechos constitutivos
del delito son los que fundan el objeto de la incriminación establecida por la ley y sin los que no
se dará el delito o se dará un delito de naturaleza diferente, las circunstancias agravantes cons-
tan de hechos accesorios, que se conectan a un elemento material o moral esencial del delito,
aumentando la ilicitud de la acción o la culpabilidad del agente. A diferencia de los elementos
esenciales, señala GARRAUD, los elementos accidentales o circunstanciales se pueden separar
del delito al que acompañan, sin modificar su carácter; en ausencia de un elemento constitutivo,
el hecho previsto por la ley deja de ser un hecho ilícito, o se transforma en un delito de género
diferente. Vid. en Francia: GARRAUD, R.: Traité théorique et pratique du droit pénal français,
vol. II, 3ª ed., Ed. Recueil Sirey, París, 1914 , p. 713; en Bélgica: HAUS, J.J.: Principes géné-
raux du droit pénal belge, 3ª ed., revue, corrigée et augmenté, Ed. Ernest Thorin, Paris, 1879,
p. 147; PRINS, A.: Science pénale et droit positif, Ed. Librairie A. Maresco, Ainé, Bruxelles-
París, 1899, p. 294; en Italia ROCCO, A.: L’oggetto del reato e della tutela giuridica penale:
contributo alle teorie generali del reato e della pena, Ed. Fratelli Bocca, Torino, 1913, p. 507.
28
Como señala MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., Barcelona, reimpre-
sión 1999, p. 629, el que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal sean
elementos accidentales del delito, ello no quiere decir que no afecten a elementos esenciales
del mismo (injusto y culpabilidad), aumentando o disminuyendo su respectiva cantidad, ahora
bien, este autor reconoce, no obstante, que existen determinadas circunstancias (la de confesión
de la infracción y la de reparación o disminución del daño) que no inciden ni en lo injusto ni
en la culpabilidad, si bien, sostiene este autor, no puede dejar de reconocerse lo correcto que
supone contemplar, tanto de lege lata como de lege ferenda, la posibilidad de atemperar la pena
en determinados supuestos por razones preventivas o de expectativas de comportamiento futuro
del delincuente, aún tratándose de hechos o datos obtenidos con posterioridad a la comisión del
delito.
29
Vid. SALINERO ALONSO, C.: Teoría general de las circunstancias..., op. cit., p. 28 a 47.
En parecidos términos DIAZ ROCA, R.: Derecho Penal. Parte General. Ley Orgánica 10/95,
27

ya hemos adelantado supra- es contraria a tal conclusión, pues lo determinante

para que una característica pueda ser considerada o no circunstancia, no es que
opere en un mismo momento y plano30, o que sea o no compensable, sino que lo
fundamental es que determine la variación de la pena inicialmente prevista para un
delito determinado por suponer dicho dato, hecho o relación, un especial desvalor
de acción, de resultado, o una especial y mayor o menor reprochabilidad al autor,
es decir presentar una mayor o menor gravedad lo injusto o la culpabilidad. En este
sentido, cuando en los delitos especiales impropios una determinada circunstancia
relativa a la cualidad o condición del sujeto activo da lugar al establecimiento de
un tipo especial y al castigo agravado respecto a la figura común paralela, tenemos
que reconocer que tal dato, hecho o relación es un elemento accidental agravante
de lo injusto por representar un mayor desvalor de la acción31, y por tanto se trata
en realidad de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de
carácter agravante32. Ese dato, hecho o relación, en el caso de los delitos especiales
impropios, es un elemento accidental, por cuanto de no concurrir, entraría en juego
el tipo común33. Otra cosa diferente sucede en el caso de los delitos especiales pro-
pios –que presentando el mismo fundamento que los delitos especiales impropios-,
en estos supuestos, al no existir una figura paralela común, ese dato, hecho o rela-
ción que configura el delito especial no es un elemento accidental sino un elemento
fundamentador y esencial del delito, y por tanto no se trata de una circunstancia
modificativa, sino fundamentadora34.
Por tanto, de lo que llevamos dicho se colige que existen determinados hechos
que conforman y configuran aspectos nucleares del delito –essentialia delicti-, de
de 23 de noviembre, Ed. Tecnos, Madrid, 1996, op. cit., p. 198, para quien las circunstancias
especiales o específicas al incorporarse a los delitos, pierden la función modificativa de la pena,
tratándose de auténticos elementos constitutivos del tipo. A mi juicio este razonamiento se
queda corto, en el sentido de que no debe existir objeción a reconocer y por ende, admitir, que
determinadas circunstancias, pese a pertenecer al tipo de lo injusto de un delito cualificado o
privilegiado, pueden suponer al mismo tiempo una modificación o graduación de lo injusto
especifico del tipo de lo injusto del delito básico al que el tipo derivado se refiere.
30
Lo que únicamente es predicable de las circunstancias generales ordinarias.
31
Por la infracción del deber jurídico que compete al sujeto activo.
32
En este mismo sentido JESCHECK, H-H.: Tratado de Derecho Penal. Parte General,
4ª ed. (trad. J.L. Manzanares Samaniego), Ed. Comares, Granada, 1993, p. 240; MAURACH-
ZIPF: Derecho Penal. Parte General. 1, Trad. de la 7ª ed. alemana, Ed. Astrea, Buenos Aires,
1994, p. 371; ROXIN, C.: Derecho Penal. Parte General, Tomo I, Fundamentos. La estructura
de la teoría del delito, trad. y notas LUZÓN PEÑA, DIAZ y GARCIA CONLLEDO, DE VI-
CENTE REMESAL, 1ª ed., Ed. Civitas, Madrid, 1997, p. 337.
33
En contra MUÑOZ CONDE, F.-GARCIA ARAN, M.: Derecho Penal. Parte General, 4ª
ed., Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, op. cit., p. 294, para quien los delitos especiales impro-
pios son verdaderos delitos autónomos, distintos de los comunes y no simples agravaciones.
34
BACIGALUPO ZAPATER, E.: Principios de Derecho Penal. Parte General, 4ª ed., Ed.
Akal, Madrid, 1997, p. 382.
28

manera que su falta determina inexorablemente la inexistencia del mismo. Así,

por ejemplo el dolo o el resultado son elementos imprescindibles y necesarios, y
por tanto esenciales, en los delitos dolosos o de resultado, respectivamente. Por
ello, respecto a estos elementos, tenemos que proclamar su carácter de esenciales
para aquellos delitos en los que la ley exige su presencia, de tal suerte que su falta
determina la inexistencia del delito, y lo mismo sucede por ejemplo, dentro de los
delitos especiales, con las características personales configuradoras de los delitos
especiales propios, como sucede por ejemplo con la condición de funcionario en
la prevaricación de los funcionarios públicos. Este carácter es precisamente lo que
diferencia a los elementos esenciales de los accidentales, por cuanto éstos últimos
jamás son exigidos por la ley para la existencia de un delito, es decir, podrán con-
currir o no, podrán hacer acto de presencia o no, pero ello resulta irrelevante de
cara a la preexistencia del delito al que aquellos acompañan, en su caso, y tan sólo
son imprescindibles para que el delito vea modificada su gravedad35. En definitiva,
como señalaba ANTÓN ONECA36, las circunstancias modificativas son elemen-
tos accidentales del delito en el sentido de que de ellas no depende el ser del delito,
sino sólo su gravedad. Ahora bien, si bien desde nuestra posición se defiende –de
lo que llevamos dicho- la existencia simultánea de circunstancias generales y
especiales, refiriendo unas y otras, a la Parte General y Especial –respectivamen-
te-, reconociendo que todas presentarán las mismas notas de poseer un carácter
secundario y función y carácter accidental, tenemos que reconocer que no toda la
doctrina –como ya hemos adelantado- formula o acepta de forma uniforme este
planteamiento. Así, al margen de los autores que sólo reconocen la existencia de
35
MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., 2ª reimpresión, Barcelona, 1999,
p.629. Es decir, como señala ALONSO ALAMO, las circunstancias modificativas de la res-
ponsabilidad criminal presuponen el delito, no lo conforman, aunque si debe reconocerse que
gradúan el mismo, y además, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se
ubican, constituyendo un sector, dentro de la teoría del delito, no pudiendo ser consideradas,
simplemente, criterios de graduación de la pena, ya que los efectos que producen en la pena
derivan de la previa modificación –accidental- de lo injusto o de la culpabilidad del delito que
se trate. En palabras de PEREZ ALONSO, E.J.: Op. cit., p. 136, el criterio correcto de diferen-
ciación entre las circunstancias meramente modificativas de la responsabilidad criminal y las
circunstancias constitutivas de elementos esenciales del delito o fundamentadoras de la respon-
sabilidad criminal ha de encontrarse en que las circunstancias constitutivas de elementos esen-
ciales del delito o fundamentadoras de lo injusto culpable, si se suprimen mentalmente impiden
la presencia del delito –incluso del tipo básico-, en tanto que las circunstancias modificativas de
la responsabilidad criminal, suprimidas mentalmente no impiden la presencia del delito –ya sea
el cualificado o privilegiado o el tipo básico del que aquellos derivan-. En parecidos términos
BOLDOVA PASAMAR, M.A.: Op. cit., p. 285. No obstante esta tesis no es correcta del todo,
ya que existen elementos cuya supresión mental no impide el delito, como el dolo o el resulta-
do, y que no obstante, no son, desde luego, circunstancias modificativas de la responsabilidad.
36
ANTÓN ONECA-RODRIGUEZ MUÑOZ: Derecho Penal, Ed. Gráfica Administrativa,
Madrid, 1949 y 2ª ed., anotada y puesta al día por José Julián Hernández Guijarro y Luis Bene-
ytez Merino, Ed. Los Berrocales del Jarama (Madrid) Akal, D.L. 1986, p. 323.
29

lo que nosotros denominamos circunstancias generales o comunes, otros autores,

como MIR PUIG37, sostienen que si bien todas las circunstancias modificativas de
la responsabilidad criminal son elementos accidentales del delito, existen determi-
nados elementos accidentales del delito, que aún siendo circunstancias lato sensu,
no son circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en sentido es-
tricto. En este sentido, MIR PUIG a las que nosotros denominamos circunstancias
especiales o específicas, se refiere con la expresión “elementos típicos accidenta-
les”, es decir, elementos que perteneciendo al tipo de lo injusto, y por tanto, siendo
elementos fundamentadores de lo injusto específico, hacen acto de presencia en la
Parte Especial y que elevan o disminuyen la pena por su concurrencia con el delito,
pero sin llegar a ser elementos esenciales del mismo. En la operatividad de estos
elementos típicos accidentales MIR PUIG diferencia dos grandes constelaciones
de supuestos: aquellos supuestos en los que la presencia del elemento típico acci-
dental da lugar al establecimiento de un marco penal diferente del delito básico al
que van unidos, se trataría aquí de los denominados delitos cualificados y de los
delitos privilegiados, y aquellos casos en los que la presencia del elemento típico
accidental da lugar a la graduación de la pena básica, por ejemplo determinando la
imposición de la misma en su mitad inferior o en su mitad superior. Otros autores,
como ALONSO ALAMO, consideran que estos segundos supuestos son casos de
verdaderas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, predican-
do respecto de estas incluso la compensación con las generales38.
1.4.- Criterios de distinción entre elementos esenciales y elementos

accidentales.
Ahora bien, sin perjuicio de volver sobre lo anterior más adelante, en especial
para deslindar entre los diferentes conceptos que subyacen dentro de la categoría
de elementos accidentales del delito, llegados a este punto, y con carácter previo
a ello, enseguida se advierte la necesidad de establecer un criterio para diferenciar
cuándo nos encontramos ante un elemento esencial y cuándo estamos ante un
elemento accidental, sobre todo por cuanto un mismo hecho puede desempeñar
ambos papeles, es decir, un mismo hecho podría ser, y en la práctica así sucede,
37
MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., Barcelona, reimpresión 1999, p.
629.
De esta opinión ALONSO ALAMO, M.: El sistema..., op. cit., p. 313 a 335, en relación
38
con el delito circunstanciado, si bien hay que reconocer que ante la inexistencia en nuestro
ordenamiento jurídico de una regla paralela a la prevista en el art. 69 del Código Penal italiano,
no es posible compensar estas circunstancias con las generales, y por ello poca virtualidad
práctica tiene la distinción. En este sentido se pronuncia CEREZO MIR, J.: Curso..., II, op. cit.,
p. 351 y 352, nota (15), que considera “sugestiva” la figura del delito circunstanciado si bien
llega a la conclusión de que es irrelevante si no se admite la compensación de las circunstancias
especiales con las generales.
30

elemento esencial o elemento accidental del delito, dependiendo del caso. Esta
realidad nos lleva, inequívocamente, a tener que descartar de antemano el acudir a
criterios ontologicistas a la hora de tratar de diferenciar entre elementos esenciales
del delito y elementos accidentales, y ello por cuanto el ser del hecho, y lo que el
mismo significa, a priori, y con carácter general, no nos dará la clave de su carác-
ter esencial o accidental, debiendo acudirse, por el contrario, a analizar la norma
e interpretarla con los criterios hermenéuticos que se encuentran a disposición del
intérprete, para alcanzar el significado del hecho en cuestión, y desde una pers-
pectiva normativa determinar si el dato o la situación contemplada por la norma
tiene carácter esencial o es un mero accidente del delito, o como señala ALONSO
ALAMO39 remitiéndose a ANTOLISEI, la investigación debe realizarse por la vía
legislativa, o más concretamente, “habrá que investigar la función que en cada
caso se atribuye al dato por el ordenamiento jurídico”40.
1.5.- Circunstancias modificativas y tipos cualificados, privilegiados

y autónomos.
Decíamos que el art. 66 del Código Penal regula, a través de sus tres primeras
reglas, conforme a su redacción originaria41, la determinación de la responsabili-
dad criminal concreta, derivada de la concurrencia de lo que son estricta y genui-
39
ALONSO ALAMO, M.: El sistema..., op. cit., p. 210.
40
ALONSO ALAMO, M.: El sistema..., op. cit., p. 208-209 señala que: “Un hecho o ca-
racterística puede ser valorado legislativamente como elemento esencial o circunstancia. La
misma materia puede cumplir funciones diferentes. No cabe, pues, distinguirlos en el terreno
ontológico. La distinción puede realizarse sólo en el plano jurídico a través de un proceso de
valoración e interpretación. La valoración legal del dato es, en este sentido, definitiva”. En
realidad, como señalaba GARRAUD, el tema resulta harto conflictivo y problemático: “(...),
acerca de toda la cuestión, la jurisprudencia no tiene en absoluto un sistema unitario. En algu-

nos casos parece admitir que allí donde una circunstancia modifique la calificación o también
el nombre del ilícito, deba englobarse en la definición del delito a título de elemento constitu-
tivo. Pero las numerosas excepciones llevadas a esta noción, de por sí tan poco científica, no
nos permiten ni siquiera considerarla como un punto de partida para llegar a un concepto más
racional”, Vid. GARRAUD, R.: Traité théorique et pratique du droit pénal français, vol. II,
3ª ed., Ed. Recueil Sirey, París, 1914 , p. 715. ROMANO señala que en realidad, en no pocos
casos, al analizar y estudiar si un determinado dato, hecho o relación configura un elemento
constitutivo o esencial del delito, o por el contrario responde a la naturaleza de un elemento
puramente accesorio, accidental o circunstancial del mismo, nos encontraremos ante un proble-
ma de interpretación de normas jurídicas positivas, ya que puede resultar imposible determinar
a priori una diferencia cualitativa o intrínseca entre los elementos esenciales del delito y las
meras circunstancias. Vid. ROMANO, M.: Commentario sistematico del codice penale, V. I, 2ª
ed. ren. y amp., Ed. Giuffré, Milano, 1995, p. 597.
41
Y como venimos diciendo a través de las reglas 1ª, 3ª, 6ª y en determinados supuestos de
persistencia del fundamento cualificado de agravación de la regla 7ª del mismo art. 66 del Có-
digo penal modificado por la Ley Orgánica 11/2003.
31

namente circunstancias generales ordinarias, es decir, de las previstas en los arts.

21 a 23 del Código Penal -con las exclusiones que hemos visto, y al margen de
situaciones de especial cualificación o multiconcurrencia-, de manera que otros
elementos accidentales que se encuentran en la Parte General y Especial, pese a
tratarse de circunstancias y responder al nomen iuris de éstas, como hemos visto,
no determinan la aplicación de aquellas reglas de determinación cuantitativa de la
pena, y por tanto no responden al tratamiento unitario y sistemático que el legisla-
dor dispensa a lo que debe entenderse estrictamente como circunstancias generales
ordinarias.
De lo anterior se puede concluir que las características que aparecen en la

Parte Especial configurando, respecto a los tipos básicos, los tipos cualificados
o privilegiados, son circunstancias especiales cuya concurrencia no resultará
afectada por las reglas del artículo 6642, sino que tales circunstancias especiales
determinan cualitativamente la pena estableciendo un marco abstracto sobre el
que luego operarán las circunstancias generales43. A esto habría que añadir que
las características que en la Parte Especial conforman no simples tipos derivados
privilegiantes o cualificantes, sino auténticos tipos autónomos independientes
o sui generis no pueden merecer el calificativo de meras circunstancias modifi-
cativas de la responsabilidad criminal, ni por tanto de circunstancias especiales,
y ello por los motivos que pasamos a exponer. Como hemos dicho, en nuestro
trabajo diferenciamos -dentro del universo de lo que ontológicamente son las
“circunstancias”- y a los efectos de lo que en el ámbito penal interesa, entre dos
grandes grupos de circunstancias: las circunstancias modificativas de la respon-
sabilidad criminal (que pueden a su vez subdividirse en generales y especiales,
y las primeras en generadoras de situaciones ordinarias y extraordinarias), y
circunstancias fundamentadoras de la responsabilidad criminal. Pues bien, las
circunstancias que configuran o conforman los tipos autónomos independientes

o delicta sui generis no son circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal, sino circunstancias fundamentadoras de lo injusto culpable y por tanto
de la responsabilidad criminal misma. En este sentido, parece evidente que,
por simple definición, las circunstancias que -aunque ontológicamente puedan
Por mandato expreso, además, del artículo 67.

42
Lo que no empece a que podamos seguir hablando de auténticas circunstancias –espe-

43
ciales- modificativas de la responsabilidad criminal. En este sentido BOLDOVA PASAMAR,

M.A.: La comunicabilidad ..., op. cit., p. 37; CEREZO MIR, J.: Curso ..., II, op. cit., p. 351;
MUÑOZ CONDE-GARCIA ARAN: Derecho Penal. Parte General, 4ª ed., op. cit., p. 544. En
contra COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p.
874-875, para quienes las circunstancias específicas configurarían los elementos esenciales de
la figura delictiva siendo verdaderos elementos de la figura legal y no auténticas o genuinas cir-
cunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; GONZALEZ CUSSAC, J.L.: Teoría
general..., op. cit., p. 91; SALINERO ALONSO, C.: Teoría general..., op. cit., p. 32 ss.
32

seguir considerándose tales- fundamenten lo injusto o la culpabilidad de una

determinada figura, no son circunstancias que se limitan a modificar la res-
ponsabilidad criminal ni a cumplir una función individualizadora, accesoria o
secundaria, sino que configuran un delito con sustantividad propia como sucede
con cualquier elemento de un tipo básico. Pues bien, en los delitos autónomos o
sui generis esas circunstancias que concurren en su formación no son elementos
accidentales, sino esenciales, o por decirlo de otro modo, si se suprimen men-
talmente dichas circunstancias no existirá el delito –no entrando en juego el tipo
básico-.
Por tanto, no se pueden confundir las circunstancias que conforman los tipos
cualificados o privilegiados con las que conforman los tipos autónomos o sui
generis, ya que si bien las primeras van a configurar un delito que deriva del
básico, y en principio parece netamente independiente del mismo, y por tanto
podrían considerarse elemento esencial y no accidental de éste, han de consi-
derarse accidentales respecto al tipo básico, que permanecerá independiente-
mente de que concurra la circunstancia especial o no. Es decir, la concurrencia
de dicha circunstancia, al provocar una mayor o menor graduación de injusto o
culpabilidad, da lugar a la entrada de un tipo derivado y dependiente –íntima-
mente conexo- del básico por cuanto el legislador así lo ha dispuesto, pero esas
circunstancias cuya concurrencia ha determinado la entrada en juego del tipo
cualificado o privilegiado, si bien podrían considerarse elemento esencial del
mismo tipo cualificado o privilegiado, sin embargo no dejan de ser un elemento
accidental del tipo básico. Por ejemplo la alevosía en el tipo del asesinato (art.
139 del Código Penal). Esta circunstancia, cuya naturaleza de tal es innegable,
actúa en el art. 139 como circunstancia especial y por tanto no es compensable
con las ordinarias, ya que por una parte lo prohíbe el artículo 67 del Código
penal, y por otra se trata de una circunstancia prevista –apreciándose por tanto
inherencia expresa- por el tipo de la Parte Especial. Pues bien, respecto a su
carácter de elemento esencial o accidental, si bien debe reconocerse que es un
elemento esencial del delito de asesinato, y que no existiendo dicha circunstan-
cia –en ausencia de las restantes del art. 139- no podrá entrar en juego el tipo
cualificado de asesinato, sin embargo es una circunstancia accidental respecto
al tipo básico (delito de homicidio doloso del art. 138). Por lo dicho, el carácter
accidental de la circunstancia ha de ir siempre referido al tipo básico de la Parte
Especial. Eso es precisamente lo que sucede con las circunstancias generales,
tanto las generadoras de situaciones o efectos ordinarios como de situaciones
o efectos extraordinarios, y por lo mismo debe aplicarse el mismo criterio a las
circunstancias especiales, las cuales, como hemos visto, son utilizadas por el le-
gislador para formular tipos penales nuevos estableciendo un marco penal nuevo
respecto al establecido para el tipo básico, precisamente por cuanto el desvalor
de acción y de resultado que suponen, o el especial reproche al autor que impli-
33

can, determinan que en lugar de que dicha circunstancia provoque los efectos
punitivos de las reglas 1ª a 3ª del art. 6644, se sustraiga a dichas reglas y se le dis-
pense un tratamiento propio por razones político-criminales. En este sentido, no
son elementos accidentales, por ejemplo, y por tanto no pueden ser consideradas
circunstancias, las características personales que han sido tomadas en cuenta por
el legislador para la conformación de los delitos especiales propios, pues al no
existir un tipo básico al que dichos tipos vayan referidos, no puede hablarse de
circunstancia accidental que cualifique o privilegie la conducta, sino que aquí se
trata de elementos netamente esenciales45.
En definitiva, en los delitos autónomos o sui generis las circunstancias concu-

rrentes en la figura no vienen a implicar una modulación o graduación de un deter-
minado injusto específico previsto en un tipo básico, sino que se limitan a funda-
mentar un injusto específico de forma esencial desprovistas del carácter y nota de
la accidentalidad que en su momento predicamos como típica de las circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal. Por consiguiente, dentro de la Parte
Especial del Código, existen circunstancias que, aun tratándose de elementos que
pertenecen al tipo de lo injusto, y por tanto fundamentan lo injusto específico de la
figura concreta de que se trate, sin embargo, en unos casos actúan como circuns-
tancias modificativas de la responsabilidad criminal (y por tanto con presencia de
su carácter accidental) en la medida en que al mismo tiempo que fundamentan lo
injusto específico de un tipo cualificado o privilegiado, simultáneamente gradúan
o modulan lo injusto propio del tipo básico al que van unidas, mientras que en otros
casos actúan como circunstancias meramente constitutivas de la responsabilidad
criminal, sin graduar o modular lo injusto o la culpabilidad en relación a otra figura
básica46.
44
O las reglas 1ª, 3ª, 6ª y en determinados supuestos de persistencia del fundamento cua-
lificado de agravación la regla 7ª del mismo art. 66 del Código penal modificado por la Ley
Orgánica 11/2003.
45
A diferencia de las características, cualidades o condiciones, que conforman las circuns-
tancias personales en los delitos especiales impropios, supuestos en los que dichas circunstan-
cias cualifican y agravan respecto al tipo básico, y por tanto, en referencia a éste, son elementos
accidentales, pues existan o no, el tipo básico se dará lo mismo.
46
Vid., en este sentido a BOLDOVA PASAMAR, M.A.: Op. cit., p. 290 y 291. En Italia un
importante sector de la doctrina viene propugnando como nota caracterizadora de las circuns-
tancias, además de las vistas, la de su especialidad respecto a los elementos constitutivos de la
infracción. En este sentido, para ANTOLISEI, F.: Manuale di diritto penale. Parte generale,
6ª ed. aggiornata, a cura di Luigi Conti, Ed. Giuffrè, Milano, 1969, p. 341, en el delito circuns-
tanciado deben concurrir todos los elementos del delito simple, y a mayores, el ulterior dato,
hecho o relación circunstancial; por su parte, MALINVERNI, A.: “Circostanze del reato”, en
Enciclopedia del Diritto, VII, Ed. Giuffrè, Milano, 1960, p. 67, afirma expresamente que entre
delito y circunstancias hay una relación de género-especie; para MANTOVANI, F.: Diritto
penale: Parte generale, Ed. CEDAM, Padova, 1979, p. 345 ss., las circunstancias no deben, por
34

Así pues, partiendo del concepto que identifica a tipo de lo injusto como lo injusto
específico de una determinada figura delictiva, podemos afirmar que la ley penal
conforma, por una parte, tipos básicos o fundamentales, es decir, tipos en los que se
contienen los elementos fundamentales de una determinada conducta delictiva, y por
otra parte, añadiendo a éstos determinados elementos nuevos y adicionales, la ley pe-
nal conforma tipos derivados. Pues bien, dentro de estos tipos derivados del básico
o fundamental, habría que diferenciar dos categorías en función de la mayor o menor
dependencia que vengan a tener respecto al tipo básico: así habría que diferenciar de
definición, mutar el tipo de delito, sino sólo graduar su gravedad, pudiendo así configurar cir-
cunstancias tan sólo los elementos que sean una especificación, una peculiaridad, una variante
de intensidad de los correspondientes elementos generales de los tipos simples, de suerte que
las circunstancias –en opinión de este autor- se mantendrían en relación species - genus con los
elementos del tipo simple, de suerte que entre el delito circunstanciado y el delito simple se dará
una relación de especialidad, en la medida en que el delito circunstanciado vendría a ser así una
suerte de sub-espécimen del espécimen del delito simple, en el que se englobaría integralmente
como una hipótesis particular. MANTOVANI considera que no podrán ser circunstancias aque-
llos elementos que más que especificar, sustituyan a un elemento del tipo simple o vengan a
añadirse a los elementos de éste. Cuando el elemento analizado más que constituir una species
del correspondiente elemento del tipo simple, se presente incompatible con él, o se trate de
un elemento meramente alternativo o heterogéneo y ajeno a todos los elementos de aquel, no
podremos hablar de un delito circunstanciado respecto a uno básico, sino que en estos casos es-
taremos frente a dos figuras autónomas de delitos, de suerte que entre ellas existirá una relación
de incompatibilidad, es decir de exclusión reciproca. En otras palabras, son circunstancias, en
particular, aquellos elementos que se añaden en calidad de ulteriores datos, hechos o relaciones
respecto a aquellos que componen el delito básico, por lo tanto el delito circunstanciado pre-
senta en su interior la totalidad de los elementos del delito básico más el elemento que integra
la circunstancia; no serán así delitos circunstanciados respecto a uno básico, sino genuinos
delitos autónomos respecto a aquellos, las figuras que sustituyan componentes individuales del
delito básico, de suerte que en la figura así conformada no se comprendan todos los elementos
del mismo. Vid. en este sentido ZAZA, C.: Le circostanze del reato, Vol. I, Elementi generali e
circostanze comuni, Ed. Cedam, Padova, 2002, p. 13 a 15. Un autorizado sector de la doctrina
italiana suele referirse a los supuestos de tipos cualificados o privilegiados, respecto a un tipo
básico o simple, como la manifestación del principio de especialidad en materia de circuns-
tancias, reafirmando así que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal
presentarían el carácter o la nota de “especialidad”; para PADOVANI resulta fundamental en
la tarea del intérprete examinar si entre el tipo cualificado o privilegiado y el tipo básico existe
una relación de especialidad, es decir que el tipo cualificado o privilegiado incluya todos los
requisitos propios también del tipo básico o simple, con uno o más requisitos especializados; si
esto no se verifica se debe sin falta excluir que nos encontremos ante una genuina cualificación
o ante un tipo privilegiado respecto de uno básico; o dicho de otro modo, si el tipo analizado no
es especial respecto al tipo básico no será un delito circunstanciado respecto de éste, sino un de-
lito autónomo, y ello por cuanto para PADOVANI –como sucede para un autorizado sector de la
doctrina italiana- “...la especialidad es condición necesaria, aunque insuficiente...” para afirmar
la naturaleza circunstancial de una determinada figura delictiva respecto de otra; PADOVANI
reconoce que a la hora de escrutar si nos encontramos ante un delito circunstanciado respecto
de uno básico o ante un delito sui generis o autónomo es importante tomar en consideración,
35

una parte a) tipos agravados o cualificados y tipos privilegiados o atenuados, y

de la otra b) tipos autónomos, independientes o delitos sui generis. Respecto a los
tipos agravados o cualificados y los tipos privilegiados o atenuados, en ambos casos
nos encontramos con que los nuevos tipos siguen siendo dependientes del tipo bási-
co y continúan siendo el mismo delito, añadiendo a los elementos fundamentales de
la conducta delictiva de aquél tipo básico, determinados elementos accidentales que
dan lugar, bien a una elevación de la pena (tipos agravados o cualificados), bien a una
disminución de la pena (tipos privilegiados o atenuados). Suele suceder que éstos
tipos cualificados o privilegiados se encuentren en el mismo Capítulo y Sección que
el tipo básico y la penalidad en relación con éste no difiera sustancialmente. Por lo
que toca a la otra categoría derivada del tipo básico, es decir, los tipos autónomos o
independientes o delitos sui generis debe señalarse que si bien puede afirmarse que
en última instancia derivan de un tipo básico, y si bien podría sostenerse –al menos
dialécticamente- que vienen a suponer tipos agravados o privilegiados respecto de
aquél, sin embargo van a constituir un nuevo delito independiente, separándose sus-
tancialmente del delito base, y adoptando incluso un nomen iuris propio o incluso,
regulándose habitualmente en Secciones, Capítulos y Títulos diferentes y con pena-
lidades que difieren sustancialmente del delito base. Obviamente, la independencia
o autonomía de los tipos puede predicarse en la medida en que se pongan en relación
con otro u otros. En este sentido, para COBO-VIVES47, la independencia o autono-
mía entre los tipos, deriva de la existencia de diferencias cualitativas entre ellos, lo
que obliga a una consideración independiente del tipo autónomo aunque concurra
con el básico. Por eso, mientras que la concurrencia de un tipo básico con uno cuali-
ficado o privilegiado se resuelve de acuerdo con las reglas del concurso de leyes, la
concurrencia de un tipo básico con otro independiente se resuelve con las reglas del
concurso de delitos.
Es preciso además tener claro que el tipo cualificado o privilegiado, respecto
entre otros factores, el título en el que se encuentra inmersa la figura delictiva, la eventual
calificación legislativa, la eventual referencia a la disciplina dictada para las circunstancias, la
eventual previsión de un distinto nomen iuris, y en suma a cuantos indicios apunten hacia cuál
fue la voluntad del legislador al respecto. Vid. PADOVANI, T.: Diritto penale, Ed. Giuffrè,
Milano, 1990, p. 312; del mismo modo, para ROMANO, allí donde falte una relación de espe-
cialidad entre el tipo cualificado/privilegiado y el tipo básico no existirá un delito meramente
circunstanciado, sino un delito autónomo, pero al margen de ello, para analizar y concretar si
nos encontramos ante un delito circunstanciado o no, es preciso atender, además de su carácter
especial, a determinados factores como “...la eventual calificación legal expresa o bien, a falta
de esta, a la semejanza léxica o histórico-sistemática con casos expresamente calificados o
también a la presencia en la figura delictiva de expresiones como “la pena es aumentada” o
“la pena es disminuida” ...”, Vid. ROMANO, M.: Commentario sistematico del codice penale,
V. I, 2ª ed. ren. y amp., Ed. Giuffré, Milano, 1995, p. 596-597.
47
op. cit., p. 438.
36

al tipo básico, supone siempre una adición de elementos a éste. El añadido de un

concreto elemento al tipo básico es lo que determina la concurrencia del tipo cuali-
ficado o privilegiado. No se trata pues, de que cuando concurra un tipo cualificado
se dé el tipo básico más algún elemento y que cuando nos encontremos ante un
tipo privilegiado estemos ante un tipo básico menos algún elemento, sino de que
cuando nos encontramos ante un tipo derivado, ya sea agravado o atenuado, nos
encontraremos al tipo básico más determinados y concretos elementos sobrea-
ñadidos. De este modo, es obvio que si falta alguno de esos concretos elementos
añadidos al tipo básico, ya se trate de un elemento cualificante o privilegiante el
que falte, concurrirán no obstante todos los elementos objetivos y subjetivos del
tipo básico, y por tanto éste último podrá ser apreciado48.
Pues bien, como hemos dicho, los elementos conformadores de los tipos autó-
nomos o delitos sui generis son esenciales para la presencia de este delito, y en la
medida en que estos delitos –a diferencia de lo que sucede con los privilegiados
o cualificados- se han separado de forma sustancial del delito básico, sirven úni-
camente para fundamentar lo injusto específico de la figura sui generis, pero no
para graduar o modular lo injusto o la culpabilidad del tipo básico al que tan sólo
remotamente van unidos.
Respecto al criterio correcto a la hora de valorar cuándo nos encontramos ante

un delito autónomo, independiente o sui generis y cuando ante un mero tipo cua-
lificado o privilegiado respecto a un tipo básico, se trata tal cuestión, en última
instancia, de un problema puramente interpretativo que habrá de resolverse, en
esencia, atendiendo al nomen iuris de las figuras delictivas, a los respectivos mar-
cos penales establecidos, a la ubicación sistemática respectiva, a los tipos de autor,
al bien jurídico protegido o al sentido de la ley y la finalidad del legislador49.
48
Vid. GARCIA ALBERO, R.: Non bis in idem material y concurso de leyes penales, Ed.
Cedecs, Barcelona, 1995, p. 323; PEÑARANDA RAMOS, E.: Concurso de leyes, error y par-
ticipación en el delito, Ed. Civitas, Madrid, 1991, p. 136 ss.
49
Criterios señalados por BOLDOVA PASAMAR, M.A.: Op. cit., p. 292 como los “indicios
de sustantividad” más aceptados por la doctrina, señalando que resultan menos decisivos el
nomen iuris, la pena ex novo, la ubicación sistemática y la referencia legal a un tipo de autor que
el bien jurídico protegido por las figuras y el sentido de la ley y la finalidad del legislador. Vid.
CUELLO CONTRERAS, J.: “La frontera entre el concurso de leyes y el concurso ideal de de-
litos: El delito sui generis”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (XXXI-I), 1978,
p. 90 ss.. En la doctrina italiana, y en relación con la diferenciación entre supuestos de delitos
sui generis y los tipos cualificados o privilegiados, MANTOVANI señala que en la mayoría de
los casos es la misma ley la que indica, en la rubrica o con determinadas formulas empleadas en
la redacción de los preceptos, que nos encontramos ante una circunstancia, aunque no siempre
pueda atribuirse a la nomenclatura legislativa un valor decisivo; por otra parte, cuando no exis-
tan indicaciones legislativas, o de existir, éstas no puedan considerarse resolutivas, hace falta
valerse de otros criterios exegéticos y lógicos, Vid. MANTOVANI, F.: Diritto penale: Parte
37

A través de este proceso interpretativo y con el empleo de los indicados criterios

hermenéuticos habrá de determinarse si la figura en concreto viene a suponer, por
las circunstancias que en la misma concurren, una graduación o modulación de lo
injusto específico del tipo básico –además de fundamentar lo injusto específico
de la figura misma-, y por ello cumple una función accidental respecto de éste, es
decir, si se trata de un mero minus o plus respecto de aquél, o bien, por el contrario,
que la circunstancia en concreto, elemento típico y por tanto formando parte de los
elementos fundamentadores de lo injusto específico, cumple tan sólo una función
fundamentadora de lo injusto específico de la figura típica en la que se encuentra
inserta, sin suponer modulación o graduación de ningún elemento de otra figura a
la que la misma se halle conexa, es decir, que la circunstancia determine la concu-
rrencia de un verdadero aliud respecto al tipo básico de referencia50.
En definitiva, en la Parte Especial del Código, muchas circunstancias especia-

les, al tratarse de un elemento más del tipo, fundamentan lo injusto específico de
generale, Ed. CEDAM, Padova, 1979, p. 344; en el mismo sentido NUVOLONE, P.: Il Sistema
del diritto penale, 2ª ed., Ed. CEDAM, Padova, 1982, p. 428, para quien “En la mayoría de
los casos es la misma norma la que indica, en su rubrica, que se trata de una circunstancia.
No se puede atribuir, sin embargo, a la nomenclatura legislativa una eficacia absolutamente
resolutiva. Otras veces aunque a falta dicha indicación, la norma lleva en su contexto las lo-
cuciones “la pena es aumentada...” o “ la pena es disminuida...”; y dichas locuciones, por lo
menos, autorizan a suponer que el elemento que determina la agravación o la atenuación de la
pena base sea una circunstancia. Allí donde dichos criterios formales no sirvan de nada, pero
también allí donde ellos estén presentes, puesto que, como se ha dicho, no se pueden conside-
rar del todo resolutivos, será necesario valerse de criterios interpretativos de caracter lógico
y sistemático”; PAGLIARO, A.: Principi di diritto penale. Parte generale, 4ª ed., Ed.: Giuffrè,
Milano, 1993, p. 450 señala que para la diferenciación entre supuestos de delitos sui generis y
los tipos cualificados o privilegiados debe atenderse a los signos exteriores de los que se pueda
deducir la voluntad legislativa de atribuir a un elemento determinado del hecho su carácter de

mera circunstancia, de suerte que como criterios hermenéuticos podrían resultar útiles a estos
fines, entre otros, el modo de determinar la pena, el lugar que ocupa en el texto penal la concreta
disposición o el nomen iuris. Vid. en la doctrina española, entre otros, ALONSO ALAMO, M.:
El sistema de las circunstancias..., op. cit., p. 209; CUELLO CONTRERAS, J.: “La frontera
entre el concurso de leyes y el concurso ideal de delitos: El delito “sui generis”, en Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales (XXXI-I), Madrid, 1978, pp. 90 ss.; GONZALEZ CUSSAC,
J.L.: Teoría general ..., op. cit., p. 191; LUZÓN PEÑA, D-M.: Curso de Derecho Penal, Parte
General, I, Ed. Universitas, Madrid, 1996, p. 317 ss.; PEREZ ALONSO, E.J.: Teoría general...,
op. cit., p. 95 ss..
50
En realidad, como señaló DOUCET, J.P.: Précis de droit pénal général, Ed. Faculté de
droit, d’économie et de sciences sociales de l’Université de Liège, Liège 1976, p. 91-92, cuando
el legislador decide atribuir un valor agravante a un determinado elemento, en principio puede
optar libremente por contemplarlo stricto sensu como una circunstancia agravante de carácter
general o de un determinado y específico delito, o bien puede optar por la configuración de tal
elemento de agravación como un dato constitutivo integrante de una infracción autónoma, sin
que hasta el momento se haya profundizado por la doctrina lo suficiente sobre esa referida ambi-
38

las figuras delictivas a las que van unidas, pero algunas de ellas, además, actúan
graduando o modulando lo injusto específico de un tipo básico al que van unidas.
En este sentido, la alevosía, en el artículo 139 del Código penal, es una circuns-
tancia que conforma un tipo agravado respecto al homicidio del artículo 138. Mas
esta circunstancia -que cuando aparece en el artículo 139 forma parte del tipo de lo
injusto-, al mismo tiempo que fundamenta lo injusto específico de la figura agrava-
da de asesinato, supone una mayor gravedad de lo injusto específico del delito de
homicidio del artículo 138, lo que permite predicar de la misma, el que se trata de
una verdadera circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya que en
ella hace acto de presencia su carácter meramente accidental, toda vez que, supri-
mida mentalmente, entrará en juego el tipo básico de homicidio del artículo 138.
La alevosía aparece en el catálogo de circunstancias agravantes del art. 22

del Código Penal, pudiendo, pues, operar como circunstancia general ordinaria,
tratándose por consiguiente de un elemento accidental del delito, en los delitos
contra las personas, tal como se contempla en la redacción de la circunstancia
valencia. La polémica sobre la distinción entre estos elementos constitutivos y/o accidentales y
la discusión paralela en relación con los elementos, cualidades o relaciones de carácter personal
en los delitos especiales, su pertenencia a delitos especiales propios o impropios, la relevancia
en estos últimos de las circunstancias de carácter personal y todas las consecuencias que ello
puede traer en otras áreas de la Parte General del Derecho penal como autoría y participación ha
hecho correr ríos de tinta no sólo en la dogmática española, sino también en la de los países de
nuestro entorno cultural más próximo. En Francia ha sido mucho lo escrito en relación con esta
temática en relación con el delito de falsedad en documento público cometida por funcionario.
Vid. GARÇON, E.: Code pénal annoté, annoté par Marcel Rousselet, Maurice Patin, Marc An-
cel, Ed. Libraire Sirey, Paris, 1952-1959, tome premier (art. 1 à 294) - tome deuxième (art. 295-
401) - tome troisième (art. 402 à 463), tomo I, art. 145-147, nn. 1059-1060, p. 614-615; siendo
ardua la polémica en relación a si la condición de funcionario constituía una mera circunstancia
de agravación o bien el precepto cualificado por el sujeto (art. 145 del Código de 1810) era un
tipo autónomo constitutivo de un delito propio; idénticos problemas se plantearon en muchos
otros ámbitos como el relativo a la naturaleza y efectos de la concurrencia de la circunstancia
de premeditación (préméditation) y de la emboscada (guet-apens), que agravaban el delito de
homicidio, calificándolo de asesinato (assasinat) según el art. 296 del Code Napoleon; o la
concurrencia de la circunstancia de parentesco que determinaba la concurrencia del parricidio
(parricide) del art. 299 del viejo Code pénal; o en determinados casos de concurrencia de la cir-
cunstancia agravante de envenenamiento (empoisinnement); en múltiples supuestos por un sec-
tor de la doctrina se ha defendido la naturaleza meramente circunstancial de estas características
de agravación mientras que para otro sector de la doctrina la concurrencia de tales circunstancias
en los casos discutidos determinaría realmente la presencia de un verdadero crime spécifique o
crimen sui generis; la discusión y polémicas doctrinales ha llegado al extremo de cuestionarse
si el carácter voluntario de la acción es un elemento constitutivo o meramente accidental del
homicidio doloso. Vid. GARÇON, E.: Code pénal annoté, annoté par Marcel Rousselet, Mau-
rice Patin, Marc Ancel, Ed. Libraire Sirey, Paris, 1952-1959, tome premier (art. 1 à 294) - tome
deuxième (art. 295-401) - tome troisième (art. 402 à 463), tomo II; MELCHIONDA, A.: Le
circostanze del reato…, op. cit., p. 189 ss.
39

1ª del art. 2251; ahora bien, al analizar la alevosía que aparece en el art. 139.1ª52,
ésta ya no opera en este tipo como circunstancia general ordinaria, sino como una
circunstancia especial del delito cualificado de asesinato, y si bien es cierto que
tal circunstancia determina ahora la configuración y conformación de una figura
agravada respecto al homicidio, en realidad no puede aceptarse que se trate –como
acertadamente critica BOLDOVA53- de una unidad valorativa nueva e indepen-
diente del delito de homicidio –como sostenía en relación al Código penal de 1973
ALONSO ALAMO54-, pues tal como señala MIR PUIG55, no deja de ser una cir-
cunstancia, y su carácter esencial tan sólo puede ir referido en relación con el delito
de asesinato, pero no así respecto al tipo básico de homicidio del que deriva el
delito de asesinato; en este último caso, la alevosía es una característica accidental
respecto de aquel. En este caso, al tratarse de una circunstancia especial, a la ale-
vosía no le serán aplicables las reglas penológicas del art. 66 del Código Penal56,
51
Dispone el art. 22 el Código Penal : “Son circunstancias agravantes: 1.ª Ejecutar el hecho
con alevosía. Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las per-
sonas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente
a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del
ofendido”.
52
Dispone el art. 139 del Código Penal que: “Será castigado con la pena de prisión de
quince a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las
circunstancias siguientes: 1.ª Con alevosía. 2.ª Por precio, recompensa o promesa. 3.ª Con en-
sañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido”.
53
BOLDOVA PASAMAR, M.A.: Op. cit., p. 287 y 288.
54
ALONSO ALAMO, M.: El sistema..., op. cit., p. 278 ss., 331.
55
MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., Barcelona, reimpresión 1999, p.
629, nota (3).
56
Dispone el art. 66 del Código Penal de 1995 en su redacción original que: “En la aplicación
de la pena, los Jueces o Tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o
agravantes, las siguientes reglas: 1.ª Cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni

agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena
imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del
delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. 2.ª Cuando
concurra sólo alguna circunstancia atenuante, los Jueces o Tribunales no podrán rebasar en la
aplicación de la pena la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito. 3.ª Cuando concurran
una o varias circunstancias agravantes, los Jueces o Tribunales impondrán la pena en la mitad
superior de la establecida por la Ley. 4.ª Cuando sean dos o más las circunstancias atenuantes
o una sola muy cualificada, los Jueces o Tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán impo-
ner la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, aplicándola en la extensión
que estimen pertinente, según la entidad y número de dichas circunstancias”. La Ley Orgánica
11/2003, de 29 de septiembre, (BOE de 30 de septiembre de 2003), sobre medidas concretas en
materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, que
entró en vigor el día 1 de octubre de 2003, modificó en su artículo primero, número dos, el art. 66
del Código penal, de suerte que su actual redacción es la siguiente: “Artículo 66. 1. En la aplica-
ción de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o
no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas : 1.ª Cuando concurra sólo una
40

ya que la presencia de dicha circunstancia, en el delito de asesinato, establece un

marco penal completamente nuevo correspondiente a un delito distinto respecto
al comportamiento típico previsto en el art. 13857 del que deriva. Por otra parte,
el propio artículo 67 del Código Penal no deja lugar a dudas58. Por lo que toca,
en general, a los delitos cualificados y privilegiados, como ya hemos referido, la
presencia de las citadas circunstancias determina el establecimiento de un marco
penal diferente al del tipo básico al que van unidos, de manera que estos elemen-
tos típicos accidentales, en palabras del profesor MIR PUIG, son circunstancias
especiales. Por ejemplo, la presencia del ensañamiento en el caso de las lesiones,
podrá dar lugar a la entrada del tipo cualificado de lesiones del art. 148, de mane-
ra que simplemente comparando las consecuencias punitivas de la presencia de
dicha circunstancia (art. 148) y de la ausencia de la misma (147.1), fácilmente se
colige que dicha circunstancia opera como una circunstancia especial no regulada
por las reglas de medición de la pena del art. 66 del Código Penal, de suerte que
una vez determinado el tipo penal a que da lugar la concurrencia de ese elemento,
y previa la determinación del marco penal concreto en el que el Juzgador ha de
circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.
2.ª Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y
no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida
por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes. 3.ª Cuando
concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de
la que fije la ley para el delito. 4.ª Cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y
no concurra atenuante alguna, podrán aplicar la pena superior en grado a la establecida por la
ley, en su mitad inferior. 5.ª Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la
cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos,
por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma
naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de
que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito
cometido. A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o
que debieran serlo. 6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena esta-
blecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención
a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. 7.ª
Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para
la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación
aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación,
aplicarán la pena en su mitad superior. 8.ª Cuando los jueces o tribunales apliquen la pena
inferior en más de un grado podrán hacerlo en toda su extensión. 2. En los delitos imprudentes,
los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas
prescritas en el apartado anterior.”
57
Dispone el art. 138 del Código Penal: “El que matare a otro será castigado, como reo de
homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años”.
58
Dispone el artículo 67 del Código Penal que: “Las reglas del artículo anterior no se
aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al
describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que
sin la concurrencia de ellas no podría cometerse”.
41

moverse ulteriormente para la individualización de la pena en el caso concreto -es

decir, tomando en consideración tanto la participación como el grado de ejecución
del delito-, entonces, en ese marco penal, será donde operarán las circunstancias
generales que resulten compatibles. Es decir, que debe reconocerse que tan sólo
en los casos de delitos cualificados o privilegiados –y no en el caso de los delitos
autónomos o sui generis-, las circunstancias especiales concurrentes que dan lugar
al nacimiento de esos determinados tipos, son circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal de carácter especial o específicas, y ello por cuanto las
mismas vienen a suponer una graduación de lo injusto de acuerdo con las reglas
punitivas especialmente establecidas por el legislador para cada caso, y al margen
de las reglas generales del artículo 66 del Código, y ello independientemente de
que, como quiera y en la medida en que pertenezcan al tipo de lo injusto del co-
rrespondiente tipo cualificado o privilegiado, además de aquélla función de mo-
dulación o graduación, también fundamentan lo injusto específico de la concreta
figura cualificada o privilegiada.
Es preciso señalar que cuando aludimos a tipos cualificados o privilegiados

respecto a un tipo básico, estamos haciendo referencia a la concurrencia de una
circunstancia que, referida al tipo de lo injusto, cualifica o privilegia la conduc-
ta en relación con el tipo básico en el que dicha circunstancia está ausente. Por
consiguiente no resulta admisible dogmáticamente el aludir a tipos cualificados o
privilegiados respecto a un tipo básico para referirse a aquellos supuestos en los
que es una circunstancia referida a la culpabilidad, y no al tipo de lo injusto, lo
que determina la agravación o atenuación de la respuesta penal, ya que en estos
casos el tipo de lo injusto permanece inalterado tanto en el tipo básico como en el
cualificado o privilegiado, siendo tan sólo la figura delictiva la que, en su conjunto,
ha sufrido variación –en el marco de la culpabilidad- permaneciendo incólume lo
injusto específico de la figura delictiva.
1.6.- El delito circunstanciado en sentido estricto.
Por lo que toca al delito circunstanciado59 en sentido estricto, hace unos ins-
tantes nos hemos referido a que, dentro de la categoría de las circunstancias mo-
dificativas de la responsabilidad criminal, junto a las circunstancias generales,
admitíamos las circunstancias especiales. Pues bien, dentro de las circunstancias
especiales están las que configuran el delito circunstanciado. Estas son las únicas
Es preciso advertir que con la expresión delito circunstanciado podemos estar refiriéndo-
59
nos a dos realidades diferentes: a cualquier delito en el que concurran circunstancias modifica-
tivas, en sentido lato, o al delito circunstanciado stricto sensu, es decir a aquélla figura típica
de la Parte Especial en la que la circunstancia que acompaña al elemento esencial ocasiona la
graduación o modulación de la pena dentro del marco abstracto del propio tipo penal.
42

circunstancias que ALONSO ALAMO denomina “especiales”60 y que entendía

incluso compensables con las generales. Estas circunstancias especiales vienen a
ser las que la doctrina italiana calificó como “delito circunstanciado”.
Las circunstancias atenuantes y agravantes que conforman el delito circuns-

tanciado se caracterizan por no conformar una unidad valorativa independiente
o nueva figura de delito, ni una nueva pena legal61, aunque se admite que puedan
formar una estructura normativa nueva que se remita al tipo básico modificando su
pena, o estar previstas en el mismo precepto, modificando asimismo la penalidad.
El principal inconveniente respecto a su operatividad en nuestro Derecho -pese a
reconocerse por la doctrina el carácter sugestivo del planteamiento, y su aparición
en tipos como el actual art. 235 o 25062-, se encuentra, como ya hemos adelantado
supra, en que en nuestro Derecho no existe un precepto paralelo al art. 69 del Co-
dice Penale italiano63, y por ello no cabe la compensación de estas circunstancias
con las generales. Las tres primeras reglas del art. 66 en su originaria redacción
o las reglas 1ª, 3ª, 6ª y en determinados supuestos de persistencia del fundamento
cualificado de agravación, la regla 7ª del mismo art. 66 del Código penal, en su
actual redacción, tan sólo son aplicables a las circunstancias generales ordinarias
de los artículos 21 a 23 del Código Penal64. Sin embargo, ALONSO ALAMO65 tras
60
ALONSO ALAMO restringe el concepto de circunstancias a las previstas en la Parte
General –excluyendo la minoría de edad y las eximentes incompletas- y aceptando de la Parte
Especial tan sólo a las configuradoras del delito circunstanciado. Nosotros como extendemos
más el concepto de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, empleamos el
término “especiales” para aludir a todas las circunstancias de la Parte Especial. Vid. ALONSO
ALAMO, M.: El sistema ..., op. cit., p. 193 ss., 207 ss., 274 ss., 280 ss., 313. ss
61
ALONSO ALAMO, M.: El sistema..., op. cit., p. 313 y 314. ALONSO ALAMO, M.: “Cir-
cunstancias del delito e inseguridad jurídica”, en Cuadernos de Derecho Judicial, monográfico,
Madrid, 1995, p. 59 y ss.

62
Así CEREZO MIR, J.: Curso de Derecho Penal Español. Parte General. II. Teoría jurídi-
ca del delito, 6ª ed., Ed. Tecnos, Madrid, 1999, p. 352, nota (15), para quien pese a reconocer lo
sugestivo de la figura del delito circunstanciado acaba concluyendo que “es irrelevante si no se
admite la compensación de las circunstancias especiales con las generales”.
63
Como señala ALONSO ALAMO, M.: “La compensación de circunstancias generales y
especiales ante la reforma del Derecho Penal”, en Cuadernos de Política Criminal, nº 19, Ed.
Edersa, Madrid, 1983, p. 15 ss., la compensación de circunstancias está prevista en el Código
penal italiano desde la reforma de 11 de abril de 1974 (Ley de 7 de junio de 1974) que modificó
el art. 69 del Código penal, de suerte que antes de dicha reforma, señala ALONSO ALAMO:
“circunstancias generales y especiales no podían ser objeto de un juicio de ponderación o
comparación”.
64
En este sentido, para PEREZ ALONSO, E.J.: Op. cit., p. 114, el delito circunstanciado
“podría tener algún sentido –si es que ha de tenerlo- en el caso de que las circunstancias espe-
cíficas que lo constituyen se sometieran al mismo régimen punitivo que las generales, pero esta
posibilidad no está permitida legalmente”.
65
ALONSO ALAMO, M.: El Sistema ..., op. cit., p. 334.
43

admitir que en el Código Penal de 1944 (Texto Refundido de 1973) tampoco exis-
tía ningún precepto paralelo al art. 69 del Codice, sin embargo acababa admitiendo
por vía interpretativa la posible compensación por aplicación de la regla tercera del
art. 61, equivalente a la regla 1ª del art. 66 en su primitiva redacción y a las reglas
6ª y en determinados casos de la regla 7ª de la actual redacción, y el artículo 60,
equivalente al actual artículo 65 del Código penal.
1.7.- Circunstancias y factores de medición de la pena.
Por lo que toca a los llamados factores de medición de la pena, éstos no inte-
gran el concepto de circunstancia en sentido estricto por faltar en los mismos el
carácter de concreción y determinación propios del concepto que utilizamos de
circunstancia, aunque debe reconocerse que vienen a operar desde una perspectiva
material como tales66. Estos factores generalmente responden a un fundamento
también dogmático o político criminal similar al de las circunstancias en sentido
estricto, es decir, bajo ellos subyace generalmente una mayor o menor gravedad
de injusto o culpabilidad, ahora bien, dichos factores se separan de éstas en que
su operatividad generalmente deviene indeterminada e imprecisada ab initio no
rigiéndose por normas estrictas como sucede con las circunstancias –art. 66-, de
suerte que corresponde al aplicador del Derecho la concreta apreciación del factor
y de su trascendencia práctica, obviamente siempre en el marco de una interven-
ción que debe estar dominada por la objetividad en la actuación de éste, y en el
respeto de los principios esenciales del Derecho penal, y por supuesto en el marco
general de la revisabilidad de las resoluciones judiciales.
Así, el artículo 66 del Código Penal, en la redacción anterior a la última reforma,

en su regla 1ª, establece que cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni
agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualiza-

rán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las cir-
cunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho,
razonándolo en la sentencia67. Esas “circunstancias” personales del delincuente
a que alude el precepto, no son circunstancias modificativas de la responsabili-
dad criminal, ni generales ni especiales, ya que si bien en las mismas concurre el
elemento o nota de la secundariedad, así como la accesoriedad o accidentalidad
respecto al delito, sin embargo falta en las mismas su concreción y determinación
por la ley penal. Estos factores de medición de la pena son considerados por RO-
CEREZO MIR, J.: Curso..., II, op. cit., p. 351.

66
En la actual regla 6.ª se dispone asimismo que: “Cuando no concurran atenuantes ni

67
agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que
estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o
menor gravedad del hecho”.
44

DRÍGUEZ DEVESA como circunstancias innominadas, ya que no vienen expre-

samente detalladas en la ley, frente a las nominadas que serían las que si vendrían
expresamente detalladas en la misma68.
1.8.- Las eximentes incompletas y la minoría de edad como circunstancias

modificativas de la responsabilidad criminal.
De lo hasta aquí dicho, podemos sintetizar pues, que las circunstancias mo-
dificativas de la responsabilidad criminal, pueden ser: generales ordinarias y
generales extraordinarias (las contempladas en la Parte General del Código, con-
cretamente en los artículos 21, 22 y 23), así como especiales (las contempladas en
la Parte Especial del Código). Como ya hemos dicho, desde nuestra postura resulta
coherente sostener que las circunstancias generales extraordinarias son verdade-
ras circunstancias por lo ya dicho, al suponer en esencia datos, hechos o relaciones
concretas y determinadas que son tenidas en cuenta por la ley para medir la grave-
dad de lo injusto o la culpabilidad, pero es preciso reconocer que existe un sector
en la doctrina69 que considera que tales características no merecen el calificativo
de circunstancia. Así, se sostiene por algunos, que del catálogo de circunstancias
generales habría que excluir las eximentes incompletas del art. 21.1ª70, merecien-
68
RODRÍGUEZ DEVESA, J.M.: Derecho Penal Español. Parte General, 9ª Ed., Ed. Dy-
kinson, Madrid, 1985, p. 693, critica en relación al Código Penal derogado, el que en el mismo
subsistieran supuestos de auténtica pena arbitraria de la mano de las circunstancias innomina-
das de los arts. 344 y 554, que permitían la imposición de penas, en el primero de los casos, de
entre 6 meses y 1 día y 12 años, y entre 1 mes y 1 día y 20 años en el segundo de los casos.
69
ALONSO ALAMO, M.: El sistema..., p. 194 y ss.; SALINERO ALONSO, C.: Teoría
general de las circunstancias ..., op. cit., p. 41 y ss., entre otros.
70
Así por ejemplo QUINTERO OLIVARES, G.: Derecho Penal..., 2ª ed., op. cit., p. 601
y 602, quien tan sólo señala a favor de su consideración como circunstancias atenuantes, su
ubicación sistemática y la posibilidad de que puedan contribuir a la construcción de circuns-

tancias atenuantes por la vía de la circunstancia de análoga significación a las anteriores del
art. 21.6ª, si bien opta por posicionarse en contra de la aceptación de las eximentes incomple-
tas como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal stricto sensu sosteniendo
como argumentos de su postura el que su verdadera condición es el de circunstancia eximente
y no modificativa, además de la imposibilidad de su compensación con las ordinarias y la di-
ferente penalidad que implica, respecto a éstas. En el mismo sentido ALONSO ALAMO, M.:
El sistema..., op. cit., p. 193 ss.; COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: Derecho Penal. Parte
General, 5ª ed., op. cit., p. 874, 879; GONZALEZ CUSSAC, J.L.: Teoría general..., op. cit.,
p. 87 ss.; QUINTERO OLIVARES-MORALES PRATS-PRATS CANUT: Manual de Derecho
Penal. Parte General, 3ª ed., Ed. Aranzadi, Pamplona, 2002, p. 727. BERDUGO GOMEZ DE
LA TORRE, I.: Op. cit., p. 316, si bien ubica sistemáticamente las eximentes incompletas den-
tro de las atenuantes, sin embargo señala lo discutible de su concepción como tales, haciendo
referencia y advirtiendo que éstas presentan una “aproximación muy importante a la eximente
completa, ya que es indispensable la constatación de algunos de los requisitos que convertirían
ese comportamiento en justificado o en la obra de un inimputable”. Por su parte, DIAZ ROCA,
R.: Derecho Penal. Parte General. Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre, Ed. Tecnos, Ma-
45

do también una breve referencia la exclusión propugnada de la minoría de edad,

que si bien ha perdido la significación que poseía hasta la entrada en vigor de la
Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de
los Menores, no obstante interesa reflexionar desde una perspectiva dogmático-
histórica, sobre la operatividad de tal situación con anterioridad a la entrada en
vigor de dicha norma.
La posición dogmática de que las eximentes incompletas del art. 21.1ª no de-
ben ser consideradas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal
en sentido estricto no es, ciertamente, la mayoritaria en la doctrina, sin embargo
reseñaremos en líneas generales cuales son los argumentos esgrimidos a favor de
tal exclusión71. Se defiende por determinados autores, que las circunstancias mo-
dificativas de la responsabilidad criminal en sentido estricto poseen tres notas o
caracteres fundamentales: en primer lugar su carácter secundario respecto a un in-
justo culpable preexistente, es decir, que la operatividad de la circunstancia modi-
ficativa de la responsabilidad criminal tiene sentido en tanto y en la medida en que
preexista un injusto culpable, un delito preexistente; en segundo lugar el poseer
un carácter y función accidental respecto de ese injusto culpable, de manera que
su virtualidad consiste en modular o graduar la pena legal, previa la constatación
de la afectación a lo injusto o a la culpabilidad, y en tercer lugar la operatividad
drid, 1996, op. cit., p. 200 y 201 considera que las circunstancias eximentes incompletas son
“atenuantes impropias” ya que su naturaleza y configuración es diferente al de las atenuantes
en sentido estricto, siendo figuras próximas a las eximentes completas. BUSTOS RAMÍREZ,
J.: Manual de derecho penal español. Parte general, 1ª ed., Ed. Ariel, Barcelona, 1984, p. 362
y 363 señala que las eximentes incompletas no son verdaderas circunstancias modificativas de
la responsabilidad criminal “ya que no se hace referencia a un elemento accidental dentro del
injusto, sino a la concurrencia incompleta del injusto en sí mismo”, siguiendo, en este sentido,
un posicionamiento similar al sostenido por ALONSO ALAMO.

71
Desde el Código penal de 1870 se contempló en nuestro Derecho positivo como circuns-
tancia atenuante la de eximente incompleta, considerándose eximentes incompletas las circuns-
tancias “expresadas en el capítulo anterior (eximentes) cuando no concurrieren los requisitos
necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos”. De la literalidad referida
se cuestionó por doctrina y jurisprudencia cuáles eran las eximentes a las que era aplicable esta
atenuante: si todas las eximentes admitían la modalidad de eximente incompleta o bien tan
sólo aquéllas eximentes que poseían requisitos expresamente previstos en la ley positiva como
sucedía con la legítima defensa o el estado de necesidad. Desde el Código penal de 1932, y
también el posterior Código de 1944, se especificó que era circunstancia atenuante: “Todas las
expresadas en el Capítulo anterior (eximentes) cuando no concurrieran los requisitos necesa-
rios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos”. No obstante, la imposibilidad
de que todas las circunstancias eximentes admitieran la modalidad incompleta de atenuación
–como sucedía con la circunstancia eximente de minoría de edad de 16 años- propició que el
legislador de 1963, en la aprobación del Texto revisado de Código penal de 1963, suprimiera el
término “todas” en relación con las eximentes incompletas. El Código penal de 1995 remite la
construcción de las eximentes incompletas a las “causas expresadas en el capítulo anterior”.
46

de las mismas que tiene lugar en un mismo momento y plano, de manera que la
concurrencia de las referidas circunstancias, y en la medida en que ello denota un
mayor o menor desvalor de la conducta (de la acción o del resultado), o una mayor
o menor reprochabilidad, producirá una alteración de los efectos del delito de for-
ma accidental, ya modulando o graduando la pena señalada legalmente al mismo,
es decir, modificando la responsabilidad criminal derivada de lo injusto culpable
preexistente72, todo ello conforme a unas reglas comunes previstas en el artículo
66 del Código penal.
Este planteamiento, como ya hemos referido supra, y que para nosotros se

circunscribiría como correcto para las circunstancias generales ordinarias, se sos-
tiene por el sector doctrinal referido para todas las circunstancias, lo que resulta
incorrecto, pues limita en exceso el concepto de circunstancia, en la medida en
que existen circunstancias que material u ontológicamente lo son, aun sin resultar
compensables entre sí, y ello por lo que ya hemos visto.
En mi opinión, estas posturas pecan, además, por pretender limitar los posibles
efectos de la concurrencia de una circunstancia, y por consiguiente de la graduación
de lo injusto o de la culpabilidad derivado de dicha concurrencia, dentro del estricto
marco preestablecido para el delito básico, afectado tan sólo por las reglas relativas
a la participación y grado de ejecución del delito, sin aceptar que el legislador haya
podido preferir, en un momento determinado, otorgar a la concurrencia de la misma
una repercusión diferente de las que con carácter general se contemplan en las tres
primeras reglas del art. 66 del Código de 1995 en su primitiva redacción73. Así, el
carácter de magnitudes graduables de lo injusto y de la culpabilidad, no significa,
en este sentido, y como ya hemos dicho, que un comportamiento pueda ser más o
menos antijurídico, ya que una conducta o es antijurídica o no lo es, pero sí es cierto
que una determinada conducta puede revestir un mayor o un menor desvalor (tanto
en la acción como en el resultado), y del mismo modo una conducta puede ser más
o menos reprochable al sujeto. Por ello, en la medida en que injusto y culpabilidad
admiten graduación, las circunstancias que rodean al hecho permiten atribuir a esas
conductas más o menos desvaloradas, o más o menos reprochables, la sanción penal
72
En este sentido SALINERO ALONSO, C.: Teoría general de las circunstancias..., op.
cit., p. 47 a 49.
73
Como señala ZUGALDIA ESPINAR, J-M. (Dtor.): Derecho Penal. Parte General, Ed.
tirant lo blanch, Valencia, 2002, p. 775-776, el Código emplea una diversa técnica legislativa
en materia de circunstancias, utilizando el catálogo general, configurando tipos especiales en la
Parte Especial, y ello con la finalidad de “otorgar un distinto tratamiento penológico de ambas
clases de circunstancias en sede de determinación de la pena”, operando las generales en fase
de determinación cuantitativa de la pena y las especiales en fase de determinación cualitativa
de la pena, con un nuevo marco penal abstracto, todo ello por razones preventivas y de política
criminal.
47

correspondiente al grado de desvalor y al grado de reprochabilidad, y ello podrá ha-

cerse por el legislador penal, ya dentro del marco penal legal establecido para el tipo
básico (o eventualmente el resultante de la aplicación de las reglas especiales deriva-
das de participación en el delito y grado de ejecución del mismo), en un mismo plano
y momento, como sucede con las circunstancias que aquí denominamos ordinarias
-de acuerdo con las tres primeras reglas del artículo 6674, reglas que el propio Código
Penal establece para que el Juzgador en su función de individualización de la pena
logre amoldar las circunstancias del caso a la pena justa- o bien fuera de esas reglas,
como sucede cuando se establecen tipos cualificados, privilegiados o tipos autóno-
mos o independientes, con las circunstancias que aquí llamamos especiales. En este
sentido es evidente que incluso de la estricta aplicación de las reglas contenidas en el
artículo 66, en determinados supuestos de multiconcurrencia de circunstancias o de
presencia de circunstancias especialmente cualificadas, la graduación de lo injusto
o de la culpabilidad da lugar al establecimiento de un nuevo marco penal –circuns-
tancias extraordinarias-.
Es decir, a mi juicio, el hecho de que el legislador penal haya colocado los

efectos penológicos de la concurrencia de una circunstancia eximente incom-
pleta en un plano diferente al de la operatividad de las circunstancias generales
ordinarias no es ni puede ser óbice para desvirtuar el carácter de auténtica
circunstancia de las mismas y ello por las razones expuestas. Natural, material
y ontológicamente son circunstancias, legalmente se catalogan como tales75, y
no debe pues existir inconveniente para admitir una realidad tan evidente, sin
que el hecho de que no sean compensables con las ordinarias pueda desvirtuar
su verdadero carácter. En efecto, el artículo 68 del Código Penal establece
para los supuestos contemplados en la circunstancia 1ª del artículo 21 el que
el juez imponga, motivadamente, la pena inferior en uno o dos grados a la se-
ñalada por la Ley76, de manera que, como vemos, el legislador ha establecido
74
Y con las reglas 1ª, 3ª, 6ª y en determinados supuestos de persistencia del fundamento
cualificado de agravación con la regla 7ª del mismo art. 66 del Código penal modificado por la
Ley Orgánica 11/2003.
75
En efecto, el capitulo III, del Título I, del Libro I del Código Penal lleva por título “De
las circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal”, y del mismo modo, el artículo 21
comienza con la dicción: “Son circunstancias atenuantes ...”
76
Dispone concretamente el art. 68 del Código Penal: “En los casos previstos en la circuns-
tancia 1ª del artículo 21, los Jueces o Tribunales podrán imponer, razonándolo en la sentencia,
la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, aplicándola en la extensión que
estimen pertinente, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran,
las circunstancias personales del autor y, en su caso, el resto de las circunstancias atenuantes
o agravantes”. Es preciso señalar que la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que
se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal contempla, para su
entrada en vigor el día 1 de octubre de 2004 , una nueva redacción para el art. 68 del siguiente
tenor: “En los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21, los jueces o tribunales
48

unas consecuencias punitivas, unos efectos determinados a la concurrencia

de dichas circunstancias, obviamente diferentes a las predeterminadas para
las restantes circunstancias generales ordinarias, pero derivado, lógicamente,
de la mayor intensidad y afectación que supone para injusto y culpabilidad su
concurrencia77.
Como vemos, pues, se trata simplemente de que el legislador atribuye diferentes

efectos penológicos a la concurrencia de unas y otras circunstancias, pero nada
más. Lo mismo sucede, como hemos visto, con las circunstancias especiales que
el legislador contempla íntimamente unidas a un delito determinado, supuesto en
el cual, y apartándose de las reglas del artículo 66, establece unas consecuencias
diferentes a tal concurrencia, atendiendo, evidentemente, a la específica influencia
que tal circunstancia tiene en el delito concreto al que la misma va unida, supo-
niendo en definitiva, una influencia más intensa sobre injusto o culpabilidad, y de
ahí que se aparte la consecuencia punitiva del régimen general establecido en las
reglas del artículo 66 del Código.
A este razonamiento, además, no debe ser óbice el hecho de que una vez deter-
minado el marco penal por virtud de la concurrencia de la circunstancia eximente
de que se trate, puedan operar dentro del mismo ex post las circunstancias gene-
impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y
la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor,
sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente Código”.
77
Lo mismo sucede, como hemos visto, en el supuesto de que concurran dos o más cir-
cunstancias atenuantes o una muy cualificada, supuesto en el que el artículo 66.4ª en su
inicial redacción establece que: “Cuando sean dos o más las circunstancias atenuantes o una
sola muy cualificada, los Jueces y Tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer
la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, aplicándola en la extensión
que estimen pertinente, según la entidad y número de dichas circunstancias”. Del mismo
modo, el actual art. 66.1, en su regla 2ª establece que: “2.ª Cuando concurran dos o más
circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante algu-
na, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el
número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes”, y la regla 4ª, contempla que: “4.ª
Cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y no concurra atenuante alguna,
podrán aplicar la pena superior en grado a la establecida por la ley, en su mitad inferior”, y
la regla 5ª dispone: “5.ª Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la
cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al me-
nos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la
misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el
delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del
nuevo delito cometido”, mientras que la 7ª establece que: “7.ª Cuando concurran atenuantes
y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la
pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena
inferior en grado”.
49

rales ordinarias78, ya que los dos momentos diferentes de graduación de injusto y

culpabilidad que suponen esas diferentes circunstancias, responden, como hemos
dicho, a dos valoraciones diferentes que el legislador ha hecho sobre la distinta
intensidad que suponen para dichas categorías dogmáticas unas y otras circuns-
tancias.
Se trata, pues, de que las eximentes incompletas del art. 21.1ª, si bien poseen
el carácter o nota secundaria que se proclamó presente en las circunstancias mo-
dificativas de la responsabilidad criminal, y también poseen carácter y función
accesoria e individualizadora, en la medida en que gradúan ya lo injusto, ya la
culpabilidad, sin embargo debe reconocerse que la intensidad de su operatividad
es diferente de las circunstancias generales ordinarias, y ello en la medida en que
la valoración realizada por el legislador en relación con los supuestos correspon-
dientes a las eximentes incompletas difiere sustancialmente de la valoración que el
mismo legislador realiza en los supuestos de circunstancias generales ordinarias,
lo que se traduce en consecuencias y efectos muy diferentes entre la aparición de
unas y otras. De este modo, la presencia de una eximente incompleta da lugar,
conforme las reglas contenidas en el art. 68 del Código Penal, a la aparición de
un marco penal nuevo, y tan sólo previa aquélla determinación abstracta podrán
intervenir las circunstancias generales ordinarias.
Precisamente esta intervención de las eximentes incompletas en un plano an-

terior a la operatividad de las circunstancias generales ordinarias, es lo que las
excluye de las reglas previstas en el Código Penal para éstas (art. 66), y las somete
a un régimen propio y diferente de ellas (art.68). De manera que, por tanto, y en
la medida en que la concurrencia de las eximentes incompletas producen una re-
baja extraordinaria de la pena (art. 68 del Código Penal), razones sistemáticas nos
llevan a tener que rechazar los planteamientos dogmáticos que niegan el carácter
Con la inicial redacción del art. 68 del Código penal de 1995 resultaba lógico defender
78
que en este caso, no vinieran ya en aplicación las tres primeras reglas del artículo 66 en relación
con las circunstancias generales ordinarias, ya que la dicción del artículo 68 así lo ponía de
manifiesto al señalar que la pena a imponer en los casos de eximentes incompletas será la pena
inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley “aplicándola en la extensión que estimen
pertinente, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, las cir-
cunstancias personales del autor y, en su caso, el resto de las circunstancias atenuantes o agra-
vantes”; sin embargo, tras la modificación operada al art. 68 por la Ley Orgánica 15/2003, de 25
de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código
Penal, con entrada en vigor el día 1 de octubre de 2004 , ahora, “En los casos previstos en la
circunstancia primera del artículo 21, los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en
uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que
falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación
del artículo 66 del presente Código”, es decir, ahora se contempla expresamente la aplicación
simultánea de la rebaja de la pena en uno o dos grados y la aplicación de las reglas del art. 66.
50

de circunstancia general de las mismas, y nos lleva a afirmar, por el contrario, que
las mismas son circunstancias generales extraordinarias, al ser extraordinario el
efecto que produce en la rebaja de la pena. Simplemente de lo dicho se colige, con
facilidad, que el legislador ha realizado una valoración diferente de las eximentes
incompletas y de las circunstancias generales ordinarias, de manera que esa dife-
rente valoración ha dado lugar a que el legislador haya establecido una operativi-
dad situada en planos diferentes a unas y otras, por lo que, si bien no cabe admitir,
desde una perspectiva dogmática, su confusión, ello tampoco puede suponer el
tener que negarles su carácter de verdadera circunstancia a ambas.
El artículo 21.1ª del Código Penal dispone que son circunstancias atenuantes:
“Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los
requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos”. El
artículo 20, como ya hemos visto, contempla siete supuestos de exención de res-
ponsabilidad criminal79. En este sentido, la concurrencia de una causa de exención
de la responsabilidad criminal determina la inexistencia del delito precisamente
por la falta del correspondiente elemento al que va unida (antijuridicidad o culpa-
bilidad), de manera que si concurre una causa de justificación, el comportamiento
no será antijurídico sino lícito, y por tanto no existirá delito al faltarle al comporta-
miento un elemento esencial, y lo mismo para los casos en que concurra una causa
de inimputabilidad o de inculpabilidad, casos en los que pese a la existencia de una
acción típica y antijurídica, en la medida en que falte el elemento culpabilidad, es
decir, la reprochabilidad personal de la acción típica y antijurídica al sujeto, no
podrá existir delito. Las eximentes incompletas, por el contrario80, parten de la
concurrencia de esos elementos que se dan por supuestos, es decir, la operatividad
de una eximente incompleta se produce en el marco de un injusto culpable previo,
alcanzando significación jurídico-penológica, en la medida en que su concurrencia
denota bien un menor desvalor de acción o resultado o un menor reproche, es decir,

partiendo de que tanto injusto como culpabilidad son magnitudes graduables, la
concurrencia de una eximente incompleta refleja que bien el desvalor de la acción
o del resultado, bien la reprochabilidad de la conducta al sujeto son menores, aho-
79
Los números 1º, 2º y 3º son causas de inimputabilidad, los números 4º, 5º y 7º son causas
de justificación, y el número 6º es una causa de inculpabilidad.
80
De hecho, algún autor, como OBREGÓN GARCIA, A.: “Art. 21”, en Comentarios al
Código penal, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 629, sostiene que la calificación de “eximentes
incompletas” con que se designa a estas circunstancias no es la más correcta, ya que si son
incompletas no son eximentes, y por tanto más que eximentes incompletas son atenuantes ex-
traordinarias, proponiendo la sustitución de dicha expresión –que tampoco tiene apoyatura le-
gal- por otras como “cuasieximentes” o “subeximentes”. No obstante tener sentido la crítica,
en nuestro trabajo nos referiremos a estas figuras como “eximentes incompletas” por ser la
expresión que nuestra tradición jurídica ha venido empleando para referirse a estas circunstan-
cias atenuantes.
51

ra bien la valoración que el legislador hace a ese menor desvalor o a ese menor
reproche que suponen las eximentes incompletas, posee una mayor intensidad y
eficacia que la valoración que el propio legislador tiene en relación con los efectos
que para el desvalor de la conducta y la reprochabilidad suponen las circunstancias
generales ordinarias, lo que se traduce, en la práctica, en la colocación de la ope-
ratividad de unas y otras en planos y momentos diferentes. Así, la consecuencia de
la aparición de una eximente incompleta determina ex art. 68 del Código Penal la
fijación de un marco penal nuevo dentro del cual podrán operar las circunstancias
generales ordinarias a posteriori, circunstancias que, como vemos, operan pues
en un momento y plano ulterior. Por consiguiente, en las eximentes incompletas
concurren las notas características de las circunstancias generales ordinarias, es
decir, su carácter secundario y su carácter accesorio o accidental, pero falta en las
mismas la tercera nota, es decir el operar de manera sistemática en un mismo plano
y momento, nota que, como hemos dicho, tan sólo se proclama de las circunstan-
cias generales ordinarias, por lo que las circunstancias eximentes incompletas
se califican, en nuestro estudio, como circunstancias generales extraordinarias,
fundamentalmente por su operatividad con mayor intensidad atenuatoria que las
ordinarias.
Y lo dicho respecto a las eximentes incompletas puede ser reiterado para la

minoría de edad en los momentos previos a la entrada en vigor de la Ley Orgánica
5/2000. Respecto a la minoría de edad, es preciso significar que el artículo 19 del
Código Penal establece el principio de que los menores de dieciocho años no serán
responsables criminalmente con arreglo al Código Penal, de manera que cuando
un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arre-
glo a lo dispuesto en la Ley que regule la responsabilidad penal del menor. Una vez
entrada en vigor dicha Ley, la polémica sobre la operatividad de la minoría de edad
como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ha pasado a mejor

vida, no obstante resulta interesante, por razones dogmáticas, tratar la situación
anterior a la entrada en vigor de la nueva Ley. En este sentido, la Disposición Final
7ª de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, exceptuó
expresamente la entrada en vigor del referido artículo 19, en tanto no adquiriera
vigencia la Ley reguladora de la responsabilidad penal de los menores, de manera
que mientras tanto, por virtud de lo dispuesto en la Disposición Derogatoria Unica
1.a) de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, se mantuvieron en vigor,
por lo que a nosotros interesa, los artículos 8.2º, 9.3ª, y el art. 65, del Código Penal,
Texto Refundido de 1973. En este sentido, el artículo 8.2º establecía que estaban
exentos de responsabilidad criminal “El menor de dieciséis años. Cuando el menor
que no haya cumplido esta edad ejecute un hecho penado por la Ley, será confiado
a los Tribunales Tutelares de Menores”, por su parte, el artículo 9.3ª establecía
que era circunstancia atenuante “La de ser el culpable menor de dieciocho años”,
mientras que el artículo 65 disponía que “Al mayor de dieciséis años y menor de
52

dieciocho se aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la

Ley, pudiendo el Tribunal, en atención a las circunstancias del menor y del hecho,
sustituir la pena impuesta por internamiento en institución especial de reforma
por tiempo indeterminado, hasta conseguir la corrección del culpable”. Pues bien,
como vemos, el régimen jurídico previsto para la atenuante de minoría de edad
era muy similar al que hemos visto respecto a las eximentes incompletas. Se trata
de que la concurrencia de dicha atenuante produce la determinación de un marco
penal nuevo, por lo que son de repetir aquí los argumentos que hemos expuesto en
relación con las eximentes incompletas y su carácter de verdaderas circunstancias
generales extraordinarias.
A los razonamientos expuestos debe añadirse, como señala un importante sector

de la doctrina81, que la propia terminología del Código apoya además tal tesis, y
ello ya que el artículo 9º.3ª del Texto Refundido de 1973 califica a la minoría de
edad como circunstancia atenuante y el art. 21.1ª de la Ley Orgánica 10/1995,
de 23 de noviembre, hace lo propio con las eximentes incompletas, e incluso el
artículo 68 se refiere a las eximentes incompletas como “circunstancias”. En defi-
nitiva, y fuera de cuestiones puramente formales y estrictamente terminológicas,
circunstancia es, como ya hemos dicho, aceptando en este sentido la definición de
CEREZO MIR “todo hecho, relación o dato concreto, determinado, que es tenido
en cuenta por la ley para medir la gravedad de lo injusto o de la culpabilidad”82,
y es evidente que tanto las circunstancias que hemos calificado de generales ordi-
narias, como las eximentes incompletas o la minoría de edad, o las atenuantes muy
cualificadas entran dentro de los límites de la definición arriba transcrita, por lo
que no se les puede negar tal carácter.
Al margen de ello, y buena prueba de que la minoría de edad era una verdadera
circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal para la propia jurispru-

dencia del Tribunal Supremo lo constituye el hecho de que la minoría de edad
podía ser apreciada como circunstancia atenuante de análoga significación en
81
En este sentido MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., Barcelona, reimpre-
sión 1999, p. 633, nota (12) señala que las eximentes incompletas son circunstancias atenuantes
privilegiadas porque atenúan la pena en mayor medida que las ordinarias, y es evidente que
“según la terminología de la ley son circunstancias atenuantes, como afirmaba antes el art. 9 y
ahora el 21del Código Penal”. En sentido contrario, sosteniendo que no tiene relevancia la ter-
minología empleada por el Código en este punto, por existir una gran confusión terminológica
en toda esta materia, SALINERO ALONSO, C.: Teoría general de las circunstancias..., op. cit.,
p. 43. Esta misma autora, Ibidem, p. 29, alude, en esta materia, a la existencia de una falta de
precisión metodológica potenciada por una manifiesta inconcreción terminológica.
82
CEREZO MIR, J.: Curso..., II, op. cit., p. 350. Si bien a mi juicio esta definición debería
ser matizada en el sentido de que existen circunstancias que sin operar sobre lo injusto o la
culpabilidad responden a razones estrictamente político-criminales.
53

aquellos supuestos en los que el sujeto, aún no teniendo la edad cronológica que
permitiría dar entrada a la atenuante privilegiada contemplada en el art. 9.3ª, sin
embargo presentaba una edad biológica de un sujeto menor de 18 años y mayor
de 1683.
Cuestión diferente es que en la actualidad sea preciso matizar que aunque lite-
ralmente el art. 21.1ª del Código Penal se refiera como circunstancias atenuantes
a las causas expresadas “en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los
requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos”, en
rigor el precepto debería referirse, de forma más precisa, a las causas expresadas
en el “artículo anterior” y no en el “capítulo anterior”, y ello por cuanto la mi-
noría de edad según el art. 19 del propio texto legal, queda al margen del referido
precepto. A este respecto, la previsión contenida en el art. 69 del Código Penal y
en el art. 4 de la Ley reguladora de la responsabilidad penal de menores 5/2000 de
12 de enero, en cuanto a que las disposiciones de ésta Ley puedan ser aplicables a
los mayores de 18 años y menores de 21, siempre que concurran las condiciones
necesarias que exige dicho art. 4 citado, en modo alguno puede dar lugar a consi-
derar que nos encontremos ante un supuesto o una circunstancia de atenuación en
sentido estricto, sino exclusivamente que el agente comprendido entre los 18 y 21
años puede ser enjuiciado procesalmente -y eventualmente corregido- con arreglo
al procedimiento, trámites y por el órgano competente a la jurisdicción de Meno-
res, atendidas las circunstancias personales del inculpado y su grado de madurez.
1.9.- Toma de posición.
Recapitulando, pues, circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal

es, en líneas generales, todo dato, hecho o relación, concreta y determinada en la
Ley penal, que es tenido en cuenta por la misma en la medida en que su presencia
suele denotar una alteración en la gravedad de la culpabilidad o de lo injusto o
bien se contempla en la ley por razones estrictamente político-criminales, y que en
cualquiera de los casos da lugar a una afectación en la penalidad que corresponda,
precisamente por esa relevancia que su presencia supone en lo injusto, la culpa-
bilidad o por razones político-criminales, afectación que, en cualquier caso tiene
lugar, de acuerdo con las consecuencias directas o reglas que la propia ley penal
establece. Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se divi-
den en circunstancias del delito y circunstancias post-delictivas. Tanto unas como
otras pueden ser circunstancias generales o especiales, pero mientras que las pri-
meras pueden ser circunstancias agravantes o atenuantes, las circunstancias post-
delictivas tan sólo pueden operar como circunstancias atenuantes o privilegiantes
83
Vid. en este sentido las SSTS de 22 de noviembre de 1982 o 3 de febrero de 1991.
54

por exigencias del principio de culpabilidad. Las circunstancias generales84 son

las circunstancias contempladas en la Parte General del Código Penal (artículos
21 a 23 del Código Penal) y las especiales son las contempladas en la Parte Espe-
cial del Código. Dentro de las generales habría que subdiferenciar dos categorías:
las de efectos ordinarios u ordinarias y las extraordinarias. Las primeras serán
aquellas regidas por las tres primeras reglas del artículo 66 del Código de 1995 en
su primitiva redacción, o las situaciones contempladas en las reglas 1ª, 3ª, 6ª y en
determinados supuestos de persistencia del fundamento cualificado de agravación
de la regla 7ª del mismo art. 66 del Código penal modificado por la Ley Orgánica
11/2003, es decir, las que junto a las notas del carácter secundario y carácter y
función accidental, presentan la nota de operar en un mismo momento y plano.
Las segundas se limitan a las eximentes incompletas, a la minoría de edad penal y
a la multiconcurrencia o concurrencia especialmente cualificada de determinada
o determinadas circunstancias según las respectivas redacciones del art. 66 antes
y después de la tan citada reforma operada por la Ley Orgánica 11/200385. Dentro
de las circunstancias especiales, que son, como decimos, las que aparecen en la
Parte Especial, habría que diferenciar tres tipos de circunstancias: por una parte las
circunstancias especiales conformadoras del delito circunstanciado, en segundo
lugar las circunstancias conformadoras de tipos agravados y privilegiados86, y en
tercer lugar las circunstancias personales relativas a las cualidades o condiciones
del sujeto activo configuradoras de los delitos especiales impropios. No serán
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de carácter especial,
o específicas, aquellas características que, si bien desde un punto de vista mate-
rial u ontológico podrían integrar dicho concepto, sin embargo no son elementos
84
Respecto a las circunstancias ubicadas en la Parte General, la doctrina suele referirse a las
mismas con expresiones como circunstancias en sentido estricto, genéricas o generales.
85
Con un afán diferenciador entre las circunstancias que nosotros denominamos ordinarias
y las extraordinarias contempladas en la regla 4ª del artículo 66 en su primitiva redacción, es
decir, las circunstancias atenuantes muy cualificadas o la concurrencia de dos o más circunstan-
cias atenuantes, CHOCLAN MONTALVO, J.A.: “La regla 4ª del artículo 66 del Código Penal
(una interpretación adecuada al principio de culpabilidad)”. Actualidad Jurídica Aranzadi, nº
349, 2 de julio de 1998, llega a mantener que lo más correcto sistemáticamente hubiera sido el
que la consecuencia penológica establecida en la regla 4ª del art. 66 debería haber conformado
un precepto autónomo como sucede con el artículo 68 para las eximentes incompletas, con lo
que se resolverían no pocas dudas acerca de que tratamiento dispensar a la concurrencia de una
circunstancia atenuante muy cualificada o varias atenuantes y una circunstancia agravante.
86
Se trata en este caso de lo que MAQUEDA ABREU, M.L.: “El error sobre las circunstan-
cias. Consideraciones en torno al art. 6 bis a) del Código Penal”, en Cuadernos de Política Cri-
minal, núm. 21, 1983, p. 704, consideró como aquellas circunstancias que vendrían a configurar
los denominados subtipos agravados o privilegiados, es decir circunstancias que sin perder su
conexión con el tipo principal, conforman los denominados tipos cualificados, privilegiados o
no autónomos, que determinan el establecimiento de un marco penal propio y diferente del tipo
básico, marco penal dentro del cual operarán, a posteriori, las circunstancias generales.
55

accidentales del delito, sino elementos esenciales, como sucede con determinadas
características personales en los delitos especiales propios, con las circunstancias
personales en los delitos comunes subjetivamente delimitados, o en general, con
las circunstancias conformadoras de los delitos autónomos, independientes o sui
generis.
56

II.- EL LLAMADO “MODELO ESPAÑOL” DE
LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE
LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.
Si bien la presencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad

criminal es un lugar común en la práctica totalidad de las legislaciones penales
modernas, no existe un único modelo o sistema, sino que podemos afirmar que
existen diversos sistemas legales. Básicamente podríamos aludir aquí a la exis-
tencia de dos grandes modelos teóricos o sistemas legales de configuración de
las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: en primer lugar
el denominado sistema legal de “circunstancias generales”, que integra las re-
feridas circunstancias atenuantes y agravantes en la Parte General, las cuales, al
menos en principio, proyectarían su ámbito sobre todos los delitos y, en segundo
lugar, el sistema que incluye las circunstancias atenuantes y agravantes en la Par-
te Especial, denominado modelo o sistema legal de “circunstancias específicas”,
proyectando éstas su eficacia sobre un determinado delito o grupo de delitos. En
realidad, si bien las diferentes legislaciones se inclinan por uno u otro modelo,
en la práctica no existen sistemas puros, por lo que la doctrina que se ha ocupado
de la materia habla de la existencia de sistemas mixtos con tendencia en uno u
otro sentido87.
El legislador español ha optado tradicionalmente, ya desde el Código penal de

1822, y hasta el Código penal vigente, por el denominado modelo o sistema legal
de “circunstancias generales”, es decir estableciendo un catálogo casuístico de
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (atenuantes y agravan-
tes) en la Parte General de los Códigos Penales, de manera que las sucesivas refor-
mas, y los proyectos que se han ido elaborando posteriormente, hasta la actualidad,
87
SALINERO ALONSO, C.: Teoría general de las circunstancias modificativas de la res-
ponsabilidad criminal y artículo 66 del Código Penal, Ed. Comares, Granada, 2000, p. 7.
57

han podido introducir modificaciones, añadidos o supresiones en el catálogo legal

de circunstancias, pero el modelo ha permanecido88.
Así, en el Código Penal de 1822, primer texto de la codificación en nuestro país

y que supuso la primera ocasión en que se recogían de forma taxativa las circuns-
tancias modificativas en un texto legal, aparecía el catálogo de circunstancias agra-
vantes en el artículo 106 y el catálogo de circunstancias atenuantes en el artículo
107, mientras que en los arts. 101 y ss. se recogían las reglas para la aplicación de
la pena en función de las circunstancias89. Posteriormente, el Código Penal de 1848
repitió la catalogación de las circunstancias en el Libro I (Parte General), en los
artículos 9 y 10. La doctrina que se ha ocupado del estudio de las circunstancias,
señala la especial importancia de este Código, para la evolución y desarrollo pos-
terior de las circunstancias, y si bien introdujo elementos ciertamente incorrectos,
como la agravante de análoga significación (art. 10.23), instaurando pues un sis-
tema de numerus apertus en materia de circunstancias agravantes, sin embargo en
líneas generales incorporó la mayoría de las causas de atenuación y agravación que
han llegado hasta nuestros días. Tras la reforma de 1850, que nada nuevo aportó a
la materia que estudiamos (como no sean pequeñas alteraciones en la redacción de
las circunstancias, como la aclaración del concepto de habitualidad en la atenuante
de embriaguez o la incorporación, por primera vez, de la circunstancia agravante
de actuar en cuadrilla), llegamos al Código Penal de 1870 que siguió en la misma
línea de incorporación de catálogos de circunstancias atenuantes y agravantes, si
bien hay que reconocer que este texto trajo consigo novedades significativas no
sólo en la introducción de determinadas agravantes, sino sobre todo en la instau-
88
Vid. BOLDOVA PASAMAR, M. A.: La comunicabilidad de las circunstancias y la par-
ticipación delictiva, Ed. Prensas Universitarias de Zaragoza-Ed.Civitas,1ª ed., Madrid, 1995,
p. 38. En parecidos términos RODRÍGUEZ DEVESA, J.M.: Derecho Penal Español. Parte
General, 9ª ed., Ed. Dykinson, Madrid, 1985, p. 690 y 691, para quien el criterio actual proce-
de del Código de 1848, cuya regulación en esta materia “permanece inalterada en sus líneas
fundamentales hasta hoy”. Se trata, como señala QUINTERO OLIVARES, G.: Derecho Penal.
Parte General. Reed. 2ª ed., Ed. Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 598, de que nuestro sistema
responde, como característica más relevante, al denominado “sistema de catálogo”, en el que
existen dos catálogos, el de circunstancias atenuantes y el de circunstancias agravantes, a los
que debe añadirse la circunstancia mixta de parentesco o relación afectiva, y ello a diferencia
de otros sistemas, en los que el legislador se ha limitado a dar criterios orientadores o establecer
circunstancias en el marco de cada infracción penal concreta.
89
Es importante destacar que este texto legal incorpora en nuestra legislación expresamente
el principio ilustrado de legalidad penal limitando de forma muy estricta las facultades juris-
diccionales en la determinación de la pena. Así, en el art. 108 se establecía que: “Ningún juez
o tribunal podrá jamás aumentar ni disminuir las penas prescritas en la ley sino en los casos
y términos expresados en el art. 102. Tampoco podrá nunca variar, conmutar, dispensar ni
alterar, en manera alguna, las penas que la ley señale, ni dejar de aplicarlas en los casos
respectivos”.
58

II. EL LLAMADO “MODELO ESPAÑOL” DE LAS
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL
ración de un nuevo sistema de graduación de las penas90. Del Código Penal de

1928 –que estuvo en vigor tan sólo hasta 1931 momento en que se reinstaura el
Código de 1870- lo que se puede decir, en relación a la materia que analizamos,
es que introdujo novedades muy importantes tanto en lo relativo a la estructura,
sistematización, contenido, número y sentido y significación de las circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal, si bien el marcado carácter totalitario
del mismo, y las duras penas que preveía, dio lugar a fuertes críticas doctrinales91.
El Código Penal de 1932, ciertamente influido por el Código de 1870, dio un giro
a la situación, humanizando considerablemente las penas y modernizando técnica-
mente el texto, introduciendo en materia de circunstancias novedades significati-
vas, racionalizando las circunstancias atenuantes, introduciendo el arrepentimien-
to eficaz en el catálogo de las mismas, y reduciendo el número de agravantes92.
Posteriormente, el Código Penal de 1944 y sus numerosas modificaciones y la
reforma de 25 de junio de 1983 afectaron de uno u otro modo a los catálogos de
90
En el catálogo de circunstancias del Código penal de 1870 se introducen novedades res-
pecto al modelo anterior. Ahora se modifica la reincidencia limitándola a haber sido ejecutoria-
mente condenado por un delito comprendido en el mismo título del Código, se incluye como
agravante “ser vago el culpable”, se introduce una definición más completa de la alevosía, des-
aparece como agravante el delito medial, el parentesco se incorpora como circunstancia mixta
(art. 10.1), se amplia la circunstancia de estragos, se incluye la agravante de “realizar el delito
por medio de imprenta, litografía, fotografía u otro medio análogo que facilite la publicidad”
(art. 10.5) y desaparece el uso de armas como circunstancia agravante genérica; por otra parte,
el citado texto legal introduce en su art. 87 la figura de la “eximente incompleta” por primera
vez en nuestro Derecho penal.
91
Con el Código Penal de 1928 se amplió el arbitrio judicial, el catálogo de circunstancias
atenuantes (arts. 64 y 65) y el de agravantes (arts. 66, 67 y 70) así como el de mixtas (arts. 68
y 69). Vid. BELESTA SEGURA, L.: “El artículo 66 del nuevo Código Penal y el arbitrio judi-
cial”, en Actualidad Penal, año 2002, nº XXXV. Respecto a la ampliación del arbitrio judicial,
son innumerables los preceptos del Código de 1928 que hacen descansar la última decisión en
el libre y prudente arbitrio o expresiones similares, del órgano jurisdiccional, como acontece
con los arts. 138, 140.1 y 2, 143, 151.3 y 4, 151.1, 152.2, 153, 154, 155, 156, 158.1 y 2, 159.4 y
160, de suerte que como en la misma Exposición de Motivos del Código se expone, ni todos los
delincuentes son iguales ni lo son las circunstancias en que los delitos se cometen, y por ello, y
de ahí, las diversas manifestaciones del arbitrio judicial que se otorga y amplía, arbitrio que se
hace descansar, en última instancia, en la confianza dispensada a la Magistratura española.
92
En relación a este Código, señala QUINTERO OLIVARES, G.: Derecho Penal ..., 2ª ed.,
op. cit., p. 599, que el mismo supuso la única excepción en relación con la nota de la obliga-
toriedad de apreciación de las circunstancias -que destaca como nota característica de todos
nuestros Códigos penales-, señalando que en este Código se contemplaba que “al menos una
parte de las circunstancias agravantes fueran apreciadas solamente si el Tribunal entendía que
habían tenido trascendencia en la ejecución del hecho”, en tanto que el Código de 1944 volvió
al sistema de apreciación obligatoria por parte del Juez. En el Código penal de 1932 se deroga-
ron la pena de muerte y las perpetuas, se ensanchó el círculo de algunas eximentes, se aumentó
el número de las atenuantes, se restringió el círculo de las agravaciones, se abrió el arbitrio del
juez para rebajar las penas en caso de atenuación calificada y se hizo facultativo el aumento de
la pena a todos los casos en que concurrieran circunstancias agravantes (salvo la reincidencia).
59

circunstancias añadiendo, suprimiendo o variando, pero manteniendo el sistema

del catálogo en la Parte General, y así hasta llegar al vigente Código Penal, que
mantiene asimismo el sistema93. El nuestro es un sistema que se caracteriza, por lo
La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, dentro del Libro Primero
93
“Disposiciones generales sobre los delitos y las faltas, las personas responsables, las penas,
medidas de seguridad y demás consecuencias de la infracción penal”, en el Título Primero “De
la infracción penal”, en el Capítulo III “De las circunstancias que atenúan la responsabilidad
criminal” regula en el artículo 21 el catálogo de circunstancias atenuantes del siguiente modo:
Son circunstancias atenuantes: “1.ª Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no
concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en los respectivos
casos. 2.ª La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas
en el número 2.º del artículo anterior. 3.ª La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que
hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante. 4.ª La de
haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él,
a confesar la infracción a las autoridades. 5.ª La de haber procedido el culpable a reparar el
daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento
y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. 6.ª Cualquier otra circunstancia
de análoga significación que las anteriores.” Del mismo modo, en el Capítulo IV, dentro del
artículo 22, contempla el catálogo de circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal
del siguiente modo: Son circunstancias agravantes: “1.ª Ejecutar el hecho con alevosía. Hay
alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en
la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el
riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. 2.ª Ejecutar
el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de
lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la
impunidad del delincuente. 3.ª Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa. 4.ª
Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a
la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su
sexo u orientación sexual, o la enfermedad o minusvalía que padezca. 5.ª Aumentar deliberada
e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para
la ejecución del delito. 6.ª Obrar con abuso de confianza. 7.ª Prevalerse del carácter público que
tenga el culpable. 8.ª Ser reincidente. Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya
sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código,
siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los an-
tecedentes penales cancelados o que debieran serlo”. Además, en el capítulo V se regula, dentro
del artículo 23, la denominada circunstancia mixta de parentesco, del siguiente modo: “Es
circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos
y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado
ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o
hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente.”; la redacción
de éste último precepto ha sido dada por el artículo primero, número uno de la Ley Orgánica
11/2003, de 29 de septiembre, BOE de 30 de septiembre de 2003, de medidas concretas en ma-
teria de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, que
ha modificado el Código penal en varios preceptos y que entró en vigor el día 1 de octubre de
2003. La redacción originaria del Código penal de 1995 en relación con esta circunstancia era
la siguiente: “Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad según la natu-
raleza, los motivos y los efectos del delito, ser el agraviado cónyuge o persona a quien se halle
60

que toca a las circunstancias atenuantes, por adscribirse al sistema mixto, es decir,
enumerando una serie de atenuantes en el catálogo y añadiendo al final una cláu-
sula general para permitir a los tribunales la apreciación de otras que no constan
de forma determinada en el catálogo –a través de la llamada atenuante de análoga
significación94-, y por lo que respecta a las circunstancias agravantes, el nuestro
es un sistema, como corresponde a un país liberal-democrático, de determinación
taxativa.
ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, ascendiente, descendiente o her-
mano por naturaleza, por adopción o afinidad en los mismos grados del ofensor”. Por último,
es interesante señalar el catálogo de causas de exención de la responsabilidad criminal previstas
en el art. 20, toda vez que, como hemos visto, las circunstancias atenuantes 21.1ª, 21.2ª y 21.6ª
así lo requieren. Así, dentro del Capítulo II “De las causas que eximen de la responsabilidad cri-
minal”, del Título I, del Libro I del Código Penal, en el artículo 20, se contempla un catálogo de
causas de exención de la responsabilidad criminal del siguiente tenor: Están exentos de respon-
sabilidad criminal: “1.º El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier
anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme
a esa comprensión. El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido
provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever
su comisión. 2.º El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxica-
ción plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias
psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con
el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo
la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que
le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. 3.º El que,
por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada
gravemente la conciencia de la realidad. 4.º El que obre en defensa de la persona o derechos
propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes: Primero. Agresión ilegítima.
En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que
constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En
caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada
indebida en aquélla o éstas. Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla. Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor. 5.º El que, en estado
de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o in-
frinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: Primero. Que el mal causado
no sea mayor que el que se trate de evitar. Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido
provocada intencionadamente por el sujeto. Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio
o cargo, obligación de sacrificarse. 6.º El que obre impulsado por miedo insuperable. 7.º El que
obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo. En
los supuestos de los tres primeros números se aplicarán, en su caso, las medidas de seguridad
previstas en este Código”.
94
Vid. PUIG PEÑA, F.: Derecho Penal. Parte General (vol.1), 7ª ed., Ed. Mateu Cromo Artes
Gráficas, Madrid, 1988, p. 415, quien señala que en relación con las circunstancias atenuantes
existen cuatro sistemas: el sistema de configuración genérica de circunstancias atenuantes, con-
forme al cual las mismas son de libre apreciación por el juzgador; el sistema de determinación
específica o taxativa de circunstancias atenuantes, conforme al cual el juzgador debe atenerse
estrictamente a las circunstancias señaladas expresamente por la norma, fuera de las que no cabe
que el órgano jurisdiccional aprecie alguna; el sistema mixto, conforme al que simultáneamente
61

El modelo español es prácticamente único y tan sólo se asemeja al mismo el mo-

delo italiano, y si bien supone un evidente reforzamiento de la seguridad jurídica, dada
la previsión en el catálogo de las circunstancias, tiene como contrapartida el escaso
margen de maniobra de que disponen los aplicadores de la ley, escaso margen que
deriva no sólo de la determinación en el catálogo de lo que son las circunstancias mo-
dificativas, sino también del establecimiento de unas reglas precisas sobre cómo indi-
vidualizar judicialmente la pena ante la concurrencia de unas u otras circunstancias, la
pluriconcurrencia de las mismas o la ausencia de unas u otras. Esta situación ha llevado
a diversos autores a sostener que nuestro modelo viene a suponer una reminiscencia de
la pretensión legislativa decimonónica de limitar el excesivo arbitrio jurisdiccional95.
En cualquiera de los casos, el encorsetamiento del aplicador del Derecho debe ser
más aparente que real, ya que éste siempre podrá interpretar las normas relativas a las
a la previsión expresa de atenuantes se abre la posibilidad a dar entrada a otras –como sucede en
nuestro Derecho con la atenuante de análoga significación del art. 21.6ª-, y por último el sistema
que conecta directamente las circunstancias atenuantes con las figuras delictivas concretas de la
Parte Especial o con las penas, desconectando las mismas de la Parte General.
95
Ahora bien, es innegable que nuestro sistema, da un cierto margen de maniobra al Juzga-
dor, al menos en lo tocante a las circunstancias atenuantes, ya que no ha optado por un sistema
de numerus clausus en el catálogo de circunstancias sino que ha instaurado, como hemos re-
ferido, un modelo mixto en el que se combinan las ventajas del catálogo cerrado –seguridad
jurídica- con una cláusula general (art. 21.6ª) que permite la apreciación de atenuaciones no
previstas específicamente en el catálogo. Por otra parte, cuando el artículo 66 en su regla 1ª
-en su primitiva redacción-, contempla en orden a la individualización judicial de la pena, la
posibilidad de que el órgano jurisdiccional pueda recorrer todo el marco abstracto de la pena
para el supuesto de que no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes o concurran unas
y otras, debiendo atender a la mayor o menor gravedad del hecho y a las circunstancias del de-
lincuente, es obvio que está dejando en manos del Juzgador un margen de maniobra no escaso.
Ahora bien, es evidente que en la medida en que la resolución que sobre el particular adopte el
órgano jurisdiccional debe ser motivada, no podemos confundir la discrecionalidad judicial con
la arbitrariedad. En estos supuestos, los jueces deben amoldarse a los parámetros fijados por la
Ley, y razonar en la sentencia la individualización fijada. Así, no concurriendo circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal, o hallándonos ante una situación de pluriconcu-
rrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, el Juzgador podrá recorrer todo el marco de
la pena que la ley fija al delito, pero deberá individualizar la pena en ese marco, en atención a las
circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, debiendo
razonar en la sentencia su decisión individualizadora, y ello a los oportunos efectos de colmar
la tutela judicial efectiva del sujeto y posibilitar la revisión por instancias superiores al órgano
decisor. De todas formas hay que reconocer que por parte de un determinado sector doctrinal
se ha criticado el modelo español, propugnando las ventajas del modelo alemán. Vid. BACI-
GALUPO ZAPATER, E.: “La individualización de la pena en la reforma penal”, en la Revista
de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, monográfico, nº 3, 1980, p. 65 y
ss. En realidad puede afirmarse que si bien en un primer momento la contemplación expresa en
los textos legales de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respondió
al fundamental deseo de limitar el excesivo arbitrio judicial, en la actualidad el significado de
62

circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal apartándose de criterios

excesivamente formalistas y optando, por el contrario, por adoptar posicionamientos
interpretativos teleológicos en atención al fundamento de la circunstancia de que se
trate. En la práctica esto lo vemos, por ejemplo, cuando en relación con la circuns-
tancia mixta de parentesco, pese a la mera apariencia gramatical, la jurisprudencia
opta por no apreciarla como agravante cuando la relación parental se encuentra dete-
riorada96, y lo mismo debiera suceder con las restantes circunstancias, así, cuando la
reincidencia en el delito no responda verdaderamente a una mayor reprochabilidad
manifestada por una actitud de desprecio o rebeldía frente a las normas sino que
tenga otra explicación diferente, no debiera apreciarse, pese a que formalmente el
supuesto pudiera encuadrarse en la literalidad del art. 22.8ª.
Ahora bien, como decíamos al principio, no se puede hablar de que en nuestro

país rija un modelo puro de “circunstancias generales”, ya que junto al catálogo de
circunstancias modificativas previsto en el Parte General del Código Penal, y al que
ya nos hemos referido, concurren también en la Parte Especial, en la regulación espe-
cífica de determinados delitos, algunas situaciones, datos, particularidades o hechos
–algunos de los cuales coinciden con las circunstancias generales97- que ontológica-
tal categoría hay que conectarlo más bien a que la seguridad jurídica -en conjunción con el
principio de proporcionalidad- exigen una precisa configuración legislativa de los supuestos
de hecho conformadores de las infracciones penales y la consiguiente determinación y concre-
ción de la pena correlativamente al grado de injusto y culpabilidad concurrentes. El legislador
configura las infracciones penales con diversas técnicas legislativas y merced a determinadas
circunstancias que en unas ocasiones constituyen elementos esenciales de la infracción, y en
otras ocasiones constituyen elementos accidentales, es decir, elementos que no constituyen ni
excluyen la presencia del delito, sino que únicamente lo modifican en su gravedad –supuesto en
el que estrictamente podremos hablar de circunstancias modificativas de la responsabilidad-.
96
En este sentido, como señala la STS de 25 de julio de 2000: “La jurisprudencia se ha
planteado la necesidad de revisar las interpretaciones objetivas y puramente formalistas que

anudaban el efecto agravatorio del parentesco al hecho de la existencia de un vínculo legal,
sin contemplar realidades alternativas, como la separación de hecho y sus consecuencias so-
bre la mayor o menor antijuridicidad del hecho o de la culpabilidad del autor. Así, la propia
naturaleza del vínculo matrimonial impide considerar de una manera automática y unitaria el
efecto punitivo sobre los supuestos en que un cónyuge mata a otro. El principio de culpabilidad
exige que se busque en cada caso la verdadera medida de este componente del delito que pueda
existir en la conducta enjuiciada. Por otro lado, no puede desconocerse que la situación de se-
paración efectiva de hecho tiene consecuencias jurídicas reconocidas en otros sectores del or-
denamiento jurídico, por lo que también se deben considerar estas consecuencias en el ámbito
del Derecho penal. Para ello es necesario profundizar en la búsqueda de la solución adecuada,
en función del grado de deterioro de las relaciones conyugales y parentales, de manera que una
simple diferencia o discusión no puede ser considerada como apoyo para enervar los efectos
agravatorios del parentesco sobre las agresiones personales. Es necesario que se compruebe
la existencia de una ruptura duradera en el tiempo, que pueda servir de base para debilitar los
sentimientos afectivos y para abrir un paréntesis prolongado en las relaciones personales”.
97
Por ejemplo la alevosía del art. 139, configuradora del delito de asesinato.
63

mente merecen el calificativo de circunstancias y aunque algunos autores sostienen

que normativamente carecen de tal carácter98, no se les puede negar. Otra cosa es
que tales circunstancias no deban recibir, por razones sistemáticas, el calificativo de
circunstancias generales, sino el de especiales, pero ello no empece a su naturaleza
de verdaderas circunstancias99. En líneas generales, el sistema español, como señala
BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE100 es un sistema muy peculiar, que no coinci-
de con la mayoría de los sistemas penales europeos, pero que ha sido considerado,
en líneas generales por la doctrina, muy favorablemente101.
98
Vid. SALINERO ALONSO, C.: Teoría general de las circunstancias modificativas de la res-
ponsabilidad criminal y artículo 66 del Código Penal, Ed. Comares, Granada, 2000, p. 10, nota (9).
ALONSO ALAMO, M.: El sistema..., op. cit., p. 207 a 220, también excluye del concepto de circuns-
tancias a las que aún reconociendo que lo son materialmente, sirven para conformar tipos cualificados
o privilegiados en la Parte Especial, ya que son, según esta autora, elementos esenciales por conformar
unidades valorativas nuevas. ALONSO ALAMO tras sostener que estas características guardan con
las circunstancias generales “vínculos y afinidades significativas”, y reconocer que no resulta posible
realizar una distinción entre ellas en el plano ontológico, sostiene que legislativamente un mismo dato
puede ser valorado bien como elemento esencial, bien como circunstancia, de manera que las caracte-
rísticas que son empleadas por el legislador para diferenciar los delitos entre sí, o bien éstos de los he-
chos irrelevantes para el Derecho penal deben ser considerados elementos esenciales, en tanto que las
características tenidas en cuenta por el legislador simplemente para aumentar o disminuir la pena legal,
son circunstancias en sentido estricto, concluyendo con que: “Si una característica forma parte de la
descripción de la acción punible y la ley establece frente a ella una penalidad autónoma, aumentada
o disminuida, ese hecho o característica no es circunstancia”.
99
Así, CEREZO MIR, J.: Curso..., II, op. cit., p. 351, señala que: “En el concepto de circunstancia
están comprendidas no sólo las atenuantes y agravantes comunes o generales, aplicables en principio
en todos o en varios delitos, comprendidas en los artículos 21, 22 y 23 del Código Penal, sino también,
en un sentido amplio, las que sirven para formar tipos atenuados (privilegiados) o agravados (califi-
cados) en la Parte especial del Código”. MUÑOZ CONDE, F.-GARCIA ARAN, M.: Derecho Penal.
Parte General, 4ª ed., Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, op. cit., p. 544 diferencian entre circuns-
tancias generales –contempladas en los artículos 21 a 23- y que en principio proyectan su operatividad
sobre todos los delitos de la Parte Especial –salvo los supuestos de inherencia que se verán en su mo-
mento- y las circunstancias específicas previstas en determinados tipos penales de la Parte Especial.
100
BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, I.: Lecciones de Derecho Penal. Parte General,
(Berdugo, Arroyo Zapatero y otros), 2ª ed., Ed. Praxis, Barcelona, 1999, p. 313.
101
ZUGALDIA ESPINAR, J.M.: “La individualización de la pena en el borrador de parte
general del anteproyecto de Código Penal de 1990” en Cuadernos de Política Criminal, núm.
44, p. 465, proponía la eliminación del catálogo de circunstancias atenuantes, de suerte que
tales circunstancias fueran de libre apreciación por los tribunales en una suerte de numerus
apertus, como acontece con la atenuante de análoga significación, y también la eliminación
del catálogo de circunstancias agravantes, debiendo éstas incorporarse en los tipos de la parte
especial, defendiendo al mismo tiempo la eliminación de las reglas de determinación de la pena
vinculadas al catálogo de circunstancias. A la hora de determinar la pena, lo fundamental, en
opinión de éste autor es atender a la personalidad del autor y las repercusiones de la pena en
su resocialización, de suerte que debería admitirse la posibilidad de rebaja de la pena en grado
aunque haya circunstancias agravantes, si hay atenuantes de especial significación, y asimismo
debería evitarse el atender a razones de prevención general a la hora de individualizar la pena.
64

III.- NATURALEZA DE LAS
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA
RESPONSABILIDAD CRIMINAL.
3.1.- La naturaleza de las circunstancias desde las perspectivas estática
y dinámica.
Uno de los pilares fundamentales en orden a la pretensión de elaborar una

teoría general de las circunstancias modificativas de la responsabilidad crimi-
nal, reside en la compleja necesidad de determinar la naturaleza jurídica de las
mismas102.
La naturaleza de las circunstancias, como acontece con las demás entidades

materiales o inmateriales, presenta dos aspectos: uno estático y otro dinámico.
Estáticamente el problema de la determinación de la naturaleza de las circuns-
tancias no deja de ser equivalente al de los demás elementos del delito. En efec-
to, el legislador, al catalogar los delitos y las faltas, lo que hace es seleccionar
aquellas conductas humanas que desea evitar por implicar las mismas la lesión
o puesta en peligro de los valores e intereses más esenciales para la comunidad.
Así pues, el legislador, a la hora de elaborar el catálogo de conductas prohibi-
das, selecciona y cataloga conductas humanas que estima lesivas, o en cual-
quier caso peligrosas e inadecuadas para la conservación de los valores dignos
de protección, asignando a las mismas una determinada sanción penal. Ahora
bien, llegados a este punto, debemos situar el papel y esencia que presentan las
circunstancias. Las circunstancias son, como ya hemos visto, datos, hechos o
relaciones concretas y determinadas contempladas por la ley y que miden, en
general, la gravedad de lo injusto y de la culpabilidad, salvados los supuestos
Y hablamos de complejidad en la tarea por cuanto la determinación de la “esencia” a la

102
que aludía Aristóteles, no es tarea fácil. Cristián Tomasio, en su época (s. XVII-XVIII) y a la
hora de tratar sobre la naturaleza de las cosas aludía también a la “difficilis quaestio de natura
naturae”.
65

en que su presencia responde a razones netamente político-criminales. Dicho en

otras palabras, los comportamientos que el legislador cataloga como contrarios
y lesivos, o en cualquier caso inadecuados, para los bienes jurídicos esenciales
pueden presentar mayor o menor gravedad desde un punto de vista valorativo.
Los delitos existen, concurran o no circunstancias modificativas, pero si concu-
rren éstas, dado su señalado carácter secundario y accidental, no nos encontra-
remos ante un nuevo delito diferente, sino que estaremos ante el mismo delito,
diferentemente caracterizado103.
El delito es un fenómeno valorativo al que subyace un determinado hecho. El

hecho contemplado en la ley penal es un hecho desvalorado, es un hecho negativo,
pero su gravedad puede ser mayor o menor (puede ser más o menos negativo). En
la conformación normativa de los hechos punibles el legislador, congruentemente
con el principio de legalidad, se vale de elementos contemplados expresamente en
la ley penal conformadores de la estructura permanente o esencial del delito, pero
asimismo de elementos aleatorios no necesarios o pertenecientes a la estructura ac-
cidental del delito. Estos últimos sirven, en base a determinadas opciones político-
criminales, para determinar la mayor o menor negatividad del hecho desvalorado
por la ley penal, y ello de forma congruente, generalmente, con la mayor o menor
afectación al desvalor subjetivo de la acción (o desvalor de la intención), con el
mayor o menor desvalor objetivo de la misma, con el mayor o menor desvalor del
resultado o de la culpabilidad del agente, o bien de forma congruente con los fines
de la pena. La estructura esencial del delito determina la existencia del mismo, en
tanto que la estructura accidental determina su gravedad104. Sin elementos acci-
dentales no deja de existir el delito, con elementos accidentales no surge un nuevo
delito, sino que estamos ante el mismo delito con distintas características105.
Vid. BOLDOVA PASAMAR, M.A.: Op. cit., p. 41.

103
Señala en este sentido DELPINO, L.: Diritto Penale. Parte Generale, Edizioni Giuridi-
104
che Simone, Napoli, p. 437, que la ratio essendi de las circunstancias reside en la exigencia
de adecuar la pena al real desvalor del hecho, atribuyendo relevancia a situaciones o factores,
diversos de los elementos constitutivos del delito, cuya presencia da lugar o determina una
agravación o una atenuación de la pena.
105
Visto el tema que nos ocupa desde otra perspectiva, en Italia, para MALINVERNI
A.: “Circostanze del reato”, en Enciclopedia del Diritto, VII, Ed. Giuffrè, Milano, 1960,
p. 69, la catalogación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal
viene a responder a una suerte de “progresivo acercamiento” de la pena al delito y al reo;
se trataría, como señala ZAZA, C.: Le circostanze del reato, Vol. I, Elementi generali e
circostanze comuni, Ed. Cedam, Padova, 2002, p. 69, de colmar la distancia existente entre
la pena legalmente prevista para el delito tipificado y la realidad; para ROMANO, M.:
Commentario sistematico del codice penale, V. I, 2ª ed. ren. y amp., Ed. Giuffré, Milano,
1995, p. 594, las circunstancias especifican las figuras del delito de las que son accesorias,
reduciendo la separación entre las previsiones de cada uno de los tipos de ilícito y la va-
riedad de los modos en los que los hechos se presentan en la realidad. Las circunstancias,
66

III. NATURALEZA DE LAS CIRCUNSTANCIAS
MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL
Ahora bien, si esto es así, no es menos cierto que la estructura esencial del delito
no es monolítica sino que generalmente admite la inclusión en su seno de diversos
elementos que pueden aparecer o no en un determinado supuesto delictivo. En
este sentido, por ejemplo el dolo o el resultado son elementos que pertenecen a la
estructura esencial del delito, pero su falta no determina necesariamente, y en todo
caso, la inexistencia del delito, ya que cabe la posibilidad de que en un determina-
do caso la ausencia del dolo vaya pareja a la existencia de imprudencia –siempre
que el comportamiento imprudente resulte punible-, y lo mismo en relación con los
supuestos de ausencia del resultado, ya que su falta impide la consumación de los
delitos de resultado, pero no impide la presencia de la tentativa de delito ni la pre-
sencia de un delito de mera actividad –si se admitiera tal figura-; en estos casos, el
dolo y el resultado no dejan de ser elementos pertenecientes a la estructura esencial
del delito y no se trata, obviamente de elementos accidentales, o de circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal, y ello es así por cuanto, conforme a
la tesis aquí sustentada, el dolo y el resultado aunque materialmente pudiera defen-
derse que implican una agravación respecto al supuesto imprudente o a la tentativa
de delito o al delito de mera actividad paralelos –discutible especialmente en este
último supuesto-, jamás podrían ser considerados como meras “circunstancias”
que se limiten a modificar la responsabilidad criminal ni a cumplir una función
accesoria o secundaria, sino que vienen a configuran un delito con sustantividad
propia como sucede con cualquier elemento de un tipo básico.
De todo lo dicho, pues, los comportamientos delictivos pueden presentar mayor

desvalor de acción o de resultado o pueden resultar más o menos reprochables al
sujeto que los lleva a cabo. Y ahí es precisamente donde adquieren significación
y relevancia las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Las
circunstancias, material u ontológicamente recogen datos, hechos, relaciones,
formas o modalidades de caracterización o materialización de actos humanos que

son tenidos en cuenta por el legislador precisamente a la hora de valorar los com-
portamientos como más o menos graves, desempeñando por tanto las mismas una
función de concreción del delito106, y ello es lo que en última instancia determina la
concreta pena a imponer, de acuerdo con el principio de proporcionalidad.
en suma, reducen la distancia existente entre la pena legalmente establecida y el concreto

hecho en sus verdaderas y concretas dimensiones reales; entre el hecho típico y el hecho
juzgado; las circunstancias, en suma, representarían así el intento de acercar la dimensión
legal del delito a la dimensión real enriqueciendo la esfera de la legalidad. Vid. ZAZA,
C.: Le circostanze del reato, Vol. I, Elementi generali e circostanze comuni, Ed. Cedam,
Padova, 2002, p. 69.
106
Función de concreción del delito resaltada por BOLDOVA PASAMAR, M.A.: La co-
municabilidad de las circunstancias y la participación delictiva, Ed. Prensas Universitarias de
Zaragoza-Ed. Civitas, 1ª ed., Madrid, 1995, p. 43.
67

Una de las principales diferencias entre las circunstancias genéricas y las espe-
cíficas es de orden dosimétrico107, lo que se pone de manifiesto en dos considera-
ciones: por una parte en que las específicas determinan de ordinario una diferencia
de tratamiento punitivo más acusado que las generales, y en segundo lugar, las
circunstancias específicas suelen actuar en la determinación del marco punitivo
previo a la intervención de las circunstancias generales, aunque como hemos visto
las circunstancias generales extraordinarias también determinan un nuevo marco
punitivo de acuerdo, por ejemplo, con las reglas del artículo 68 y 4ª del artículo
66 del Código penal de 1995 en su primitiva redacción, al igual que acontece con
la minoría de edad. Por otra parte, la pertenencia de unas y otras a diferentes ele-
mentos del delito determina consecuencias diferentes, por ejemplo, en cuanto al
tratamiento de su eventual compensación. Así, podemos adelantar que la pertenen-
cia de las circunstancias generales ordinarias a la antijuridicidad o culpabilidad
permitirá su compensación de acuerdo con las reglas legales, lo que no sucede con
las circunstancias especiales o específicas referidas a lo injusto, ya que sobre las
mismas, al pertenecer al tipo, existe una interdicción de realizar transacciones.
3.2.- Las circunstancias y su pretendida naturaleza objetiva, subjetiva y mixta.
Sentado lo precedente, es preciso señalar que, tradicionalmente, la doctrina

mayoritaria, así como la jurisprudencia –incluso en la actualidad108- ha venido afir-
mando las categorías objetivo versus subjetivo en relación con la naturaleza de las
circunstancias, de manera que cada una de las circunstancias se adscribiría, según
este planteamiento dogmático, a una de esas especies, y ello, además, de forma
apriorística o abstracta109. En efecto, dentro de las múltiples clasificaciones que la
doctrina ha realizado acerca de las circunstancias modificativas de la responsabili-
107
BOLDOVA PASAMAR, M.A.: La comunicabilidad ..., op. cit., p. 44 y 45.
108
Así, entre otras muchas, en la STS de 10 de noviembre de 2000 se alude a la circunstancia
agravante de disfraz como circunstancia de “naturaleza objetiva”, o en la STS de 8 de noviem-
bre de 2001 en la que se alude a la circunstancia de obrar por causas o estímulos tan poderosos
que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante “de
naturaleza inequívocamente subjetiva”.
109
Vid. MUÑOZ CONDE, F.-GARCIA ARAN, M.: Derecho Penal. Parte General, 4ª ed.,
Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, op. cit., p. 546, señalando que la distinción entre circuns-
tancias objetivas y subjetivas en atención a si suponen una modulación de lo injusto o de la
culpabilidad es una distinción que “requiere muchas matizaciones”. COBO DEL ROSAL, M.-
VIVES ANTÓN, T.S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 882 a 886 tras recono-
cer que la clasificación entre circunstancias objetivas, subjetivas y mixtas ha sido el criterio más
ampliamente difundido en la doctrina y jurisprudencia, acaban reconociendo la gran confusión
existente desde que SILVELA incurriera en el error de identificar configuración legal, natura-
leza y fundamento de las circunstancias, reconociendo que ha existido una gran impropiedad
en la utilización de los términos objetivo y subjetivo por parte de la doctrina en esta materia
al tratar de afirmar la naturaleza de las circunstancias conforme a uno u otro término. Vid.
68

dad criminal110, destaca la que diferencia entre circunstancias objetivas (formadas

por elementos objetivos, materiales o impersonales), circunstancias subjetivas
(formadas por elementos subjetivos o personales) y circunstancias mixtas (forma-
das por elementos objetivos y subjetivos)111.
SALINERO ALONSO, C.: “Naturaleza jurídica, fundamento y comunicabilidad de las circuns-

tancias modificativas” en Libro Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, In memoriam, Vol.
I, Ed. Universidad de Salamanca-Universidad de Castilla-La Mancha, (Dtores. L. ARROYO
ZAPATERO, I. BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE), 1ª ed., 2001, p. 1297 y notas (1) y (2).
110
Son de destacar, entre otras, la clasificación que el propio Código Penal realiza en función
de los efectos de las circunstancias en la penalidad, diferenciando entre circunstancias atenuan-
tes, agravantes y mixta; por otra parte la doctrina diferencia entre circunstancias generales (es
decir las que aparecen en la Parte General del Código) y especiales (recogidas en la Parte Espe-
cial), y dentro de éstas últimas, las específicas o configuradoras del delito circunstanciado, las
configuradoras de tipos cualificados o privilegiados y las configuradoras de delitos sui generis
o autónomos; por otra parte la clasificación que diferencia entre circunstancias ordinarias, pri-
vilegiadas y muy cualificadas; la clasificación que diferencia entre circunstancias comunicables
y no comunicables, entre otras; en Italia se diferencia también por un autorizado sector de la
doctrina entre circunstancias intrínsecas y circunstancias extrínsecas; así, para ANTOLISEI, F.:
Manuale di diritto penale. Parte generale, 6ª ed. aggiornata, a cura di Luigi Conti, Ed. Giuffrè,
Milano, 1969, p. 341, y ANTOLISEI, F.: Istituzioni di Diritto Penale, Ed. Giuffrè, Milano,
2000, p. 239, circunstancias extrínsecas serían aquellas que –a diferencia de lo que ocurriría con
las circunstancias intrínsecas- no van referidas a la ejecución del hecho, señalando como ejem-
plo de supuesto de circunstancias extrínsecas la prevista en el número 5 del art. 62 del Codice
penale, es decir, el hecho de que haya concurrido a determinar el evento, junto a la acción o la
omisión del culpable, el hecho doloso de la persona ofendida; consideran que las circunstancias
extrínsecas son aquellas que no van referidas a los elementos esenciales o constitutivos del
delito, entre otros MALINVERNI, A.: “Circostanze del reato”, en Enciclopedia del Diritto,
VII, Ed. Giuffrè, Milano, 1960, p. 67; MANTOVANI, F.: Diritto penale: Parte generale, Ed.
CEDAM, Padova, 1979, p. 347; PADOVANI, T.: Diritto penale, Ed. Giuffrè, Milano, 1990, p.
315. Para MANZINI, V.: Trattato di diritto penale italiano, Ed. nuova ed. completamente ag-
giornata, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1951, p. 654, circunstancias intrínsecas

son las que se refieren a la ejecución o a la consumación del hecho tipificado, caracterizándolo
como más grave o más leve, y por lo tanto son anteriores al momento de consumación del delito
o al cese de la permanencia o de la tentativa; por el contrario, las circunstancias extrínsecas,
en cambio, agravan o disminuyen la responsabilidad del culpable por causas que nada tienen
que ver con la ejecución o consumación del delito, y consisten bien en relaciones, en hechos
o en eventos posteriores al agotamiento del delito o son extraños a éste. Vid. la diferenciación
entre circunstancias intrínsecas y extrínsecas de DELPINO, L.: Diritto Penale. Parte Generale,
Edizioni Giuridiche Simone, Napoli, p. 440.
111
La distinción entre circunstancias subjetivas, objetivas y mixtas no es exclusiva de la dog-
mática española. En Francia, en relación con las circunstancias agravantes, ha sido tradicional
la distinción entre circonstances subjectives o personnelles, objectives o réelles y mixtes. Vid.
BOUZAT, P.: Traité de droit pénal et de criminologie (Pierre Bouzat et Jean Pinatel), 2ª ed., Ed.
Dalloz, Paris, 1970, p. 658 ss y 764; MERLE, R.: Traité de Droit Criminel (Roger Merle, Andre
Vitu), I, Problemes generaux de la sciencie criminelle. Droit penal general, 6ª ed., Ed. Cujas,
París, 1984, p. 660 y 957-958; JEANDIDIER, W.: Droit pénal general, 2ª ed., Ed. Dalloz,
París, 1991, p. 318; RASSAT, M.L.: Droit pénal, Ed. Presses Universitaires de France, París,
69

Ahora bien, sentado lo anterior, es preciso adelantar ya que, hoy en día, superadas
concepciones dogmáticas pretéritas -caracterizadas por la rigidez en la separación de
1987, p. 448; STEFANI, G.: Droit pénal général (Gaston Stefani, Georges Levasseur, Bernard
Bouloc), Ed. Dalloz, 14º ed., Paris, 1992, p. 443; aunque es preciso señalar que tal distinción
ha sido objeto de arduas críticas doctrinales por su inoperatividad, en la práctica, por no pocos
autores y en la medida en que las circunstancias subjetivas o personales implicaban el reflejo de
determinadas características propias del agente o de sus relaciones personales con la víctima o
determinadas actitudes personales específicas de tipo subjetivo, se hizo derivar de la pretendida
naturaleza subjetiva o personal su estricta aplicación sólo en el agente al que iban referidas, de
suerte que no podrían comunicarse ni a los cómplices ni a los coautores; del mismo modo, las
circunstancias reales u objetivas eran inherentes al hecho principal, y por ello resultaban comu-
nicables a los restantes partícipes en el delito en la medida en que tales circunstancias objetivas
iban referidas a la misma estructura material del hecho ilícito. Es decir, no sólo en España, sino
también en otros países de nuestro entorno cultural próximo, como en Francia, se hizo depender
la comunicabilidad de las circunstancias de la naturaleza reconocida a las mismas. Finalmente,
en Francia, al igual que sucedió en nuestro pais, las críticas a la distinción entre la naturaleza
subjetiva y objetiva de las circunstancias derivó en el reconocimiento del carácter mixto de
las mismas. Vid. BOUZAT, P.: Traité de droit pénal et de criminologie (Pierre Bouzat et Jean
Pinatel), 2ª ed., Ed. Dalloz, Paris, 1970, p. 767; GARRAUD, R.: Traité théorique et pratique du
droit pénal français, vol. III, 3ª ed., Ed. Recueil Sirey, París, 1916, p. 171; JEANDIDIER, W.:
Droit pénal general, 2ª ed., Ed. Dalloz, París, 1991, p. 319; MERLE, R.: Traité de Droit Cri-
minel (Roger Merle, Andre Vitu), I, Problemes generaux de la sciencie criminelle. Droit penal
general, 6ª ed., Ed. Cujas, París, 1984, p. 661; RASSAT, M.L.: Droit pénal, Ed. Presses Uni-
versitaires de France, París, 1987, p. 584; STEFANI, G.: Droit pénal général (Gaston Stefani,
Georges Levasseur, Bernard Bouloc), Ed. Dalloz, 14º ed., Paris, 1992, p. 243. En nuestro país,
la doctrina más autorizada ha terminado por aceptar que todas las circunstancias son realmente
mixtas o heterogéneas, al componerse al mismo tiempo de elementos objetivos y subjetivos.
Vid. SALINERO ALONSO, C.: “Naturaleza jurídica, fundamento y comunicabilidad de las
circunstancias modificativas” en Libro Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, In memoriam,
Vol. I, Ed. Universidad de Salamanca-Universidad de Castilla-La Mancha, (Dtores. L. ARRO-
YO ZAPATERO, I. BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE), 1ª ed., 2001, p. 1302. El Codice pe-

nale italiano, en su artículo 70, y en orden a la comunicabilidad e incomunicabilidad de las cir-
cunstancias a los sujetos concurrentes en el delito –art. 118 del Codice-, establece una expresa
distinción entre circunstancias objetivas y subjetivas, de suerte que se consideran circunstancias
objetivas aquellas que conciernen a la naturaleza, la especie, los medios, el objeto, el tiempo, el
lugar y cada una de las modalidades de la acción, la gravedad del daño o del peligro precedente
al delito y las condiciones o las cualidades personales del ofendido, mientras que se consideran
circunstancias subjetivas las relativas a la intensidad del dolo o el grado de la culpa del agente,
las condiciones o cualidades personales del culpable y las relaciones entre el culpable y el ofen-
dido, Vid. DELPINO, L.: Diritto Penale. Parte Generale, Edizioni Giuridiche Simone, Napoli,
p. 437. En Italia, ANTOLISEI diferencia entre circunstancias reales y personales, considerando
reales a las que influyen en la gravedad del delito y personales las que determinan la gravedad
de la pena en función de las características del agente. Vid ANTOLISEI, F.: Manuale di diritto
penale. Parte generale, 6ª ed. aggiornata, a cura di Luigi Conti, Ed. Giuffrè, Milano, 1969, p.
342 y ANTOLISEI, F.: Istituzioni di Diritto Penale, Ed. Giuffrè, Milano, 2000, p. 240; respecto
a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal “personales”, para MALIN-
VERNI, éstas no constituyen elementos esenciales del delito, sino que se refieren directamente
70

los diferentes elementos del delito112-, en materia de circunstancias, como en otros

ámbitos, el diferenciar entre lo pura y estrictamente objetivo y lo pura y estrictamen-
te subjetivo, no sólo no es tarea fácil, sino que, podríamos incluso afirmar, la preten-
sión de ordenar las circunstancias de forma apriorística, y rígidamente, a cualquiera
de esos terrenos, es labor condenada al fracaso. El fracaso anticipado en la pretensión
de clasificar a las circunstancias en función del módulo objetivo-subjetivo, deviene
necesario en la medida en que, por una parte, en cualquier circunstancia aparecerán
caracteres subjetivos y objetivos a un tiempo, además de que, por otra parte, y cuan-
do menos, es preciso partir de reconocer que en esta materia no se pueden formular
afirmaciones categóricas o universales, ya que, dependiendo de la perspectiva desde
la que se analice la circunstancia concreta, podrá atribuirse a idéntica circunstancia
un carácter preponderantemente objetivo o subjetivo, según los casos113. Dogmática-
mente resulta admisible, pues, hablar de un elemento objetivo o subjetivo de una cir-
cunstancia, pero no clasificar a la circunstancia misma como objetiva o subjetiva.
En líneas generales se puede decir que, como señala ALONSO ALAMO, no

cabe formular un pronunciamiento abstracto, apriorístico, único y genérico acerca
de la naturaleza jurídica del conjunto de circunstancias modificativas de la respon-
sabilidad criminal, ni siquiera del conjunto de atenuantes o agravantes, sino que,
en todo caso, deberá analizarse la naturaleza individual de cada una de las mismas
a través de la investigación de su ratio o telos, y sólo así podremos pronunciarnos
acerca de la presencia y predominio en la misma del carácter objetivo o subjetivo,
teniendo en cuenta, en cualquier caso, además, el caso concreto en el que la misma
opere114. En cualquiera de los casos, incluso podríamos decir que, hoy en día, como
vamos a ver a continuación, y de acuerdo con las orientaciones teleológico-valo-
rativa y finalista, en la evolución de la teoría jurídica del delito, la necesidad de
determinar la naturaleza objetiva, subjetiva o mixta de una circunstancia supone
a la personalidad del ofensor; para éste autor, tales circunstancias no deberían denominarse cir-
cunstancias “del delito”, sino que la doctrina debería referirse a las mismas como circunstancias
referidas a los índices de la personalidad del “sujeto”. Vid. MALINVERNI, A.: “Circostanze
del reato”, en Enciclopedia del Diritto, VII, Ed. Giuffrè, Milano, 1960, p. 67.
112
Que tan sólo tendría sentido mantener si permaneciésemos anclados en la orientación
formal-positivista, afortunadamente superada.
113
En este sentido BUSTOS RAMÍREZ, J.: Manual..., 1989, op. cit., p. 362 señala que la
clasificación y diferenciación entre circunstancias objetivas, subjetivas y mixtas –proveniente
en última instancia de la tendencia causalista de dividir el delito en su aspecto objetivo y su
aspecto subjetivo- resulta incongruente con la actual concepción del delito en la medida en que
no cabe una separación tajante entre lo objetivo y lo subjetivo del delito.
114
En el mismo sentido SALINERO ALONSO, C.: “Naturaleza jurídica, fundamento y co-
municabilidad de las circunstancias modificativas” en Libro Homenaje al Dr. Marino Barbero
Santos, In memoriam, Vol. I, Ed. Universidad de Salamanca-Universidad de Castilla-La Man-
cha, (Dtores. L. ARROYO ZAPATERO, I. BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE), 1ª ed., 2001,
p. 1299.
71

algo innecesario, ya que lo correcto y decisivo es investigar, en un primer momen-

to -denominado momento teleológico-, su ratio o telos, para adscribirla, en un
segundo momento -denominado momento valorativo-, al elemento del delito que
corresponda -en caso de responder su existencia a una fundamentación dogmáti-
ca-, por lo que la creación de conceptos intermedios como la naturaleza objetiva o
subjetiva no sólo no aporta soluciones prácticas, sino que genera confusión.
La explicación de la importancia alcanzada en su momento por la disputa doc-

trinal acerca de la caracterización y diferenciación entre circunstancias objetivas
y subjetivas, y la paulatina y progresiva pérdida de interés posterior en la doctrina
por esta diferenciación, hay que encontrarla en la propia evolución de la teoría del
delito y la paulatina superación de las rígidas separaciones entre los elementos del
mismo, es decir, hay que situarla en el propio tránsito progresivo que en el marco
de la evolución de la teoría del delito se ha venido haciendo desde una concepción
estrictamente formalista a la materialización del concepto de delito. Baste ade-
lantar en este sentido, que con el finalismo -y la delimitación de la culpabilidad
al juicio de reprochabilidad-, la nueva orientación ontologista va a determinar
que en el juicio de antijuridicidad vayan a quedar sometidas tanto las circuns-
tancias correspondientes al mundo objetivo (referidas al tipo objetivo) como las
correspondientes al mundo subjetivo (referidas al tipo subjetivo), de suerte que la
diferenciación entre tales caracteres objetivos o subjetivos, para una posterior y
pretendida atribución a injusto o culpabilidad, resulta absolutamente inútil115.
Ahora bien, si esto es así, hay que reconocer, no obstante, que por un sector
importante de la doctrina así como por la jurisprudencia, se ha venido tradi-
cionalmente vinculando el carácter y naturaleza objetiva de determinadas cir-
cunstancias a la antijuridicidad, y su comunicabilidad a la previsión del artículo
60.2 del Código Penal derogado, que viene a ser el artículo 65.2116 del vigente
115
Con la orientación sistemática finalista y la restricción de la culpabilidad al juicio de repro-
che personal contra el autor que pudo actuar de otro modo, se produjo un desplazamiento del dolo
natural –desprovisto de la conciencia de la antijuridicidad- y de la culpa -como infracción objetiva
del deber de cuidado- al tipo subjetivo del delito, restando a la culpabilidad tan sólo el análisis de
la voluntad de acción criminal (la imputabilidad del sujeto, la conciencia de la antijuridicidad y
la exigibilidad de la conducta). La tipicidad pues, a partir de este estadio evolutivo, incluye tanto
elementos objetivos como subjetivos, de manera que ahora no se trata ya de que los elementos
subjetivos sean excepciones presentes tan sólo en determinados tipos penales –como acontecía
con los planteamientos dogmáticos de la orientación teleológico-valorativa-, sino que forman
parte del dolo o de la misma finalidad del sujeto, y por tanto del tipo subjetivo de cualquier delito.
La subjetivización de la antijuridicidad provocó también la necesidad de defender un injusto per-
sonal, y al mismo tiempo se acabó admitiendo que lo injusto no se agotaba en el daño social del
hecho, es decir en el desvalor de resultado, sino que también comprendía el desvalor de acción.
116
Dispone el art. 65.2 del Código Penal que las circunstancias que consistan: “... en la
ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente
72

Código Penal, en tanto que, al mismo tiempo, han venido vinculando el carác-
ter y naturaleza subjetiva de determinadas circunstancias a la culpabilidad y su
comunicabilidad a la previsión del número 1 del artículo 60 del Código Penal
derogado, que viene a ser ahora el artículo 65.1117 del mismo cuerpo legal118.
Esta vinculación ha sido criticada fuertemente por diversos autores119, y ello en
el sentido de que, en primer lugar, el propio Código, en el artículo 65.1 y 2 para
nada alude a un supuesto carácter objetivo o subjetivo de las circunstancias a
las que se refiere, sino que las reglas previstas en dicho precepto, van dirigidas
a las circunstancias en función del respectivo carácter personal de las mismas
–apartado primero- o de su referencia a la ejecución del hecho –apartado segun-
do-120, mientras que, en segundo lugar, ha sido la propia evolución de la teoría
general del delito la que de alguna manera deja sin sentido –que tal vez pudiera
tenerlo para la concepción clásica del delito- esa división y separación radical
entre lo objetivo y lo subjetivo y la atribución de lo objetivo a la antijuridicidad
y la atribución de lo subjetivo a la culpabilidad, pues hoy nadie duda ya, por
ejemplo, de la existencia de elementos subjetivos de lo injusto y de elementos
para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el
momento de la acción o de su cooperación para el delito”.
117
Dispone el art. 65.1 del Código Penal de 1995, en su redacción original, que: “Las cir-
cunstancias agravantes o atenuantes que consistan en la disposición moral del delincuente, en
sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para agravar
o atenuar la responsabilidad sólo de aquellos en quienes concurran”; tras la reforma operada
por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, con entrada en vigor el día 1de octubre de
2004 el apartado primero del art. 65 quedó redactado del siguiente modo: “Las circunstancias
agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravará o
atenuarán la responsabilidad sólo de aquéllos en quienes concurran”.
118
El artículo 65 del Código Penal de 1995, en su literalidad originaria, presenta una redac-
ción prácticamente idéntica a la del art. 60 del Código Penal anterior. Vid. CEREZO MIR, J.:
Derecho Penal. Parte General. Lecciones, 2ª ed., UNED, Madrid, 2000, p. 204.
119
DIEZ RIPOLLES, J.L.: “Naturaleza de las circunstancias modificativas, su referencia a
los elementos del delito y el artículo 60 del Código penal español”, en Anuario de Derecho Pe-
nal y Ciencias Penales, T. XXX, 1977, p. 641 a 649; SALINERO ALONSO, C.: Teoría general
de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y artículo 66 del Código
Penal, Ed. Comares, Granada, 2000, p. 55 a 64; COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTÓN,
T.S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 883 y 884. BOLDOVA PASAMAR,
M.A.: Op. cit., p. 59 a 68.
120
Es preciso advertir en este momento que ni siquiera puede afirmarse, al contrario de
lo que refieren algunos autores (Vid. BOLDOVA PASAMAR, M.A.: La comunicabilidad ...,
Op. cit., p. 62 nota 96) que todo lo subjetivo sea personal y por ende incomunicable, ya que
por ejemplo, reconociendo el aspecto subjetivo de lo injusto, no puede negarse que la parti-
cipación en lo injusto implica la participación tanto en el aspecto objetivo como en el subje-
tivo, por tanto no puede afirmarse que todo lo subjetivo sea personal e intransferible (podrá
admitirse, eso sí, que los elementos subjetivos vinculados a la culpabilidad sean personales e
intransferibles, más no podrá predicarse tal carácter de los elementos subjetivos vinculados
a lo injusto).
73

de carácter objetivo en la culpabilidad121; en tercer lugar, tampoco pueden for-

mularse vinculaciones apriorísticas entre las categorías del delito y el artículo 65
del Código Penal122; así, no existen vinculaciones fijas entre la antijuridicidad
y la comunicabilidad establecida en el art. 65.2 del Código Penal ni de la cul-
pabilidad y la incomunicabilidad establecida en el art. 65.1 del mismo cuerpo
legal. Por otra parte, en ninguno de nuestros Códigos Penales se ha hecho una
clasificación dividiendo las circunstancias en objetivas y subjetivas. Por tanto,
no sólo no es conveniente científicamente, sino incluso imposible, defender, de
forma abstracta y apriorísticamente, una predeterminada naturaleza objetiva o
subjetiva de una concreta circunstancia, y ello por cuanto tal planteamiento sólo
generará confusión, y en modo alguno aportará ventajas prácticas, y por ello, los
esfuerzos deben centrarse en el análisis de la ratio o telos de la circunstancia, y
ello en base a la formulación legal de la misma, sus antecedentes históricos y la
realidad social del tiempo presente, y tan sólo una vez analizada su ratio o telos,
entonces podremos aventurarnos a realizar vinculaciones y establecer referen-
cias de la misma a las categorías dogmáticas o político-criminales que procedan,
sin perderse en categorías intermedias ambiguas como la pretensión de atribuir
carácter subjetivo u objetivo a las mismas y asimismo desde esa misma plata-
forma derivada del resultado del análisis de la ratio o telos de la circunstancia,
establecer conclusiones respecto a la comunicabilidad de las mismas.
Además, todas las circunstancias presentan al mismo tiempo elementos de na-

turaleza objetiva y elementos subjetivos, es decir, se trata de que poseen, en cier-
to modo, naturaleza mixta123, de manera que sólo resultará admisible reconocer,
121
Vid. SALINERO ALONSO, C.: “Naturaleza jurídica, fundamento y comunicabilidad de
las circunstancias modificativas” en Libro Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, In memo-
riam, Vol. I, Ed. Universidad de Salamanca-Universidad de Castilla-La Mancha, (Dtores. L.
ARROYO ZAPATERO, I. BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE), 1ª ed., 2001, p. 1302 ss.

122
SALINERO ALONSO, C.: “Naturaleza jurídica, fundamento y comunicabilidad de las
circunstancias modificativas” en Libro Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, In memoriam,
Vol. I, Ed. Universidad de Salamanca-Universidad de Castilla-La Mancha, (Dtores. L. ARRO-
YO ZAPATERO, I. BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE), 1ª ed., 2001, p. 1304.
123
Como señalan MUÑOZ CONDE, F.- GARCIA ARAN, M.: Derecho Penal. Parte Gene-
ral, 4ª ed., Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, op. cit., p. 547, “pocas veces puede hablarse de
circunstancias exclusivamente objetivas o exclusivamente subjetivas, sino que frecuentemente
debe aceptarse su naturaleza mixta”. En el mismo sentido, y en parecidos términos, COBO
DEL ROSAL, M.-VIVES ANTÓN, T.S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 888,
señalando que constituye un simplismo el afirmar que una circunstancia sea objetiva, subjetiva
o mixta, ya que “en todas ellas deberá ser valorada y considerada tanto la dimensión objetiva
como la subjetiva, salvo que se lleve a efecto un planteamiento unilateral de la cuestión”;
SALINERO ALONSO, C.: “Naturaleza jurídica, fundamento y comunicabilidad de las circuns-
tancias modificativas” en Libro Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, In memoriam, Vol.
I, Ed. Universidad de Salamanca-Universidad de Castilla-La Mancha, (Dtores. L. ARROYO
ZAPATERO, I. BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE), 1ª ed., 2001, p. 1298.
74

de principio, y tras el correspondiente análisis, que las mismas presenten un ma-

yor y marcado carácter objetivo o un mayor y marcado carácter subjetivo, siendo
también difícil de sostener, científicamente, la defensa, de forma abstracta y
apriorística, sobre la adscripción de las mismas a lo injusto o a la culpabilidad en
función de su naturaleza objetiva o subjetiva, como ya hemos dicho, ni tampoco,
partiendo de tal naturaleza objetiva o subjetiva, defender su comunicabilidad
en base a las reglas del art. 65 del Código Penal, sino que será preciso analizar
individualmente la circunstancia de que se trate, extraer como hemos dicho su
ratio o telos a partir de su formulación legal, y de sus antecedentes y realidad
del momento del análisis, y ello en el marco del caso concreto que sea objeto de
enjuiciamiento124, y a partir de ahí centrarse en determinar su referencia a las ca-
tegorías dogmáticas o político-criminales que procedan. En definitiva, como ya
en 1977 señalara DIEZ RIPOLLES125, la utilidad de mantener la dicotomía entre
la naturaleza objetiva-subjetiva de las circunstancias, es nula, y no sólo eso, sino
que tal dicotomía para clasificar a las circunstancias modificativas de la respon-
sabilidad criminal resulta, además, artificiosa, innecesaria y problemática126, por
lo que desde una perspectiva dogmática resulta perfectamente posible renunciar
a la misma sin que ello vaya a suponer efecto negativo alguno en el sistema127.
Ahora bien, la adscripción de las circunstancias a lo injusto, a la culpabilidad, o
su fundamentación exclusivamente político-criminal es una tarea irrenunciable
a fin de resolver coherente y sistemáticamente aspectos como la participación,
error, compatibilidad, concurso, etc.
124
El caso concreto es también un factor importante a tener en cuenta por cuanto existen
circunstancias que sin ser puramente personales ni ejecutivas, es decir, siendo mixtas, su sen-
tido teleológico puede variar dependiendo del caso concreto. Vid. SALINERO ALONSO, C.:
Teoría general de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y artículo 66
del Código Penal, Ed. Comares, Granada, 2000, p. 73 y 74.
125
DIEZ RIPOLLES, J.L.: “Naturaleza de las circunstancias modificativas, su referencia
a los elementos del delito, y el artículo 60 del Código penal español”, en Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales, T.XXX, 1977, p. 649.
126
Para SALINERO ALONSO, C.: “Naturaleza jurídica, fundamento y comunicabilidad de
las circunstancias modificativas” en Libro Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, In memo-
riam, Vol. I, Ed. Universidad de Salamanca-Universidad de Castilla-La Mancha, (Dtores. L.
ARROYO ZAPATERO, I. BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE), 1ª ed., 2001, p. 1299 se trata
de una clasificación no sólo injustificada, sino “altamente perturbadora y nociva” en relación
con el tema de la pretendida naturaleza jurídica de las circunstancias.
127
Tal vez sea preferible el planteamiento que sostiene al respecto SALINERO ALONSO,
C.: “Naturaleza jurídica, fundamento y comunicabilidad de las circunstancias modificativas” en
Libro Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, In memoriam, Vol. I, Ed. Universidad de Sala-
manca-Universidad de Castilla-La Mancha, (Dtores. L. ARROYO ZAPATERO, I. BERDUGO
GOMEZ DE LA TORRE), 1ª ed., 2001, p. 1304, al señalar que no cabe hablar de la “naturaleza
jurídica” de las circunstancias como si se tratara de algo único para todas las circunstancias
agravantes o atenuantes, sino que tan sólo cabe referirse, stricto sensu, a la naturaleza de cada
concreta circunstancia analizada.
75

3.3.- La pretendida naturaleza típica de las circunstancias modificativas

de la responsabilidad criminal.
Sentado lo precedente, a la hora de determinar la naturaleza de las circunstan-

cias, ALONSO ALAMO128, sostiene con afán integrador, que las circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal presentan una naturaleza típica, si
bien es preciso advertir, no obstante, que esta afirmación tampoco resulta pacífica
en la doctrina. Así, CEREZO MIR129, sostiene que si bien no debe existir objeción
a reconocer que pertenecen al tipo las circunstancias especiales, ya sean agravan-
tes o atenuantes y que supongan una mayor o menor gravedad de lo injusto, siendo
utilizadas en la Parte Especial para formar tipos agravados o privilegiados de un
tipo básico o fundamental, sin embargo afirma que no puede considerarse que per-
tenezcan al tipo de lo injusto las circunstancias agravantes y atenuantes comunes
o generales130, ni siquiera entendido dicho tipo de lo injusto en sentido amplio, ya
que limitándose el tipo de lo injusto a los elementos que fundamentan lo injusto
específico de una figura delictiva, las circunstancias generales o genéricas, podrán
concurrir o faltar –son elementos accidentales- sin que ello afecte lo más mínimo a
lo injusto específico de un comportamiento delictivo131; es decir, las circunstancias
comunes o generales serían así ajenas a la esfera de la tipicidad132. Para este autor,
y además de lo dicho, no resulta admisible dogmáticamente que las circunstancias
generales que van referidas a lo injusto pertenezcan al tipo de lo injusto, por cuanto
al existir las atenuantes por analogía (art. 21.6ª) de admitir la existencia de alguna
128
ALONSO ALAMO, M.: El sistema..., op. cit., p. 370, 400. Asimismo, en su artículo “Cir-
cunstancias del delito e inseguridad jurídica”, en Circunstancias modificativas de la responsa-
bilidad criminal, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid,
marzo de 1995, p. 53, sostiene que las circunstancias forman parte del tipo, entendido este en
sentido amplio, o tipo conjunto, integrador del tipo de lo injusto y del tipo de la culpabilidad,
reconociendo que no forman parte del tipo de lo injusto ni del tipo de la culpabilidad en sentido
estricto.
129
CEREZO MIR, J.: Curso..., II, op. cit., p. 96 y 97.
130
QUINTERO OLIVARES, G.: Derecho Penal..., 2ª ed., op. cit., p. 606, coincide en sos-
tener que “indudablemente las circunstancias modificativas genéricas no pertenecen al tipo de
delito”.
131
Por el contrario defienden que poseen naturaleza típica las circunstancias generales:
GIMBERNAT ORDEIG, E.: “Algunos aspectos de la reciente doctrina jurisprudencial sobre
los delitos contra la vida (dolo eventual, relación parricidio-asesinato)”, Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales, Tomo XLIII, Fas.II, 1990, p. 434 y 435; MAQUEDA ABREU, M.L.:
“El error sobre las circunstancias. Consideraciones en torno al art. 6 bis a) del Código Penal”,
Cuadernos de Política Criminal, nº 21, 1983, p. 711 y PEREZ ALONSO, E.J.: Op. cit., p. 117,
señalando este autor que: “todas las circunstancias del delito, ya sean genéricas o específicas,
tienen la misma naturaleza típica, es decir, son elementos conformadores del tipo penal corres-
pondiente, al que vienen a graduar en su gravedad”.
132
En el mismo sentido ZAZA, C.: Le circostanze del reato, Vol. I, Elementi generali e cir-
costanze comuni, Ed. Cedam, Padova, 2002, p. 13.
76

atenuante de las referidas como perteneciente al tipo de lo injusto ello resultaría

poco conciliable con el principio de legalidad en materia penal, y todo ello además
de que conforme a las reglas del art. 66 tendríamos que acabar admitiendo la posi-
bilidad de compensación entre las circunstancias generales pertenecientes al tipo
de lo injusto y las circunstancias generales relativas a la culpabilidad por el mero
hecho de que éstas estuvieran contempladas en el catálogo, en tanto que cuando
el legislador por razones de técnica legislativa introduce dichas circunstancias en
la Parte Especial, formando parte del tipo de lo injusto, tal compensación no será
posible133. En realidad, a mi juicio, y coincidiendo en esto con CEREZO MIR134 y
BOLDOVA PASAMAR135, tan sólo las circunstancias específicas o especiales que
pertenecen a lo injusto poseen naturaleza típica, no pudiendo afirmarse que las cir-
cunstancias especiales que van referidas a la culpabilidad pertenezcan al tipo –al
no admitirse un tipo de la culpabilidad- ni tampoco que posean naturaleza típica las
circunstancias generales referidas a lo injusto, ya que las circunstancias generales,
como hemos dicho, no integran ninguno de los elementos que fundamentan lo
injusto específico –únicos elementos conformadores del tipo de lo injusto-. Toda-
vía podría añadirse a este razonamiento que las circunstancias generales que van
referidas a lo injusto –excluyendo obviamente las referidas a la culpabilidad-, en
la medida en que se contemplan –salvo para el supuesto de incompatibilidad- con
vocación de generalidad para todos los tipos de la Parte Especial, no son elementos
del tipo136, sino que forman parte de la antijuridicidad137.
133
Es decir, en el caso de admitir la naturaleza típica de las circunstancias generales referi-
das a lo injusto, tendría que admitirse que el tipo de lo injusto sufriera transacciones, lo que no
resulta admisible dogmáticamente; por otra parte, la consideración de que las circunstancias
generales referidas a la gravedad de lo injusto pertenecen a la antijuridicidad y admiten com-
pensaciones, resulta congruente con este elemento del delito al que no es ajeno otro similar
supuesto de ponderación como la relativa a intereses. Vid. BOLDOVA PASAMAR, M.A.: La
comunicabilidad de las circunstancias ..., op. cit., p. 48.

134
Ibidem.
135
BOLDOVA PASAMAR, M.A.: Op. cit., p. 45.
136
En la medida en que resulta difícil imaginarlas como referidas a lo injusto específico de
cada uno de los comportamientos delictivos de la Parte Especial.
137
El análisis de la naturaleza de las circunstancias generales referidas a lo injusto
es lo que lleva a CEREZO MIR, J.: Curso..., II, op. cit., p. 349, remitiéndose a DIEZ
RIPOLLES, a afirmar que la antijuridicidad no tiene un contenido puramente negativo
consistente en la ausencia de causas de justificación, ya que comprende también estos
elementos que siendo externos a lo injusto específico, no pertenecen al tipo de lo injusto.
DIEZ RIPOLLES, J.L.: “La categoría de la antijuridicidad en Derecho Penal” en Anua-
rio de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1991, fasc. 2º, pp. 761 y ss., diferencia entre
un injusto específico de la figura delictiva y un injusto genérico, y así, mientras que lo
injusto específico de la figura delictiva vendría a ser el tipo de lo injusto, admitiendo que
determinadas circunstancias especiales se integran en el mismo poseyendo por consi-
guiente naturaleza típica, admite no obstante que existen otras circunstancias especiales
que no conforman o no se integran en lo injusto específico, sino en lo injusto genérico,
77

La formulación de ALONSO ALAMO138 señalando que las circunstancias po-

seen naturaleza típica, de tal suerte que formarían parte del tipo de lo injusto o
del tipo de culpabilidad del delito que se trate supondría manejar un concepto de
tipo de lo injusto excesivamente amplio y tener que admitir, además, un tipo de la
culpabilidad139.
Vaya por delante, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, que por lo que
toca al fundamento o razón de ser de las circunstancias, en este trabajo –e inde-
pendientemente de lo ya dicho- se defiende que las mismas presentan un doble
fundamento: dogmático y político-criminal140.
de tal suerte que esas circunstancias especiales no forman parte del tipo, no son típicas,
sino que pertenecen a la antijuridicidad, que no es así una categoría puramente negativa.
La antijuridicidad integraría así a las circunstancias genéricas referidas a lo injusto y a
las circunstancias especiales no integradas en el tipo de lo injusto. De alguna manera
vendría admitiendose así, en relación con las circunstancias especiales que no se integran
en el tipo de lo injusto, la existencia de una suerte de delito circunstanciado, si bien,
obviamente, debe señalarse de nuevo, que en nuestro Derecho no existe un precepto que
permita su compensación con las circunstancias generales.
138
ALONSO ALAMO, M.: El sistema..., op. cit., p. 413 y ss. 436 ss., 439. En este senti-
do, la posición que defiende ALONSO ALAMO, consiste en sostener que los preceptos de la
Parte Especial son normas penales incompletas, y ello por cuanto la materia de prohibición
que contienen no se limita al simple contenido del precepto concreto de la Parte Especial, sino
que puede venir, en determinados casos, complementada por, entre otros preceptos, las cir-
cunstancias descritas en la Parte General del Código –a las que hemos llamado circunstancias
generales-. De esta manera, se sostiene con esta postura, habría que defender la existencia de
un tipo amplio o conjunto, dentro del cual habría que ubicar, por una parte, al tipo de lo injus-
to, a su vez dividido en tipo subjetivo y tipo objetivo, y por el tipo de la culpabilidad. En este
sentido, las circunstancias pueden operar y por tanto ir referidas, -formando parte del mismo- al
tipo objetivo, al tipo subjetivo (ambos integrados dentro del tipo de lo injusto), y al tipo de la
culpabilidad, y de ese modo graduarían lo injusto o la culpabilidad en función de la categoría
dogmática sobre la que actúen.
139
LANDECHO VELASCO, C.M.-MOLINA BLÁZQUEZ, C.: Derecho Penal Español.
Parte General, Ed. Tecnos, 5ª ed., Madrid, 1996, op. cit., p. 243 admiten la posibilidad de ha-
blar de un “tipo de la culpabilidad” en referencia al conjunto de presupuestos necesarios para
que una conducta sea culpable, aunque acaban admitiendo que se trata de una expresión poco
usada en Derecho Penal.
140
Otros autores, como SALINERO ALONSO, C.: Teoría general de las circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal y artículo 66 del Código Penal, Ed. Comares,
Granada, 2000, p. 86, sostienen asimismo que las circunstancias presentan un doble funda-
mento: dogmático o político-criminal, afirmando el fundamento dogmático de la mayoría y el
político-criminal de algunas, no obstante nosotros defendemos un doble fundamento de todas
las circunstancias, si bien debe reconocerse que en la mayoría prima el fundamento dogmático
sobre el político-criminal y en una minoría éste sobre aquél.
78

3.4.- La estricta dimensión del problema de la naturaleza de las

circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
La importancia de la determinación de la naturaleza de cada circunstancia -una

vez asumido que sólo puede llegarse a ella a través de la investigación y análisis
individualizado del ratio o telos de cada una de ellas, y una vez rechazado asi-
mismo el que se puedan elaborar adscripciones o vinculaciones programáticas y
apriorísticas a una pretendida naturaleza objetiva o subjetiva de forma prefijada-,
se relativiza enormemente respecto a planteamientos pretéritos. Aún así, debemos
insistir en el rechazo de la pretendida explicación de su naturaleza como causa
para la medición o modificación de la pena, tesis a la que se adscriben de ordi-
nario los autores que propugnan la inclusión de la teoría de las circunstancias en
el marco de la teoría de la pena141, ya que, si bien es cierto que la concurrencia de
las circunstancias repercute sobre la pena, ello sucede –de ordinario- como conse-
cuencia de su previa afectación a la estructura del delito en el elemento concreto
de que se trate.
Por otra parte es preciso señalar que entre las circunstancias generales o espe-
ciales y los elementos esenciales a los que van referidas, no existen diferencias
ontológicas o materiales, lo que explica que el artículo 67 excluya de las reglas
del artículo 66 (relativas a la determinación de la pena en función de la concu-
rrencia o no de las circunstancias) a las circunstancias agravantes o atenuantes
que la ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las
141
En este sentido, por ejemplo COBO DEL ROSAL, M.-VIVES ANTÓN, T.S.: Derecho
Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 887, quienes tras reconocer que hablar de la naturaleza
objetiva o subjetiva de las circunstancias resulta una impropiedad, señalan que se trata de cau-
sas para la medición de la pena, o de causas modificativas de la pena o de la responsabilidad

criminal, en terminología legal. En idénticos términos GONZALEZ CUSSAC, J.L.: Teoría
general...., op. cit., p. 177, quien sostiene que la naturaleza jurídica de las circunstancias modifi-
cativas de la responsabilidad criminal “se asienta en la consideración de que se trata de causas
de medición de la pena”. Vid. SALINERO ALONSO, C.: “Naturaleza jurídica, fundamento y
comunicabilidad de las circunstancias modificativas” en Libro Homenaje al Dr. Marino Bar-
bero Santos, In memoriam, Vol. I, Ed. Universidad de Salamanca-Universidad de Castilla-La
Mancha, (Dtores. L. ARROYO ZAPATERO, I. BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE), 1ª ed.,
2001, p. 1302, exponiendo los diversos planteamientos oscilantes entre la adscripción de las
circunstancias a la teoría del delito y a la teoría de la pena. La conceptuación de las circunstan-
cias como pura y simplemente factores de modificación de la pena responde en esencia a una
concepción o esquema genuinamente formalista. Vid. en este sentido, PADOVANI, T.: Diritto
penale, Ed. Giuffrè, Milano, 1990, p. 309; PAGLIARO, A.: Principi di diritto penale. Parte
generale, 4ª ed., Ed.: Giuffrè, Milano, 1993, p. 451; ROMANO, M.: Commentario sistematico
del codice penale, V. I, 2ª ed. ren. y amp., Ed. Giuffré, Milano, 1995, p. 593; ZAZA, C.: Le
circostanze del reato, Vol. I, Elementi generali e circostanze comuni, Ed. Cedam, Padova, 2002,
p. 24 a 26.
79

que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no
podría cometerse 142.
De todo lo dicho debe colegirse, a mi juicio, que el problema de la determinación

de la naturaleza jurídica de las circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal debe resolverse individualmente, a través del análisis de la ratio o telos
de la misma, para determinar, en última instancia, y en función de su pertenencia
a alguno de los elementos del delito (injusto o culpabilidad), el motivo por el cual
agravan o atenúan la responsabilidad criminal.
Sentado esto, baste añadir, en relación con la naturaleza jurídica de las circuns-
tancias modificativas de la responsabilidad criminal, que las mismas, como señaló
ALONSO ALAMO143 remitiéndose a la doctrina italiana, no presentan vincula-
ción alguna con los elementos accidentales del negocio jurídico ni –al menos en
principio- con las condiciones objetivas de punibilidad, siendo ambas categorías
absolutamente distintas de la propia esencia de las circunstancias modificativas
de la responsabilidad criminal, y ello por cuanto a diferencia de los elementos
accidentales del negocio jurídico, y pese a coincidir en su condición de elemen-
tos accidentales, la voluntad privada nada puede en materia de circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal, y por otra parte, de la presencia de
la circunstancia del delito no depende la previa existencia del mismo en tanto que
los elementos accidentales del negocio jurídico dependen de la voluntad privada
y pueden convertirse merced a la misma en elementos esenciales del negocio. Por
lo que toca a las condiciones objetivas de punibilidad, éstas permanecen siempre
fuera del marco de lo prohibido en tanto que las circunstancias en ningún caso
funcionan objetivamente144.
142
Vid. ALONSO ALAMO, M.: El sistema..., op. cit., p. 438 y nota (6).
143
ALONSO ALAMO, M.: El sistema ..., op. cit., p. 369 a 373.
144
En efecto, las condiciones objetivas de punibilidad, o de mayor o menor punibilidad, no
pertenecen a lo injusto ni a la culpabilidad, obedeciendo únicamente a razones político-crimi-
nales. Vid. entre otros, CEREZO MIR, J.: Curso de Derecho Penal Español. Parte General.
III, Teoría jurídica del delito/2, 1ª ed., Ed. Tecnos, Madrid, 2001, p. 275 ss.; COBO DEL RO-
SAL-VIVES ANTÓN: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 429 ss.; DELITALA,
G.: Diritto Penale. Raccolta degli scritti, Ed. Giuffrè, Milán, 1976, pp. 56, 73-74; MAPELLI
CAFFARENA, B.: Estudio jurídico-dogmático sobre las llamadas condiciones objetivas de
punibilidad, Ministerio de Justicia, Madrid, 1990, p. 20 ss.; MARTINEZ-BUJAN PEREZ, C.:
Las condiciones objetivas de punibilidad, Ed. Edersa, Madrid, 1989, pp. 30 ss., 76 ss; para
MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 117, 144 ss., las condiciones
objetivas de punibilidad pertenecen, no obstante, al tipo de injusto penal. QUINTERO OLIVA-
RES-MORALES PRATS-PRATS CANUT: Manual de Derecho Penal. Parte General, 3ª ed.,
Ed. Aranzadi, Pamplona, 2002, p. 452 parecen dar a entender que las condiciones objetivas de
mayor punibilidad vendrían a operar materialmente como circunstancias agravantes específicas
mientras que FARALDO CABANA, P.: Las causas de levantamiento de la pena, Ed. Tirant lo
80

3.5.- Momento teleológico y comprensión valorativa de las circunstancias.
Respecto al fundamento, la orientación teleológico-valorativa introdujo la

necesidad de analizar la circunstancia en dos momentos íntimamente vincu-
lados, pero diferentes entre sí: el teleológico y el valorativo. En el momento
teleológico se investiga, se extrae y se interpreta la esencia, la naturaleza ín-
tima, la ratio o telos de la circunstancia145, y sólo tras aquél momento se entra
en el momento valorativo, es decir, en la adscripción de la circunstancia al
elemento del delito que gradúa. Por tanto, como señala ALONSO ALAMO146,
Blanch, Valencia, 2000, p. 258 ss. admite la virtualidad de las condiciones objetivas de menor
punibilidad como atenuantes específicas de política criminal. En nuestro Derecho penal, sin
embargo, y con la concepción tradicional del principio de culpabilidad, difícil resultará ad-
mitir la concurrencia y operatividad de las condiciones objetivas de mayor punibilidad como
circunstancias agravantes de carácter especial, aunque sí podría admitirse la concepción de las
condiciones objetivas de menor punibilidad como circunstancias especiales basadas en razones
estrictamente político-criminales, en la medida en que servirían para atenunar la pena y por ello
no entrarían en conflicto con el citado principio de culpabilidad.
145
Como señala ALONSO ALAMO, M.: El sistema..., op. cit., p. 340, la ratio de una cir-
cunstancia puede cambiar y asumir un sentido que sin contradecir la letra de la ley, corresponda
a las concepciones sociales del momento. En este sentido, la circunstancia no se diferencia de
lo que sucede con la propia ley penal. Permítasenos el excurso en este punto. Como es sabido,
dentro de los posibles sentidos que presenta la norma, en relación con la determinación de
cual ha de ser el vinculante para la vida jurídica, la doctrina alude a tres teorías: la subjetiva,
la objetiva y la ecléctica. La teoría subjetiva parte de que el intérprete debe buscar cuál fue la
voluntad del legislador que redactó y promulgó el precepto (voluntas legislatoris), tal fue la
tesis defendida por la llamada Escuela de la Exégesis, pero que se haya prácticamente abando-
nada en la actualidad; en segundo lugar, se encuentra la que denominamos teoría objetiva, es
decir, aquella que se fundamenta en que el intérprete debe buscar el sentido objetivo del texto
de la ley en el momento actual (voluntas legis); y por último, se encontraría la llamada teoría
ecléctica, formulada por Zimmermann, que parte de la teoría subjetiva, pero que admite la ob-
jetiva en aquellos casos en que se produjera una modificación de la situación regulada por los
preceptos legales. La mayoría de la doctrina española sigue la doctrina objetiva (GIMBERNAT,
CEREZO, LUZÓN PEÑA o COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN) y ello en la medida en que
permite una adaptación de la ley a las nuevas circunstancias. Entre las críticas que se formulan
a la teoría subjetiva está la especial dificultad práctica de conocer cuál ha sido la voluntad del
legislador en un determinado momento histórico, máxime si tenemos en cuenta que se trata de
que el “legislador” es algo plural (parlamentarios, grupos parlamentarios, Cámaras ....) y no un
sujeto individual, de suerte que resulta cuando menos difícil imaginar, como señala LUZÓN
PEÑA, de entre esa amalgama de intervinientes, cual haya de ser, unitariamente, esa voluntas
legislatoris o mens legislatoris. En este sentido, ya decía BINDING que el legislador era un
mito. El único inconveniente de esta teoría objetiva es, como señala CEREZO, el riesgo que
puede comportar para la seguridad jurídica, por ello, siguiendo aquí a COBO DEL ROSAL-
VIVES ANTÓN y a LUZÓN PEÑA, para evitar que resulte lesionada la seguridad jurídica, la
interpretación debe mantenerse dentro de los límites del sentido literal posible del precepto, que
marca el límite máximo de toda interpretación.
146
ALONSO ALAMO, M.: El sistema..., op. cit., p. 342.
81

la comprensión valorativa “toma como punto de partida la ratio o telos, pero

no se confunde con ésta”.
Llegados a este punto, es preciso advertir que para determinación del sentido,
de la naturaleza íntima, ratio o telos a que alude ALONSO ALAMO, se hace pre-
ciso que el investigador tome en consideración el fundamento histórico de la cir-
cunstancia, es decir, sus precedentes históricos, y como no, la propia formulación
legal de la circunstancia en el momento de su análisis, y la propia realidad social
del momento, y tras esa penetración en la esencia de la misma debe determinarse si
ella presenta una ratio o esencia personal o ejecutiva147. Apriorísticamente sí puede
afirmarse al menos, que se pueden formular dos grupos de circunstancias: las que
presentan una esencia o ratio personal y la que presentan una ratio o esencia ejecu-
tiva o material. Las primeras son las que consisten en la disposición moral del de-
lincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido, o en otra causa personal,
en tanto que las segundas son las que consisten en la ejecución material del hecho
o en los medios empleados para realizarla148. Ahora bien, una vez determinada,
mediante el momento teleológico, la ratio personal o ejecutiva de la circunstancia,
debe procederse a su comprensión valorativa, en el juicio de culpabilidad o de an-
tijuridicidad. Obviamente en este momento las diferencias puede ser sustanciales
en función de las posturas dogmáticas desde las que se afronte el problema, pero
en cualquiera de los casos, sólo tras la superación del tal juicio, y por tanto tras la
determinación de si la circunstancia va referida a la culpabilidad o a la antijuridici-
dad, podrá entrarse en el análisis de la comunicabilidad de la misma.
No obstante, podemos adelantar ya que, habitualmente, las circunstancias que

presentan una esencia, ratio o telos de carácter personal suelen ir referidas a la cul-
pabilidad mientras que las que presentan esencia, ratio o telos impersonal, suelen
ir referidas a la antijuridicidad, pero esta afirmación no es absoluta. Afirmamos

una vez más que en esta materia no pueden realizarse formulaciones generales y
apriorísticas. En este sentido debe reconocerse que del mismo modo que no resulta
fácil imaginar una circunstancia personal, que referida a la culpabilidad, pueda
resolverse en orden a la comunicabilidad por el párrafo segundo del artículo 65 del
Código Penal, por cuanto ello supondría establecer la participación en la culpabi-
147
En este sentido la doctrina no es unánime a la hora de referirse a la dicotomía circuns-
tancias personales-ejecutivas. Por ejemplo, ALONSO ALAMO, M.: El sistema..., op. cit., p.
353, formula la clasificación en “personales e impersonales”; MIR PUIG, S.: Derecho Penal.
Parte General, 5ª ed., Barcelona, reimpresión 1999, p. 630 alude a circuntancias “personales
y objetivas”; MUÑOZ CONDE, F.-GARCIA ARAN, M.: Derecho Penal. Parte General, 4ª
ed., Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, op. cit., p. 548 alude a circunstancias “personales y
materiales”.
148
Vid. artículo 65 del Código Penal de 1995.
82

lidad149, no obstante sí existen circunstancias que poseyendo una ratio mixta, sin
embargo van referidas a lo injusto y se resuelven, en orden a la comunicabilidad,
por el párrafo primero del artículo 65 del Código Penal, y ello por imposición del
principio de culpabilidad, por lo que las reglas generales en esta materia no fun-
cionan.
3.6.- Las circunstancias y el problema de su pertenencia a la teoría del

delito o a la teoría de la pena.
Partimos pues, de que injusto y culpabilidad son magnitudes graduables, y que

por ello un comportamiento puede ser más o menos reprochable al agente, y no es
que pueda ser más o menos antijurídico, pues o es contrario a Derecho o no lo es,
pero sin embargo si debe admitirse que puede revestir mayor o menor desvalor de
acción y resultado, y por ello lo injusto es también una magnitud graduable. Por
tanto, deben entenderse superadas hoy, con el actual estado de la dogmática mo-
derna, las posturas doctrinales que en su día sostuvieron autores como JIMÉNEZ
DE ASUA, que considerando a todas las circunstancias como subjetivas entendían
que iban referidas siempre a la personalidad del autor.
Pero injusto y culpabilidad son magnitudes graduables que precisan ser va-
lorados respectivamente de forma unitaria e integral para la determinación de la
responsabilidad criminal. En este sentido, el elemento esencial del delito y aquélla
o aquéllas circunstancias que vayan eventualmente referidas al mismo formarán
una unidad valorativa. No tendría razón de ser una valoración separada de am-
bos elementos, antes bien, la correcta valoración del supuesto exige contemplar
en toda su intensidad la gravedad intrínseca del desvalor de acción, del desvalor
del resultado y la mayor o menor reprochabilidad, y tales desvalores o juicio de
reproche sólo podrá ser alcanzado en su integridad contemplando al unísono el ele-

mento y sus circunstancias. La valoración conjunta y unitaria de elemento esencial
y accidental, en la medida en que ambos poseen el mismo fundamento material y
ontológico, resulta ser, además, la más acorde con el fundamento dogmático de las
circunstancias y la pertenencia de éstas a la teoría del delito. Por el contrario, la
defensa de una valoración separada de elemento esencial y circunstancia, amén de
resultar de difícil justificación, implicaría desgajar el comportamiento en aspectos
“estanco” contrarios a la realidad de los hechos, a la naturaleza de los elementos, a
las exigencias dogmáticas, y porqué no decirlo, a las necesidades preventivas, por
149
Como señala la doctrina científica más autorizada, en la moderna Ciencia del Derecho
penal, la participación es participación en lo injusto cometido por el autor, no participación en
la culpabilidad. En este sentido CEREZO MIR, J.: Derecho Penal. Parte General-Lecciones,
2ª ed., UNED, Madrid, 2000, p. 199; MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed.,
Barcelona, 1998, 2ª reimpresión, julio 1999, p. 394 y 395.
83

lo que la defensa de tal valoración separada con la finalidad de ser congruente con
la pretensión de fundamentar la naturaleza de las mismas como meras causas de
modificación de la pena, en base a un fundamento meramente político-criminal,
resultaría en última instancia contraria a las necesidades derivadas de una orienta-
ción meramente preventiva o utilitarista del Derecho penal en general y en materia
de circunstancias en particular.
Por ello, a la hora de analizar el supuesto de hecho es preciso tomar en conside-

ración conjunta, a los correspondientes efectos de valoración, tanto los elementos
esenciales de la figura delictiva como los elementos accidentales para proceder
a una valoración simultánea y de conjunto. De este planteamiento de valoración
unitaria de elemento esencial y elemento accidental únicamente se exceptúan las
circunstancias que tienen un fundamento exclusivamente político-criminal, como
sucede con las circunstancias atenuantes de reparación del daño o confesión de la
infracción, las cuales no suponen una valoración especial de injusto o culpabilidad
sino que operan a posteriori del hecho punible, y como mucho podrán poner de
manifiesto una menor necesidad de pena por razones de prevención especial o
general.
El planteamiento -al menos el de la referencia de las circunstancias generales a

las categorías de injusto y culpabilidad y por tanto de adscripción de las circuns-
tancias a la teoría del delito- es el asumido por nuestra doctrina mayoritaria, si
bien debe reconocerse que no existe una postura uniforme en todas las cuestiones
entre quienes profesan esta orientación, ya que dependiendo del planteamiento
dogmático del que se parta, el mismo contenido de injusto y culpabilidad varía150.
150
Dentro de nuestra doctrina vinculan las circunstancias a la teoría del delito, y en concreto
a los elementos injusto y culpabilidad autores como: ALONSO ALAMO, M.: El sistema de
las circunstancias del delito..., op. cit., p. 3 ss., 338 ss.; ANTON ONECA, J.: Derecho Penal,
Ed. Gráfica Administrativa, Madrid, 1949 y 2ª ed., anotada y puesta al día por José Julián Her-
nández Guijarro y Luis Beneytez Merino, Ed. Los Berrocales del Jarama (Madrid) Akal, D.L.
1986, p. 366-367, 384; BACIGALUPO ZAPATER, E.: Principios de Derecho Penal Español.
Parte General, 2ª ed., Ed. Akal, Madrid, 1990, p. 107 ss.; BOLDOVA PASAMAR, M.A.: La
comunicabilidad de las circunstancias ..., op. cit., p. 39 ss.; BUSTOS RAMÍREZ, J.: Manual
de Derecho Penal. Parte General, 3ª ed., Ed. Ariel, Barcelona, 1989, p. 361 ss.; CEREZO MIR,
J.: Curso de Derecho Penal Español, Parte General, II, Teoría jurídica del delito, 6ª ed., p.
349 ss.; CEREZO MIR, J.: Curso de Derecho Penal Español, Parte General, III, Teoría jurí-
dica del delito/2, 1ª ed., op. cit., p. 147 ss.; CORDOBA RODA-RODRÍGUEZ MOURULLO:
Comentarios al Código Penal, Tomo I, op. cit., p. 424 ss.; DIEZ RIPOLLES, J.L.: “Naturaleza
de las circunstancias modificativas, su referencia a los elementos del delito y el artículo 60 del
Código penal español”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, T. XXX, 1977, p.
598 ss.; LUZÓN DOMINGO, M.: Derecho Penal del Tribunal Supremo, Tomo I, Ed. Hispano
Europea, Barcelona, 1964, p. 254, 350 ss.; MAQUEDA ABREU, M.L.: “El error sobre las
circunstancias. Consideraciones en torno al art. 6 bis a) del Código penal”, en Cuadernos de
84

No obstante lo anterior, existe también otra orientación dogmática –que no por ser
minoritaria en nuestro país está menos fundada- que defiende la pertenencia de las
circunstancias a la teoría de la pena, y ello por cuanto se parte, de acuerdo con estos
planteamientos, de que las circunstancias actúan como simples causas de medición
de la pena ya que operan una vez que el delito se ha constatado, sin afectar a sus
elementos –lo que según nuestra postura sucedería exclusivamente con las dos
circunstancias referidas-151.
En esta última línea, defendiendo que las circunstancias deben reconducirse a

la pena, y encontrando a las mismas una fundamentación o ultima ratio netamente
Política Criminal, Ed. Edersa, nº 21, Madrid, 1983, p. 704; MIR PUIG, S.: Derecho Penal.
Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 643 ss.; MUÑOZ CONDE, F.-GARCIA ARAN, M.: Derecho
Penal. Parte General, 4ª ed., Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, op. cit., p. 543 ss.; PUENTE
SEGURA, L.: Circunstancias eximentes, atenuantes y agravantes de la responsabilidad crimi-
nal, Ed. Colex, Madrid, 1997, p. 313; TERRADILLOS BASOCO, J.: “Incidencia de la posi-
ción o situación personal, pública y privada, en la responsabilidad criminal”, en Cuadernos de
Derecho Judicial, monográfico, Madrid, 1995, p. 72 ss.; VALLE MUÑIZ, J.M.: “Fundamento,
alcance y función de las causas de justificación incompletas en el Código penal español”, en
Comentarios al Nuevo Código penal (Dtor. G. QUINTERO OLIVARES, Coord. J.M. VALLE
MUÑIZ), Ed. Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 200. Adscriben las circunstancias a la teoría del
delito pero considerando que las mismas ponen de manifiesto una mayor o menor perversi-
dad o peligrosidad del sujeto BERNALDO DE QUIROS Y PEREZ, C.: Derecho Penal. Parte
General, Ed. José M. Cajica, Jr., Puebla (México), 1948, p. 132, 144; CUELLO CALON, E.:
Derecho Penal. Parte General (revisada por Camargo Hernández), 17ª ed., tomo I, Vol. II, Ed.
Bosch, Barcelona, 1975, p. 547 ss.; FERRER SAMA, A.: Comentarios al Código Penal, I, Ed.
Sucesores de Nogués, Murcia, 1946, p. 326 ss.; JIMÉNEZ DE ASUA, L.: La ley y el delito.
Principios de Derecho Penal, 5ª ed., Buenos Aires, Ed. Sudamericana, 1967, p. 443.
151
Esta postura es defendida, entre otros, por ALTES MARTI, M.A.: La alevosía (Estudio de
determinados aspectos de la agravante núm. 1 del art. 10 del Código penal), Ed. Universidad
de Valencia, 1982, p. 99-100; BAEZA AVALLONE, V.: “El arrepentimiento espontáneo”, en

Cuadernos de Política Criminal, nº 9, 1979, p. 3 ss.; CALDERON SUSIN, E.: Arrepentimiento
espontáneo (Estudio del art. 9-9ª del Código penal), Ed. Edersa, Madrid, 1990, p. 253 y 257;
COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 877
ss.; DEL ROSAL FERNÁNDEZ, J.: Tratado de Derecho penal español. Parte General, Vol.
II, Madrid, 1972, p. 487 ss.; GONZALEZ CUSSAC, J.L.: Teoría general de las circunstancias
..., op. cit., p. 94, 145 ss.; GONZALEZ CUSSAC, J.L: “Presente y futuro de las circunstancias
modificativas”, en Cuadernos de Derecho Judicial, monográfico, Madrid, 1995, p. 29;. Vid.
al respecto SALINERO ALONSO, C.: “Naturaleza jurídica, fundamento y comunicabilidad
de las circunstancias modificativas” en Libro Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, In me-
moriam, Vol. I, Ed. Universidad de Salamanca-Universidad de Castilla-La Mancha, (Dtores.
L. ARROYO ZAPATERO, I. BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE), 1ª ed., 2001, p. 1306.
En la doctrina italiana, son abundantes los autores que adscriben la significación de las cir-
cunstancias a la teoría de la pena bajo la afirmación de que las circunstancias “pertenecen a la
pena”. Ahora bien, si esto es así, no es menos cierto que la doctrina italiana no desvincula del
todo las circunstancias, del hecho al que van unidas; de este modo, la mayoría de los autores
admiten que la efectiva repercusión de la concurrencia de las circunstancias sobre la pena o
85

político-criminal, COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN152, sostienen que de la

misma forma que la pena puede ser negada, aun previa la afirmación del delito, con
mayor razón debe admitirse que la pena puede ser modificada, previa la afirmación
del mismo. Para estos autores, las circunstancias modificativas de la responsabili-
incluso el reconocimiento de su función de individualización de la misma responde a la previa

repercusión que su presencia tiene sobre los elementos del delito; así, para BETTIOL, G.:
Diritto penale, Parte Generale, 11ª ed., Ed. CEDAM, Padova, 1982, p. 519, las circunstan-
cias permiten una valoración de la acción de forma más concreta, de forma más adecuada y
aproximada a la realidad de los hechos; para MANTOVANI, F.: Diritto penale: Parte generale,
Ed. CEDAM, Padova, 1979, p. 342, la ratio essendi de las circunstancias debe buscarse en la
contínua aspiración del Derecho penal a hacer más exacta la valoración legal y más adecuada
la pena al verdadero disvalor de los hechos concretos: es decir, en la aspiración a lograr una más
adecuada individualización del ilícito penal y de la responsabilidad de tal orden; se trata de la
conciliación entre la legalidad, la seguridad y las garantías con la mejor valoración del hecho y
con la justicia material del caso concreto. Para este fin el legislador no se limita a tipificar los
ilícitos penales en sus elementos peculiares, esenciales y diferenciales, sino se ocupa de hacer
aun más articulada y penetrante la valoración contemplando legalmente determinados aspectos
accesorios del hecho; para ROMANO, M.: Commentario sistematico del codice penale, V. I,
2ª ed. ren. y amp., Ed. Giuffré, Milano, 1995, p. 594, la función teórica de las circunstancias
va referida a la determinación legal de la pena tratándose de “instrumentos de adecuación de
la pena a las peculiaridades del caso concreto”; SANTORO destaca que las circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal sirven para aproximar la respuesta penal a la reali-
dad, Vid. SANTORO, A.: “Circostanze del reato”, en Novissimo Digesto italiano, (curatti dalla
redazione giuridica della UTET sotto la direzione di Dante Scarella); diretto da Antonio Azara
e Ernesto Eula, III, Ed. UTE, Torino, 1959, p. 264. SANTORO, A.: “Circostanze del reato”, en
Novissimo Digesto italiano, (curatti dalla redazione giuridica della UTET sotto la direzione di
Dante Scarella); diretto da Antonio Azara e Ernesto Eula, III, Ed. UTE, Torino, 1959, p. 265
tras afirmar que la función esencial de las circunstancias es la de determinar la modificación de
la sanción penal típica, afirma que las mismas suponen una mayor o menor gravedad del delito,
de suerte que “el delito adquiere un diferente valor y una peculiar importancia según su par-
ticularidad y sus circunstancias, en las que se concreta”, de suerte que: “...las circunstancias
son determinaciones ulteriores, más allá de los elementos esenciales y constitutivos del delito,
que acceden al mismo, modificando la entidad o, como se dice, la cantidad política, y consi-
guientemente tiene efectos en la pena”; ZAZA afirma la pertenencia de las circunstancias a la
pena (Vid. ZAZA, C.: Le circostanze del reato, Vol. I, Elementi generali e circostanze comuni,
Ed. Cedam, Padova, 2002, p. 71 ss., en especial 75), y además defiende que las circunstan-
cias no pueden cumplir con carácter general una función de prevención general –que tan sólo
podría resultar admisible para las circunstancias atenuantes post-delictuales- sino a lo sumo
una función de prevención especial reeducativa. La jurisprudencia también se ha inclinado por
reseñar tal función como aconteció con la Cass.pen. 31.5.91, ap. I, GP, 1992, II, 704, cuando
se estableció que las circunstancias constituyen elementos accidentales del delito que califican
especificamente la gravedad y evidencian la mayor o menor capacidad para delinquir del reo,
por lo que su previsión y aplicación están íntimamente vinculadas a la relevancia criminal del
hecho-delito y corresponden a una exigencia de prevención especial relacionada a la mayor o
menor consistencia de la desadaptacion social que el delito representa.
152
op. cit., p. 877 a 880.
86

dad criminal –que serían tan sólo las generales o genéricas de los artículos 21 a 23
del Código-, son auténticas “causas modificativas de la pena”, sin que las mismas
guarden relación alguna esencial con el delito, sino tan sólo con el quantum de
la pena153. La pretensión de la doctrina mayoritaria –sostienen estos autores- de
reconducir las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la es-
tructura fundamental del delito es más bien un criterio de lege ferenda que de lege
lata, revelando “más un deseo que una realidad”154.
153
Estos autores sostienen que aún admitiendo que injusto y culpabilidad son magnitudes
graduables, también lo es la pena, prestándose mucho más a la graduación y medición que los
elementos del delito.
154
op. cit., p. 879.
87


IV.- EL PROBLEMA DEL FUNDAMENTO DE
LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE
LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL
En este trabajo se defiende la existencia de una doble fundamentación o fun-
damentación mixta para las circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal: fundamentación dogmática y fundamentación político-criminal. En este
sentido debe advertirse de que, respecto a los planteamientos que defienden una
exclusiva fundamentación dogmática de las circunstancias, sosteniendo, como
vimos, mayoritariamente, su adscripción bien a lo injusto bien a la culpabilidad,
debe admitirse la existencia, como hemos visto también, de determinadas circuns-
tancias modificativas que no pueden ir referidas a dichas categorías dogmáticas, y
ello por cuanto dichas circunstancias reflejan datos o hechos que han tenido lugar
una vez realizado el hecho punible, es decir, concurren sin ir unidas a los elemen-
tos esenciales del hecho criminal. En este sentido hay que citar por ejemplo lo que
acontecía con la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo del artícu-
lo 9.9ª del derogado Código Penal sobre todo tras haber sido objetivada por la últi-
ma jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior al nuevo Código Penal. Aquella
circunstancia recogía el comportamiento del arrepentido tras la realización del
hecho punible, lo que evidentemente impedía referir la misma a la culpabilidad
del sujeto o a la antijuridicidad concurrente en el propio hecho punible –que ha-
bía acontecido con anterioridad al arrepentimiento-155. El Código Penal de 1995
155
Esta circunstancia fue objeto de vivas controversias entre los defensores de la fundamen-
tación dogmática, y por tanto de la pertenencia de las circunstancias a la teoría del delito, y los
partidarios de la fundamentación político-criminal de las circunstancias, y por tanto defensores
de la pertenencia de las mismas a la teoría de la pena, y ello por cuanto para los primeros tal
circunstancia suponía el tener que reconocer que no todas tenían fundamentación dogmática, y
que la de arrepentimiento espontáneo venía a suponer una excepción a la regla general, mien-
tras que para los defensores de la pertenencia de las circunstancias a la teoría de la pena, esta
circunstancia era su apoyo fundamental para tratar de tirar por tierra los planteamientos relati-
vos a la fundamentación dogmática de éstas.
89

sustituye la atenuante de arrepentimiento espontáneo del Código anterior por las,

ahora sí, atenuantes objetivas de reparación del daño y de confesión de la infrac-
ción a las autoridades, circunstancias atenuantes recogidas en el artículo 21.4ª156
y 21.5ª157 del Código Penal. Ni la confesión de la infracción a las autoridades, ni
la reparación del daño a la víctima pueden ir unidas a ninguna de las categorías
dogmáticas analizadas pues no forman parte unitaria del hecho punible y por ello
no modulan o gradúan la culpabilidad o lo injusto, sino que han hecho acto de
presencia con posterioridad a la realización del hecho punible, y son tan sólo razo-
nes prácticas o utilitaristas y, en última instancia, de política criminal, las que han
motivado que si el sujeto repara el daño o confiesa la infracción ex post, la sanción
penal a imponer, dentro del marco abstracto previsto en la ley, se vea beneficiada
por la concurrencia de dichas atenuantes158. Es decir, no parece correcto sostener
de forma rígida ni que todas las circunstancias respondan a un fundamento pura-
mente dogmático –por lo ya visto, (por no añadir que injusto y culpabilidad son
categorías que presentan también un contenido político-criminal determinado)- ni
que todas las circunstancias respondan a un fundamento puramente político-crimi-
nal, sino que debe admitirse que, dependiendo de la circunstancia que se analice,
podrá tener en mayor o menor medida un mayor o menor fundamento dogmático
o político-criminal, y por ello podrá tener una u otra razón de ser. En cada caso,
la gravedad de la pena ha de venir determinada no sólo por lo injusto-culpable
concurrente, sino también en atención a razones de prevención general y especial,
debiendo respetarse en todo caso, eso sí, las exigencias derivadas del principio de
culpabilidad, y fundamentalmente que la pena encuentra su fundamento y límite
en la medida de la culpabilidad, de manera que la pena no puede ir más allá de la
culpabilidad del hecho.
Hemos matizado también, que tan sólo las circunstancias del delito presen-
tan un fundamento esencialmente dogmático159, pudiendo servir para atenuar o

Dispone el art. 21.4ª del Código Penal de 1995: “Son circunstancias atenuantes: 4ª. La de
156
haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él,
a confesar la infracción a las autoridades”.
157
Dispone el art. 21.5ª que es circunstancia atenuante: “La de haber procedido el culpable
a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del
procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral”.
158
Habría que añadir aquí al conjunto de las circunstancias que poseen fundamento ne-
tamente político-criminal la atenuante analógica del artículo 21.6ª en cuanto vaya referida a
cualquiera de las vistas. Vid. SALINERO ALONSO, C.: “Naturaleza jurídica, fundamento y
comunicabilidad de las circunstancias modificativas” en Libro Homenaje al Dr. Marino Bar-
bero Santos, In memoriam, Vol. I, Ed. Universidad de Salamanca-Universidad de Castilla-La
Mancha, (Dtores. L. ARROYO ZAPATERO, I. BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE), 1ª ed.,
2001, p. 1313.
159
Sin perjuicio de que en muchas de ellas pueda concurrir también una cofundamentación
político-criminal.
90

agravar la responsabilidad, ya en el catálogo, ya en la Parte Especial, en tanto

que las circunstancias post-delictivas presentan un fundamento estrictamente po-
lítico-criminal que, acorde con el principio de culpabilidad, tan sólo podrá servir
para atenuar la responsabilidad, ya se traten de circunstancias generales, ya sean
circunstancias especiales.
Pues bien, debe insistirse pues en que muchas de las circunstancias tienen su
razón de ser en que gradúan lo injusto, ya sea por presentar un mayor o menor
desvalor de acción o de resultado, mientras que otras gradúan la culpabilidad, por
suponer un comportamiento más o menos reprochable, pero debe reconocerse que
existen circunstancias que sin suponer un mayor desvalor de acción ni de resulta-
do, ni tampoco implicar mayor o menor reprochabilidad de la conducta al sujeto,
sin embargo producen el efecto de graduar la pena por razones utilitaristas o de po-
lítica-criminal, es decir por cuanto el legislador penal ha considerado conveniente
que las mismas gradúen la pena en atención a que su concurrencia atenuatoria
supone fomentar la reparación del daño o facilitar la persecución judicial de las
infracciones, o por otros motivos, lo que en suma viene a requerir una menor nece-
sidad de pena tanto desde el punto de vista de prevención especial, como desde la
perspectiva de la prevención general160.
Por consiguiente, en la mayoría de las circunstancias modificativas de la res-

ponsabilidad criminal, el fundamento dogmático es el determinante al ir referidas
las circunstancias a lo injusto o a la culpabilidad, no obstante lo cual, no puede
dejar de reconocerse que, incluso en estos casos en los que la fundamentación dog-
mática es evidente, subyacen también razones político-criminales en un segundo
plano en la catalogación o formulación de los tipos cualificados o privilegiados
dentro del Código penal, no pudiendo negarse la afectación concreta de dichas
consideraciones político-criminales a la propia contemplación expresa de la cir-

cunstancia en un primer momento, y a la penalidad que de la misma deriva, en un
segundo instante.
En definitiva, tanto la pretensión de analizar todas las circunstancias modifi-

cativas de la responsabilidad criminal desde la perspectiva de la teoría del delito
-partiendo de que éstas ponen de manifiesto generalmente, con su concurrencia,
una determinada afectación de lo injusto o de la culpabilidad, y negando que éstas
puedan analizarse genuinamente desde la teoría de la pena- como la pretensión
que propugna el análisis de las circunstancias desde la perspectiva de la teoría
de la pena al considerar que las referidas circunstancias responden únicamente a
consideraciones político-criminales y no a un fundamento dogmático, devienen
160
Vid. SALINERO ALONSO, C.: Teoría general de las circunstancias..., op. cit., p. 85.
91

incorrectas desde una perspectiva teorética y programática, y ello por cuanto la

correcta contemplación de todas las circunstancias modificativas de la responsabi-
lidad criminal por la ley penal responde, en primer lugar, y ello no puede negarse, a
determinados posicionamientos y opciones político-criminales, opciones a las que
generalmente –pero no siempre- subyacen motivos fundamentalmente dogmáticos
(al resultar afectado lo injusto –por presentar el hecho un mayor o menor desvalor
objetivo o subjetivo del hecho o del resultado- o la culpabilidad), en tanto que en
otros son razones estrictamente de utilidad o conectadas a los fines de la pena los
que justifican una determinada opción político-criminal atenuatoria. Un correcto
fundamento dogmático puede no ir acompañado, en un determinado momento,
de una elección político-criminal legislativa acorde con aquel, y sin embargo
primar sobre ésta, lo que podrá motivar, en su caso, la necesidad de adoptar de
lege ferenda la correspondiente opción político-criminal congruente con ese ade-
cuado y subyacente fundamento dogmático, pero también puede suceder que una
determinada opción político-criminal vigente no encuentre una clara apoyatura
dogmática que le sirva de fundamento, y sin embargo encontrarse plasmada en el
texto legislativo –y encontrarse plenamente legitimada por los fines perseguidos y
logros obtenidos por la misma- de manera que en esta materia tan sólo puede de-
fenderse como correcto, desde una perspectiva programática, un posicionamiento
ecléctico en relación con el referido problema sistemático161. Qué duda puede ca-
ber, pues, de que tanto razones utilitaristas, de prevención, de proporcionalidad, de
necesidad cuantitativa de pena, como estrictamente dogmáticas, vienen a confluir
en la mayoría de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal
para justificar y fundamentar su esencia.
En definitiva, según creo, el fundamento de las circunstancias no debe reducirse

exclusivamente a los elementos del delito afectados, ni consiguientemente debe
hablarse en propiedad de circunstancias del delito, sino de circunstancias modifi-

cativas de la responsabilidad criminal. Pero del mismo modo, el fundamento de las
circunstancias no puede encontrarse exclusivamente en razones político-crimina-
les. Si se admite, como creo correcto, que el principio de culpabilidad parte de que
el fundamento y límite de la pena es la culpabilidad del sujeto, un aumento de la
161
Adoptando al respecto también posturas eclécticas ALTES MARTI, M.A.: “Circunstan-
cias modificativas de la responsabilidad criminal en el Código penal de 1995”, en Estudios
Jurídicos en memoria del Profesor Casabó Ruiz, vol. 1, Universidad de Valencia, Valencia,
1997, p. 80-81; ORTS BERENGUER, E.: Atenuante de análoga significación, Ed. Universidad
de Valencia, Valencia, 1978, p. 30 ss.; Vid. SALINERO ALONSO, C.: “Naturaleza jurídica,
fundamento y comunicabilidad de las circunstancias modificativas” en Libro Homenaje al Dr.
Marino Barbero Santos, In memoriam, Vol. I, Ed. Universidad de Salamanca-Universidad de
Castilla-La Mancha, (Dtores. L. ARROYO ZAPATERO, I. BERDUGO GOMEZ DE LA TO-
RRE), 1ª ed., 2001, p. 1306 ss.
92

pena con base en razones estrictamente político-criminales o en razones de mera

oportunidad sería un atentado a dicho principio. Una atenuación de la responsabi-
lidad por razones de oportunidad, por ser menor la necesidad de pena o en suma,
por estrictas razones político-criminales no implicará en ningún caso un atentado
contra el principio de culpabilidad, pero una agravación de la misma exclusiva-
mente por tales motivos haría quebrar las bases del referido principio.
De todo lo dicho, creemos estar en condiciones de afirmar, llegados a este

punto, que si bien las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal
–al menos las que gradúan o modulan lo injusto y la culpabilidad- se encuentran
generalmente unidas al elemento esencial al que afectan, ello no puede ser óbice,
en absoluto, para que todas las circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal –así generales como especiales- resulten idóneas para integrar una propia
y genuina categoría dogmática circunstancial en la medida en que son múltiples
las cuestiones dogmáticas que les afectan de forma exclusiva -y excluyente- en
relación con las restantes categorías dogmáticas del delito, razón por la que, sin
lugar a dudas, el estudio y tratamiento sistemático de las circunstancias y su teoría
general merece su propio lugar en la sistemática del delito.
Ahora bien, volviendo a lo dicho, y aún cuando debe reconocerse que en todas
las circunstancias subyacen en mayor o menor medida determinadas motivaciones
político-criminales162, puede admitirse, al menos por razones expositivas, que aten-
diendo a la esencia primaria de cada circunstancia, atendiendo en última instancia
a su razón de ser o su fundamento, es posible distinguir entre circunstancias afec-
tantes a lo injusto, circunstancias referidas a la culpabilidad, circunstancias mixtas
y circunstancias que responden a razones estrictamente político-criminales.
O de reconocer que tanto lo injusto como la culpabilidad son categorías formadas también
162
por contenidos político-criminales, como señalan BOLDOVA PASAMAR, M.A.: Op. cit., p.
40 y DIEZ RIPOLLES, J.L.: La categoría de la antijuricidad en Derecho Penal, “Anuario de
Derecho Penal y Ciencias penales”, Tomo XLIV, Fas.III, 1991, p. 743, 778 y ss.
93


V.- CIRCUNSTANCIAS
RELATIVAS A LO INJUSTO
1. Las causas de justificación incompleta (art. 21.1ª del Código penal).
La concurrencia de una causa de justificación completa determina que la con-

ducta desplegada nunca fue antijurídica, o lo que es lo mismo, resultó ajustada a
Derecho; mas en los supuestos en los que tan sólo concurran determinados ele-
mentos de la causa de justificación –pero no todos- surge el problema de determi-
nar cuál o cuáles puedan ser los efectos de dicha concurrencia parcial. Partiendo
de que en cualquiera de los casos la falta de concurrencia de todos los elementos
de las causas de justificación convierten al comportamiento típico en antijurídico,
o contrario a Derecho, aún habría que distinguir, como hace la generalidad de la
doctrina, entre los elementos esenciales, o elementos fundamentales y los ele-
mentos inesenciales de las causas de justificación, de suerte que la concurrencia

de los primeros se convierte en fundamental para la posibilidad de apreciación de
la causa de justificación ya como completa, ya como incompleta, en tanto que la
ausencia de los segundos tan sólo producirá el efecto de impedir la concurrencia
de una causa de justificación completa, pero no impedirá, en su caso, la posibilidad
de apreciarla como incompleta163. El carácter fundamental o esencial de determi-
nados elementos de las causas de justificación reside en su íntima vinculación con
la esencia de las mismas.
Son circunstancias atenuantes, a tenor de la prevista en el art. 21.1ª del Código

penal: “Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren
163
Vid. VALLE MUÑIZ, J.M.: “Fundamento, alcance y función de las causas de justifica-
ción incompletas en el Código Penal español”, ADPCP, 1992, p. 561 ss.
95

todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos

casos”. Por consiguiente, las causas de justificación incompletas son verdaderas
circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal, y lo son, precisamente
por cuanto aunque su concurrencia no determina el carácter lícito de la conducta,
su presencia pone de manifiesto, sin embargo, la concurrencia de una menor gra-
vedad de lo injusto164, ya se trate de un comportamiento doloso o imprudente165, lo
que determina, en cualquiera de esas modalidades de conducta, una notable dismi-
nución de la pena conforme a lo previsto en el art. 68 del Código penal.
Elementos esenciales de todas las causas de justificación lo constituyen sus res-

pectivos elementos subjetivos. Nuestro Código se inspira en una concepción de lo
injusto que distingue un desvalor de acción y un desvalor de resultado, y por ello
resulta ineludible exigir la presencia de elementos subjetivos en todas las causas de
justificación –tanto en los delitos dolosos como en los imprudentes-, elementos sub-
jetivos que concurren como elementos imprescindibles, necesarios y esenciales de
las mismas. En las causas de justificación de legítima defensa, estado de necesidad y
ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, será preciso, por una parte, que el su-
jeto actúe con conocimiento y voluntad de realización de los elementos objetivos que
sirven de base a la causa de justificación (correlato del dolo), de manera que el error
(ya sea vencible o invencible) sobre dichos elementos, que habrá de valorarse desde
una perspectiva ex ante, deberá ser tratado como un error de prohibición que afecta-
rá, no a lo injusto –que permanecerá incólume- sino en todo caso a la culpabilidad166,
pero también, al mismo tiempo, que actúe con el ánimo o voluntad de defensa, de
evitar el mal o de cumplir con el deber (correlato de los elementos subjetivos de lo
injusto)167. La exclusión de lo injusto que opera por la concurrencia de las causas de
164
La generalidad de la doctrina coincide en que para la apreciación de las eximentes como
incompletas, y por tanto para la apreciación de las causas de justificación como incompletas es
preciso que concurran los elementos esenciales de las mismas.Vid. CEREZO MIR, J.: Curso
..., II, op. cit., p. 357-358; MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 634;
MUÑOZ CONDE-GARCIA ARAN: Derecho Penal. Parte General, 4ª ed., op. cit., p. 552;
ZUGALDIA ESPINAR, J.M.: Derecho Penal. Parte General, VVAA, Ed. Tirant lo blanch,
Valencia, 2002, p.616 ss.
165
Vid. CEREZO MIR, J.: Curso..., II, op. cit., p. 366; CORDOBA RODA, J.: Las eximentes
incompletas en el código penal, Ed. Universidad de Oviedo, Oviedo, 1966, p. 39 ss.. En sentido
contrario, y entre otras, las STS de 17 de octubre de 1960, 16 de abril de 1962, 19 de diciembre
de 1980, 23 de julio de 1987, 24 de julio de 1989, 29 de junio de 1990, 22 de mayo de 1992, 7
de abril de 1994 o 27 de abril de 1994.
166
El conocimiento por parte del sujeto de que no concurren los elementos inesenciales de
la causa de justificación no impide, en principio, su apreciación como incompleta de concurrir
los requisitos para ello.
167
Parte de la doctrina exige tan sólo el correlato del dolo considerando innecesario el ele-
mento subjetivo añadido, salvo que venga expresamente exigido por el precepto legal permisi-
vo. Vid. CEREZO MIR, J.: Curso ..., t. II, op. cit., p. 198-199, nota 51).
96

V. CIRCUNSTANCIAS RELATIVAS A LO INJUSTO
justificación exige la concurrencia del valor de acción y del valor del resultado, es
decir, la concurrencia de todos los elementos subjetivos y objetivos que sirven de
base a las causas de justificación. La sola concurrencia de los elementos objetivos de
la causa de justificación, en la medida en que presupone la ausencia de un elemento
esencial de la misma cual es el respectivo elemento subjetivo fundamentador de la
esencia de la causa de justificación determinará que no podamos apreciar la con-
currencia de una causa de justificación incompleta168. La concepción de lo injusto
de nuestro Derecho que diferencia entre un desvalor de la acción y un desvalor del
resultado, determina que los elementos subjetivos de las causas de justificación han
de considerarse elementos esenciales, de forma que su no concurrencia determinará
la imposibilidad de apreciar la causa ni siquiera de forma incompleta169. Tan sólo
cabría apreciar una atenuante por analogía a las causas de justificación incompletas
por la vía del art. 21.6ª en relación con el 21.1º del Código170.
a) Legítima defensa incompleta.
Los elementos esenciales de la legítima defensa como causa de justificación

completa o incompleta son tres: la existencia de una agresión ilegítima171, el ánimo
168
Sin embargo, para un sector de la doctrina, en tales casos habrán de aplicarse las reglas de
la tentativa pues la concurrencia de los elementos objetivos de la causa de justificación elimi-
nará el desvalor del resultado, permaneciendo tan sólo el desvalor de la acción ante la ausencia
del elemento subjetivo de justificación; de esta suerte estaremos ante un desvalor de acción sin
desvalor de resultado, de forma similar a los supuestos de tentativa, lo que justificaría, en opi-
nión de estos autores, la punición de tales supuestos a título de tentativa de delito. Vid. GOMEZ
BENITEZ, J.M.: El ejercicio legítimo del cargo (Discrecionalidad administrativa y error en
Derecho penal), Ed. Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Sección de Publicacio-
nes, Madrid, 1980, p. 184, 191; MAQUEDA ABREU, M.L.: ”Los elementos subjetivos de
justificación”, en La Ley, 1984, pp. 1104 y 1108; ZUGALDIA ESPINAR, J.M.: Derecho Penal.
Parte General, 2002, op. cit., p. 618. Falta por explicar adecudamente por quienes defienden
esta postura, la solución a dispensar a los supuestos de delito imprudente.
169
En sentido contrario, admitiendo la operatividad de la causa de justificación incompleta
en tales casos MUÑOZ CONDE, F.-GARCIA ARAN, M.: Derecho Penal. Parte General, 4ª
ed., op. cit., p. 362-363. Vid. también, admitiendo la operatividad de la causa de justificación
como incompleta en tales casos a COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: Derecho Penal. Parte
General, 5ª ed., op. cit., p. 506 ss.; LUZÓN PEÑA, D-M.: Curso de Derecho Penal, op. cit.,
p. 629; SOLA RECHE, E.: “Sobre el concepto de tentativa inidónea” en El nuevo derecho
penal español : estudios penales en memoria del profesor José Manuel Valle Muñiz, Quintero
Olivares, Morales Prats (coord.); pról. Quintero Olivares, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2001, p.
778; VALLE MUÑIZ, J.M.: “Fundamento, alcance y función de las causas de justificación
incompletas en el Código Penal español”, ADPCP, 1992, p. 594;
170
Vid. CEREZO MIR, J.: Curso..., t II, op.cit., p. 200- 204.
171
En el Código penal de 1822 la legítima defensa tenía un ámbito de operatividad limitado
a los ataques a la vida o integridad corporal del agredido, esto es, en relación con los delitos de
homicidio y lesiones, regulándose en la Parte Especial. El Código penal de 1848 contempló ya
97

o voluntad de defensa172 y la necesidad de la defensa173. Elementos inesenciales

cuya ausencia permite la causa de justificación incompleta son dos: la necesidad
racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión174 y la falta de pro-
legítima defensa en la Parte General, extendiendo su operatividad tanto a la persona como a los
derechos, como sucede en la actualidad. Sin embargo el Código penal de 1944 introdujo una
restricción en relación con la defensa de los bienes, al exigir, para la operatividad de la circuns-
tancia eximente de legítima defensa, que la agresión sobre los bienes tenía que ser constitutiva
de delito y los pusiera en peligro de deterioro o pérdida inminentes. En relación con la agresión
ilegítima en el caso de defensa de los bienes, el Código de 1995 reputa como tal el ataque a los
mismos que constituya delito o falta, mejorando la técnica del Texto de 1973 que refería tan
sólo al ataque que constituyera delito, aunque la doctrina siempre vino defendiendo su opera-
tividad incluso en el caso de que la agresión ilegítima fuera constitutiva de simple falta. Las
SSTS de 24 de septiembre de 1992, 8 de febrero de 1995 y 5 de febrero de 1996 señalan que
para la apreciación de la legítima defensa, tanto como eximente completa como incompleta,
debe concurrir el elemento básico de la agresión ilegítima. En los casos de error sobre la concu-
rrencia de una agresión ilegítima estaremos ante un supuesto de error sobre la concurrencia de
los elementos objetivos de una causa de justificación no ante una posible eximente incompleta,
y ello ya que la agresión ilegítima es un elemento esencial de la citada causa de justificación. Es
preciso señalar, no obstante, que la jurisprudencia no es uniforme en el tratamiento de la cues-
tión. Partiendo de que la legítima defensa putativa se produce cuando el agente cree errónea-
mente que se encuentra frente a esa agresión ilegítima, la jurisprudencia oscila –como lo hace la
doctrina- considerando unas veces que el error es un error de tipo, vencible o invencible, y en
otras ocasiones considera tal error como un error de prohibición, vencible o invencible.
172
MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 441, considera innecesa-
rio el ánimo de defensa aunque si considera imprescindible conocer y querer los presupuestos
objetivos de la situación. En realidad la legítima defensa es una causa de justificación fundada
en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante,
que exige la concurrencia del elemento subjetivo «animus defendendi», el cual, como señala
la Sentencia del TS de 2 de Octubre de 1981, no es incompatible con el propósito de matar al
injusto agresor o «animus necandi», desde el momento que el primero se circunscribe a la con-
ciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además ínsito
el ánimo o voluntad de matar necesario para alcanzar el propuesto fin defensivo.
173
El agente debe obrar en «estado» o «situación defensiva», es decir, en «estado de necesi-
dad defensiva», necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado
de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa
o incompleta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para
que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados. La necesidad de defensa implica
su oportunidad, implica que sin la misma la lesión de los bienes jurídicos puestos en peligro
por la agresión resultará inevitable. No habrá necesidad de defensa en los casos en los que
la reacción defensiva no sea necesaria para evitar la lesión de los bienes jurídicos puestos en
peligro por la agresión, ni tampoco en aquellos supuestos en los que la reacción defensiva sea
enormemente excesiva y extrema que excluya la propia necesidad de defensa.
174
La valoración del elemento “necesidad racional del medio empleado para impedir o
repeler la agresión” es una cuestión compleja como ya señalaron las Sentencias del Tribunal
Supremo de 30 de marzo y 26 de abril de 1993, 5 y 11 de abril, 15 de diciembre de 1995 y 4 de
diciembre de 1997, entre otras, constituyendo en suma dicha valoración un juicio de valor sobre
la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias
98

vocación suficiente por parte del defensor175. Por consiguiente, siempre que con-
curran los tres requisitos esenciales y falte alguno o algunos de los inesenciales176
debe apreciarse la presencia de una causa de justificación incompleta.
Los casos de exceso de intensidad en la reacción defensiva suelen ser conside-

rados por doctrina y jurisprudencia como genuinos supuestos de causas de justi-
ficación incompletas al faltar el requisito inesencial de la necesidad racional del
de los medios y comportamientos defensivos, juicio de valor que obliga a tomar en cuenta no
tanto la identidad o semejanza de los medios agresivos y defensivos en cuanto el Código en
absoluto equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio, sino el com-
portamiento adoptado con el empleo de tales medios, dadas las circunstancias del caso, por lo
que más que la semejanza material de los instrumentos o armas empleados debe ponderarse la
efectiva situación en que se encuentran el agresor y agredido, en la que puede jugar el estado
anímico del agredido y la perturbación que en su raciocinio sobre la adecuación del medio de-
fensivo empleado pueda causar el riesgo a que se ve sometido por la agresión. Por tanto, para
juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no sólo debe tenerse en cuenta
la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras
alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se
trata por tanto de un juicio derivado de una perspectiva «ex ante».
175
Es preciso relacionar la provocación por parte de quien se defiende ulteriormente con la
agresión ilegítima. La operatividad de la causa de justificación completa de legítima defensa
exige que el sujeto que se defiende no haya provocado de forma suficiente al agresor. Es decir,
no basta con cualquier tipo de provocación, sino que la Ley habla de provocación “suficiente”
en el sentido de causal, adecuada y eficaz. Si no hay provocación suficiente por parte del defen-
sor, cabe invocar una legítima defensa completa si concurren las demás circunstancias, frente
a la agresión ilegítima; por el contrario, si ha existido una provocación suficiente por parte del
defensor, no cabrá invocar en ningún caso la causa de justificación completa, sino en todo caso,
incompleta. La valoración de si la provocación ha sido o no suficiente ha de hacerse atendiendo
a parámetros objetivos y subjetivos, considerando la índole de la provocación y el efecto que
la misma produciría en cualquier persona, aunque es preciso tomar en consideración también

las circunstancias personales de provocador y provocado. Si la provocación ha sido suficiente,
y la reacción defensiva ha sido proporcionada, podrá entrar en juego la causa de justificación
incompleta de legítima defensa, aunque podrá darse el caso de que ante una inicial provocación
suficiente, la agresión ilegítima sea enormemente desproporcionada, en cuyo caso a pesar de
aquélla inicial provocación suficiente no se podrá por menos que considerar, ante la índole de la
reacción agresiva, que aquélla provocación fue insuficiente para explicar tamaña reacción agre-
siva, con lo que en tal supuesto cabrá la legítima defensa completa de concurrir los restantes
requisitos ya que no podrá afirmarse, a la vista de la agresión ilegítima, que la provocación fue
suficiente. Vid. STS de 23 de diciembre de 1992.
176
La apreciación de la causa de justificación incompleta de legítima defensa como ate-
nuante, es posible aunque falten ambos requisitos inesenciales. Vid. DIEZ RIPOLLÉS, J.L.:
“La categoría de la antijuricidad en Derecho Penal”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales, Tomo XLIV, Fasc. III, 1991, pp. 745 y nota (103). En sentido contrario, admitiendo la
ausencia de sólo uno de los requisitos inesenciales para dar entrada a la circunstancia atenuante:
BUSTOS RAMÍREZ-HORMAZABAL MALAREE: Manual de Derecho Penal. Parte Gene-
ral, 4ª ed., Ed. PPU, Barcelona, 1994, p. 330.
99

medio empleado para impedir o repeler la agresión, rechazándose generalmente

tal calificación a los casos de exceso cronológico en la defensa177 y a los casos
de exceso extensivo al faltar en tales casos los elementos esenciales de la causa
de justificación178. En todo caso, es fundamental la distinción entre la falta de
necesidad de la defensa, y la falta de proporcionalidad de los medios empleados
para impedir o repeler la agresión. Si no hay necesidad de defensa se produce un
exceso extensivo o impropio, bien porque la reacción se anticipa, o bien porque
se prolonga indebidamente. La legítima defensa no puede apreciarse en ninguno
de estos dos casos, ni como completa ni como incompleta. Por el contrario, si
lo que falta es la proporcionalidad de los medios, el posible exceso, llamado
intensivo o propio179, obliga a ponderar como juicio de valor, no solo las circuns-
tancias objetivas sino también las subjetivas (SSTTSS 6-5-98, 16-11-2000 y 16-
11-2003) y puede ser cubierto por la eximente de miedo insuperable, e incluso
por la concurrencia de un error invencible de prohibición (STS 18-12-2003)180,
177
En los supuestos de falta de actualidad o falta de inminencia en la agresión o exceso cro-
nológico no cabe la apreciación de la causa de justificación ni como completa ni como incom-
pleta, sin perjuicio de que las reacciones defensivas extemporáneas puedan encontrar acomodo
en otras circunstancias atenuantes como la del art. 21.3ª del Código penal. Los supuestos de
agresión temida son diferentes a los de agresión inminente. Si éstos últimos permiten el amparo
de la causa de justificación, la agresión temida si no va unida a una verdadera agresión inmi-
nente no puede encontrar acomodo en la causa de justificación, ni completa ni incompleta, de
legítima defensa, sin perjuicio de poder encuadrar dicha conducta defensiva en alguna circuns-
tancia atenuante relativa a la reprochabilidad.
178
Vid. CEREZO MIR, J.: Curso..., II, op. cit., p. 358 ss.; LUZÓN PEÑA, D-M.: Curso ...,
op. cit., p. 582; MUÑOZ CONDE-GARCIA ARAN: Derecho Penal, Parte General, 4ª ed., op.
cit., pp. 370-371. La doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha preocupado de
diferenciar la falta de necesidad de la defensa, de la falta de proporcionalidad en los medios em-
pleados para impedir o repeler la agresión. La primera, esencial para la existencia de la eximen-
te tanto completa como incompleta, conduce al llamado exceso extensivo o impropio, en que la
reacción se anticipa por no existir aún ataque o se prorroga indebidamente por haber cesado la
agresión, supuestos en que en ningún caso puede hablarse de legítima defensa. En la segunda, si
falta la proporcionalidad de los medios, nos hallamos ante un exceso intensivo o propio.
179
La falta de proporcionalidad o racionalidad puede dar lugar a formas excesivas de legíti-
ma defensa o exceso en la defensa.
180
Efectivamente, en la STS de 18 de diciembre de 2003 se afirmó que el exceso intensivo
puede ser cubierto por la concurrencia de una situación de error invencible de prohibición, por
la creencia de que se adoptan los medios necesarios adecuados a la defensa que se considera
imprescindible para salvar la propia vida y también puede ser cubierto por la aplicación de
la eximente completa de miedo insuperable, no apreciada autónomamente, sino inserta en la
legítima defensa, sirviendo de cobertura al exceso intensivo, si hubiera elementos para su esti-
mación como profundizó la sentencia de 24 de febrero de 2000 recordando que desde la vieja
sentencia de 31 de mayo de 1922, se relaciona el miedo insuperable con la legítima defensa,
que son dogmáticamente compatibles. La diferencia estriba en que la legítima defensa requiere
de una agresión actual de la que se deriva un peligro inminente y el miedo insuperable es un
estado emotivo que perturba las facultades psíquicas impidiendo al agente el raciocinio (STS
de 21 de febrero de 1936). La sentencia de 30 de octubre de 1985 dijo que la inadecuación del
100

o en todo caso dar lugar a la apreciación de la causa de justificación incompleta

de legítima defensa181.
El fundamento de la atenuación de la responsabilidad criminal prevista para las

eximentes incompletas, y por tanto para las causas de justificación incompletas, y
en definitiva para la legítima defensa incompleta no se basa tanto en la ausencia
de los elementos inesenciales como en la presencia de los elementos esenciales182.
En el caso de la legítima defensa incompleta, la necesaria concurrencia de los tres
requisitos esenciales, es decir la existencia de una agresión ilegítima, el ánimo o
voluntad de defensa y la necesidad de la defensa genera una situación que denota
una menor gravedad del injusto, el injusto está disminuido en definitiva, al pre-
sentar la conducta del sujeto un menor desvalor de acción y un menor desvalor del
resultado183. El menor desvalor de la acción queda de manifiesto desde el momento
en que el sujeto realiza la acción típica con ánimo o voluntad de defenderse ante
una ilegítima agresión y en una situación de necesidad de defensa, mientras que el
menor desvalor de resultado se deduce, asimismo, en la medida en que el resultado
lesivo se produce precisamente como consecuencia de esa necesidad de defender-
se ante una ilegítima agresión.
medio reporta la simple aplicación de la eximente incompleta, a no ser que la presencia del
miedo insuperable preste cobertura para alcanzar el total grado exonerativo.
181
Vid. STS de 26 de febrero de 2004, 12 de julio de 2004. La causa de justificación incom-
pleta de legítima defensa no cabe en los supuestos de exceso eventual, consciente, voluntario o
deliberado en la causación del mal excesivo al inicial agresor bajo el amparo justificativo de la
legítima defensa, aunque sí cabe en los supuestos de exceso voluntario en el medio defensivo,
por razones de seguridad, sin voluntad específica de causar un mal excesivo al inicial agresor.
182
Vid. en este sentido BOLEA BARDON, C.: “El exceso intensivo en la legítima defensa
putativa (A propósito de la STS de 9 de marzo de 1993. Ponente: José Augusto de Vega Ruiz
y de la STS de 5 de octubre de 1999. Ponente: Martín Canivell)”, en Revista Electrónica de
Ciencia Penal y Criminología, RECPC 03-01 (2001); CEREZO MIR, Curso...II, op.cit., p.
356; DIEZ RIPOLLES, J.L.: “La categoría de la antijuricidad en Derecho Penal”, en Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XLIV, Fasc. III, 1991, pp. 743 y ss., 761 y ss.;
LUZON PEÑA, Curso ..., pp. 343 y 582; MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed.,
Barcelona, reimpresión 1999, p. 629; VALLE MUÑIZ, J.M.: “Fundamento, alcance y función
de las causas de justificación incompletas en el Código Penal español, ADPCP, 1992, p. 569.
183
Vid. BOLDOVA PASAMAR, M.A.: La comunicabilidad ..., op. cit., p. 51; CEREZO
MIR, Curso...II, op.cit., p. 356; DIEZ RIPOLLES, “La categoría de la antijuricidad en Derecho
Penal”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XLIV, Fasc. III, 1991, pp. 743
y ss., 761 y ss.; LUZON PEÑA, Curso ..., pp. 343 y 582; VALLE MUÑIZ, J.M.: “Fundamento,
alcance y función de las causas de justificación incompletas en el Código Penal español, ADP-
CP, 1992, p. 569; VALLE MUÑIZ, J.M.: en Comentarios al Nuevo Código Penal, VVAA.,
Ed. Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 202; VALLE MUÑIZ, J.M.: El elemento subjetivo de jus-
tificación y la graduación del injusto penal, Ed. PPU, Barcelona, 1994, p. 112 ss.. En sentido
contrario, considerando que la causa de justificación incompleta genera un supuesto de menor
reprochabilidad al transmutarse la naturaleza de la causa de justificación COBO DEL ROSAL-
VIVES ANTÓN: Derecho Penal..., 5ª ed., op. cit., p. 879, nota (20).
101

b) Estado de necesidad incompleto184.
Requisitos esenciales de la eximente –tanto completa como incompleta- de

estado de necesidad lo son la existencia de un estado de necesidad185 y que el
184
Como señala la STS de 9 de diciembre de 1985 el estado de necesidad, como eximente
y como figura jurídico-penal, hizo acto de aparición en el Derecho español, de modo tímido e
incipiente, en los Códigos de 1848 y 1870, los cuales sólo comprendían en la exención a los
daños causados en propiedad ajena para evitar un mal, ensanchándose su ámbito de aplicación
en el CP 1928, donde se le admitía en protección o amparo de vida, salud, honor o intereses, ob-
teniendo un reconocimiento todavía más amplio en el Código de 1932, el que, sin embargo, no
lo aceptaba en los casos de conflicto de bienes de igual rango o entidad, y llegando a su apogeo
en el Código de 1944 y en el CJM 1945, textos legales donde no se condiciona la naturaleza
de los bienes o derechos susceptibles de protección mediante el sacrificio de otros, se admite el
estado de necesidad propio y el ajeno, y se da cabida a los conflictos de bienes de igual valor en
lo que respecta a su naturaleza.
185
La situación de estado de necesidad a que alude la Ley presupone siempre la existencia
de una situación de colisión o conflicto de intereses, bienes o deberes (el conflicto ha de ser
absoluto, y así lo exige el TS en SSTS. de 6 Nov. 1943, 28 Nov. 1944, 20 May. 1967, 2 Sep.
1968, 16 May. 1969, 23 Sep. y 15 Nov. del mismo año, 31 Oct. 1978, 2 Jul. y 26 Oct. 1979, 6
Nov. y 14 Jul. 1981, 26 Feb. y 16 Sep. 1982 y 22 Abr. 1983), de manera que se da una situación
de peligro objetivo para un bien jurídico propio o ajeno –auxilio necesario-, en que aparece
como inminente (que el mal temido tiene que ser actual o al menos inminente lo ha señalado
el TS desde sus sentencias de 8 Jun. 1935, 28 Nov. 1944, 20 Jun. y 27 Feb. 1947, 22 Oct. del
mismo año, 9 Nov. 1949, 3 Feb. y 1 May. 1954, 31 Oct. 1957, 7 Feb. y 28 Dic. 1962) la produc-
ción de un mal grave (SSTS de 6 Nov. 1943, 28 Nov. 1944, 22 Oct. 1946 y 3 Feb. 1954), que
deviene inevitable si no se lesionan bienes jurídicos de terceros o si no se infringe un deber. La
situación de estado de necesidad exige así, de un lado, la necesaria amenaza de un mal actual
y absoluto, real y efectivo, imperioso, grave e inminente, injusto e ilegítimo; no basta pues
con la presencia de cualquier clase de peligro, sino que el mal que se augura y teme, o se ma-
nifiesta, ha de ser real y efectivo y grave por la naturaleza de los bienes jurídicos amenazados
y la importancia de lo que se avecina, y también inminente, de tal modo que no se les ponga
en trance leve de deterioro o erosión, sino de destrucción o perecimiento, y sin que se trate de
evitar simples molestias o un perjuicio ínfimo, sino un mal auténtico (STS de 9 de diciembre
de 1985); y de otro lado se requiere la imposibilidad de poner remedio a la situación de nece-
sidad recurriendo a vías lícitas (sentencia de 3 Oct. 1996), siendo preciso que el necesitado no
tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien
jurídico ajeno (sentencias de 19 Oct. 1998; 26 Ene., 20 May., 7 Jun., 6 Jul., 23 Sep. y 1 Oct.
1999; y 24 Ene. 2000). De este modo, estará el sujeto en una situación de necesidad cuando el
mal grave e inminente que amenaza no sea evitable por otro procedimiento menos perjudicial,
esto es, sin producir la lesión o con una lesión de menor gravedad de los bienes jurídicos o sin
infringir un deber. Vid. CEREZO MIR, J.: Curso...II, op. cit., p.246 ss., 360 ss.; en parecidos
términos MUÑOZ CONDE-GARCIA ARAN: Derecho Penal. Parte General, 4ª ed., op. cit.,
p. 375-376. La jurisprudencia del TS (Vid. entre otras muchas las SSTS números 43/98 de 23
de enero, 306/98 de 27 de marzo y 585/98 de 27 de abril) considera de forma constante que la
situación de estado de necesidad actúa como presupuesto conceptual de la eximente, y requiere
la presencia de una situación de peligro objetivo, real y actual para un bien jurídico propio o
ajeno. Tanto la doctrina como la jurisprudencia requieren que la producción del mal debe ser
102

sujeto actúe con el fin de evitar un mal propio o ajeno186.
Elementos inesenciales de la eximente de estado de necesidad, y cuya ausencia

–siempre que concurran los dos requisitos esenciales- puede dar lugar a la aprecia-
ción del estado de necesidad como eximente incompleta son que el mal causado
no sea mayor que el que se trate de evitar187, que la situación de necesidad no haya
sido provocada intencionadamente por el sujeto pasivo188 y que el necesitado no
tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse. Es decir, la existencia del
estado de necesidad y que el sujeto actúe con el fin de evitar un mal propio o aje-
no son condicionantes siempre del estado de necesidad, ya como eximente189, ya
como atenuante, mientras que los restantes requisitos legales del artículo 20.5.º,
inminente, grave y sin que pueda ser soslayado o evitado por otras vías o procedimientos menos
lesivos o perjudiciales. Dicho mal amenazante ha de tener los caracteres de absoluto, real y
efectivo, imperioso, grave e inminente (Vid. SSTS 6 Nov. 1943, 28 Nov. 1944, 22 Oct. 1946, 3
Feb. 1954, 3 Dic. 1976, 21 Jun. 1982, 22 Abr., 16 May., 15 Jul. y 11 Oct. 1983, 9 Feb., 20 Abr.,
7 May. y 11 Jun. 1985, 16 Jul. 1986, 18 Oct. y 6 Nov. 1990, 17 Ene. y 20 Mar. 1991, 24 Nov.
1997; 14 May. y 19 Oct. 1998; 26 Ene., 20 May., 7 Jun., 6 Jul. y 1 Oct. 1999; y 24 Ene. 2000).
La jurisprudencia es reacia a la aplicación de la circunstancia eximente de estado de necesidad
si el reo pudo disponer de otro medio viable y menos perjudicial para impedir el mal mayor
que la causación del mal menor (Vid. SSTS de 28 Nov. 1944, 25 Ene. 1965, 20 May. 1967, 23
Sep. 1969, 5 Feb. 1974, 26 Feb., 16 Sep. y 17 Nov. 1982, 9 Oct. 1992, 23 Oct. 1995, 28 Mar.
y 14 Oct. 1996, entre otras). Como señalan las SSTS de 9 Dic. 1985 y 21 Ene. 1986 cuando
no se han agotado las vías legítimas para la salvación del bien, así como cuando se recurre a
un medio innecesariamente perjudicial, faltará, en verdad, al presunto estado de necesidad la
cualidad de absoluto. El agotamiento de las vías legítimas no debe interpretarse en términos de
virtualidad absoluta, sino que dicha exigencia ha de atemperarse en sintonía con las especiales
circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta la situación concreta en que se encuentra el
sujeto e instrumentos de que dispone. Vid. STS de 24 Nov. 1997.
186
Este elemento subjetivo o ánimo de actuar con el fin de evitar un mal propio o ajeno es
compatible con otras motivaciones del sujeto. Vid. CEREZO MIR, J.: Curso ..., II, op. cit., p.
275; COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p.
522; MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., p. 469.
187
Respecto al mal originador del estado de necesidad puede irse produciendo poco a poco,
es decir, fraguándose con el tiempo, aunque en esa evolución ha de llegar un momento en que
se produzca un agobio tal que hace inminente remediarla (STS. 667/96 de 8 de octubre). La
penuria económica solo integrará estado de necesidad, cuando determine la pérdida, falta o dis-
minución de bienes básicos, como alimentos, vivienda, asistencia médica, según la STS 15/98
de 14 de diciembre.
188
De la presente exigencia se deduce que cabe apreciar la causa de justificación como com-
pleta –de concurrir los restantes requisitos, obviamente- cuando la situación de necesidad haya
sido provocada imprudentemente por el sujeto.
189
Es irrelevante el que la acción del sujeto que actúa amparado por el estado de necesidad
sea dolosa o imprudente. En ambos casos cabe apreciar el estado de necesidad ya como exi-
mente completa, ya como eximente incompleta. Vid. STS de 29 de octubre de 1976 y de 14 de
diciembre de 1983. Vid. CEREZO MIR, J.: Curso..., II, op. cit., p. 276; MIR PUIG, S.: Derecho
Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 470.
103

lo son para la apreciación de la total exención190, y por ello su ausencia únicamen-

te produce el efecto de excluir la eximente plena, sin perjuicio de que quepa su
apreciación como incompleta con valor atenuatorio por la vía del art. 21.1.º. Tal
es el caso de las tres exigencias que afectan a la jerarquía de los bienes entre sí,
la no provocación del conflicto por el sujeto, y la ausencia de una obligación de
sacrificio191.
Aquellos supuestos en los que concurriendo una situación de necesidad y ac-

tuando el sujeto con el fin de evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico
de otro o infrinja un deber, aún cuando el mal causado sea mayor que el que se
trataba de evitar192, o aún si la situación de necesidad haya sido provocada inten-
cionadamente por el sujeto o si el necesitado tenía, por su oficio o cargo, obliga-
190
La jurisprudencia (STS de 5 Nov. 1994, 14 Oct. 1996, 24 May. 1997 y 20 de Mayo de
1999, entre otras muchas) viene señalando como requisitos que deben concurrir para poderse
estimar el estado de necesidad como eximente: a) pendencia acuciante y grave de un mal propio
o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción
pueda apreciar la existencia de una situación de peligro o riesgo intenso para un bien jurídica-
mente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarla; b) necesidad de
lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación
de peligro; c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose
ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor o menor
o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los
Tribunales de Justicia; d) que el sujeto que obra en ese estado de necesidad, no haya provocado
intencionadamente tal situación; y e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no
esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.
191
Vid. STS de 26 de Octubre de 2001. En los casos en que el sujeto haya actuado creyen-
do erróneamente que resultaba inevitable su acción lesiva para evitar un mal propio o ajeno,
cuando ello no era así realmente, estaremos en presencia de un estado de necesidad putativo
pero no ante un estado de necesidad incompleto y por consiguiente no podrá hablarse de causa
de justificación incompleta sino ante un error sobre los presupuestos objetivos de una causa de
justificación.
192
Al igual que sucede con la legítima defensa, la falta de proporción o exceso en el mal cau-
sado puede dar lugar al estado de necesidad imperfecto (Sentencias de 5 de febrero de 1974, 22
de abril y 25 de octubre de 1983, 15 de febrero de 1985 y otras). Dentro del estado de necesidad
completo o incompleto hay que encuadrar el llamado hurto famélico o miserable (en cuyo no-
men pueden quedar evidentemente incluidos otros ataques patrimoniales como las defraudacio-
nes), que para que se dé como eximente completa o incompleta es menester que sea inevitable,
entendiendo esta exigencia, esencia de la eximente, con una cierta flexibilidad, pues el recurso
subsidiario de acudir a la beneficencia pública o privada no siempre será factible por la urgencia
del caso, lugar en que ocurra la necesidad, crisis económica que dificulta tal recurso, etc. Esto
sentado (SS 9 Dic. 1985 y 13 Nov. 1989), la falta de alguno de los requisitos exigidos, en par-
ticular el exceso del mal causado con relación a la necesidad sentida, dará paso a la eximente
incompleta e incluso a la atenuante analógica (SS 5 Mar. y 8 Abr. 1988). Respecto al este delito,
como señaló la STS de 9 de Diciembre de 1985, integrado en el estado de necesidad, y como
conflicto desigual de bienes, se halla el denominado, en sentido amplio (pues puede afectar a
104

ción de sacrificarse, en cualquiera de estos supuestos, o incluso aún faltando los

tres requisitos inesenciales, podrá ser apreciada la eximente incompleta de estado
de necesidad193.
En relación con el conflicto de intereses y deberes que subyace en las situacio-

nes de estado de necesidad, existen las denominadas teorías unitarias o monis-
cualquier clase de infracción contra la propiedad), hurto necesario, miserable o famélico, el que
concurrirá en aquellos casos en los que se toman los bienes ajenos, sin la voluntad de su dueño,
para subvenir a las más primarias y perentorias necesidades humanas, tales como alimentación,
vestido, habitación y asistencia médico-farmacéutica, y en los que no se halla en conflicto,
como sostenía la doctrina tomista, la vida o la propia supervivencia, con la propiedad de bienes
ajenos, pero sí, por lo menos, entran en pugna los sufrimientos que el hambre, la desnudez, la
intemperie o la enfermedad desatendida deparan al ser humano, con el respeto a la propiedad
de los bienes ajenos. Aún cuando en pasados tiempos (SSTS de 8 de Jun. 1935, 8 Jun. 1943, 20
Feb. 1957 y 26 Ene. 1960) el Tribunal Supremo exigía para la apreciación de esta circunstancia,
ya como eximente, ya como atenuante, un previo y penoso peregrinar en demanda de auxilio
por establecimientos públicos y privados de beneficencia, así como que se probara que consti-
tuía la penuria un peligro inminente para la vida, hallándose el necesitado al borde de perecer
por inanición, más modernamente, por ejemplo, las SSTS de 18 Feb., 17 Abr. y 9 May. 1972 y
27 Dic. 1973, exigen, para la estimación de esta modalidad de estado de necesidad: realidad,
gravedad e inminencia del mal; que se actúe a instancias o impulsos del estado de precariedad,
penuria o indigencia en que se halle el sujeto activo del delito o su familia; que no se trate de
mera estrechez económica, más o menos agobiante; que se pruebe que se han agotado todos los
recursos que en la esfera personal, profesional y familiar podía utilizar, que no hay otra solución
que la de proceder de modo antijurídico; y que las cosas o bienes obtenidos sean aplicados a la
satisfacción de las necesidades primarias del reo o de su familia, sin que se haya tomado más de
lo estrictamente indispensable.
193
Es lo que sucedió en la STS de 26 de octubre de 2001 en la que el TS desestimando
un recurso de casación formulado por el Ministerio Fiscal y confirmando la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª), en relación con un delito de tráfico de drogas
señaló: “...a la extrema gravedad e inminencia del mal, se añade la imposibilidad de evitarlo
por el único medio lícito y eficaz de pagar la intervención quirúrgica, una vez fracasado el
intento de obtener su importe, sin tampoco disponer de tiempo para esperar mejor fortuna.
No se trata aquí, como tantas otras veces de una situación de pobreza más o menos real y
de difusos contornos, dificílmente encajables dentro de un verdadero conflicto grave y actual
entre bienes jurídicos concretos, sino ante una angustiosa necesidad de obtener con rapidez
un dinero imprescindible para salvar la vida de un hijo en inminente peligro de muerte. El que
el mal de hipotética causación a la salud pública se considere mayor que el que se trataba de
evitar obsta la apreciación de la eximente completa pero no la del estado de necesidad como
atenuante, que es la calificación acertadamente estimada por la Sala de instancia”. Caso si-
milar fue resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 Oct. 2000, dictada en el recurso
de casación 86/2000 en el que con relación a un delito contra la salud pública se apreció la
eximente incompleta de estado de necesidad a una madre que sufría la necesidad apremiante de
obtener dinero para sufragar el coste de la intervención quirúrgica a la que el hijo de la acusada
debía someterse para salvar su vida. Y asimismo el supuesto contemplado por la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4ª, de 19 de Septiembre de 2001en la que se dispuso:
“El conjunto de las circunstancias anteriormente referidas, que como puede observarse no
105

tas194, que le asignan a tal supuesto la naturaleza, siempre, de causa de justifica-

ción, o bien siempre de causa de inculpabilidad, frente a otro sector, mayoritario
en nuestra doctrina, que de acuerdo con la teoría española de la diferenciación o
teoría dualista195 distingue el supuesto de conflicto entre intereses desiguales en
cuyo caso se estaría en un supuesto de justificación –estado de necesidad justifi-
es solamente una dificultad económica, que reiteradamente ha señalado este Tribunal que no
puede dar lugar al estado de necesidad ni como completo, ni como incompleto, ni como analó-
gica, pues no se da la circunstancia de que el mal que se pretende evitar sea de igual o mayor
entidad que el cometido con el delito, pues el tráfico de cocaína constituye uno de los males
sociales más graves por las gravísimas consecuencias que ocasiona su consumo, que abarcan
no sólo al consumidor en el plano físico, psíquico, económico y social, sino a su familia, y a la
sociedad por generar una fuente inagotable de delincuencia, y su comparación con el interés
enfrentado conlleva a una abrumadora primacía en favor de la salud pública colectiva sobre
una particular situación de dificultad económica, que en ningún caso justificaría la agresión a
la salud de la comunidad (SSTS 5 Oct. 1998, 26 Ene de 1999, 7 de junio de 1999 y 22 de junio
de 1999); sino que la misma transciende a un plano de carácter personal, como es la necesidad
de tratamiento médico de una persona gravemente enferma e íntimamente allegada, como es su
madre, que no queda cubierta por un sistema de Seguridad Social al no existir el mismo en su
país de origen, determina que sí pueda entenderse que existe al menos una equiparación entre
el mal que se pretende evitar y el mal que se comete con el delito. Ahora bien, ello no alcanza
la suficiente intensidad como para entender que exista una eximente completa, como postula la
defensa, sino solamente una incompleta, dada la existencia de otras posibilidades alternativas
para la consecución del dinero para sufragar los gastos de la enfermedad de menor incidencia
que el mal que supone el delito cometido.”. También aprecian la eximente incompleta de esta-
do de necesidad en supuestos similares las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid,
Sección 5ª, de 10 de octubre de 2000, y la misma Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5ª
en Sentencia de 28 Mar. 2000, entre otras. La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo (STS 667/96 de 8 de octubre, 1157/98 de 5 de octubre y 1296/98 de 20 de octubre)
ha considerado que el estado de necesidad integra semieximente cuando el mal causado por
el delito es mínimamente menor que el que se trata de evitar y se aprecia en la situación del
agente comisor una necesidad muy poderosa para realizar la acción. También se ha admitido
la semieximente de estado de necesidad cuando no consta que el comisor del delito hubiese
agotado previamente todos los medios de que disponía para remediar el mal que le amenazaba
y que trató de evitar mediante la perpetración de la infracción punitiva (SSTS. de 8 Jun. 1994
y de 23 Oct. 1995).
194
Como la defendida en nuestro país por GIMBERNAT ORDEIG, E.: “El estado de necesi-
dad: un problema de antijuridicidad”, en Estudios de Derecho penal, Ed. Tecnos, Madrid, 1990,
p. 155 ss., 218 ss. y por LUZÓN PEÑA, D-M.: Curso ...., op. cit., p. 622, para quien es correcta
la teoría unitaria “...que concibe todo estado de necesidad como causa de justificación”; en el
mismo sentido LUZÓN PEÑA, D-M.: Aspectos esenciales de la legítima defensa, Ed. Bosch,
Barcelona, 1978, p.243 ss.. Seguidores también de las teorías unitarias: CUERDA RIEZU, A.:
La colisión de deberes en Derecho Penal, Ed. Tecnos, Madrid, 1984, p. 314 ss.; ROLDAN
BARBERO, H.: La naturaleza juridical del estado de necesidad en el Código penal español:
crítica a la teoría de la exigibilidad de la conducta adecuada a la norma, Ed. Fundación Juan
March, Madrid, 1980, p. 7 y 8; ROLDAN BARBERO, H.: “Estado de necesidad y colisión de
intereses”, en Cuadernos de Política Criminal, nº 20, 1983, p. 545.
195
Vid. la amplia exposición que al respecto de esta teoría formula CEREZO MIR, J.: Cur-
106

cante–que eliminaría la antijuridicidad de la conducta en base al principio del in-

terés preponderante que es el que se trataría de salvar sacrificando el menor, frente
al conflicto entre intereses iguales o equivalentes en cuyo caso se estaría ante una
causa de inculpabilidad o de exculpación –estado de necesidad exculpante–sobre
la base de la no exigibilidad de otra conducta196.
Asumiendo los postulados de la teoría de la diferenciación, y partiendo de que

so..., II, op. cit., p. 270 ss.; MIR PUIG critica esta teoría, considerando que la teoría dominante
de la diferenciación no es satisfactoria en sus consecuencias, ya que otorga al estado de nece-
sidad justificante un ámbito demasiado amplio, mientras que el alcance que concede al estado
de necesidad exculpante resulta en parte excesivo y en parte insuficiente. Vid. MIR PUIG, S.:
Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 454 ss.; ROLDAN BARBERO critica también
la teoría de la diferenciación considerando que en los casos de conflictos entre bienes iguales
no se da una causa de inculpabilidad sino de justificación, Vid. ROLDAN BARBERO, H.: La
naturaleza juridica del estado de necesidad en el Código penal español: crítica a la teoría de
la exigibilidad de la conducta adecuada a la norma, Ed. Fundación Juan March, Madrid, 1980,
p. 34 ss.
196
En la fundamentación de la eximente de estado de necesidad se ha defendido, en un
primer momento, y en base al pensamiento kantiano, que el necesario sacrificio de intereses
extraños o la infracción de deberes, ante el riesgo de los propios o ajenos, es permitido por el
Derecho por razones de equidad, en base a la situación de coacción psicológica o constreñi-
miento anímico perturbador padecido por el sujeto, tratándose en estos supuestos de una causa
de inculpabilidad; con base en el pensamiento hegeliano se intentó fundamentar esta eximente
en virtud del principio de ponderación de intereses, teoría de la colisión o de la unidad, que
aboga por la salvación de aquellos que ostentan un mayor valor objetivo en comparación con
los que han de ser sacrificados, mientras que en la actualidad goza de especial predicamento la
concepción dualista o teoría de la diferenciación (Vid. COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN:
Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 517, nota 9) que acepta el estado de necesidad
justificante cuando el conflicto se suscita entre bienes desigualados valorativamente, sancio-
nándose la permisibilidad del sacrificio del interés esencialmente inferior al que se salva, causa
de justificación siempre proclive a la sobrevivencia del interés preponderante; admitiendo, a la
vez, el estado de necesidad exculpante, conflicto entre bienes iguales o de la misma entidad, al
no ser exigible que se deje sacrificar el interés amenazado, pese a que ninguno de ellos preva-
lezca sobre el otro, causa de exculpación fundada en que el Derecho no puede imponer actitudes
de heroicidad al dirigirse con sus advertencias y admoniciones ordenadoras al hombre medio.
Vid. la ejemplificadora STS de 24 de noviembre de 1997, dictada en el recurso de casación
3137/1995. En la STS de 20 de marzo de 1991 se dispuso que si el mal causado es menor que
el que se trata de evitar (ataque a la propiedad de otro para conservar la vida, integridad física
o salud propios), estaremos ante una causa de justificación y si hay paridad entre ambos bienes
jurídicos tutelados estaremos ante una causa de inculpabilidad, conforme a la teoría diferencia-
dora del estado de necesidad, predominante en la doctrina. En Alemania fue el parágrafo 34 del
StGB de 1975 el que por primera vez incorporó al texto punitivo la regulación del estado de ne-
cesidad como causa de justificación. Hasta ese momento tan sólo existía una expresa regulación
del estado de necesidad disculpante en el parágrafo 54 del StGB de 1871. La doctrina alemana
comenzó a labrar los orígenes de la teoría diferenciadora de manos de GOLDSCHMIDT, en
1913 y FREUDENTHAL, en 1922, quienes fueron seguidos posteriormente por LISZT, SCH-
MIDT y MEZGER. Vid. JAKOBS, G.: Derecho Penal. Parte General, 1997, op. cit., pp. 492
ss., 588 ss.; JESCHECK, H-H.: Tratado de Derecho Penal. Parte General, op. cit., p. 322 ss.;
107

en base al bien o interés preponderante cuando el mal producido es menor del

evitado resulta clara la concurrencia de una causa de justificación de estado de
necesidad197, podemos afirmar que nos encontraremos ante una causa de justifica-
ción incompleta y por consiguiente ante una disminución de lo injusto, en aquellos
supuestos en los que concurriendo una situación de necesidad y actuando el sujeto
en evitación de un mal propio o ajeno, el mal causado, de forma consciente198, es
mayor que el que trataba de evitar y asimismo aquellos supuestos en los que a pesar
de que el mal causado es menor que el que se trate de evitar199, faltan los requisitos
de que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por
el sujeto y/o que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacri-
ficarse. En todos estos supuestos se produce una notable disminución del injusto
por cuanto a pesar de que el mal causado sea mayor que el que se pretende evitar,
concurre un menor desvalor de la acción ya que el sujeto actúa ante una situación
de necesidad en evitación de un mal propio o ajeno, y del mismo modo, ante una
situación de necesidad en evitación de un mal propio o ajeno el desvalor de la
acción será menor también en aquellos supuestos en los que la situación de nece-
sidad haya sido provocada intencionadamente por el sujeto o el sujeto tuviera por
su oficio o cargo la obligación de sacrificarse. Desde el momento en que el sujeto
realiza la acción típica con la finalidad de salvar un bien jurídico, se hace patente
ese menor desvalor de acción, y asimismo podrá afirmarse también, en su caso, un
menor desvalor de resultado.
Por el contrario, nos encontraremos con que la circunstancia eximente incom-

pleta de estado de necesidad actuará como causa de menor culpabilidad en aque-
llos supuestos en los que los males enfrentados sean equivalentes o concurriendo
una situación de necesidad y actuando el sujeto en evitación de un mal propio
MAURACH-ZIPF: Derecho Penal. Parte General, I, op. cit., p. 465 ss.; ROXIN, C.: Derecho
Penal. Parte General, Tomo I, op. cit., p. 671 ss.
197
Y correlativamente que cuando el conflicto de intereses discurre sobre bienes de igual
valor estaremos ante una causa de inculpabilidad al no poderse sostener el derecho a sacrificar
uno de ellos para salvar al otro. Vid. COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: Derecho Penal.
Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 518.
198
Si el sujeto estaba en la creencia errónea que el mal causado no era mayor que el que
trataba de evitar, cuando en realidad sí lo era, estaremos ante un supuesto de estado de nece-
sidad putativo.
199
Siempre que la conducta realizada no implique una grave infracción del respeto debido a
la dignidad de la persona, ya que en tal caso pese a que el mal causado sea menor al que se trató
de evitar, y aunque concurran todos los restantes requisitos exigidos para la apreciación de la
eximente de estado de necesidad, estaremos ante una causa de inculpabilidad. Vid. CEREZO
MIR, J.: Curso..., II, op.cit., p. 270, 362, nota (61); y siempre que la conducta sea objetivamente
idónea para salvar el interés mayor, ya que si no lo es, podremos estar ante una causa de incul-
pabilidad pero no de justificación, Vid. COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: Derecho Penal.
Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 526.
108

o ajeno, el mal causado es menor del que se trataba de evitar, pero la conducta
implica un grave atentado a la dignidad de la persona200, o la conducta no era ob-
jetivamente idónea para salvar el interés mayor201, ya que si la conducta implica
un grave atentado a la dignidad humana o bien no resultaba objetivamente idónea
para salvar el interés mayor, podremos estar ante una causa de menor culpabilidad
pero no de justificación incompleta. De manera que de concurrir esta conducta
que implique un grave atentado a la dignidad de la persona, o que resulte que no
era objetivamente idónea para salvar el interés mayor, ya concurran o falten los
requisitos inesenciales de la causa de estado de necesidad, no podremos afirmar
la misma como causa de justificación ni completa ni incompleta, sino como causa
de inculpabilidad completa –si concurren los tres requisitos- o causa de menor
culpabilidad o reprochabilidad –si faltan alguno o algunos- y además si estaba
considerablemente disminuida la capacidad del sujeto de obrar de acuerdo con las
exigencias del ordenamiento jurídico. Serán asimismo supuestos de menor repro-
chabilidad y no causas de justificación incompletas, los supuestos en que el mal
causado resulte ser igual al que se trataba de evitar, pero falten los requisitos 2º y/o
3º del número 5º del artículo 20 y además si estaba considerablemente disminuida
la capacidad del sujeto de obrar de acuerdo con las exigencias del Derecho 202.
c) Obrar en cumplimiento de un deber como causa de justificación

incompleta.
Son tres los elementos esenciales de la causa de justificación de obrar en cum-

plimiento de un deber, a saber: la existencia real del deber jurídico203, que el sujeto
200
Vid. en este sentido la sugerente propuesta de restricción formulada por CEREZO MIR,
J.: Curso..., II, op. cit., p. 268, 270, 362, nota (61).
201
Vid. COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op.
cit., p. 526, 695, 696.
202
Vid. CEREZO MIR, J.: Curso..., II, op. cit., p. 272, 273, 362.
203
Vid. COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op.cit.,
p. 478 ss. Para la operatividad de la obediencia debida, como causa de justificación dentro del
cumplimiento de un deber, es preciso que la orden recibida, cuyo cumplimiento origina la comi-
sión de una infracción penal, no sea clara y manifiestamente ilícita. No cabe obediencia debida
ante una orden manifiestamente contraria a la Constitución y no se ejercita un derecho o se
cumple con un deber en los casos en que la actuación que se trata de justificar entra en colisión
con bienes jurídicos ajenos de especial preponderancia, como el derecho fundamental al secreto
de las comunicaciones. Vid. STS de 22 de marzo de 2001. Si el mandato no infringe de forma
clara, manifiesta y terminantemente una ley, y ha sido dictado dentro de los límites de la res-
pectiva competencia y aparece revestido de las formalidades legales conforme a la teoría de la
apariencia, debe ser obedecido y tal obediencia encuentra amparo en esta causa de justificación.
Vid. MUÑOZ CONDE, F.-GARCIA ARAN, M.: Derecho Penal. Parte General, 4ª ed., op. cit.,
p. 389-390. Como señalan COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: Derecho Penal. Parte Gene-
ral, 5ª ed., op. cit., p. 478, por remisión al prólogo de la obra de RIVACOBA Y RIVACOBA La
109

actúe con el ánimo o voluntad de cumplir con su deber204 y que la conducta no

implique un grave atentado a la dignidad de la persona205.
Nos encontraremos con la causa de justificación incompleta, entre

otros supuestos:
a) En los casos de exceso consciente206 en el cumplimiento de un deber207.
obediencia jerárquica en el Derecho penal, “donde existe un deber de obediencia, obedecer no

es más que cumplir con ese deber”. La eximente de obediencia debida no puede operar en todo
caso, sino que el subordinado jerárquicamente tiene el deber de examinar si la orden que recibe
es justa o antijurídica, ya que al subordinado no puede exigírsele un acatamiento ciego a toda
orden que reciba del superior, porque si la orden es injusta no vincula al subordinado (SSTS de
25 de febrero de 1986 y 1 de julio de 1987). Si bien este «derecho de examen» de la legalidad
de la orden ha sido debatido, en nuestro derecho se llegó a la conclusión de que si constituye
el mandato «una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de Ley» no debe ser
acatada, de modo que sólo la apariencia legal de la orden puede inducir a error al subordinado,
caso que no se da cuando la ejecución de lo mandado implique, entre otros supuestos, la comi-
sión de delíto que atacan o pueden atacar la integridad física de las personas. Vid. STS de 5 de
noviembre de 1990. Si el sujeto cree erróneamente que obra en cumplimiento de un deber o en
el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, cuando en realidad no es así, estará incurso
en un error sobre los presupuestos objetivos de la causa de justificación y no ante una causa de
justificación incompleta.
204
Vid. ZUGALDIA ESPINAR, J.M.: Derecho Penal. Parte General, VVAA, 2002, op.cit.,
p. 612. No cabe apreciar la causa de justificación como completa ni como incompleta en aque-
llos supuestos en que el sujeto no actúa en beneficio de su función, sino que lo guían móviles
espurios como intereses personales.
205
Mantiene CEREZO, con razón, que no cabe admitir la eximente incompleta de cum-
plimiento de un deber en aquéllos casos en los que los miembros de las fuerzas y cuerpos de
seguridad incurran en tratos inhumanos, degradantes o tortura, al suponer cualquiera de dichas
modalidades de conducta un grave atentado a la dignidad de la persona. Vid. CEREZO MIR,

J.: Curso..., II, op. cit., p. 362.
206
Si el sujeto que obra en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio de un derecho, oficio
o cargo se excede conscientemente en su actuación causando males innecesarios estaremos ante
una causa de justificación incompleta, mas si el sujeto no es consciente del exceso, creyendo
que no existe el exceso, concurrirá un error sobre los presupuestos objetivos de la causa de
justificación y no una causa de justificación incompleta.
207
Si la intervención de los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad, en el desempeño
de sus funciones, es racionalmente necesaria (Vid. MUÑOZ CONDE, F.-GARCIA ARAN, M.:
Derecho Penal. Parte General, 4ª ed., p. 385; ZUGALDIA ESPINAR, J.M.: Derecho Penal.
Parte General, 2002, op.cit., p. 610, pero es incongruente, inoportuna o desproporcionada nos
encontraremos ante un exceso en el cumplimiento del deber que podrá dar lugar a la apreciación
de la causa de justificación como imcompleta. Vid. CEREZO MIR, J.: Curso..., II, op. cit., p.
362-363; CEREZO MIR, J.: “La eximente de obrar en cumplimiento de un deber o en el ejerci-
cio legítimo de un derecho, oficio o cargo”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,
1987, p. 281-282; MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op.cit., p. 490 ss.;
SÁNCHEZ GARCIA, M.I.: Ejercicio legítimo del cargo y uso de armas por la autoridad: aná-
110

b) En los casos en los que el deber cumplido sea de rango inferior al de omitir la
acción prohibida o de realizar la acción ordenada, en los delitos de omisión,
lisis particular del ejercicio de la coacción directa por las fuerzas y cuerpos de seguridad del
Estado en materia de seguridad y orden públicos, Ed. J.M. Bosch, Barcelona, 1995, p. 228 ss.
Si por el contrario, la intervención no es necesaria, nos encontraríamos ante una extralimitación
manifiesta impeditiva de la aplicación de la exención completa o incompleta como señalaron
las SSTS de 15 de marzo de 1990, 24 de enero de 1994 y 31 de enero de 1997. Respecto a la
incongruencia, inoportunidad o desproporción de la intervención, la Sala Segunda del Tribunal
Supremo ha señalado en reiteradas ocasiones, al analizar la posible aplicación de la causa de jus-
tificación de cumplimiento del deber con relación a los supuestos de intervención o actuación de
agentes de la autoridad, que éstos tienen no sólo la facultad, sino también, el deber de actuar en
el ejercicio de su cargo utilizando medios violentos, incluso las armas, que reglamentariamente
tienen asignadas, en su misión de garantizar el orden jurídico y servir a la paz colectiva “con
la decisión necesaria y sin demora cuando de ello depende evitar un daño grave, inmediato e
irreparable”, pero al mismo tiempo “rigiéndose por los principios de congruencia, oportunidad
y proporcionalidad” conforme al apartado c) del art. 5.4 LO 2/86, de 13 Mar., cuyo apartado d)
concreta que “solamente deberán utilizar las armas en situaciones en que exista un riesgo ra-
cionalmente grave para su vida, su integridad física o la de terceras personas, o en aquellas cir-
cunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de conformidad
con los principios a que se refiere el apartado anterior”, todo ello de forma congruente con el
art. 104 de la Constitución Española y las líneas marcadas por la Declaración de la Policía hecha
por el Consejo de Europa de 8 de mayo de 1979, y por el Código de conducta para funcionarios
encargados de hacer cumplir la Ley, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas
el 17 de diciembre de 1979 (Vid. SSTS de 10 de julio de 1991, 10 y 16 de diciembre de 1991,
11 de junio y 6 de noviembre de 1992, 16 de noviembre de 1994, 14 de febrero de 1997 o 16 de
enero de 1998, entre otras). La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha señalado que conforme
a tales normas y directrices, en estos casos, para la aplicación de la eximente de cumplimiento
del deber es necesario que concurran los siguientes tres requisitos esenciales: 1.º) que el sujeto
activo sea una autoridad o funcionario público autorizado por las disposiciones correspondien-
tes a hacer uso de medios violentos en el ejercicio de los deberes de su cargo; 2.º) que el posible
delito se haya producido en el ejercicio de las funciones del cargo correspondiente y 3.º) que
para el cumplimiento del deber concreto en cuyo ámbito se está desarrollando su actividad le sea
necesario hacer uso de la violencia (necesidad en abstracto) porque, sin tal violencia, no le fuera
posible cumplir con la obligación que en ese momento le incumbe. La ausencia de cualquiera de
esos tres requisitos dará lugar a la imposibilidad de apreciar la causa de justificación ni siquiera
como incompleta. Ahora bien, son también requisitos que deben concurrir para apreciar la causa
de justificación como completa: 4.º) que la violencia concreta utilizada sea la menor posible para
la finalidad pretendida, esto es, por un lado, que se utilice el medio menos peligroso, y, por otro
lado, que ese medio se use del modo menos lesivo posible, todo ello medido con criterios de
orden relativo, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso, entre ellas las
posibilidades de actuación de que dispusiere el agente de la autoridad (necesidad en concreto)
(Vid. ZUGALDIA ESPINAR, J.M.: Derecho Penal. Parte General, 2002, op. cit., p. 611); y 5.º)
proporcionalidad de la violencia utilizada en relación con la situación que origina la interven-
ción de la fuerza pública. La falta de cualquiera de estos dos últimos requisitos, o incluso de los
dos, de concurrir los tres primeros, podrá dar lugar a la apreciación de la causa de justificación
como incompleta. Vid., por todas STS, Sala Segunda, de lo Penal, de 15 de Enero de 2003. Por
tanto, si la intervención violenta es desproporcionada y excesiva en relación con la precisa para
evitar el mal para cuya solución o prevención está autorizado el agente, el alcance justificador
111

siempre que la conducta no implique un grave atentado a la dignidad de la

persona208.
c) En los casos de exceso consciente en el cumplimiento del deber de obedien-
cia209.
de esa conducta es sólo parcial y limitado a constituir una eximente incompleta con el efecto de
atenuante. Como señaló la STS de 13 de julio de 2001 es difícil determinar el grado de necesidad
de la actuación del agente, tanto para él mismo al actuar, como luego para el juez, al aplicar la
ley. La STS de 29 de noviembre de 1999 sentó que concurre un exceso o desproporción en el
cumplimiento del deber exigido a cualquier agente de la autoridad cuando en el ejercicio de sus
funciones no se guardan las normas que la prudencia exige a cualquier ciudadano y mucho más a
un miembro de la policía que debe estar preparado psicológicamente para defender a la sociedad
pero con la mesura y proporción que cada caso requiera. El TS en SS de 25 de marzo de 1992,
2 de julio de 1993, 24 y 17 de enero de 1994 y 14 de mayo de 1998 habla de fuerza o violencia
«proporcional a la función a realizar» y de «racionalmente imprescindible». Vid. MIR PUIG,
S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 492. La proporcionalidad implica un juicio
de ponderación de intereses o, si se quiere, un juicio de ponderación de males que sobre la mar-
cha ha de llevar a cabo el Agente, de manera que ha de imponerse el ejercicio de la racionalidad
que, por encima incluso de la ponderación de intereses, tenga en cuenta, en definitiva, lo más
apropiado para la defensa del Derecho.
208
Vid. CEREZO MIR, J.: Curso..., II, op. cit., p. 363.
209
La STS de 16 de mayo de 1983, dictada en el conocido “Caso Almería” apreció la concu-
rrencia de una eximente incompleta de obediencia debida al concurrir un exceso en el cumpli-
miento del deber de obediencia en los siguientes términos: “Que la disciplina militar -entrando
en la temática de los recursos de la defensa- exige con mayor rigor el deber de obediencia en
un Cuerpo, como la Guardia Civil, de organización y estructura castrense, pero no es un deber
absoluto de obediencia ciega, pasiva o automática, como revela el propio Código de Justicia
Militar (art. 185.12) al excluir dicho deber «cuando las órdenes entrañan la ejecución de actos
que manifiestamente sean contrarios a las leyes y usos de la guerra o constituyan delito, en
particular contra la Constitución» ; y conscientes de esta realidad, los acusados recurrentes
al impugnar la sentencia de instancia y sostener la exención plena de responsabilidad lo ha-
cen apoyándose en el error sobre la ilicitud del mandato creyéndole de buena fe legítimo, de
acuerdo con la doctrina penal dominante, ya recogida en alguna declaración jurisprudencial
(S 18 Nov. 1980), que lleva la obediencia debida al ámbito de las causas de inculpabilidad por
la senda del error, si el subordinado no pudo apreciar la antijuridicidad del mandato, o por el
expediente de la inexigibilidad de otra conducta; pero tal posición resulta insostenible porque
los recurrentes, que siguieron en todo momento y circunstancias los avatares de este suceso,
estaban en condiciones de comprender la manifiesta antijuridicidad de la orden, al interpre-
tarla en el sentido de acción con propósito homicida contra unos sujetos cuyas posibilidades
de fuga no pasaban de la pura entelequia, y esta notoriedad, como en los supuestos del delito
atroz -atrocitatem facinoris- del Derecho histórico, liberaba a los subordinados del deber de
obediencia, sin que pudieran escudarse en la inexigibilidad de otra conducta porque la orden
de fuego es la voz de mando para disparar, y pudiendo hacerlo con estricta finalidad intimi-
datoria, o dirigiendo el tiro a otras zonas del automóvil, no obstante optaron por secundar la
misma actitud del superior, disparando el Teniente Ayudante ráfagas del subfusil que portaba
a distancia de 2 mts. y medio del vehículo con entrada por la luneta trasera del mismo, y el
Guardia Fernández Llamas llegó al extremo de realizar 2 acciones de fuego, una, coetánea-
mente con los otros 2 acusados, sobre el flanco izquierdo del coche, y otra, cuando estaba el
112

d) En los casos en que el deber de obediencia es de rango inferior al de omitir

la acción prohibida o realizar la acción ordenada, en los delitos de omi-
sión210.
En todos estos supuestos de causa de justificación incompleta, el menor conte-

nido de injusto por la presencia de un menor desvalor de acción queda claro desde
el momento en que la acción u omisión típica y antijurídica realizada por el sujeto
tiene lugar bajo la presencia de los elementos esenciales de la causa de justifica-
ción.
d) Obrar en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo

como causa de justificación incompleta.
Los elementos esenciales de esta causa de justificación son el objetivo de la

existencia real del derecho, oficio o cargo, y el subjetivo de que el sujeto actúe
vehículo semiparado al borde de la carretera, de 8 disparos de pistola a distancia de 25 cms.

«agrupados en la boca de carga del depósito de la gasolina» ; consecuentemente, no existió el
error invencible que se invoca para justificar la exculpación, sino un exceso en la obediencia
de carácter doloso, surgido al asumir el evidente, manifiesto y notorio exceso del superior, o en
el caso de estimar que la orden de fuego era simplemente orden de disparar, no de disparar a
matar, el exceso resultaría de haber interpuesto medios productores de un resultado superior a
aquél que el cumplimiento de la orden llevaba consigo; no puede ser apreciada, en conclusión,
la eximente completa, aunque sí la incompleta que ha aplicado con acierto la sentencia recu-
rrida fundándose en el exceso «doloso» , y esta adjetivación, en que va explícito el propósito
homicida que inspiró la acción ofensiva, aleja la posibilidad de subsumir el hecho en la más
grave de las categorías de la imprudencia punible que sugiere -subsidiariamente- el 4.º. motivo
de casación de los acusados”. Para MUÑOZ CUESTA-ARROYO DE LAS HERAS-GOYE-
NA HUERTA: Las circunstancias atenuantes en el Código penal de 1995, Ed. Aranzadi, 1997,
p. 208, en los supuestos en que el inferior jerárquico cumpla una orden legítima adecuadamente
estará amparado por la causa de justificación completa; si incurre en algún exceso en el cumpli-
miento de la orden legítima podrá concurrir una causa de justificación incompleta; si el inferior
cumple la orden sin cerciorarse de su ilicitud y por miedo a una sanción, no operará la causa de
justificación como incompleta, sino en todo caso el miedo insuperable como causa eximente
completa o incompleta, en su caso; los supuestos de cumplimiento de la orden sin examen de
su licitud al amparo del prestigio de quien emana la misma constituye un supuesto de error
sobre los presupuestos objetivos de la causa de justificación y finalmente, constituyen también
supuestos de error sobre los presupuestos objetivos de la causa de justificación los casos en los
que se cumple la orden creyendo que debía obedecerse.
210
En aquéllos supuestos en los que el sujeto actúa en cumplimiento de un deber de obe-
diencia, los elementos esenciales de la causa de justificación serán la existencia misma de una
relación jurídica de carácter jerárquica, la efectiva existencia de una orden emanada en el seno
de la referida relación jurídica, la consiguiente existencia de un deber jurídico de obediencia
dimanante de esa relación jurídica de carácter jerárquica, y el ánimo o voluntad de cumplir con
el deber.
113

con el ánimo o voluntad de ejercitarlo legítimamente211. Concurrirá la causa de

justificación como incompleta en aquellos casos en los que haga acto de presencia
un exceso en el ejercicio del derecho, oficio o cargo212. En cualquier caso, la cir-
cunstancia eximente incompleta de obrar en el ejercicio legítimo de un derecho,
211
El obrar en ejercicio de un derecho, oficio o cargo por vías ilegítimas impide la aprecia-
ción de la causa de justificación tanto completa como incompleta, pues es un elemento esencial
de la causa el pretender un ejercicio legítimo del mismo.
212
Por ejemplo, los padres ostentan un derecho de corrección sobre sus hijos, consistente en
el derecho de castigar moderadamente a los mismos, menores de edad, con una finalidad edu-
cativa en el ámbito de la relación familiar. Ahora bien, esta facultad o derecho de corrección de
los padres no es ilimitada. En este sentido, y conforme a los arts. 154.2 y 268 del Código Civil,
debe ejercerse de manera “razonable y moderada”. Existe pues, un uso lícito del ius corrigen-
di, pero el exceso en el mismo no se encuentra justificado, y por consiguiente tales conductas
ilícitas pueden ser punibles, aunque la presencia de los elementos esenciales de la causa de
justificación expliquen el que el contenido de injusto de tales supuestos pueda ser menor y mo-
tive la posibilidad de apreciación de una causa de justificación incompleta con la consiguiente
reducción de la pena. Para poder apreciar el derecho de corrección amparado por la causa de
justificación del ejercicio legítimo de un derecho, se requiere la concurrencia del derecho de
corrección, la necesidad de desplegar la conducta para ejercitar ese derecho de corrección, que
el interés superior del caso concreto sea el educativo en detrimento de otros intereses como la
integridad o la libertad del hijo, que la salvaguardia del correcto e integral desarrollo del menor
sea el interés preponderante, y que en definitiva no exista otro medio menos lesivo para cumplir
el fin educativo que la realización de la acción típica. Si existen abusos o extralimitaciones en el
ejercicio de este derecho, es decir, que no se respete la limitación de su ejercicio de una manera
razonable y moderada (art. 268 CC), o se trate de un ejercicio desproporcionado para conseguir
el fin educativo atendiendo al resultado lesivo originado al menor no concurrirá la causa de jus-
tificación completa, pudiendo concurrir, a lo sumo, tal causa como incompleta, según los casos.
Vid. BACIGALUPO ZAPATER, E.: Principios de Derecho Penal. Parte General, Ed. Akal,
Madrid, 1997, p. 274; CEREZO MIR, J.: “La eximente de obrar en cumplimiento de un deber,
oficio o cargo”, ADPCP, 1987, p. 285-286; CERVELLÓ DONDERIS, V.: “El delito de malos
tratos; su delimitación con el derecho de corrección”, en Poder Judicial. 2ª época, núm. 33,
marzo 1994, p. 58 ss.; CUERDA RIEZU, A.: La colisión de deberes en Derecho Penal, Ed. Tec-
nos, Madrid, 1984, p. 225-226; MARIN DE ESPINOSA CEBALLOS, E.B.: “La intervención
del Derecho Penal en los castigos a los hijos, un análisis comparado”, en Revista Electrónica
de Ciencia Penal y Criminología, RECPC 01-07 (1999); MORALES PRATS, F.: Comentarios
al nuevo Código Penal. Ed. Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 190 y 191; PRATS CANUT, J. M.:
Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 150 y
151. Para MUÑOZ CONDE, F.-GARCIA ARAN, M.: Derecho Penal. Parte General, 4ª ed.,
op. cit., p. 386-387 ningún tipo de delito puede quedar justificado por el derecho de corrección,
ya que si en otra época pudo tener sentido, en la actualidad se encuentra en completa crisis al no
admitirse ya ni el ejercicio de la violencia, ni la privación de libertad, ni las injurias como méto-
dos educativos legítimos. La STS de 18 de febrero de 1999 resolvió la aplicación de una causa
de justificación incompleta de ejercicio legítimo de un derecho oficio o cargo en relación con
la actividad periodística, en los siguientes términos: “Está fuera de toda duda que la situación
sanitaria de los establecimientos penitenciarios es un tema que interesa a la opinión pública
y sobre el que esta opinión tiene derecho a estar informada como lo tiene en relación con casi
todos los sectores en que se desenvuelve la actividad de la Administración Pública. En con-
114

oficio o cargo tiene su fundamento en representar un menor contenido de injusto

por presentar un menor desvalor de acción y un menor desvalor de resultado. Esta-
remos ante una eximente incompleta cuando el funcionario o autoridad, excedién-
dose en el celo en el cumplimiento de los deberes del cargo, comete un delito; sin
embargo estaremos ante la circunstancia agravante de prevalimiento del carácter
público que tenga el culpable cuando se actúa por consideraciones ajenas al mismo
cargo y se usa éste al servicio del particular propósito delictivo. Si se revela en la
actuación del agente un propósito diverso al cumplimiento del deber, como una
finalidad particular a cuyo servicio se colocó el cargo público, no habrá lugar a la
circunstancia eximente incompleta, sino en todo caso a la circunstancia agravante,
secuencia, y con independencia de cuáles sean las verdaderas vías de contagio del SIDA, no
podría negarse que era un hecho noticiable, en la ocasión de autos, la circunstancia de que dos
internos de la prisión provincial de Las Palmas, padeciendo el síndrome de inmunodeficiencia
adquirida, estuviesen destinados en los servicios de cocina del citado establecimiento. El acu-
sado, pues, podía honestamente pensar que, publicando este hecho cuya veracidad ciertamente
le constaba, informaba a la opinión pública de algo que la misma tenía derecho a conocer, lo
que no puede ser desconectado del interés colectivo en que el remedio de los eventuales fallos
de la Administración sea impulsado, cuando preciso sea, por la presión de la opinión pública.
Es por ello por lo que hemos dicho más arriba que en la conducta del acusado parece existir
un principio de justificación que podría estar tipificado como eximente en el art. 20.7 CP. La
justificación, sin embargo, no es plena por lo que la antijuridicidad típica de la conducta no
puede reputarse desaparecida aunque sí considerablemente atenuada. Para que el ejercicio,
por parte del acusado, del derecho a la información hubiese sido plenamente legítimo, de for-
ma que hubiese integrado la correspondiente circunstancia eximente de la responsabilidad cri-
minal, hubiese sido necesario que el acceso a los datos reservados relativos a la enfermedad de
los titulares y su posterior publicación se presentasen como el único procedimiento por el que
cupiese informar a la opinión pública del hecho noticiable. No era así, puesto que lo noticiable,
en cualquier caso, era la mera presencia de enfermos de SIDA en la cocina de la prisión, no
la identidad de los mismos. Podrá argüirse que sin tener conocimiento de la identidad de los
internos difícilmente hubiese podido el acusado estar razonablemente seguro de la veracidad

de la noticia, por lo que si quería darla a conocer necesitaba saber previamente de qué internos
se trataba aunque el mero acceso a estos datos, sin la debida autorización, ya fuese penalmente
típico. Esta dificultad de desvincular la difusión lícita de una noticia del acceso ilícito a ciertos
datos que son presupuesto de aquélla, que se da inevitablemente a veces en la actuación del
profesional de la información, puede llevar a cuestionar la tipicidad de la conducta si, una
vez conocidos los datos reservados que son imprescindibles para la confección de una noticia
veraz, el profesional se abstiene de publicarlos en tanto no lo son para la presentación de la
noticia. Pero en modo alguno la actuación dejará de ser típica, ni podrá estar amparada por
una eximente completa de ejercicio legítimo de un derecho, cuando tras acceder ilícitamente a
los datos, se procede a su publicación en el contexto de una noticia que no los necesita. Siendo
esto lo que el acusado hizo, entiende la Sala que su comportamiento debe beneficiarse tan sólo
de los efectos ampliamente atenuatorios de la mencionada eximente incompleta e imponerse la
pena inferior en dos grados, en la extensión que se dirá en nuestra segunda sentencia, a la que
correspondería imponer teniendo en cuenta las sucesivas agravaciones que supone, sobre la
pena establecida para el delito básico del art. 397.2 CP, la aplicación de los subtipos previstos
en los apartados 3 y 5 del mismo precepto”.
115

y del mismo modo, aún no revelándose fin particular alguno en la actuación del
agente, si el delito cometido resultó completamente innecesario en relación con los
deberes del cargo, se apreciará también la circunstancia agravante. En definitiva,
pues, el ánimo de aprovechamiento de la ventaja que supone el elemento objetivo
de superioridad consistente en la cualidad pública es lo que distingue esta circuns-
tancia de agravación de la eximente incompleta de cumplimiento de un deber o
ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.
2. Las atenuantes por analogía a las causas de justificación

incompletas (art. 21.6ª del Código penal).
Según el art. 21 del Código penal son circunstancias atenuantes: “6ª Cualquier
otra circunstancia de análoga significación que las anteriores”213. Al tratarse de
una analogía in bonam partem ningún problema de legalidad o seguridad jurídica
puede existir en la aceptación de esta figura atenuatoria para las eximentes in-
completas en general214 y por tanto para las causas de justificación incompletas en
particular215.
213
Los Códigos de 1848 y 1870 declararon atenuante cualquier otra circunstancia “de igual
entidad y análoga a las anteriores”, pero el texto de 1932 suprimió la referencia a la igual
entidad y dejó tan sólo el criterio de la analogía. Mas tarde, el Código Penal de 1944 -y sus
sucesivas reformas- modificaron el texto precedente y pasó el adjetivo de “análoga” de la cir-
cunstancia al de su significación, con lo que la voluntad amplificadora se puso de relieve, al no
ser precisa ya la semejanza con una determinada especie de atenuantes (enumeradas en el art.
9 del anterior Código), siendo suficiente con la correspondencia analógica con su significación.
En el mismo sentido se pronuncia el Código Penal vigente de 1995, que en su art. 21,6ª estima
como atenuante: “cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores”.
Vid. MARQUEZ DE PRADO Y NORIEGA, M.D.: La atenuante por analogía: una situación
incierta, Poder Judicial, CGPJ, 2ª época, nº 33, Marzo 1994, p. 108; MIR PUIG, S.: Derecho
Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 640. Vid. SSTS de 12 de mayo de 1983, 22 de abril de
1983 y 7 de enero de 1999.
214
Sin embargo el Tribunal Supremo ha mantenido en varias ocasiones la imposibilidad de
apreciar las eximentes incompletas por analogía, como sucedió con la STS de 3 de junio de
1948 en al que se señaló que: “...el Tribunal sentenciador hubo de apreciar en el delito sancio-
nado y a favor de todos los reos la circunstancia eximente incompleta de estado de necesidad,
núm.7 del art. 8º del Código penal, si bien con referencia errónea a la 10 del art. 9º, ya que
la analogía indicada en esta última se extiende únicamente a cualquiera de las otrs causas de
atenuación de carácter genérico u ordinario que en el mismo precepto se mencionan, pero en
modo alguno puede relacionarse con las de exención comprendidas en el que le precede, cuyos
efectos específicos y privilegiada trascendencia para caso de no ser apreciadas íntegramente,
como en el de autos acontece, se determinan y señalan por modo singular en el nú. 1º del citado
artículo 9º y en el 66 del propio Código sustantivo, que obligan a rebajar uno o dos grados la
pena correspondiente al delito de que se trata”, y como asimismo sucedió con la STS de 10
de marzo de 1951 al establecer que: “Que tampoco es procedente la apreciación de la circuns-
116

Para la apreciación de una atenuante por analogía no es suficiente con que nos
encontremos ante una circunstancia que implique una menor culpabilidad o un
menor injusto216, sino que es preciso que ambas circunstancias respondan a una
misma ratio y tengan el mismo fundamento, sin que sea preciso, por otra parte, el
que la circunstancia analógica tenga la misma entidad ni idéntico sustrato fáctico
al de otra de las contempladas en el art. 21217. En este sentido, la expresión «análo-
tancia modificativa 10 del art. 9 del Código penal por analogía con referencia al estado de
necesidad atribuido al recurrido puesto que tal situación sólo puede estimarse como eximente
completa a tenor del número 7º del artículo 8 o como incompleta en armonía con el art. 66,
ambos de aquel Código, pero nunca como atenuante genérica”.
215
La STS de 2 de Febrero de 1996 aprecia una atenuante analógica a la circunstancia exi-
mente incompleta de estado de necesidad en un caso en el que: “Ciertamente, el conjunto de
circunstancias que configuran el hecho enjuiciado permitirían estimar en el presente caso la
atenuante analógica cuestionada, pese a no concurrir en el presente caso todos los requisitos
que la jurisprudencia viene exigiendo ordinariamente para la apreciación del estado de nece-
sidad -como se pone de manifiesto en la sentencia recurrida-; precisamente en atención a las
particularidades que aquí concurren: la acusada atravesaba una “difícil situación económi-
ca”, hasta el punto de que no había podido abonar los recibos de luz y de agua -a causa de ello
le habían cortado el suministro de agua a su domicilio- “teniendo una hija deficiente mental
profunda”, que no controlaba los esfínteres y se encontraba menstruando -según se argumentó
en la instancia-“. Ya había apreciado una circunstancia atenuante analógica a la causa de jus-
tificación incompleta de estado de necesidad la STS de 14 de julio de 1982, pero rechazó tal
situación, entre otras, en las SSTS de 29 de enero de 1991 o 30 de diciembre de 1992.
216
Para ORTS BERENGUER, E.: Atenuante de análoga significación (Estudio del art. 9.10
del Código penal), Universidad de Valencia, Valencia, 1978, p. 70 ss., y “Las circunstancias
atenuantes en el Proyecto de Código penal de 1980”, en Cuadernos de Política Criminal, nº
14, 1981, p. 260-261, debería apreciarse siempre una atenuante por analogía en aquéllos casos
en los que la circunstancia implicara una menor gravedad de la culpabilidad, o del daño, o que
respondiera a razones de justicia material o a motivaciones político-criminales idénticas a las
atenuantes expresamente previstas en el catálogo; en el mismo sentido ZUGALDIA ESPINAR,
J.M.: “Art. 21.6”, en Comentarios al Código Penal, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 796.
217
Así se pronuncian CEREZO MIR, J.: Curso..., II, op. cit., p. 368-369 y DIEZ RIPOLLES,
J.L.: “La categoría de la antijuricidad en Derecho Penal”, en Anuario de Derecho Penal y Cien-
cias penales, Tomo XLIV, Fas. III, 1991, p. 745. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, por
todas la Sentencia de 22 de febrero de 1988 o la de 15 de septiembre de 1993, sostuvo que la
analogía o afinidad a que se refiere la circunstancia atenuante de análoga significación había de
ser establecida atendiendo no a la similitud formal, morfológica o descriptiva, ni a la identidad
de significado externo, sino a la semejanza de valor o de sentido, llegando a afirmar que la
análoga significación se ha de establecer a partir del sentido informador de todas las atenuantes
consideradas en su conjunto global y en algún caso, que la analogía podría basarse en la totali-
dad al ordenamiento jurídico o en el Derecho natural, considerando que la atenuante de análoga
significación constituía una cláusula general de individualización de la pena, que permite pro-
porcionar mejor la pena a la culpabilidad del autor, más que por la vía de una analogía formal
con los supuestos específicamente contemplados como atenuantes, a través de una analogía con
la idea genérica básica que informa dichos supuestos. Sin embargo, la doctrina mayoritaria y
más reciente de la Sala Segunda del TS, por todas, SSTS de 9 de febrero, 12 y 14 de mayo y 21
de julio de 1993, 4 de marzo de 1994, 8 de noviembre de 1995 o 29 de abril de 1999, requiere
117

ga significación» del art. 21.6ª, significa similitud en el fundamento con alguna de

las circunstancias concretas recogidas en los números anteriores218.
Para que las atenuantes incompletas puedan ser consideradas atenuantes de

análoga significación, es preciso que respondan a una misma ratio y que tengan el
mismo fundamento que aquélla a la que van referidas, sin que pueda predicarse,
sin más, su condición de atenuantes de análoga significación de no darse aquella
ratio y fundamento219.
para la apreciación de la atenuante de análoga significación, la confrontación flexible de los

hechos de análoga, parecida o semejante significación al contenido de las atenuantes especí-
ficas a las que se refieren aquéllas, puesto que la analogía, parecido o similitud ha de tener un
término comparativo. Caso contrario, se dice, supondría tener que admitir la posibilidad de
creación de una figura de atenuante incompleta “extra legem”. En definitiva, la doctrina más
asentada del TS exige para la apreciación de las circunstancias de análoga significación, la
semejanza «con alguna de las atenuantes del texto legal», de suerte que ante la invocación de
una circunstancia atenuante analógica, deberá comprobarse si existe una verdadera semejanza
o parecido entre las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado «y las que se exigen con
carácter específico en el apartado correlativo a cada una de las atenuantes del texto legal»,
(STS de 4 Abr. 2000), toda vez que los términos de la comparación a los que debe atenderse son
«los del fundamento o razón de ser de la atenuante concretamente invocada» de las que figuran
enumeradas en el texto legal (STS de 18 Oct. 1999). En el mismo sentido pueden verse, entre
otras, las SSTS de 10 de mayo de 2000 y 27 de febrero de 2001. La única posible excepción al
criterio jurisprudencial que exije la correlación con alguna de las atenuantes típicas para aplicar
la analogía del art. 21.6 C.P., es la que establece el TS en los casos de las dilaciones indebidas
del procedimiento no imputables al acusado que, además de la pena por el delito cometido, debe
sufrir los males injustificados producidos por un proceso penal irregular que vulnera el derecho
constitucional de aquél a ser juzgado sin indebidas dilaciones que consagra el art. 24 C.E. En
estos supuestos --en los que la doctrina no deja de apreciar una relación de analogía con las
atenuantes específicas 4ª y 5ª del art. 21 C.P. (véase STS de 8 Jun. 1999)--, se trataría también de
circunstancias posteriores a la comisión del delito, pero aquí empieza y acaba la similitud con
el caso analizado, porque, como es patente, los males generados por las dilaciones indebidas
provienen de la lesión de un derecho fundamental del autor del ilícito que es atribuible al órgano
jurisdiccional, de suerte que, constituyendo la pena una pérdida de esos derechos, la doctrina
más moderna estima que las lesiones de derechos constitucionales que son consecuencia de un
desarrollo irregular del proceso que concluye con la imposición de la pena, deben ser abonadas
a ésta como compensación reparadora del derecho constitucional infringido y soportado por el
autor del hecho.
218
Vid. en este sentido las SSTS de 23 de septiembre de 1996, 17 de septiembre de 1999, 18
de octubre de 1999 y 25 de octubre de 2001.
219
Ahora bien, la jurisprudencia es constante a la hora de señalar que la facultad que ostentan
los jueces de estimar la concurrencia de una circunstancia atenuante de análoga significación a
las anteriores no puede alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para
ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas
o a permitir la infracción de la norma, sin que tampoco pueda exigirse una similitud y una
correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo de referencia pues
ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaban las
118

Las atenuantes por analogía a las causas de justificación incompletas son meras
circunstancias atenuantes y no eximentes incompletas a los efectos de la pena, sin
perjuicio de que puedan ser consideradas como muy cualificadas, en su caso220.
El fundamento de la atenuación de las circunstancias análogas a las causas de
Sentencias de 28 de enero de 1980, de 11 de mayo de 1992, 27 de marzo de 1985 y 3 de febrero

de 1995.
220
Vid. las SSTS de 1 de febrero de 1989, 27 de abril de 1990, 16 de septiembre de 1991 y 28
de octubre de 1991. Sobre la posibilidad de apreciar las circunstancias de análoga significación
como muy cualificadas, la jurisprudencia no ha sido uniforme. La consideración como muy
cualificada de una circunstancia atenuante, de acuerdo con la doctrina sentada en las SSTS de
24 de abril de 1984, 2 de diciembre de 1985, 26 de mayo de 1986, 29 de septiembre de 1987,
23 de octubre del mismo año y 17 de junio de 1988, entre otras muchas, ha de hacerse fijando
la atención especialmente en la intensidad, en orden a la culpabilidad o a la antijuridicidad, de
tales atenuantes, intensidad que se fijará atendiendo a todas las circunstancias concurrentes; en
lo relativo a las atenuantes de significación analógica, las SSTS de 28 de mayo de 1986 y 26 de
junio de 1985, declararon que es evidente la dificultad técnico-jurídica de construir, en Derecho,
una atenuante por analogía con otra atenuante y reputarla como muy calificada, y mucho más
si esa analogía se pretende derivar asimilándola a una eximente incompleta. Se llega a decir en
ocasiones que la apreciación de la circunstancia de análoga significación como muy cualificada
en relación con una eximente incompleta no justifica la aplicación de una atenuante ordinaria
sino la misma eximente incompleta al suponer en definitiva la construcción un mero rodeo
innecesario que se solucionaría con la apreciación de la eximente incompleta directamente sin
necesidad de acudir a la circunstancia atenuante analógica de la eximente incompleta como
muy cualificada. Sin embargo, las Sentencias de 22 y 23 de enero, 30 de abril y 6 de julio de
1987, no se muestran contrarias a la posibilidad referida, así como la de 8 de junio de dicho año
y, finalmente, la de 14 de octubre del mismo, después de darse por enterada de la doctrina de
la Sentencia de 28 de mayo de 1986, declara que no puede descartarse, en términos generales,
que una circunstancia atenuante por analogía, cualquiera que sea la atenuación que le sirva
de referencia, pueda tener una especial cualificación, y ello ni siquiera cuando la analogía se
establezca respecto a una eximente incompleta. La STS de 18 de Septiembre de 1997 apreció
la concurrencia de una circunstancia atenuante analógica a la eximente incompleta de estado de
necesidad como muy cualificada argumentando que: “Se estima por este Tribunal concurrente
en el supuesto de autos la atenuante por analogía de eximente incompleta del estado de necesi-
dad del núm. 10 en relación con el 1 del art. 9 y art. 8.7 CP 1973, correspondiente con el núm. 6
en relación con el 1 del art. 21 y art. 20.5 del vigente Código de 1995, interpretación analógica
viable en cuanto cabe deducir que, pese a la no previsión específica legal, a la falta de expre-
sión literal, el supuesto se halla inmerso en la voluntad legislativa. Procediendo su acogimien-
to en aras de alcanzar la mejor y más acertada individualización de la pena, acogiéndonos al
sistema de numerus apertus en orden a la apreciación de circunstancias atenuantes institucio-
nalizado en el CP (Cfr. TS S 20 Feb. 1989). Habiéndose sancionado jurisprudencialmente la
posibilidad de estimación de una atenuante analógica de una eximente incompleta (SS 27 Abr.
1990, 16 Sep. y 28 Oct. 1991). La sentencia constata la condición de «antiguo toxicómano» del
esposo de M.ª del Rosario V. B., siendo ello lo que impulsó a la misma a llevarle a la prisión la
pequeña cantidad de heroína que le fue ocupada en afán de satisfacer sus más o menos perento-
rias necesidades. No existen los datos precisos para apreciar, siquiera en grado de incompleta,
119

justificación incompletas está en que las mismas suponen una menor gravedad de
lo injusto y presentan una ratio idéntica a la de la causa de justificación incompleta
a la que van referidas221.
La apreciación de atenuantes por analogía a las causas de justificación incom-

pletas suele tener lugar en supuestos en los que falta alguno222 de los requisitos
esenciales de la causa de justificación pero la ratio de la circunstancia se mantiene
idéntica223. En este sentido, como antes se ha dicho, aquí se defiende la solución
la eximente de estado de necesidad, mas no cabe duda que la actuación de la acusada tuvo una
motivación humanitaria dirigiendo su acción -en su sentir y pensar- hacia la evitación de un mal
ajeno que, si bien podía ser paliado de otros modos, para la inculpada se ofreció éste como más
expeditivo, aun a costa de lesionar un bien jurídico digno de apreciación. Es de apreciar la ate-
nuante analógica de que se ha hecho mención, que se aplicará como muy calificada en atención
a las circunstancias del hecho y de la inculpada”. Defendiendo la dificultad de admitir una ate-
nuante analógica como muy cualificada especialmente en relación con las eximentes incompletas,
Vid. GOYENA HUERTA, J.: Las circunstancias atenuantes..., op. cit., p. 161.
221
La atenuación de la responsabilidad por analogía ha tenido en su evolución legislativa,
como hemos visto, un criterio amplificador en cuanto a su apreciación, permitiendo sucesiva-
mente un mayor ámbito de actuación a los Tribunales para acoger todas aquellas circunstancias,
de análoga significación que las atenuantes específicas y que representen una aminoración de la
culpabilidad del sujeto o de la antijuridicidad de su conducta, permitiendo una mejor adecuación
de la pena al principio de proporcionalidad. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de
22 de enero de 1987 «la atenuante analógica que se recoge en el número 10ª del art. 9º supuso
el reconocimiento a los Jueces y Tribunales de una potestad de suma trascendencia a la hora
de juzgar, al objeto de hacerse adecuado eco de supuestos que, ofreciendo dificultades para su
adecuada y correcta subsunción en el catálogo de circunstancias de tipificación legal que le
preceden, merezcan al Juzgador una consideración semejante; se huye pues del cerrado criterio
del «numerus clausus» permitiendo unas mejoras y concretas realizaciones de justicia merced al
otorgamiento de unas facultades arbitrales, ciertamente limitadas en cuanto que en su caso no
puede desvincularse al Tribunal de la análoga significación que el supuesto ha de ofrecer con

las nuevas circunstancias nominativamente enumeradas con prudencia en el precepto, facultades
que ejercitadas ponderada y adecuadamente, han de permitir una más perfecta individualización
de la pena, atendiéndose así a muy varias situaciones que la vida, en su prolija y multifacética
realidad, ofrece de continuo».
222
Por ejemplo, con relación a la legítima defensa como circunstancia atenuante analógica, la
STS de 2 de diciembre de 2003 exige la concurrencia al menos de la agresión ilegítima en estos
términos: “Para que pueda hablarse de legítima defensa, tanto a efectos de eximente completa
como incompleta, o incluso como atenuante analógica, es necesario que exista una agresión
ilegítima que provoque en el agredido la necesidad de defenderse. Tal agresión y tal necesidad de
defensa son como el anverso y el reverso de la misma situación”.
223
En la STS de 21 de julio de 2003 se sentó, en relación con la apreciación de una circuns-
tancia atenuante analógica de eximente incompleta de legítima defensa que: “... se ha apreciado
una atenuante analógica en relación con una eximente incompleta de legítima defensa y en el
quinto de sus fundamentos jurídicos explica las razones de esa apreciación señalando que ha
existido una inicial agresión por parte de este recurrente si bien la reacción del acusado aparece
desproporcionada y el medio empleado en esa reacción no cumple su necesidad racional y ello
120

del delito consumado en los supuestos de falta del elemento subjetivo de la causa
de justificación cuando concurren tan sólo los elementos objetivos –a diferencia
de las tesis que defienden la aplicación de las reglas de la tentativa-; si el elemento
subjetivo de la causa de justificación es un elemento esencial de la misma, su au-
sencia impide la apreciación de la causa de justificación como completa y como
incompleta; no obstante, la concurrencia de los elementos objetivos de la justifica-
ción podría dar lugar a la apreciación de una circunstancia atenuante análoga a la
causa de justificación incompleta, pues es lo cierto que tal supuesto constituye una
situación de análoga significación a una causa de justificación incompleta224.
1. La circunstancia agravante de alevosía (art. 22.1ª del Código penal).
a) Introducción, elementos y apreciación.-
El Código penal de 1995, en su Libro Primero (Disposiciones generales sobre

los delitos y las faltas, las personas responsables, las penas, medidas de seguri-
dad y demás consecuencias de la infracción penal), Título Primero (De la infrac-
ción penal), Capítulo IV (De las circunstancias que agravan la responsabilidad
criminal), artículo 22, 1ª, dispone que es circunstancia agravante: “Ejecutar el
hecho con alevosía”225, precisando que: “Hay alevosía cuando el culpable comete
cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios,
modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo
que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido”226.
determina que no se aprecia la eximente ni completa ni incompleta. Las explicaciones ofrecidas
por el Tribunal de instancia se corresponde con los hechos que se declaran probados donde se
recoge una previa agresión ilegítima por parte del recurrente quien agredió al guarda de segu-
ridad de una discoteca propinándole un puñetazo en la cara y ello determinó la reacción de éste
último que el Tribunal de instancia considera desproporcionada”.
224
Vid. en este mismo sentido CEREZO MIR, J.: “Consideraciones generales sobre las causas
de justificación en el derecho penal español”, en Festschrift für Jescheck, Duncker & Humblot,
Berlín, 1985, p. 455; COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: Derecho Penal. Parte General, 5ª
ed., op. cit., p. 507, aunque con matizaciones; MAQUEDA ABREU, M.L.: “Los elementos subje-
tivos de justificación”, en La Ley, 1984, p. 1109; VALLE MUÑIZ, J.M.: “La naturaleza graduable
de lo injusto y la actuación en desconocimiento del presupuesto objetivo de una causa de justi-
ficación”, en Política Criminal y nuevo Derecho penal. Libro Homenaje al Prof. C. Roxin, Ed.
J.M. Bosch, Barcelona, 1997, p.457-458; ZUGALDIA ESPINAR, J.M.: Derecho Penal. Parte
General, 2002, op.cit., p. 619.
225
La expresión española de alevosía tiene el equivalente francés de “perfidie”; el italiano y
portugués de “perfidia”, el inglés de “perfidy” y el alemán de “treulosigkeit”.
226
El Código penal derogado disponía un concepto legal de alevosía muy similar al actual
en el Libro Primero, Título Primero “De los delitos y faltas y de las circunstancias que eximen
la responsabilidad criminal, la atenúan o la agravan”, Capítulo IV “De las circunstancias que
121

Señala CEREZO que la apreciación de la alevosía exige que el sujeto haya ele-
gido o utilizado los medios, modos o formas de ejecución con el fin de asegurarla
y de evitar los riesgos procedentes de una posible defensa de la víctima sin que
sea preciso que el sujeto “haya elegido determinados medios, modos o formas de
ejecución con el fin de asegurarla e impedir la posible defensa de la víctima”, sino
que “basta con que utilice los medios, modos o formas de ejecución con los fines
mencionados”227. Ahora bien, para la apreciación de la indicada circunstancia es
necesario que la seguridad en la ejecución y la indefensión de la víctima sean deli-
beradamente buscadas o aprovechadas por el agresor228.
La alevosía presenta al mismo tiempo un elemento normativo, un elemento ejecutivo,

dinámico o instrumental y un elemento tendencial también llamado culpabilístico por la
jurisprudencia. Normativamente tal circunstancia se proyecta en relación a los delitos
contra las personas, ejecutivamente se conforma a través de los medios, modos y formas
a que se refiere en precepto, y tendencialmente, culpabilísticamente o teleológicamente
tales medios, modos y formas han de tender directa y especialmente a asegurar la ejecu-
ción y eliminar el riesgo que pueda provenir de la defensa del ofendido229.
La circunstancia agravante de alevosía, también conocida por “arbitro de

agravan la responsabilidad criminal”, art. 10, al señalar que: “Son circunstancias agravantes: 1.ª
Ejecutar el hecho con alevosía. Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos
contra las personas empleando medios, modos o formas en la ejecución que tiendan directa y
especialmente a asegurarla, sin riesgo para su persona que proceda de la defensa que pudiera
hacer el ofendido”.
227
CEREZO MIR, J.: Curso de Derecho Penal Español, II, op. cit., p. 372. Para la apreciación
de la alevosía no es necesario que el agente haya buscado y elegido de propósito ex ante los me-
dios modos o formas de ejecución tendentes a asegurarla con eliminación del riesgo de reacción
de la víctima, sino que basta con que el sujeto meramente aproveche tales medios, modos o for-
mas de ejecución, que sin haberlos buscado, se le presentan, y los emplee o utilice encaminados
para el aseguramiento del hecho sin peligro para su persona. Vid. STS de 2 de enero de 1931. Sin
embargo, para ANTÓN ONECA, J.: Derecho Penal, 2ª ed., op. cit. p. 387 es discutible que pueda
apreciarse tal circunstancia “cuando la situación no ha sido ni procurada ni esperada de propósi-
to, sino aprovechada de improviso por el delincuente”.
228
Como señala la jurisprudencia, la dinámica comisiva propende, inexorable e inequívoca-
mente, a eliminar cualquier oportunidad de reacción de la víctima. Cfr. SSTS de 10 de mayo de
1984, 25 de enero de 1985, 7 de febrero de 1985, 9 y 25 de abril de 1985, 21 de octubre de 1985,
13 de junio y 10 de noviembre de 1986, 14 y 19 de febrero de 1987, 29 de febrero y 31 de mayo
de 1988, 24 de noviembre de 1989, 24 de octubre de 1990, 8 de marzo de 1994, 23 de mayo de
1995 y 17 de diciembre de 1996 entre otras. En sentido estricto, la alevosía viene a conformar una
conducta con sentido propio y autónoma, aunque íntimamente relacionada con la que contempla
el delito sobre el que actúa. Vid. SEGRELLES DE ARENAZA, I.: “Art. 22.1” en Comentarios al
Código Penal, Tomo II, Dtor. Cobo del Rosal, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 853 y 858.
229
Vid. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C.: Derecho Penal. Parte General, 1990, op. cit.,
p. 374-375; MORA ALARCÓN, J.A.: Suma de Derecho Penal. Parte General y Especial, Ed.
Edisofer, S.L., Madrid, 1996. p. 131. La STS de 26 de abril de 2002, entre otras muchas, señala
122

maldad”230, se integra siempre por un elemento subjetivo231, toda vez que para
su apreciación es precisa la simultánea coincidencia de la finalidad de asegurar
la ejecución y la finalidad de evitar los riesgos que para la persona del agresor
pudieran proceder de una eventual defensa del ofendido que potencialmente
al menos debe admitirse como posible232, no obstante esto, el Tribunal Supre-
mo en determinados casos viene admitiendo la posibilidad de una alevosía
“objetivada”, como en el caso en que se cause la muerte o lesiones, aún sin
interposición de medios alevosos, a un niño233, un anciano234, un ciego235 o un
inválido, lo que resulta criticable en la medida en que la letra de la ley exige
que los medios, modos o formas, tiendan directa y especialmente a asegurar la
ejecución, y por ello, si en el sujeto no concurre la doble finalidad señalada, en
las circunstancias descritas, y habida cuenta de la concurrencia del aprovecha-
miento de una mera situación de hecho de inferioridad de la víctima, parece
que sería preferible la apreciación de la circunstancia de abuso de superioridad
antes que la de alevosía236. No existe objeción dogmática alguna a la aprecia-
que: “La alevosía requiere los siguientes elementos: a) normativo que se cumple si acompaña a
cualquiera de los delitos contra las personas; b) instrumental que puede afirmarse si la conducta
del agente se enmarca en un actuar que asegure el resultado, sin riesgo para su persona, en algu-
nas de las modalidades que se distinguen en el asesinato alevoso; y c) culpabilístico, consistente
en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa”. En
el mismo sentido las SSTS de 12 de marzo de 1998, 8 de abril de 1998, 1 de julio de 1998, 16 de
octubre de 1998, 5 de marzo de 1999, 24 de septiembre de 1999, 24 de noviembre de 1999, 9 de
octubre de 2000 y 6 de noviembre de 2000, entre otras muchas.
230
Vid. SSTS de 12 de marzo de 1992, 7 de noviembre de 1994 y de 27 de febrero de 1995.
231
En este sentido COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: Derecho Penal. Parte General, 5ª
ed., op. cit., p. 893. El elemento subjetivo de esta circunstancia es especialmente destacado por
CAMARGO HERNANDEZ, C.: La alevosía, Ed. Bosch, Barcelona, 1953, p. 33.
232
Queremos decir con esto que para la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía
debe exigirse que la víctima potencialmente pueda defenderse, pueda reaccionar potencialmente
contra el ataque, ya que si la víctima está imposibilitada para defenderse no puede concurrir tal
circunstancia al exigirse legalmente que los medios, modos o formas empleados por el agente,
además de tender a asegurar la ejecución, se empleen con tendencia para eliminar el riesgo de
reacción defensiva de la víctima. Los medios, modos o formas de ejecución, tienden a asegurarla
y a evitar que se materialice una potencial defensa de la víctima, que lógicamente debe poder
preexistir. En el mismo sentido RODRÍGUEZ DEVESA, J.M.: Derecho Penal Español. Parte
General, 9ª ed., op. cit., p. 728.
233
Vid. SSTS de 25 de junio de 1878, 21 de mayo de 1892, 14 de marzo de 1893, 7 de mayo de
1902, 28 de febrero de 1907, 1 de febrero de 1912, 28 de marzo de 1916, 5 de julio de 1943, 27 de
octubre de 1948, 24 de marzo de 1960 o 16 de mayo de 1968, entre otras muchas.
234
Vid. SSTS de 20 de febrero de 1872, 12 de julio de 1875, 8 de marzo de 1878, 14 de julio
de 1893 o 26 de junio de 1918, entre otras muchas.
235
Vid. SSTS de 4 de julio de 1884 o 17 de abril de 1914, entre otras.
236
En este sentido se pronuncia la doctrina mayoritaria: Vid. ALTES MARTI, M.A.: La alevo-
sía ..., op. cit., p. 124; ANTÓN ONECA, J.: Derecho Penal, 2ª ed., anotada y puesta al día por J.J.
Hernández Guijarro y L. Beneytez Merino, Ed. Akal, Madrid, 1986, p. 386; BERDUGO GOMEZ
DE LA TORRE, I.-ARROYO ZAPATERO, L.: Lecciones de Derecho Penal. Parte General, Ed.
123

ción de la alevosía cuando la víctima ha sido adormecida por el sujeto activo

o ha esperado a que ésta se adormezca naturalmente para aprovecharse de tal
situación de indefensión237.
Praxis, Barcelona, 1999, p. 319; BUSTOS RAMÍREZ, J.J.-HORMAZABAL MALARÉE, H.:

Lecciones de Derecho Penal, Vol II, Ed. Trotta, Madrid, 1999, p. 403; CAMARGO HERNAN-
DEZ, C.: La alevosía, op. cit., p. 66; CEREZO MIR, J.: Curso ..., II, op. cit., p. 373; COBO DEL
ROSAL-VIVES ANTÓN: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 894; CORDOBA
RODA, J.: en CORDOBA RODA-RODRIGUEZ MOURULLO: Comentarios al Código penal,
tomo I, Ed. Ariel, Barcelona, 1972, p. 546; en el mismo sentido GIMBERNAT ORDEIG, E.: Intro-
ducción a la Parte General del Derecho Penal Español, Ed. Universidad Complutense, Madrid,
1979, p. 91-92; GOMEZ RIVERO, C.: “Presupuestos y límites de la alevosía y el ensañamiento
en el Código penal” en Revista Derecho y Proceso Penal, Ed. Aranzadi, Año 2000, número 4, p.
42 ss. reconociendo la improcedencia de canalizar siempre y en todo caso estos supuestos a la cir-
cunstancia agravante de alevosía, sin embargo reconoce que en ocasiones tal circunstancia será la
procedente, fundamentalmente, y al margen de otros, en aquellos casos en los que la identidad de
la víctima sea algo aleatorio, a priori, en el plan del autor, de suerte que se acabe eligiendo, de entre
varias alternativas, precisamente a la persona que presenta una especial minusvalía, incapacidad,
condición física o edad que garantice la falta de resistencia; en estos casos, el modo de ejecución
libremente elegido por el agente es, o debe ser, considerado alevoso; por el contrario, cuando el au-
tor no puede elegir, de suerte que inexorablemente su plan delictivo determina el ataque a un sujeto
que presenta una especial minusvalía, incapacidad, condición física o edad, de manera que o ataca
a dicho sujeto con sus circunstancias personales o debe abstenerse del ataque, en estos supuestos
no puede hablarse de alevosía; LANDECHO VELASCO-MOLINA BLÁZQUEZ: Derecho Penal
Español. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 418 sostienen que si la indefensión se da de hecho no
cabe apreciar la alevosía ya que ésta consiste, para éstos autores, en “buscar la indefensión de la
víctima”; MARIN DE ESPINOSA CEBALLOS, E.B.: Derecho Penal. Parte General, Dtor. ZU-
GALDIA ESPINAR, J.M.: (VVAA), 2002, op. cit., p. 911; MARTIN GONZALEZ, F.: La alevosía
en el Derecho español, Ed. Comares, Granada, 1988, op. cit., p. 245; MIR PUIG, S. : Derecho
Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 647 parece no admitir la apreciación en tales casos de la
circunstancia agravante de abuso de superioridad al considerar que en tales casos la desigualdad
entre los sujetos es inevitable, con lo que no puede concurrir un abuso de la desigualdad; MUÑOZ
CONDE-GARCIA ARAN: Derecho Penal. Parte General, 4ª ed., op. cit., p. 558 y MUÑOZ
CONDE, F.: Derecho Penal. Parte Especial, Ed. Tirant lo Blanch, 12ª ed., Valencia, 1999, p. 51,
muestran su opinión favorable a apreciar en tales casos la agravación de abuso de superioridad y
no de alevosía; PRATS CANUT, J.M.: en Comentarios al Nuevo Código Penal, Dtor. G. Quintero
Olivares, Coord. J.M. Valle Muñiz, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 219; en el mismo sentido
SERRANO GOMEZ, A.: Derecho Penal. Parte Especial, 4ª ed., Ed. Dykinson, Madrid, 1999, p.
37. En este sentido, la STS de 9 de marzo de 1989 no estimó concurrente la circunstancia agravante
de alevosía en un homicidio en el que la víctima era un recién nacido con el siguiente y acertado
razonamiento: “En el caso, muerte de un recién nacido causada por la madre y abuela del mismo
propinándole un fuerte golpe en la cabeza, no puede estimarse concurrente el elemento tendencial
de la alevosía, ya que los culpables no se aprovechan de la situación de desvalimiento en que el
neonato se encuentra, no aprovechan situación alguna, no hay aseguramiento buscado, y el niño
nunca podrá defenderse ni colocar al autor en situación arriesgada, por lo que los actores no
emplean ningún medio, modo o forma que tienda a asegurar la muerte, debiendo, por tanto, ser
rechazado e motivo fundado de la inaplicación del art. 10.1 CP”; por el contrario, en la STS de 17
de marzo de 1997, juzgándose asimismo la muerte ocasionada por una abuela sobre sus nietos de 2
124

La circunstancia agravante de alevosía es una circunstancia de mera tenden-

cia238, por lo que para su apreciación es preciso tan sólo que, desde una perspectiva
ex ante, el logro de los fines de aseguramiento de la ejecución e impedimento de
los riesgos procedentes de una posible defensa de la víctima aparezcan como algo
y 3 años dispuso el Alto Tribunal: “Para la apreciación de la circunstancia agravante de alevosía

tienen que concurrir elementos de contenido eminentemente objetivo pero sin descartar el elemen-
to tendencial, cual es la finalidad de asegurar la ejecución sin riesgo. En el caso, que nos ocupa
la edad de las personas muertas -3 y 2 años-, las hacia absolutamente indefensas y procuraba a
la autora una total facilidad para la comisión del hecho delictivo. Es precisamente este aprove-
chamiento de la situación de indefensión la que configura sin lugar a dudas, la concurrencia de
la agravante de alevosía”. En los Proyectos de Código penal de 1992 y 1994 se incluía en la defi-
nición de la alevosía el supuesto de ejecución del hecho sobre personas absolutamente indefensas.
En efecto, el art. 21.1 del Proyecto de Código Penal de 1992, mantenía la definición tradicional de
alevosía con el añadido de la mención: «o cuando el hecho se ejecutara sobre persona absoluta-
mente indefensa», mención suprimida en el texto final del Código Penal de 1995. Este añadido no
se contenía en el borrador de anteproyecto de 1990 pese a que fue propugnada su inclusión desde
distintas instancias, como desde el «Informe de la Asociación de jueces y magistrados Francisco
de Vitoria...II», en Actualidad Penal, núm. 17, 1991, pág. 244. Como hemos visto, la apreciación
de la circunstancia agravante de alevosía exige la tendencia subjetiva consistente en la finalidad de
asegurar la ejecución por medio de la evitación de los riesgos que pudieran derivar de la defensa del
ofendido, y lo cierto es que cabe perfectamente la posibilidad de que no concurra dicha tendencia
en un delito contra las personas cuando la víctima es una persona absolutamente indefensa, con lo
que determinar la alevosía sin más, y de forma automática, cuando de un delito contra las personas
se trate si la víctima es una persona absolutamente indefensa, supone instaurar una responsabilidad
penal de carácter objetivo, manifiestamente rechazable. Vid. DIEZ RIPOLLES, J.L.: “Las circuns-
tancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal en el Proyecto de Código penal de
1992”, Diario La Ley, 1993, pág. 899, Tomo 2. Favorable a la apreciación en tales estos casos de
la agravante de alevosía Vid. JIMENEZ ASENJO, E.: “El elemento psicológico de la alevosía”
en Anuario de Derecho Penal, 1954, p. 460.
237
En este sentido, y entre otros, DEL ROSAL BLASCO, B.: “La alevosía en el Código pe-
nal de 1995”, en Delitos contra las personas, Manuales de Formación Continua, 3, Ed. Consejo
General del Poder Judicial, Madrid, 1999, p. 293; Vid. CAMARGO HERNANDEZ, C.: La
alevosía, op. cit., p. 68.
238
ALONSO ALAMO, M.: El sistema de las circunstancias del delito, op. cit., p. 482 desta-
ca que la doble finalidad de asegurar la ejecución y asegurar al ejecutor constituye el ánimo ten-
dencial de la alevosía; este sentido ANTÓN ONECA, J.: Derecho Penal, 2ª ed., op. cit., p. 386.
Vid. STS de 27 de octubre de 1934. En esta sentencia se señala que: “caracteriza la alevosía el
empleo de medios, modos y formas que tiendan directa y especialmente a asegurar la ejecución
del delito, sin riesgo para la persona del culpable procedente de la defensa que pudiera hacer
el ofendido, de donde se deduce que el legislador no quiso extremar el concepto de liberación
del peligro del agente hasta el punto de que hubiese de ser materialmente imposible, dada la
forma de su actuación, la defensa del agraviado, porque basta que los medios utilizados tien-
dan, es decir, se encaminen a facilitar su propósito delictivo y que, por ellos precisamente, sea
difícil una reacción defensiva de la víctima contra su agresor”; Vid. MARTÍN GONZALEZ,
F.: La alevosía en el Derecho español, Ed. Comares, Granada, 1988, p. 68 a 74 destacando su
carácter tendencial; SEGRELLES DE ARENAZA, I.: “Art. 22.1” en Comentarios al Código
Penal, Tomo II, Dtor. Cobo del Rosal, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 865 y ss.; niega el carácter
125

no absolutamente improbables o como objetivamente idóneos para ello239, siendo

irrelevante que el sujeto logre de manera efectiva asegurar la ejecución e impedir
los riesgos procedentes de una posible defensa de la víctima240.
Para que la circunstancia de alevosía pueda ser apreciada es preciso que

el modus operandi del sujeto se caracterice por el empleo en la ejecución de
medios, modos o formas que tiendan directa y especialmente a asegurarla sin
el riesgo de defensa que pudiera proceder del ofendido. En este sentido, de
ordinario, no habrá lugar a apreciar tal circunstancia cuando concurra una
tendencial de esta circunstancia DEL ROSAL BLASCO, B.: “La alevosía en el Código penal
de 1995”, en Delitos contra las personas, Manuales de Formación Continua, 3, Ed. Consejo
General del Poder Judicial, Madrid, 1999, p. 293.
239
En este sentido COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: Derecho Penal. Parte General,
5ª ed., op. cit., p. 893.
240
Para SEGRELLES DE ARENAZA, I.: “Art. 22.1” en Comentarios al Código Penal,
Tomo II, Dtor. Cobo del Rosal, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 889 y ss., la alevosía presenta una
estructura de resultado cortado por lo que el que efectivamente se haya asegurado o no la ejecu-
ción es irrelevante, siendo lo importante el que se hayan empleado medios, modos o formas de
ejecución que hayan tendido de forma especial y directa a asegurarla. Si el agente ataca armado
a otro creyendo que está dormido e indefenso cuando en realidad se encuentra fingiendo estarlo
y se encuentra preparado para repeler la agresión habrá alevosía, lo mismo que si el agresor cree
a la víctima dormida completamente indefensa y el disparo no produce el resultado muerte por
encontrarse el sujeto durmiendo con un chaleco antibalas, en ambos supuestos habrá alevosía;
por el contrario, si el agente acomete a otro creyendo que el sujeto agredido se encuentra ar-
mado y dispuesto para la defensa, sin estarlo realmente no habrá alevosía. En el primero de los
casos se justifica la apreciación de la circunstancia en el hecho de que desde una perspectiva
ex ante, el agente empleó para la agresión medios, modos o formas de ejecución que tendieron
directa o especialmente a asegurarla sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la
defensa de la víctima, al creerla dormida e indefensa, aún cuando en realidad no lo estuviera,
mientras que en el segundo supuesto el sujeto, desde una perspectiva ex ante, no empleó para
la agresión medios, modos o formas de ejecución que tendieron directa o especialmente a ase-
gurarla sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa de la víctima, sino que
creyó atacar a alguien que se encontraba en postura de defensa, haciéndole frente. Como se
evidencia, resultará fundamental analizar en el caso concreto la tendencia del agente antes que
el resultado mismo. La alevosía es una circunstancia que se deriva de los medios, modos o for-
mas empleados en la comisión del hecho delictivo, independientemente del resultado alcanzado
por los autores del hecho incriminado. Cfr. STS de 17 de abril de 1996. En este sentido, si cabe
admitir la concurrencia de una forma imperfecta de ejecución del delito contra las personas de
que se trate, no cabe admitir sin embargo la forma imperfecta de ejecución de la alevosía, de
tal manera que o bien acompaña siempre al delito, sea cualquiera la fase de su vida a la que
haya llegado (consumado, tentativa), o bien es inaplicable si el quehacer del agente no admite
ese calificativo, por no haberse conducido del modo definido en el art. 22.1ª del Código penal.
Como señala SEGRELLES DE ARENAZA, I.: “Art. 22.1” en Comentarios al Código Penal,
Tomo II, Dtor. Cobo del Rosal, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 893 a 895 no cabe la tentativa, ni
acabada ni inacabada, de las circunstancias, y por consiguiente no cabe admitir dogmáticamen-
te la tentativa de alevosía.
126

previa agresión por parte del ofendido, ni una defensa activa por parte del mis-
mo, del mismo modo que cuando el agente avisa al agredido de su propósito
de ataque o éste tenía motivos sobrados para sospechar un ataque inminente;
sin embargo, la mera concurrencia de una defensa pasiva, autoprotección o
defensa dentro del marco del instinto de conservación por parte de la víctima
no impedirá la apreciación de la alevosía. No obstante lo dicho, la alevosía no
podrá excluirse simplemente porque la víctima haya tenido conocimiento de
que existía una posibilidad de agresión por parte del autor ni tampoco cuan-
do el agredido tenía alguna posibilidad de defensa ya que cuando el atacante
utiliza un arma de fuego frente a una persona desarmada, tal posibilidad es
meramente ilusoria241.
La alevosía solo admite su realización en régimen de comisión o actuación

activa o positiva, debiendo rechazarse la posibilidad de que pueda determinar la
conformación de la alevosía la omisión pura o propia o incluso la comisión por
omisión242.
Para la apreciación de esta circunstancia es precisa la concurrencia de un

elemento subjetivo o intencional del agente243, de suerte que con su conducta
busque o se aproveche de la indefensión de la víctima, representándose de esa
forma la facilidad de su perpetración244. La prueba de la alevosía requiere el que
deban tomarse en consideración todos los datos que hayan aparecido y se hayan
manifestado alrededor del hecho criminal, tanto los externos que afirmen, de
un lado, la manera de la agresión según las manifestaciones de los presentes,
algunas veces también por medio de signos puramente objetivos, como los pro-
241
Cfr. STS de 12 de julio de 1997, aunque es preciso advertir, como señaló el TS en su
Sentencia de 5 de noviembre de 1980 que el uso de armas de fuego podrá entrañar abuso de
superioridad instrumental por el medio, pero no siempre es alevoso.
242
En este sentido se pronuncia la generalidad de la doctrina Vid. ALTES MARTI, M.A.:
La alevosía ..., op. cit., p. 123; COBO DEL ROSAL-DEL ROSAL BLASCO (VVAA): Código
penal Comentado, Ed. Akal, Madrid, 1990, p. 756; DEL ROSAL-COBO DEL ROSAL-RODRI-
GUEZ MOURULLO: Derecho Penal Español. Parte Especial, Ed. Silverio Aguirre Torre, Ma-
drid, 1962, p. 199; GRACIA MARTIN, L.: Delitos contra bienes jurídicos fundamentales. Vida
humana independiente y libertad, Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 1993, p. 133; SEGRELLES DE
ARENAZA, I.: “Art. 22.1” en Comentarios al Código Penal, Tomo II, Dtor. Cobo del Rosal, Ed.
Edersa, Madrid, 1999, p. 858 a 860.
243
Vid. PRATS CANUT, J.M.: en Comentarios al Nuevo Código Penal, Dtor. G. Quintero
Olivares, Coord. J.M. Valle Muñiz, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 219.
244
La esencia y núcleo de la alevosía, como circunstancia constitutiva del delito de asesinato
--art. 139.1 CP 1995 o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas --art. 22.1
CP 1995--, radica en la inexistencia de posibilidades de defensa por parte de la persona atacada.
En éste sentido se han pronunciado, entre otras, las SSTS de 12 de mayo de 1992, 24 de abril
de 2000.
127

venientes y correspondientes al pensamiento íntimo del agresor245.
Respecto a la compatibilidad de la circunstancia agravante de alevosía con el

dolo eventual, es una cuestión polémica que no ha recibido tratamiento unánime
ni por la doctrina ni por la jurisprudencia. En principio parece que el carácter
tendencial de la circunstancia exige que el sujeto tenga dolo directo respecto a
la circunstancia misma, es decir, que el sujeto conozca que el modo de ejecución
del hecho persigue a un tiempo asegurar su ejecución y eliminar riesgos para el
agente246, pero no deben existir obstáculos en admitir la posibilidad dogmática de
que pueda suceder que concurra aquel dolo directo respecto a la circunstancia y
un dolo eventual respecto al resultado del delito de que se trate. Como es sabido,
el dolo eventual presupone que el sujeto se represente un resultado dañoso, cuya
producción es simplemente posible aunque no necesaria, y en cualquier caso no
es directamente querida, aunque si aceptada conscientemente. Esta modalidad del
dolo exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia
en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que,
además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la
eventualidad de que aquel resultado se produzca, lo que implica que es exigible
en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del re-
sultado que su acción contiene; cabe sostener por tanto en sede dogmática, que en
un determinado caso el sujeto actúe sin intención directa de cometer el resultado,
aunque aceptando su producción, pero con la conciencia y voluntad completa de
emplear en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especial-
mente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defen-
sa por parte del ofendido. 247
245
Así se pronuncia la jurisprudencia mayoritaria. Cfr. SSTS de 3 de febrero de 1995, 18 de
mayo de 1995, 24 de noviembre de 1995, 26 de marzo de 1997, 30 de abril de 1997, 5 de mayo

de 1998 y 16 de julio de 1998, entre otras muchas.
246
Vid. MARIN DE ESPINOSA CEBALLOS, E.B.: Derecho Penal. Parte General, Dtor.
ZUGALDIA ESPINAR, J.M. (VVAA), 2002, op. cit., p. 911.
247
En sentido contrario CEREZO MIR, J.: Curso... II, op. cit., p. 374, nota (9). Admitiendo
la compatibilidad de dolo eventual en relación con el resultado y de dolo directo respecto a la
circunstancia la STS de 20 de diciembre de 1993 que dispone: “En el supuesto de autos es
evidente que aunque el dolo de muerte pudo haber sido sólo eventual, lo que sí era directa y
plenamente conocido y querido por el acusado era la condición desvalida de la víctima que,
por su corta edad, no podía ofrecer obstáculo alguno a la acción agresiva de aquél, se produ-
jera ésta como se produjera. Y la condición infantil del sujeto pasivo, en cuanto encierra por sí
misma una indefensión, constituye una de las modalidades de la alevosía, recogida ya en el
derecho histórico -art. 609.3 CP 1822, que incluía en la definición del asesinato por alevosía
el actuar contra persona indefensa-, al igual que lo hace destacada jurisprudencia, que espe-
cialmente incluye en esta clase de personas desvalidas o indefensas a los niños (Cfr. TS 2.ª SS
13 Nov. 1991, 17 May. 1992 y 2 Abr. 1993), lo que parece confirmado, como reflejo de la exis-
tencia en tal sentido de un claro sentimiento social, en el proyecto de CP de 1992, cuyo art.
21.1, actualizando aquel criterio, define la alevosía agregando a la fórmula vigente la cláusula
128

Cabe la compatibilidad de la alevosía con el dolo de ímpetu o resolución

delictiva rápida248. Lo que no cabe, obviamente, es la presencia de la circunstancia
«o cuando el hecho se ejecutara sobre persona absolutamente indefensa»”; admiten asimismo

la compatibilidad citada las SSTS de 21 de enero de 1997: “Pretendiéndose, en el caso, por el
recurrente la incompatibilidad entre el dolo eventual de muerte y el dolo directo de actuar
alevosamente, no cabe acoger tal incompatibilidad convirtiéndola en obstáculo calificador
insalvable, pues es perfectamente diferenciable en un comportamiento como el enjuiciado, una
directa y decidida intención y voluntad de dar cumplimiento a finalidades aseguratorias para
la ejecución y para el propio actuante, así como sobre la indefensión de la víctima, de una ac-
titud intencional que no completa el agotamiento de la determinación de dañar, no respecto a
la causación del daño o lesión en sí misma, sino en cuanto a la aceptación de su resultado,
supuesto del dolo eventual en el que, no obstante, representarse aquél como probable, sin em-
bargo es consentido o aceptado. En el caso de autos existe un conocimiento común de las
gravísimas consecuencias que para la vida de una persona derivan de clavar objetos punzantes
de gran longitud que afectan a órganos vitales, siendo de destacar que el procesado por su
condición de carnicero, tenía mayores conocimientos anatómicos que otras personas y mayor
habilidad y fuerza para manejar cuchillos u otros instrumentos punzantes o cortantes. Y es
también de conocimiento común que, aparte de las complicaciones que pueden resultar de in-
ferir la herida en una zona intensamente séptica, se produce una natural pérdida de sangre que,
de no recibir inmediato tratamiento médico-quirúrgico, determina la muerte de la víctima. Por
tanto, si bien se perseguía una satisfacción sexual inmediata el procesado era consciente del
claro peligro para la vida que suponían sus acciones, lo que se corresponde con el dolo even-
tual, el cual, desde la perspectiva de una correcta exégesis del art. 406.1 CP no es incompatible
con el directo de actuar alevosamente”, la STS de 21 de junio de 1999 y la STS de 4 de junio
de 2001. En la STS de 31 de octubre de 2002 se admite tal compatibilidad bajo la siguiente ar-
gumentación: “La pretendida incompatibilidad entre el dolo eventual de muerte y el dolo direc-
to de actuar alevosamente no se convierte en obstáculo calificador insalvable, pues se diferen-
cia perfectamente la decidida intención de dar cumplimiento a finalidades aseguratorias para
la ejecución y para el propio actuante así como sobre la indefensión de la víctima, de una ac-
titud intencional que no completa el agotamiento de la determinación de dañar respecto a la
causación del daño o lesión en sí misma si no en cuanto a la aceptación de su resultado, su-
puesto del dolo eventual en el que, no obstante representarse aquél como probable, sin embar-
go es consentido o aceptado. Si, en el caso, el autor del homicidio se representó la eventualidad

de causar la muerte y, aun no deseándola directamente, la aceptó al despreciar la posibilidad
de evitar tal grave resultado interrumpiendo su acción, evidentemente era consciente de que
esa muerte se cometía sobre un ser tan indefenso como su propia hija, una niña de 6 meses de
edad y seriamente afectada en su estado de salud por severos maltratos previos. La agravante
de alevosía está sin duda presente en la conducta del padre, no bajo las formas de traición ni
de ataque sorpresivo, sino en la más objetiva, descrita por la jurisprudencia como caracterís-
tica más genuina de la cobardía común, la actuación que se aprovecha o prevalece en situacio-
nes especiales de desvalimiento. Así pues, la corrección técnica de la compatibilidad de la
alevosía con el dolo eventual y la propia gravedad de la conducta, llevan de modo natural a la
calificación de los hechos como un delito de asesinato (Cfr. TS 2.ª SS 24 En. 1993 y 20 Dic.
1993)”; en la STS de 3 de junio de 2002 se afirma asimismo que: “(...), en el delito de asesina-
to alevoso es suficiente el dolo eventual respecto del resultado para la realización del tipo. De
modo que solo se requiere dolo directo respecto de la situación de indefensión de la víctima,
pero no es necesario que esta forma de dolo se haya dado respecto del resultado de muerte”.
No admiten la compatibilidad las SSTS de 19 de diciembre de 1996 al señalar que “la jurispru-
dencia tiene declarado que, para estimar la concurrencia de esta agravante, es preciso que se
aprecie en la conducta enjuiciada el modus operandi descrito, que el sujeto activo actúe con un
129

agravante de alevosía en el marco de los delitos imprudentes249, ni tampoco en los

delitos de comisión por omisión250.
ánimo tendencial dirigido hacia la indefensión del sujeto pasivo del delito y que, por todo ello,
la conducta produzca una mayor respulsa social de la acción delictiva de la que intrínsecamen-
te lleva el resultado (Cfr TS 2.ª S 24 Ene. 1992), destacándose que la doctrina mayoritaria
suele rechazar el dolo eventual en el homicidio alevoso -asesinato- (Cfr. TS S 29 Mar. 1975)”;
ni la de 13 de abril de 1993 al señalar que: “Al apreciarse en la conducta del procesado la exis-
tencia no de un dolo directo, sino eventual, en que el agente no quiere directamente la conse-
cución del resultado, que solamente se representa en cuanto a la gran probabilidad de su
efectuación y sólo acepta para el supuesto de que pudiera producirse, obvio resulta que la
agravante de alevosía, que para su apreciación requiere, en cuanto a la dinámica de su activi-
dad, el empleo de medios, modos o formas de ejecución -de cualquiera de los delitos contra las
personas- que tiendan directa y especialmente a asegurarla, resulta incompatible cuando,
como en el caso acaece, el resultado no es querido directamente por el agente”; en el mismo
sentido la STS de 5 de diciembre de 1995 al disponer: “Resulta incompatible la agravante de
alevosía con la intención dolosa meramente eventual, pues el agente no quiere directamente el
resultado de su acción criminal, solamente se lo representa como probabilidad que desde luego
acepta, por lo que en consecuencia, si la alevosía precisa de unos medios, modos o formas de
ejecución especiales, en tanto tienden directamente a asegurarla, en la doble consideración
subjetiva y objetiva de la agravante, mal puede concurrir si el sujeto activo no desea directa-
mente ese resultado. La alevosía requiere que el conocimiento y la voluntad del autor abarque
no sólo el hecho de la muerte, cuando de asesinato o parricidio se trate, sino también la forma
de llevarla a cabo (Cfr. TS SS 16 Mar. 1988, 13 Abr. 1993 y 11 Jul. 1994)”; en el mismo sentido
la STS de 6 de abril de 1998: “La jurisprudencia en doctrina muy elaborada, ha distinguido
siempre en la alevosía dos elementos, el objetivo y el subjetivo. El primero consiste en el em-
pleo de medios, modos o formas en la ejecución del delito, que tiendan a asegurarlo, y a excluir
el riesgo para el agresor proveniente de la defensa que pueda hacer la víctima. El elemento
subjetivo consistirá en la intención de asegurar el resultado y eliminar el peligro para el ata-
cante. De la exigencia de tales requisitos se infiere que cuando el hecho delictivo consistió en
la privación de la vida de una persona, sólo cabrá apreciar la agravante de alevosía cuando
medió dolo directo de matar, pero no cuando el dolo fue eventual, ya que la alevosía requiere
el propósito de asegurar el resultado homicida, y por tanto necesariamente exige el propósito
de tal resultado”; en el mismo sentido la STS de 15 de abril de 1999. La STS de 22 de enero de
2002 habla de “discutible compatibilidad” entre el dolo eventual y la alevosía. En relación con
la posibilidad de que la alevosía se comunique a los partícipes a título de dolo eventual Vid.
MARTIN GONZALEZ, F.: La alevosía en el Derecho español, Ed. Comares, Granada, 1988,
op. cit., p. 183, con remisión a FRANK y ANTON ONECA; SEGRELLES DE ARENAZA, I.:
“Art. 22.1” en Comentarios al Código Penal, Tomo II, Dtor. Cobo del Rosal, Ed. Edersa, Ma-
drid, 1999, p. 902 y ss. lo rechaza, admitiendo tan sólo el dolo directo respecto a esta circuns-
tancia.
248
Vid. STS de 2 de octubre de 1935. En esta sentencia se cuestionó la concurrencia de la
alevosía en un caso de homicidio en el que el disparo había tenido lugar de manera inopinada y
rápida, no buscada de propósito ni preparada fríamente, sino nacida del desarrollo del suceso.
El Tribunal Supremo determinó que “para la existencia de alevosía basta el carácter súbito
e inesperado de la agresión de forma que el agredido no pueda proveer a su defensa, sin que
sea precisa la premeditación sobre los medios o modos empleados, pues tal circunstancia es
compatible con la resolución rápida o dolo de ímpetu”. En este sentido CONDE-PUMPIDO
FERREIRO, C.: Derecho Penal. Parte General, 1990, op. cit., p. 374.
249
Señala en este sentido la STS de 7 de diciembre de 1994 que: “La incompatibilidad de
la alevosía en los delitos culposos es consecuente a la falta de dolo en la comisión del delito;
la alevosía es una circunstancia mixta que requiere de un elemento objetivo, consistente en el
130

El artículo 22.1ª circunscribe la aplicabilidad de la circunstancia de alevosía

a la comisión de “cualquiera de los delitos contra las personas”251, lo que genera un
problema interpretativo, toda vez que en el Código penal de 1995, a diferencia del
Código derogado252, no hay título alguno rotulado de esa guisa. En relación con esta
empleo de medios, modos y formas de ejecución del delito, y de un elemento subjetivo que se
concreta en la intencionalidad de no correr riesgo alguno por parte del agresor que provenga
de una posible reacción defensiva de la víctima; la imprudencia supone, por el contrario, una
falta de previsión en las posibles consecuencias de un determinado evento”; en el mismo sen-
tido Vid. STS de 11 de junio de 1997: “La posible concurrencia de la alevosía no se cuestiona
cuando el sujeto actúa con dolo directo. Tampoco se duda que dicha circunstancia no puede ser
apreciada cuando el hecho se comete por imprudencia”.
250
Vid. MARTÍN GONZALEZ, F.: La alevosía en el Derecho español, Ed. Comares, Gra-
nada, 1988, p. 94-95.
251
Dada la claridad del precepto, no cabe invocar la apreciación de esta circunstancia en el
marco de las faltas contra las personas (Libro III, Título I del Código penal) al resultar impedido
por el principio de legalidad penal. La referencia y limitación de la alevosía al marco de los
delitos contra las personas proviene del Código penal de 1870; en el Código de 1932 se proyec-
taba sobre los delitos contra la vida y la integridad corporal, volviéndose en el texto de 1944 a
los delitos contra las personas.
252
Todos los Códigos posteriores al de 1848 han circunscrito la alevosía al ámbito de los de-
litos contra las personas. El Código de 1973, dentro de su Libro II (Delitos y sus penas) contenía
un Título VIII en el que bajo la intitulación de “Delitos contra las personas” se dividía en un
capítulo I (Del homicidio), capítulo II (Del infanticidio), capítulo III (Del aborto), capítulo IV (De
las lesiones) y un capítulo V (Disposición general). No obstante, la jurisprudencia del Tribunal
Supremo admitía la aplicabilidad de esta agravante a figuras delictivas ubicadas fuera del Título
VIII del Libro II al amparo de una interpretación material y no formal de los delitos contra las
personas, como sucedía con la alevosía en relación con el delito de robo con homicidio o con
lesiones corporales, o en relación con el homicidio del Jefe del Estado. En la STS de 23 de enero
de 1987 se señaló que: “El requisito normativo de la alevosía, consistente en que tal circunstancia
no puede apreciarse más que en los delitos contra las personas, ha sido interpretado por la ju-
risprudencia en el sentido de que puede existir en los delitos contra la vida o la integridad de las
personas puros, y también en cualquier tipo de infracciones que asocien un atentado contra dicha
vida o integridad con otro contra otro bien jurídico cualquiera; estimándose que es apreciable en
el homicidio del Jefe del Estado, de su sucesor o de un Jefe de Estado extranjero (Cfr. TS 2.ª SS 27
Dic. 1878 y 28 Ago. 1913), en los delitos de piratería y genocidio, y en el robo con homicidio (Cfr.
TS 2.ª SS 18 Abr. 1908, 28 Jun. 1922, 21 Ene. 1965, 13 May. 1969, 11 May. 1982 y 2 Nov. 1983)”;
en la STS de 8 de mayo de 1989 se dispuso, en este sentido que: “La alevosía (...) no puede operar
más que en los delitos contra las personas o en aquellos en los que se maridan una infracción
contra dichas personas, con cualquier otro bien jurídico, como sucede en los delitos de homicidio
del Jefe del Estado, piratería, genocidio y robo con homicidio o acompañado por lesiones”. Vid.
CEREZO MIR, J.: Curso..., II, op. cit., p. 375. En este sentido, se defendía que a pesar de la –en
principio- aplicabilidad de la alevosía sólo en los delitos contra la vida y la integridad corporal,
debía admitirse no obstante la misma en relación con el robo con homicidio, porque no obstante
estar configurado este delito como infracción contra la propiedad, su naturaleza especial suponía
también un ataque contra la vida, que resultaba ser un bien jurídico de mayor importancia que
aquél, unidad jurídica inescindible en la que cada uno de sus elementos componentes conservaba
su genuina individualidad al efecto de recibir las agravantes que, incidiendo por separado en uno
131

cuestión, a los efectos de la apreciación de la circunstancia agravante de alevosía de-

ben entenderse por delitos contra las personas únicamente los delitos contra la vida
humana independiente y contra la integridad corporal y la salud, pues no existe razón
alguna que pueda justificar una ampliación de dicho ámbito253, pero ello de forma
independiente de la ubicación de la figura delictiva en concreto, esto es, lo relevante
es que nos encontremos materialmente ante un delito contra la vida humana indepen-
diente, contra la integridad corporal o contra la salud, se ubique donde se ubique en
el texto punitivo la figura que concretamente venga en aplicación, y aunque concurra
en el caso concreto una afectación a otros bienes jurídicos de forma simultánea254.
u otro, afluían al conjunto (Vid. STS de 21 de enero de 1965, 13 de mayo de 1969, 11 de mayo de
1982, 2 de noviembre de 1983 y 25 de abril de 1985. No obstante es preciso señalar que tal criterio
tampoco resultó pacífico en un principio, ya que existió una corriente dogmática y jurisprudencial
que sostenía que el todo indivisible únicamente permitía las circunstancias que podían concurrir y
apreciarse en todos y cada uno de los delitos que lo integran, con lo que no cabía su apreciación en
el delito de robo con homicidio (Vid. en este sentido las SSTS de 3 de junio de 1884, 25 de mayo
de 1886 y 26 de enero de 1979). Admitiendo la concurrencia de la alevosía en el delito de robo
con homicidio como única excepción a la regla de que la misma sólo puede ser apreciada en rela-
ción con los delitos contra las personas Vid. PUIG PEÑA, F.: “Alevosía” en Nueva Enciclopedia
Jurídica Seix, tomo II, op. cit., p. 561; para BUSTOS RAMÍREZ, J.: Manual de Derecho Penal.
Parte General, Ed. Ariel, 3ª ed. Barcelona, 1989, p. 366, no debería apreciarse tal circunstancia
en el indicado delito.
253
En este sentido CEREZO MIR, J.: Curso..., II, op. cit., p. 375; en el mismo sentido COBO
DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., Valencia, 1999, op. cit., p.
893; DEL ROSAL BLASCO, B: “La alevosía en el Código penal de 1995”, en Delitos contra las
personas, Manuales de Formación Continua, 3, Ed. Consejo General del Poder Judicial, Madrid,
1999, p. 287 defiende que la alevosía no exceda del límite de los delitos contra la vida y contra la
salud de manera similar al Código de 1932; DIAZ ROCA, R.: Derecho Penal General. Ley Orgá-
nica 10/95, de 23 de noviembre, Ed. Tecnos, Madrid, 1996, p. 212 la circunstancia de alevosía tan
sólo puede apreciarse en los delitos contra la vida e integridad de las personas; LANDECHO VE-
LASCO-MOLINA BLÁZQUEZ: Derecho Penal Español, 5ª ed., op. cit., p. 419 sostienen que la
circunstancia es proyectable sobre los delitos contra la vida o contra la integridad corporal; LOPEZ
GARRIDO-GARCÍA ARAN: El Código penal ..., op. cit., p. 54; para MARIN DE ESPINOSA
CEBALLOS, E.B.: Derecho Penal. Parte General, Dtor. ZUGALDIA ESPINAR, J.M., (VVAA),
Ed. tirant lo blanch, Valencia, 2002, p. 910-911, es apreciable en los delitos contra la vida y la sa-
lud; MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 647; para MUÑOZ CONDE-
GARCIA ARAN: Derecho Penal. Parte General, 4ª ed., op. cit., p. 558 tal circunstancia afecta hoy
a los delitos de homicidio, aborto y lesiones; en el mismo sentido BERDUGO GOMEZ DE LA
TORRE, I.-ARROYO ZAPATERO, L.: Lecciones de Derecho Penal. Parte General, Ed. Praxis,
Barcelona, 1999, p. 319; SUAREZ MIRA-JUDEL PRIETO-PIÑOL RODRÍGUEZ: Manual de
Derecho Penal. I. Parte General, 1ª ed, Ed. Civitas, Madrid, 2002, p. 285-286; PRATS CANUT,
J.M.: en Comentarios al Nuevo Código Penal, Dtor. G. Quintero Olivares, Coord. J.M. Valle Mu-
ñiz, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 220 restringe la aplicabilidad de la alevosía a las tipicidades
cuyo bien jurídico sea personalísimo y consistan en una agresión de carácter físico, pero admite su
aplicabilidad, entre otros, a delitos contra la libertad sexual. Vid. Ibidem, p. 231.
254
En este sentido, la alevosía puede hacer acto de presencia en relación con el magnicidio,
con el atentado contra la vida o la integridad corporal de un Jefe de Estado extranjero o de per-
132

Ahora bien, el que se afirme con carácter general que la circunstancia sea apli-
cable a cualquiera de los delitos contra la vida humana independiente y contra la
integridad corporal y la salud no empece a que no pueda venir en aplicación como
consecuencia de las reglas generales en materia de inherencia, como sucede con
el asesinato cuando el mismo se aprecia por matar a otro con alevosía, o por im-
posibilidad conceptual, como sucede con el homicidio consentido del art. 143.3 y
4255.
b) Evolución del concepto legal de alevosía.
Conceptualmente la alevosía ha sufrido una enorme y lenta evolución ya que de

considerársele una modalidad del delito de traición ha terminado por considerarse
sonas internacionalmente protegidas por un Tratado, que se hallen en España, en los delitos de
terrorismo y de genocidio. Vid. CEREZO MIR, J.: Curso... II, op. cit., p. 375-375; con opinión
contraria MUÑOZ CUESTA, J.: “Alevosía”, en Las circunstancias agravantes en el Código
penal de 1995, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 28, quien limita la operatividad de la circuns-
tancia agravante de alevosía a los delitos de homicidio, aborto y lesiones. La STS de 5 de junio
de 1918 rechazó la alevosía en relación con el delito de atentado por ser un delito afectante tan
sólo al orden público. RODRÍGUEZ DEVESA, J.M.: Derecho Penal Español, Parte General,
9ª ed., op. cit., p. 727, nota (23), criticaba el que nuestro Tribunal Supremo se hubiera apartado
de la literalidad del precepto apreciando tal circunstancia en los delitos de robo con homicidio,
al tratarse en su opinión de un mero delito contra la propiedad, o en los delitos contra la vida
del Jefe del Estado como el atentado del anarquista Sancho Alegre contra Alfonso XIII. Para
QUINTERO OLIVARES, G.: Curso de Derecho Penal. Parte General, Ed. Cedecs, 1ª ed.,
Barcelona, 1996, op. cit., p. 556, conforme a la interpretación histórica procedería entender
aplicable tal circunstancia a los delitos comprendidos en los cuatro primeros Títulos del Libro
II del Código penal.
255
Vid. ALTES MARTI, M.A.: La alevosía (Estudio de determinados aspectos de la agra-
vante del nº 1 del art. 10 del Código penal), Ed. Universidad de Valencia, Valencia, 1982,
p. 105 y ss.; CEREZO MIR, J.: Curso... II, op. cit., p. 375, nota (15); FERRER SAMA, A.:
Comentarios al Código penal, I, Tomo I, Murcia, 1946, p. 331; MIR PUIG, S.: Derecho Penal.
Parte General, 5ª ed., op. cit. p. 647-648. Por otra parte es evidente que la circunstancia agra-
vante general de alevosía no puede concurrir con el delito de homicidio, ya que de concurrir un
homicidio alevoso estaremos en presencia de un asesinato y la alevosía será entonces no una
circunstancia general sino una circunstancia específica. Otra cosa es que podamos encontrarnos
con la apreciación de la circunstancia agravante de alevosía en un homicidio cualificado por
precio, recompensa o promesa o con ensañamiento, es decir, en un asesinato en el que no se
haya apreciado la alevosía como circunstancia específica. No puede apreciarse la alevosía en
relación con el delito de lesiones en riña tumultuaria del art. 154 del Código penal toda vez que
resultará imposible conocer al autor y la forma concreta de acometimiento. Por todo ello, como
señalaba ANTÓN ONECA, J.: Derecho Penal, 2ª ed., op. cit., p. 389, la referencia que se ha
venido manteniendo de que el ámbito de la alevosía se proyectaba sobre los delitos contra las
personas resulta a un tiempo demasiado amplia y demasiado corta, toda vez que hay delitos
contra las personas a los que no cabe aplicar tal circunstancia y hay delitos no encuadrados bajo
dicha estricta nomenclatura formal-clasificatoria a los que sí debe admitirse la apreciación de tal
circunstancia de agravación por razones materiales; en el mismo sentido CONDE-PUMPIDO
133

una mera circunstancia agravante256. De comprender los más graves crímenes ha

terminado convirtiéndose en una circunstancia de agravación aplicable tan sólo a
los delitos contra las personas e inherente al asesinato con dicha calificación, y de
consistir en un quebrantamiento a la fidelidad debida y ser semejante a la traición y
a la deslealtad, ha terminado por consistir en un aseguramiento de la ejecución del
hecho y de la persona del ejecutor.257 Históricamente, la alevosía procede del De-
recho penal germánico primitivo258; la alevosía –equivalente a traición- aparecía
en numerosos Fueros259; conforme a las Partidas significaba deslealtad, quebran-
tamiento de un deber de fidelidad o traición260. En la Nueva y en la Novísima Re-
copilación se considera también homicidio alevoso al que no se hubiera producido
FERREIRO, C.: Derecho Penal. Parte General, 1990, op. cit., p. 375; MARTIN GONZALEZ,
F.: La alevosía en el Derecho español, Ed. Comares, Granada, 1988, op. cit., p. 97.
256
Vid. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C.: Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Ed.
Colex, Madrid, 1990, p. 372-373; en el mismo sentido JIMÉNEZ DE ASUA, L.: Lecciones de
Derecho Penal, Obra compilada y editada, Ed. Pedagógica Iberoamericana, Colección clásicos
del derecho, México, 1995, p. 304; MARTIN GONZALEZ, F.: La alevosía en el Derecho es-
pañol, Ed. Comares, Granada, 1988, op. cit., p. 244. Para FERRER SAMA, A.: Comentarios al
Código penal, I, Murcia, 1946, p. 335 y ss. el concepto de alevosía ha pasado de un momento en
el que equivalía a traición, a una segunda fase en la que se equiparó a aseguramiento del hecho
y de ahí a un tercer momento en el que equivaldrá a cobardía.
257
Vid. las SSTS de 24 de enero de 1992 y de 20 de septiembre de 1999.
258
Como señala ALTES MARTI, M.A.: La alevosía (Estudio de determinados aspectos de la
agravante del nº 1 del art. 10 del Código penal), Ed. Universidad de Valencia, Valencia, 1982,
p. 8-9, la expresión alevosía presenta un origen germánico, derivando del gótico “levian”, que
significa “hacer traición”.
259
Fueros de Alba de Tormes, de Soria, de Cuenca, de Salamanca, de Madrid, de Medina,
de Teruel, de Lorca, de Llanes, de Béjar, de Zorita de los Canes, en el Fuero Real, etc. Vid.
MARTÍN GONZALEZ, F.: La alevosía en el Derecho español, Ed. Comares, Granada, 1988,
p. 9 a 11.
260
En realidad, en las Partidas la alevosía y la traición presentaban un parejo significado,
proyectándose ambas sobre diferentes tipos de personas, pero significando en el fondo una
misma realidad. La Ley 3ª, tít. 27 de la Partida 7ª determinaba la concurrencia de asesinato por
la presencia de traición, considerándose en la Ley 1ª, tít. 2, Partida 7ª a la traición como aque-
lla circunstancia “que con semejanza de bien trae mal”, siendo “la más vil cosa é la peor que
puede caber en corazón de hombre, naciendo de ella tres cosas contrarias á la lealtad, que son
éstas: tuerto, mentira y vileza”; la traición era así la maldad de los hombres “que no se atreven
a tomar venganza de otra guisa de los que mal quieren, sino encubiertamente y con engaño”.
No obstante, en ésta última Ley se diferenciaba entre la traición y la alevosía, de suerte que
la traición como tal quedaba reservada para los delitos cometidos contra el Rey, su Señorío o
“contra pro-comunal de la tierra”, mientras que la alevosía era apreciable en los delitos come-
tidos contra otras personas. En el Fuero Real se confunde inicialmente la alevosía y la traición
al contemplarse de manera única en la ley 2ª, tít. 17, lib. IV la pena que merece el que “matare
á otro á trayción ó aleve”, pena que no era otra sino ser arrastrado y ahorcado; sin embargo
los bienes del traidor pasaban en su totalidad a poder del Rey, en tanto que el alevoso tan sólo
perdía la mitad de los suyos, correspondiendo la otra mitad a sus herederos. Vid. ALONSO
ALAMO, M.: El sistema de las circunstancias del delito, op. cit., p. 469; ANTÓN ONECA,
J.: Derecho Penal, 2ª ed., op.cit., p. 388. Vid. CEREZO MIR, J.: Curso de Derecho Penal, II,
134

en pelea, en guerra o en riña261. En el Código penal de 1822 la alevosía262 se definía

como obrar “a traición y sobre seguro263”, es decir, su apreciación tomaba como
base la necesaria doble concurrencia simultánea de la traición y del empleo de me-
dios o formas de ejecución tendentes a asegurar la ejecución del delito; tal fórmula
se transmitió al Código de 1848264; sin embargo, con la reforma del Código penal
op.cit., p. 376, nota 17; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C.: Derecho Penal. Parte General,
1990, op. cit., p. 373; PUIG PEÑA, F.: “Alevosía” en Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, tomo
II, op. cit., p. 560.
261
“Toda muerte se dice segura salvo aquella que fuere hecha en pelea o en guerra o en riña”.
En la Nueva Recopilación el tratamiento de la alevosía tenía lugar en las leyes 11 del tít. 26, del
lib. 8º y en la ley 10 del tít. 33; en la Novísima Recopilación seguía considerándose la traición
y la alevosía como una misma realidad. Así, en la ley 2ª del tít. 21, del lib. 12 se contemplaba la
“Pena del que mate á otro á traición ó aleve y del que hiciere muerte segura”, y aunque al menos
formalmente se diferenciaba entre el “obrar á traición” y el “obrar sobre seguro” –a diferencia
de lo que ocurrirá en los Códigos de 1822 y 1848-, en realidad se consideraba que el hacer muerte
segura constituía un caso aleve. Es en esta Novísima Recopilación cuando se incorpora la noción
de “obrar sobre seguro”. En el Tratado de Antonio de la PEÑA, se señalaba que: “Se comete,
además, traición, cuando siendo compañero de otro, yendo por el camino seguro, lo matase, o
estando sentado a la mesa con él, o siendo su amigo, lo matase, porque está claro que traía en
el ánimo otra cosa que la que mostraba”, y “se dice cometer traición, cuando una cosa se tiene
en el corazón y otra en la apariencia de las palabras y obras que se hacen”. Para CARRARA
“Del enemigo que amenazador nos acomete podemos ponernos en guardia y hasta defendernos,
pero del que se nos acerca con la sonrisa en los labios es imposible protegernos”. Vid. ALONSO
ALAMO, M.: El sistema de las circunstancias del delito, op. cit., p. 470; CONDE-PUMPIDO
FERREIRO, C.: Derecho Penal. Parte General, 1990, op. cit., p. 373; MARTÍN GONZALEZ,
F.: La alevosía en el Derecho español, Ed. Comares, Granada, 1988, p. 11 a 14; PUIG PEÑA, F.:
“Alevosía” en Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, tomo II, op. cit., p. 560.
262
Que se recogía no como circunstancia general sino como circunstancia calificativa del
asesinato en el art. 609, circunstancia 3. Vid. MARTÍN GONZALEZ, F.: La alevosía en el
Derecho español, Ed. Comares, Granada, 1988, p. 14.
263
El “obrar sobre seguro” en este Código implicaba actuar “ya sorprendiendo descuidada,
dormida, indefensa o desapercibida a otra persona... ya llevándola con engaño o perfidia, o pri-
vándole antes de la razón, de las fuerzas, de las armas o de cualquier otro auxilio para facilitar el
asesinato; ya empeñándola en una riña o pelea provocada... con ventaja conocida; o ya usando
de cualquier otro artificio para cometer el delito con seguridad o sin riesgo para el agresor o
para quitar la defensa al acometido”. Vid. ANTÓN ONECA, J.: Derecho Penal, 2ª ed., op. cit., p.
388; PUIG PEÑA, F.: “Alevosía” en Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, tomo II, op. cit., p. 560.
264
La circunstancia agravante de alevosía aparece en éste Código como una circunstancia
general en su artículo 10.2, con vocación de generalidad, es decir, sin limitar su aplicación a una
clase determinada de delitos. Al igual que en el Código de 1822 la alevosía significaba “obrar
á traición y sobre seguro”. A diferencia de la Novísima Recopilación, ahora se exigía, para la
apreciación de la alevosía, la concurrencia simultánea de haber obrado “a traición” y “sobre
seguro”, con lo que parecía exigirse la concurrencia de las referidas sub-circunstancias al uní-
sono para poder apreciar la circunstancia de alevosía. Vid. ALTES MARTI, M.A.: La alevosía
(Estudio de determinados aspectos de la agravante del nº 1 del art. 10 del Código penal), Ed.
Universidad de Valencia, Valencia, 1982, p. 24-25; MARTÍN GONZALEZ, F.: La alevosía en
el Derecho español, Ed. Comares, Granada, 1988, p. 16 a 19 y 97.
135

de 1850 la apreciación de la agravante de alevosía no exigirá ya la concurrencia

simultánea de la traición y el empleo de medios o formas de ejecución tendentes
a asegurar la ejecución del delito, sino que bastará con obrar a traición o sobre
seguro, es decir, obrará con alevosía tanto quien actúe a traición como quien obre
con aseguramiento de la ejecución del delito265. Con la reforma del Código penal
de 1870 se fijará el concepto actual de alevosía, desapareciendo las referencias a
la traición y pasando a conceptuarse legalmente por el empleo de medios, modos o
formas de ejecución que tiendan a asegurar la ejecución del delito266 y a evitar los
riesgos que puedan provenir de la posible defensa de la víctima267. En el Código
penal de 1928 se volvió a la definición del Código de 1822 de obrar “a traición
y sobre seguro”268. En los posteriores Códigos de 1932 (art. 10.1) y de 1944 (art.
10.1) la circunstancia no variará sustancialmente, y salvo pequeñas diferencias,
respecto al concepto actual269.
265
En efecto, en el Código penal de 1850 se sustituirá la conjunción copulativa “y” por
la conjunción disyuntiva “o”, de manera que si con el Código de 1848 la alevosía implicaba
“obrar á traición y sobre seguro”, con el Código de 1850 suponía “obrar á traición o sobre
seguro”. Vid. ALTES MARTI, M.A.: La alevosía (Estudio de determinados aspectos de la
p. 25-26.
266
Y ello implica que la circunstancia concurrirá aún cuando de hecho no se haya asegurado
tal ejecución, bastando con que el empleo de dichos medios, modos o formas de ejecución tien-
dan a asegurarla, en la medida en que el legislador puso en este punto un especial acento en el
propósito y finalidad del agente antes que en el resultado.
267
Con el Código penal de 1870 se van a superar las deficiencias que presentaba la situación
anterior en relación con la circunstancia de alevosía, y ello toda vez que hasta éste momento
no existía un claro concepto legal de alevosía y ni siquiera existía consenso acerca del ámbito
de proyección de la circunstancia. El número 2º del art. 10 del Código de 1870 señala que es
circunstancia agravante el “ejecutar el hecho con alevosía”, de suerte que conforme a dicho
precepto tan sólo podía ser apreciable en los delitos contra las personas, es decir en relación con
las figuras delictivas comprendidas en el Título VIII, del Libro II del Código, es decir, en rela-
ción con el parricidio, asesinato, homicidio, infanticidio, aborto, lesiones y duelo. En relación
con el delito de asesinato la circunstancia de alevosía estaba contemplada expresamente como
circunstancia específica en el art. 418. Vid. ALTES MARTI, M.A.: La alevosía (Estudio de
determinados aspectos de la agravante del nº 1 del art. 10 del Código penal), Ed. Universidad
de Valencia, Valencia, 1982, p. 26 a 30; MARTÍN GONZALEZ, F.: La alevosía en el Derecho
español, Ed. Comares, Granada, 1988, p. 19 a 21.
268
Si bien también se admitía la misma conforme al art. 66.1º cuando “dadas las condiciones
personales del agresor o agredido, o las circunstancias del hecho, o los medios de ejecución
empleados, se dificulta o debilita notablemente la defensa”. ALTES MARTI, M.A.: La alevosía
(Estudio de determinados aspectos de la agravante del nº 1 del art. 10 del Código penal), Ed.
Universidad de Valencia, Valencia, 1982, p. 34-35; MARTÍN GONZALEZ, F.: La alevosía en
el Derecho español, Ed. Comares, Granada, 1988, p. 21.
269
vante del nº 1 del art. 10 del Código penal), Ed. Universidad de Valencia, Valencia, 1982, p. 35
y ss.; MANZANARES SAMANIEGO, J.L.-CREMADES, J.: Comentarios al Código penal,
Ed. La Ley-Actualidad, Madrid, 1996, p. 13.
136

c) Fundamento de la agravación.
Dejando a un lado la vetusta discusión –que tantos ríos de tinta ha generado-

acerca de si la circunstancia agravante que tratamos presenta naturaleza subjetiva,
objetiva o mixta270, discusión inútil por lo que hemos referido en su momento, y
270
vante del nº 1 del art. 10 del Código penal), Ed. Universidad de Valencia, Valencia, 1982, p. 69
y ss; CAMARGO HERNANDEZ, C.: La alevosía, Ed. Bosch, Barcelona, 1953, p. 39 y 115 y
FERRER SAMA, A.: Comentarios al Código penal, I, Tomo I, Murcia, 1946, p. 337, destacan-
do su carácter subjetivo; Vid. GOMEZ RIVERO, C.: “Presupuestos y límites de la alevosía y
el ensañamiento en el Código penal” en Revista Derecho y Proceso Penal, Ed. Aranzadi, Año
2000, número 4, p. 38 ss.; Vid. MARTÍN GONZALEZ, F.: La alevosía en el Derecho español,
Ed. Comares, Granada, 1988, p. 33 a 50, 244-245; PRATS CANUT, J.M.: en Comentarios al
Nuevo Código Penal, Dtor. G. Quintero Olivares, Coord. J.M. Valle Muñiz, Ed. Aranzadi, Pam-
plona, 1996, p. 219. Todavía hoy subsiste la polémica. En este sentido se ha discutido mucho en
relación a si la alevosía presenta un cariz predominantemente objetivo, y por tanto implicaría
una mayor antijuridicidad al descansar tal conclusión en los dos pilares que realzan su carácter
ejecutivo, cual son el aseguramiento de la acción delictiva y la eliminación de la consiguiente
reacción defensiva del ofendido, o bien si por el contrario debería primarse en la misma un
elemento puramente subjetivo, y por tanto implicar una mayor culpabilidad, que consistiría
en la “específica orientación por el culpable de los medios, modos o formas empleadas hacia
aquel doble fin del aseguramiento y la indefensión de la víctima”. En la STS de 8 de mayo de
1989 se resumía la polémica del siguiente modo: “En cuanto a la naturaleza de la circuns-
tancia agravante de alevosía, el TS ha pendulado entre atribuirle un plus de culpabilidad o
suponer que comporta un aumento de antijuridicidad, habiendo predominado, en principio, la
teoría subjetiva apoyada en el legal “tiendan”, prevaleciendo hasta hace pocos años la teoría
objetiva, la cual, sin negar ciertas connotaciones subjetivas, entiende que el citado “tiendan”
se refiere a los medios y no a la presentación y a la volición del agente, pues lo contrario pro-
duciría la confusión entre dicha circunstancia y la premeditación, mientras que, actualmente,
y en los últimos años, prepondera, de nuevo, la teoría subjetiva, la que, sin llegar a exigir una
previa excogitación o selección de medios de ejecución, de los que se escoge el que elimina
todo riesgo y toda posibilidad defensiva procedente de la que pudiera oponer el ofendido, re-
quiere, inexcusablemente, que el infractor, sea de modo deliberado, sea de manera súbita, se
haya representado que, obrando de determinado modo, facilitaba la comisión del delito hasta
el punto de eliminar o suprimir toda posibilidad defensiva o de preservación de la víctima y,
consciente de ello, haya requerido o deseado obrar de esa forma”. En diversos momentos, la
jurisprudencia del Tribunal Supremo insistió de forma reiterada en la necesidad de armonizar
y compatibilizar las teorías objetivas y subjetivas en que se venía fundamentando por separado
la agravante específica de alevosía como cualificativa del asesinato (plus de antijuridicidad o
mayor culpabilidad respectivamente), y en este sentido merecen ser destacadas las SSTS de 24
de enero de 1983, 5 de mayo de 1983 y 1 de junio de 1983. En los últimos tiempos la jurispru-
dencia mantiene que ambos elementos han de entenderse imprescindibles para la existencia de
la alevosía, lo que determinaría su carácter mixto. Así, en la STS de 23 de abril de 2003 se seña-
la: “La alevosía, cuya concurrencia transfigura el homicidio en asesinato, ofrece dos aspectos
complementarios que patentizan su carácter mixto, pues su vertiente objetiva consiste en un
modus operandi que asegura el resultado, elimina la posible defensa de la víctima y, en con-
secuencia, evita riesgos al agente, mientras que en su faceta subjetiva incluye un componente
137

sin ánimo de exponer exhaustivamente todo el panorama de confusos posiciona-

mientos dogmáticos en relación con la fundamentación de esta circunstancia271, y
centrándonos, en definitiva, en el que creemos auténtico fundamento de la misma
hemos de señalar que el mismo se encuentra en la mayor gravedad del hecho por
teleológico, que se traduce en que el dolo del agente ha de proyectarse tanto sobre la acción en
sí como sobre la indefensión de la víctima, bien entendido que la situación no precisa ser crea-
da o buscada de propósito porque basta su aprovechamiento. En definitiva, su fundamento está,
de acuerdo con la referida naturaleza mixta objetivo-subjetiva, en un plus de antijuridicidad y
de culpabilidad (Cfr. TS 2.ª SS 19 Ene., 26 Mar. y 27 May. 1991 y 4 Jun. 1992)”; en el mismo
sentido afirmando su naturaleza mixta y su doble fundamento en un plus de antijuridicidad y
culpabilidad las SSTS de 8 de junio de 1981, 30 de junio de 1983, 10 de mayo de 1984, 2 de
diciembre de 1986, 23 de febrero de 1987, 16 de junio de 1987, 24 de octubre de 1987, 18 de
noviembre de 1987, 15 de febrero de 1988, 29 de febrero de 1988, 5 de abril de 1988, 31 de
mayo de 1988, 24 de octubre de 1988, 29 de septiembre de 1989, 24 de noviembre de 1989, 3
de junio de 1991, 24 de enero de 1992, 25 de enero de 1993, 9 de marzo de 1993, 9 de junio de
1993, 30 de junio de 1993, 8 de noviembre de 1993, 11 de mayo de 1994, 6 de junio de 1994,
30 de noviembre de 1994, 7 de diciembre de 1994, 2 de febrero de 1995, 11 de octubre de 1995,
8 de marzo de 1996, 16 de octubre de 1996, 25 de noviembre de 1996, 17 de diciembre de 1996,
20 de diciembre de 1996, 21 de marzo de 1997 (en esta sentencia se señala que la alevosía im-
plica una mayor peligrosidad, una mayor culpabilidad y también una mayor antijuridicidad), 15
de abril de 1999, 19 de junio de 1999, 20 de septiembre de 1999, 13 de marzo de 2000, 28 de
diciembre de 2000 y 10 de febrero de 2003. En las SSTS de 7 de mayo y 10 de junio de 1958,
18 de marzo y 27 de diciembre de 1954, 7 de julio y 9 de noviembre de 1955, 6 de octubre de
1980, 19 de mayo de 1981, 13 de marzo de 1984, 28 de mayo de 1984, 16 de octubre de 1984,
31 de enero de 1985, 16 de octubre de 1985, 20 de noviembre de 1985, 31 de enero de 1986, 27
de noviembre de 1986, 18 de diciembre de 1986, 10 de mayo de 1989, 29 de junio de 1989, 15
de abril de 1991, 20 de abril de 1991, 10 de octubre de 1991, 28 de diciembre de 1996, 23 de
mayo de 1997, 1 de octubre de 1999 y 13 de julio de 2000 se consideró a la alevosía como una
circunstancia predominantemente objetiva.
271
Entre los múltiples planteamientos dogmáticos al respecto pueden señalarse, por ejemplo,
los sostenidos por ALTES MARTI, M.A.: La alevosía (Estudio de determinados aspectos de la
p. 69 y ss., en especial 82, 99 y 100, considerando que su fundamento es netamente político
criminal; BACIGALUPO ZAPATER, E.: Estudios sobre la Parte Especial del Derecho Penal,
2ª ed., Ed. Akal, Madrid, 1994, p. 38, para quien la alevosía implicaría que el agente aprovechó
la indefensión de la víctima quebrantando además la confianza especial que ésta le proporcionó,
viniendo a implicar tal conducta una mayor reprochabilidad por el hecho al concurrir esa espe-
cial traición de la confianza depositada en el sujeto activo; para CAMARGO HERNANDEZ,
C.: La alevosía, Ed. Bosch, Barcelona, 1953, p. 41 esta circunstancia encuentra su fundamento
o razón de ser en la mayor culpabilidad que supone su concurrencia; GARCIA ARAN, M.:
Los criterios de determinación de la pena en el Derecho español, Edicions de la Universitat de
Barcelona, 1982, p. 150 o por ALVAREZ GARCIA, J.: Código penal comentado, (Coord. por
J.López Barja de Quiroga y L. Rodríguez Ramos), Ed. Akal, Madrid, 1990, p. 71, para los que
la causa de agravación tiene su razón de ser en cuanto los ataques alevosos tienen lugar contra
bienes especialmente importantes (la vida y la integridad de las personas); para otros autores,
como DEL ROSAL BLASCO, B.: “La alevosía en el Código penal de 1995”, en Delitos contra
las personas, Manuales de Formación Continua, 3, Ed. Consejo General del Poder Judicial,
138

la ejecución insidiosa y clandestina del mismo; en el aseguramiento y la mayor

facilidad en la ejecución del delito –no de su preparación ni de su impunidad- por
la utilización de determinados procedimientos que lo facilitan272, evitando los ries-
gos de la posible defensa de la víctima273 sin que sea precisa la concurrencia de la
traición ni de cobardía274. Se trata pues, de que es el aseguramiento del delito y del
Madrid, 1999, p. 281-282, la alevosía representa un ánimo cobarde y una más firme decisión de
asegurar la lesión del bien jurídico sin riesgos, implicando por ello un mayor menosprecio por
el bien jurídico, no constituyendo, por ende, un mayor injusto sino determinando una mayor
culpabilidad; para MARTÍN GONZALEZ, F.: La alevosía en el Derecho español, Ed. Coma-
res, Granada, 1988, p. 56 a 58 y 245, esta circunstancia se fundamenta en la mayor repulsa
social, en el más acentuado reproche social sobre la acción y sobre el autor.
272
MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 646.
273
Si el agente emplea medios, modos o formas de ejecución tendentes a asegurar la eje-
cución y a la eliminación de la defensa que pueda provenir de terceras personas, pero no de
la víctima, no habrá alevosía. Vid. STS de 6 de julio de 1910. Vid. LANDECHO VELASCO-
MOLINA BLÁZQUEZ: Derecho Penal Español, 5ª ed., op. cit., p. 418.
274
Como señala CEREZO MIR: Curso... II, op. cit., p. 377 y notas 23 a 25, en el concepto
legal de alevosía se hace referencia a la finalidad de evitar los riesgos procedentes de la posible
defensa de la víctima, pero no de terceras personas, con lo que el sujeto que actúa alevosamente
puede no obrar de forma cobarde desde el momento en que la situación, objetivamente, y por
la concurrencia de terceras personas, suponga para el mismo un evidente riesgo, no procedente
de la víctima, pero si de otras personas. Por ello, señala éste autor, la agravante de alevosía ha
sido apreciada en relación con ataques contra la vida de monarcas cuando se encontraban ro-
deados de su escolta, como sucedió en las SSTS de 27 de diciembre de 1878 en relación con un
atentado contra S.M. D. Alfonso XII (“porque el reo, colocándose en medio de la multitud de
personas que esperaban a su Majestad, eligiendo el sitio más estrecho de las calles por donde
tenía que transitar, y disparando el arma en el momento en el que los que le rodeaban tenían
la vista fija en la Augusta Persona, contra la que hizo el disparo, acto que ejecutó sin riesgo
para sí, que procediese de la defensa que pudiera hacer el Monarca, puesto que no pudo aper-
cibirse, ni se apercibió de la agresión de que fue víctima, ni por ello poner en riesgo su vida el
delincuente por la defensa que Su Majestad pudiera hacer”) y en la de 28 de agosto de 1913 en
relación con un atentado sufrido por S.M. D. Alfonso XIII que tuvo lugar el día 13 de abril de
1913 cuando el Rey regresaba el día de la jura de bandera seguido de su Estado Mayor y escolta
(“la doble e instantánea agresión, tanto más inesperada para la regia persona que de ella fue
objeto, cuanto que venía de una fiesta patriótica, seguida de su Estado Mayor y de algunas de
las fuerzas del Ejército que en ella habían tomado parte, no puede menos de estimarse alevosa,
dada la imposibilidad de defenderse personalmente en que la víctima se vio colocada, y lo re-
pentino y brusco de la acometida, siendo indiferente por esta razón que llevara o no armas, ya
que no tenía tiempo para hacer uso de las mismas”). (Colección Legislativa, Tomo 19, número
4800, p. 452 y Tomo 91, número 20, p. 49). En la misma línea de CEREZO se pronunciaban
también ALTES MARTI, M.A.: La alevosía (Estudio de determinados aspectos de la agravante
del nº 1 del art. 10 del Código penal), Ed. Universidad de Valencia, Valencia, 1982, p. 145 y
ss.; FERRER SAMA, A.: Comentarios al Código penal, I, Ed. Sucesores de Nogués, Murcia,
1946, p. 340; CORDOBA RODA, J.: en CORDOBA RODA-RODRIGUEZ MOURULLO: Co-
mentarios al Código penal, tomo I, Ed. Ariel, Barcelona, 1972, p. 548, pese a reconocer que el
resultado es injusto; DEL ROSAL BLASCO B.: “La alevosía en el Código penal de 1995”, en
Delitos contra las personas, Manuales de Formación Continua, 3, Ed. Consejo General del Po-
der Judicial, Madrid, 1999, p. 296-297; MARTÍN GONZALEZ, F.: La alevosía en el Derecho
español, Ed. Comares, Granada, 1988, p. 88 y ss.; Vid. ANTÓN ONECA, J.: Derecho Penal,
139

delincuente, junto con la especificidad de la forma clandestina insidiosa o sorpresi-

va de comisión lo que co-fundamenta esta agravante275. La alevosía representa una
mayor gravedad de lo injusto por añadir al desvalor de resultado propio del delito
2ª ed., op. cit., p. 389 y nota (22). LUZÓN CUESTA señalaba por un error tipográfico que el
Tribunal Supremo en tales sentencias había desestimado la alevosía. Vid. LUZÓN CUESTA,
J.M.: Compendio de Derecho Penal. Parte General, Ed. Dykinson, 2ª ed., Madrid, 1986, p.
187; tal error fue corregido en el apéndice a la segunda edición publicado en la misma editorial
en 1987, p. 60; MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 647 señala que
en ambas sentencias la circunstancia agravante de alevosía fue desestimada; en el mismo senti-
do CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C.: Derecho Penal. Parte General, 1990, p. 375 también
afirma erróneamente que en ambos casos no se apreció la alevosía al encontrarse los monarcas
con sus escoltas; para éste último autor habrá que estar al caso concreto, señalando que en el
atentado contra el presidente Kennedy estuvo presente la alevosía. Nuestro Tribunal Supremo
en reiteradas Sentencias ha sentado que ni el texto legal ni la doctrina jurisprudencial desau-
torizan la aplicación de la agravante de alevosía cuando existe posible reacción defensiva de
terceras personas. Vid. SSTS de 28 de octubre de 1871, 27 de junio de 1872, 11 de febrero de
1874, 21 de enero de 1876, 27 de diciembre de 1880, 24 de enero de 1881, 16 de enero de 1884,
9 de julio de 1902, 20 de abril de 1904, 6 de julio de 1910, 28 de agosto de 1913, 19 de mayo
de 1914, 22 de noviembre de 1916, 22 de junio de 1948, 22 de octubre de 1952, 6 de junio de
1959, 22 de octubre de 1969, 10 de diciembre de 1974 o de 31 de mayo de 1982. En definitiva,
para la apreciación de la alevosía es irrelevante que de hecho concurra un evidente peligro para
el sujeto activo proveniente de la defensa de terceras personas ajenas a la víctima. (defensa de
terceros Rey). En sentido contrario se pronuncia SEGRELLES DE ARENAZA, I.: “Art. 22.1”
en Comentarios al Código Penal, Tomo II, Dtor. Cobo del Rosal, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p.
887 y ss., para quien lo importante para la apreciación de esta circunstancia es que efectivamen-
te exista una real tendencia a asegurar la ejecución de forma objetiva, de manera que cuando
el sujeto tan sólo se centra en la persona de la víctima pero no presta atención a que objetiva-
mente concurrían medios de defensa provenientes de terceros (escoltas), realmente el sujeto no
emplea medios, modos o formas que tienden de forma directa y especial a asegurar el delito de
forma objetiva, sino tan sólo de forma subjetiva, respecto de la persona de la víctima, no siendo
en tales circunstancias apreciable la circunstancia. La presencia de cobardía suele apreciarse en
relación con la denominada alevosía de prevalimiento, desvalimiento o indefensión (Vid. infra),
como, entre otras muchas, en las SSTS de 16 de octubre de 1996, 26 de marzo de 1997, 30 de
abril de 1997, 24 de septiembre de 1997, 11 de febrero de 1998, 5 de mayo de 1998, 16 de julio
de 1998; sin embargo, en ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha configurado a
la cobardía como un elemento inescindible de toda forma de alevosía. Vid. en este sentido la
STS de 27 de diciembre de 1988 en la que se señaló que: “(...) la alevosía está determinada:
a) en cuanto a la dinámica de la actividad, por el aseguramiento del resultado sin riesgo para
el agente, con la consiguiente indefensión de la víctima; b) en cuanto a la culpabilidad, aparte
de la concurrencia del dolo proyectado sobre la acción del agente, por un ánimo tendencial
dirigido hacia la indefensión del sujeto pasivo, lo cual denota vileza o cobardía en el obrar,
y c) una especial repulsa social, superior a la que intrínsecamente implica el resultado”. El
elemento de la cobardía en la alevosía se ha visto desde el momento en el que la falta de riesgo
en el ejecutante se añade al aseguramiento del hecho, haciendo acto de presencia implícita para
un amplio sector de la doctrina y la jurisprudencia, en la regulación contemplada en todos los
Códigos desde el de 1822 y especialmente desde el de 1870, con la excepción del de 1928.
275
ALONSO ALAMO, M.: El sistema de las circunstancias del delito, op. cit., p. 471-472,
476, 481; en el mismo sentido TORIO LOPEZ, A.: “Estudio de la reforma de los delitos contra
la vida (parricidio-asesinato)”, en Repercusiones de la Constitución en el Derecho Penal. Al-
gunos problemas específicos, Semana de derecho penal en memoria del profesor Julián Pereda,
140

un especial e intenso desvalor de la acción, pues el sujeto en su acción emplea

medios, modos o formas de ejecución clandestinos o insidiosos específicamente
tendentes a asegurarla así como a impedir los riesgos procedentes de la posible
defensa de la victima, lo que supone a la par que una mayor sangre fría en la pre-
paración o comisión del delito, un aumento de la peligrosidad de la acción276, ya
que el empleo de tales medios modos o formas de ejecución, desde una perspectiva
ex ante –en el momento del comienzo de la acción-, supone una evidente ventaja
que hace más probable la producción del resultado delictivo277. En los supuestos
de alevosía o la acción del agente coloca a la víctima en una situación tal que la
misma no puede defenderse o bien el sujeto se aprovecha de las características de
incapacidad de defensa que presenta intrínsecamente la víctima del delito, razones
por las que por algunos autores se alude a que dicha circunstancia revela la máxima
perfidia o máxima abyección278. Es preciso advertir que, como señala algún autor,
la exigencia de que la concreta forma de ejecución suponga al mismo tiempo la
S.J., celebrada durante los días 4 al 11 de marzo de 1982, organizada por el Departamento de
derecho penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Deusto, Ed. Universidad de
Deusto, Bilbao, 1983, p. 111.
276
La agresión alevosa denota una mayor peligrosidad del hecho que se revela por la especial
facilidad de su comisión y la consiguiente indefensión que ocasiona a la víctima, exigiendo la
alevosía que los medios estén orientados directa y especialmente al aseguramiento de la eje-
cución, disminuyendo, aunque no necesariamente eliminando, las posibilidades de defensa del
agredido. Cfr. STS de 7 de noviembre de 1995. El aumento de la peligrosidad ya era puesto de
manifiesto por FERRER SAMA, A.: Comentarios al Código penal, I, Tomo I, Murcia, 1946, p.
326. En relación con el fundamento de la circunstancia agravante de alevosía, GOMEZ RIVE-
RO, C.: “Presupuestos y límites de la alevosía y el ensañamiento en el Código penal” en Revista
Derecho y Proceso Penal, Ed. Aranzadi, Año 2000, número 4, p. 37 señala que el mismo debe
encontrarse en “la especial censura que merece la conducta de quien diseña el plan delictivo
atrayendo hacia sí todas las condiciones favorables, de tal forma que a la víctima apenas si
le queda margen para oponer resistencia”, reconociendo también como co-fundamento de la
presente causa de agravación el incremento de la peligrosidad de tal conducta.

277
La doble y subjetiva finalidad perseguida por el sujeto caracterizadora de la alevosía,
supone un incremento notable de la antijuridicidad o injusto del hecho. Vid. ALONSO ALA-
MO, M.: El sistema de las circunstancias del delito, op. cit., p. 493-494; ANTÓN ONECA,
J.: Derecho Penal, 2ª ed., op. cit., p. 386; BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, I.-ARROYO
ZAPATERO, L.: Lecciones de Derecho Penal. Parte General, Ed. Praxis, Barcelona, 1999, p.
319; BUSTOS RAMÍREZ, J.J.: Manual de Derecho Penal. Parte General, Ed. Ariel, 3ª ed.,
Barcelona, 1989, p. 365; BUSTOS RAMÍREZ, J.J.-HORMAZABAL MALARÉE, H.: Leccio-
nes de Derecho Penal, Vol. II, Ed. Trotta. Madrid, 1999, p. 402; CEREZO MIR, J.: Curso... II,
op. cit., 377-378; MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 646; MORA
ALARCÓN, J.A.: Suma de Derecho Penal. Parte General y Especial, Ed. Edisofer, S.L., Ma-
drid, 1996, p. 131; en la misma línea MUÑOZ CUESTA, J.: “Alevosía”, en Las circunstancias
agravantes en el Código penal de 1995, Ed. Aranzadi, 1997, p. 26.
278
Vid. PUIG PEÑA, F.: “Alevosía” en Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, tomo II, op. cit.,
p.559. Para QUINTERO OLIVARES, G.: Curso de Derecho Penal. Parte General, 1996, op.
cit., p. 556-557, el comportamiento alevoso no es sino algo consustancial al comportamiento
criminal, en el sentido de que lo anormal sería que el sujeto no tratara de asegurar la ejecución
141

supresión del riesgo que para el agente pudiera provenir de la defensa de la víctima
implica un recorte sustancial del ámbito de operatividad de la alevosía en atención
a si sólo se exigiera para su operatividad la comisión del delito mediante el empleo
en su ejecución de medios, modos o formas que tendieran directa y especialmente
a su aseguramiento279.
d) Clases de alevosía.
Conceptualmente es posible diferenciar tres clases de alevosía en función de sus

peculiaridades:
1) La denominada alevosía proditoria, aleve o traicionera que es la forma más

característica de la alevosía, referida a aquellos supuestos en los que el ataque que
tiene lugar sobre el sujeto pasivo va precedido de trampa, emboscada280, celada,
lazo, acecho, insidia, apostamiento o asechanza, actuando el autor “a traición
sobre seguro” como señalaba el Código de 1822, concurriendo una cierta premedi-
tación en orden a la consecución del objetivo lesivo, encuadrándose aquí aquellos
supuestos en los que el sujeto activo utiliza estratagemas o procedimientos enga-
ñosos o tretas para atraer pérfidamente a la víctima con ocultación sinuosa del áni-
del hecho delictivo y de evitar la defensa de la víctima, con lo que resulta cuestionado el que
tales supuestos merezcan una agravación en la medida en que difícilmente puede apreciarse por
el comportamiento alevoso un mayor injusto o una mayor necesidad de prevención, lo contrario
supone pretender convertir al homicidio en una especie de duelo medieval de tipo caballeresco;
Vid. en el mismo sentido QUINTERO OLIVARES, G.: Derecho Penal. Parte General, Ed.
Marcial Pons, reed. 2ª ed., Madrid, 1992, p. 613-614; QUINTERO OLIVARES, G.: Manual de
Derecho Penal. Parte General, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 724-725; en el mismo sentido
crítico BUSTOS RAMÍREZ-HORMAZABAL MALARÉE: Lecciones de Derecho Penal, Vol.
II, op. cit., p. 403-404, para quienes resulta difícil fundamentar tal agravante “ya que todo sujeto
que realiza un delito, lógicamente, tiende a asegurarlo y buscar la indefensión de la víctima
en el mayor grado posible”; en el mismo sentido CARBONELL MATEU, J.C.-GONZALEZ
CUSSAC, J.L.: Derecho Penal. Parte Especial, VIVES ANTÓN y otros, Ed. Tirant lo Blanch,
3ª ed., Valencia, 1999, p. 68, 70; PRATS CANUT, M.: Comentarios al Nuevo Código Penal,
Dtor. Quintero Olivares, Coord. Valle Muñiz, Ed. Aranzadi, Pamplona 1996, op. cit., p. 218-
219; QUINTANO RIPOLLÉS, A.: Comentarios al Código Penal, Ed. Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1946, p. 210.
279
Vid. ANTÓN ONECA, J.: Derecho Penal, 2ª ed., op. cit., p. 387. Para DEL ROSAL-
COBO DEL ROSAL-RODRIGUEZ MOURULLO: Derecho Penal Español..., op. cit., p. 199
y para SEGRELLES DE ARENAZA, I.: “Art. 22.1” en Comentarios al Código Penal, Tomo II,
Dtor. Cobo del Rosal, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 873, los medios de aseguramiento tan sólo
pueden ser medios físicos, debiendo excluirse los morales.
280
La agresión en emboscada concurre cuando el agente se parapeta en los accidentes pro-
pios del terreno para, el pasar desprevenido el ofendido, realizar súbitamente el ataque. Vid.
SSTS de 12 de abril de 1878, 7 de enero de 1913, 18 de abril de 1940. Vid. PUIG PEÑA, F.:
“Alevosía”, en Enciclopedia Jurídica Seix, tomo II, op. cit., p. 563.
142

mo hostil, caracterizándose en ocasiones por tratarse de un ataque por la espalda281,

dándose en ella la máxima ocultación de las intenciones y proyectos homicidas o
lesivos, en cuanto el propio agresor se esconde a la vista de la víctima282.
2) La denominada alevosía sorpresiva, súbita o inopinada caracterizada por

tener lugar un ataque ex improvissu, es decir, por desencadenarse un ataque de
forma sorpresiva, repentina e inesperadamente, de forma fulgurante e imprevisto
por el sujeto pasivo que no permite a la víctima reaccionar ni eludir el golpe, estan-
do la víctima de espaldas o de frente, caracterizándose con frecuencia por cuanto
el agresor aun cuando no se oculta físicamente, sin embargo no deja traslucir sus
intenciones hasta el momento en que despliega su agresión, concurriendo gene-
ralmente un lapso de tiempo mínimo entre el pensamiento concreto –no la idea
previa de matar- y la ejecución, de suerte que estando totalmente desprevenido
el ofendido, éste no espera aquella agresión a su integridad corporal y, por tanto,
impide toda preservación o el intento defensivo más elemental.
3) La denominada alevosía de prevalimiento, desvalimiento o indefensión,

caracterizada ésta por el aprovechamiento de una especial situación accidental de
indefensión o desamparo –absoluto o muy acentuado- de la víctima en la que ésta
no puede defenderse, y reservada para cuando el ataque sobre la misma tiene lugar
281
La agresión por la espalda constituye uno de los supuestos típicos de la alevosía. No
obstante, no todos los casos de agresión por la espalda permiten apreciar tal circunstancia. Así,
no cabe su apreciación, pese a darse el ataque por la espalda, en los casos de riña mutuamente
aceptada o en el caso de previo aviso por parte del agresor cuando el agredido huía de aquel.
Vid. SSTS de 6 de julio de 1910 y 9 de julio de 1918. Vid. PUIG PEÑA, F.: “Alevosía”, en
Enciclopedia Jurídica Seix, tomo II, op. cit., p. 562. En todo caso es evidente que para la
apreciación de la alevosía no es suficiente con la concurrencia objetiva de una situación de in-
defensión, sino que es preciso, además, el ánimo por parte del agente de buscar y aprovecharse
de esa situación; sin dicho ánimo no cabe la alevosía aún tratándose de un golpe por la espalda.
Vid. GIMBERNAT ORDEIG, E.: Introducción a la Parte General del Derecho Penal Español,
op. cit., p. 92.
282
Esta forma de alevosía es similar al “guet-apens” del art. 298 del Código penal francés de
1810, hoy desaparecida. Vid. MARCHENA GOMEZ, M.: Código Penal de 1995, Ed. Comares,
Granada, 1997, p. 82. Actualmente tal circunstancia ha sido sustituida por la premeditación. En
efecto, el artículo 221-3 del Código penal francés, en la redacción de la ley nº 94-89 de 1 de
febrero de 1994, art 6 y 373, Diario Oficial de 2 de febrero de 1994 en vigor desde el 1 de marzo
de 1994 dispone que: “El homicidio cometido con premeditación constituye un asesinato. Será
castigado con reclusión criminal a perpetuidad”. En realidad la desaparecida figura de “guet-
apens” del texto francés, venía definida en el art. 298 del Code Penal, como la espera durante
más o menos tiempo en uno o diversos lugares a un individuo para darle muerte o para realizar
sobre él actos de violencia. Tal circunstancia, como señaló la STS de 4 de junio de 1992 resul-
taba más restrictiva que la configuración que nuestro Derecho ha hecho de la alevosía desde el
Código penal de 1822 y posteriores, desde su configuración inicial con una genérica referencia
a obrar «a traición y sobre seguro».
143

de forma especialmente ruin, cuando está acostada, tendida en el suelo, sentada,

de rodillas, dormida283, embriagada en fase de crisis aguda, o en otra situación de
indefensión no provocada por la acción del sujeto, dirigida a la producción del
resultado de muerte o lesiones corporales284.
e) Alevosía inicial, alevosía sobrevenida y concursos de delitos.
Como ya hemos adelantado, la apreciación de la agravante de alevosía, según

la jurisprudencia del Tribunal Supremo no cabe en aquellos supuestos en los que
el sujeto pasivo es partícipe y conocedor de la posibilidad del ataque por parte del
sujeto activo por haber sido amenazado, advertido o estar inmerso en una disputa,
lucha recíproca, riña consentida o pelea o de cualquier modo espera o puede contar
racionalmente con un acometimiento contra su integridad; sin embargo, tal plan-
teamiento no es pacífico, pues parte de la doctrina sostiene que no cabe descartar
la posibilidad de que en un determinado caso alguno de los contendientes puede
no contar con un ataque contra su vida, o un grave atentado contra su integridad
corporal285; en cualquier caso, de lo que no cabe duda es de que si el ataque se pro-
283
Vid. SSTS de 7 de mayo de 1953, 7 de julio de 1955 y de 4 de abril de 1958.
284
La jurisprudencia viene encuadrando bajo esta última modalidad de alevosía no sólo los
supuestos de aprovechamiento de una situación de indefensión accidental, sino también los ca-
sos en los que la víctima es una persona indefensa por su propia condición intrínseca, al tratarse
de un niño, un anciano, un inválido, paralítico o ciego. Como hemos señalado supra, a nuestro
juicio en éstos casos sería preferible la estimación de la circunstancia agravante de abuso de su-
perioridad -que no es sino una alevosía menor o de segundo grado- antes que la de alevosía, ya
que no concurre, generalmente –lo que no quiere decir que en un caso concreto no pueda darse-,
el elemento tendencial de esta circunstancia. Vid. CEREZO MIR, J.: Curso..II, op. cit., p. 373-
374 y nota (7). Cerezo admite que excepcionalmente puede apreciarse dicha circunstancia en
relación con determinados menores que por sus circunstancias personales pueden defenderse,
de suerte que el ataque presente determinados medios, modos o formas dirigidos precisamente
al aseguramiento de la ejecución del delito evitando los riesgos de la posible defensa de la vícti-
ma. La consideración dogmática que se mantenga sobre éste punto tiene la máxima importancia
en relación con el delito de asesinato, dadas las limitaciones que ésta postura implica para la
apreciación de la alevosía en relación con los casos en los que la víctima sea una persona obje-
tivamente desvalida por razones intrínsecas. Para MUÑOZ CUESTA, J.: “Alevosía”, op. cit.,
p. 29-30, cabe la apreciación de esta forma de alevosía en relación con personas objetivamente
indefensas, ya que tal aceptación, sostiene, encajaría –en general- en “una interpretación literal
y teleológica de la alevosía, pues lo que se pretende en definitiva es castigar la facilidad en
la comisión del delito y la falta de riesgo para el agresor de la defensa que pudiera hacer el
ofendido, lo que sin duda es apreciable en seres indefensos”. Vid. GOMEZ RIVERO, C.: “Pre-
supuestos y límites de la alevosía y el ensañamiento en el Código penal” en Revista Derecho y
Proceso Penal, Ed. Aranzadi, Año 2000, número 4, p. 41 ss.
285
Para ANTÓN ONECA, J.: Derecho Penal, 2ª ed., op. cit., p. 389 no cabe apreciar la ale-
vosía cuando la situación de indefensión de la víctima es un mero accidente de la lucha, es decir,
si se inició la lucha con la posibilidad de defensa por parte de la víctima y “luego caída y des-
armada continúa el reo la agresión, no existe agravante”; Vid. CEREZO MIR, J.: Curso... II,
144

duce cierto tiempo después de la finalización de la lucha, una vez que la víctima
contaba con que la agresión no continuaría, cabe la apreciación de la circunstancia
de darse todos sus requisitos286.
En este sentido es preciso reseñar, por otra parte, que cabe también admitir la
concurrencia de la denominada alevosía sobrevenida, típica de aquellos casos en
op. cit., p. 379. En la STS de 8 de mayo de 1981 se dispuso que: “Precisamente el hecho de que
las numerosas disputas y cuestiones habidas entre los sujetos, nunca hubiesen tenido mayor
trascendencia en orden a poner en peligro la vida, ni gravemente, la integridad son circuns-
tancias que, racionalmente, inducen a albergar la creencia de que, en ningún caso, llegaría a
producirse un ataque de naturaleza mortal, lo que impide sostener, como hace el procesado,
que no hubo alevosía en el ataque mortal que al fin se produjo argumentando que la víctima
no se encontraba desprevenida y tenía motivos para sospechar la posible reacción violenta del
procesado por el hecho de haberse dado con anterioridad aquellas disputas”; del mismo modo
en la STS de 27 de junio de 1989 se dispuso que: “En el caso, aun admitiendo la determinación
letal impulsiva en el actor, en el curso de la agria disputa sostenida con su mujer, y siendo las
desavenencias y discusiones muy frecuentes en el matrimonio, la mujer no pudo presagiar que
en ese caso tal disputa iba a terminar trágicamente para ella, siendo prueba de ello el hecho
de que la víctima siguiera sentada en el asiento delantero contiguo al conductor en posición
relajada, sin mostrar el menor recelo cuando el marido con alguna excusa pasó a la parte
trasera el habitáculo del vehículo en el que se encontraban, situándose a espaldas de su mujer,
y por otro lado, el quehacer del sujeto activo, no por impulsivo fue menos leve y asegurador de
la ejecución de sus siniestros propósitos, pues pese a lo repentino de la resolución se cubrió las
manos con pañuelo, trapo, guante u otro elemento textil, cogiendo con sus manos la cadena y
el collar que aportaba su esposa y tirando fuertemente hacia sí, no pudiendo ella poner la más
leve resistencia, la degolló, todo lo cual revela, por un lado que la mujer se hallaba totalmente
desprevenida, sin que presagiara la agresión de que iba a ser objeto, y de otro, que el procesa-
do no arremetió ciegamente contra su esposa, sino que obró de manera pérfida y taimada, bus-
cando la posición más favorable para el aseguramiento de sus propósitos, debiendo por todo
ello considerar que el agente obró de modo objetivo y subjetivamente alevoso”; sin embargo,
en la STS de 26 de enero de 1996, en sentido contrario se estableció que: “No cabe hablar de
concurrencia de alevosía en el comportamiento de los condenados, ya que esta circunstancia
exige que el acometimiento de que se haga víctima al agredido sea rápido, inesperado, súbito
y no precedido de disputa, y, según los hechos probados, hubo previa discusión antes de desa-
rrollarse la acción, por lo que debe rechazarse también la denuncia que se hace de no haberse
aplicado la causa de agravación de la responsabilidad criminal prevista en el art. 10.1 CP a la
conducta de los acusados”; en la STS de 28 de octubre de 1996 el Tribunal Supremo admitió
la compatibilidad de la alevosía con una discusión previa, cuando uno de los contendientes no
puede esperar una actitud exasperada de la otra parte, que vaya mas allá de la confrontación
verbal y se deslice hacia una agresión desproporcionada, que pille de sorpresa al acometido.
286
Vid. en este sentido MUÑOZ CUESTA, J.: “Alevosía”, op. cit., p. 30-31. Este es el caso
contemplado por la STSJ de Madrid, Sala de lo Civil y Penal de 16 de diciembre de 1998 en la
que se estableció que: “No existe, en el caso, infracción del art. 22.1 CP 1995 con referencia
a la alevosía, puesto que, como consigna la sentencia recurrida, el disparo se produjo por
la espalda, de forma imprevista e inopinada y cuando la disputa del recurrente y el fallecido
había cesado por lo menos 15 minutos antes, careciendo de toda base fáctica la afirmación
145

los que con ocasión de cursos o series delictivas plurales –aunque cronológicamen-
te inmediatas, pero en cualquier caso tras una interrupción temporal significativa
de la inicial acción no alevosa- concurre ex post una segunda acción alevosa, es
decir, inmediatamente tras haber cesado una previa acción no alevosa pero ya ilíci-
ta penalmente. En estos casos, la segunda acción –alevosa- supone una actuación
desgajada de los primeros ataques no alevosos, presuponiendo la concurrencia
de dos acciones diferentes, próximas e inmediatas temporalmente, pero distintas,
aunque unidas y entroncadas por la coincidencia de la persona atacada; la segunda
debe ser una nueva y diferente agresión, diversa a la antes realizada a través de una
acción diferente. En este segundo estadio de la acción agresiva se aprovecha por
el sujeto activo la situación de absoluta indefensión en que se encuentra la víctima
para realizar, a través de una acción diferente, una nueva agresión que remata a la
víctima o profundiza y agrava las lesiones287.
La alevosía sobrevenida se produce cuando, no hallándose presente en el co-

mienzo de la inicial acción, tras una interrupción temporal o solución de continui-
dad significativa en la actuación del agente, se reanude el ataque en un segundo
estadio, durante el que surge ese aprovechamiento de la indefensión del sujeto
pasivo, lo mismo que si el agente se aprovecha de la indefensión originada por la
actuación de terceros, si bien en éste último caso, más que de alevosía sobrevenida
o impropia habría que hablar de simple alevosía o alevosía propia, ya que no se tra-
ta de que el sujeto haya interrumpido una inicial acción no alevosa y comenzado la
ejecución de una nueva acción alevosa con alevosía sobrevenida, sino que en senti-
del recurrente en orden a que el disparo se operó en el curso de una riña, disputa o pelea”.
Asimismo, el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de abril de 2000 ha dispuesto que: “Una
reiterada jurisprudencia considera incompatible con la alevosía la existencia de una situación
de riña o disputa previa, pues tal situación hace que pueda esperarse el ataque constitutivo
del delito. Pero tal doctrina tiene una doble matización: a) que no exista un cambio cualitativo
importante, pues puede haber alevosía cuando, por ejemplo, en una riña meramente verbal,
uno de los contendientes, de repente, saca una navaja de forma inesperada para matar o lesio-
nar, b) que no haya cesado el incidente anterior, pues cuando éste se ha dado por terminado y
después hay una agresión súbita, puede concurrir esta agravante”; en el mismo sentido la STS
de 2 de octubre de 2000.
287
Vid. STS de 9 de diciembre de 1996 y 29 de noviembre de 1997. En la STS de 8 de julio
de 1944 se concluyó con la imposibilidad de apreciar la circunstancia agravante de alevosía
en un caso en el que el agresor, que había sido golpeado previamente por la ulteriormente
agredida, había actuado alevosamente no ab initio, sino una vez iniciado el desarrollo de la
acción y estando inmerso en la misma, de suerte que la alevosía para poder ser apreciada debe
estar presente desde el comienzo mismo de la acción. La necesidad de que la alevosía exista
desde el momento inicial de la agresión y comprenda la totalidad de la acción es resaltado por
CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C.: Derecho Penal. Parte General, 1990, op. cit., p. 374 y
por MARTÍN GONZALEZ, F.: La alevosía en el Derecho español, Ed. Comares, Granada,
1988, p. 89 a 92.
146

do estricto el sujeto actúa con alevosía ab initio, en su única acción aprovechándo-

se de la situación generada por terceras personas a las que en principio es ajeno.288
Para la apreciación de la alevosía sobrevenida, lo verdaderamente determinante es
analizar si concurrieron una o varias acciones delictivas289. Si sólo concurrió una
acción no cabe hablar de alevosía sobrevenida, ya que la situación de indefensión
ha de existir desde el momento inicial de la agresión290; ahora bien, si se admite
288
Vid. STS de 7 Jun. 1995. En las SSTS de 15 de diciembre de 1986, 12 de julio de 1991,
15 de febrero de 1993 y 20 de 20 septiembre de 1999 así se admite al señalarse como supuesto
de alevosía sobrevenida: “(...) cuando, producida la situación de indefensión por el ataque de
terceros, el agente aprovecha tal situación para agredir sobre seguro a la víctima, en cuyo caso
el ánimo tendencial de aseguramiento del ataque y exclusión del riesgo está presente en su
conducta desde el principio al fin, esto es, la alevosía concurre ya desde el inicio de la acción
que le es propia y que es la que debe ser penalmente valorada”.
289
Dispone en este sentido la STS de 28 de abril de 1997 que: “Para la apreciación de la
impropiamente denominada «alevosía sobrevenida», la doctrina jurisprudencial más reciente
exige la existencia de dos acciones separadas por una cesura, en tanto que la reputa inaplica-
ble en los supuestos en que la dinámica comisiva, aunque esté descompuesta en varios actos,
responde a una acción continuada y sin interrupciones desde su iniciación (Cfr. TS 2.ª SS 19
Feb. y 16 May. 1996)”; en el mismo sentido la STS de 27 de septiembre de 1997 al disponer
que: “La jurisprudencia ha venido exigiendo respecto a la denominada alevosía sobrevenida
la existencia de dos acciones separadas por una cesura temporal cuya duración es irrelevante,
pero de tal modo que si en la primera secuencia existió una posibilidad de defensa, si en la
acción emprendida tras la cesación de la primera se reinicia otra conducta con intención y
circunstancias distintas en la que ya se utilizan medios alevosos por el agente, consciente de
que así aseguraba el resultado de sus nuevos intentos y acción y de su carencia de riesgo al
cometerla, puede apreciarse la agravante. Sin embargo, si lo que existió desde el principio fue
una sola acción o si compuesta por varios actos éstos respondían a una sola acción continuada
y sin interrupciones desde su inicio, no se puede admitir la alevosía sobrevenida, porque ésta
debe referirse al hecho punible en su integridad (Cfr. TS 2.ª SS 4 Dic. 1995 y 19 Feb., 16 May.
y 23 Nov. 1996)”.
290
En este sentido, como dice la STS de 29 de septiembre de 1989: “No puede fundarse
la alevosía en la actuación ulterior del procesado -alevosía sobrevenida- que, tras haber le-
sionado gravemente a la víctima, al salir ésta huyendo, fue perseguida por aquél, hasta que
cayó debilitado por la pérdida de sangre, procediendo el agresor, inclinado sobre la víctima,
a darle nuevas cuchilladas; ello no representa más que la prosecución o persistencia de la
acción iniciada para acabar con la vida de su adversario, la materialización última del ánimo
homicida, pues se trata de que el agente, advertido de las circunstancias favorables advenidas,
trate de llevar a término una infracción de características distintas a la emprendida -alevosía
sobrevenida”. En la STS de 4 de diciembre de 1995 se dispone que: “La alevosía es un medio o
forma de comisión del hecho delictivo que proporciona una situación de superioridad sobre la
víctima, de ahí su parentesco con el abuso de superioridad, derivada de las circunstancias que
rodean la acción. En la modalidad de alevosía de prevalimiento es necesario que la situación
de indefensión concurra desde el comienzo de la agresión y no como consecuencia de una
acción de acometimiento que coloca a la víctima en situación de indefensión después de haber
recibido uno o varios golpes que vencen la natural resistencia inicial, continuando el actor
con su progresión delictiva hasta conseguir su propósito de lesionar o de acabar con la vida
147

en el caso concreto que concurrieron dos acciones separables, la iniciación de la

segunda acción permite apreciar la concurrencia de dicha alevosía sobrevenida de
darse todos sus requisitos291.
En la STS de 4 de marzo de 2002 se analizó un supuesto en el que concurría

una clara indefensión de la víctima frente a su agresor. La víctima pretendió dar
por terminada la discusión con su esposo saliendo de la casa, donde convivían,
cuando fue violentamente introducida otra vez, y posteriormente asfixiada, agre-
sión que se consumó por la desproporción de las fuerzas entre agresor y agredida,
y por la debilidad añadida que el embarazo de ésta podía suponer. En el caso in-
dicado, el Tribunal Supremo señaló que, conforme a la jurisprudencia seguida al
respecto hasta el momento, para la apreciación de la alevosía –cuya concurrencia
era sostenida por la acusación- la conducta debería haber sido alevosa desde el
momento mismo del inicio de la acción292, y ello sin perjuicio de que cupiera la
de su antagonista. En estos casos, como señala la jurisprudencia, se debe excluir la alevosía

sobrevenida ya que la indefensión no fue buscada finalísticamente por el autor para consumar
más fácilmente su propósito delictivo”.
291
En la STS de 16 de mayo de 1996 se apreció la concurrencia de una alevosía sobrevenida
señalándose que: “(...) del relato de hechos probados se deduce que en la primera secuencia
de la acción --en que el acusado, que pretendía en un principio robar el coche en el que se
hallaba el perjudicado, se apoderó de la escopeta de éste efectuando dos disparos de arriba a
abajo que alcanzaron a la víctima produciéndole una herida superficial-- no existió ánimo de
matar, surgiendo éste en la secuencia inmediata, cuando ya la víctima se hallaba en situación
de absoluta indefensión --tendido en el suelo--, por lo que es de apreciar la llamada «alevosía
sobrevenida»”; del mismo modo, en la STS de 12 de julio de 1991 se apreció la alevosía so-
brevenida con la siguiente argumentación: “y aun cuando al comienzo de una agresión no se
halle presente la agravante referida, no existe obstáculo para su apreciación cuando, tras una
interrupción temporal significativa en la actuación del agente, la muerte se lleva a cabo en un
segundo estadio, aprovechando el sujeto activo la situación de indefensión de la víctima; como

ocurrió en el caso, en el que, tras golpear el agresor repetidamente a su víctima en el cráneo,
quedando muy malherido, aquél y la esposa de este último le instalan en una furgoneta para ser
ingresado en un centro hospitalario, pero en el transcurso del viaje los inculpados, advertidos
del desvalimiento e indefensión del agredido, toman la decisión de rematarle y acabar con
su vida fingiendo un accidente, para lo cual le golpea el primero nuevamente, de forma que
fallece su víctima poco tiempo después. Se está, pues, ante acciones claramente diferenciadas,
aunque con el entronque de su común incidencia sobre la víctima, máxime en su relación con
su esposa, cuya intervención activa se produce en esta segunda parte. La alevosía es clara y
no existe razón alguna para su inaplicación a la procesada, esposa del fallecido y artífice y
cooperadora íntima y eficiente en las maniobras que aseguran la muerte del herido, sin riesgo
alguno derivado de una posible reacción del afectado”.
292
Como señalan las SSTS de 9 de septiembre de 1991 y 30 de noviembre de 1994, es ne-
cesario que la alevosía comprenda la totalidad de la agresión que integra el delito, por lo cual
no puede estimarse cuando desde el principio de la acción criminal no ha existido. En el mismo
sentido de exigir que la conducta alevosa debe serlo ex ante, las SSTS de 8 de mayo de 1981,
24 de mayo de 1982, 16 de mayo y 20 de diciembre de 1983 (refiriéndose “al suceso en la
148

posibilidad de apreciarla si, una vez iniciada la acción delictiva sin carácter alevo-
so, se iniciara después otra distinta, contra el mismo sujeto pasivo, en que pudiera
apreciarse tal alevosía sobrevenida. Sin embargo, en el caso analizado por la refe-
rida resolución, y pese a que en el relato fáctico de la sentencia se recogía que el
agresor había dado muerte a la víctima asiéndola “por el cuello presionando hasta
que quedó desvanecida y como observó que seguía con vida, la remató estrangu-
lándola”, lo que en principio podría hacer incardinar dicha conducta en un com-
portamiento alevoso sobrevenido, sin embargo, no se daba el requisito de que se
hubiera iniciado una acción delictiva sin carácter alevoso, y se continuara después
otra distinta, ya alevosa, contra el mismo sujeto pasivo, pues en el citado supuesto
se apreció unidad de acción. En efecto, la imposibilidad de apreciar un supuesto
de alevosía sobrevenida en el caso analizado derivó de que no había una acción
inicial y posteriormente otra alevosa, sino que solo existía una misma acción, do-
losa; en el caso referido se habían realizado en un solo acto dos delitos, homicidio
y aborto a través de una sola secuencia que sucesivamente había progresado, sin
que pudieran apreciarse dos acciones distintas. De todo ello el Tribunal Supremo
concluyó que resultaba más correcta la apreciación de la agravante de abuso de
superioridad, por la desproporción de fuerzas existente entre agresor y víctima, en
vez de la circunstancia alevosa.
Obviamente, si se considera que han existido dos acciones separadas y con des-
conexión temporal, cabrá apreciar con relativa frecuencia un concurso de delitos,
y así, si la inicial acción no alevosa perseguía el resultado de muerte no alcanzado,
habrá de ser calificada como de tentativa de homicidio, mientras que al lograrse el
resultado merced a la segunda acción ya alevosa, habrá que apreciar un asesinato
consumado, concurriendo un evidente concurso entre ambas infracciones. Respec-
to a si dicho concurso habrá de ser considerado concurso real o ideal, parece más
lógico considerarlo como concurso real al no existir unidad de acción y darse una
heterogeneidad de hechos; del mismo modo, si el sujeto activo intenta un asesina-
to sin lograr el resultado y posteriormente, con mediación de un lapsus temporal
considerable, consuma un homicidio, habrá de reconocerse un concurso real de
delitos entre la tentativa de asesinato y el homicidio consumado293. Ahora bien, en
el primero de los supuestos, si el sujeto en el marco de una única acción despliega
un comportamiento alevoso ex post, y no ex ante, es decir, en el curso de la acción
plenitud de su dinamismo o desarrollo objetivo”), 21 de marzo de 1984, 16 de junio de 1984

(refiriéndose “al momento inmediatamente anterior o coetáneo a la ejecución de la acción
delictiva”), 19 de junio de 1984, 16 de mayo de 1985, 25 de marzo de 1986 (refiriéndose “al
momento en que se realizan los actos ejecutivos”), 14 de febrero de 1987, 21 de marzo de 1988
y 24 de febrero de 1990.
293
Vid. CARBONELL MATEU, J.C.-GONZALEZ CUSSAC, J.L.: Derecho Penal. Parte
Especial, VIVES ANTÓN y otros, Ed. Tirant lo Blanch, 3ª ed., Valencia, 1999, p. 73-74.
149

y cuando la víctima ya había sido agredida, no cabrá apreciar la concurrencia de

la circunstancia de agravación y por consiguiente estaremos en presencia de un
simple homicidio. Puede decirse pues, que la apreciación de la circunstancia agra-
vante de alevosía cabrá, de ordinario, cuando la misma haya sido preordenada a
la ejecución del delito y no podrá apreciarse cuando la misma se reintroduzca de
manera espontánea y ex post, en el marco de la ejecución del delito.
Al igual que cabe admitir, como acabamos de ver, la alevosía sobrevenida,

también puede plantearse el problema de si cabe la posibilidad de que la agresión
comience alevosamente y sin embargo no se consume con la presencia de alevo-
sía294. En relación con esta cuestión es importante tener en cuenta que debe partirse
de la base de que no cabe la apreciación de una circunstancia agravante incompleta,
y por tanto dicha circunstancia o concurre o no concurre, pero en plenitud. Cuando
no se realiza de forma completa la alevosía, por ejemplo por descubrir la víctima
al que estaba acechando para el ataque, y pese a que ulteriormente el agresor de
muerte a la víctima, no cabrá apreciar tal circunstancia agravatoria, y por ende no
cabrá apreciar ni la concurrencia de una tentativa de asesinato ni un concurso ideal
o real entre una tentativa acabada de asesinato y un homicidio doloso consumado,
y ello por cuanto la circunstancia de alevosía no concurrió plenamente ab initio
dándose sólo la figura del homicidio. Pero puede ocurrir también, al contrario del
caso enunciado, que el comportamiento alevoso se consume, pero sin embargo el
resultado perseguido de muerte no se alcance merced al comportamiento alevoso,
sino que, o bien no se alcance, o de alcanzarse el mismo se halla llegado a él gra-
cias a un ulterior comportamiento no alevoso surgido concatenadamente del que
concreta la alevosía, con o sin unidad de acción o de hechos. En estos supuestos
parece que lo más prudente es reconocer la concurrencia de una tentativa de asesi-
nato en el supuesto de que el resultado no se logre, o bien un concurso ideal o real
–según los casos- entre la tentativa de asesinato y un homicidio doloso consumado

en caso de lograrse el resultado ulterior de muerte. En estos casos la apreciación
de la alevosía deviene necesaria desde el momento en que el núcleo configurador
del comportamiento alevoso se ha realizado con plenitud, por ello, si no se ha lo-
grado el resultado de muerte perseguido, habrá que entender concurrente una mera
294
Vid. MUÑOZ CONDE, F.: Derecho Penal. Parte Especial, 12ª ed., op. cit., p. 52; SE-
RRANO GOMEZ, A.: Derecho Penal. Parte Especial, Ed. Dykinson, 4ª ed., Madrid, 1999, p.
36. Para el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 21 de marzo de 1984 una conducta será alevo-
sa cuando lo sea ex ante, es decir, desde el inicio de la acción o de la dinámica comisiva, de tal
modo que si es alevosa ab initio, no dejará de serlo porque, inmediatamente después, de modo
incidental, pueda el agredido contar con alguna posibilidad reactiva o de defensa; y si dicho
comportamiento no es alevoso desde el primer momento, no lo será aunque, como consecuen-
cia de las primeras acciones agresivas, la víctima, viva todavía, se halle inerme, indefensa y
privada de toda oportunidad de defenderse, de eludir las nuevas acciones ofensivas del agresor
o de contrarrestarlas de algún modo.
150

tentativa de asesinato, mas si el resultado de muerte se logró pero no merced al

comportamiento alevoso, por ejemplo si el disparo alevoso no dio en el blanco y es
posteriormente en el marco de una pelea subsiguiente y sin solución de continui-
dad a aquel disparo cuando el agresor da muerte a la víctima, habrá de entenderse
concurrentes, en concurso ideal o real –según los casos-, la tentativa de asesinato
y el homicidio doloso consumado295.
2.- Ejecutar el hecho mediante disfraz (art. 22.2ª del Código penal).
La circunstancia agravante de disfraz aparece por primera vez en nuestros Códi-

gos penales en el art. 10.7ª del Código penal de 1848 por influjo del Código penal
brasileño de 1830, y desde allí ha llegado hasta nosotros con escasos cambios,
siendo uno de los más relevantes el introducido precisamente por el Código de
1995 al sustituir la expresión “emplear disfraz” del Texto Refundido de 1973, por
la más limitada o restrictiva expresión de “Ejecutar el hecho mediante disfraz”296.
Según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española de

la Lengua, en su vigésima segunda edición, “disfraz” significa “artificio que se usa
para desfigurar algo con el fin de que no sea conocido”. A nuestros efectos, por
“disfraz” debe entenderse pues, funcionalmente297, cualquier artificio, procedi-
miento, vestimenta, atuendo, complemento, medio, modo o forma engañoso298 que
295
Sobre las diferentes posturas que se han mantenido al respecto Vid. BAJO FERNÁNDEZ, M.:
Manual de Derecho Penal. Parte Especial (Delitos contra las personas), 2ª ed., 4ª reimp. Ed. Cen-
tro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1992, p. 69; CARBONELL MATEU, J.C.-GONZALEZ
CUSSAC, J.L.: Derecho Penal. Parte Especial, VIVES ANTÓN y otros, Ed. Tirant lo Blanch, 3ª
ed., Valencia, 1999, p. 69; DEL ROSAL BLASCO, B.: “La alevosía en el Código penal de 1995”,
en Delitos contra las personas, Manuales de Formación Continua, 3, Ed. Consejo General del Poder
Judicial, Madrid, 1999, p. 294 a 296; GIMBERNAT ORDEIG, E.: “El ocasionamiento de muerte
que empieza como homicidio y acaba como asesinato”, en Estudios de Derecho Penal, Ed. Tecnos,
Madrid, 1990, p. 266 a 274; GONZALEZ RUS, J.J.: en Curso de Derecho Penal Español. Parte Es-
pecial, I, en Dtor. Cobo del Rosal, VVAA, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 76-77; QUINTANO
RIPOLLES, A.: Tratado de la Parte Especial del Derecho penal, tomo I, Vol. 1, 2ª ed., puesta al día
por E. GIMBERNAT ORDEIG, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1972, p. 256.
296
Vid. DIAZ PALOS, F.: “Disfraz”, en Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, Tomo VII, Ed.
Seix Barral, Barcelona, 1980, p.535 ss.; QUINTERO OLIVARES, G.: Curso de Derecho Pe-
nal. Parte General, Ed. Cedecs, Barcelona, 1996, op. cit., p. 557 destaca que el precepto agrava
por cometer el delito “mediante” disfraz y no “portando” disfraz.
297
Vid. QUINTERO OLIVARES-MORALES PRATS-PRATS CANUT: Manual de Dere-
cho Penal. Parte General, 2.ª ed., Pamplona, 2000, pág. 733, destacan el carácter funcional.
POLAINO NAVARRETE, M.: “Art. 22.2”, en Comentarios al Código penal, T. II, (Dtor. Cobo
del Rosal), Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 926 a 928 defiende un concepto normativo y amplio de
disfraz conforme a su propia esencia abarcando al fraude y la astucia de la anterior redacción.
298
ALONSO ALAMO, M.: El sistema..., op. cit., p. 535 señala que el delito cometido me-
diante disfraz es siempre un delito cometido mediante engaño, de suerte que el disfraz es un
151

el sujeto emplee, cronológico-temporalmente durante la ejecución del hecho299,

para no ser conocido o desfigurar u ocultar, total o parcialmente, su verdadera per-
sonalidad, identidad o apariencia300, de tal suerte que se imposibilite o se dificulte
notoriamente su identificación o la comprobación de su identidad, habiéndose
precisado también que dicha circunstancia de agravación está integrada por un
elemento objetivo (uso de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia
habitual de la persona) y otro subjetivo (el propósito de buscar una mayor facilidad
medio engañoso empleado en la comisión del delito; QUINTERO OLIVARES, G.: Curso de
Derecho Penal. Parte General, Ed. Cedecs, Barcelona, 1996, p. 557. Para POLAINO NAVA-
RRETE, M.: “Art. 22.2”, en Comentarios al Código penal, T. II, (Dtor. Cobo del Rosal), Ed.
Edersa, Madrid, 1999, p. 926, la circunstancia contempla un singular modus operandi fraudu-
lento.
299
La circunstancia de agravación requiere que el empleo del disfraz tenga lugar en el mo-
mento de la ejecución del hecho, de manera que su utilización con posterioridad a su consuma-
ción no permite la apreciación de la circunstancia. La jurisprudencia viene afirmando también
la necesidad de su concurrencia en el momento de la comisión del hecho delictivo, no antes ni
después de tal momento (SSTS 17 junio 1999, 15 de septiembre de 1999, 10 de mayo de 2001,
o 5 de mayo de 2004). Vid. ARROYO DE LAS HERAS, A.: Las circunstancias agravantes...,
op. cit., p. 50; ZUGALDIA ESPINAR, J.M.: Derecho Penal. Parte General, 2002, op. cit.,
p. 912. Los actos de participación no ejecutivos con empleo de disfraz quedan fuera de la
agravación. Vid. RODRÍGUEZ MOURULLO, G.: Comentarios al Código Penal, Ed. Civitas,
Madrid, 1997, pág. 125; SANZ DELGADO, E.: “La agravante de disfraz”, en La Ley Penal,
nº 6, Año I, junio 2004.
300
ANTÓN ONECA, J.: Derecho Penal, 2ª ed., op. cit., p. 402; ARROYO DE LAS HERAS,
A.: Las circunstancias agravantes en el Código penal de 1995, op. cit., p. 47; CEREZO MIR,
J.: Curso..., II, op. cit., p. 395; ZUGALDIA ESPINAR, J.M.: Derecho Penal. Parte General,
2002, op. cit., p. 912. La fenomenología criminal existente en relación con esta circunstancia es
abundantísima, y por ello la casuística jurisprudencial en relación con la apreciación de la cir-
cunstancia agravante de disfraz es amplísima. Supuestos de disfraz analizados por la jurispru-
dencia han sido, entre otros muchos supuestos, usar en la cabeza pañuelo como los que emplean
las mujeres (STS 12 de noviembre de 1887, 26 de febrero de 1904), gafas de sol (SSTS 24 de
noviembre de 1995, 11 de junio de 1999, 17 de abril de 2000, 18 de julio de 2002), cubrirse el
rostro con harina (STS de 15 de marzo de 1887), pasamontañas (SSTS 9 de diciembre de 1986,
21 de enero de 1987, 31 de octubre de 1988, 21 de febrero de 2003, 5 de marzo de 2003, 25 de
marzo de 2004, 5 de mayo de 2004, 20 de mayo de 2004), pelucas (SSTS de 10 de marzo de
2000), capuchas (STS 10 de marzo de 2001, 27 de junio de 2001), braga polar (STS 25 de junio
de 2002), ataviados con pelucas, barba y bigotes postizos, gafas de sol y esparadrapos en las
yemas de los dedos (STS 23 de abril de 2001), peluca y gafas (STS 27 de enero de 2001), una
braga militar y gafas de sol (STS 29 de octubre de 2001), braga militar, gorras y guantes (STS
29 noviembre 2001), tiznarse la cara y fingir la voz (STS 23 de junio de 1898), gorra (SSTS 24
de noviembre de 1995, 25 de marzo de 1999, 11 de junio de 1999, 10 de marzo de 2000, 17 de
abril de 2000, 29 noviembre 2001, 18 de julio de 2002), vestir el autor ropas de mujer (STS 25
de mayo de 1880), una peluca rubia, la cara maquillada, unos tapones de algodón en el interior
de las fosas nasales, gafas de montura oscura y el rostro parcialmente cubierto por una bufanda
oscura, vistiendo chaquetón tres cuartos de color gris marengo (STS 13 de septiembre de 2002),
el taparse la cara con un paño (SSTS 30 de abril de 1872, 2 de abril de 1996), una peluca rubia,
maquillaje en la cara, algodón en las fosas nasales para deformar la nariz y gafas, vestido con un
152

en la ejecución del delito o mayor impunidad), pudiendo consistir en cualquier

vestimenta o tocado, sin que sea preciso cubrir el rostro301.
Aún cuando es discutido el que tenga un verdadero fundamento que justifique

su razón de ser agravatorio302, y de cuál sea éste en su caso, puede admitirse que
la circunstancia agravante de disfraz supone una mayor gravedad de lo injusto303
por presentar un mayor desvalor la acción cuando se realiza conscientemente con
la finalidad304 de facilitar la comisión del delito, pudiendo resultar, además, más
chaquetón tres cuartos y bufanda (STS 18 de mayo de 2002), emplear hábitos sacerdotales (STS
5 de marzo de 1936), medias utilizadas para desfigurar el rostro (STS 24 de octubre de 1995, 30
de mayo y 5 de junio de 1997, 30 de marzo, 26 de junio y 20 de octubre de 1998, 31 de marzo,
11 de abril y 10 de noviembre de 2000, 4 de abril y 26 de diciembre de 2001, 31 marzo de 2003,
25 de marzo de 2004, 12 de julio de 2004), unas gafas negras, una peluca y un bigote postizos,
y una peluca y una barba postizas (STS 3 de julio de 2000), pintarse de negro la cara y de blan-
co el pelo (STS 10 de julio de 1874), una peluca y unas gafas oscuras que le cubrían el rostro,
además de una bufanda o braga de color oscuro con la que tapaba su cara (STS 7 de noviembre
de 2000), braga de motorista (STS 11 de abril de 2000), careta (STS 22 de septiembre de 1998,
3 de marzo de 1999, 23 de diciembre de 1999), casco (STS 14 de enero de 2002, 15 de marzo de
2002, 10 de diciembre de 2003), gorra, gafas de sol y pañuelo (STS 2 de octubre de 2001).
301
Vid. SSTS de 14 de junio de 1961, 21 de julio de 1987, 15 de abril de 1988, 21 de abril de
1989, 25 de septiembre de 1992, 9 de febrero de 1996.
302
Para GARCIA PLANAS, G.: “Nociones acerca de la agravante de disfraz en la jurispru-
dencia del Tribunal Supremo”, en Estudios penales y criminológicos. Tomo XXII. Universidad
de Santiago de Compostela, 2000, pág. 36, el hecho de intentar una mayor facilidad en la eje-
cución, una mayor dificultad en la identificación y con ello tratar de conseguir la impunidad,
son pretensiones inherentes a quien lleva a cabo la comisión de un delito, por lo que carecería
de justificación esta agravación.
303
En este sentido se pronuncia la generalidad de la doctrina así ALONSO ALAMO, M.: El
sistema de las circunstancias..., op. cit., p. 537-538; ANTÓN ONECA, J.: Derecho Penal, 2º
ed., op. cit., p. 384-385; BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE-ARROYO ZAPATERO: Lec-
ciones de Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Ed. Praxis, Barcelona, 1999, p. 323; BUSTOS
RAMÍREZ, J.: Manual de Derecho Penal. Parte General, 3ª ed., Ed. Ariel, Barcelona, 1989,
p. 368; idem para BUSTOS RAMÍREZ-HORMAZABAL MALAREE: Lecciones de Derecho
Penal, V.II, Ed. Trotta, Madrid, 1999, p. 407; CEREZO MIR, J.: Curso...II, op. cit., 394; CON-
DE PUMPIDO FERREIRO, C.: Derecho Penal. Parte General, Ed. Colex, Madrid, 1990, p.
376; MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 649; MUÑOZ CONDE,
F.-GARCIA ARAN, M.: Derecho Penal. Parte General, 4ª ed., op. cit., p. 558; RODRÍGUEZ
DEVESA, J.M.: Derecho Penal Español. Parte General, 9ª ed., op. cit., p. 730; RODRIGUEZ
MOURULLO, G.: Comentarios al Código Penal, I, en CORDOBA RODA-RODRIGUEZ
MOURULLO, op. cit., p. 628; ZUGALDIA ESPINAR, J.M.: Derecho Penal. Parte General,
2002, op. cit., p. 912. Para POLAINO NAVARRETE, M.: “Art. 22.2”, en Comentarios al Có-
digo penal, T. II, (Dtor. Cobo del Rosal), Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 925, su fundamento se
encuentra en el desvalor de la forma fraudulenta de comisión de comportamientos delictivos, y
también (op. cit., p. 927) en el desvalor social y jurídico de que se hace acreedora la utilización
por el autor de un medio fraudulento de ejecución delictiva.
304
Se requiere la utilización dolosa, consciente o voluntaria del artificio persiguiendo la facilitación
de la ejecución o la impunidad, por lo que si la concurrencia del disfraz es meramente accidental o for-
153

peligrosa, y el resultado más probable desde una perspectiva ex ante305, aunque

también está co-fundamentada por razones político-criminales, ya que el sujeto
puede emplear el disfraz antes de la consumación del delito –con la exclusiva fi-
nalidad o al menos en parte- con la finalidad de evitar o dificultar su identificación
o reconocimiento306, facilitando así la impunidad, por lo que podría calificarse de
circunstancia mixta307.
Si la víctima despoja al agresor del disfraz, o éste lo pierde de forma involunta-

tuita, como los hechos acontecidos en un baile de disfraces, y no ha existido un propósito de utilización
del disfraz para facilitar la ejecución del delito o facilitar la impunidad, no vendrá en aplicación la agra-
vante; aunque no cabe descartar la hipótesis de que aún no existiendo un inicial propósito delictivo, si
el sujeto se aprovecha del disfraz que inicialmente no empleó con la finalidad delictiva, el mudamiento
del propósito en la ejecución del hecho, haciendo nacer en el sujeto el ánimo de cobijarse bajo el disfraz
facilitando la ejecución o la impunidad, permitirá la apreciación de la agravación, Vid. en este sentido
PUIG PEÑA, F.: Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Madrid, 1988, p. 472.
305
Para CEREZO MIR, J.: Curso..., II, op. cit., p. 394-395, la apreciación de la circunstancia
no exige que el disfraz haya sido realmente eficaz sino que basta con que ex ante no pareciera
absolutamente improbable que el mismo facilitaría la comisión del delito o la impunidad. En
sentido contrario, para ZUGALDIA ESPINAR, J.M.: Derecho Penal. Parte General, 2002, op.
cit., p. 912, es condición sine qua non para la apreciación de la circunstancia, que el disfraz
haya sido eficaz. ARROYO DE LAS HERAS, A.: Las circunstancias agravantes..., op. cit., p.
50 ss., sostiene, con razón, que lo que es razonable exigir para la operatividad de la circunstan-
cia es, no una eficacia concreta, sino una eficacia en abstracto, con independencia de que en el
caso concreto fuera o no eficaz, de suerte que la agravación vendrá en aplicación si el disfraz
era objetivamente adecuado al efecto, independientemente de su efectiva eficacia en el caso
concreto. Para la operatividad de la agravante no bastará con el propósito o finalidad del agente,
sino que será preciso además que el medio empleado sea objetivamente idóneo, en abstracto y
desde una perspectiva ex ante. Si el disfraz es inidóneo objetivamente para su propósito, desde
una perspectiva ex ante, no podrá apreciarse la circunstancia. Vid. STS 24 de noviembre de
1993, 10 de octubre de 1994, 2 de abril de 1996, 5 de diciembre de 2000, aunque para su apre-
ciación no se exige tampoco que haya sido plenamente eficaz, pues en tal caso no se aplicaría
nunca en los supuestos de su utilización para facilitar la impunidad del sujeto, por la sencilla
razón de que su eficacia plena impediría juzgar al culpable (Vid. SSTS 2 de octubre de 1989,
10 de octubre de 1996 y 17 de junio de 1999). Lo importante es analizar la eficacia o idoneidad
objetiva desde una perspectiva ex ante, bastando para integrar la agravación que el dispositivo
sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación aunque en el supuesto concreto no se logre
tal objetivo. BUSTOS RAMÍREZ, J.: Manual de Derecho Penal. Parte General, 3ª ed., Ed.
Ariel, Barcelona, 1989, p. 368, señala que para la apreciación de la circunstancia no basta con
llevar disfraz si la víctima sabe quién se esconde detrás y sus propósitos; idem para BUSTOS
RAMÍREZ-HORMAZABAL MALAREE: Lecciones de Derecho Penal, V.II, Ed. Trotta, Ma-
drid, 1999, p. 407. Para PUIG PEÑA, F.: Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Madrid, 1988,
p. 471, es más importante el propósito que la perfección con que el disfraz se realice.
306
No es necesario que el disfraz usado impida de hecho el percatarse de las facciones o
figura del delincuente, bastando con que en tal punto se produzcan notorias dificultades, sin
que pueda servir para dicha agravación un enmascaramiento parcial, imperfecto o demasiado
rudimentario (SSTS de 25 de junio y 11 de diciembre de 1987, 20 de octubre de 1998).
307
El Tribunal Supremo, haciéndose eco de la dificultad dogmática de situar su fundamento
154

ria, vendrá en aplicación la agravante ya que permanece el desvalor de acción que

caracteriza la circunstancia de agravación308. Si el sujeto se desprende voluntaria-
mente del disfraz en el curso de la ejecución, o bien se pone el disfraz extemporá-
neamente, lo que facilitó su identificación, no vendrá en aplicación la circunstan-
cia309; sin embargo, en algunas ocasiones la jurisprudencia mantiene que si no ha
existido desistimiento del delito no puede entenderse concurrente un desistimiento
de la circunstancia ya iniciada, pese a que el sujeto en el curso de la ejecución se
haya desprovisto del disfraz que inicialmente empleó, y del mismo modo, si el dis-
fraz concurrió en la realización de los elementos nucleares de la infracción habrá
de apreciarse la agravación aunque el sujeto se haya desprovisto del disfraz breves
en la facilitación de la ejecución del delito o de perseguir la impunidad del sujeto, en la STS

455/1998, de 30 de marzo, señala que el fundamento de su punibilidad es la mayor energía
criminal que se pone de manifiesto por parte del autor en la ejecución del delito, destacando
que las acciones de autoencubrimiento, como tales, no pueden constituir un fundamento para
la agravación de la culpabilidad del autor; del mismo modo, en la STS 2568/2001, de 26 de
diciembre, o en la 1025/1999, de 17 de junio, insiste en que la finalidad de la agravante está
representada por el mayor efecto intimidante que el enmascaramiento ejerce sobre la víctima
y la mayor energía criminal que aquél exterioriza en la ejecución del hecho, de manera que la
identificación del culpable por la víctima no excluye la aplicación de la agravante, pues ésta, en
todo caso, no agota su razón de ser en el ocultamiento de la identidad del autor.
308
Vid. SSTS de 27 de enero de 1997, donde se señala que “el acusado fue desenmascarado
por una de sus víctimas. En tal situación es evidente que el disvalor de la acción no se reduce
en lo más mínimo, dado que la identificación no fue producto de un enmascaramiento inidóneo,
sino de la acción de la propia víctima”; 28 de septiembre de 1999, donde se dice: “El hecho de
despojarse del disfraz no viabiliza la tesis recurrente en el caso de autos, pues la jurisprudencia
exige para no apreciar la agravante, que sea mediante un acto de propia voluntad del sujeto,
durante el desarrollo del «iter criminis» y, en este supuesto, según el «factum» -cuyo respeto
integral es debido- el hecho ya se había cometido e, incluso, todas las personas que se en-
contraban en la peluquería habían sido introducidas en un almacén contiguo siendo entonces
cuando el acusado pensaba que no era visto por nadie es cuando se levantó el pasamontañas.
Fue por tanto, un hecho distinto a la voluntad del recurrente (pudo ser visto desde el almacén
a través de un espejo) lo que posibilitó pudiera ser identificado”.
309
Así para BUSTOS RAMÍREZ-HORMAZABAL MALAREE: Lecciones de Derecho Pe-
nal, V.II, Ed. Trotta, Madrid, 1999, p. 407 el empleo del disfraz después de la comisión del
delito, para eludir su persecución, no constituye agravante. Vid. SSTS de 2 de abril de 1996 (“la
finalidad perseguida con el disfraz no se ha logrado, pues durante el transcurso de su virulenta
acción dijo ella en voz alta “toma hijo de puta, por lo que has hecho a nuestro hijo”, con lo
que deshizo voluntariamente la eficacia de su disfraz, porque dio a entender claramente a la
víctima que esa agresión era la venganza por el daño que había causado a su hijo. Si, además
se tiene presente que la agresión se produjo tres días después del juicio oral por razón de la
violación de su propio hijo, y que todos ellos se conocían por razón de vecindad, se confirma
la ineficacia del disfraz”); 8 de febrero de 2000 en la que se establece que: “la razón de la
agravante es la mayor impunidad que se desprende de este medio empleado para la comisión
del delito ya que tiende a dificultar la identidad de su autor; en la medida que el interesado se
desprende en el escenario del delito del medio que oculta su rostro, desaparece la razón de la
agravante”; 25 de junio de 2002 en la que se dice: “no le falta razón al recurrente en la protesta
155

instantes310. El desprendimiento voluntario del disfraz o la pérdida del mismo tras

la consumación del delito es irrelevante, apreciándose la circunstancia311.
3. La circunstancia agravante de abuso de superioridad (art. 22.2ª del

Código penal).
La circunstancia agravante de abuso de superioridad se contempla junto con

otras dos diferentes, disfraz y aprovechamiento de las circunstancias de lugar,
tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten
la impunidad del delincuente, en el marco genérico del artículo 22, 2ª del Código
penal de 1995312.
que formula, pues si bien es cierto que, en un primer momento, aquél se cubría parcialmente el
rostro, también es cierto que, como claramente expone el relato de hechos probados, en el cur-
so de la misma acción delictiva se lo descubre, y lo hace por decisión propia, lo que destruye la
significación agravatoria prevista en el art. 22.2 del C. Penal, que viene a sancionar el plus de
ilicitud y reproche que merece buscar la impunidad, ocultando la identidad física”.
310
Vid. SSTS de 24 de octubre de 1995: “La utilización del disfraz si bien no se produce en
el momento inicial de la acción delictiva, se extiende durante la mayor parte del tiempo en que
se desenvuelve la consumación del atraco por lo que resulta irrelevante que durante un leve
espacio de tiempo el recurrente actuase a cara descubierta porque la protección del disfraz le
acompañó durante la realización del núcleo principal de la acción delictiva. El hecho de que
uno de los clientes del banco le reconociese por haberlo visto cuando aún no se había puesto
la media por la cabeza no elimina la efectividad del disimulo de sus rasgos identificadores”;
20 de octubre de 1998: “El hecho de tener los rostros desfigurados mientras se realizaban las
amenazas y sustracciones propias del atraco, así como durante el traslado forzado de emplea-
dos y clientes hasta el interior del recinto de la caja donde los dejaron para huir con mayor
facilidad, es claro que dificultó la identificación de los asaltantes, aunque los dos entraron en
el local y recorrieron parte del mismo con la cara descubierta colocándose la media ya en el
interior cuando comenzó el acto de intimidación con la pistola”; 3 de mayo de 2000: “Cierto
que en los hechos probados se recoge que Araceli V. L., esposa de José J. F., cuando alertada
por las voces de su marido salió al patio que hay junto a la cocina a pedir auxilio, vio el rostro
de Antonio E. que tenía el pasamontañas levantado. Más, como dice el Fiscal en su informe,
no puede negarse que el acusado pretendió impedir su identificación, y que objetivamente la
dificultó en la ejecución del hecho, por más que en algún momento se subiera el pasamontañas.
Como ha dicho esta Sala la agravante de disfraz opera precisamente porque el inculpado no
consigue evitar su identificación, lo que puede ocurrir cuando es visto por algún testigo antes
de colocarse el disfraz, o tras desprenderse del mismo. Según la sentencia de 30 Ene. 1989,
cuando no hay razones para apreciar desistimiento en el delito de robo, tampoco las hay para
admitirlo respecto a la circunstancia agravante de disfraz”.
311
Para MORA ALARCÓN, J.A.: Suma de Derecho Penal. Parte General y Especial, Ed.
Edisofer, Madrid, 1996, p. 133, si el sujeto se despoja de la máscara tras haber fracasado en el
delito, al intentar la huida, se apreciará la circunstancia. Vid. SSTS de 5 de junio de 1997, 15 de
septiembre de 1999, 10 de noviembre de 2000, 1 de marzo de 2002.
312
Según el art. 22 son circunstancias agravantes: “2.ª Ejecutar el hecho mediante disfraz, con
abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras
personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente”. En el art.
156

Como señala CEREZO MIR, en realidad el disfraz, el abuso de superioridad y el

aprovechamiento de las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas
que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente son
10 del Código penal de 1973 se disponía que son circunstancias agravantes: “8.º Abusar de supe-
rioridad o emplear medio que debilite la defensa.” La supresión en el actual art. 22.2ª del Código
penal de la referencia que el art. 10. 8º del Código penal de 1973 hacía al empleo de medios que
debiliten la defensa ha sido aplaudido por la doctrina toda vez que el empleo de medios que debi-
liten la defensa no puede sino ser considerado como una modalidad específica del más genérico
abuso de superioridad. Vid. ARROYO DE LAS HERAS, A.: “Abuso de superioridad”, en Las
circunstancias agravantes en el Código penal de 1995, VVAA, op.cit., p. 54-55. La redacción que
presentaba el anterior art. 10.8º provenía del Código penal de 1870, habiendo sido respetada por
las reformas de 1932 y 1944. Sin embargo, el Código penal de 1928 contemplaba en el art. 66. I
al lado de la alevosía pura, que consistía en obrar a traición y sobre seguro, una especie de alevo-
sía leve, que consistía en que cuando dadas las condiciones personales de agresor y víctima, o las
circunstancias del hecho, o los medios de ejecución empleados, se dificultaba o debilitaba nota-
blemente la defensa, y por otra parte, el art. 67.7ª contemplaba el abuso de superioridad al dima-
nante de la edad, desarrollo o salud del ofendido, aunque como señala DIAZ PALOS, F.: “Abuso
de superioridad”, en Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, t. II, op. cit., p. 126, en el fondo el conte-
nido del art. 66.I y el art, 67.7ª configuraban conjuntamente a la circunstancia de abuso de supe-
rioridad, sin que pudiera hablarse de dos conceptos de tal circunstancia diferentes. En la doctrina
se discutió si el abuso de superioridad y el empleo de medios que debiliten la defensa respondían
o no a un mismo concepto y si por tanto eran o no una misma circunstancia. Frente a quienes el
empleo de medios que debiliten la defensa no era sino una manifestación del genuino abuso de
superioridad, y por tanto nos encontraríamos ante una única circunstancia –abuso de superioridad-
y una mera manifestación específica de la misma –empleo de medios que debiliten la defensa-
(Vid. BUSTOS RAMÍREZ, J.: Manual de Derecho Penal. Parte General, 3ª ed., Ed. Ariel Dere-
cho, Barcelona, 1989, p. 369; DIAZ ROCA, R.: Derecho Penal General. Ley Orgánica 10/95 de
23 de noviembre, op. cit., p. 212; en el mismo sentido MORA ALARCÓN, J.A.: Suma de Derecho
Penal. Parte General y Especial, Ed. Edisofer, Madrid, 1996, p. 133), para otros, apoyándose en
el propio texto de la ley, entre el abuso de superioridad y el empleo de medios que debiliten la
defensa había una clara diferencia, tratándose en realidad de dos circunstancias agravantes dife-
renciadas; para éste sector doctrinal la distinción entre una y otra circunstancia se residenciaba en
que mientras el abuso de superioridad iría referido a los supuestos de superioridad física o de
fuerzas, el empleo de medios que debiliten la defensa quedaría reservada para los casos de despro-
porción de medios instrumentales, materiales o de ejecución. Vid. ALONSO ALAMO, M.: El
sistema de las circunstancias del delito, op. cit., p. 508 para quien se trataría de dos circunstancias
diversas con el mismo fundamento; ANTÓN ONECA. J.: Derecho Penal, 2ª ed., op. cit., p. 403;
para COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: Derecho Penal. Parte General, 3ª ed., Ed. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1990, p. 689-690, eran dos circunstancias diferentes, de suerte que mientras que
el abuso de superioridad se concretaba en el aprovechamiento de una ventaja determinada exis-
tente (mayor fuerza física, diferencia de edad...) para la comisión del delito, el empleo de medio
que debilite la defensa comprendería los supuestos en los que se dificultaba mediáticamente la
respuesta defensiva de la víctima sin llegar a anular las posibilidades de defensa, esto es, sin llegar
a constituir verdadera alevosía; PUIG PEÑA, F.: Derecho Penal (Parte General), 2ª ed., 1988, p.
442 se trataría de dos circunstancias con una base común; RODRÍGUEZ DEVESA, J.M.: Dere-
cho Penal Español. Parte General, 9ª ed., op. cit., p. 730-731, para quien el abuso de superioridad
y el empleo de medio que debilite la defensa eran dos circunstancias diferentes reunidas en un
157

tres circunstancias distintas ya que ni el uso de disfraz implica un abuso de supe-

rioridad ni el aprovechamiento de las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de
otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del
mismo número del artículo 10; para éste autor el abuso de superioridad quedaría constreñido a los
supuestos de intervención de varias personas en la comisión del delito, siempre que no constitu-
yeran cuadrilla ni estuvieran armadas, o en la ventaja de la fuerza física, diferencia de edad u otra
circunstancia de aseguramiento similar; cuando se buscara la superioridad aplastante para evitar
todo riesgo de la defensa de la víctima vendría en aplicación la alevosía y no el abuso de superio-
ridad; el empleo de medio que debilite la defensa se referiría, en opinión de RODRÍGUEZ DE-
VESA, a los casos en que se emplearan modos de ejecución que impidieran o dificultaran una
reacción adecuada del ofendido, pero sin propósito de evitar riesgos personales, lo que la diferen-
ciaría de la alevosía. No obstante, incluso para los que consideraban que en el art. 10.8º se conte-
nían dos circunstancias, se consideraba que respondían ambas a una misma ratio, y por tanto no
cabía dar lugar a dos agravaciones distintas en un mismo caso: Vid. ALONSO ALAMO, M.: El
sistema de las circunstancias del delito, op. cit., p. 508-509. La circunstancia de la superioridad es
contemplada a lo largo de la Parte Especial del Código de 1995 en diversos momentos como en el
art. 180 en relación con las agresiones sexuales al contemplar como circunstancia agravante espe-
cífica la de que: “4.ª Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una
relación de superioridad (...)”; o en relación con los abusos sexuales el art. 181.3 al contemplar
como elemento esencial del referido delito “cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose
el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima”;
o en el art. 184.2 en relación con el acoso sexual al contemplar como agravante específica: “Si el
culpable de acoso sexual hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superiori-
dad laboral, docente o jerárquica”; o como elemento esencial del delito en los arts. 188.1 al esta-
blecerse que: “El que determine, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una
situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a persona mayor de edad
a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella, será castigado con las penas de prisión de dos a
cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses” y 188.2 al establecerse que: “Será castigado
con las mismas penas el que directa o indirectamente favorezca la entrada, estancia o salida del
territorio nacional de personas, con el propósito de su explotación sexual empleando violencia,
intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabi-

lidad de la víctima”. La circunstancia del abuso de superioridad era contemplada asimismo en el
Código derogado de 1973 a lo largo de la Parte Especial, ya como elemento esencial, ya como
elemento puramente accidental, en diversos preceptos; así, como elemento esencial del delito se
contemplaba en el art. 434: “La persona que tuviere acceso carnal con otra mayor de doce años
y menor de dieciocho, prevaliéndose de su superioridad, originada por cualquier relación o si-
tuación, será castigada, como reo de estupro, con la pena de prisión menor. La pena se aplicará
en su grado máximo cuando el delito se cometiere por ascendiente o hermano del estuprado”; y
como elemento accidental de carácter especial en el art. 506 en relación con el delito de robo: “Son
circunstancias que agravan el delito, a los efectos del artículo anterior: (...) 9.º Cuando el delito
(...) se cometa abusando de superioridad en relación con las circunstancias personales de la
víctima”, o en el art. 516 en relación con el delito de hurto: “Son circunstancias que agravan el
delito a efectos del artículo anterior: (...) 4.ª Cuando (...) se haya realizado con abuso de superio-
ridad en relación con las circunstancias personales de la víctima”, y en el art. 529 en relación con
el delito de estafa: “Son circunstancias que agravan el delito a los efectos del artículo anterior:
(...) 5.ª Cuando (...) se haya realizado abusando de superioridad en relación con las circunstan-
cias personales de la víctima”.
158

delincuente suponen necesariamente que el agente logre colocarse en una efectiva

situación de superioridad313.
a) Requisitos para la apreciación de la circunstancia.
La situación propiciadora del reconocimiento de la circunstancia agravante de

abuso de superioridad es aquella en la que concurre una notoria o notable des-
proporción o desequilibrio de fuerzas –físicas, psíquicas, anímicas, desequilibrio
circunstancial o de otra especie314- entre el sujeto activo y el pasivo, o por mejor
decir entre el ataque ofensivo y los medios defensivos, situación conocida y que-
rida por el sujeto activo, pudiendo darse tal circunstancia cuando sean varios los
sujetos activos frente a una sola víctima (superioridad personal numérica), si los
agresores llevan armas (superioridad medial o instrumental)315, cuando la víctima
es un anciano, un ciego, un inválido, un enfermo (superioridad terapéutica) o un
niño (superioridad generacional), por las especiales condiciones personales de
preparación, capacidad, liderazgo o similares del sujeto activo, por la superioridad
de las armas que utilice, o por estar desarmada, debilitada o aterrorizada la vícti-
ma, situación de superioridad que ha de haber sido buscada o aprovechada por el
sujeto activo, y al mismo tiempo debe concurrir una paralela y notable disminu-
ción o debilitamiento de las posibilidades de defensa de la víctima, sin llegar a su
anulación316, como consecuencia de aquella situación de superioridad referida317.
313
CEREZO MIR, J.: Curso... t. II, op. cit., p. 379-380.
314
El precepto no se refiere strictu sensu a una superioridad jerárquica como refiere PUIG
PEÑA, F.: Derecho Penal (Parte General), 2ª ed., 1988, p. 442, aunque tampoco necesaria-
mente se requiere para apreciar la circunstancia una superioridad de tipo físico como por el
contrario afirma dicho autor.
315
La jurisprudencia ha basado la agravante de abuso de superioridad en el empleo de armas
o elementos contundentes, incluyéndose por constante jurisprudencia entre esas armas utiliza-
das, no sólo las de fuego, sino también las navajas y demás armas blancas Vid. SSTS de 16 de
enero de 1985, 23 de noviembre de 1989, 3 de diciembre de 1991 y 4 de noviembre de 1992. En
la STS de 22 de febrero de 1993 se dispuso “No cabe duda que el abuso de superioridad requie-
re una diferencia esencial entre el que agrede y su víctima; pero es claro que ello es de apreciar
cuando el agresor está armado de un arma de fuego y la víctima desarmada, dado que tales
armas reducen de una manera extraordinaria las posibilidades de defensa de esta última”.
316
Como señalan SUAREZ MIRA RODRÍGUEZ-JUDEL PRIETO-PIÑOL RODRÍGUEZ:
Manual de Derecho Penal. Parte General, op. cit., p. 288-289 remitiéndose a QUINTANO
y RODRÍGUEZ MOURULLO, mientras que la agresión alevosa busca la total y plena inde-
fensión de la víctima, en el abuso de superioridad se pretende tan sólo el debilitamiento de la
defensa, no su anulación. En la STS de 19 de mayo de 1981 ya se estableció que: “El abuso
de superioridad se distingue de la alevosía en que ésta supone la eliminación o supresión de
toda defensa procedente del ofendido, mientras que el abuso de superioridad sólo debilita o
aminora esta defensa”.
317
Vid. ANTÓN ONECA, J.: Derecho Penal, 2ª ed., op. cit., p. 403-404.
159

La situación de superioridad ha de ser real, efectiva y objetivamente constatable

y no basta con que concurra de forma imaginaria o haya sido constatada tan sólo
subjetiva o putativamente por los sujetos318.
Pero para la apreciación de la circunstancia agravante de abuso de superiori-

dad no basta, no obstante –y pese a lo que afirmaba la antigua jurisprudencia del
Tribunal Supremo319-, con la concurrencia y uso meramente objetivo de la despro-
porción de fuerzas entre sujeto activo y sujeto pasivo –situación objetiva de supe-
rioridad- sino que es preciso, además, el abuso o prevalimiento de tal situación,
es decir, es necesaria, además, la concurrencia de un elemento subjetivo –abuso
de aquella situación objetiva- consistente en la conciencia por parte del sujeto
activo de su superioridad respecto a la víctima, y en prevalerse por ello de forma
voluntaria de tal situación conocida320 para debilitar las posibilidades de defensa
de la víctima, siendo irrelevante, en este sentido, el que el sujeto haya buscado
o no de propósito la situación de superioridad, bastando con la conciencia de tal
ventaja y en su aprovechamiento321. No basta pues, con que concurra una situación
de objetiva, o de mero uso, del desequilibrio o desproporción de fuerzas entre el
sujeto activo y la víctima (anciano, inválido, niño, pluralidad de agresores…), sino
que es preciso que concurra, además, un abuso de tal situación, la intención del o
de los agentes de prevalerse del número o fuerza en la ejecución para debilitar las
posibilidades de defensa de la víctima322. En este sentido, la doctrina más autori-
318
Vid. en este sentido POLAINO NAVARRETE, M.: “Artículo 22.2” en Comentarios al Có-
digo Penal, Dirigidos por Manuel Cobo del Rosal, Tomo II, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 931.
319
Vid. STS de 23 de julio de 1883.
320
Mientras que en la alevosía el elemento subjetivo consistía en actuar con la doble fi-
nalidad de asegurar la ejecución e impedir los riesgos procedentes de una posible defensa de
la víctima, en el abuso de superioridad el elemento subjetivo consiste en la conciencia de la
situación de superioridad y en el prevalimiento voluntario de la misma. En este sentido, como

se señala en la STS de 16 de octubre de 1998, entre el elemento subjetivo de la alevosía y el
del abuso de superioridad, media una importante diferencia que explica el más intenso reproche
legal que determina la primera. Aquél incluye un ánimo que «tiende» a asegurar la ejecución y
a evitar el riesgo para el agresor que pudiera provenir de la defensa del ofendido. El elemento
subjetivo del abuso de superioridad, por el contrario, reside simplemente en el conocimiento
de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación
de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la
cobertura de dicha desigualdad.
321
Como señala BUSTOS RAMÍREZ, J.: Manual de Derecho Penal. Parte General, 3ª
ed., op. cit., p. 369 y en BUSTOS RAMÍREZ, J.-HORMAZABAL MALARÉE: Lecciones
de Derecho Penal, Vol. II, Ed. Trotta, Madrid, 1999, p. 408 el aspecto fundamental de esta
agravante reside en el ánimo de abuso, lo que determina un especial desvalor del acto. Vid.
CONDE PUMPIDO FERREIRO, C.: Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., op. cit., p. 376;
PUIG PEÑA, F.: Derecho Penal (Parte General), 2ª ed., 1988, p. 443.
322
cit., p. 895; MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 648, pone de
160

zada ha considerado que la circunstancia agravante de abuso de superioridad es, al

igual que acontece con la circunstancia agravante de alevosía, una circunstancia de
tendencia, una circunstancia de carácter tendencial323.
Por consiguiente, el abuso de superioridad implica, de una parte, el desequili-

brio objetivamente notorio y desproporcionado entre las situaciones de poder de
los intervinientes, físico y psíquico, pero de otra se impone que tal desequilibrio se
encuentre subjetivamente preparado o aprovechado, y como señaló la STS de 4 de
julio de 1998, esa superioridad, que puede ser física o anímica, tiene que apoyarse
en algo real y perceptible, pudiendo darse un abuso por el notorio desequilibrio
entre las respectivas situaciones de poder, por la manifiesta desproporción de los
medios en juego, o concretarse en una mayor potenciación agresiva que acentúa la
diferencia de posibilidades entre los sujetos activo y pasivo324.
manifiesto que la jurisprudencia anterior a 1963 se conformaba para la apreciación de la cir-
cunstancia agravante de abuso de superioridad con el mero uso del desequilibrio de fuerzas
entre los sujetos, mas a partir de 1963 para la apreciación de la circunstancia no basta con el
mero uso, sino que se hace precisa la concurrencia de un verdadero abuso de tal situación, lo
que supondría haberla buscado “ex profeso –ello no sucedería en el caso del forzudo que no
puede evitar su fuerza”.
323
Vid. ALONSO ALAMO, M.: El sistema de las circunstancias del delito, op. cit., p. 515;
ANTÓN ONECA, J.: Derecho Penal, 2ª ed., op. cit., p. 404. En la STS de 9 de diciembre de
1994 se llega a señalar que presentando ambas circunstancias -alevosía y abuso de superiori-
dad-, analogías indudables, pues se reputa a la última alevosía de segundo grado, encuentran
sin embargo la diferencia en un matiz del ánimo tendencial común a ambas: concretamente en
que la alevosía tiende a la indefensión correspondiente de la víctima y el abuso de superioridad
busca sólo debilitarla.
324
Señala en este sentido la reciente STS de 19 de diciembre de 2002 que para la estimación
de la circunstancia agravatoria de abuso de superioridad, del art. 22.2 CP 1995 “se han venido
exigiendo los siguientes requisitos: a) que se dé una situación objetiva de poder físico o aní-
mico del agresor sobre la víctima, determinando así un desequilibrio de fuerzas en favor del
primero derivada de cualquier circunstancia, bien por razón del medio empleado --superiori-
dad medial o instrumental-- bien por la concurrencia de una pluralidad de atacantes; b) que
esa superioridad disminuya notablemente las posibilidades de defensa del ofendido, sin que
llegue a eliminarlas, pues de lo contrario se trataría de un caso de alevosía, que constituye la
frontera superior; c) que tal desequilibrio se use o aproveche por el agresor para la mejor y
más impune realización del delito, de modo que pueda hablarse de un abuso de tal situación,
abuso que, por su propia nota de uso excesivo o indebido, requiere la consciencia de que se
excede en su actuación, conociendo el sujeto la existencia de esa superioridad y la ventaja que
ello le proporciona, y d) que esa superioridad no sea inherente al delito, por constituir uno de
sus elementos típicos, o porque, por razón de sus circunstancias, el delito tenga que realizarse
necesariamente así, para poder alcanzarse la consumación. En el caso, los hechos se han
calificado de homicidio con abuso de superioridad, al considerarse que el uso de un arma de
fuego frente a una persona desarmada no elimina totalmente las posibilidades de defensa de
esta última, subsistiendo en todo caso la posibilidad de huir y zafarse de la agresión”; en pa-
recidos términos se han manifestado las SSTS de 2 de febrero de 1988, 29 de octubre de 1989,
25 de enero de 1991, 24 de mayo de 1991, 4 de noviembre de 1992, 11 de octubre de 1993,
161

b) Fundamento de la agravación.
Al margen de si su naturaleza es objetiva, o bien subjetiva o mixta, que opiniones

al respecto hay para todos los gustos325, la concurrencia de una situación de abuso
de superioridad implica una mayor gravedad de lo injusto por presentar un mayor
desvalor la acción, lo que se justifica por la mayor facilidad de ejecución del hecho
23 de marzo de 1994, 5 de abril de 1994, 30 de noviembre de 1994, 5 de junio de 1995, 5 de

marzo de 1996, 2 de abril de 1996, 27 de abril de 1996, 10 de mayo de 1996, 11 de noviembre
de 1996, 23 de noviembre de 1996, 22 de enero de 1997, 7 de febrero de 1997, 11 de marzo
de 1997, 19 de abril de 1997, 30 de abril de 1997, 6 de mayo de 1997, 28 de junio de 1997, 9
de julio de 1997, 12 de marzo de 1998, 5 de mayo de 1998, 18 de junio de 1998, 4 de julio de
1998, 25 de mayo de 1999, 24 de noviembre de 1999, 21 de marzo de 2000, 25 de marzo de
2000, 3 de julio de 2000, 4 de octubre de 2000, 17 de noviembre de 2000, 3 de enero de 2001,
19 de febrero de 2001, 26 de abril de 2002 y 8 de mayo de 2002, entre otras muchas. El requisito
que con frecuencia se exige por la jurisprudencia de que el abuso de superioridad suponga en el
caso concreto una mayor repulsa por el hecho como consecuencia de la bajeza o crueldad que
implica la comisión del delito en esa forma es, como señala PRATS CANUT, M.: Comentarios
al Nuevo Código Penal, Dtor. G. Quintero Olivares, Coord.. J.M. Valle Muñiz, Ed. Aranzadi,
Pamplona, 1996, op. cit., p. 237, más que discutible, al tratarse de un requisito cargado de tintes
moralistas, de imposible acreditación y por ende superfluo.
325
Vid. ALONSO ALAMO, M.: El sistema de las circunstancias del delito, op. cit., p. 511;
para ARROYO DE LAS HERAS, A.: “Abuso de superioridad”, en Las circunstancias agra-
vantes en el Código penal de 1995, op. cit., p. 57, esta circunstancia presentaría una naturaleza
objetiva; también la consideran objetiva SUAREZ MIRA RODRÍGUEZ-JUDEL PRIETO-PI-
ÑOL RODRÍGUEZ: Manual de Derecho Penal. Parte General, op. cit., p. 289; para DIAZ
ROCA, R.: Derecho Penal General. Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre, op. cit., p. 213,
se trata de una circunstancia predominantemente objetiva; la STS de 15 de noviembre de 1986
la considera una circunstancia de apreciación objetiva; y en el mismo sentido se han pronun-
ciado las SSTS de 27 de marzo y 5 de noviembre de 1985 y 23 de enero y 25 de septiembre de
1986, y 3 de octubre de 1987 al establecer que la circunstancia de abuso de superioridad sólo

requiere la existencia de una situación objetiva de mayor facilidad comisiva que puede, en
una de sus vertientes, derivarse de la superioridad personal y el aprovechamiento intencional
o consciente, pero nunca un ánimo o tendencia estructural, como sucede con la alevosía; para
PUIG PEÑA, F.: Derecho Penal (Parte General), 2ª ed., 1988, p. 442 se trata, por el contra-
rio, de una circunstancia de carácter subjetivo, representativa de una mayor culpabilidad en el
agente y de una agravación por la mayor reprochabilidad del hecho, señalando que su base “se
encuentra en la mayor facilidad que otorga para cometer el hecho”; para ANTÓN ONECA,
J.: Derecho Penal, 2ª ed., op. cit., p. 385, y para BUSTOS RAMÍREZ, J.: Manual de Derecho
Penal. Parte General, 3ª ed., op. cit., p. 369 y en BUSTOS RAMÍREZ, J.-HORMAZABAL
MALARÉE: Lecciones de Derecho Penal, Vol. II, Ed. Trotta, Madrid, 1999, p. 408, se trataría
de una circunstancia de carácter mixto; es también circunstancia mixta para CONDE-PUMPI-
DO FERREIRO, C.: Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Ed. Colex, Madrid, 1990, op. cit.,
p. 372; siguiendo a ANTÓN ONECA, RODRÍGUEZ RAMOS, L.: Apuntes de Derecho Penal.
Parte General. II, op. cit., p. 498-499 la considera una circunstancia mixta; Idem en: Compen-
dio de Derecho Penal (Parte General), Ed. Trivium, Madrid, 1984, p. 274-275. Para la STS de
16 de octubre de 1998 esta circunstancia no presenta una naturaleza objetiva, sino mixta.
162

debida a la desproporción de fuerzas entre el sujeto activo y el pasivo, por el pre-

valimiento que el sujeto activo desarrolla de forma voluntaria de la citada situación
de superioridad, y por la concurrencia, en suma, de una mayor peligrosidad de la
acción326, ya que desde una perspectiva ex ante, en el momento del comienzo de la
acción en la que el sujeto abusa de forma consciente y deliberada de su situación de
superioridad, se presenta más probable la producción del resultado delictivo327.
La mayor gravedad de la conducta en la que concurre el abuso de superioridad

se justifica en la medida en que podría encuadrarse en un estadio intermedio ubica-
326
Vid. en este sentido a DIAZ ROCA, R.: Derecho Penal General. Ley Orgánica 10/95 de
23 de noviembre, op. cit., p. 213.
327
En este sentido ALONSO ALAMO, M.: El sistema de las circunstancias del delito, op.
cit., p. 516, Vid. especialmente las pp. 517 a 520 criticando los posicionamientos doctrinales
y jurisprudenciales que han afirmado que el abuso de superioridad representaría, de base, una
mayor culpabilidad; BUSTOS RAMÍREZ, J.: Manual de Derecho Penal. Parte General, 3ª ed.,
op. cit., p. 369; BUSTOS RAMÍREZ, J.-HORMAZABAL MALARÉE: Lecciones de Derecho
Penal, Vol. II, Ed. Trotta, Madrid, 1999, p. 408; CEREZO MIR, J.: Curso ..., II, op. cit., p. 381.
Para ANTÓN ONECA, J.: Derecho Penal, 2ª ed., op. cit., p. 404, el abuso de superioridad
presentaría el mismo fundamento que la alevosía. El Tribunal Supremo ha fundamentado en
múltiples ocasiones la agravante de abuso de superioridad en la vileza y abyección de senti-
mientos que mostraría el autor en estos casos, el cual aprovecha y se prevale de la situación de
inferioridad de la víctima para el mayor logro de sus antijurídicos propósitos, Vid. SSTS de 19
de mayo de 1981 y 30 de noviembre de 1981 (mayor abyección de sentimientos), 25 de enero
de 1982 (bajeza en el obrar, causante de una mayor repulsa, por el ente social, de lo que en sí
lleva el delito), 2 de diciembre de 1982 (cierta bajeza o crueldad, causante de una mayor repulsa
por la sociedad). En las SSTS de 18 de diciembre de 1957, 28 de octubre de 1963, 17 de mayo
de 1968, de 28 de mayo de 1968, 12 de marzo de 1969, 13 de marzo de 1969, 25 de noviembre
de 1975, 17 de enero de 1977, 16 de junio de 1978 y 19 de mayo de 1981, entre otras muchas,
se mantuvo el criterio de que el fundamento de la mayor punición de la agravante de abuso de
superioridad pertenecía al plano subjetivo y no al objetivo, consistiendo en la mayor culpabili-

dad del agente o en un plus de reprochabilidad; en el mismo sentido la STS de 16 de enero de
1985 para la que la agravante de abuso de superioridad, supondría una mayor reprochabilidad
y una mayor culpabilidad en la conducta de quien para cometer una agresión personal a otro,
se aprovecha o busca una ventaja sobre la víctima que le permita consumarla sin riesgo para él.
La STS de 17 de noviembre de 1975, por el contrario, declaró que la naturaleza jurídica de la
agravante de abuso de superioridad obedecía a la manifestación o exteriorización de una mayor
antijuridicidad; en la STS de 15 de julio de 1985 se consideró que la circunstancia de abuso de
superioridad encuentra su fundamento y razón de ser en una mayor culpabilidad y antijuridici-
dad al unísono; en el mismo sentido, para la STS de 14 de abril de 1984 la agravante de abuso
de superioridad tendría su razón de ser, a un tiempo, en una mayor dosis de culpabilidad, en
cuanto que los sujetos activos conscientemente utilizan medios que debilitan la defensa, y en
una mayor antijuridicidad, porque la repulsa del ente social se deja sentir con mayor intensidad
a la normal que produce el delito en los casos de abuso de superioridad al concurrir una notoria
desproporción entre el ataque ofensivo y la defensa susceptible de realizar la víctima o vícti-
mas, que puede ser debido a una superioridad física del agente o a los instrumentos que utiliza;
en el mismo sentido las SSTS de 10 de febrero de 1986 y de 25 de marzo de 2000.
163

do entre la conducta alevosa –más grave- y aquella conducta en que la víctima dis-
pusiera de una completa normalidad defensiva328. Entre ambos supuestos se sitúa
la conducta agravada por la concurrencia del abuso de superioridad, caracterizada
por cuanto en estos casos además de darse una situación objetiva de desproporción
o desequilibrio de fuerzas entre agente y víctima, el sujeto activo abusa de tal si-
tuación en orden a la facilitación de la ejecución del hecho.
Ciertamente con carácter general puede afirmarse que todo delito, por su con-
sumación, pone de manifiesto la concurrencia de un abuso de superioridad natural
por parte del sujeto activo sobre la víctima, de suerte que el sujeto activo de todo
delito busca debilitar la defensa de la víctima, razón por la que podría cuestionarse
incluso la misma procedencia de esta agravación, al igual que hemos visto al ana-
lizar la alevosía329. Pero en esa línea puede afirmarse aún que existen supuestos en
los que sin necesidad de llegar el sujeto activo a anular total y completamente la
defensa del ofendido, concurre no obstante un especial desvalor de acción y una
especial peligrosidad de la misma, en la medida en que concurre un aprovecha-
miento consciente por parte del sujeto activo de la desproporción de fuerzas de
que goza respecto a la víctima, cuyas posibilidades de defensa aparecían, ya en
principio y desde una perspectiva ex ante, disminuidas. En estos supuestos parece
lógico que tal aprovechamiento consciente de la situación de abuso de superiori-
dad contemplado incluso ex ante por el propio sujeto activo, sea merecedora por
su desvalor de una agravación especial.
c) Diferenciación entre la circunstancia agravante de alevosía y el abuso de

superioridad.
La alevosía y el abuso de superioridad se diferencian, además de en su elemento

328
Como señala la STS de 20 de mayo de 1983, el abuso de superioridad puede considerarse
una circunstancia agravante representativa de una actuación intermedia ubicada entre una con-
ducta delictiva corriente y otra calificada de aleve.
329
Vid. QUINTERO OLIVARES, G.: Curso de Derecho Penal. Parte General, 1996, op.
cit., p. 558. Señalaba DIAZ PALOS, F.: “Abuso de superioridad”, en Nueva Enciclopedia Ju-
rídica Seix, t. II, op. cit., p. 127, que habida cuenta de que el abuso de superioridad vendría a
constituir una circunstancia desgajada de la circunstancia matriz que sería la alevosía, y toda
vez que entre una y otra circunstancia no existiría, en su opinión, diferencia alguna, “ni de
naturaleza, ni de accidente”, “no falta autor que pida su supresión”. Para DIAZ ROCA, R.:
Derecho Penal General. Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre, Ed. Tecnos, Madrid, 1996, p.
212, aún reconociendo las críticas doctrinales existentes en relación con la subsistencia de esta
agravante, ha señalado que la necesidad de esta circunstancia agravante quedaría de manifiesto
desde el momento en que, no siendo posible admitir en nuestro Derecho penal la existencia de
agravantes incompletas, el legislador ha querido no obstante agravar cualquier técnica comisiva
que implique no “sólo la indefensión de la víctima, sino también la merma en sus posibilidades
de defensa”.
164

subjetivo, como hemos visto supra, en su respectivo y diferenciado ámbito de apli-

cación, ya que si la alevosía es aplicable tan sólo a los delitos contra las personas, por
exigencia del art. 22.1ª, con las matizaciones señaladas supra, el abuso de superioridad
como circunstancia agravante genérica no sufre de la restricción anterior, pudiendo
venir en aplicación, en principio, a cualesquiera de los delitos comprendidos en la
Parte Especial330. Por otra parte, suele afirmarse que el abuso de superioridad es una
forma inferior o secundaria de la alevosía331, una alevosía de segundo grado o alevo-
sía menor332, también denominada alevosía incompleta o cuasi-alevosía, de suerte
330
No obstante es preciso señalar que por la doctrina y la jurisprudencia se ha discutido
también acerca de si el abuso de superioridad estaría asimismo acotado al ámbito de los delitos
contra las personas como sucede con la alevosía. Así, para VIADA y para DIAZ PALOS el
abuso de superioridad tan sólo podía ser apreciado en los delitos contra las personas al igual que
acontecía con la alevosía. Vid. DIAZ PALOS, F.: “Abuso de superioridad”, en Nueva Enciclo-
pedia Jurídica Seix, t. II, op. cit., p. 127. ANTÓN ONECA, J.: Derecho Penal, 2ª ed., op. cit., p.
404, reconociendo la inexistencia de una restricción legalmente impuesta como por el contrario
acontecía con la alevosía, se hacía eco de que para la jurisprudencia, aunque con salvedades,
la circunstancia agravante de abuso de superioridad tan sólo podía ser apreciada en los delitos
contra las personas. Para las SSTS de 31 de enero de 1984 y 8 de febrero de 1991 esta circuns-
tancia operaría tan sólo en las infracciones contra las personas o en las de naturaleza compleja,
en las que el atentado contra las personas se asocia a un ataque contra otros bienes jurídicos.
En la actualidad, como razona ARROYO DE LAS HERAS, A.: “Abuso de superioridad”, en
Las circunstancias agravantes en el Código penal de 1995, op.cit., p. 59, del texto de la ley no
se desprende motivo alguno para poder razonar en este sentido, antes bien, cuando la ley ha
querido acotar el ámbito de aplicación de alguna circunstancia lo ha hecho expresamente, como
sucede con la alevosía, por lo que parece más razonable admitir que el ámbito de aplicación del
abuso de superioridad han de ser todos los delitos contemplados en la Parte Especial, salvo en
aquellos casos en que, por razones de inherencia o incompatibilidad, no resulte aplicable dicha
circunstancia; en el mismo sentido DIAZ ROCA, R.: Derecho Penal General. Ley Orgánica
10/95, de 23 de noviembre, op. cit., p. 213 y con menos énfasis CONDE PUMPIDO FERREI-
RO, C.: Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Ed. Colex, Madrid, 1990, op. cit., p. 376; ha-
ciéndose eco de la polémica y sin decantarse por una postura definida al respecto PUIG PEÑA,
F.: Derecho Penal (Parte General), 2ª ed., 1988, p. 443. La reciente STS de 3 de enero de 2001
refiere esta circunstancia tan sólo al ámbito de los delitos contra las personas; por el contrario
las SSTS de 5 de junio de 1995, 7 de febrero de 1997, 6 de mayo de 1997 y 9 de julio de 1997
consideran que tal circunstancia es aplicable, en principio, a toda clase de delitos.
331
STS de 20 de mayo de 1983.
332
Vid. BUSTOS RAMÍREZ, J.: Manual de Derecho Penal. Parte General, 3ª ed., op. cit.,
p. 369; BUSTOS RAMÍREZ, J.-HORMAZABAL MALARÉE: Lecciones de Derecho Penal,
Vol. II, Ed. Trotta, Madrid, 1999, p. 408; MARCHENA GOMEZ, M.: Código penal de 1995,
Ed. Comares, Granada, 1997, p. 87. Vid. SSTS de 25 de abril de 1964, 16 de junio de 1978,
19 de diciembre de 1983, 31 de enero de 1984, 6 de marzo y 30 de septiembre de 1985, 2 de
febrero de 1988, 14 de abril de 1992, 8 de julio de 1992, 6 de noviembre de 1992, 8 de no-
viembre de 1993, 7 de diciembre de 1993, 26 de febrero de 1994, 18 de marzo de 1994, 5 de
abril de 1994, 27 de abril de 1994, 9 de diciembre de 1994, 27 de febrero de 1996, 10 de mayo
de 1996, 30 de abril de 1997, 5 de mayo de 1998, 4 de julio de 1998 y 13 de marzo de 2000,
entre otras muchas.
165

que entre una y otra circunstancia podría advertirse la existencia de una diferencia
cuantitativa, señalándose que con la actuación alevosa se persigue por el sujeto activo
la total indefensión de la víctima, mientras que en la actuación caracterizadora del
abuso de superioridad basta con que la potencial defensa del ofendido resulte mera-
mente debilitada333, sin embargo en el abuso de superioridad no se emplean ni buscan
medios, modos o formas que tiendan directa y especialmente a asegurar la ejecución
del delito, ni se persigue la no concurrencia de riesgos para la persona del agresor que
puedan provenir de la defensa de la víctima, ni se tiende a la anulación completa de
las posibilidades de defensa de ésta; mientras que en la alevosía la ventaja del agresor
se residencia en los medios, modos o formas de ejecución empleados, en el abuso de
superioridad la ventaja reside en la inferioridad de la víctima334. Al margen de ello debe
señalarse que existen también aspectos sustanciales o cualitativos diferenciadores en-
tre una y otra circunstancia: ya no sólo en lo referente al aspecto subjetivo ya referido,
sino especialmente en el elemento de la clandestinidad y la insidia caracterizadoras
de los comportamientos alevosos, que no es típico del abuso de superioridad335. A
diferencia de la alevosía, para la apreciación de la circunstancia agravante de abuso de
333
Vid. las SSTS de 19 de mayo de 1981, 15 de junio de 1983 y 16 de enero de 1985 entre
otras, en las que se señala que la diferencia entre las agravantes de abuso de superioridad y ale-
vosía es puramente cuantitativa: en la alevosía se elimina toda posibilidad defensiva, mientras
que en el abuso de superioridad simplemente se debilita o aminora. Se ha criticado por antinatu-
ral el criterio diferenciador de que la alevosía tienda a lograr la indefensión completa de la víc-
tima mientras que el abuso de superioridad busca sólo debilitar la misma sin anularla, ya que no
puede dejar de reconocerse que todo agresor pretenderá siempre anular la reacción defensiva de
la víctima para asegurarse su propósito delictivo sin que quepan, de ordinario, términos medios.
No obstante, la jurisprudencia ha acudido de ordinario a criterios cuantitativos y de gravedad
para discernir entre la alevosía strictu sensu y la alevosía de segundo grado (abuso de superio-
ridad). Vid. SUAREZ MIRA RODRÍGUEZ-JUDEL PRIETO-PIÑOL RODRÍGUEZ: Manual
de Derecho Penal. Parte General, op. cit., p. 289. Para CONDE PUMPIDO FERREIRO, C.:
Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., op. cit., p. 376 el abuso de superioridad es “consumible”
por la alevosía. PUIG PEÑA, F.: Derecho Penal (Parte General), 2ª ed., 1988, p. 444 se hace
eco de que para la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en un primer momento, el abuso de
superioridad estaría embebido en la alevosía aunque en un segundo momento matizaría tal afir-
mación señalando que tal situación, aún siendo la regla general, admitiría excepciones.
334
Vid. BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, I.-ARROYO ZAPATERO, L. y otros: Leccio-
nes de Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Ed. Praxis, Barcelona, 1999, p. 319; GIMBERNAT
ORDEIG, E.: Introducción a la Parte General del Derecho Penal Español, op. cit., p. 98.
335
Esta es la opinión de ALONSO ALAMO, M.: El sistema de las circunstancias del delito,
op. cit., p. 510; en el mismo sentido BUSTOS RAMÍREZ, J.: Manual de Derecho Penal. Parte
General, 3ª ed., op. cit., p. 369; BUSTOS RAMÍREZ, J.-HORMAZABAL MALARÉE: Lec-
ciones de Derecho Penal, Vol. II, Ed. Trotta, Madrid, 1999, p. 408, para quienes no cabe en bue-
na doctrina y en sentido estricto considerar el abuso de superioridad como una alevosía menor
o de segundo grado, ya que entre la alevosía y el abuso de superioridad no concurren tan sólo
diferencias meramente cuantitativas, sino cualitativas y conceptuales: mientras que en la alevo-
sía va ínsita la clandestinidad, ello no es requerido en el abuso de superioridad, añadiendo que
“por eso no hay alevosía al golpear a un niño, pero sí puede haber abuso de superioridad”.
166

superioridad basta con la concurrencia de una situación conocida y aprovechada por

el autor de superioridad sobre la víctima y en orden o dirigida a facilitar el logro de su
objetivo336. Señalar por último que mientras que para la apreciación de la circunstancia
agravante de abuso de superioridad es suficiente con que la situación de superioridad
se presente y aproveche por el agente en el momento de realizar los hechos, es decir,
sea concomitante a los mismos, para la apreciación de la alevosía, y al margen de los
supuestos ya vistos de alevosía sobrevenida, la situación tendente al aseguramiento de
la acción ha sido buscada con anterioridad por el sujeto activo337.
En determinados casos se ha apreciado el abuso de superioridad y no la alevosía,

con ocasión de ataques con armas de fuego o armas blancas a personas desarma-
das, como en la STS de 10 de marzo de 1969, o en ataques de dos o más personas
contra una, como en las SSTS de 31 de mayo de 1977, o cuando el agredido es un
mutilado, como en la STS de 11 de junio de 1969 o una mujer debilitada por un
reciente parto, como en la STS de 18 de febrero de 1970338.
4. Aprovechamiento de las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras

personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del
delincuente (art. 22.2ª del Código penal).
Esta circunstancia, como vamos a ver, se encuentra fundamentada no sólo
336
MARIN DE ESPINOSA CEBALLOS, E.B.: Derecho Penal. Parte General, (VVAA),
Dtor. ZUGALDIA ESPINAR, Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 2002, p. 912-913. Para ANTÓN
ONECA, J.: Derecho Penal, 2ª ed., op. cit., p. 404-405, el abuso de superioridad y la alevosía se
comportarían como dos círculos concéntricos, de mayor radio la primera, lo que determina que
la misma posea un sector propio ajeno a la alevosía, y mientras que la alevosía denota siempre
la presencia inmanente de un abuso de superioridad por parte del agente sobre la víctima, el
abuso de superioridad no conlleva necesariamente implícito, de alguna forma, un comporta-
miento alevoso. En la STS de 8 de junio de 1988 se afirma también que en puridad, el abuso
de superioridad es una agravatoria de radio más amplio que la alevosía. ANTÓN reconocía la
posibilidad de admitir la existencia en determinados supuestos de concursos de leyes entre la
alevosía y el abuso de superioridad, concursos que deberían ser resueltos en base al principio
de especialidad a favor de la apreciación de la alevosía., quedando además el abuso de superio-
ridad “de esfera más amplia, reservado para la zona no cubierta por la alevosía”; en el mismo
sentido ALONSO ALAMO, M.: El sistema de las circunstancias del delito, op. cit., p. 509-510.
Vid. CONDE PUMPIDO FERREIRO, C.: Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., op. cit., p.
376; DIAZ ROCA, R.: Derecho Penal General. Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre, op.
cit., p. 213; Vid. sobre este tema a PUIG PEÑA, F.: Derecho Penal (Parte General), 2ª ed.,
1988, p. 444 que traza la frontera entre la alevosía y el abuso de superioridad en el hecho de que
ésta circunstancia, a diferencia de la primera, es personal.
337
Vid. en este sentido la STS de 13 de marzo de 2000.
338
Vid. GIMBERNAT ORDEIG, E.: Introducción a la Parte General del Derecho Penal
Español, op. cit., p. 98.
167

en referencia al mayor desvalor de injusto, sino también por razones político-

criminales, por lo que también podría calificarse de circunstancia mixta.
a) Evolución legislativa.
Como precedentes normativos de la circunstancia que analizamos tenemos

que señalar la vaga, genérica e imprecisa previsión contenida en el Código pe-
nal de 1822 al contemplarse en el artículo 106 como circunstancias agravantes,
entre otras: “Primera, el mayor (…) riesgo (…) que cause el delito (…). Quinta:
el mayor número de personas que concurran al delito. Sexta: el cometerle (…)
en incendio, naufragio u otra calamidad o conflicto. (…) Novena: en todos los
delitos contra las personas, serán circunstancias agravantes contra el reo (…)
la (…) indefensión, desamparo (…) de la persona ofendida”. En el Código penal
de 1848, en su artículo 10 se contemplaban como circunstancias agravantes, entre
otras: “13ª. Cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio u otra calami-
dad o desgracia. 14ª. Ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que
aseguren o proporcionen la impunidad. 15ª Ejecutarlo de noche o en despoblado”.
En el Código penal de 1870, la circunstancia 15ª del artículo 10 contemplaba como
agravante: “Ejecutarlo de noche o en despoblado”. El Real Decreto de 1 de enero
de 1871 determinó adicionar al referido precepto las palabras “o en despoblado y
en cuadrilla339”, pasando a redactarse la referida circunstancia 15ª: “Ejecutarlo de
noche o en despoblado o en despoblado y en cuadrilla”. Esta introducción legis-
lativa generó una ardua polémica doctrinal y jurisprudencial entre los defensores
de la consideración del despoblado como circunstancia autónoma de la cuadrilla
y los que defendían, por el contrario, la mutua interdependencia del despoblado y
la cuadrilla. Tras la reforma de 1932, y con apoyo en el Código cubano de 1879,
el precepto pasa a redactarse del siguiente modo: “Ejecutarlo de noche, en despo-
blado o en cuadrilla”, con lo que quedaba clara la nítida separación y autonomía

de la nocturnidad, el despoblado y la cuadrilla. En el Texto Refundido de 1973,
la circunstancia 13.ª del artículo 10 se redactó del siguiente modo: “Ejecutarlo
de noche, en despoblado o en cuadrilla. Hay cuadrilla cuando concurren a la
comisión del delito mas de tres malhechores armados”. El Código penal anterior
al vigente contemplaba también como circunstancias agravantes: “11ª. Cometer el
339
La cuadrilla había sido objeto de especial atención por la legislación histórica española. Así
se contemplaba una especial punición de la actuación en cuadrilla en Las Partidas, en la Ley 4ª,
tít. XVIII, Part. 4ª o en la Pragmática de Felipe IV, de 6 de julio de 1663 (luego Ley 1ª, tít. XVII,
lib. XII de la Novísima Recopilación), facultándose a cualquier persona que tuviera oportunidad
de “ofenderles, matarlos y prenderlos, sin incurrir en pena alguna, trayéndolos vivos o muertos
ante los jueces de los distritos donde fueren presos o muertos; y que pudiendo ser habidos sean
arrastrados, ahorcados y hechos quartos y puestos por los caminos y lugares donde hubiesen de-
linquido y sus bienes sean confiscados para nuestra Cámara”. Vid. PUIG PEÑA, F.: “Cuadrilla”
en Enciclopedia Jurídica Seix, t.VI, Ed. Seix Barral, Barcelona, 1985, p. 30.
168

delito con ocasión de incendio, naufragio u otra calamidad o desgracia. 12ª Eje-
cutarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen
la impunidad. 16.º Ejecutar el hecho (…) en su morada (del ofendido), cuando no
haya provocado el suceso”340.
El artículo 22.2ª del Código Penal, agrupa bajo su rúbrica a un complejo de

circunstancias que tienen como denominador común y factor característico, el
hecho de procurar la debilitación de la defensa que pudiera desplegar el ofendido o
facilitar el anonimato o la impunidad341. Como ha puesto de relieve la doctrina, en
su seno se acogen, de forma más abierta o más amplia342, anteriores y tradicionales
agravantes, que tenía un espacio autónomo en el Código Penal derogado, como el
disfraz, el abuso de superioridad, el auxilio de gente armada o de personas que ase-
guren o proporcionen la impunidad, la nocturnidad, el despoblado y la cuadrilla343.
Específicamente el art. 22,2ª del Código penal integra entre sus circunstancias
agravantes la de ejecutar el hecho “aprovechando las circunstancias del lugar,
tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten
la impunidad del delincuente”.
Como hemos visto, en el Texto Refundido de 1973, las circunstancias de lugar y

tiempo, como debilitadoras de la defensa de la víctima y facilitadoras de la impu-
nidad del agresor, estaban previstas en el apartado 13.ª del art. 10, como agravantes
de despoblado y nocturnidad. La jurisprudencia exigió, como elemento subjetivo
de ambas circunstancias, que la ausencia de edificaciones o la noche hubiesen
sido buscadas de propósito o aprovechadas conscientemente344. En el nuevo Có-
340
Vid. PUIG PEÑA, F.: Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., 1988, p. 474-475.
341
Vid. BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, I.: Lecciones de Derecho Penal. Parte Gene-
ral, 2ª ed., Ed. Praxis, Barcelona, 1999, p. 319. Para POLAINO NAVARRETE, M.: “Art. 22.2”,
en Comentarios al Código penal, Tomo II, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 935, el vigente precepto
integra en su seno hasta seis agravantes diferentes.
342
Vid. MANZANARES SAMANIEGO, J.L.: Comentarios al Código penal, Ed. La Ley
Actualidad, Madrid, 1996, p. 13; MORA ALARCÓN, J.A.: Suma de Derecho Penal. Parte
General y Especial, Ed. Edisofer, Madrid, 1996, p. 134.
343
Vid. STS de 25 de julio de 2000. Ahora bien, es preciso señalar, como indicó acertada-
mente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1ª, de 17 de Mayo de 2000,
que el contenido de la nueva circunstancia no es el resultado, sin más de una mera adicción de
las circunstancias anteriormente previstas en el anterior Código Penal (despoblado, morada,
nocturnidad... etc.) ya que en ocasiones en el núm. 2 del actual art. 22 quedarán incluidos y
excluidos supuestos anteriormente no comprendidos o a la inversa. Y todas las diversas circuns-
tancias contenidas en este número deben contemplarse a la luz del último inciso del precepto,
que le acerca a la alevosía casi en los mismos términos en que se manifiesta la relación de ésta
con el abuso de superioridad.
344
Vid. SSTS de 22 de diciembre de 1973, 18 de mayo de 1977, 29 de octubre de 1979, 30
de septiembre de 1981, 26 de abril de 1983, 24 de agosto de 1986, 25 de junio de 1988, 23 de
noviembre de 1996 y 24 de septiembre de 1997.
169

digo se amplían las circunstancias de lugar y tiempo a supuestos distintos de los

de despoblado y nocturnidad, en los que las características del emplazamiento o
del momento cronológico determinan debilitaciones de la defensa del ofendido
o impunidad para el delincuente. Será preciso que tales características locales o
temporales se aprovechen para llevar a efecto el delito, con disminución del riesgo
de defensa de la víctima y del peligro de descubrimiento del delito y de la captura
del delincuente345.
b) Aprovechamiento de las circunstancias de lugar.
En definitiva, la referencia circunstancial agravatoria a «circunstancias de lu-

gar que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente»
presupone la elección deliberada o el aprovechamiento, como escenario del hecho
criminal, de un espacio que, por su localización o por su alejamiento de núcleos
de población, se sabe solitario o virtualmente desierto346, todo ello a conciencia de
que de ese modo se puede conseguir cualquiera de las ventajas previstas por el le-
gislador, esto es, reducir de manera eficaz toda posibilidad de defensa o ayuda a la
víctima u obstaculizar en la mayor medida la posterior identificación del autor347.
En la actual circunstancia agravante de aprovechamiento de las circunstancias

del lugar tienen encaje las antiguas agravantes de despoblado, y también la ejecu-
ción del hecho en la morada del ofendido348 en la medida en que la ejecución en
dichos lugares debilite la defensa de la víctima o facilite la impunidad del delin-
cuente.
345
Vid. SSTS de 6 de abril de 1998 y 4 de febrero de 2002. Lo importante es el aprovecha-
miento consciente de las circunstancias del lugar al servicio del designio criminal, de suerte que
será la acreditación de haber sido eficaces para facilitar la defensa o evitar la impunidad lo que
justificará su apreciación como incremento del desvalor de la acción. Vid. STS de 9 de abril
de 2002. Como señala POLAINO NAVARRETE, M.: “Art. 22.2”, en Comentarios al Código
penal, Tomo II, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 934, basta con que concurra una sola de dichas
circunstancias (debilitación de la defensa del ofendido o facilitación de la impunidad del delin-
cuente) para que proceda venga en aplicación la agravante.
346
Como un lugar descampado, consistente en un camino de tierra y arbustos alejado de
cualquier casa habitada y de la carretera; o en otro lugar descampado, donde únicamente había
piedras, rocas y árboles; o un lugar totalmente deshabitado. Vid. SSTS 25 de julio de 2000 y
19 de febrero de 2001.
347
Vid. STS de 21 de julio de 2003.
348
La agravante de morada del ofendido prevista en el número 16 del artículo 10 del Código
derogado, constituía una agravación por razón del lugar donde el delito tenía lugar, considerán-
dose a estos efectos morada el espacio cerrado destinado a desarrollar la vida privada e íntima
de sus usuarios y que pueda configurarse como una zona de extensión de la personalidad en
el espacio. Según la jurisprudencia del TS morada había de ser entendido, a estos efectos, en
sentido amplio como todo lugar más o menos habitable, reservado a personas o familias, donde
se satisfacen las condiciones de la vida doméstica, cualquiera que sea el título por el que se
170

La circunstancia agravante consistente en el aprovechamiento consciente349 de

las circunstancias del lugar que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la im-
punidad del delincuente tiene su fundamento en que implica una mayor gravedad
disfrute la habitación. Más ampliamente, por morada se entendía cualquier espacio cerrado que
sirviera para que alguien realizase sus actividades domésticas (comer, dormir, descansar, etc.)
bien sea de modo permanente o accidental, entendiéndose que constituye morada, no sólo el
domicilio habitual, sino también los sitios de residencia accidental, la habitación de un hotel o
pensión en cuanto al cliente que la ocupa, incluso la tienda de campaña o la caravana o vehí-
culo que durante un viaje o permanentemente es utilizada para albergar a personas, sin que la
humildad o modestia del lugar pueda servir de excusa para negar tal condición como ocurre con
las chabolas del extrarradio de las ciudades y sin que haya de tenerse en cuenta la legitimidad
o ilegitimidad de la ocupación, siendo necesario, en todo caso, por exigencias del dolo como
elemento del delito, que el autor del hecho conozca que se encuentra habitado el lugar donde
desarrolla su actividad criminal (Vid. STS de 7 de abril de 1995). Esta agravante entrañaba una
mayor antijuridicidad en el comportamiento del sujeto activo de la infracción, porque impli-
caba una falta de respeto a la santidad del hogar ajeno, antes al contrario implicaba el ultraje y
profanación del derecho a la intimidad que en los domicilios se ejerce por las personas (STS de
16 de mayo de 1991). Como se dice, la agravante como tal ha desaparecido del vigente Código
penal, pero cabe apreciar la agravación por aprovechamiento de las circunstancias del lugar si
la ejecución en la morada del ofendido tiene lugar con ocasión o aprovechándose por parte del
sujeto activo de una debilitación de las defensas del ofendido o una facilitación de la impunidad
del delincuente.
349
Para la apreciación de la circunstancia agravante analizada no basta con la acreditación
de la concurrencia de las circunstancias ambientales objetivas previstas en el precepto en el
momento de la comisión de los hechos, sino que es precisa también la acreditada concurrencia
del elemento subjetivo de la búsqueda o aprovechamiento de las facilidades que proporciona-
ba el entorno en donde se desarrolla la conducta delictiva. Dicha acreditación no siempre es
fácil, toda vez que se trata de escrutar el propósito o ánimo del autor, por lo que la jurispru-
dencia pone especial atención a la realidad material que rodea el hecho y sus circunstancias.
En este sentido, para patentizar la concurrencia del elemento subjetivo no es necesario llegar
a la conclusión de que el autor del hecho punible diseñó y estudió minuciosamente todos los
pasos necesarios para consumar su propósito, escogiendo el lugar y tiempo en el que iba a
desarrollar su acción. La jurisprudencia de la Sala Segunda del TS ha venido considerando,
y esta doctrina es válida también para la actual redacción de la circunstancia agravante, que
basta con el aprovechamiento de las condiciones ambientales para integrar el factor subjetivo
necesario para concretar los efectos agravatorios. Lo que verdaderamente caracteriza a todos
los medios y circunstancias concurrentes en el artículo 22.2ª del Código Penal es la consecución
de un fin común a todos ellos, que no es otro que el debilitamiento de la defensa del ofendido
y la facilitación de la impunidad del delincuente. Habrá que analizar pues, si las circunstancias
topográficas del lugar contribuían funcionalmente a la indefensión de la víctima, a la vez que
facilitaban la comisión del hecho, por lo que basta el aprovechamiento de ellas para concluir
la procedencia de la agravante de lugar. Vid. STS de 25 de julio de 2000. Como señala CERE-
ZO MIR, J.: Curso... II, op. cit., p. 387, esta circunstancia tan sólo tiene sentido en los delitos
dolosos, no en los imprudentes. En tal sentido, las SSTS de 19 Abr. 1995, 23 May. 1996 y 23
Nov. 1996, entre otras han sentado que son en definitiva dos los elementos que la integran: el
objetivo de haberse cometido el delito en paraje solitario, a distancia de núcleos urbanos, lo que
exige una valoración concreta en cada caso, y el subjetivo del prevalimiento de esta situación,
171

de lo injusto al presentar un mayor desvalor de acción350 en los casos en que el su-

jeto pretende debilitar en ese marco ambiental la defensa de la víctima351, pudiendo
ya haya sido buscado a propósito o aprovechado con el fin de provocar una mayor indefensión
y/o una mayor impunidad, porque en definitiva, todas las circunstancias agrupadas en el núm.
2º del actual art. 22 participan de alguna manera de rasgos de naturaleza alevosa.
350
Así parece referirlo la STS de 25 de julio de 2003 en la que se dispone: “En el caso en-
juiciado no concurrió una sino dos de dichas modalidades, intensificándose así el injusto de
la acción y agravándose la culpabilidad de sus autores. En primer lugar, el acusado llevó a la
víctima a un paraje solitario provocando una situación de mayor desvalimiento y en segundo
lugar, la agresión contra ella tuvo tres ejecutores armados con distintos instrumentos como lo
demuestra la diversidad de las heridas inferidas, lo que supuso sin duda de ningún género un
claro desequilibrio de fuerzas entre agresores y agredida. Si esto último hubiera sido bastante,
de acuerdo con la constante doctrina de esta Sala, para apreciar la agravante de abuso de
superioridad, el aprovechamiento deliberado del lugar para la comisión del hecho añade una
razón más que justificaba la aplicación de la pluriforme circunstancia que hoy ocupa el núm.
2º del art. 22 CP”. En la STS de 4 de febrero de 2002 se dispuso: “Los motivos cuarto, quinto
y sexto del recurso pueden ser objeto de respuesta en un mismo fundamento jurídico. Los tres
se amparan en el art. 849.1.º LECrim., denunciándose: a) en el cuarto, una infracción por
aplicación indebida de la circunstancia agravante, prevista en el núm. 2.º del art. 22 CP, que
consiste en ejecutar el hecho con abuso de superioridad, b) en el quinto, otra infracción por
aplicación indebida de una agravante prevista en la misma norma, que consiste en ejecutar
el hecho aprovechando las circunstancias de lugar y tiempo y c) en el sexto, una infracción
legal que radica, según opina la parte recurrente, en haberse apreciado como circunstancias
autónomas las dos agravantes anteriormente mencionadas. Empezando el examen de estos
tres motivos de casación por el sexto, advertimos de entrada que el mismo carece de contenido
toda vez que en el apartado c) del fundamento de derecho tercero de la sentencia del Tribunal
Superior de Justicia claramente se acepta el motivo del recurso de apelación en que se impug-
naba precisamente la aplicación por separado de las dos citadas agravantes en la sentencia
del Tribunal del Jurado. En la sentencia ahora recurrida no se ha incurrido en la infracción
denunciada en el sexto motivo de casación precisamente porque en ella se dice que el apelante
acusó «acertadamente» a la sentencia del Tribunal de Jurado «de violación de lo establecido
en el art. 22.2.º del Código Penal al estimar la concurrencia de dos agravantes» . Cosa distinta
es que el Tribunal Superior de Justicia, pese a considerar que el abuso de superioridad y el
aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo constituyen ya, legalmente, una sola
agravante, haya considerado justificada la pena impuesta por el Tribunal del Jurado habida
cuenta de que concurrieron en el hecho dos formas distintas y acumuladas de debilitamiento
de la defensa de la ofendida. En relación con este problema, esta Sala debe hacer las siguientes
puntualizaciones: A) La refundición en el núm. 2.º del art. 22 CP vigente de las circunstancias
agravantes que antes ocupaban los números 7.º, 8.º, 12.º y 13.º del art. 10 CP 1973 no debe
hacer pensar que todas ellas y en todo caso han perdido su autonomía, debiendo entenderse,
por el contrario, que continúa siendo posible la apreciación simultánea de más de una, cuando
así lo exija su distinta morfología o la diversa finalidad perseguida por el culpable con la uti-
lización de los medios comisivos previstos en el núm. 2.º del art. 22 CP. B) En el caso resuelto
por la sentencia recurrida no vemos inconveniente en considerar que se concrete en una sola
circunstancia agravante el mayor contenido de injusto y la más intensa reprochabilidad que in-
corporaron a la acción del acusado el desequilibrio de fuerzas a su favor y el aprovechamiento
de la oscuridad y el despoblado que rodearon los hechos. C) No obstante la concurrencia de
una sola circunstancia agravante, estamos plenamente de acuerdo con el Tribunal Superior de
Justicia, por las razones que el mismo aduce, en el mantenimiento de la pena impuesta por el
Tribunal de Jurado aunque la misma tuviese por base la concurrencia de dos agravantes. Por
lo demás, es evidente que desde el marco de referencia de una declaración de hechos probados
172

admitirse también que dicha circunstancia representa una mayor peligrosidad352 de

la acción desde una perspectiva ex ante353, encontrando también fundamento en
razones de política criminal en aquellos casos en los que el sujeto se aprovecha de
las indicadas circunstancias, en todo o en parte, para facilitar su impunidad354.
c) Aprovechamiento de las circunstancias de tiempo.
Respecto a la circunstancia agravante de ejecutar el hecho aprovechando las cir-

cunstancias del tiempo, en la misma encuentran encaje las antiguas circunstancias
que es intangible puesto que está construida sobre el veredicto del Jurado, no puede conside-
rarse ilegal la apreciación de la circunstancia agravante prevista en el núm. 2.º del art. 22 CP.
La apreciación de esta circunstancia está más que justificada en el presente caso por la concu-
rrencia en la acción típica de dos accidentes comisivos que, reforzándose mutuamente, contri-
buyeron de modo innegable a debilitar la defensa de la ofendida: el abuso de la superioridad
física del acusado y el aprovechamiento tanto de la oscuridad de la madrugada de un día de
diciembre como del abandono que suponía para la víctima encontrarse a merced del acusado
en un lugar apartado y solitario, circunstancia ambas de las que aquél era consciente, como
lo era de que sin su desafortunada concurrencia la ejecución del hecho le hubiese sido sensi-
blemente más difícil”. Para BUSTOS RAMÍREZ-HORMAZABAL MALAREE: Lecciones de
Derecho Penal, Vol. II, Ed. Trotta, Madrid, 1999, p. 409, la circunstancia de aprovechamiento
de circunstancias de lugar o tiempo que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impuni-
dad del delincuente aumenta el desvalor del resultado.
351
Es irrelevante que la propia víctima no se aperciba de la mayor indefensión realmente
concurrente, Vid. STS de 9 de abril de 2002.
352
Puesta de manifiesto por la STS de 16 de Febrero de 1999.
353
Para ARROYO DE LAS HERAS-MUÑOZ CUESTA-GOYENA HUERTA: Las circuns-
tancias agravantes en el Código penal de 1995, op. cit., p. 65, 74 ss., el fundamento de la
agravante de despoblado –integrada en la agravante de lugar-, al igual que el de la circunstancia
de nocturnidad –integrada en la agravante de tiempo-, hay que encontrarlo en la situación de
desigualdad en la relación culpable-víctima derivada del lugar o momento de la comisión del
delito; para COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op.
cit., p. 895, facilitan la ejecución o la impunidad; para MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte
General, 5ª ed., op. cit., p. 649, esta circunstancia tiene su fundamento en que representa una
mayor peligrosidad del hecho por la especial facilidad de comisión y por la especial facilidad de
impunidad; para MUÑOZ CONDE, F.-GARCIA ARAN, M.: Derecho Penal. Parte General, 4ª
ed., op. cit., p. 557, supone una mayor facilidad de ejecución o facilita la impunidad del culpa-
ble; para ZUGALDIA ESPINAR, J.M.: Derecho Penal. Parte General, 2002, op. cit., p. 913,
el fundamento de esta circunstancia se encuentra en la mayor gravedad del hecho al ejecutarlo
buscando la debilidad de la víctima y también la impunidad del delincuente.
354
Es la tesis correctamente defendida por la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1ª,
en Sentencia de 17 de mayo de 2000, en la que se resuelve: “Por lo que respecta a la alegada,
por la acusación particular, concurrencia de dos de las circunstancias agravantes encuadra-
das actualmente en el núm. 2 del art. 22 circunstancia de lugar --habitación-- y de tiempo
--por producirse de noche y a las 4 de la madrugada--, debe indicarse que el contenido de la
nueva circunstancia no es el resultado, sin más de una mera adicción de las circunstancias
anteriormente previstas en el anterior Código Penal (despoblado, morada, nocturnidad... etc.)
ya que en ocasiones en el núm. 2 del actual art. 22 quedarán incluidos y excluidos supuestos
173

agravantes de cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio u otra calami-

dad o desgracia y la circunstancia agravante de nocturnidad355.
La circunstancia agravante de tiempo, al igual que acontece con la circunstancia

de lugar, tiene su fundamento en la más fácil ejecución del delito y en la más difícil
intervención de la autoridad, en tales circunstancias la defensa de la víctima se
anteriormente no comprendidos o a la inversa. Y todas las diversas circunstancias contenidas

en este número deben contemplarse a la luz del último inciso del precepto, que le acerca a la
alevosía casi en los mismos términos en que se manifiesta la relación de ésta con el abuso de
superioridad. Evidentemente que se ha producido el ataque en la morada, en la habitación
(en el nuevo Código es indiferente que agresor y agredido compartan la misma morada) pero
debe indicarse que también esta circunstancia agravante supone una mayor gravedad de
lo injusto y concretamente del desvalor de acción, si el sujeto activo elige o se aprovecha
consciente y voluntariamente de las circunstancias del lugar de comisión del delito con el
fin de debilitar la defensa del ofendido y en estos casos será también mayor la peligrosidad
de la acción, es decir, desde el punto de vista ex ante deberá aparecer como más probable la
producción del resultado delictivo; pero esta agravante se basa también en consideraciones
de política criminal pues el sujeto puede elegir o aprovecharse consciente y voluntariamente
de las circunstancias de lugar no solo para debilitar la defensa del ofendido sino también,
o exclusivamente, para dificultar su descubrimiento o detención, es decir, para facilitar su
impunidad, pero como en el caso ahora enjuiciado por la Sala los fines característicos de la
alevosía engloban al de debilitar la defensa del ofendido, de Elena (no así al de facilitar la
impunidad del delincuente de manera que si hubiese concurrido en el acusado el fin de facilitar
su impunidad, fin que no concurría toda vez que Arturo G. sabía perfectamente que su hijo Juan
Carlos se encontraba fuera, en el salón con lo que no iba a ser nada difícil descubrir al autor
del asesinato, podrían apreciarse ambas circunstancias), la Sala debe concluir que el desvalor
correspondiente a haber ejecutado la tentativa de asesinato donde lo hizo está ya incluido en el
desvalor propio de la alevosía declarada concurrente, por lo que no cabe agregar además esta
circunstancia prevista en el núm. 2 del art. 22 (la sentencia del T.S. de 28 Feb. 1998 ya indicaba
claramente en este sentido que «el hecho de que el asesinato se lleve a cabo en el lugar donde
moraba la víctima está ya embebido en la circunstancia de atacarla cuando dormía y ese dato
ha sido valorado como propio de una conducta alevosa»). A igual conclusión denegatoria de
su concurrencia debe llegarse por lo que respecta a la pretendida, por parte de la acusación
particular, aplicación de la circunstancia de tiempo (por ser de noche y - de la madrugada),
ya que el fundamento de esta circunstancia coincide con el de la anterior circunstancia y la
compatibilidad o incompatibilidad --en ese caso-- con la alevosía se plantea en los mismos
términos que los indicados en relación a la circunstancia de lugar”.
355
En efecto, así se pronuncia la STS de 22 de octubre de 1998 al señalar: “El contenido
del número 2.º del art. 22 del Código Penal engloba una serie de circunstancias agravantes
que antes tenían expresión independiente en el Código Penal derogado, entre ellas las de des-
poblado y nocturnidad, que ahora tienen la posibilidad de ampliarse a lugares o tiempos que
presenten la nota de debilitar la defensa del ofendido o facilitar la impunidad del delincuente,
quien las hubiera aprovechado, lo que exige la consciencia de esa peculiaridad y el propósito
de valerse de ella para facilitar el hecho, ya por debilitación de las posibilidades defensivas de
la víctima, ya de la propia impunidad”.
174

debilita y la impunidad del delincuente se ve favorecida356. Nos encontramos, en

suma, ante una mayor gravedad de lo injusto por presentar un mayor desvalor de
acción al pretender conscientemente357 en tales circunstancias debilitar la defensa
de la víctima; la acción es más peligrosa desde la perspectiva ex ante, y asimismo
si se persigue en mayor o menor medida la impunidad, la agravación encuentra
también un fundamento político-criminal.
d) Aprovechamiento del auxilio de otras personas.
La agravación por el auxilio de otras personas358 exige que el autor sea conscien-
te y quiera recibir dicho auxilio –de cooperador/es necesario/s y/o cómplice/s- y
que debilite la defensa de la víctima o facilite su impunidad. Su fundamento se
encuentra también en una mayor gravedad de lo injusto por presentar un mayor
desvalor de la acción359, presenta también una mayor peligrosidad y al mismo
tiempo responde a consideraciones político-criminales en aquellos casos en los
que el auxilio tenga lugar para facilitar la impunidad del delincuente.
e) Interpretación teleológico-restrictiva de la circunstancia.
El aprovechamiento de las circunstancias de lugar, tiempo o del auxilio

de otras personas sólo pueden apreciarse como circunstancias de agravación en la
medida en que sirvan para debilitar la defensa o facilitar la impunidad, no bastando
con el mero hecho del despoblado, de la nocturnidad o el número de personas para
poder apreciar la agravación360.
356
Con arreglo a constante doctrina del TS (SSTS de 29 de octubre de 1974, 25 de noviem-
bre de 1975, 8 de junio de 1983, 28 de abril de 1986, 22 de mayo de 1984 y 13 y 23 de junio
de 1988) la nocturnidad como circunstancia de agravación se integra por tres elementos o re-
quisitos: dos de ellos objetivos y, el tercero, de naturaleza subjetiva; oscuridad, lo que equivale
a ausencia total de luz natural o solar; soledad, pues es preciso que, además de la oscuridad,
se trate de horas intempestivas, sin tránsito de gentes, las cuales se encuentran recogidas en la
intimidad de su hogar o dedicadas al descanso nocturno; y que dichas soledad y oscuridad se
busquen de propósito por el agente o agentes para conseguir mayores facilidades comisivas o
hayan sido, al menos, aprovechadas por los infractores.
357
No tiene sentido predicar la aplicabilidad de esta circunstancia agravante a los delitos
imprudentes.
358
Comprende en su seno a las antiguas agravantes de auxilio de gente armada o de personas
que aseguren o proporcionen la impunidad y la cuadrilla.
359
Para BUSTOS RAMÍREZ-HORMAZABAL MALAREE: Lecciones de Derecho Penal,
Vol. II, Ed. Trotta, Madrid, 1999, p. 409, la circunstancia de aprovechamiento del auxilio de
otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente
aumenta el desvalor del resultado por la mayor certeza en la lesión del bien jurídico.
360
Vid. BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, I.: Lecciones de Derecho Penal. Parte Gene-
ral, 2ª ed., Ed. Praxis, Barcelona, 1999, p. 319.
175

El fundamento de esta circunstancia obliga a una interpretación teleológico-

restrictiva de la misma, de suerte que el mismo impide su apreciación, entre otros
casos, cuando el hecho a pesar de ejecutarse en un lugar despoblado, o en la mo-
rada del ofendido, en un lugar oscuro, o de noche, o con intervención de varias
personas, sin embargo no hayan sido buscadas tales circunstancias ambientales
de propósito361, ni hayan sido aprovechadas por el sujeto de forma consciente y
voluntaria para debilitar la defensa de la víctima o para facilitar su impunidad, o
bien dichas circunstancias resulten indiferentes para el delito cometido362, y asi-
mismo tampoco podrá apreciarse la circunstancia agravante, dado su fundamento,
cuando el lugar, pese a estar apartado, estaba concurrido, o en la morada de la víc-
tima había más personas, o a pesar de ser de noche el lugar estaba suficientemente
iluminado363 o concurrido364, o si se buscó a la víctima en un lugar solitario o en
un bosque porque allí era donde podía ser encontrada, o si es precisamente en un
lugar solitario y apartado donde se encuentran “per se” las cosas en las sustraccio-
361
Es decir, cuando las circunstancias de tiempo y/o lugar se dan de forma accidental u
ocasional no tiene sentido su apreciación al faltar el elemento subjetivo. Como aconteció con
el caso analizado en la STS de 25 de junio de 1990: “Concurrió el elemento objetivo exigido
para tal agravación, pues el hecho ocurrió de noche y en lugar sin iluminación alguna, pero
faltó el elemento subjetivo, ya que la idea criminal ocurrió en tales circunstancias objetivas,
pero sin que las mismas fueran buscadas de propósito ni tampoco intencionadamente aprove-
chadas. Simplemente ocurrió un incidente en la carretera, no bien precisado por deficiencias
probatorias, sin que haya prueba alguna sobre preconcebidos deseos de venganza tan brutales
como para originar la intención homicida previamente al hecho mismo del golpe criminal, y
en este incidente, ocurrido de noche y en lugar oscuro y solitario, se produjo el desgraciado
suceso que ahora nos ocupa” .
362
Por ejemplo la comisión de un delito de falsedad o de estafa de noche, o en despoblado.
363
En la STS de 27 de enero de 1988 se dice: “La Ley considera como agravante el hecho de
cometerse el delito amparándose en la oscuridad de la noche, y a las cinco horas de un día 5
de enero en que se cometió el hecho puede afirmarse la nocturnidad como fenómeno o concepto
físico-geográfico ya que dicha hora queda fuera de los tránsitos crepusculares, ahora bien,
ubicado el establecimiento robado en zona urbana debió constar acreditado en el «factum» la
inexistencia de alumbrado artificial que desvaneciera las sombras de la noche. La parquedad
expresiva del relato impide formar juicio sobre el elemento objetivo de la agravación solicitada
por el Ministerio Fiscal, y, por ende ha de estimarse el primer motivo del recurso fundado en
la aplicación indebida de la circunstancia”.
364
Como el supuesto previsto en la STS de 17 de marzo de 1992: “Fuera de que los hechos
tuvieron lugar a últimas horas de la noche, en realidad no puede concluirse que los acusa-
dos actuasen buscando de propósito la posible impunidad que la oscuridad nocturna pudiera
proporcionarles. Todo discurre en zona urbana, con alumbrado normal, a horas en que no es
inhabitual la presencia de personas en un bar. Un individuo penetró en el establecimiento
durante el desarrollo de los actos; otro vecino se apercibió de las anormalidades que ocurrían
y avisó a la Guardia Civil; no es acusable esa soledad y desamparo de que se ha hecho mérito.
El motivo ha de claudicar y ser desestimado”; y lo mismo en el caso resuelto por la STS de 8
de Noviembre de 1996 en la que se dijo: “...la luz artificial emitida por unas farolas no lejanas
al lugar de los hechos, el ser éste punto de paso para llegar a unas casas distantes 190 m y la
176

nes en montes o daños365, o si agresor y víctima se encontraron de casualidad en

lugar despoblado o de noche; en definitiva, que las circunstancias de lugar, tiempo
y auxilio de otras personas requieren, para su apreciación, que de manera efectiva
y consciente se aprovechen dichas circunstancias ambientales concurrentes para
facilitar la impunidad o el debilitamiento de la defensa de la víctima, de suerte que
si dichas circunstancias ambientales no concurren no puede existir un aprovecha-
miento o si bien aún existiendo, sin embargo no son consciente y voluntariamente
aprovechadas por el sujeto, no cabrá tampoco la agravación366. Lo importante es,
pues, que las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas, que efec-
tivamente concurrían, hayan sido aprovechadas conscientemente con cualquiera
de las indicadas finalidades: debilitar la defensa de la víctima o facilitar la impu-
nidad del delincuente367.
5. Obrar con abuso de confianza (art. 22.6ª del Código penal).
El Código penal de 1822, por influjo del Código penal francés, englobaba en
la parte segunda, título III, capítulo VI la rúbrica “de los abusos de confianza”,
proximidad de un parque municipal, en el que a las horas en que se produce la agresión --por
ser verano-- no era infrecuente la presencia de personas, constituyen obligada referencia ex-
cluyente de la apreciación de la nocturnidad y despoblado”.
365
Vid. CONDE PUMPIDO FERREIRO, C.: Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Ed.
Colex, Madrid, 1990, p. 381.
366
En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª, de 7
de Septiembre de 1999 se excluyó la agravante de nocturnidad y despoblado por la falta del
elemento subjetivo en los siguientes términos: “En la realización de los expresados delitos de
atentado y homicidio imputados a Domingo Manuel L. L., no han concurrido las circunstancias
agravantes de nocturnidad y despoblado, invocadas por varias acusaciones, pues teniendo en
cuenta la dinámica delictiva de la que aquellos derivaron -cazar furtivamente de noche con
luz artificial-, no puede decirse que concurra el elemento subjetivo de tales agravantes, pues
evidentemente aquellas no fueron buscadas de propósito”.
367
La jurisprudencia (SSTS 5 Feb., 23 Sep. y 26 Nov. 1981, 3 Feb. y 11 Nov. 1982, 6
Abr. y 22 May. 1984 y 8 Jul. 1985, 20 Feb. y 25 Jun. 1986, 23 Ene. 1987 y 21 Abr. 1989) ha
venido señalando como elementos de la nocturnidad: a) el elemento objetivo de que el delito
sea perpetrado durante la noche, amparado el agente en las sombras y oscuridad inherentes a
aquélla, por lo que dejará de apreciarse ante la existencia de luz natural o artificial impeditivas
de la inadvertencia, por falta de iluminación, de la actividad comisiva de aquél, suponiendo,
asimismo, una situación de soledad, lo que pone de relieve el propósito del culpable de contar
con la inasistencia de personas que pudieran obstaculizar sus proyectos, auxiliar a la víctima o
facilitar la identificación del agente, es decir, de asegurar la ejecución del delito, actuando con
mayor libertad y notable reducción del coeficiente de riesgo; b) el elemento subjetivo o ánimo
tendencial consistente en que la noche sea elegida o buscada de propósito para la ejecución del
delito en aras de las finalidades apuntadas, o, al menos que, sin buscarla intencionalmente, se
aproveche el inculpado deliberadamente de ella para la facilitación ejecutiva de la infracción
criminal, mejor condición en la huida y consecución de la inspirada impunidad.
177

catalogando los delitos que implicaban una ruptura de los vínculos de lealtad y
fidelidad. Con posterioridad, y partir del Código de 1848 se abandonó tal técnica,
pasando a conceptuarse la circunstancia de abuso de confianza como circunstancia
genérica de agravación, dejando a los jueces la determinación de los supuestos
concretos en los que tal circunstancia sería operativa. A partir de este momento,
serán los Tribunales de Justicia los que, a la vista del caso, habrán de determinar
cuando nos encontramos ante un supuesto de confianza susceptible de dar lugar a
la apreciación de la circunstancia de agravación que analizamos.
La confianza a la que alude esta circunstancia de agravación es la esperanza

firme que se tiene en una persona o cosa, en tanto que el abuso es el mal uso368
de la confianza otorgada al sujeto, aprovechándose en mala hora de tal dación de
fiducia369. Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, en su
Vigésima segunda edición, abuso de confianza significa “Infidelidad consistente
en burlar o perjudicar a alguien que, por inexperiencia, afecto, bondad o descui-
do, le ha dado crédito”. Se trata, pues, de que el sujeto activo infiel traiciona el
crédito que el sujeto pasivo le ha dado al permitirle el acceso a determinados ám-
bitos reducidos de su propia vida, o compartir casa o trabajo370. Para la concurren-
cia de esta circunstancia es preciso, por consiguiente, la existencia de esa previa
situación de confianza, expresa o tácita371, dada por el sujeto pasivo en el marco
de una preexistente relación372 personal y directa, ya que sin previa confianza no
puede concurrir abuso de la misma373, y sin relación personal no puede surgir la
confianza374. La confianza es el crédito dado previamente por el sujeto pasivo al
368
El abuso de la confianza es el mal uso de la misma. Vid. DE LA MATA BARRANCO, N.:
“Art. 22.6”, en Comentarios al Código Penal, T.II, (Dtor. Cobo del Rosal), Ed. Edersa, Madrid,
1999, p. 1033 ss.
369
Vid. STS de 9 de febrero de 1955.
370
Vid. en este sentido DE LA MATA BARRANCO, N.: “Art. 22.6”en Comentarios al Có-
digo Penal, op. cit., p. 1026.
371
En este sentido DE LA MATA BARRANCO, N.: “Art. 22.6”en Comentarios al Código
Penal, op. cit., p. 1027, 1030.
372
La confianza debe existir antes de la comisión del ilícito, o la menos surgir en el mo-
mento de la comisión y ser objeto de aprovechamiento para la ejecución. Vid. DE LA MATA
BARRANCO, N.: “Art. 22.6”en Comentarios al Código Penal, op. cit., p. 1032; SUAREZ
RODRÍGUEZ, C.: “La circunstancia agravante de obrar con abuso de confianza”, en Estudios
Penales y Criminológicos, tomo XVIII, Universidad de Santiago, 1995, p. 257.
373
Vid. CEREZO MIR, J.: Curso... II, op. cit., p. 398-399; DE LA MATA BARRANCO, N.:
“Art. 22.6”en Comentarios al Código Penal, op. cit., p. 1027 ss.; SUAREZ RODRÍGUEZ, C.:
“La circunstancia agravante de obrar con abuso de confianza”, en Estudios Penales y Crimino-
lógicos, tomo XVIII, Universidad de Santiago, 1995, p. 247.
374
Vid. DE LA MATA BARRANCO, N.: “Art. 22.6”, en Comentarios al Código Penal, op.
cit., p. 1028, 1029, 1030, 1032; SUAREZ RODRÍGUEZ, C.: “La circunstancia agravante de
obrar con abuso de confianza”, en Estudios Penales y Criminológicos, tomo XVIII, Universi-
dad de Santiago, 1995, p. 248.
178

activo que es traicionado por éste. Desde el momento en que la vida social y el
tráfico jurídico ordinario funciona merced a una mínima confianza y presunción
de buena fe, es evidente que la confianza a la que se refiere el precepto no es esa
“mínima confianza” necesaria e implícita en las relaciones sociales ordinarias,
sino que el precepto de refiere a una relación de confianza mayor que surge en
determinado tipo de vinculaciones más estrechas entre los sujetos. De entender lo
contrario, la aplicación de la circunstancia de agravación no tendría límites vinien-
do en aplicación en cualquier traición derivada de un mínimo contacto social, lo
que no resulta lógico.
La agravación tiene lugar por cuanto el sujeto activo, además de cometer una
infracción criminal, traiciona el especial deber de lealtad que le vinculaba, de for-
ma más o menos estrecha, y de forma más o menos permanente en el tiempo375, al
sujeto pasivo, aprovechándose de forma consciente y voluntaria de esa especial y
cualificada relación de confianza para facilitar la ejecución del delito376. Cuanto
mayores sean los vínculos de unión y confianza entre los sujetos, la traición, el
aprovechamiento de la relación y el abuso, denotará un mayor contenido de in-
justo. Es evidente, por otra parte, que la existencia de esa relación de confianza,
que es traicionada por el sujeto activo, facilita la ejecución del delito, y ello en la
medida en que el sujeto pasivo habrá relajado la protección de sus bienes jurídicos
en relación con el sujeto activo, por lo que la agravación no operará si, a pesar de la
confianza, el sujeto pasivo ex ante se mostraba receloso y protector de sus bienes,
pese a que las protecciones hayan sido burladas.377 Ahora bien, debe admitirse
375
Creo que la duración temporal de la relación es irrelevante para la apreciación de la
circunstancia, ya que cabe perfectamente entender concurrente una relación o vinculación in-
tersubjetiva de escasa duración temporal pero muy intensa en cuanto a la recíproca exigencia
de lealtad. En el mismo sentido DE LA MATA BARRANCO, N.: “Art. 22.6”, en Comentarios
al Código..., op. cit., p. 1029-1030 y SUAREZ RODRÍGUEZ, C.: “La circunstancia agravante
de obrar con abuso de confianza”, en Estudios Penales y Criminológicos, tomo XVIII, Univer-
sidad de Santiago, 1995, p. 249.
376
En este sentido MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 648. La
facilitación de la ejecución es esencial, sin tal facilitación no puede aplicarse la agravación. Es
fundamental el aprovechamiento de esa relación de confianza para la comisión del delito, ya
que la comisión del mismo, pese a la existencia de confianza, sin aprovechamiento de la misma,
no permitiría la apreciación de la cualificación. Vid. PUIG PEÑA, F.: Derecho Penal. Parte
General, 2ª ed., Madrid, 1988, p. 467.
377
Vid. STS de 22 de abril de 1948. Para CEREZO MIR, no es preciso que la ejecución
del delito se haya visto realmente facilitada, sino que basta con que el sujeto se aproveche
consciente y voluntariamente de la relación de confianza con el fin de facilitar la ejecución del
delito y que dicho facilitamiento no aparezca ex ante como absolutamente improbable. Vid.
CEREZO MIR, J.: Curso..., II, op. cit., p. 399. Por el contrario, para MUÑOZ CUESTA, J.: Las
circunstancias agravantes en el Código penal de 1995, op. cit., p. 142, para la apreciación de
la circunstancia se requiere al mismo tiempo la existencia de un vínculo de confianza de carác-
ter subjetivo y que concurra una mayor facilitad en la comisión del delito. CONDE PUMPIDO
179

también que cabe la posibilidad de que la relación de confianza esté generada no

entre el sujeto activo y la víctima, sino entre el sujeto activo y un tercero, relación
de confianza de la que abusa el sujeto activo para lesionar a la víctima, pudiendo
apreciarse en tales circunstancias perfectamente la agravación378.
El abuso de confianza implica, por consiguiente, una mayor gravedad de lo in-

justo por presentar un mayor desvalor la acción379, y ello ya que la ejecución de la
acción se facilita, con menor riesgo y mayor seguridad para el agente.
6. Prevalerse del carácter público que tenga el culpable (art. 22.7ª del Código
penal).
La circunstancia agravante de prevalerse del carácter público que tenga el cul-

pable, no ha sido tratada de forma específica por la doctrina salvo en la manualís-
tica y en contados estudios doctrinales al respecto. La jurisprudencia ha manejado
criterios prácticamente uniformes sobre los aspectos nucleares de la circunstancia,
FERREIRO, C.: Derecho Penal. Parte General, Ed. Colex, Madrid, 1990, p. 392 considera
que si el sujeto pasivo ha tomado precauciones, aunque sean burladas, la circunstancia no se
apreciará.
378
Vid. SSTS de 21 de junio de 1960, 3 de febrero de 1981, 28 de junio de 1989, 26 de
mayo de 1993. Como señala la STS de 28 de junio de 1989: “...no es necesario que la confian-
za proceda del sujeto pasivo del delito, aunque esto sea lo normal, sino que puede otorgarla
persona distinta de aquél como puede serlo la empresa, patrón o superior jerárquico del autor
del delito, lo que así acontece en los casos de hospedaje y hostelería, en que los huéspedes
son los perjudicados, en tanto que los lazos de confianza se anudan con el dueño o gerente del
hotel”. Crítico con esta posibilidad, y admitiéndola en muy contados supuestos DE LA MATA
BARRANCO, N.: “Art. 22.6”, en Comentarios al Código..., op. cit., p. 1031.
379
Para ALONSO ALAMO, M.: El sistema..., op. cit., p. 539 ss. su fundamento es mixto o
doble, incrementando el desvalor de acción, y el mismo está en la mayor facilitad de ejecución

del delito derivada de la deslealtad; para ANTÓN ONECA, J.: Derecho Penal, 2ª ed., op. cit.,
p. 405-406,, su fundamento se encuentra en la facilidad para ejecutar el delito por encontrarse
el sujeto pasivo desprevenido y no tener fácil defensa frente a quien acecha cercano la ocasión
propicia para lesionar los bienes jurídicos ajenos; supone una mayor gravedad de lo injusto
por presentar un mayor desvalor de la acción para CEREZO MIR, J.: Curso..., II, op. cit., p.
399, para quien su fundamento estaría en la deslealtad, en la infracción de deberes, éticos o
jurídicos de lealtad; para BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE-ARROYO ZAPATERO: Lec-
ciones de Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Ed. Praxis, Barcelona, 1999, p. 323 supone
una mayor gravedad de lo injusto; para BUSTOS RAMÍREZ, J.: Manual de Derecho Penal.
Parte General, Ed. Ariel, 3ª ed. Barcelona, 1989, p. 369 se da un aumento del desvalor del acto;
idem para BUSTOS RAMÍREZ-HORMAZABAL MALAREE: Lecciones de Derecho Penal,
V.II, Ed. Trotta, Madrid, 1999, p. 405; para COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: Derecho
Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 898, se trata de una circunstancia que se fundamenta
en la mayor desprotección de los bienes jurídicos de la víctima en el seno de las relaciones de
confianza, y tiene un carácter personal y subjetivo, no resultando comunicable; DE LA MATA
BARRANCO, N.: “Art. 22.6”, en Comentarios al Código..., op. cit., p. 1034 ss.; para GIM-
180

en tanto que la doctrina ha criticado en más de una ocasión la poca precisión y

escaso rigor técnico de la literalidad descriptiva de la circunstancia380.
BERNAT ORDEIG, E.: Introducción a la Parte General del Derecho Penal Español, op. cit.,
p. 99, su fundamento se encuentra en la deslealtad; para MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte
General, 5ª ed., op. cit., p. 645 ss. se trata de una circunstancia agravante que denota una mayor
peligrosidad del hecho por la especial facilidad de comisión determinada por los sujetos; para
MUÑOZ CONDE, F.-GARCIA ARAN, M.: Derecho Penal. Parte General, 4ª ed., p. 546, su
fundamento se encuentra en que la víctima se encuentra más desprotegida frente al sujeto en
quien confía, y por ello es una circunstancia referente a lo injusto; para MUÑOZ CUESTA, J.:
Las circunstancias agravantes en el Código Penal de 1995, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1997, p.
142, su fundamento se encuentra en la mayor reprochabilidad; para RODRÍGUEZ DEVESA,
J.M.: Derecho Penal Español. Parte General, 9ª ed., op. cit., p. 731, se trata de una circuns-
tancia de agravación por determinar una mayor antijuridicidad por la técnica de comisión del
delito; para RODRÍGUEZ MOURULLO, G.: Comentarios al Código penal, I, Ed. Ariel, Bar-
celona, 1972, op. cit., p. 654-664, su fundamento se encuentra en la mayor reprochabilidad que
implica por el aprovechamiento de la mayor facilitad de ejecución quebrantando la lealtad debi-
da; para ZUGALDIA ESPINAR, J.M.: Derecho Penal. Parte General, 2002, op. cit., p. 918, su
fundamento se encuentra en la facilidad para la comisión del delito al aprovecharse el sujeto de
la confianza con la víctima, implicando por ello un mayor contenido de injusto. Para el Tribunal
Supremo hay abuso de confianza cuando se quebranta la lealtad puesta en el agente en el curso
de relaciones humanas de las más variadas clases: compañerismo, convivencia, subordinación,
comunidad, amistad, relación doméstica y asimiladas de hospedaje oneroso o gratuito, de ser-
vicio o dependencia, laborales o profesionales, atentando a deberes sociales, morales o éticos
que el sujeto no duda conculcar y hollar en aras de la mejor consecución de su doloso designio
criminal. Para BUSTOS RAMÍREZ, J.: Manual de Derecho Penal. Parte General, Ed. Ariel,
3ª ed. Barcelona, 1989, p. 369 es irrelevante la naturaleza de la relación personal, que no ha de
ser necesariamente jurídica; idem para BUSTOS RAMÍREZ-HORMAZABAL MALAREE:
Lecciones de Derecho Penal, V.II, Ed. Trotta, Madrid, 1999, p. 405. El prevalimiento por el
culpable de la confianza que le fue dispensada, propicia y facilita la ejecución del hecho en con-
diciones de privilegio o ventaja respecto de cualquier otra persona ajena al vínculo constatado
o fuera de la especial situación favorecedora. Quien ejecuta el hecho abusando de la confianza

de otro, se prevale de una situación de privilegio en virtud de la cual la acción aparece inicial-
mente facilitada, los riesgos de la defensa de la víctima disminuidos y la seguridad de ejecución
incrementada En definitiva, la apreciación de la agravante que nos ocupa supone el quebranta-
miento de una lealtad otorgada por parte del depositario de la misma por el beneficiario de tal
condescendencia. La jurisprudencia mayoritaria sostiene que el abuso de confianza implica un
mayor grado de culpabilidad. Vid. SSTS de 25 de abril de 1964, 31 de marzo de 1970, 24 de
junio de 1980, 31 de enero de 1985, 25 de noviembre de 1985, 20 de junio y 15 de diciembre de
1986, 30 de enero de 1987, 26 de junio de 1989, 28 de junio de 1989, 14 de octubre de 1991, 13
de marzo de 1994, 23 de abril de 1997, 27 de abril de 1997 y 21 de abril de 1999. Para MORA
ALARCÓN, J.A.: Suma de Derecho Penal. Parte General y Especial, Ed. Edisofer, Madrid,
1996, p. 136, también supone una mayor gravedad de la culpabilidad.
380
Vid. DÍAZ PALOS, F.: “Abuso de autoridad o poder”, en Nueva Enciclopedia Jurídica
Seix, T. II., Ed. Seix Barral, Barcelona, 1950; GONZÁLEZ CUSSAC, J. L.: «Prevalecimiento
de cargo público», en Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, Tomo XX, Ed. Seix Barral, Barcelona,
1993, p. 453; OLAIZOLA NOGALES, I.: «Previsiones específicas en materia de penalidad. In-
habilitación y suspensión. La agravación genérica de prevalimiento de cargo», en Delitos con-
181

El Código penal de 1822 contemplaba ya en su artículo 106.4º una circunstancia

agravante en relación con la mayor instrucción o dignidad del delincuente, y sus
mayores obligaciones para con la sociedad. Sin embargo, fue el Código de 1848
el que confirió a la presente circunstancia una redacción idéntica a la hoy vigente
que, salvo una pequeña variación en el Código penal de 1928, se mantuvo exacta-
mente en los posteriores textos de 1870 y 1932, 1944, Texto Refundido de 1973 y
Código penal de 1995.
El prevalerse del carácter público que tenga el culpable exige la concurrencia

en el sujeto activo de dicho “carácter público”, del que se prevale. La agravante
que analizamos se configura, por tanto, en base a dos elementos: a) Que el culpable
tenga carácter público, es decir, que el sujeto activo del delito sea autoridad381 o
tra la Administración Pública, A. ASÚA BATARRITA, Ed, Instituto Vasco de Administración

Pública, Bilbao, 1997, p. 85 ss.; QUINTANO RIPOLLÉS, A.: Comentarios al código penal, 2ª
ed. renovada y puesta al día por E. GIMBERNAT ORDEIG, Ed. Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1966, p. 230; QUINTERO OLIVARES-MORALES PRATS-PRATS CANUT: Manual
de Derecho penal. Parte General, 2ª ed., Ed. Aranzadi, Pamplona, 2000, p. 738; TERRADI-
LLOS BASOCO, J.: «Incidencia de la posición o situación personal, pública o privada, en la
responsabilidad criminal», en CDJ, 1995, núm. VII, p. 69 y ss.; VAZQUEZ PORTOMEÑE
SEIJAS, F.: La circunstancia agravante de prevalimiento del carácter público (art. 22.7ª del
Código Penal), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001.
381
El dictamen del Consejo de Estado de 26 de enero de 1961, aunque obiter dictum, dice que
son autoridad “quienes tienen atribuciones para dictar normas y tomar resoluciones. Cuando
se trata de Colegios la autoridad hay que predicarla de ellos mismos y de sus miembros”. La
doctrina legal venía vinculando el concepto de autoridad al ejercicio de un poder, sea el legisla-
tivo, el ejecutivo o el judicial (Vid. SSTS de 23 de mayo de 1933, 20 de noviembre de 1963, 5
de junio de 1965 y 15 de febrero de 1986). Señala GOYENA HUERTA, J.: Las circunstancias
agravantes en el Código penal de 1995, op. cit., p. 154 ss., con amplias referencias jurispruden-
ciales, que la jurisprudencia considera que, aparte de los miembros del Ministerio Fiscal, los
Jueces y Magistrados, son autoridad los ministros, los alcaldes, los Jueces de Paz, los notarios,
los decanos de las Facultades Universitarias, los Secretarios Judiciales, los concejales, los De-
legados de Hacienda, los Jefes Provinciales de Correos, y tienen la condición de funcionarios, a
efectos penales, “todo aquel que ejercite alguna actividad que, por su carácter social y trascen-
dencia colectiva, esté encomendada al Estado, Comunidad Autónoma, Provincia, Municipio
o Entes Públicos dependientes más o menos de los mismos, y ello aun cuando los servicios
presten en calidad de intermediario o mediador de la Administración o, en fin, se trate de un
funcionario de facto”, señalando que han sido considerados como tales, por la jurisprudencia:
los concejales, los empleados de notarías, los colaboradores en el servicio de Correos, los auxi-
liares del Registro de la Propiedad, los agentes de cambio y bolsa, los ordenanzas de cualquier
administración Pública, los médicos, farmacéuticos y enfermeras que prestan servicios en el
INSALUD así como en los organismos equivalentes de las Comunidades Autónomas o Enti-
dades Locales, los catedráticos de universidad, los soldados que cumplen el servicio militar,
los corredores de comercio, los funcionarios del INSALUD o de los organismos equivalentes
de las Comunidades Autónomas o Entidades Locales, los funcionarios interinos, los auxiliares
administrativos de los Entes Públicos, los funcionarios en prácticas, los contratados laborales
al servicio de la Administración, los funcionarios de empleo, los empleados de las empresas
182

funcionario en los amplios términos en que tales conceptos aparecen definidos en

el art. 24 del Código Penal382, de suerte que tal carácter público puede serlo de for-
ma permanente o accidental, retribuido o meramente honorífico383 y b) Que dicho
ferroviarias, los recaudares de Ayuntamientos, los administradores de loterías, los miembros de

las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ejercicio de sus funciones.
382
En el art. 119 del Código penal de 1973, se establecía que a los efectos penales, se repu-
taba autoridad al que por sí sólo o como individuo de alguna corporación o Tribunal tuviere
mando o ejerciere jurisdicción propia, reputándose también autoridades los funcionarios del
Ministerio Fiscal, y considerándose funcionario público todo el que por disposición inmediata
de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe del ejercicio de
funciones públicas. Conforme al art. 24 del Código penal, a los efectos penales se reputará au-
toridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado
tenga mando o ejerza jurisdicción propia; en todo caso, tendrán la consideración de autoridad
los miembros del Congreso de las Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las
Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo, reputándose también autoridad a los fun-
cionarios del Ministerio Fiscal; se considerará funcionario público todo el que por disposición
inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en
el ejercicio de funciones públicas.
383
La jurisprudencia viene afirmando de forma reiterada que los conceptos de funcionario
público y autoridad son, en Derecho Penal, más amplios que los paralelos conceptos que ma-
neja el Derecho Administrativo, de suerte que se puede ser funcionario a efectos penales y sin
embargo no serlo en sentido estricto a efectos administrativos (Vid. SSTS de 22 de junio de
1962, 22 de octubre de 1963, 19 de septiembre de 1966, 26 de febrero de 1971, 12 de junio
de 1973, 27 de marzo de 1982, 25 de junio de 1986, 13 de octubre de 1988, 20 de diciembre
de 1988, 13 de marzo de 1992, 11 de octubre de 1993, entre otras muchas). Lo importante,
para afirmar la cualidad de funcionario público a efectos penales, es que el sujeto participe ya
permanente, ya temporalmente, del ejercicio de funciones públicas, y que haya sido designado
para ello (Vid. SSTS de 30 de diciembre de 1996, 20 de octubre de 1994, 20 de mayo de 1993,
8 de mayo de 1992). Como señaló la STS de 11 de octubre de 1993 en relación con el art. 119
del Código Penal de 1973, lo que resulta extrapolable al actual art. 24 del Código de 1995, el
concepto de funcionario del citado precepto es propio y privativo del campo penal, rigiendo a
todos los efectos de aplicación de sus normas. No se trata, pues, de una norma en blanco que
pueda remitir la definición a otras disposiciones, del Derecho Administrativo o Laboral, con las
que puede no concordar (Vid. SSTS de 27 de marzo de 1982 o 25 de junio de 1986). El concepto
de funcionario del art. 24 que figura bajo el epígrafe “Disposiciones generales”, es mucho más
amplio que el del Derecho Administrativo y ello es lógico atendiendo a la distinta finalidad.
Aquí lo que importa es proteger penalmente el ejercicio de la función pública en orden a sus
propios fines, garantizando a un tiempo los intereses de la Administración (y su prestigio) y
los de los administrados. Y en torno a la función pública y al origen del nombramiento gira la
definición penal de funcionario: lo es el que participa del ejercicio de una función pública y por
cualquiera de las tres vías de designación que recoge el precepto, de suerte que nada importan
en este campo ni los requisitos de selección para el ingreso, ni la categoría por modesta que fue-
re, ni el sistema de retribución, ni el estatuto legal y reglamentario, ni el sistema de previsión, ni
aún la estabilidad o temporalidad. Vid. CEREZO MIR, J.: Curso... II, op. cit., p. 396, afirmando
que el funcionario de facto tiene carácter público, y por tanto podría apreciársele la circuns-
tancia aunque no encajaría en sentido estricto en el número 2 del art. 24 del Código penal. En
183

sujeto activo se prevalga consciente y voluntariamente384 del cargo en la comisión

de la infracción penal con mayor facilidad o con menor riesgo385.
El prevalimiento significa valerse o servirse de una cosa, por lo que en el

caso que nos ocupa, significa el valerse o servirse del cargo público, consciente-
mente para la comisión del delito386. El Tribunal Supremo, en reiterada jurispru-
dencia387, viene señalando que esta circunstancia de agravación consiste en utilizar
las ventajas que el cargo proporciona al servicio del propósito criminal o en valerse
de la función pública que se desempeña para unos intereses privados388. Es preci-
samente este prevalimiento del cargo para la finalidad delictiva, y la consiguiente
facilitación de la comisión del delito lo que constituye el fundamento de ésta agra-
vación389. No basta con la cualidad pública del sujeto activo con la consiguiente
objetiva situación de superioridad respecto del sujeto pasivo y la correlativa cohi-
bición de éste, sino que es precisa la concurrencia de un específico ánimo de apro-
vechamiento consciente, voluntario y deliberado de la mencionada ventaja390.
Por otra parte, es preciso señalar que la agravación no contempla en sentido

estricto la infracción del deber específico que vinculaba al sujeto sino el prevali-
miento de su condición para la comisión de un determinado delito que no tiene
nada que ver con los deberes inherentes a su función, caso típico del delito común
cometido por funcionario que se prevale de su condición391. Es más, la agravación
contra TERRADILLOS BASOCO, J.: «Incidencia de la posición o situación personal, pública

o privada, en la responsabilidad criminal», en Cuadernos de Derecho Judicial, 1995, núm. VII,
p. 75, para quien en estos supuestos vendría mejor en aplicación bien el abuso de superioridad,
bien el abuso de confianza.
384
DE LA MATA BARRANCO, N.: “Art. 22.7” en Comentarios al Código Penal, op. cit.,
p. 1061.
385
Vid. ANTÓN ONECA, J.: Derecho Penal, 2ª ed., op. cit., p. 407; CEREZO MIR, J.: Curso...
II, op. cit., p. 397; MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 648-649.
386
cit., p. 899.
387
Por todas STS de 25 de octubre de 1988.
388
Vid. DE LA MATA BARRANCO, N.: “Art. 22.7”, en Comentarios al Código..., op. cit.,
p. 1056 ss.
389
390
Vid. ZUGALDIA ESPINAR, J.M.: Derecho Penal. Parte General, 2002, op. cit., p. 919.
391
Vid. BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE-ARROYO ZAPATERO: Lecciones de Dere-
cho Penal. Parte General, 2ª ed., Ed. Praxis, Barcelona, 1999, p. 321, para los que la circuns-
tancia está limitada a los delitos comunes cometidos por funcionarios públicos que actúan con
la finalidad de prevalerse de su cargo; QUINTERO OLIVARES, G.: Curso de Derecho Penal.
Parte General, Ed. Cedecs, Barcelona, 1996, p. 561; como señala ZUGALDIA ESPINAR,
J.M.: Derecho Penal. Parte General, 2002, op. cit., p. 918-919, esta circunstancia opera en los
delitos comunes y no en los especiales, pues en caso contrario se produciría una vulneración
del principio non bis in idem.
184

deriva del prevalimiento del carácter público, pero no del abuso del cargo o fun-
ción pública del sujeto, es decir, la agravación se caracteriza por cuanto el sujeto
“aprovecha” la cualidad de funcionario, pero no dentro de la actividad que le es
inherente, a fin de gozar de una mayor facilidad para conseguir la realización del
delito392. Otra cosa es que, efectivamente, las funciones del cargo público que os-
tente el sujeto, deben permitirle acceder a una facilitación de la ejecución del deli-
to, ya que de no ser así su cargo público nada tendrá que ver con el delito y por ello
no existirá prevalimiento393. La extralimitación del funcionario en el ejercicio de
sus propias funciones públicas no da lugar a esta circunstancia de agravación sino
en todo caso a un delito especial por la específica infracción de deber concurrente.
Para la apreciación de la circunstancia importa, por consiguiente, que el hecho
ilícito tenga lugar dentro de la esfera de actuación pública del sujeto, pero fuera
de su campo de atribuciones propias. El delito de falsedad en documento público
cometido por funcionario sólo es aplicable al supuesto en el que el funcionario
cometa el delito abusando de su cargo con ocasión de las funciones y competencias
propias del mismo en el desarrollo de sus actividades públicas394. Si el delito es
cometido por quien es funcionario público pero sin tener lugar con ocasión de las
funciones o competencias públicas del mismo395, cometerá un delito de falsedad en
documento público por particular396, aunque en tal caso, si se prevalió de su cargo
392
Vid. SSTS de 20 de diciembre de 1911, 2 de julio de 1941, 30 de enero de 1953, 29 de
octubre de 1956, 4 de marzo de 1957, 31 de mayo de 1969, 5 de diciembre de 1973, 18 de marzo
de 1983, 9 de junio de 1987 y 6 de julio de 1990, entre otras.
393
DE LA MATA BARRANCO, N.: “Art. 22.7”, en Comentarios al Código Penal, op. cit.,
p. 1060.
394
Vid. BACIGALUPO ZAPATER, E.: Estudios sobre la parte especial del Derecho penal,
Ed. Akal, Madrid, 1990 , p. 328-329; CAMARGO HERNÁNDEZ, C.: “Falsificación de docu-
mentos públicos”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo X, 1957, p. 531;
CUELLO CALON, E.: Derecho Penal, Tomo II, (Parte Especial), Vol. I, 14ª ed., Ed. Bosch,
Barcelona, 1982, p. 261; FERRER SAMA, A.: Comentarios al Código Penal, Tomo III, 1ª ed.,
Ed. Sucesores de Nogués, Murcia, 1948, p. 340; GARCIA CANTIZANO, M.C.: Falsedades
documentales, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, p.333 ss.; MUÑOZ CONDE, F.: Derecho
Penal. Parte Especial, 12ª ed., 1999, op. cit., p. 698; ORTS BERENGUER, E.: en Derecho
Penal. Parte Especial, (VIVES ANTÓN-BOIX REIG-ORTS BERENGUER-CARBONELL
MATEU-GONZALEZ CUSSAC), 3ª ed., Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 718; PUIG
PEÑA, F.: Derecho Penal. Parte Especial, Tomo II, 7ª ed., Ed. Mateu Cromo Artes Gráficas,
Madrid, 1988, p. 178; QUERALT JIMÉNEZ, J.: Derecho penal español. Parte especial, Vol.
I, 1ª ed., Ed. Bosch, Barcelona, 1986, p. 377; SERRANO GOMEZ, A.: Derecho Penal. Parte
Especial, Ed. Dykinson, 4ª ed., 1999, p. 686.
395
Que habrán de determinarse conforme a la específica regulación jurídica-funcionarial.
Vid. CASAS BARQUERO, E.: “Reflexiones técnico-jurídicas sobre los delitos de falsedad del
Título III, del Libro II del Código penal”, en Documentación jurídica, Vol. II, nº 37/40, 1983,
p. 1059.
396
Vid. SSTS de 21 de marzo de 1989, 5 de febrero de 1991, 29 de octubre de 1992 o 3 de
noviembre de 1993, entre otras muchas.
185

público para facilitarse la comisión del delito, es decir, si puso su cargo público al
servicio del propósito delictivo, aprovechándose así de las ventajas que el cargo le
ofrecía para ejecutar el hecho delictivo con mayor facilidad y menor riesgo, vendrá
en aplicación la circunstancia agravante genérica. Por tanto, diferentes realidades
son el abuso de la función pública y el prevalimiento del carácter público que os-
tenta el culpable.
La apreciación de la circunstancia de agravación requiere que el empleo de los

medios o instrumentos proporcionados por el carácter público del sujeto, se usen
en beneficio particular, de los intereses privados del funcionario, o “pro domo
sua”, como señala la STS de 12 de marzo de 1992397, por lo que no cabrá apreciar
la circunstancia agravante cuando el sujeto actúe guiado por un propósito de cum-
plir con sus funciones con un exceso de celo o extralimitándose de sus legítimas
posibilidades, pero en aras de un mal entendido deber profesional398.
El ánimo de aprovechamiento de la ventaja que supone el elemento objetivo de

superioridad consistente en la cualidad pública es lo que distingue esta circunstan-
cia de agravación de la eximente incompleta de cumplimiento de un deber o ejerci-
cio legítimo de un derecho, oficio o cargo del art. 21.1ª en relación con el art. 20.7º.
La eximente incompleta concurrirá cuando el funcionario o autoridad, excedién-
dose en el celo en el cumplimiento de los deberes del cargo, comete un delito; sin
embargo estaremos ante la circunstancia agravante de prevalimiento del carácter
público que tenga el culpable cuando se actúa por consideraciones ajenas al mismo
cargo y se usa éste al servicio del particular propósito delictivo. Si se revela en la
actuación del agente un propósito diverso al cumplimiento del deber, como una
finalidad particular a cuyo servicio se colocó el cargo público, no habrá lugar a la
circunstancia eximente incompleta, sino en todo caso a la circunstancia agravante,
y del mismo modo, aún no revelándose fin particular alguno en la actuación del
agente, si el delito cometido resultó completamente innecesario en relación con los
deberes del cargo, se apreciará también la circunstancia agravante399.
La circunstancia agravante del prevalimiento del carácter público supone una
397
En esta sentencia, dictada en el conocido popularmente como “caso Amedo”, se señala
que esta circunstancia “Sólo puede apreciarse en personas que tengan carácter público, como
primera condición, siempre que se ponga esa naturaleza pública al servicio de los propósitos
criminales, como segundo condicionante, pro domo sua, porque se utiliza únicamente en ven-
taja propia”.
398
El elemento subjetivo o intencional es requerido por la jurisprudencia del TS. Vid. SSTS
de 18 de octubre de 1982, 30 de octubre de 1987, 25 de octubre de 1988, 6 de julio de 1990, 18
de mayo de 1993, 19 de julio de 1993, 23 de noviembre de 1994, 6 de octubre de 1995, 2 de
diciembre de 1997.
399
Vid. SSTS de 30 de octubre de 1987 y 1828/1993, de 19 de julio.
186

mayor gravedad de lo injusto400 por presentar un mayor desvalor la acción al resul-

tar ésta más peligrosa, y por cuanto el resultado aparece como más probable, desde
una perspectiva ex ante401. Se trata de que la agravación adquiere su significado
desde el momento en el que el prevalimiento de la condición por parte del sujeto
facilita la comisión del delito402. Lo que agrava no es el status o la condición perso-
nal del sujeto activo por sí misma, que debe concurrir403, sino el aprovechamiento
consciente y voluntario de las ventajas que el carácter publico confiere para la
ejecución del delito, es decir, es preciso constatar aquella condición y además que
existió un aprovechamiento de la misma, para ejecutar el delito más fácilmente o
con menos riesgo404. El aprovechamiento del status implica que el sujeto debe va-
lerse de los poderes, actividad funcional, prestigio, importancia, influjo o ventajas
inherentes a su cargo y función. No concurrirá la agravación si el sujeto, pese a
ocupar el status previsto en la norma, no se vale de tales ventajas sino que se vale
de medios al alcance de cualquier persona que posea o no carácter público.
400
En este sentido ALONSO ALAMO, M.: El sistema de las circunstancias del de-
lito..., op. cit., p. 560; BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE-ARROYO ZAPATERO:
Lecciones de Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Ed. Praxis, Barcelona, 1999, p. 323;
BUSTOS RAMÍREZ, J.: Manual de Derecho Penal. Parte General, Ed. Ariel, 3ª ed.
Barcelona, 1989, p. 370; idem para BUSTOS RAMÍREZ-HORMAZABAL MALAREE:
Lecciones de Derecho Penal, V.II, Ed. Trotta, Madrid, 1999, p. 406; CEREZO MIR, J.:
Curso ...II, op. cit., p. 397; DE LA MATA BARRANCO, N.: “Art. 22.7”, en Comentarios
al Código Penal, op. cit., p. 1064; RODRÍGUEZ DEVESA, J.M.: Derecho Penal Espa-
ñol. Parte General, 9ª ed., op. cit., p. 732; TERRADILLOS BASOCO, J.: «Incidencia de
la posición o situación personal, pública o privada, en la responsabilidad criminal», en
CDJ, 1995, núm. VII, p. 75; ZUGALDIA ESPINAR, J.M.: Derecho Penal. Parte Gene-
ral, 2002, op. cit., p. 918.
401
Negando este fundamento y considerando esta circunstancia, como las restantes,
como una auténtica causa de medición de la pena GONZALEZ CUSSAC, J.L.: “Pre-
valecimiento de cargo público”, op. cit., p. 454. Para RODRÍGUEZ MOURULLO, G.:
Comentarios..., I, op. cit., p. 676, el fundamento de esta circunstancia, al igual que las
circunstancias de abuso de superioridad y abuso de confianza, se encuentra en que implica
una mayor reprochabilidad; para TERRADILLOS BASOCO, esta circunstancia supone
también una mayor culpabilidad, Vid. TERRADILLOS BASOCO, J.: «Incidencia de la
posición o situación personal, pública o privada, en la responsabilidad criminal», en CDJ,
1995, núm. VII, p. 80.
402
Vid. SSTS de 29 de octubre de 1956, 5 de diciembre de 1973, 6 de julio de 1990, 23 de
noviembre de 1994, 2 de febrero de 1995, 17 de octubre de 1998.
403
No será aplicable la agravación si el status es imaginario, irreal o fingido. Vid. STS de
30 de octubre de 1987. Vid. DE LA MATA BARRANCO, N.: “Art. 22.7”, en Comentarios al
Código Penal, op. cit., p. 1060; TERRADILLOS BASOCO, J.: «Incidencia de la posición o
situación personal, pública o privada, en la responsabilidad criminal», en CDJ, 1995, núm. VII,
p. 75.
404
Vid. SSTS de 3 de abril de 1952, 29 de octubre de 1956, 30 de octubre de 1987, 25 de
octubre de 1988, 6 de julio de 1990, 2 de marzo de 1990, 12 de mayo de 1992, 18 de mayo de
1993, 6 de octubre de 1995.
187

7. La circunstancia agravante de parentesco (art. 23 del Código penal).
El origen de la circunstancia de parentesco en nuestros Códigos penales se

remonta al de 1848, en el que el parentesco operaba tan sólo como circunstancia
agravante, como también sucedió en el de 1850. En el Código de 1870 se incorporó
como atenuante o agravante, según la naturaleza y los efectos del delito, añadién-
dose en el Código de 1932 la referencia a los “motivos”405. Ya con anterioridad
existía la agravante de parentesco en el Digesto (Ley XVIII, párr. VIII, Tít. XI,
Lib. XLVIII) y en el Libro VIII, Título XXXI, Partida VII de Las Partidas406. Y es
lo cierto que hoy en día, aún contemplándose la misma como posible circunstancia
atenuante o agravante, en la praxis suele aplicarse como circunstancia atenuante,
invirtiéndose los términos históricos en que se concibió esta circunstancia407.
El art. 23 del Código penal dispone que: “Es circunstancia que puede atenuar
o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del
delito, ser o haber sido el agraviado408 cónyuge o persona que esté o haya estado
405
Vid. ALONSO ALAMO, M.: El sistema..., op. cit., p. 741; ANTÓN ONECA, J.: Derecho
Penal, 2ª ed., op. cit., p. 433; BAJO FERNÁNDEZ, M.: El parentesco en el Derecho Penal,
Ed. Bosch, Barcelona, 1973, p. 35-36; CARMONA SALGADO, C.: “Art. 23”, en Comentarios
al Código Penal, Edersa, op. cit., p. 1096-1097; CEREZO MIR, J.: Curso... II, op. cit., p. 400;
COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 915;
CONDE PUMPIDO FERREIRO, C.: Derecho Penal. Parte General, Ed. Colex, Madrid, 1990,
p. 393; MESTRE DELGADO, E.: La atenuante y la agravante de parentesco, Ed. Tecnos, Ma-
drid, 1995, p. 12 ss.; RODRIGUEZ DEVESA, J.M.: Derecho Penal Español. Parte General,
9ª ed., op. cit., p. 766-767.
406
Vid. QUINTANO RIPOLLES, A.: Comentarios al Código penal, 2ª ed., actualizada por
E. GIMBERNAT, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1966, p. 249-250.
407
Vid. al respecto MESTRE DELGADO, E.: La atenuante y la agravante de parentesco,
op. cit., p. 14-15.

408
Agraviado es el sujeto pasivo del delito, el portador del bien jurídico protegido. Vid. CE-
REZO MIR, J.: Curso..., II, op. cit., p. 401; CORDOBA RODA, J.: Comentarios al Código pe-
nal, I (VVAA), op. cit., p. 781-782. Para BAJO FERNÁNDEZ y MIR PUIG, sin embargo, por
agraviado puede entenderse no sólo el portador del bien jurídico, sino también al sujeto pasivo
de la acción no portador del bien jurídico. El Tribunal Supremo no mantiene una línea unifor-
me en esta cuestión, pues si en las sentencias de 16 de junio de 1944 y de 15 de noviembre de
1996 sostuvo que el agraviado era el sujeto pasivo del delito, en otras ocasiones ha considerado
agraviado, a estos efectos, al sujeto pasivo de la acción o al perjudicado. Vid. BAJO FERNÁN-
DEZ, M.: El parentesco en el Derecho Penal, op. cit., p. 45 ss., 76 ss.; MIR PUIG, S.: Derecho
Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 658. Para BORJA JIMÉNEZ, E.: Las circunstancias
atenuantes en el ordenamiento jurídico español, Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 2002, p. 223, el
agraviado es la víctima del delito, lo que le lleva a afirmar que la circunstancia tan sólo puede
ser apreciable en los delitos con víctima, en los delitos en los que el bien jurídico sea de natu-
raleza individual (op. cit., p. 227) y no en los delitos sin víctima o de naturaleza colectiva. La
redacción del precepto, que alude al “agraviado”, hace difícil la apreciación de la circunstancia
de parentesco como atenuante en los delitos contra la salud pública en los que un progenitor,
188

ligada de forma estable409 por análoga relación de afectividad410, o ser ascendien-

te, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge
o conviviente”.
por amor y afecto, suministra droga a un hijo para calmar sus males, como el síndrome de
abstinencia, aunque sí podría caber la circunstancia atenuante analógica a la de parentesco por
la vía del art. 21.6º. Vid. DOVAL PAIS, A.: “Ámbito de aplicabilidad de la circunstancia mixta
de parentesco según la naturaleza del delito y delitos de tráfico de drogas”, en Revista Penal,
nº 6, 2000, p. 31 ss., 43 ss. Para GOYENA HUERTA, J.: Las circunstancias agravantes en el
Código penal de 1995, op. cit., p. 207 ss., con apoyo en las SSTS de 15 de diciembre de 1982,
6 de julio de 1992 y 29 de noviembre de 1995 no resulta admisible la aplicación de esta agra-
vante en los llamados delitos de peligro como el tráfico de drogas o la tenencia ilícita de armas,
delitos ambos cuyo bien jurídico protegido es la salud pública o la seguridad general de los
ciudadanos, y no los derechos o intereses de un concreto familiar del sujeto activo; ni tampoco,
por la misma razón, en los delitos de falsedad en documento mercantil, aunque reconoce que la
jurisprudencia del Tribunal Supremo no es firme en relación con el delito de tráfico de drogas,
como lo demuestra la STS de 20 de abril de 1993 que admitió que el parentesco revelaba un
menor desvalor. En realidad, en relación con los delitos contra la salud pública se ha estimado
inaplicable la circunstancia de parentesco en la STS de 6 de julio de 1992 y en el Auto de 29
de noviembre de 1995, por no existir agraviado en los delitos contra la salud pública, al atentar
contra un colectivo indeterminado y no poder apreciarse por tanto relación de parentesco o de
otra naturaleza con el agraviado, pero las STS de 20 de abril de 1993, 137/97 de 11 de junio de
1997, 1032/97 de 14 de julio y 15 de abril de 2002, si apreciaron la circunstancia de parentesco
o convivencia como atenuante, en el caso de suministro la droga a una persona que padecía
síndrome de abstinencia por parte de alguno de los familiares previstos en el art. 23 o por su
cónyuge o pareja de hecho. En la última resolución se aplica como atenuante muy cualificada
la circunstancia de parentesco con el siguiente argumento: “Lo que es indudable es que en el
supuesto de autos el acto de tráfico de drogas merece menor reproche social por la relación de
parentesco entre la donante y la donataria, por mover a la primera una motivación altruista
o humanitaria --aunque mal entendida-- de satisfacer el deseo de consumo de droga de su
familiar, y por haberse arriesgado la donante a ser detenida y sometida a proceso, solo por
proporcionar un alivio momentáneo a la drogadicción de su hija. Tal disminución del reproche

social debe traducirse en la apreciación de la atenuante de parentesco, que la Sala estima
como muy cualificada”. Lo mismo sucedió en las posteriores STS de 21 de octubre de 2002,
20 de enero de 2003. En la STS de 9 de enero de 2004 se casó la resolución de instancia que
había apreciado tal atenuante en base a que: “la falta de constatación de la drogadicción y de
sus consiguientes efectos negativos --como también de toda hipotética amenaza o presión sobre
el interno por parte de sus compañeros de prisión--, impide tener por presente la intención de
aliviar tal situación que, según la fundamentación de la sentencia recurrida, constituye la base
de la motivación del sujeto agente del delito enjuiciado. Ante ello, y requiriéndose, además de
la mera relación parental, otros factores de mayor concreción que unas posibles dificultades
--de ningún modo confirmadas-- que podría tener el hijo de la acusada, distintas de las lógicas
limitaciones e incomodidades que toda prisión comporta, la circunstancia mixta de parentesco,
apreciada en la sentencia recurrida como muy cualificada, ni en su condición de ordinaria,
puede reputarse procedente”.
409
Sobre la escasa trascendencia de la sustitución del término “permanente” por el de “es-
table”. Vid. CARMONA SALGADO, C.: “Art. 23”, en Comentarios..., op. cit., p. 1097-1098,
refiriéndola como una mera modificación literaria o estilística; GOYENA HUERTA, J.: Las
189

La actual redacción proviene de la reforma que tuvo lugar en virtud del número
uno del artículo primero de la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de
medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e inte-
gración social de los extranjeros («B.O.E.» 30 septiembre), en vigor desde el día
1 de octubre de 2003, que ha ampliado notablemente los supuestos de aplicación
de la circunstancia en relación con su precedente redacción411. Como se observa
comparando la actual redacción con la originaria, la circunstancia alcanza ya en
estos momentos a los ex cónyuges así como a las ex parejas y también a los ascen-
dientes, descendientes y hermanos, por naturaleza o adopción del ofensor, de su
cónyuge o pareja de hecho, por lo que es obvio que ha desbordado notablemente el
marco estricto del parentesco412.
circunstancias agravantes ..., op. cit., p. 221-222. Por el contrario, para BORJA JIMÉNEZ, E.:
Las circunstancias atenuantes en el ordenamiento jurídico español, op. cit., p. 217-218 tal mu-
tación es acertada por cuanto el verdadero elemento definidor de las relaciones matrimoniales y
las cuasi-matrimoniales no es tanto la permanencia como la estabilidad.
410
Independientemente de que los sujetos pertenezcan o no al mismo sexo, Vid. en este
sentido a QUINTERO OLIVARES, G.: Curso de Derecho Penal. Parte General, 1996, op.
cit., p. 565; TERRADILLOS BASOCO, J.: “Incidencia de la posición o situación personal, pú-
blica o privada, en la responsabilidad criminal”, en CDJ, 1995, núm. VII, p. 85-86. En sentido
contrario CEREZO MIR, J.: Curso... II, op. cit., p. 400, para quien conforme a la concepción
ético-social dominante el precepto no contemplaría las relaciones de análoga afectividad siendo
los sujetos de diferente sexo.
411
En efecto, la primitiva redacción del art. 23 disponía: “Es circunstancia que puede ate-
nuar o agravar la responsabilidad según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito,
ser el agraviado cónyuge o persona a quien se halle ligado de forma estable por análoga
relación de afectividad, ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, por adopción o
afinidad en los mismos grados del ofensor”. Ha terminado la polémica suscitada con la anterior
redacción en relación a si cabían en el seno de la circunstancia los supuestos de matrimonios
separados de hecho o judicialmente, o incluso los matrimonios putativos. Sin embargo, debe
recordarse que el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 18
de febrero de 1994 sentó que a efectos penales no subsistía el vínculo matrimonial en los casos
de destrucción o deterioro considerable o intenso “de hecho” de la relación conyugal, aunque
requiera que dicha destrucción de hecho sea clara, no bastando con una mera interrupción de la
vida conyugal, no con meras riñas verbales entre los cónyuges, sino que es necesario, además,
que se exteriorice o manifieste en datos tan objetivables como la vida en domicilios distintos.
412
Esta crítica ya la formulaba CEREZO MIR, J.: Curso..., II, op. cit., p. 400 en relación
con la redacción del precepto tras la reforma urgente y parcial del viejo Código penal, de 25
de junio de 1983 al introducir a la “persona a quien se halle ligado de forma permanente por
análoga relación de afectividad”. Vid. Para COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: Derecho
Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 916 esta circunstancia no puede ya denominarse “de
parentesco”, dada su redacción; MUÑOZ CONDE, F.-GARCIA ARAN, M.: Derecho Penal.
Parte General, 4ª ed., op. cit., p. 560-561; por su parte CARMONA SALGADO, C.: “Art. 23”,
en Comentarios al Código Penal, Edersa, op. cit., p. 1095, repara en que mal puede tildarse a la
circunstancia de “parentesco” cuando la vinculación existente entre cónyuges o entre los unidos
por relación de análoga afectividad no es, en sentido estricto, de parentesco, sino familiar o de
afectividad.
190

El precepto alude a la “análoga relación de afectividad” lo que supone una

difícil admisión cuando la circunstancia opere como agravante413, ya que puede
sostenerse que en estos supuestos nos encontraremos con una aplicación de la
analogía prohibida o in malam partem, lo que resultaría contrario al principio de
legalidad y por ende al art. 25 de la Constitución414. Por otra parte, la referencia a
la “relación de afectividad” impone como interpretación más lógica del precepto,
el que el mismo contempla como marco de intervención los supuestos en los que
las relaciones contempladas estén vivas, es decir, se conduzcan en los normales
y lógicos contornos de afectividad que les son propios, de suerte que de no darse
afectividad alguna entre los sujetos, sino odio o enemistad, no tiene sentido apre-
ciar la circunstancia415.
La circunstancia de ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que

esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser
ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su
cónyuge o conviviente no opera automáticamente una vez constatada dicha rela-
ción, sino que “puede”416 atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza,
413
No cuando opere como circunstancia atenuante.
414
Vid. en este sentido, BAJO FERNÁNDEZ, M.: “Relación de afectividad análoga a la de
parentesco”, en Comentarios a la legislación penal, t. V, vol. 1º, Ed. Edersa, Madrid, 1985,
p. 314; CEREZO MIR, J.: Curso..., II, op. cit., p. 401; MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte
General, 5ª ed., op. cit., p. 657; RODRÍGUEZ DEVESA, J.M.: Derecho Penal Español. Parte
General, 9ª ed., op. cit., p. 768. Para GOYENA HUERTA, J.: Las circunstancias agravantes...,
op. cit., p. 222, no existe vulneración del principio de legalidad desde el momento en que la
circunstancia agravante derivada de una relación familiar está expresamente contemplada en
el texto legal, habiéndose limitado el legislador a fijar, como presupuesto de hecho de la agra-
vante, todas las relaciones humanas cuyo contenido afectivo es análogo al que existe dentro
del matrimonio, encontrándonos más ante una interpretación analógica que ante la analogía in
malam partem.
415
CARMONA SALGADO, C.: “Art. 23”, en Comentarios..., op. cit., p. 1106 ss.
416
Carácter potestativo que fue introducido expresamente por la reforma de 25 de junio de
1983, ya que con anterioridad el art. 11 disponía que: “Es circunstancia que atenúa o agrava
la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito...”. No obstante, ya
con anterioridad a la reforma, doctrina y jurisprudencia defendían el que en el caso concreto la
circunstancia pudiera no ser apreciada, ni como atenuante ni como agravante, si no revelaba una
diferente medida de injusto culpable. Vid. CARMONA SALGADO, C.: “Art. 23”, en Comen-
tarios..., op. cit., p. 1105, 1107; CEREZO MIR, J.: Curso... II, op. cit., p. 402; MIR PUIG, S.:
Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 657; RODRÍGUEZ DEVESA, J.M.: Derecho
Penal Español. Parte General, 9ª ed., op. cit., p. 767. Vid. también las SSTS de 2 de julio de
1930, 15 de abril de 1942, 12 de noviembre de 1949, 8 de noviembre de 1962, 14 de marzo de
1964, 28 de abril de 1976 o 31 de enero de 1981 que antes de la reforma de 1983 ya defendían
esta posibilidad, al contrario de lo que había preconizado, en base a la literalidad del precepto
la antigua jurisprudencia, como las SSTS de 19 de noviembre de 1872, 10 de julio de 1877, 2
de marzo de 1882, 2 de febrero de 1894 o de 22 de marzo de 1905.
191

los motivos y los efectos del delito, por lo que también, puede, a sensu contrario,
resultar irrelevante a efectos de la modificación de la responsabilidad criminal en
la medida en que la concurrencia de aquélla relación resulte intrascendente para
la gravedad de lo injusto culpable417. Es decir, no basta con la mera concurrencia
objetiva de una de las relaciones intersubjetivas previstas en el precepto, sino que
habrá de estarse también, a la naturaleza, los motivos y los efectos del delito418.
Con carácter general, y desde luego ad cautelam, puede afirmarse que la

circunstancia mixta de parentesco actúa como circunstancia agravante de la res-
ponsabilidad criminal en los delitos dolosos419 contra la vida, contra la integridad
corporal y la salud y contra la libertad sexual420 y opera como circunstancia ate-
417
cit., p. 916; MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 657-658. De he-
cho, si la vinculación entre las personas a las que se refiere el precepto se ha roto, surgiendo
entre las mismas una situación de odio, o enemistad, y desapareciendo todo nudo afectivo entre
los sujetos, no tiene sentido apreciar la circunstancia, ni como agravante ni como atenuante,
pese a que legalmente pueda existir un parentesco. Vid. BORJA JIMÉNEZ, E.: Las circunstan-
cias atenuantes..., op. cit., p. 226; MUÑOZ CONDE, F.-GARCIA ARAN, M.: Derecho Penal.
Parte General, 4ª ed., op. cit., p. 561. La jurisprudencia viene también estableciendo, de forma
uniforme, que respecto a la operatividad del parentesco, no pueden señalarse reglas fijas, pues
ha de atenderse a las circunstancias particulares del caso, tomándose en consideración los cri-
terios que a tal fin determina el art. 23: dos de carácter objetivo, la naturaleza y los efectos del
delito, y otro subjetivo, los motivos del delincuente. Conjugando todos ellos podrá llegarse a
determinar si la concreta relación ha de ser utilizada para agravar o atenuar la pena o, incluso,
si debe ser considerada irrelevante (por todas STS 27 de diciembre de 1991).
418
Conforme a la STS de 15 de noviembre de 1986 por naturaleza se ha de entender la índo-
le la de la infracción perpetrada o, especialmente, la clase de bien jurídico violado o contra el
cual se atenta, los motivos equivalen a los móviles que impulsaron al agente a actuar de modo
antijurídico y los efectos, no son tanto el resultado del hecho punible, como las consecuencias
de toda especie producidas o desencadenadas por la infracción.
419
Parece difícil admitir la posibilidad de apreciar esta circunstancia de agravación con oca-
sión de la comisión de un delito imprudente contra las personas.
420
Para BORJA JIMÉNEZ, E.: Las circunstancias atenuantes en el ..., op. cit., p. 232, el
parentesco opera casi siempre como agravante en los delitos contra la libertad sexual, susci-
tándole dudas la violación del marido a la esposa. Para GOYENA HUERTA, J.: Las circuns-
tancias agravantes..., op. cit., p. 212 ss., el parentesco operará como circunstancia agravante,
entre otros, y sin que pueda ser interpretado rígidamente, en los siguientes delitos: homicidio,
asesinato, inducción o cooperación al suicidio, aborto cometido por un tercero, lesiones, lesio-
nes al feto, detenciones ilegales, amenazas, coacciones, torturas, agresiones sexuales, abusos
sexuales, acoso sexual, exhibicionismo y provocación sexual, delitos relativos a la prostitución,
omisión del deber de socorro, robo con violencia o intimidación en las personas, extorsión,
robo de uso de vehículos a motor ejecutado con violencia o intimidación, ocupación de un
inmueble o usurpación de un derecho real inmobiliario realizada con violencia o intimidación
en las personas.
192

nuante en los delitos dolosos contra la propiedad, aunque con excepciones421. En

relación con los delitos contra el honor el parentesco puede operar como circuns-
tancia atenuante422 o como circunstancia agravante, según los casos423.
421
Este ha sido el criterio tradicional de nuestra doctrina y jurisprudencia (Vid. por todas
SSTS de 24 de enero de 1954, 18 de junio de 1955, 31 de enero de 1981, 15 de septiembre de
1986, 24 de mayo de 1989, 8 de febrero de 1990, 27 de diciembre de 1991, 26 de mayo y 13 de
octubre de 1992, 13 de octubre de 1993, 15 de junio de 1994, 12 de julio de 1994, 4 de febrero
de 1995), basándose en la existencia de diversos preceptos en la Parte Especial de los que se
deduciría que la condición de pariente debía agravar en relación con los delitos contra las per-
sonas, como sucedía con las agravaciones específicas respecto a un tipo básico, como el parrici-
dio, lesiones graves o delitos contra la honestidad del anterior Código, mientras que en la Parte
Especial existía también la excusa absolutoria entre parientes para delitos patrimoniales sin vio-
lencia o intimidación que orientaba en el sentido de que el parentesco en esta clase de delitos,
cuando menos podía atenuar la responsabilidad criminal. Vid. ANTÓN ONECA, J.: Derecho
Penal, 2ª ed., op. cit., p. 433-434; BAJO FERNÁNDEZ, M.: El parentesco en el Derecho Pe-
nal, op. cit., p. 59 ss., 68 ss., 74 ss.; BORJA JIMÉNEZ, E.: Las circunstancias atenuantes..., op.
cit., p. 227-228, sin embargo, BORJA JIMÉNEZ llega a admitir que la circunstancia de paren-
tesco puede operar en los delitos contra el patrimonio como agravante (Vid. op.cit. pp. 231 ss.);
CEREZO MIR, J.: Curso..., II, op. cit., p. 402; COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: Derecho
Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 916-917 señalan que no cabe aventurar un rígido pro-
nunciamiento a este respecto, ya que dependerá de los casos; CONDE PUMPIDO FERREIRO,
C.: Derecho Penal. Parte General, Ed. Colex, Madrid, 1990, p. 393; FERRER SAMA, A.: Co-
mentarios al Código penal, I, op. cit., p. 439-440; GOYENA HUERTA, J.: Las circunstancias
atenuantes..., op. cit., p. 163 ss.; GOYENA HUERTA, J.: Las circunstancias agravantes..., op.
cit., p. 211; MESTRE DELGADO, E.: La atenuante y la agravante de parentesco, Ec. Tecnos,
Madrid, 1995, p. 36-37; MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 657;
MORA ALARCÓN, J.A.: Suma de Derecho Penal. Parte General y Especial, Ed. Edisofer,
Madrid, 1996, p. 138; MUÑOZ CONDE, F.-GARCIA ARAN, M.: Derecho Penal. Parte Ge-
neral, 4ª ed., op. cit., p. 561; PUENTE SEGURA, L.: Circunstancias eximentes, atenuantes y
agravantes de la responsabilidad criminal, Ed. Colex, Madrid, 1997, p. 591 ss.; PUIG PEÑA,
F.: Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Madrid, 1988, p. 485 ss.; RODRÍGUEZ DEVESA,
J.M.: Derecho Penal Español. Parte General, 9ª ed., op. cit., p. 767; ZUGALDIA ESPINAR,
J.M.: Derecho Penal. Parte General, 2002, op. cit., p. 922. No obstante, la jurisprudencia ha
admitido la operatividad de esta circunstancia como atenuante en relación con los delitos contra
las personas en determinados y especiales supuestos como los analizados en las SSTS de 19 de
junio de 1923, 10 de octubre de 1947, 15 de septiembre de 1986, 22 de marzo de 1988, 11 de
marzo de 1997, 15 de abril de 1997 o 6 de mayo de 1997. La jurisprudencia ha sentado que cabe
admitir el parentesco como atenuante en relación con los delitos contra las personas, cuando el
sujeto actúa por poderosos estímulos superiores al respeto familiar o en base a razones extrañas
al orden parental (Vid. SSTS de 5 de diciembre de 1973, 31 enero 1981, 10 octubre 1988, 13 de
octubre de 1993). BORJA JIMÉNEZ, E.: Las circunstancias atenuantes en el ordenamiento
jurídico español, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 220 ss. pone un claro ejemplo en el
que el parentesco debe operar como circunstancia atenuante en un delito contra las personas: el
hijo que mata a su padre a su ruego por los graves dolores que sufre por su enfermedad terminal
y que ejecuta la acción, a petición de su progenitor, y por amor a éste, con la única finalidad de
no seguir viendo a su padre sufrir; por el contrario, el hijo que da muerte a su progenitor para
recibir pronto la herencia no se hace acreedor precisamente de una circunstancia atenuante.
193

Lógicamente, para la apreciación de la circunstancia, ya como atenuante, ya

como agravante, es preciso que el sujeto conozca la relación que le vinculaba con
el otro sujeto424, no pudiendo aplicarse ni en los supuestos de inherencia425, ni en
los de ruptura radical de la relación426, cuando la motivación del hecho o la razón
BORJA JIMÉNEZ, sin embargo, fundamenta la circunstancia en todo caso en la culpabilidad,

sin embargo, si bien es cierto que en el ejemplo del hijo que da muerte a su padre para evitarle
la lastimosa enfermedad terminal que padece, concurre un menor reproche, no es menos cierto
que también concurre un desvalor de acción evidente: da muerte a un padre. Lo que sucede es
que la menor gravedad de la culpabilidad del sujeto al actuar supera el incremento de injusto
o desvalor de acción que implica matar a un padre, y por ello la circunstancia se aprecia como
atenuante. Del mismo modo, en el ejemplo del hijo que da muerte a su padre para recibir la
herencia, concurre un mayor desvalor de acción que implica en última instancia una mayor
reprochabilidad al sujeto. Como se observa, en ambos casos se da un mayor desvalor de la
conducta, lo que sucede es que en el primero, la menor gravedad de la culpabilidad compensa
totalmente e incluso supera el mayor desvalor de acción.
422
Para ANTÓN ONECA, J.: Derecho Penal, 2ª ed., op. cit., p. 434, en las injurias el pa-
rentesco debe operar siempre como atenuante “ya que la confianza disminuye el respeto y con
él el agravio, como lo demuestran las fáciles reconciliaciones familiares”; para RODRÍGUEZ
DEVESA, J.M.: Derecho Penal Español. Parte General, 9ª ed., op. cit., p. 767 en los delitos
contra el honor debe actuar siempre como circunstancia atenuante. La jurisprudencia no ha
sido uniforme a la hora de considerar la circunstancia de parentesco en relación con los delitos
contra el honor.
423
Vid. BAJO FERNÁNDEZ, M.: El parentesco en el Derecho Penal, op. cit., p. 66 ss.;
CEREZO MIR, J.: Curso... II, op. cit., p. 403.
424
En este sentido ALONSO ALAMO, M.: El sistema..., op. cit., p. 748; GOYENA HUER-
TA, J.: Las circunstancias agravantes..., op. cit., p. 208, quien sostiene que el que acomete
o delinque contra un pariente, ignorando la existencia del parentesco, no verá agravada su
responsabilidad criminal, en tanto que si el agente comete el delito contra un tercero en la
creencia errónea de que está cometiendo contra un pariente, no habrá lugar a la aplicación de
la circunstancia agravante, por cuanto en el Derecho Penal español no caben las agravantes
putativas. Vid. STS 15 de enero de 1886, 11 de febrero de 1984, 23 de octubre de 1984 y 15 de

septiembre de 1986.
425
COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p.
917; GOYENA HUERTA, J.: Las circunstancias agravantes..., op. cit., p. 216-217 relaciona
hasta 15 supuestos de inherencia que impiden la apreciación de la circunstancia de parentesco
como agravante.
426
No basta con la existencia de meras desavenencias, sino que para la inoperatividad de la
circunstancia se requiere que las relaciones intersubjetivas hayan quedado anuladas, de suerte
que las relaciones entre los sujetos se conviertan en las propias de extraños. Del mismo modo
que el simple deterioro de las relaciones personales entre los cónyuges no excluye la aplica-
ción de la agravante, en términos generales, el mantenimiento de una relación de convivencia
incrementa el desvalor de la conducta agresiva de uno de los esposos (Vid. SSTS de 29 de
septiembre de 2000, 14 de noviembre de 2001 y 22 de abril de 2003). Ahora bien, para la apli-
cación del artículo 23, con cualquiera de sus efectos (agravatorio o atenuatorio), se requiere no
solo la concurrencia del vínculo parental, sino también de la afectividad, no entrando en juego
el precepto por irrelevante, no sólo cuando la víctima fuese la provocadora o causante de la
comisión del ilícito, sino también cuando la relación entre agresor y ofendido se encuentre rota
194

del delito es completamente ajena a la relación personal, cuando la víctima haya

provocado la comisión del delito427 o en los casos de ofensas procedentes del mis-
mo origen, o de infidelidad real o presunta428.
por ausencia, sino de la afectividad, sí al menos de intereses comunes más o menos intensos,
existiendo enemistad, intereses contrapuestos o cualquier otra razón origen del distanciamiento
entre los sujetos activo y pasivo del delito (Vid. STS de 12 de julio de 1994). La jurisprudencia
del Tribunal Supremo ha venido tradicionalmente exigiendo la presencia de afecto personal
entre los sujetos para la operatividad de la circunstancia, como aconteció en las sentencias 2
de febrero de 1954, 15 de octubre de 1957, 26 de febrero de 1966, 10 de marzo de 1.982, 23 de
octubre de 1.984, 15 de septiembre de 1986, 15 de octubre de 1.986, 22 de Marzo de 1.988, 27
de diciembre de 1991, 20 de abril y 13 de octubre de 1.993, 12 de julio de 1994. En la STS de
27 de diciembre de 1991 se sentó: “Parece que la modificación legal introducida en este art.
11 por L.O. 8/1983, que ha ampliado su aplicación a los supuestos en que, sin existir vínculo
matrimonial, haya una relación permanente de análoga afectividad, ha de constituir un argu-
mento más en favor de la tesis jurisprudencial afirmativa antes expuesta, al menos en los casos
en que el parentesco lo sea entre cónyuges, de modo que no opere esta circunstancia mixta
cuando la relación matrimonial haya cesado por resolución judicial de separación o simple-
mente de hecho sin resolución judicial alguna o, incluso, cuando, persistiendo la convivencia,
exista un distanciamiento afectivo debidamente acreditado. En conclusión, en los casos como
el presente, en que hubo una agresión física del marido contra su esposa con resultado de
lesiones, cuando ambos vivían judicialmente separados y se encontraban enemistados por los
problemas económicos que tal separación los había originado, según dice la propia sentencia
recurrida en su relación de hechos probados, al no existir afectividad entre los cónyuges, que
es la verdadera razón de ser de la posible agravación de la pena en estos casos, ha de enten-
derse, conforme a la doctrina antes expuesta, que no cabe aplicar la mencionada circunstancia
mixta”. Como vemos, un tema verdaderamente controvertido ha sido el de intentar consensuar
la aplicabilidad de la circunstancia mixta de parentesco en relación con la pervivencia del afecto
en la relación subyacente. Se discutió mucho en doctrina y jurisprudencia acerca de si para la
apreciación de la circunstancia debía pervivir la “affectio maritalis”, así como cuáles podían ser
las consecuencias de la separación matrimonial, de hecho o judicialmente decretada, la nulidad

o el divorcio. El TS, de forma pacífica y reiterada, en SSTS de 8 de julio de 1.981, 7 de Junio de
1.985, 15 de Noviembre de 1.986, 31 de Octubre de 1.987, 27 y 29 de Septiembre y 4 de Octu-
bre de 1.988, 9 de Febrero de 1.989, 25 de Febrero de 1.991 y 7 de Abril de 1.993, y en el Auto
de 31 de Marzo de 1.993, sostuvo que el estado de separación matrimonial no descalificaba a
la víctima de su condición de cónyuge, lo que tan sólo podía ocurrir con la muerte, de manera
que la mera constatación objetiva del vínculo daba lugar a la entrada de la figura agravada del
parricidio. Sin embargo, la STS de 25 de febrero de 1.991, siguiendo una línea ya apuntada en
las precedentes Sentencias de 7 de junio de 1985 y 5 de febrero de 1987, había sentado que el
estado matrimonial deja de existir a efectos penales cuando desaparece la “affectio maritalis”,
constatándose ello a través de una separación legal y judicialmente decidida. El caso analizado
en la STS de 9 de diciembre de 1.993 dio lugar a amplias controversias en el seno del Tribunal.
Mientras que la mayoría de Magistrados se mantuvo fiel a la tesis tradicional, condenando por
parricidio pese al claro deterioro de la relación parental subyacente, dos Magistrados formu-
laron un voto particular defendiendo que ante la separación judicial existente entre la acusada
y su marido, la figura adecuada para subsumir la conducta enjuiciada era el homicidio y no el
parricidio como propugnaba la mayoría. Como consecuencia de dichas disensiones en el seno
195

El parentesco, como circunstancia agravante, denota una mayor gravedad de lo

injusto por presentar la acción un mayor desvalor al proyectarse sobre un sujeto
que se encuentra ligado por alguna de las relaciones previstas en el precepto429. Por
el contrario, el parentesco, como circunstancia atenuante, presupone una menor
culpabilidad, dada la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, de manera
del Tribunal se convocó la Junta General de la Sala, la que tuvo lugar el 18 de Febrero de 1.994
y en ella tras amplia deliberación y exposición de las posturas mantenidas por todos y cada
uno de los Magistrados integrantes en la misma, se acordó por “mayoría”, la no aplicación del
artículo 405 del Código Penal en los supuestos de destrucción de “hecho” de la relación con-
yugal entre los sujetos activo y pasivo del ilícito contra la vida, ya que tal situación impide la
justificación de un mayor reproche del autor. Tal tesis fue seguida posteriormente en Sentencia
de 28 de marzo de 1994, entre otras. Por consiguiente, parece que el Tribunal Supremo con-
sidera determinante para la operatividad del parentesco como circunstancia modificativa de la
responsabilidad no la mera concurrencia objetiva del mismo –como parecía exigirse en el tipo
del parricidio- sino la pervivencia de la relación de afectividad. De este modo, parece lógico
defender que para estimar como agravante la relación matrimonial -o la similar de hecho- se
precisa que continúe existente la “affectio maritalis”, máxime teniendo en cuenta que, desapa-
recido en el Código vigente el especial delito de parricidio, lo único que, en su caso, podrá ya
aplicarse será la repetida circunstancia mixta de su art. 23, en el que se mantiene la posibilidad
o no de su aplicación, que, por tanto, habrá de depender de las circunstancias concurrentes en
cada caso concreto. (Vid. STS de 25 de septiembre de 1995).
427
Como resolvieron las SSTS de 12 de noviembre de 1984, 22 de marzo de 1988, 26 de
enero de 1996, 15 de abril de 1997 y 6 de mayo de 1997.
428
Penal, 2ª ed., op. cit., p. 434; BAJO FERNÁNDEZ, M.: El parentesco en el Derecho Penal,
op. cit., p. 57-58; CEREZO MIR, J.: Curso..., II, op. cit., p. 403; CORDOBA RODA, J.: “El
parentesco como circunstancia mixta de modificación de la responsabilidad penal”, en Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1967, p. 175; MESTRE DELGADO, E.: La atenuante
y la agravante de parentesco, op. cit., p 38-39; MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General,
5ª ed., op. cit., p. 658.

429
Para BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE-ARROYO ZAPATERO: Lecciones de De-
recho Penal. Parte General, 2ª ed., Ed. Praxis, Barcelona, 1999, p. 323 la circunstancia puede
afectar a injusto o culpabilidad, dependiendo de los casos; para BUSTOS RAMÍREZ, J.: Ma-
nual de Derecho Penal. Parte General, Ed. Ariel, 3ª ed. Barcelona, 1989, p. 377, va siempre
referida a lo injusto y aumenta el desvalor del acto; idem para BUSTOS RAMÍREZ-HORMA-
ZABAL MALAREE: Lecciones de Derecho Penal, V.II, Ed. Trotta, Madrid, 1999, p. 414; para
CARMONA SALGADO, C.: “Art. 23”, en Comentarios..., op. cit., p. 1108 ss. la circunstancia
que analizamos, como circunstancia de agravación, encuentra su fundamento en los principios
de asunción de posición de garante y de comunidad de riesgo en las relaciones familiares, en
tanto que su operatividad como circunstancia atenuante encontraría su asiento en los principios
de libre autodeterminación y comunidad de intereses; para CEREZO MIR, J.: Curso... II, op.
cit., p. 403-404, en muchos casos la agravación se fundamentará en la infracción del deber que
competía al sujeto activo en relación con el sujeto pasivo dimanante de la relación personal
que los vinculaba en el Derecho Civil, aunque reconoce que sin existir tal deber, ni por tanto
infracción de deber civil alguno, no obstante el mayor desvalor de la acción concurrirá asimis-
mo, dada la índole de las relaciones que vinculaban a los sujetos y que eran conocidas por el
196

que aún cuando la acción presente un mayor desvalor, y por tanto concurra una
mayor gravedad de lo injusto430, sin embargo la menor gravedad de la culpabilidad
compensa, incluso superándolo, aquel incremento de injusto.
agente; para CORDOBA RODA, J.: Comentarios al Código penal, T. I, (CORDOBA RODA-
RODRIGUEZ MOURULLO-DEL TORO MARZAL-CASABO RUIZ), Ed. Ariel, Barcelona,
1972, p. 786-787, el parentesco agrava por razones de antijuridicidad; GOYENA HUERTA, J.:
Las circunstancias agravantes..., op. cit., p. 209, con apoyo en las SSTS de 6 julio de 1992 y
15 de septiembre de 1986, encuentra el fundamento de esta agravante en el mayor desvalor de
la conducta del culpable.
430
De esta opinión CEREZO MIR, J.: Curso... II, op. cit., p. 404; CORDOBA RODA, J.:
en Comentarios al Código Penal, I, (CORDOBA RODA-RODRIGUEZ MOURULLO), op.
cit., p. 787; MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 658. Para BAJO
FERNÁNDEZ, responde siempre ya sea atenuante o agravante, exclusivamente, a una menor
o mayor reprochabilidad. Vid. BAJO FERNÁNDEZ, M.: El parentesco en Derecho Penal, Ed.
Bosch, Barcelona, 1973, p. 39 ss; en el mismo sentido, afectando a la culpabilidad, en todo
caso, ALONSO ALAMO, M.: El sistema..., op. cit., p. 745 ss.
197


VI.- CIRCUNSTANCIAS
RELATIVAS A LA CULPABILIDAD
1. Las eximentes incompletas de inimputabilidad o de semiimputabilidad

(art. 21.1ª del Código penal).
Prescindiendo del art. 19, en el que el Código de 1995 se refiere al supuesto de

minoría de edad con remisión a la Ley penal del menor431, los restantes supuestos
de inimputabilidad son los contemplados en el art. 20.1.º, esto es, el caso de ano-
malía o alteración psíquica, 20.2.º, es decir, intoxicación plena y síndrome de abs-
tinencia y 20.3.º, alteraciones en la percepción; sin embargo el Código no define
qué sea la imputabilidad o la inimputabilidad. Han sido muchas las formulaciones
que desde los más variados posicionamientos dogmáticos se han esgrimido en re-
lación a qué debe entenderse por imputabilidad: desde el más extendido y aceptado
de capacidad de culpabilidad, a otros múltiples que exigirían un estudio específico
y que detenernos en ellos desbordarían el objeto de nuestro análisis. No obstante,
y dada la redacción de los números 1º y 2º del art. 20 del Código penal, a mi juicio
431
Sin que, por otra parte, la minoría de edad pueda dar lugar a una eximente incompleta,
como acertadamente expone OBREGÓN GARCIA, A.: “Art. 21”, en Comentarios al Código
Penal, II, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 647. En todo caso es preciso matizar que la previsión
contenida en el art. 69 del Código Penal y en el art. 4 de la Ley reguladora de la responsabilidad
penal de menores 5/2000 de 12 de enero, respecto a que esta Ley puede ser aplicada a las per-
sonas mayores de 18 años y menores de 21, siempre que concurran las condiciones necesarias
que exige dicho art. 4, no implica que estemos ante una circunstancia atenuante de la respon-
sabilidad criminal, sino que el imputado comprendido en el ámbito de edad referido, puede
ser enjuiciado y en su caso sancionado por el órgano jurisdiccional competente en materia de
menores, todo ello conforme a dicha Ley reguladora de la responsabilidad penal de menores,
todo ello atendidas las circunstancias personales del inculpado y su grado de madurez.
199

no debiera existir objeción en admitir que por imputabilidad, de forma similar a lo

que sucede en Alemania en base al parágrafo 20 del StGB, debe entenderse la ca-
pacidad de comprender la ilicitud del hecho determinada por la norma, entendida
como capacidad de comprender la antijuridicidad material y no formal del hecho,
y la capacidad de actuar o dirigir la actuación conforme a dicha comprensión432.
La carencia de capacidad para aquélla comprensión o para actuar conforme a la
misma convierte al sujeto en inimputable.
Ahora bien, la imputabilidad y la inimputabilidad no son dos espacios absolu-

tamente herméticos y separados sino que entre ambos existen zonas fronterizas de
comunicación en las que se ponen de manifiesto capacidades viciadas, o no plenas,
en lo tocante a la comprensión de la ilicitud del hecho o a la de actuar conforme a
dicha comprensión: se trata de los supuestos de semiimputabilidad o semiinimpu-
tabilidad433 .
Así como los sujetos que carecen de capacidad de culpabilidad están exentos
de responsabilidad criminal, pues es evidente que no puede ser objeto de juicio de
reproche alguno quien no pudo motivarse por la norma, ni pudo comprender el
carácter ilícito del hecho o actuar conforme a dicha comprensión, los sujetos que
en el momento del hecho poseían capacidad de culpabilidad, pero presentaban una
capacidad disminuida, son responsables penalmente pero la Ley penal contempla
una atenuación de su responsabilidad en atención a dicha semiimputabilidad.
Conforme al art. 21.1ª del Código penal son circunstancias atenuantes –si bien
atenuantes privilegiadas por la vía del art. 68- las causas expresadas en el capítulo
anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de
responsabilidad en sus respectivos casos, de ahí que hayan de considerarse como
circunstancias atenuantes a las causas de inimputabilidad incompletas o de se-

miimputabilidad o semiinimputabilidad, y en concreto a la eximente incompleta
de anomalía, alteración psíquica o trastorno mental transitorio, la eximente in-
completa de intoxicación por bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes,
sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o actuación bajo
un síndrome de abstinencia, así como la eximente incompleta de alteraciones en la
percepción, todo ello relacionando los arts. 20.1º, 2º y 3º con el artículo 21.1ª, al
tratarse dichos casos de supuestos en los que el sujeto está afectado de una dismi-
nución en la capacidad de culpabilidad, de suerte que si bien conserva la capacidad
de comprender el carácter ilícito de su conducta y de actuar conforme a dicha
432
cit., p. 576; MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 579 ss.
433
Vid. BLANCO LOZANO, C.: “El concepto penal de imputabilidad”, en La Ley, Año
XXIII, nº 5461, 16 de enero de 2002.
200

VI. CIRCUNSTANCIAS RELATIVAS A LA CULPABILIDAD
comprensión, sin embargo dicha capacidad se encuentra seriamente disminuida o

afectada.
El fundamento de estas circunstancias atenuantes privilegiadas se encuentra,

como hemos referido, en que la imputabilidad, como capacidad de culpabilidad,
no es estática o monolítica, sino que admite graduaciones, de suerte que entre la
plena imputabilidad y la total inimputabilidad existen situaciones que hacen pre-
cisa una respuesta punitiva acertada a esa capacidad de culpabilidad disminuida.
Se trata, en definitiva, de que no existe una separación tajante entre imputabilidad
e inimputabilidad, sino de que entre ambas categorías se da un escalonamiento
gradual y progresivo de la capacidad de culpabilidad434 . Si el sujeto de la infrac-
ción no tiene plenas facultades psíquicas y físicas para poder ser motivado por los
mandatos normativos a causa de trastornos pasajeros o permanentes, si el sujeto
no ha podido desarrollar completamente la capacidad para motivarse por las nor-
mas a causa de problemas de madurez o defectos físicos o psíquicos de cualquier
índole, no poseerá una plena capacidad de culpabilidad, y podremos hablar de un
sujeto semiimputable o semiinimputable, con responsabilidad penal atenuada y
sin perjuicio de que quepa aplicársele, en su caso, alguna medida de seguridad
con arreglo al sistema vicarial implantado en nuestro Código penal. Las eximentes
incompletas relativas a la semiimputabilidad ponen de manifiesto por tanto un
menor reproche, una menor reprochabilidad al sujeto.
Las eximentes incompletas por semiimputabilidad, semiinimputabilidad, im-

putabilidad o capacidad de culpabilidad disminuida comprenden aquellos casos
en que si bien en el sujeto no llega a concurrir una causa de exención completa
de la responsabilidad del art. 20.1º, 2º o 3º del Código penal, la disminución de la
capacidad de culpabilidad excede notablemente de la concurrencia de una mera
circunstancia atenuante. Estos sujetos presentan la capacidad de culpabilidad no

excluida, sino disminuida.
Ahora bien, si ciertamente difícil resulta emitir reglas con vocación de generali-
dad en el ámbito amplio de las circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal, más difícil si cabe es pretender principios generales en concreta relación
con las circunstancias relativas a la semiimputabilidad. Habrá de ser fundamen-
talmente el análisis del caso específico435, y más concretamente la conjunción de
434
cit., p. 583; RODRÍGUEZ DEVESA, J.M.: Derecho Penal Español. Parte General, 9ª ed., op.
cit., p. 703; ZUGALDIA ESPINAR, J.M.: Derecho Penal. Parte General, 2002, op. cit., p.
668.
435
Como señala la jurisprudencia, las apreciaciones sobre la imputabilidad de un sujeto en
un determinado caso no tienen necesariamente que ser transferidas a otro caso. Vid. SSTS de
16 de mayo de 1989 y 15 de junio de 1990.
201

la índole de la anomalía, alteración o afectación que presente el sujeto en relación

con su conducta en cuestión, los extremos que hayan de ser analizados para poder
formular un pronunciamiento correcto sobre la índole de la circunstancia que en
su caso quepa apreciar.
a) La eximente incompleta de anomalía, alteración psíquica o trastorno men-

tal transitorio.
La eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica436 viene en aplica-
ción en aquellos casos en los que la anomalía o alteración del sujeto concurrente en
436
El artículo 20.1 del vigente Código penal ha sustituido la alusión al “enajenado” por la
más comprensiva de “cualquier anomalía o alteración psíquica”. Vid. ARROYO DE LAS HE-
RAS, A.: Las circunstancias atenuantes..., op. cit., p. 27; BORJA JIMÉNEZ, E.: Las circuns-
tancias atenuantes en el ordenamiento jurídico español, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p.
28, valorándola como más correcta desde la perspectiva de la disciplina psiquiátrica; CEREZO
MIR, J.: Curso..., III, op. cit., p. 58 ss., especialmente p. 60, aún reconociendo que el término
“enajenación” resultaba impreciso, sin embargo, la nueva fórmula de “anomalía o alteración
psíquica” es todavía más imprecisa que la anterior. La jurisprudencia ha venido admitiendo,
entre otros, dentro de los casos de eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica a su-
puestos de oligofrenia (Vid. SSTS de 10 de junio de 1983, 2 de julio de 1984, 12 de noviembre
de 1984, 28 de enero de 1985, 21 de marzo de 1985, 23 de septiembre de 1985, 11 de octubre
de 1986, 22 de enero de 1987, 27 de abril de 1987, 27 de mayo de 1987, 5 de octubre de 1988,
20 de febrero de 1989, 19 de abril de 1990, 25 de junio de 1990, 20 de junio de 1991, 28 de
mayo de 1993, 6 de octubre de 1994, 13 de diciembre de 1994, 30 de noviembre de 1996, 10 de
junio de 1997, 7 de abril de 2000 y 13 de octubre de 2004); esquizofrenia (SSTS 21 de octubre
de 1980, 16 de febrero de 1981, 22 de diciembre de 1984 , 28 de febrero de 1985, 4 de octubre
de 1985, 16 de febrero de 1988, 30 de octubre de 1989, 28 de noviembre de 1990, 12 de junio
de 1991, 16 de junio de 1992, 15 de diciembre de 1992, 30 de octubre de 1996, 20 de enero de
1997, 19 de abril de 1997, 6 de octubre de 1997, 10 de junio de 1999, 26 de diciembre de 2000,
18 de julio de 2002 o 17 de marzo de 2003); paranoia (SSTS 15 de octubre de 1984, 22 de enero
de 1986, 22 de octubre de 1987, 14 de junio de 1989, 6 de junio de 1990, 17 de mayo de 1991,

16 de septiembre de 1991, 31 de octubre de 1991, 31 de mayo de 1993, 22 de marzo de 1994,
31 de octubre de 1994, 17 de febrero de 1995, 7 de diciembre de 2002, entre otras muchas);
psicosis maníaco depresiva (SSTS de 3 de junio de 1985, 3 de julio de 1987, 13 de febrero, 29
de febrero, 3 de junio y 16 de junio de 1988, 27 de febrero de 1989, 24 de mayo de 1991, entre
otras); epilepsia (SSTS de 13 de diciembre de 1982, 24 de octubre de 1984, 20 de junio de
1985, 14 de octubre de 1985, 2 de marzo de 1988, 27 de febrero de 1989, 6 de marzo de 1989,
27 de marzo de 1989, 25 de febrero de 1991, 22 de marzo de 1991, 20 de febrero de 1992, 24
de febrero de 1995, 28 de septiembre de 1996, 21 de octubre de 1996, 28 de abril de 1997,
17 de abril de 2002, entre otras); neurosis (SSTS de 17 de diciembre de 1980, 20 de mayo de
1981, 26 de junio de 1981, 12 de junio de 1982, 7 de octubre de 1982, 19 de diciembre de 1983,
3 de julio de 1987, 24 de julio de 1987, 24 de mayo de 1989, 4 de noviembre de 1989, 19 de
julio de 1990, 3 de octubre de 1994, 10 de junio de 1999, entre otras); psicopatías (por todas
la SSTS de 1 de octubre de 1999 donde se describe la evolución jurisprudencial en relación al
tratamiento a dispensar a las psicopatías). En relación con la ludopatía la STS de 3 de enero de
1990 declaró que el juego patológico no es una enfermedad, y por tanto, no cabe en el concepto
de enajenado y menos aún en el de trastorno mental transitorio, de manera que tratándose de un
202

el momento de cometer la infracción437, no llega a excluir totalmente su capacidad

de culpabilidad sino que tan sólo la disminuye notoria o considerablemente438, de
manera que el sujeto conserva la capacidad de comprender el carácter ilícito de la
conducta439 o la capacidad de obrar conforme a esa comprensión, pero de forma no
plena, sino disminuida de una forma importante, lo que justifica una atenuación
cualificada de la responsabilidad criminal por la vía del art. 68 del Código penal.
La mera existencia de una anomalía o alteración psíquica no es suficiente para

la apreciación de la circunstancia eximente prevista en el art. 20.1º CP, ni como
completa ni como incompleta. Para la apreciación de la eximente, completa o
incompleta, de anomalía o alteración psíquica no basta con la constatación de la
existencia de tal defecto. Para su apreciación como eximente completa es necesa-
rio que se acredite que, a causa del mismo, el que comete la infracción no puede
mero trastorno del control de los impulsos, no puede encuadrarse ni en la enfermedad mental
incompleta, ni, menos aún, en el trastorno mental transitorio incompleto. La Sentencia de la
Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 16 de noviembre de 1990,
considera la ludopatía como una circunstancia atenuante por analogía partiendo de que dicho
trastorno, en el caso analizado, era una auténtica enfermedad, que implicaba una dependencia
biopsicológica y conductual, constituida por impulsos irresistibles hacia algo, para cuya conse-
cución se supedita todo, como sentimientos, normas éticas, sociales y familiares, y sobre todo,
disponibilidades económicas, al tratarse de una adicción creciente, que encierra al individuo
que lo padece, en espacios psicológicos alterados, con repercusiones sensibles en su conducta
y voluntad, por razón al trastorno que, efectivamente, le afecta y si bien no le priva plenamente
de actividad intelectual y de imputabilidad, sí las atenúa notablemente, ya que el afectado se
va haciendo crónica y progresivamente incapaz de resistir la tentación de jugar, con incidencia
grave en los objetivos personales-familiares y profesionales y tal dependencia le lleva a realizar
hechos delictivos, ante los cuáles no está en condiciones de oponer una decidida voluntad para
su no ejecución, presentando diversos estados de desviación psicopática. La posterior STS de
29 de abril de 1991 considera que la ludopatía se caracteriza por la pérdida de control o de habi-
lidad para dejar de jugar, de suerte que el juego deja de ser un entretenimiento para convertirse
en una necesidad que le lleva a sufrir pérdidas repetidas y excesivas en constante búsqueda de
un cambio de fortuna, admitiendo que dicha alteración podría determinar la aplicación de la
circunstancia de exención incompleta o bien una circunstancia de atenuación por la vía analó-
gica del art. 9 número 10 del antiguo Código Penal. En la línea de admitir la posibilidad de que
la ludopatía pueda operar como eximente incompleta han apuntado también las SSTS de 18 de
febrero de 1994 y 26 de febrero de 1997, si bien hasta el momento no he encontrado ninguna re-
solución del Alto Tribunal aplicando tal eximente incompleta a un caso concreto. En la STS de
22 de octubre de 2002, 19 de noviembre de 2002 y en la de 9 de mayo de 2003 se ha apreciado
como atenuante de análoga significación si bien parecen admitir éstas dos últimas, sin duda, la
posibilidad de que quepa la eximente incompleta en su caso.
437
El momento temporal es trascendente a estos efectos, al igual que sucede en los supuestos
de semieximentes de intoxicación o de actuación bajo el síndrome de influencia. Vid. BORJA
JIMÉNEZ, E.: Las circunstancias atenuantes..., op. cit., p. 33.
438
Vid. MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 634.
439
En el sentido de antijuridicidad material y no formal.
203

comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, o que

esas capacidades se encuentran profundamente disminuidas, mientras que para
la apreciación de la anomalía o alteración psíquica como circunstancia eximente
incompleta es preciso que al sujeto, a causa de la anomalía o alteración psíquica, le
sea difícil aquella comprensión o aquel control de su actuación. Se trata, por consi-
guiente, de la necesaria concurrencia mixta de elementos biológicos, psicológicos
y normativos a un tiempo440. Es obvio en este sentido que la causa de la inimpu-
tabilidad o de la semiimputabilidad, en sus respectivos casos, tiene aquí una raíz
o naturaleza psicopatológica a diferencia de otros supuestos de inimputabilidad
o semiimputabilidad como los correspondientes a la intoxicación plena o semi-
plena, cuya causa o naturaleza es exógena y no psicopatológica. Por lo que toca
al trastorno mental transitorio, su causa puede estar en motivos endógenos –con
raíz biopsicopatológica- o en motivos exógenos. Pero en cualquier caso, además
de la anomalía o alteración psicopatológica debe analizarse muy especialmente
su afectación psicológica en la capacidad de comprender el carácter ilícito de la
conducta o de actuar conforme a dicha comprensión para determinar su alcance
de plena exención, exención incompleta, atenuación analógica muy cualificada,
simple atenuación o irrelevancia atenuatoria.
La incapacidad de culpabilidad o la inimputabilidad requiere por consiguiente

la comprobación de dos elementos: la existencia de una anomalía o alteración
psíquica y la incapacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar con-
forme a esa comprensión. Por otra parte, de no concurrir una notoria afectación
en la capacidad de culpabilidad no cabe apreciar una eximente incompleta, sino
en todo caso una circunstancia atenuante analógica a la eximente incompleta de
anomalía o alteración psíquica, sin perjuicio de que como tal atenuante ordinaria,
quepa su apreciación de forma muy cualificada441 o bien, caso de resultar escasa la
afectación en la capacidad de culpabilidad de tal anomalía o alteración psíquica,
Vid. BORJA JIMÉNEZ, E.: Las circunstancias atenuantes..., op. cit., p. 28.
440
441
Sin embargo, el Tribunal Supremo no mantiene una postura uniforme en relación con
la admisibilidad de la operatividad como muy cualificadas de las atenuantes analógicas a las
eximentes incompletas basadas en supuestos de semiimputabilidad. Si en determinados casos,
como en la STS de 28 de mayo de 1986 se dijo que si las mismas han de ser estimadas con
intensidad superior a la genérica por presentar el sujeto una especial disminución de sus facul-
tades intelectivas y volitivas sería la correspondiente eximente incompleta y no la atenuante
por analogía muy calificada la que sería procedente usar, en otras ocasiones, como en las SSTS
de 14 de octubre de 1987 y 27 de marzo de 1989 y las en ésta última referidas, entre otras, se
admitió la posibilidad de apreciar la atenuante muy calificada por analogía en estos supuestos.
Se admiten sin embargo sin reparo alguno las atenuantes analógicas a las eximentes incom-
pletas, como ordinarias, en las SSTS de 12 y 27 de marzo de 1985, 27 de enero, 1 de julio y
19 de diciembre de 1986, 10 de mayo y 19 de septiembre de 1988, 6 de marzo de 1989, 20 de
septiembre y 6 de noviembre de 1992, 4 de octubre de 1993 y 31 de mayo de 1994 en relación
con la antigua eximente incompleta de enajenación mental.
204

no cabrá ni tan siquiera su apreciación como circunstancia atenuante de análoga

significación442.
Al igual que acontece con las causas de justificación incompletas, para la apre-
ciación de la eximente incompleta de anomalía, alteración psíquica o trastorno
mental transitorio se requiere la concurrencia de los elementos esenciales de la
correspondiente eximente completa443, en este caso, de la eximente contemplada
en el art. 20.1º del Código penal, es decir, que concurra una anomalía o alteración
psíquica, o bien que, en su caso, el trastorno mental transitorio, que debe existir, no
haya sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o habiendo
previsto o debido prever su comisión444.
Es perfectamente posible que un estado emotivo o pasional alcance tal grado

de intensidad que la respuesta penal a tal estado haya de darse excediendo no-
toriamente los límites de la mera atenuante, pudiendo justificarse la aplicación,
ya no sólo de la atenuante como muy cualificada, sino incluso de la eximente
442
BORJA JIMÉNEZ, E.: Las circunstancias atenuantes..., op. cit., p. 32.
443
En este sentido la totalidad de la doctrina, por todos Vid. MIR PUIG, S.: Derecho Penal.
Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 634; MUÑOZ CONDE-GARCIA ARAN: Derecho Penal.
Parte General, 4ª ed., op. cit., p. 552; OBREGÓN GARCIA, A.: “Art. 21”, en Comentarios al
Código penal, II, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 630.
444
Por consiguiente, en buena lid, no puede caber la apreciación de una eximente ni com-
pleta ni incompleta de trastorno mental transitorio en los supuestos de actio libera in causa,
como tampoco cabe la apreciación en tales supuestos de una atenuante analógica. La referencia
expresa del art. 20.1º al trastorno mental transitorio tiene sentido en la medida en que se da
una expresa regulación a los problemas de la actio libera in causa, pues en lo demás, puede
afirmarse que el trastorno mental transitorio se engloba dentro de las anomalías o alteraciones
psíquicas. Vid. ARROYO DE LAS HERAS, A.: Las circunstancias atenuantes..., op. cit., p.
35-36; CEREZO MIR, J.: Curso..., III, op. cit., p. 57, 103. No obstante lo anterior, sigue siendo
posible diferenciar conceptualmente la anomalía o alteración psíquica permanente o duradera y
el trastorno mental transitorio. En primer lugar, si la actio libera in causa cabe en el trastorno
mental transitorio, es obvio que no puede caber en los supuestos de anomalía o alteración psí-
quica. En este sentido, y a diferencia de las anomalías o alteraciones permanentes, el trastorno
mental transitorio es una anomalía o alteración puramente transitoria que supone el oscureci-
miento, ofuscación u obnubilación de las facultades cognoscitivas, de las volitivas, o de ambas
a la vez, si no momentáneos o efímeros, al menos repentinos y de escasa duración, y por su
misma naturaleza, al mismo potencialmente puede ser dominado en determinados casos. De
otra parte, para la posibilidad de apreciar el trastorno mental transitorio, ya como completo o in-
completo, no es precisa la concurrencia de una base patológica en el sujeto, pudiendo apreciarse
en sujetos completamente normales que se ven afectados por dicho trastorno transitorio. Vid.
SSTS de 26 de octubre de 1992, 7 julio 1995, 16 de octubre de 1998. Vid. BORJA JIMÉNEZ,
E.: Las circunstancias atenuantes..., op. cit., p. 75; DOVAL PAIS, A.: “Las consecuencias jurí-
dico-penales de la enajenación mental y el trastorno mental transitorio: regulación actual”, en
Cuadernos de Política Criminal, nº 40, Madrid, 1990, p. 5 ss., 57 ss.
205

incompleta de anomalía o alteración psíquica en los supuestos en que esté presente

una base patológica que lo justifique, debiendo añadirse que, ciertamente, existen
supuestos fronterizos de difícil delimitación, como acontece entre la eximente
incompleta de trastorno mental transitorio y la atenuante especialmente intensa de
estado pasional, sobre todo teniendo en cuenta que en la apreciación del trastorno
mental transitorio no se requiere necesariamente una base patológica y que cabe
la posibilidad de apreciar el estado pasional como muy cualificado. No obstante,
la distinción puede encontrarse en la mayor o menor intensidad del efecto que la
causa exógena, emoción o pasión hayan producido en la mente del sujeto. A mayor
intensidad vendrá en aplicación la eximente incompleta, y a menor intensidad la
atenuante muy cualificada o en su caso la atenuante ordinaria de estado pasional
en sentido descendente445.
b) La eximente incompleta de intoxicación por bebidas alcohólicas, drogas

tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan
efectos análogos, o actuación bajo un síndrome de abstinencia.
Para su apreciación es precisa la concurrencia de los elementos esenciales de
la eximente completa de intoxicación por bebidas alcohólicas, drogas tóxicas,
estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos,
o actuación bajo un síndrome de abstinencia, es decir, la concurrencia de una
intoxicación por bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias
psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o la concurrencia de un
síndrome de abstinencia a causa de su dependencia a tales sustancias, así como
que el sujeto no haya buscado la intoxicación para la comisión del delito o no
hubiera previsto o debido prever su comisión. Si el sujeto buscó la intoxicación
para la comisión del delito o si el sujeto previó o debió prever la comisión del
delito, no operará la eximente ni como completa, ni como incompleta, ni como
atenuante analógica. Si el sujeto buscó la intoxicación para la comisión del delito

habrá actuado dolosamente y si previó o debió prever la comisión del delito, tan-
to en los casos de intoxicación como en los supuestos de estados carenciales446,
445
Vid. ARROYO DE LAS HERAS, A.: Las circunstancias atenuantes..., op. cit., p. 37-
38; en el mismo sentido BORJA JIMÉNEZ, E.: Las circunstancias atenuantes..., op. cit., p.
153 ss. Vid. infra la circunstancia de “obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan
producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante (art. 21.3ª)”. La
jurisprudencia ha admitido el trastorno mental ocasionado por un arrebato u obcecación tan
hipertrofiados que hayan determinado la supresión de las facultades intelectivas y volitivas del
sujeto. Vid. SSTS de 9 de mayo y 18 de noviembre de 1986, 3 de octubre de 1988, 15 de octubre
de 1990 o 29 de septiembre de 1998.
446
En la STS de 4 de julio de 1985 señaló el Alto Tribunal: “En relación con la “crisis de
abstinencia” de los toxicómanos, se requiere una gran cautela y gran ponderación para decidir
sobre la concurrencia o no de la eximente completa del art. 8.1 CP o incompleta del art. 9.1 en
relación con aquél, pues el drogadicto es consciente de que se le van a presentar una y otra vez
los estados carenciales, y a pesar de ello, lejos de acudir a buscar su desintoxicación o desha-
206

concurrirá dolo eventual447 o imprudencia, grave o leve, según los supuestos, en la

comisión del mismo sin que quepa apreciar exención o atenuación por el motivo
de la intoxicación.
Para la apreciación de la eximente incompleta no es preciso sin embargo que

la intoxicación sea plena; y del mismo modo, es un requisito cuya falta permite
no obstante la apreciación de la eximente como incompleta, que dicho estado de
intoxicación o actuación bajo un síndrome de abstinencia haya causado en el suje-
to la imposibilidad de comprender el carácter ilícito448 de su conducta o de actuar
conforme a dicha comprensión.
La jurisprudencia viene exigiendo para la apreciación de la eximente in-

completa la acreditación de una intoxicación semiplena o de un síndrome de
abstinencia no totalmente inhabilitante, mientras que para la apreciación de la
atenuante ordinaria del art. 21.2ª bastaría con una situación de grave adicción449,
y para apreciar la eximente completa del art. 20.2.° se requeriría un estado de
intoxicación plena o síndrome de abstinencia que impidan comprender la ilici-
tud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. Si el sujeto obra bajo el
síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas pero sin que esté total-
mente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión
del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello, vendrá en apli-
cación la eximente incompleta, y ello por cuanto su capacidad de comprender la
ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente
disminuida o alterada450.
La jurisprudencia viene admitiendo la operatividad de esta eximente incom-

pleta en los supuestos de adicción a determinadas drogas, como la heroína,
cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, y en aquellos casos en

que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo
del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la
personalidad, enfermedades que producen una grave alteración de la perso-
nalidad como hepatitis o SIDA, así como cuando se constata que en el hecho
incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la
compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más
bituación, prefiere ampararse en una inimputabilidad que él mismo ha provocado siguiendo la

cadena de drogadicción y consecutiva delincuencia, por lo que en la praxis judicial son pocos
los casos en que se aprecia la eximente completa ni la incompleta, limitándose a la aplicación
de la atenuante analógica del art. 9.1 CP, de efectos atenuatorios más reducidos”.
447
Supuesto contemplado en la STS de 16 de noviembre de 1996.
448
En el sentido de antijuridicidad material y no formal.
449
Vid. SSTS 12 de febrero de 1998, 19 de febrero de 2003.
450
Vid. STS de 22 de mayo de 1998 y 7 de mayo de 2002.
207

intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar

su voluntad451.
De no concurrir una notoria afectación en la capacidad de culpabilidad no cabe

apreciar una eximente incompleta, sino en todo caso una circunstancia atenuante
analógica a la eximente incompleta, sin perjuicio de que como tal atenuante ordi-
naria, quepa su apreciación de forma muy cualificada452 o bien, caso de resultar
escasa la afectación en la capacidad de culpabilidad, no cabrá ni tan siquiera su
apreciación como circunstancia atenuante de análoga significación.
c) La eximente incompleta de alteraciones en la percepción.

El fundamento de esta eximente incompleta es la menor imputabilidad que
presentan los sujetos como consecuencia del mayor o menor aislamiento a que se
vieron sometidos y la mayor o menor perturbación que sufrieron como consecuen-
cia de padecer dichas alteraciones en la etapa vital de formación de su conciencia
ético social. No se trata pues, de que esta circunstancia posea una raíz o naturaleza
patológica sino de que su fundamento se encuentra en que el sujeto no comprende
correctamente su entorno, la realidad que le rodea, a causa de determinadas de-
ficiencias sensoriales que padece desde el nacimiento o la infancia y que le han
aislado, en mayor o menor medida, de las reglas de convivencia social453.
Para su apreciación es precisa la concurrencia del elemento esencial de la exi-

mente completa, es decir, la concurrencia de alteraciones en la percepción desde
451
Vid. SSTS de 14 de julio de 1999 y 7 de mayo de 2002 entre otras muchas.
452
Sobre este punto, la doctrina se encuentra dividida. A favor de esta posibilidad Vid. CERE-
ZO MIR, J.: Curso..., III, op. cit., p. 104; MUÑOZ CONDE, F.-GARCIA ARAN, M.: Derecho
Penal. Parte General, 4ª ed., op. cit., p. 429; en contra de dicha posibilidad Vid. CASTELLO
NICAS, N.: “Art. 20.2”, en Comentarios al Código Penal, II, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 206-
207. El Tribunal Supremo no admite la operatividad de la atenuante analógica a esta eximente
incompleta en los supuestos de intoxicación por bebidas alcohólicas o drogas tóxicas, ni como
ordinaria ni como muy cualificada al existir la atenuante ordinaria del art. 21.2ª, lo que es más
que discutible, ya que cabe imaginar un supuesto de consumo ocasional en el que no exista una
grave adicción y sin embargo, en el momento en que se producen los hechos tenga su capacidad
de culpabilidad disminuida por el citado consumo ocasional de bebidas alcohólicas o drogas
tóxicas, si bien su estado de afectación a la capacidad de culpabilidad no justifique la aplicación
de la eximente incompleta.; parece que para éstos supuestos sí sea procedente la apreciación de
la atenuante analógica a la eximente incompleta, ya como ordinaria, ya como muy cualificada,
pues en caso contrario quedará una laguna inasumible por el sistema. Vid. SSTS de 14 de julio
de 1998, 22 de febrero de 1999, 1 de septiembre de 1999.
453
Vid. BORJA JIMÉNEZ, E.: Las circunstancias atenuantes..., op. cit., p. 91; CARMONA
SALGADO, C.: “Art. 20.3”, en Comentarios al Código penal, II, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p.
269 ss.; MORALES PRATS, F.: La alteración en la percepción (art. 8 CP): contenido y límites,
Ed. Centro de Estudios Judiciales, Vol. 3, Madrid, 1994, p. 65 ss..
208

el nacimiento o la infancia que hayan producido una alteración de la conciencia de

la realidad. Son inesenciales y por tanto su ausencia permiten la apreciación de la
eximente incompleta, el que dicha alteración sea grave, así como que se haya cau-
sado en el sujeto la imposibilidad de comprender el carácter ilícito de su conducta
o de actuar conforme a dicha comprensión.
Si las alteraciones en la percepción aparecen tras la infancia no cabrá apreciar esta

eximente incompleta ni la atenuante analógica, sino a lo sumo reconducir la situación,
en su caso, hacia la eximente completa, incompleta o atenuante analógica de anomalía
o alteración psíquica, dado que no concurrirá el fundamento de esta eximente. Si las
alteraciones de la percepción no han llegado a producir una alteración de la conciencia
de la realidad en el sujeto, no cabrá apreciar esta eximente incompleta ni la atenuante.
De no concurrir una notoria afectación en la capacidad de culpabilidad no cabe

apreciar una eximente incompleta, sino en todo caso una circunstancia atenuante
analógica a la eximente incompleta de alteraciones en la percepción, sin perjuicio
de que como tal atenuante ordinaria454, quepa su apreciación de forma muy cualifi-
cada455 o bien, caso de resultar escasa la afectación en la capacidad de culpabilidad
de las alteraciones en la percepción, no cabrá ni tan siquiera su apreciación como
circunstancia atenuante de análoga significación.
2. Las circunstancias de exclusión de la culpabilidad incompletas (art. 21.1ª

del Código penal).
En el Código penal de 1995 se encuentran contempladas dos circunstancias

atenuantes de exclusión de la culpabilidad incompletas. Se trata de la eximente in-
completa de estado de necesidad, como causa de menor culpabilidad y la eximente
incompleta de miedo insuperable456. El fundamento de estas causas de atenuación
454
Caso analizado en la STS de 17 de abril de 2003.
455
Como sucedió con la STS de 22 de Junio de 1989.
456
Sobre el miedo insuperable se han formulado los más diversos planteamientos. Desde
su consideración como una auténtica causa de justificación, y por consiguiente el que cabe
una causa de justificación incompleta de miedo insuperable (en este sentido GIMBERNAT
ORDEIG, E.: Introducción a la Parte General del Derecho Penal Español, op. cit., p. 66), que
es una causa afectante a la imputabilidad y por consiguiente que como eximente incompleta
supondría una menor imputabilidad (JIMÉNEZ DE ASUA, L.: Tratado de derecho penal. Tomo
VI, La culpabilidad y su exclusión, Ed. Losada, Buenos Aires, 1962, p. 905; QUINTANO RI-
POLLES, A.: Curso de Derecho Penal, I, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963, p.
341, 351 ss.), a considerarlo como causa inculpabilidad basada en un supuesto de inexigilidad,
en el sentir de la doctrina mayoritaria (ANTÓN ONECA, J.: Derecho Penal, 2ª ed., op. cit.,
p. 310 ss.; BORJA JIMÉNEZ, E.: Las circunstancias atenuantes...., op. cit., p. 111 ss.; CERE-
ZO MIR, J.: Curso..., III, op. cit., p. 139 ss.; COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: Derecho
Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 696 ss.; DIAZ PALOS, F.: “Miedo insuperable”, en
209

privilegiadas se encuentra en que representan una menor reprochabilidad, una

menor culpabilidad. Su concurrencia no excluye totalmente la culpabilidad, pues
en tal caso serían eximentes completas, pero denotan una culpabilidad menor o
más atenuada.
a) La eximente incompleta de estado de necesidad como causa de menor cul-

pabilidad.
Su apreciación requiere la concurrencia de un estado de necesidad, el ánimo de
evitar un mal propio o ajeno, y una efectiva disminución de la capacidad de obrar de
otro modo, esto es, conforme a las exigencias del ordenamiento jurídico. La ausencia
de los restantes elementos de la causa de inculpabilidad es irrelevante si se dan los
anteriores para poder apreciar esta circunstancia como eximente incompleta.
Si en todos los supuestos de estado de necesidad, justificante o exculpante, com-

pleto o incompleto, es precisa, como hemos dicho, la situación o estado de necesi-
dad, es decir, la concurrencia de la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesita-
do no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que infligiendo
un mal al bien jurídico ajeno, la diferencia entre su operatividad como causa de
justificación completa o incompleta o como causa de inculpabilidad, completa o
incompleta, está en que si el mal causado es menor que el que se trata de evitar,
estaremos ante una causa de justificación mientras que si hay paridad entre ambos
bienes jurídicos tutelados estaremos ante una causa de inculpabilidad.
Ahora bien, también estaremos ante la eximente incompleta de estado de nece-

sidad como causa de menor culpabilidad en los casos en que concurra una situa-
ción de necesidad y actuando el sujeto en evitación de un mal propio o ajeno, y con
una efectiva disminución de la capacidad de obrar de otro modo, el mal causado
es menor del que se trataba de evitar, pero la conducta suponga un grave atentado
a la dignidad de la persona457, o la conducta no era objetivamente idónea o justa
para salvar el interés mayor458. Suponen también una menor reprochabilidad, y por
Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, Tomo XVI, Ed. Francisco Seix, Barcelona, 1978, p. 347 ss.;
HIGUERA GUIMERÁ, J.F.: La eximente de miedo insuperable en el Derecho penal común y
militar español, Ed. Bosch, Barcelona, 1991, p. 81 ss.; MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte
General, 5ª ed., op. cit., p. 622; MUÑOZ CONDE-GARCIA ARAN: Derecho Penal. Parte
General, 4ª ed., op. cit., p. 450 ss.; QUINTANAR DIEZ, M.: “Art. 20.6”, en Comentarios al
Código Penal, II, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 441-442; RODRÍGUEZ DEVESA, J.M.: De-
recho Penal Español. Parte General, 9ª ed., op. cit., p. 643; VARONA GOMEZ, D.: El miedo
insuperable: una reconstrucción de la eximente desde una teoría de la justicia, Ed. Comares,
Granada, 2000, p. 118 ss.).
457
Vid. supra el análisis del estado de necesidad como causa de justificación incompleta.
458
cit., p. 526, 695, 696. Sobre que la acción sea además un medio justo o adecuado para conseguir
210

tanto pueden ser encauzados a través de esta eximente incompleta, los supuestos
en que el mal causado sea igual al que se trataba de evitar, pero falten los requisitos
2º y/o 3º del número 5º del artículo 20 y además estaba considerablemente dismi-
nuida la capacidad del sujeto de obrar de acuerdo con las exigencias del Derecho.
b) La eximente incompleta de miedo insuperable.

Su apreciación requiere que el sujeto actúe impulsado por miedo459. El miedo
al que se refiere el precepto es el estado emocional de acusada intensidad en que
se encuentra quien actúa bajo influencia de una fuerte violencia moral, de una
angustiosa perturbación anímica, de suerte que afloran en su psiquismo irrepri-
mibles sentimientos y mecanismos instintivos que se sobreponen y dominan los
criterios racionales del pensar y del obrar. El miedo ha de haber sido provocado
por estímulos reales, graves, ciertos, conocidos e inminentes, y, no justificados
por el ordenamiento jurídico. En la actuación del que obra impulsado por miedo,
se produce una reacción vivencial anómala de carácter instintivo, de suerte que
su voluntad responde a un puro automatismo bajo un impacto de temor o pánico
que la inhibe fuertemente, afectando intensamente a la capacidad de elección. El
estado de miedo al que se refiere el precepto presupone una intensa incidencia so-
bre el psiquismo del individuo de suerte que lo haya privado del normal uso de su
raciocinio, provocando una especial afectación de su voluntad autodeterminativa,
y abocándolo a la actuación delictuosa, o, como expresa la STS de 31 de septiem-
bre de 1978, mermando con ello sus mejores posibilidades de elaboración de una
respuesta demorada e inteligente460.
Los miedos patológicos o fobias de angustia situacional se relacionan no con

el miedo insuperable, sino con la imputabilidad. Cuando el sujeto responde al es-
tímulo con una reacción de prudencia o cautela es evidente que no concurre en el
mismo una menor culpabilidad y por ello no cabrá apreciar la eximente incompleta
que analizamos, sino a lo sumo una atenuante analógica a la eximente incompleta.
Para la operatividad de la eximente incompleta se requiere que el sujeto responda
al estímulo al menos con angustia o alarma al generar una efectiva limitación en
sus posibilidades de actuar conforme a Derecho. Una situación en la que el sujeto
actuase bajo una situación de auténtico pánico o pavor habría que reconducirla
más bien a un supuesto de inimputabilidad o de semiimputabilidad por trastorno
mental transitorio completo o incompleto, mientras que en los casos de terror fal-
un fin justo como requisito del estado de necesidad como causa de justificación Vid. ROMEO
CASABONA, C.M.: El médico y el Derecho Penal, I, La actividad curativa, (Licitud y respon-
sabilidad penal), Ed. Bosch, Barcelona, 1981, p. 379 ss.
459
Vid. STS de 21 de junio de 1999 que viene manteniendo una línea prácticamente unifor-
me en este entendimiento desde la STS de 26 de octubre de 1915.
460
211

taría incluso la acción, por lo que no vendría en juego una causa de inculpabilidad,
ni completa ni incompleta, sino la ausencia de una genuina acción relevante para
el Derecho penal461.
No es preciso que el miedo sea insuperable para la apreciación de la eximente

incompleta, pudiendo operar si el sujeto actúa impulsado por miedo, aunque éste
resulte superable462; por otra parte, el que el mal causado sea mayor que el que se
trató de evitar no impide en absoluto la aplicación del miedo insuperable como
eximente completa, dada la redacción del art. 20.6º del Código penal de 1995, a
diferencia de la regulación del Texto Refundido de 1973463.
461
Vid. ampliamente DIAZ PALOS, F.: “Miedo insuperable”, en Nueva Enciclopedia Jurí-
dica Seix, op. cit., p. 348 ss.
462
En este sentido ARROYO DE LAS HERAS, A.: Las circunstancias atenuantes..., op. cit.,
p. 65 ss., para quien la determinación de si el miedo es o no insuperable requiere de un juicio
valorativo referido al hombre medio o generalidad de las personas, pero debiendo atenderse
asimismo a las particulares condiciones concurrentes en el sujeto. Para este autor, la supera-
bilidad del miedo no impide en absoluto la posibilidad de apreciar el miedo insuperable como
eximente incompleta. En el mismo sentido CEREZO MIR, J.: Curso..., III, op. cit., p. 148. En
opinión del TS expresado en Sentencias de 15 de abril y 12 de diciembre de 1980, 29 de abril
de 1981 y 26 de mayo de 1983, entre otras, la insuperabilidad del miedo supone su imposibili-
dad de ser dominado o neutralizado por el individuo sobreponiéndose a su acoso psicológico.
El Tribunal Supremo viene admitiendo la posibilidad de apreciar el miedo insuperable como
eximente incompleta o, en su caso, como atenuante analógica del art. 21.6ª (antiguo art. 9.10ª),
fundamentalmente en los casos de ausencia del requisito de insuperabilidad del miedo (Cfr.
SSTS de 31 de marzo de 1986, 4 de diciembre de 1989, 29 de junio y 9 de octubre de 1990 y
24 de septiembre de 1992).
463
El miedo insuperable como eximente completa aparece por primera vez en nuestros Có-
digos en el art. 21 del Código penal de 1822 al establecerse que: “En ningún caso puede ser
considerado como delincuente ni culpable el que comete la acción contra su voluntad, forzado
en el acto por alguna violencia material a que no haya podido resistir, o por alguna orden de
las que legalmente esté obligado a obedecer y ejecutar. Compréndase en la violencia material
las amenazas y el temor fundado de un mal inminente y tan grave que basta para intimidar a
un hombre prudente, y dejarle sin arbitrio para obrar”, mientras que el art. 22 contemplaba la
eximente incompleta del siguiente modo: “Si las amenazas o el temor no hubieren sido suficien-
tes para causar estos efectos, o si la violencia aunque efectiva fuere tal que se hubiere podido
resistir a ella sin riesgo inminente y grave de la persona, se castigará al que cometa la acción
por cualquiera de estas con la tercera a las dos terceras partes de la pena que la ley señale
contra dicha acción”. En el art. 8 nº 10 del Código penal de 1848 se contemplaba la eximente
completa de miedo insuperable con la siguiente redacción: “Están exentos de responsabilidad
criminal: (...) El que obra impulsado por miedo insuperable de un mal mayor”, redacción que
pasó al Código de 1850 sin alteración alguna. El Código de 1870 dispuso a estos efectos que
está exento de responsabilidad criminal: “El que obra impulsado por miedo insuperable de un
mal igual o mayor”, desde donde pasó al Código de 1932, al Código de 1944 y al Texto Re-
fundido de 1973 sin variaciones. El Código de 1995 regula la eximente señalando la exención
completa para “El que obre impulsado por miedo insuperable”.
212

3. La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias men-

cionadas en el número 2º del art. 20 (art. 21.2ª).
La atenuante 2ª del art. 21 tiene su fundamento, a mi juicio, en que el sujeto que

actúa en dicho estado presenta una imputabilidad disminuida464 que deriva de una
intensa dependencia a las referidas sustancias, de suerte que se ha alterado su ca-
pacidad de comprensión de lo ilícito de su conducta o bien su capacidad de control
de impulsos, afectándose así a su capacidad de obrar conforme a aquélla compren-
sión465. En relación con los toxicómanos, la jurisprudencia ha venido sentando de
464
En este sentido se pronuncia la doctrina mayoritaria. Vid. CASTELLO NICAS, N.: La
imputabilidad penal del drogodependiente, Ed. Comares, Granada, 1997, p. 304; CEREZO
MIR, J.: Curso..., III, op. cit., p. 112-113; GONZALEZ CUELLAR GARCIA, A.: en Código
Penal. Doctrina y jurisprudencia, I, (CONDE PUMPIDO FERREIRO y ALBACAR LOPEZ
(Dtores), Ed. Trivium, Madrid, 1997, p. 756; MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General,
5ª ed., op. cit., p. 635; MUÑOZ CONDE-GARCIA ARAN: Derecho Penal. Parte General, 4ª
ed., op. cit., p. 553; QUINTERO OLIVARES-MORALES PRATS-PRATS CANUT: Manual
de Derecho Penal. Parte General, Ed. Aranzadi, 1999, p. 722; QUINTERO OLIVARES, G.:
Curso de Derecho Penal. Parte General, Ed. Cedecs, Barcelona, 1996, p. 555; aunque no faltan
posturas que discrepan sobre dicha fundamentación, o la matizan en diversos sentidos. Así,
para BORJA JIMÉNEZ, E.: Las circunstancias atenuantes..., op. cit., p. 122 ss., su fundamento
condensa razones político-criminales, una menor imputabilidad en el sujeto y/o una menor
exigibilidad, según los casos y el punto de vista del análisis; para DE LA CUESTA ARZA-
MENDI, J.L.: “Imputabilidad y nuevo Código penal”, en El Nuevo Código penal: presupuestos
y fundamentos, (VVAA), Ed. Comares, Granada, 2000, p. 320, el fundamento se encuentra en
la motivación del sujeto; en el mismo sentido RODRÍGUEZ MOURULLO, G.: Comentarios
al Código penal, Ed. Civitas, Madrid, 1997, p. 112, el fundamento habría que buscarlo no en el
terreno de la imputabilidad del sujeto sino en el ámbito de la motivación; para SUAREZ MIRA
RODRÍGUEZ, C.: La imputabilidad del consumidor de drogas, Ed. Tirant lo blanch, Valencia,
2000, p. 213 ss., el fundamento puede encontrarse bien en la menor imputabilidad o en la menor
exigibilidad. Las SSTS de 5 de junio de 2003, 22 de mayo de 1998, 4 de diciembre de 2002 y

29 de mayo de 2003 configuran la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación
de la conducta criminal en cuanto realizada “a causa” de aquélla. Concretamente en la de 4
de diciembre de 2002 se señaló que la atenuante de drogadicción alude, tan sólo, al aspecto
motivacional de la conducta delictiva, y así, requiere exclusivamente la adicción del sujeto al
consumo abusivo de sustancias psicoactivas, con la importante precisión de que ha de tratarse
de un dependencia grave, en todo caso, y que esa adicción sea la causa, integre el móvil, de la
comisión del ilícito. La STS de 23 de abril de 2004, aún admitiendo que la circunstancia afecta
a la imputabilidad del sujeto, incide en el aspecto motivacional como fundamento de la misma,
al señalar que para la atenuación no basta con que se acredite el padecimiento por el recurrente
de una “grave adicción” a las sustancias del art. 20.2º, sino que a ello debe añadirse el carácter
motivacional o funcional de tal adicción en relación al delito cometido. Es necesario, por tanto,
además de la adicción, una relación de conexidad o lazo de causalidad entre tal efecto y el delito
perpetrado, de manera que lo básico en el juego de la atenuante, es la relevancia motivacional
de la adicción, a diferencia de la hipótesis del art. 20.2 CP y su correlativa eximente incompleta
(21.1º CP), en que el acento se sitúa en la afectación morbosa de las facultades anímicas.
465
Vid. OSCARIZ-DEL CASTILLO ARAGON: “Circunstancias eximentes y atenuantes de
213

forma prácticamente uniforme que esta circunstancia es aplicable a los supuestos

en que el sujeto comete el delito por su grave adición a las drogas, cuando su im-
putabilidad está disminuida de forma no muy intensa, siendo además exigible que
exista una relación entre el delito cometido y la ausencia de droga que padece el
agente, de forma que la finalidad de aquél sea aliviar el síndrome padecido a causa
de la drogodependencia466. En estos casos de drogodependencia, la apreciación
de la circunstancia atenuante exige la concurrencia del denominado requisito
biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya
drogodependencia consista en una intoxicación grave, y que tenga cierta antigüe-
dad, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida; al mismo
tiempo se exige en denominado requisito psicológico, es decir, que se produzca en
el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En realidad, como
vemos, no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la
droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto. El hecho
de que la redacción literal de la atenuante sólo exija que el sujeto actúe a causa de
su grave adicción a las sustancias no es óbice a que deba entenderse que su funda-
mento es la disminución que tal situación genera en la imputabilidad del sujeto. El
precepto da por sentado algo ya comprobado científicamente, cual es la realidad
de que en este tipo de casos se produce una clara disminución de la imputabilidad
del agente a causa de la grave y generalmente intensa y prolongada adicción, que
produce habitualmente en estos sujetos un efecto compulsivo que les lleva a la
comisión de ciertos delitos, generalmente relacionados con la procuración de las
sustancias de las que dependen. Uno de los ámbitos de mayor aplicación de esta
circunstancia se circunscribe a la denominada delincuencia funcional asociada a
la responsabilidad penal relativas a los delitos cometidos bajo la influencia de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas”, en Jornadas sobre Psiquiatría forense. Centro de
Estudios Judiciales. Vol. 3, Madrid, 1994, p. 97 ss.

466
Vid. SSTS 1539/97 de 17 de febrero, 403/97 de 31 de marzo, 276/98 de 27 de febrero,
312/98 de 5 de marzo, 1117/99 de 19 y 1053/99 de 9 de octubre o la más reciente 327/2004, de
4 de marzo. La ausencia de relación causal entre la grave adicción y el delito cometido es lo que
determinó la no apreciación de la circunstancia de atenuación en las SSTS de 6 de noviembre
de 2002 en la que se dispuso: “Ha de señalarse adicionalmente que los recurrentes fueron con-
denados por tenencia con destino al tráfico, entre otras drogas, de siete kilogramos de hachis
valorados en un millón cuatrocientas mil ptas. Aún cuando se aceptase que el acusado fuese
adicto al hachis, no cabe apreciar que esta droga ocasione un adicción de especial gravedad
que determine la concurrencia de una merma de facultades síquicas justificativa de la atenuan-
te interesada, ni tampoco está acreditado que su adicción fuese la causa de la realización del
delito, más bien dado el dinero invertido en esa y otras drogas, se aprecia una vocación esen-
cialmente lucrativa en su dedicación al tráfico” o en la STS de 6 de junio de 2003 por cuanto
en dicho caso el acusado “no cometió un pequeño acto de tráfico en situación de necesidad
económica para procurarse medios con los que sufragar su adicción, sino que disponiendo de
medios económicos muy holgados, y utilizando un lujoso BMW, se dedicaba al gran tráfico,
intermediando un alijo de cocaína valorado en un millón de ptas”.
214

la droga, es decir, aquellos supuestos en los que el drogodependiente comete un

delito contra el patrimonio para obtener dinero con el fin de adquirir droga para su
consumo. Conjuntamente con los vistos requisitos biopatológico y psicológico, la
apreciación de la circunstancia analizada requiere la concurrencia de un requisito
cronológico o temporal, cual es el de que los anteriores requisitos concurran en el
momento de la comisión de la infracción467.
Por lo dicho, es evidente que la sola calidad de drogodependiente del sujeto no

afecta por sí misma la capacidad de culpabilidad. La drogodependencia sólo entrará
en consideración como una circunstancia que excluye o disminuye, según su inten-
sidad, la capacidad de culpabilidad, en aquellos casos en los que la carencia de droga
para satisfacer la adicción opera compulsivamente sobre la capacidad de dirigir las
propias acciones468. En esta circunstancia de atenuación el nuevo Código ha dado
carta de naturaleza a la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que
señalaba que el adicto a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud,
cuando se trata de una adicción de larga duración, ya presenta, por el mero hecho de
padecerla, graves alteraciones psíquicas que generan una específica actuación delic-
tiva: la denominada delincuencia funcional en que la adicción prolongada y grave
lleva a la comisión de hechos delictivos, normalmente contra el patrimonio, con la
finalidad de procurar medios con los que satisfacer las necesidades de la adicción.
En esta línea doctrinal, se ha declarado que la adicción, a partir de un cierto nivel de
gravedad, daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto, produce una alteración
de la personalidad con entidad suficiente para que sea aplicada, en los delitos funcio-
nalmente relacionados con la adicción, la atenuante prevista en el núm. 2º del art. 21
CP, porque la mayor dificultad del adicto para adecuar su conducta a los mandatos
de ley debe comportar un menor reproche penal y, si procediera, la aplicación de las
medidas que el CP dispone para facilitar la deshabituación469 .
Para su aplicación no es suficiente pues, con la constatación objetiva de una

mera adicción en el sujeto, sino que es preciso que éste actúe en el caso concreto a
causa - normativo y vago concepto- de una “grave adicción”470. Si el sujeto es un
467
Por ello, en la STS de 26 de junio de 2003 no fue apreciada esta circunstancia atenuante,
pues el estado de drogodependencia y la influencia decisiva en la capacidad de conocer y querer
debe referirse al momento de la ocurrencia del delito, y no a otro posterior.
468
Por eso en la STS de 3 de noviembre de 2003 no fue apreciada dicha circunstancia toda
vez que el sujeto, aún siendo drogodependiente, tenía en su poder droga como para consumir-
la.
469
Cfr. SSTS 628/2000, de 11 de abril y 293/2001 de 28 de febrero.
470
La apreciación de la intensidad de la adicción y su influencia en la imputabilidad del su-
jeto es un elemento normativo que determinará en su caso la posibilidad de apreciar una causa
de inimputabilidad completa (eximente), incompleta (eximente incompleta) o una mera atenua-
ción ordinaria, análoga o incluso una atenuante muy cualificada, dependiendo de los casos.
215

adicto pero no actúa en el momento de comisión de la infracción a causa de dicha

adicción, que ha de ser además grave, no cabrá atenuarle la responsabilidad criminal.
El sujeto que actúa en esas circunstancias tiene disminuida su capacidad de culpa-
bilidad, es decir su capacidad para comprender la ilicitud de su actuación o la capa-
cidad de actuar conforme a dicha comprensión. Poniendo en relación el art. 21.2ª
con los arts. 20.2º, 21.1ª y 6ª, si el sujeto que no es dependiente, o aunque lo fuere,
presenta en el momento de la comisión de la infracción un estado de intoxicación que
le disminuye su capacidad de comprender el carácter ilícito de la conducta o de ac-
tuar conforme a dicha comprensión vendrá en aplicación la eximente incompleta de
intoxicación o la atenuante analógica a la eximente incompleta, pero si el sujeto no
presenta un estado de intoxicación, sino que simplemente actúa a causa de la grave
adicción, entonces vendrá en aplicación la atenuante que analizamos. Cabe también
admitir esta atenuante en los casos en los que el sujeto buscó la intoxicación de pro-
pósito, así como en los casos de actio libera in causa dolosa o culposa, supuestos en
los que si bien no cabe apreciar la eximente ni como completa ni como incompleta,
no existe objeción para la apreciación de la atenuante471.
No debe existir inconveniente alguno, por otra parte, para que esta atenuante
pueda apreciarse como ordinaria o como muy cualificada472 y de que asimismo
quepa la atenuante de análoga significación a la atenuante de grave adicción473.
471
Vid. en este sentido MUÑOZ CONDE-GARCIA ARAN: Derecho Penal. Parte General,
4ª ed., op. cit., p. 554.
472
No obstante, esta cuestión ha sido, y es, ciertamente polémica. Mientras que un sector de
la doctrina y de la jurisprudencia considera que no cabe la apreciación de la misma como muy
cualificada, ya que no encuentran sentido a una cualificación especial de la circunstancia de
grave adicción cuando existe la eximente incompleta de intoxicación (Vid., entre otros, CAS-
TELLO NICAS, N.: La imputabilidad penal del drogodependiente..., op. cit., p. 304; PADILLA
ALBA, H.R.: “Art. 21.2º”, en Comentarios al Código Penal, II, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p.
688), o bien consideran que no cabe atenuar la pena en los casos de intoxicación no causada por
una grave adicción (MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 635, para
quien si la disminución de la imputabilidad es muy notable lo que cabe es estimar una eximente
incompleta del art. 21.1ª en relación con el art. 20.2º, partiendo de que la misma exige una grave
adicción unida a la intoxicación); otro sector de la doctrina no muestra objeción a tal posibili-
dad, máxime cuando la circunstancia de grave adicción no exige la existencia de intoxicación
efectiva en el momento de la comisión de la infracción criminal (Vid., entre otros, CEREZO
MIR, J.: Curso..., III, op. cit., p. 104; SUAREZ MIRA RODRÍGUEZ, C.: La imputabilidad del
consumidor de drogas..., op. cit., p. 218-219. Para BORJA JIMÉNEZ, E.: Las circunstancias
atenuantes..., op. cit., p. 132-133 la polémica no tiene sentido ya que las consecuencias puniti-
vas de apreciar la eximente incompleta del art. 21.1ª en relación con el art. 20.2º o la atenuante
del art. 21.2ª como muy cualificada son las mismas, por lo que la discusión carece, en opinión
de éste autor, de trascendencia práctica. El Tribunal Supremo, en SS de 26 de junio de 1985,
28 de octubre de 1986, 29 de enero de 1988, 21 de diciembre de 1989 y 30 de mayo de 1991,
entre otras muchas, ha sentado que las atenuantes serán muy cualificadas cuando alcancen una
intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condicio-
216

4. La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arre-
bato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante (art. 21.3ª).474
La circunstancia atenuante de obrar por causas o estímulos tan poderosos que

hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante,
a mi juicio, supone una menor reprochabilidad por la afectación que dicha situa-
ción produce en el ánimo o capacidad de reflexión y autocontrol del agente que,
nes del culpable y los antecedentes de hecho. En relación a la atenuante de drogodependencia,

la sentencia 1007/98 de 11 de septiembre, entendió que debería estimarse la misma como muy
cualificada cuando la intensidad de la adicción y la incidencia que la misma provoque en el do-
minio de la voluntad sean relevantes, existiendo no obstante una línea jurisprudencial (SSTS de
5 de diciembre de 1995, 432/96 de 17 de mayo y 1450/98 de 7 de noviembre) que entiende que
los supuestos de especial intensidad de la toxifrenia tienen un encaje más adecuado en la exi-
mente incompleta que en la atenuante muy cualificada. Por otra parte, y en relación al consumo
de las llamadas drogas duras, especialmente dañinas para la salud, como la heroína y la cocaína,
la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (SSTS 1578/94 de 17 de septiembre, 1731/94
de 3 de octubre, 104/95 de 25 de octubre, 673/96 de 11 de octubre, 556/96 de 22 de julio, 403/97
de 23 de marzo, 603/97 de 31 de marzo, 1139/97 de 23 de septiembre, 384/98 de 23 de marzo y
503/99 de 22 de marzo), ha estimado que la importante debilitación de las facultades volitivas
y de la capacidad de autorregulación originada por un consumo arraigado y continuado de tal
tipo de estupefacientes debe traducirse en una eximente incompleta de la responsabilidad penal
respecto a los hechos delictivos cometidos por el que padece tal severa toxifrenia.
473
No obstante, sobre esto tampoco existe unanimidad ni doctrinal ni jurisprudencial. Así,
en contra de admitir la atenuante analógica a la de grave adicción BORJA JIMÉNEZ, E.: Las
circunstancias atenuantes..., op. cit., p. 133 y las SSTS de 27 de febrero de 1998, 20 de julio
de 1998, 1 de septiembre de 1999, 19 de febrero de 1999. Admitiendo esta circunstancia ate-
nuante de análoga significación GOYENA HUERTA, J.: Las circunstancias atenuantes..., op.
cit., p. 104; PADILLA ALBA, H.R.: “Art. 21.2ª”, en Comentarios al Código penal, II, op.cit.,
p. 686-687 y las SSTS 493/2000, 992/1999, 1374/2002, 1351/2003, 1672/ 2003, 773/2004,
entre otras.
474
El Código penal de 1822 ya incluía en su artículo 107 determinadas circunstancias ate-
nuantes relativas a la afectividad, entre las que se hacía constar el “arrebato de una pasión
que haya influido en el delito”. El Código de 1848 recogía en su artículo 9, entre otras, las
atenuantes de provocación o amenaza por parte del ofendido, la de vindicación próxima y la de
obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecación.
Estas circunstancias pasaron con muy ligeros retoques al Código de 1870, y de ahí al Código
de 1928 con pequeñas diferencias y al Código de 1932, donde se diferencian las atenuantes de
arrebato y obcecación como atenuantes diferentes. El Código de 1944 no introdujo diferencia
cualitativa alguna respecto al Código de 1932 en relación con estas circunstancias, aunque in-
trodujo entre las atenuantes las de obrar por motivos morales, altruistas o patrióticos de notoria
importancia. La ley Orgánica de 25 de junio de 1983, de Reforma urgente y parcial del Código
penal eliminó del Código las atenuantes de provocación y amenaza adecuadas, vindicación y
motivos morales, altruistas y patrióticos, dándose una nueva redacción a la atenuante de estado
pasional que quedará del siguiente modo: “La de obrar por causas o estímulos tan poderosos
que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de semejante entidad”. El
Código penal de 1995 ha introducido un ligerísimo retoque –injustificable, de otro lado- al
217

de ordinario475, no estará afectado por una alteración permanente de sus facultades

mentales476.
Tanto el arrebato como la obcecación exigen la concurrencia de unos estímulos

y de una incitación que afecte a las facultades intelectivas y volitivas del sujeto,
que le impulsan a actuar. El fundamento de esta circunstancia atenuante debe en-
precepto que quedó redactado, definitivamente, del siguiente modo: “La de obrar por causas o
estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de
entidad semejante”.
475
Incide en que las circunstancias atenuantes de arrebato u obcecación sólo deben estimar-
se en los casos en los que el autor debe ser considerado psicológicamente como una persona
normal CORTES BECHIARELLI, E.: “Art. 21.3”, en Comentarios al Código Penal, II, Ed.
Edersa, Madrid, 1999, p. 722.
476
Supone una menor imputabilidad para la generalidad de la doctrina española Vid. BOL-
DOVA PASAMAR, M.A.: La comunicabilidad de las circunstancias..., op. cit., p. 85; CAR-
MONA SALGADO, C.: “Los estados emotivos y pasionales como causa de atenuación: sus
incidencias y delimitaciones con la circunstancia de trastorno mental transitorio”, en Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales (XXXIV-I), 1981, p. 438; CARMONA SALGADO, C.:
La circunstancia atenuante de arrebato u obcecación, Universidad de Granada, 1983, p. 57-58;
CASTRO PEREZ, B.F.: “El delincuente pasional como sujeto mentalmente anómalo” en Los
delincuentes mentalmente anormales, Madrid, 1963, p. 173, 175-176; COBO DEL ROSAL-
VIVES ANTÓN: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 909; CONDE PUMPIDO
FERREIRO, C.: Código Penal. Doctrina y jurisprudencia, op. cit., p. 766; CORDOBA RODA-
RODRIGUEZ MOURULLO: Comentarios al Código Penal, I, Ed. Ariel, Barcelona, 1972, p.
502-503; CORTES BECHIARELLI, E.: Arrebato u obcecación, Ed. Marcial Pons, Madrid,
1997, p. 205 ss.; MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 636-637;
MUÑOZ CONDE, F.-GARCIA ARAN, M.: Derecho Penal. Parte General, 4ª ed., p. 554;
MUÑOZ CUESTA, J.: Las circunstancias atenuantes..., op. cit., p. 116; ORTS BERENGUER,
E.: “Las circunstancias atenuantes en el Proyecto de Código penal de 1980”, en Cuadernos de
Política Criminal, 1981, p. 255; ORTS BERENGUER, E.: “La atenuante de estado pasional”
en Comentarios a la Legislación Penal. La reforma del Código Penal de 1983, tomo V, vol.
1º, Ed. Edersa, Madrid, 1985, p. 276; QUINTERO OLIVARES-MORALES PRATS-PRATS
CANUT: Manual de Derecho Penal. Parte General (3ª ed.), Ed. Aranzadi, Pamplona, 2002, p.
735; RODRÍGUEZ DEVESA-SERRANO GOMEZ: Derecho Penal Español. Parte General,
18ª Ed., Ed. Dykinson, Madrid, 1995, p. 715. Para MATALLIN EVANGELIO, A.: La circuns-
tancia atenuante de arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante, Ed.
tirant lo blanch, Valencia, 1999, p. 269 ss. y para BORJA JIMÉNEZ, E.: Las circunstancias
atenuantes en el Ordenamiento Jurídico Español, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 146,
la citada circunstancia está también cofundamentada por razones político-criminales, concre-
tamente por una menor necesidad de pena. Para ALONSO ALAMO, M.: El sistema..., op. cit.,
p. 690 ss. se trata de una circunstancia atenuante perteneciente a la culpabilidad subjetivamente
concebida, aunque no puede negar su relación con la imputabilidad, Vid. especialmente pp. 699
ss.; para CEREZO MIR, J.: Curso... III, op. cit., p. 150-151 su fundamento está en que supone
una menor reprochabilidad por los motivos por los que actúa el sujeto y para ZUGALDIA ES-
PINAR, J.M.: Derecho Penal. Parte General, 2002, op. cit., p. 906 disminuye la culpabilidad
por encontrarse el autor bajo un determinado estado emocional.
218

contrarse así en la disminución de la imputabilidad del sujeto. En el arrebato, el

sujeto sufre una ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinadas
por una afectación emocional fugaz, fulgurante y rápida, o por una conmoción
psíquica de furor con fuerte carga emocional que oscurece la razón y debilita
la voluntad del sujeto que sufre así una especie de conmoción psíquica. En la
obcecación, el sujeto, merced a una persistente situación de incitación personal
de aparición más lenta, pero de mayor duración, sufre un estado de ceguedad y
ofuscación, produciéndose tanto el arrebato como en ésta última situación, por
una causa o estímulo poderoso477. Se trata de que tanto en el arrebato como en la
obcecación, se da un determinante poderoso de carácter exógeno o exterior y de
entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscure-
cimiento de las facultades psíquicas del sujeto con disminución de las facultades
cognoscitivas o volitivas o ambas conjuntamente, de manera que, sin alcanzar la
cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, excede del
leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones478. En este sentido,
el simple acaloramiento, irritación o aturdimiento son irrelevantes en orden a una
atenuación de la responsabilidad criminal por esta vía.
La circunstancia presenta dos elementos, un elemento objetivo, consistente en

la concurrencia de las causas o estímulos poderosos479 y un elemento subjetivo de
477
Vid. MUÑOZ CUESTA, J.: Las circunstancias atenuantes..., op. cit., p. 115-116. Uno de
los elementos diferenciadores entre el arrebato y la obcecación está en la mayor prolongación
temporal de éste último. Vid. COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: Derecho Penal. Parte
General, 5ª ed., op. cit., p. 909; ORTS BERENGUER, E.: “Las circunstancias atenuantes en el
Proyecto de Código penal de 1980”, en Cuadernos de Política Criminal, 1981, p. 255. Sobre
la diferenciación entre las emociones y las pasiones y con referencias al pensamiento kantiano
Vid. ANTÓN ONECA, J.: Derecho Penal, 2ª ed., op. cit., p. 375 ss.; MIR PUIG, S.: Derecho
Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 636; RODRÍGUEZ DEVESA, J.M.: Derecho Penal
Español. Parte General, 9ª ed., op. cit., p. 713.
478
Vid. STS de 14 de abril de 2004.
479
Para la jurisprudencia mayoritaria (Vid. por todas, y entre muchas, las SSTS de 27 de
febrero de 1992, 8 de mayo de 1996 o la más reciente de 13 de febrero de 2002), el estímulo
ha de ser tan importante que permita explicar -no justificar- la concreta reacción producida. La
jurisprudencia suele exigir, además, que la activación de los impulsos ha de ser debida a circuns-
tancias no rechazables por las normas socioculturales de convivencia. (Vid. SSTS de 3 de mayo
de 1988, 30 de junio de 1989, 27 de marzo de 1990, 28 de mayo de 1992, 14 de marzo de 1996,
13 de febrero de 2002 y la más reciente de 14 de abril de 2004, entre otras muchas, y BORJA
JIMÉNEZ, E.: Las circunstancias atenuantes..., op. cit., p. 144-145; ORTS BERENGUER-GON-
ZALEZ CUSSAC: Compendio de Derecho Penal. Parte General y Parte Especial, Ed. Tirant lo
Blanch, Valencia, 2004, p. 314). Respecto a si el acto de la víctima que provoca dichos estímulos
tiene que tener la consideración de injusto, en el sentido de reprochado socialmente, de manera
que los actos legítimos de la víctima no pueden dar lugar a un estímulo valorable para aplicar la
atenuación de arrebato u obcecación, esta ha sido la postura tradicional de la jurisprudencia, y
ha sido aceptado además por parte de la doctrina Vid., por todos MUÑOZ CUESTA, J.: Las cir-
219

producción de arrebato, obcecación u otro estado pasional de semejante entidad,

exigiéndose que ambos elementos estén ligados en una relación de causalidad
psicológica –es decir, no es precisa la concurrencia de una causalidad natural- y
determinante de la acción480.
El Tribunal Supremo en relación con esta circunstancia parte de las máximas de

experiencia, de que el tiempo suele apagar las pasiones, lo que implica la lógica
dificultad de apreciar esta circunstancia cuando la reacción se produce tiempo
después de producidos los estímulos481, y asimismo que las personas normales no
reaccionan de forma desmesurada ante incidentes nimios, lo que también sirve de
marco de referencia a la hora de valorar las conductas reactivas482.
cunstancias atenuantes..., op. cit., p. 118, sin embargo, tal postura no parece lógica ya que lo que
importa a la hora de valorar la procedencia de atenuar la responsabilidad criminal en estos casos
es la intensidad o incidencia que en la imputabilidad del sujeto hayan producido los estímulos, de
manera que no se trata de valorar los estímulos en sí mismos sino si éstos han afectado, y de qué
modo, a la imputabilidad o capacidad de culpa del agente. Como señala MIR PUIG, S.: Derecho
Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 636, en esta labor no nos movemos en el ámbito de lo
injusto sino en el marco de la imputación personal y por ello lo trascendente es la intensidad de
los motivos, no su valoración. Vid. también rechazando la exigencia de la moralidad del estímu-
lo CORTES BECHIARELLI, E.: “Art. 21.3”, en Comentarios al Código Penal, II, Ed. Edersa,
Madrid, 1999, p. 724 ss. y también críticamente MUÑOZ CONDE-GARCIA ARAN: Derecho
Penal. Parte General, 4ª ed., op. cit., p. 554. La circunstancia no opera en los supuestos de riña
mutuamente aceptada (Vid. SSTS de 20 de marzo de 1985, 29 de mayo de 1989, 20 de junio de
1989, 27 de julio de 1991, 30 de septiembre de 1991, 22 de octubre de 1992, 7 de diciembre de
1993, 7 de marzo de 1995, 14 de octubre de 1998, 7 de julio de 1999, 12 de noviembre de 2001 o
9 de febrero de 2004), aunque sí puede operar si tras el enfrentamiento discurre un lapsus temporal
suficientemente amplio (Vid. SSTS de 29 de septiembre de 1987 o 21 de octubre de 1991), como
para que el impulso perviva, pero desconectado de la riña.
480
Generalmente la jurisprudencia exige que los estímulos han de proceder de la persona
que resulta después ser víctima de la agresión (entre otras SSTS de 22 de junio de 1993, 12 de
diciembre de 1993 o 26 de enero de 1996), aunque parece lógico que deba admitirse que pueda
no ser así en determinados supuestos, máxime cuando el precepto no lo exige. La doctrina no se
muestra uniforme en relación con esta cuestión Vid., en contra CORTES BECHIARELLI, E.:
“Art. 21.3”, en Comentarios al Código penal, II, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 727; MUÑOZ
CUESTA, J.: Las circunstancias atenuantes..., op. cit., p. 119 y los autores allí citados. Sobre
la relación de causalidad Vid. PUENTE SEGURA, L.: Circunstancias eximentes, atenuantes y
agravantes de la responsabilidad criminal, Ed. Colex, Madrid, 1997, p. 386 ss.
481
La conexión temporal o inmediatez entre los estímulos y la reacción que pretende bene-
ficiarse de la atenuación es exigida en multitud de sentencias del Tribunal Supremo, de suerte
que una desconexión temporal impide la apreciación de la atenuante ya que tal reacción más
que producto del estado pasional se aproxima a la venganza. Por todas Vid. SSTS de 10 de no-
viembre de 1980, 24 de enero, 16 de febrero y 20 de junio de 1985, 14 de junio y 4 de Octubre
de 1988, 11 de enero de 1990, 6 de mayo, 8 de mayo, 5 de junio y 24 de octubre de 1991, 14
de abril de 1992. Críticamente con tal exigencia CORTES BECHIARELLI, E.: “Art. 21.3”, en
Comentarios al Código Penal, II, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 712 ss.
482
Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motiva-
220

No cabe apreciar la circunstancia atenuante cuando la impulsividad obedece a la

irascibilidad o al carácter violento del sujeto, o cuando el estímulo es imaginario,
putativo o malsano483.
Pero el art. 21.3ª contempla al lado del arrebato y la obcecación “otro estado pasio-
nal de entidad semejante”. Como se infiere de su redacción, la Ley está refiriéndose
a la posibilidad de que los citados estímulos hayan desembocado en que el sujeto se
encuentre en una situación de ánimo desordenado que sin ser en sentido estricto un
arrebato u obcecación, presente una intensidad similar, afectando a la voluntad sobre-
excitándola o a la inteligencia, provocando una ofuscación rápida y momentánea484.
La atenuante puede ser apreciada como ordinaria o como muy cualificada485, y
dor, no cabe aplicar la atenuación salvo con relación a sujetos que padezcan alguna anomalía
psíquica. Vid. SSTS de 14 de marzo de 1996 y 30 de junio de 2004. Para la apreciación de esta
atenuante es exigible la proporcionalidad, lo que significa que el exceso de la reacción impide
la estimación de la disminución de la imputabilidad, de forma que no cabe la misma cuando
se trate de una respuesta desproporcionada. Vid. en este sentido, además, las SSTS de 18 de
febrero de 2003 y 2 de marzo de 2004. Críticamente con la exigencia de la proporcionalidad en
la reacción para la apreciación de la atenuante CORTES BECHIARELLI, E.: “Art. 21.3”, en
Comentarios al Código Penal, II, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 726 ss.
483
Vid. por todas, STS de 14 de abril de 2004.
484
Vid. BORJA JIMÉNEZ, E.: Las circunstancias atenuantes..., op. cit., p. 149 ss.; COBO
DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 910; MATA-
LLIN EVANGELIO, A.: La circunstancia atenuante de arrebato..., op. cit., p. 214 ss.; MIR
PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 636, para quien dentro de estos
estados pasionales habrá de incardinar las antiguas atenuantes de provocación y vindicación
próxima; MUÑOZ CUESTA, J.: Las circunstancias atenuantes..., op. cit., p. 116.
485
La posibilidad de su apreciación como muy cualificada dependerá de que concurran es-
tímulos poderosos de intensidad superior a los ordinarios que generen una alteración de la im-
putabilidad más profunda que la ordinaria, a cuyos efectos será preciso analizar las condiciones
del culpable, los antecedentes de hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser
relevadores del merecimiento y punición de la conducta del inculpado. Vid. BORJA JIMÉNEZ,
E.: Las circunstancias atenuantes..., op. cit., p. 152 ss.; MUÑOZ CUESTA, J.: Las circuns-
tancias atenuantes..., op. cit., p. 120 ss. La jurisprudencia ha estimado concurrente como muy
cualificada esta circunstancia en muchas ocasiones, como en las SSTS de 2 de noviembre de
1990, 15 de abril de 1991, 7 de octubre de 1992, 20 de diciembre de 1995, 15 de octubre de
2001, 17 de octubre de 2001. Ciertamente en determinados supuestos la especial intensidad de
la afectación que sufre el sujeto con base en aquellos estímulos puede determinar que el sujeto
llegue a estar inmerso en un trastorno mental transitorio, completo o incompleto, de manera
que la afectación en la imputabilidad del sujeto provocada por aquellos estímulos puede hacer
que el sujeto incurra en una eximente completa de trastorno mental transitorio, en una exi-
mente incompleta de trastorno mental transitorio, en una atenuante muy cualificada de estado
pasional, en una atenuante ordinaria de estado pasional o incluso en una atenuante analógica a
la ordinaria de estado pasional o a la eximente incompleta de trastorno mental transitorio. Vid.
MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 637. ANTÓN ONECA, J.: De-
221

respecto a si cabe la atenuante por analogía a la del art. 21.3ª, no veo objeción legal
alguna a ello, aunque es cierto que las opiniones se fragmentan entre los que no la
admiten, dado que la misma circunstancia está contemplando “otro estado pasio-
nal de entidad semejante” al arrebato u obcecación, con lo que resultaría innece-
sario acudir a la figura de la atenuante por analogía y los que no ponen objeción en
su admisibilidad, al menos teórica486.
5. Las atenuantes por analogía (art. 21.6ª).
El encorsetamiento en que el Juzgador se encuentra en la determinación de la

pena en nuestro sistema, encuentra un alivio ciertamente trascendente en la posibi-
lidad de apreciar atenuantes por analogía. La posibilidad que con este instrumento
se le dispensa al Juzgador de adecuar la pena al injusto y culpabilidad del sujeto
convierte a las atenuantes por analogía en un resorte ciertamente elogiable del sis-
tema circunstancial487. Las atenuantes por analogía permiten claramente atenuar
la pena al justo grado de injusto o culpabilidad en aquellos supuestos en los que
el dato, hecho o relación en que la circunstancia consiste no encaja exactamente
en las atenuantes catalogadas por el legislador de forma expresa, pero no obstante
suponen e implican una análoga significación o semejanza con las mismas488, lo
que permite afirmar sin dudas que la conducta del sujeto presenta un menor grado
de injusto o culpabilidad y por ello es merecedora de una atenuación489.
recho Penal, 2ª ed., op. cit., p. 376-377 niega la posibilidad de aplicar la eximente incompleta
de trastorno mental transitorio, en estos supuestos, en base en una situación de estado pasional
especialmente intenso.
486
Considera innecesaria la atenuante analógica BORJA JIMÉNEZ, E.: Las circunstancias
atenuantes.., op. cit., p. 150; para COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: Derecho Penal. Parte
General, 5ª ed., op. cit., p. 910 la previsión de la analogía en la circunstancia 3ª del art. 21 es
una abundantia iuris, reconociendo, no obstante, que el legislador “quizá haya deseado, en este
caso, dar mayor énfasis y claridad o subrayar la vigencia de antiguas atenuantes que también
constituían estados pasionales”.
487
ALONSO ALAMO, M.: El sistema..., op. cit., p. 292 criticaba el escaso uso que la judica-
tura venía haciendo del amplio margen de arbitrio que esta circunstancia otorgaba a la misma; la
misma crítica hace ANTÓN ONECA, J.: Derecho Penal, 2ª ed., op. cit., p. 382.
488
Semejanza que no ha de ser plena o completa, sino que basta “un sentido similar o com-
partir la idea genérica” con la atenuante a la que va referida. Vid. ORTS BERENGUER-GON-
ZALEZ CUSSAC: Compendio de Derecho Penal. Parte General y Parte Especial, Ed. Tirant
lo blanch, Valencia, 2004, p. 315-316.
489
Vid. ANTÓN ONECA, J.: Derecho Penal, 2ª ed., op. cit., p. 382; ORTS BERENGUER,
E.: Atenuante de análoga significación: estudio del art. 9, 10º del Código Penal, Ed. Univer-
sidad de Valencia, Valencia, 1978, op. cit., p. 22 defiende que ésta circunstancia es, en sentido
estricto, un supuesto de interpretación analógica más que de analogía, de manera que a su tra-
vés se permite la introducción de circunstancias de atenuación semejantes a las expresamente
previstas.
222

El art. 21.6ª responde así a un sentido humanitario y de pretensión punitivo-in-

dividualizadora superador de las lógicas deficiencias que el legislador padece a la
hora de contemplar los supuestos circunstanciales que denotan un menor injusto
y/o una menor culpabilidad, atribuyendo al Juzgador de una auténtica facultad
desarrolladora y creadora del Derecho a fin de adecuar éste a las necesidades que
los principios de culpabilidad, proporcionalidad de las penas, justicia material y
necesidad y merecimiento de pena imponen a las resoluciones jurisdiccionales.
El art. 21.6ª configura como circunstancia atenuante “Cualquier otra circuns-

tancia de análoga significación que las anteriores”490. La análoga significación
490
La posibilidad de apreciar circunstancias atenuantes por analogía se encontraba ya en
el vetusto Código penal de 1822 en el que se permitía al Juzgador apreciar circunstancias que
favorecieran al procesado que tuvieran una perfecta semejanza y analogía con otras literalmente
expresadas. Posteriormente, en el Código penal de 1848, en su artículo 9 se contemplaba tam-
bién como atenuante analógica “Y últimamente cualquiera otra circunstancia de igual entidad
y análoga a las anteriores”, de donde pasó inalterada al art. 9 del Código de 1870; por su parte,
el Código penal de 1928, en su artículo 64.9 contemplaba la atenuante analógica del siguiente
modo: “Cualquiera otra circunstancia previa, simultánea o posterior a la infracción y de igual
entidad o análoga significación que las anteriores, así como las que en otros artículos especia-
les establece este Código”. El Código penal de 1944 en su artículo 9.10 contemplaba la circuns-
tancia del siguiente modo: “Y, últimamente, cualquiera otra circunstancia de análoga significa-
ción que las anteriores”. Vid. ANTÓN ONECA, J.: Derecho Penal, 2ªed., op. cit., p. 381; MIR
PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 640; ZUGALDIA ESPINAR, J.M.:
“Art. 21.6”, en Comentarios al Código penal..., op. cit., p. 796. La referencia a “las anteriores”,
pone de manifiesto que el ámbito literal de posible aplicación de las circunstancias analógicas se
proyecta exclusivamente sobre las circunstancias eximentes incompletas y atenuantes previstas
en el art. 21, sin que pueda proyectarse sobre otras atenuantes diferentes como las previstas en
la Parte Especial o la atenuante de parentesco, si bien respecto a ésta cuestión, la jurisprudencia
se ha mantenido oscilante en su posicionamiento y desde una perspectiva dogmática parece

que no debe existir objeción en permitir la circunstancia atenuante analógica a la atenuante de
parentesco por razones teleológicas y de analogía in bonam partem. Vid. BORJA JIMÉNEZ,
E.: Las circunstancias atenuantes..., op. cit., p. 213 ss., quien considera que incluso la amistad
podría tener cabida a través de la atenuante analógica de parentesco, pese a reconocer que la ju-
risprudencia se muestra contraria a tal posibilidad; GOYENA HUERTA, J.: Las circunstancias
atenuantes..., op. cit., p. 157, mostrándose partidario de limitar estrictamente su aplicabilidad
a las anteriores circunstancias del art. 21 exclusivamente apoyándose en que el legislador rein-
trodujo conscientemente el término “anteriores” cuando el Proyecto de Código penal de 1980,
en su artículo 27.7ª lo había excluido para ampliar el ámbito de aplicación de la circunstancia;
MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 641; PUENTE SEGURA, L.:
Circunstancias eximentes, atenuantes y agravantes de la responsabilidad criminal..., op. cit., p.
442-443; ORTS BERENGUER, E.: Atenuante de análoga significación (Estudio del art. 9.10
del Código penal), Universidad de Valencia, Valencia, 1978, p. 104-105; ZUGALDIA ESPI-
NAR, J.M.: “Art. 21.6”, en Comentarios al Código penal, II, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 797-
798, quien considera que la amistad podría tener cabida a través de esta atenuante analógica en
los casos en que exista un fuerte vínculo personal análogo al del parentesco.
223

supone que entre el dato, hecho o relación que pretende operar como circunstancia
analógica y alguna de las circunstancias atenuantes previstas en el Código exista
una semejanza de ratio o fundamento.
Pues bien, del mismo modo que hemos visto supra que existen atenuantes por
analogía a las causas de justificación incompletas, debe afirmarse también la posi-
bilidad de apreciar atenuantes por analogía a las causas de semiimputabilidad y a
las causas de exclusión de la culpabilidad incompletas (art. 21.6ª en relación con el
art. 21.1ª), y del mismo modo atenuantes por analogía a las atenuantes ordinarias
de grave adicción y a la de estados pasionales, aunque con distinto fundamento a
aquéllas.
En relación con el fundamento de las circunstancias atenuantes por analogía,

éste va íntimamente unido al de las circunstancias con las que guardan semejan-
za491. Efectivamente, si veíamos que el fundamento de las atenuantes por analogía
a las causas de justificación incompletas se encontraba en que su concurrencia
determinaba la presencia de un menor grado de injusto, lo que requería la corres-
pondiente atenuación de la responsabilidad criminal, en el caso de las atenuantes
analógicas a las causas de semiimputabilidad y a las causas de exclusión de la cul-
pabilidad incompletas (art. 21.6ª en relación con el art. 21.1ª), y del mismo modo
las atenuantes por analogía a las atenuantes ordinarias de grave adicción (art. 21.6ª
en relación con el art. 21.2ª) y a la de estados pasionales (art. 21.6ª en relación
con el art. 21.3ª) encuentran su fundamento y atenúan por cuanto su concurrencia
denota una menor reprochabilidad de la acción típica y antijurídica al sujeto al ser
menor o estar disminuida generalmente su imputabilidad o capacidad de culpabili-
dad, o bien por ser menor la exigibilidad. Como veremos en su momento, al existir
circunstancias cuyo fundamento se encuentra esencialmente en determinadas
razones político criminales, las atenuantes por analogía a las mismas tienen tam-
bién idéntico fundamento. De manera que por consiguiente, genéricamente puede
afirmarse que las atenuantes por analogía pueden tener un triple fundamento: res-
ponder a un menor grado de injusto, responder a una menor reprochabilidad y bien
responder a razones político-criminales492.
Dada la redacción del art. 21.6ª, y como ya hemos señalado al analizar las
citadas eximentes incompletas, a mi juicio no existe razón alguna, ni legal, ni
dogmática, ni jurisprudencial para excluir la posibilidad de que existan circuns-
Vid. BORJA JIMÉNEZ, E.: Las circunstancias atenuantes..., op. cit., p. 196.
491
Vid. MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 640-641; ORTS BE-
492
RENGUER, E.: Atenuante de análoga significación: estudio del art. 9, 10º del Código Penal,
Ed. Universidad de Valencia, Valencia, 1978, op. cit., p. 57-58; ZUGALDIA ESPINAR, J.M.:
“Art. 21.6”, en Comentarios al Código penal..., op. cit., p. 796.
224

tancias atenuantes analógicas a las eximentes incompletas originadas en causas

de semiimputabilidad o semiinculpabilidad, si bien operarán penológicamente no
como eximentes incompletas, sino como atenuantes ordinarias493, sin perjuicio
de que quepa la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica como muy
cualificada, en cuyo caso se equiparará penológicamente, en cuanto a sus efectos,
a la concurrencia de una eximente incompleta auténtica.
Supuestos que pueden englobarse en este apartado serían las circunstancias ate-
nuantes analógicas a las eximentes incompletas de anomalía o alteración psíquica,
atenuantes analógicas a la eximente incompleta de intoxicación plena, atenuantes
analógicas a la eximente incompleta de alteraciones en la percepción, atenuantes
analógicas al estado de necesidad como eximente incompleta por ser menor la cul-
pabilidad y atenuantes analógicas al miedo insuperable como causa de semiincul-
pabilidad. Como se ha referido, estas circunstancias atenuantes analógicas pueden
ser apreciadas como ordinarias o como muy cualificadas, según los casos .
Del mismo modo, y como ya hemos visto, ninguna objeción dogmática o de

legalidad puede esgrimirse en relación con la posibilidad de admitir la concu-
rrencia de circunstancias atenuantes analógicas a la de grave adicción y a la de
estados pasionales, ya como ordinarias ya como muy cualificadas, encontrándose
el fundamento de las mismas en la menor imputabilidad que su concurrencia pone
de manifiesto.
En relación con los supuestos de semiimputabilidad, semiinculpabilidad e im-

putabilidad atenuada por grave adicción o estados pasionales el margen de operati-
vidad de las atenuantes de análoga significación puede ser ciertamente amplio. La
perturbación de la capacidad de conocer el carácter antijurídico de la conducta o de
conducirse conforme a dicha comprensión puede tener muy amplias manifestacio-

nes, razón por la que, el disponer de un amplio arsenal de medidas atenuatorias, entre
cuyos elementos se encuentran las atenuantes de análoga significación, ya como
ordinarias, ya como muy cualificadas, es ciertamente elogioso pues permitirá en no
pocos casos dar solución a supuestos en los que la conducta pueda quizá no estar
perfectamente incardinada en una de las causas expresamente previstas de semiim-
putabilidad, de semiinculpabilidad o de menor imputabilidad por grave adicción o
estado pasional, pero precise, no obstante, una respuesta punitiva atenuatoria dadas
las circunstancias del caso concreto, que se presenten análogas a aquéllas.
Por otra parte, la posibilidad de apreciar las atenuantes analógicas como muy
cualificadas suponen también una elogiosa posibilidad pues en no pocos casos, la
Vid. en este sentido ZUGALDIA ESPINAR, J.M.: “Art. 21.6”, en Comentarios al Código
493
penal, II, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 798.
225

respuesta atenuatoria que se requiere excede de los limitados efectos de una mera
circunstancia atenuante ordinaria, con lo que la posibilidad de su apreciación como
muy cualificadas permitirá ajustar la pena al juicio de reprochabilidad que corres-
ponda, máxime teniendo en cuenta que cabe la posibilidad de que no sea posible
apreciar una causa de inimputabilidad o inculpabilidad incompleta en el caso de
que se trate.
Pese a no ser la línea seguida de ordinario por el Tribunal Supremo494, la STS

de 14 de octubre de 1987 así lo admitió, además, en relación con la atenuante por
analogía a la hoy circunstancia eximente incompleta de anomalía o alteración
psíquica. En relación a ésta posibilidad, dicha sentencia, tras reconocer que tal
posibilidad no gozaba de especial predicamento por la jurisprudencia del propio
Tribunal, y aunque en no pocos casos la existencia de una especial intensidad en
la afectación de las facultades de comprender el carácter antijurídico del hecho o
de actuar conforme a dicha comprensión pudiera dar lugar a la apreciación de una
eximente incompleta y no a una mera atenuante analógica muy cualificada, no obs-
tante, dice el Tribunal Supremo “no puede descartarse en términos generales que
una atenuante analógica, cualquiera que sea la circunstancia típica que le sirva
de referencia, pueda tener la especial virtualidad que se prevé en la mencionada
regla 5.ª del artículo 61, toda vez que la propia literalidad de la norma contenida
en el número 10 del artículo 9 del Código Penal, en que no se alude a cualquiera
otra circunstancia análoga sino de análoga significación que las anteriores, está
poniendo claramente de manifiesto que no es cuantitativa sino cualitativa la di-
ferencia que existe entre la circunstancia con que se cierra la enumeración de las
atenuantes y las que la preceden, por lo que no sería legítimo, en principio, excluir
la posibilidad de estimar aquélla como muy calificada -relegándola al puesto de
una «atenuante menor»- ni siquiera cuando la análoga significación se establezca
en relación con una eximente incompleta”.
La más moderna jurisprudencia ha venido abriendo la posibilidad de que la

analogía a la que se refiere el art. 21.6 no vaya referida específicamente, y de
manera necesaria, a alguna de las otras circunstancias descritas en el mismo -
494
Antes bien la STS de 24 de octubre de 1994 señaló que en términos generales, es muy di-
fícil entender que una circunstancia atenuante de carácter analógico lo pueda ser en el grado de
muy calificada “pues la analogía supone el término comparativo con otra recogida en el mismo
precepto y no en otro distinto, de tal manera que si esta última -la que sirve de comparación-
no puede aplicarse de modo directo, mal puede entenderse la analogía con el carácter de dupli-
cada. Además, cuando la analogía se emplea respecto al art. 9.1 CP, tal postura de exoneración
parcial de la responsabilidad criminal se hace aún más complicada, ya que, per saltum, lo
que se está procurando no es una analogía puramente atenuatoria, sino una analogía con una
eximente completa, fuera de su contexto, cual es la del art. 8.1 CP”, siguiendo en este sentido
anteriores resoluciones que iban en esa misma línea como la STS de 26 de Junio de 1985.
226

como se venía exigiendo tradicionalmente-, sino que parece ser suficiente para
su apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de
circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor reproche
de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una
perspectiva de política criminal. De aceptarse esta posibilidad es evidente que el
campo de operatividad de las atenuantes analógicas se ensanchará enormemente,
como está ocurriendo ya especialmente en relación con las atenuantes analógicas
por razones de oportunidad o por motivaciones político criminales, como veremos
en su momento.
Ahora bien, lo que debe estar claro es que la posibilidad de acudir al expediente
de las atenuantes por analogía nada tiene que ver con la posibilidad de admitir las
atenuantes incompletas495. Las atenuantes por analogía no son una puerta falsa
para dar entrada a las atenuantes incompletas como ha establecido el Tribunal Su-
premo en reiteradas ocasiones y a lo que ya nos hemos referido supra al tratar las
circunstancias atenuantes por analogía a las causas de justificación incompletas. El
Tribunal Supremo ha señalado en diversas resoluciones496 que si bien para apreciar
una atenuante por analogía no es precisa la concurrencia de todos los elementos
de la circunstancia con la que existe relación, ya que lo contrario conduciría al
absurdo y a negar sentido a la misma existencia de las atenuantes por analogía,
no cabe tampoco apreciar atenuantes por analogía en supuestos en los que falten
elementos básicos de las circunstancias atenuantes a las que van referidas, ya que
lo contrario supondría dar entrada a la admisibilidad de las atenuantes incompletas
o a permitir la infracción de las normas497. Lo importante, como ya hemos referido,
es la ratio o fundamento de las circunstancias. Cabe perfectamente apreciar una
circunstancia analógica cuando faltándole algún elemento a la circunstancia a la
que va referida aquella, sin embargo exista entre ambas idéntico fundamento o
igual ratio498. La relación de analogía debe predicarse, por consiguiente, en rela-
495
Vid. BORJA JIMÉNEZ, E.: Las circunstancias atenuantes..., op. cit., p. 202. Pese a esto,
para GOYENA HUERTA, J.: Las circunstancias atenuantes..., op. cit., p. 161, las atenuantes
por analogía son una suerte de atenuantes incompletas.
496
Vid. SSTS de 3 de febrero de 1995 y 18 de octubre de 1999.
497
Exigiendo que concurran en las atenuantes analógicas los elementos básicos de las ate-
nuantes del catálogo, el Tribunal Supremo convierte a las atenuantes por analogía en atenuantes
incompletas. Vid. las críticas al respecto de MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª
ed., op. cit., p. 641; Vid. también las críticas de ORTS BERENGUER, E.: Atenuante de aná-
loga significación..., op. cit.,p. 223 ss.; VAZQUEZ IRUZUBIETA, C.: Nuevo Código penal
comentado (Ley 10/1995, de 23 de noviembre), Ed. Edersa, Madrid, 1996, p. 74; y ZUGALDIA
ESPINAR, J.M.: “Art. 21.6”, en Comentarios al Código Penal, II, Ed. Edersa, Madrid, 1999,
p. 793 ss.
498
ZUGALDIA ESPINAR, J.M.: “Art. 21.6”, en Comentarios al Código Penal, II, Ed. Eder-
sa, Madrid, 1999, op. cit., p. 794.
227

ción con la significación de la atenuante que se invoca, debiendo existir entre ellas
esa ligazón significativa en que consiste la razón de ser de esta atenuante prevista
en el art. 21.6ª499.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1995 parte de que las

atenuantes por analogía constituyen una cláusula general de individualización de
la pena500 que ajusta ésta a la verdadera culpabilidad del agente, y ello no por la
semejanza formal con una atenuante específica, sino por la similitud con la idea
genérica que básicamente informa los demás supuestos de atenuación. Esta reso-
lución se hizo eco además de la corriente doctrinal y jurisprudencial501 que con
relación a las atenuantes por analogía defiende que la analogía debe ir referida no
a la similitud formal, morfológica, descriptiva o simplemente externa, sino a la
semejanza de sentido o de valor intrínseco, de tal manera que la análoga signifi-
cación se ha de establecer con base en el conjunto de todas las atenuantes, lo que
lleva incluso a propiciar esa semejanza a través del Ordenamiento Jurídico o del
mismo Derecho Natural.
Sin embargo, la corriente jurisprudencial mayoritaria requiere para la aprecia-

ción de la atenuante de análoga significación la existencia de un parecido o una
semejante significación con alguna de las atenuantes catalogadas en el art. 21 ya
que esa semejanza ha de contar, concretamente, con un término comparativo502.
En la línea de considerar a la atenuante de análoga significación como una au-

téntica cláusula de individualización de la pena y de adecuación de ésta al injusto
y culpabilidad del sujeto, relegando a un segundo plano la identidad de significado
y fundamento con las restantes atenuantes del art. 21, el expediente de la atenuan-
te por analogía ha sido utilizado, desde antiguo, para resolver los problemas de
menor reprochabilidad al extraneus en relación con su participación en delitos
499
Vid. ANTÓN ONECA, J.: Derecho Penal, 2ª ed., op. cit., p. 382; COBO DEL ROSAL-
VIVES ANTÓN: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 913; MIR PUIG, S.: De-
recho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 640; ORTS BERENGUER, E.: Atenuante de
análoga significación..., op. cit., p. 223 ss.
500
Vid. al respecto ZUGALDIA ESPINAR, J.M.: Derecho Penal. Parte General, 2002, op.
cit., p. 908.
501
SSTS de 14 de octubre de 1992 y 15 de septiembre de 1993.
502
Vid. SSTS de 9 de febrero de 1993, 14 de mayo de 1993 y 4 de marzo de 1994. MIR PUIG,
S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 641, propone una interpretación intermedia
de suerte que la analogía debe darse en relación con los efectos de modificación de injusto, de
imputación personal o de conveniencia de pena y también respecto a la específica razón que
constituye el fundamento de la atenuante de que se trate, sin que sea preciso predicar o exigir la
analogía de los elementos. Esta propuesta intermedia es criticada por ZUGALDIA ESPINAR,
J.M.: “Art. 21.6”, en Comentarios al Código penal..., op. cit., p. 795 por innecesaria.
228

especiales propios. Como se sabe, con anterioridad a la reforma operada en el art.

65 del Código penal de 1995 por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre,
se carecía de un precepto que permitiera la atenuación de la pena al extraneus
con ocasión de su participación en un delito especial propio, pese a ser menor su
culpabilidad503. Pues bien, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en no pocas re-
soluciones, por todas las relativamente recientes STS de 14 de enero de 1994, 2 de
mayo de 1996, 21 de diciembre de 1999, núm. 1493/1999, caso Roldán, 28 de mar-
zo de 2001, núm. 20/2001, caso Urralburu, 8 de mayo de 2001, núm. 776/2001, 7
de noviembre de 2001, núm. 2052/200186/2001, entre otras, vino compensando
la ausencia de la condición de intraneus del partícipe mediante la apreciación de
una atenuante analógica. El problema que se planteaba en estos delitos –y se sigue
planteando en la actualidad- es que cabe que participe en los mismos un extraneus
sobre el que no recaía el deber especial que cualificaba al autor. En los casos en
los que el extraneus participaba en el delito especial propio cometido por un in-
traneus, el primero debía responder por el delito especial conforme al principio
de accesoriedad en relación con el delito realmente ejecutado, pero moderando la
penalidad en aplicación de una atenuante por analogía derivada de la ausencia de
la condición especial de funcionario. Ni el texto del art. 14 del Código Penal de
1973, ni el de los arts. 28 y 29 del Código Penal de 1995, exigen que los partícipes
(inductores, cooperadores necesarios y cómplices) en un delito especial propio
tengan la misma condición que el autor. Dicha cualificación se exige únicamente
para la autoría en sentido propio (art. 28, apartado primero del Código Penal de
1995), pero no para las modalidades de participación asimiladas punitivamente a
la autoría ni para la complicidad. No obstante, en estos supuestos la reprochabi-
lidad de la conducta al extraneus debe considerarse generalmente menor que la
del intraneus y por ello su responsabilidad penal debe ser atenuada, de ordinario,
respecto a la de éste. En la actualidad, tras la reforma operada por la Ley Orgánica
15/2003, el Juez puede, facultativamente, rebajar la pena en un grado, conforme

le permite el art. 65.3, pero también puede acudir al expediente de la atenuante
analógica como se venía haciendo hasta la citada reforma de 2003, por lo que la
opción por uno u otro expediente, dependerá de las circunstancias del caso. De
hecho, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, antes de la indicada reforma acudía
incluso al expediente de la atenuante analógica como muy cualificada precisa-
mente para otorgar un tratamiento punitivo diferente al intraneus y al extraneus,
ya que si al intraneus se le imponía en su límite mínimo la pena correspondiente
al delito especial propio, la única forma de individualizar la responsabilidad penal
Dicha reforma introdujo un número 3 al referido artículo, que reza del siguiente modo: “3.
503
Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades

o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales
podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la Ley para la infracción de que
se trate”.
229

del extraneus de manera ajustada a su verdadero juicio de reproche exigía rebajar

la pena en grado, lo que únicamente podía lograrse a través de la apreciación de la
circunstancia atenuante analógica como muy cualificada (como sucedió en la STS
de 11 de junio de 2002).
Por otra parte, en algunas ocasiones504 la jurisprudencia, partiendo de que la

circunstancia 6ª del art. 21 del Código penal de 1995, al igual que acontecía con
la circunstancia 10ª del art. 9 del Código penal de 1973, constituyen cláusulas ge-
nerales de individualización de la pena que permiten proporcionar mejor la pena a
la culpabilidad del autor en el caso concreto, ha acudido a la atenuante analógica
para adecuar la pena a la menor culpabilidad del autor en los casos conflicto de
conciencia505. Este socorrido auxilio de la circunstancia de análoga significación
convirtiéndola en una cláusula general para la individualización de la pena se ha
fundamentado por la doctrina en criterios como el de justicia material, equidad,
aseguramiento del principio de igualdad o proporcionalidad, entre otros506. En
cualquier caso, y por muy loables y humanitarios que sean los propósitos –lo que
no se cuestiona- parece evidente que acudir a la figura de la atenuante de análo-
ga significación para atenuar la pena por razones que nada tienen que ver con la
análoga significación de la situación con las circunstancias previstas en el art. 21
no parece sino un expediente contrario al principio de legalidad y utilizar una vía
ciertamente forzada que no parece razonable acoger. Son otros instrumentos los
que podrían ser empleados para corregir la inadecuación de la pena a la necesidad
de la misma o la respuesta punitiva derivada de la estricta aplicación de la ley a la
verdadera envergadura de injusto o culpabilidad, como el indulto, tal como es el
expediente previsto en el art. 4.3 del Código penal.
1. Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa (art. 22.3ª)507.
La ejecución del hecho mediante precio508, recompensa509 o promesa510 pone de
504
Vid., en este sentido, las SSTS de 22 de febrero de 1988 y 9 de abril de 1999, entre
otras.
505
Vid. SSTS de 4 de enero de 1999 y 9 de abril de 1999, entre otras.
506
Vid. BORJA JIMÉNEZ, E.: Las circunstancias atenuantes..., op. cit., p. 204 ss.; ORTS
BERENGUER, E.: La atenuante de análoga significación..., op. cit., p. 225; ZUGALDIA ES-
PINAR, J.M.: “Art. 21.6” en Comentarios al Código Penal, II, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p.
795 ss.
507
Sus orígenes más remotos se encuentran en la Lex Cornelia de sicaris en Roma, que ya
contemplaba la agravación específica para la comisión de crímenes de sangre por dinero. El Có-
digo penal español de 1822 no incluía a esta circunstancia como agravante genérica aunque sí
la contemplaba en la tipificación del delito de asesinato. El Código penal de 1848 contemplaba
en el art. 10.3ª como circunstancia agravante de la responsabilidad criminal el cometer el de-
230

manifiesto una mayor culpabilidad del sujeto ejecutor por el móvil bajo, abyecto o
fútil que le guió. Su fundamento se encuentra para el ejecutor en que su conducta
resulta más reprochable por el móvil económico o de lucro que le impulsó a cometer
el delito511. Dado su fundamento, si el sujeto ya estaba resuelto a cometerlo, el hecho
de que medie a mayores precio, recompensa o promesa no agravará su conducta512, y
del mismo modo, dado su fundamento, un precio, recompensa o promesa sin entidad
lito mediando precio, recompensa o promesa, al igual que se contemplaba como circunstancia
específica del asesinato. En el Código penal de 1870 se modifica la circunstancia genérica en
el sentido de que se sustituye el término “mediando” por el de “mediante”, manteniéndose la
circunstancia agravante y la específica con ligeros retoques lingüísticos hasta el vigente Código
penal de 1995. Vid. amplias referencias al Derecho histórico en MARTINEZ PEREZ, C.: “La
circunstancia agravante de precio, recompensa o promesa”, en Cuadernos de Política Criminal,
nº 19, Ed. Edersa, Madrid, 1983, pp. 39 ss.
508
Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, en su Vigésima segun-
da edición, precio, del latín pretĭum, significa valor pecuniario en que se estima algo.
509
da edición, recompensa es acción y efecto de recompensar, entendiéndose por ello retribuir o
remunerar un servicio.
510
da edición, por promesa, del latín promissa, pl. de promissus, debe entenderse expresión de la
voluntad de dar a alguien o hacer por él algo.
511
En este sentido se pronuncia la doctrina mayoritaria. Vid. ALONSO ALAMO, M.: El
sistema..., op. cit., p. 652; ANTÓN ONECA, J.: Derecho Penal, 2ª ed., op. cit., p. 390-391;
CEREZO MIR, J.: Curso..., III, op. cit. p. 159; COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: Derecho
Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 896; CORDOBA RODA-RODRIGUEZ MOURULLO:
Comentarios al Código Penal, I, Ed. Ariel, Barcelona, 1972, p. 558; DE LA MATA BARRAN-
CO, N.: “Art. 22.3”, en Comentarios al Código Penal, II, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 949;
MARTINEZ PEREZ, C.: “La circunstancia agravante de precio, recompensa o promesa”, en
Cuadernos de Política Criminal, nº 19, Ed. Edersa, Madrid, 1983, pp. 56 ss., quien siguiendo
a ALONSO ALAMO acepta que se trataría de una circunstancia perteneciente a la culpabili-

dad subjetivamente delimitada, p. 59; MARTOS NÚÑEZ, J.A.: “La circunstancia de precio,
recompensa o promesa en el sistema penal español”, en Poder Judicial, nº 36, Madrid, 1994,
p. 54; MUÑOZ CONDE-GARCIA ARAN: Derecho Penal. Parte General, 4ª ed., op. cit., p.
559; MUÑOZ CUESTA, J.: Las circunstancias agravantes..., op. cit., p. 100; RODRÍGUEZ
MOURULLO-JORGE BARREIRO: Comentarios al Código penal, Ed. Civitas, Madrid, 1997,
p. 137. En contra, sosteniendo que esta circunstancia supone un mayor contenido de injusto
BUSTOS RAMÍREZ-HORMAZABAL MALAREE: Lecciones de Derecho Penal, vol. II, Ed.
Trotta, Madrid, 1999, p. 404; MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p.
650-651. Para ZUGALDIA ESPINAR, J.M.: Derecho Penal. Parte General, 2002, op. cit., p.
914, su fundamento se encuentra en la dificultad en la persecución del delito al faltar el vínculo
entre el ejecutor y la víctima, suponiendo en suma una mayor peligrosidad del hecho y una
especial facilidad de impunidad.
512
Vid. ALONSO ALAMO, M.: El sistema..., op. cit., p. 651-652; DE LA MATA BARRAN-
CO, N.: “Art. 22.3”, en Comentarios al Código Penal, II, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 946;
MARTOS NÚÑEZ, J.A.: “La circunstancia de precio, recompensa o promesa en el sistema
penal español”, en Poder Judicial, nº 36, Madrid, 1994, p. 61.
231

suficiente como para motivar objetivamente a cualquier sujeto, o el pago de dinero

en concepto de gastos no encuadra el móvil que caracteriza a esta circunstancia513.
En este sentido, la doctrina mayoritaria considera que, a estos efectos, tanto el

precio, como la recompensa o promesa deben poseer una esencia motivadora del
hecho de carácter patrimonial o económico514.
La operatividad de esta circunstancia exige bilateralidad515, es decir, la exis-

tencia de un acuerdo expreso o tácito516 sobre el precio, recompensa o promesa
–no sobre su cuantía exacta517- previo o simultáneo a la comisión del delito518,
entre el “autor moral” y el ejecutor, resultando irrelevante cuándo se paga el
precio, recompensa o cuándo se cumple la promesa, o incluso si se paga el pre-
cio o la recompensa o se cumple con la promesa519. Lo importante es el acuerdo
previo o simultáneo520 sobre la ejecución del hecho mediante precio, recompensa
513
Vid. DE LA MATA BARRANCO, N.: “Art. 22.3”, en Comentarios al Código Penal, II,
Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 945; MUÑOZ CUESTA, J.: Las circunstancias agravantes..., op.
cit., p. 101.
514
Vid. ANTÓN ONECA, J.: Derecho Penal, 2ª ed., op. cit., p. 390; CEREZO MIR, J.:
Curso..., III, op. cit., p. 159; COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: Derecho Penal. Parte
General, 5ª ed., op. cit., p. 896; GIMBERNAT ORDEIG, E.: Introducción a la Parte General
del Derecho Penal Español, Ed. Universidad Complutense, Madrid, 1979,p. 93; MARTINEZ
PEREZ, C.: “La circunstancia agravante de precio, recompensa o promesa”, en Cuadernos de
Política Criminal, nº 19, Ed. Edersa, Madrid, 1983, p. 46; MUÑOZ CUESTA, J.: Las circuns-
tancias agravantes..., op. cit., p. 100; ORTS BERENGUER-GONZALEZ CUSSAC: Compen-
dio de Derecho Penal. Parte General y Especial, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 318;
QUINTERO OLIVARES, G.: Curso de Derecho Penal. Parte General, Ed. Cedecs, Barcelona,
1996, p. 559; RODRÍGUEZ DEVESA, J.M.: Derecho Penal Español. Parte General, 9ª ed.,
op. cit., p. 743. Discrepando de la opinión mayoritaria, y admitiendo una interpretación amplia
admitiendo otros caracteres diferentes al estrictamente económico MIR PUIG, S.: Derecho
Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 652. Sin aclarar su postura pero exponiendo claramente
los distintos posicionamientos DE LA MATA BARRANCO, N.: “Art. 22.3”, en Comentarios
al Código Penal, II, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 943 ss.
515
Vid. ALONSO ALAMO, M.: El sistema..., op. cit., p. 653; DE LA MATA BARRANCO,
N.: “Art. 22.3”, en Comentarios al Código Penal, II, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 943.
516
MUÑOZ CUESTA, J.: Las circunstancias agravantes..., op. cit., p. 101 exige que el
acuerdo sea necesariamente expreso no pudiendo admitirse con carácter tácito.
517
En el mismo sentido para MUÑOZ CUESTA, J.: Las circunstancias agravantes..., op.
cit., p. 101, quien admite que los implicados puedan sentar las bases.
518
Para DE LA MATA BARRANCO, N.: “Art. 22.3”, en Comentarios al Código Penal, II,
Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 945 el acuerdo ha de ser necesariamente previo al hecho, lo que no
nos parece razonable pues ninguna objeción debe existir a que el mismo pueda ser simultáneo.
519
En el mismo sentido DE LA MATA BARRANCO, N.: “Art. 22.3”, en Comentarios al
Código Penal, II, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 945.
520
MUÑOZ CUESTA, J.: Las circunstancias agravantes..., op. cit., p. 101 incide en que no
es preciso que el acuerdo sea previo, sino que puede ser simultáneo a la comisión del hecho.
232

o promesa siendo también intrascendente de quién haya partido la iniciativa del

trato521.
Respecto a la aplicabilidad de la circunstancia de precio, recompensa o prome-

sa, la práctica unanimidad de la doctrina moderna considera que debe aplicarse,
conforme a su fundamento, tan sólo al ejecutor que actúa mediante tal móvil eco-
nómico522, mientras que un sector minoritario de la doctrina y la jurisprudencia
mayoritaria han venido considerando que la circunstancia es aplicable tanto al que
da o promete como al que recibe el precio, recompensa o promesa523. Como deci-
521
Vid. ampliamente MARTINEZ PEREZ, C.: “La circunstancia agravante de precio, recom-
pensa o promesa”, en Cuadernos de Política Criminal, nº 19, Ed. Edersa, Madrid, 1983, pp. 53 ss.
Prácticamente en los mismos términos MUÑOZ CUESTA, J.: Las circunstancias agravantes...,
op. cit., p. 101. Aceptando también la posibilidad de que la propuesta inicial parta del mismo
ejecutor DE LA MATA BARRANCO, N.: “Art. 22.3”, en Comentarios al Código Penal, II, Ed.
Edersa, Madrid, 1999, p. 947 y MARTOS NÚÑEZ, J.A.: “La circunstancia de precio, recompensa
o promesa en el sistema penal español”, en Poder Judicial, nº 36, Madrid, 1994, p. 68.
522
En este sentido ANTÓN ONECA, J.: Derecho Penal, 2ª ed., op. cit., p. 390-391; CEREZO
MIR, J.: Curso..., III, op. cit., p. 159-160; COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: Derecho Penal.
Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 896; CORDOBA RODA-RODRIGUEZ MOURULLO: Comen-
tarios al Código Penal, I, Ed. Ariel, Barcelona, 1972, p. 560; DE LA MATA BARRANCO, N.:
“Art. 22.3”, en Comentarios al Código Penal, II, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 953; MARTINEZ
PEREZ, C.: “La circunstancia agravante de precio, recompensa o promesa”, en Cuadernos de
Política Criminal, nº 19, Ed. Edersa, Madrid, 1983, pp. 47 ss.; MARTOS NÚÑEZ, J.A.: “La cir-
cunstancia de precio, recompensa o promesa en el sistema penal español”, en Poder Judicial, nº
36, Madrid, 1994, p. 64; MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 651 lo
admite, sobre todo al haberse sustituido la expresión “cometer el delito” del antiguo art. 10,2ª por
la actual expresión “Ejecutar el hecho” del art. 22.3ª; MUÑOZ CUESTA, J.: Las circunstancias
agravantes..., op. cit., p. 102-103; QUINTANO RIPOLLES, A.: Comentarios al Código penal,
Ed. Revista de Derecho Privado, 2ª ed., Madrid, 1966, p. 209-210; QUINTERO OLIVARES, G.:
Curso de Derecho Penal. Parte General, Ed. Cedecs, Barcelona, 1996, p. 559; RODRÍGUEZ
DEVESA, J.M.: Derecho Penal Español. Parte General, 9ª ed., op. cit., p. 743.
523
Vid. MARTINEZ PEREZ, C.: “La circunstancia agravante de precio, recompensa o pro-
mesa”, en Cuadernos de Política Criminal, nº 19, Ed. Edersa, Madrid, 1983, pp. 48, nota (35)
con referencias a CASTEJON, GROIZARD, SÁNCHEZ TEJERÍNA y otros. De esta opinión
CARBONELL MATEU, J.C.: en Comentarios al Código penal de 1995, vol. II, Ed. Tirant lo
blanch, Valencia, 1996, p. 237 y ORTS BERENGUER-GONZALEZ CUSSAC: Compendio de
Derecho Penal. Parte General y Especial, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 318. Para
MUÑOZ CONDE-GARCIA ARAN: Derecho Penal. Parte General, 4ª ed., op. cit., p. 559 es
dudoso que pueda aplicarse también al que paga. La jurisprudencia mayoritaria y más antigua
ha venido defendiendo su aplicabilidad a ambos, como en las SSTS de 5 de octubre de 1881,
26 de junio de 1884, 20 de junio de 1894, 30 de julio de 1894, 30 de noviembre de 1933, 20
de noviembre de 1947, 25 de febrero de 1977, 7 de julio de 1983, 25 de enero de 1985, 25 de
abril de 1985, 28 de octubre de 1986, 21 de octubre de 1991, 14 de septiembre de 1992, 13 de
noviembre de 1998, que consideran que la agravante de precio es predicable tanto respecto al
sicario, como respecto al que, mediante el precio entregado o prometido, corrompe a tercero y
le induce a ejecutar un hecho delictivo.
233

mos, la jurisprudencia mayoritaria se pronuncia en esta segunda línea, aunque tal

posicionamiento resulta más que discutible pues, ciertamente, el “autor moral” o
mandante, primero no “ejecuta el hecho” en sentido estricto, y segundo, no actúa
por móvil económico o ánimo de lucro sino generalmente por otros motivos524.
De aceptarse la aplicabilidad de la circunstancia al “autor moral” habría que en-
tender, obviamente, que el fundamento de la agravación para el mismo no es el
del móvil económico que actúa para el ejecutor sino otro, como la cobardía525 o la
mayor peligrosidad por el incremento de la dificultad de su descubrimiento526 o la
facilidad de comisión527. Parece más razonable por ello considerar que si el que da
el precio o la recompensa o hace la promesa como inductor, utiliza dicho medio
como método de inducción al ejecutor, no cabrá su doble y simultánea apreciación
como elemento configurador de la inducción y al mismo tiempo como elemento
de agravación, pues se vulneraría de ese modo el principio non bis in idem para
el inductor528; por el contrario, si no opera como método de inducción, o bien es
el ejecutor quien solicita el precio, recompensa o promesa para la ejecución, el
524
Vid. CEREZO MIR, J.: Curso..., III, op.cit., p. 159-160.
525
Penal, 2ª ed., op. cit., p. 391.
526
MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 651.
527
DE LA MATA BARRANCO, N.: “Art. 22.3”, en Comentarios al Código Penal, II, Ed.
Edersa, Madrid, 1999, p. 947; MUÑOZ CONDE-GARCIA ARAN: Derecho Penal. Parte Ge-
neral, 4ª ed., op. cit., p. 559.
528
Así se dispuso en la STS de 10 de abril de 2003 al establecerse que un mismo ingrediente
fáctico no se puede tener en cuenta doblemente para la calificación, primero para la inducción
y después para agravar la conducta del sujeto mediante la aplicación de la agravante ordinaria
de precio. El Tribunal Supremo en esta resolución, partiendo de que el precio no es inherente a
la autoría por inducción -pues el influjo psíquico en que ésta se resuelve puede basarse en otras
circunstancias o elementos como el ascendiente moral que se tenga sobre el autor material, por
ejemplo, sirviendo en estos casos la promesa de una recompensa de refuerzo de lo anterior-
señala que cuando lo que ha movido a los autores materiales es exclusivamente el pago de un
precio por la ejecución del hecho, y el influjo psíquico se obtiene exclusivamente mediante
dicho acicate económico, dicho ingrediente no puede valorarse dos veces para configurar la
inducción y para agravar la conducta. La precedente STS 1813/02, desestimó la apreciación de
la agravante de precio al inductor, exponiendo que si hay inducción porque mediando precio se
creó el dolo en el ejecutor, no cabe apreciar la agravante de precio si ya ha sido tomada en con-
sideración para conformar conceptualmente la inducción, añadiendo “apoyándonos en una rei-
terada Jurisprudencia, la aplicación de la agravante de precio requiere que éste sea el resorte
para la realización del hecho, de lo que resulta que el precio se convierte en instrumento de la
inducción, esto es, el precio se integra en la inducción por lo que no cabe una doble valoración
jurídica, como inductor partícipe, equiparado al autor en su penalidad, y como presupuesto de
la agravación específica”. Esta postura, no obstante, ya fue adoptada por el Tribunal Supremo
en no tan recientes Sentencias como las de 5 de julio de 1954, 20 de junio de 1950, 28 de febrero
de 1.966, 23 de noviembre de 1.970, 21 de septiembre de 1.982,17 de noviembre de 1983 o 5
de noviembre de 1985.
234

“autor moral” debe ser considerado cooperador necesario y no inductor529. Del

mismo modo, el intermediario al no ejecutar el hecho no puede responder por la
agravante, sin perjuicio de su posible responsabilidad como cooperador necesario
o cómplice, según sea su participación530.
2. Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discrimi-

nación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia,
raza o nación a la que pertenezca, su sexo u orientación sexual, o la enfer-
medad o minusvalía que padezca (art. 22.4ª).
En el Proyecto de Código Penal de 1992 se produjo el primer intento de in-

troducir en nuestra legislación penal una circunstancia agravante que atendiera a
los móviles discriminatorios, concretamente a través de la enmienda número 466
del Grupo Socialista, en la que se propuso la introducción de una circunstancia
agravante (art. 21.4 bis) por la que se aumentara la pena por la comisión de “cual-
quiera de los delitos contra las personas por motivos referentes al origen étnico
o nacional de la víctima”. La Ley Orgánica 4/1995, de 11 de mayo, incorporó al
Código Penal de 1973 la denominada agravante de móviles discriminatorios, que
no se contenía en la Proposición de Ley presentada por el Grupo Popular, sino
que fue introducida por una enmienda del Grupo Socialista con el objetivo de
“adelantar las propuestas que el Proyecto de Código Penal remitido a las Cortes
contiene en la regulación de esta materia, las cuales significan una respuesta más
eficaz y contundente contra los autores de conductas tan reprochables”, añadién-
dose un apartado 17 al art. 10 considerando circunstancia agravante la comisión
de “cualquiera de los delitos contra las personas o el patrimonio por motivos ra-
cistas, antisemitas u otros referentes al origen étnico o nacional, o a la ideología,
religión o creencias de la víctima”. Es evidente que tal introducción, cuando se
estaba gestando la que ulteriormente sería Ley Orgánica 10/1995, pone a las claras
que la misma sirvió, políticamente, para aplacar una determinada demanda social
que urgía de prontas medidas531. Finalmente, el Código penal de 1995 contempla
en el art. 22.4ª la circunstancia agravante de: “Cometer el delito por motivos ra-
cistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión
o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo u
529
Vid. MUÑOZ CUESTA, J.: Las circunstancias agravantes..., op. cit., p. 103; ZUGAL-
DIA ESPINAR, J.M.: Derecho Penal. Parte General, 2002, op. cit., p. 915.
530
Vid. DE LA MATA BARRANCO, N.: “Art. 22.3”, en Comentarios al Código Penal, II,
Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 954 ss.
531
Como señaló la STS de 24 de abril de 2002 esta precipitada introducción respondió a
una preocupación política suscitada a su vez por la alarma social provocada por el incremento
de actos delictivos contra las personas y el patrimonio con trasfondo xenófobo y racista y re-
lacionados con los orígenes étnicos o nacionales o con la ideología, religión o creencias de la
víctima.
235

orientación sexual, o la enfermedad o minusvalía que padezca”532. Como se ob-

serva, la circunstancia agravante del actual art. 22.4 tiene un ámbito de aplicación
más amplio, al no limitarse a los delitos contra las personas o el patrimonio como
532
La doctrina ha criticado la redacción del precepto que analizamos poniendo de manifiesto
su carácter farragoso, redundante, semánticamente poco afortunado y excesivamente amplio
que ha configurado un auténtico “aluvión normativo”. Vid. ARROYO DE LAS HERAS, A.:
Las circunstancias agravantes..., op. cit., p. 113 ss.; BERISTAIN IPIÑA, A.: “Art. 22.4”, en
Comentarios al Código Penal, II, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 978 y CEREZO MIR, J.: Cur-
so..., III, op. cit., p. 161 la referencia a la raza es redundante tras haberse hecho referencia previa
a los motivos racistas; CEREZO MIR, J.: Curso..., III, op. cit., p. 161, la referencia a motivos
antisemitas es superflua , toda vez que tal motivación estaría ya incluida en la comisión del
delito por motivos racistas o por discriminación por razón de religión o etnia de la víctima;
criticando también la expresa referencia al antisemitismo por innecesaria Vid. BUENO ARUS,
F.: “La discriminación racial y el Código Penal español”, en Eguzkilore, nº 11 extraordinario,
San Sebastián, 1997, p. 196; GOMEZ NAVAJAS J.: “Apología del genocidio y provocación
a la discriminación en el Código Penal de 1995”, en Diario La Ley, Tomo III, Madrid, p.
1843; GONZALEZ CUSSAC, J.L.: “Presente y futuro de las circunstancias modificativas”,
en Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, (Del Río Fernández, Dtor.),
Cuadernos de Derecho Judicial, núm. VII, Madrid, 1995, p. 40; DIEZ RIPOLLES, J. L.: “Las
circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal en el PCP de 1992”, en
Diario La Ley, tomo II, Madrid, 1993, p. 2; LANDA GOROSTIZA, J.M.: La política criminal
contra la xenofobia y las tendencias expansionistas del Derecho penal, Ed. Comares, Granada,
2001, p. 195; RENART GARCIA, F.: “La agravación del delito por motivos discriminatorios:
análisis del art. 22.4º del Código penal de 1995”, en Diario La Ley, año XXIII, nº 5626, 4 de
octubre de 2002; RUIZ VADILLO, E.: “Art. 22.4.º”, en Código Penal. Doctrina y Jurispru-
dencia (CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., Dtor), 1.ª ed., Ed. Trivium, Madrid, 1997, p. 856
ss. Algunos autores consideran que la referencia a la raza y a la etnia supone una reiteración al
considerarlos términos equivalentes. Vid. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C.: Contestacio-
nes de Derecho penal al Programa de Judicatura. Parte General, 1.ª ed., Ed. Colex, Madrid,
1996, p. 299; VAZQUEZ IRUZUBIETA, C.: Nuevo Código Penal Comentado (Ley 10/1995,
de 23 de noviembre), Ed. Edersa., Madrid, 1996, p. 81. Diferenciando, por el contrario, entre
los términos raza y etnia Vid. ARROYO DE LAS HERAS, A.: Las circunstancias agravan-
tes..., op. cit., p. 118; BERISTAIN IPIÑA, A.: “Art. 22.4”, en Comentarios al Código penal, II,
Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 979; BORJA JIMÉNEZ, E.: Violencia y criminalidad racista en
Europa occidental: la respuesta del Derecho penal, Ed. Comares, Granada, 1999, p. 254; CON-
DE-PUMPIDO FERREIRO, C.: Contestaciones de Derecho penal al Programa de Judicatura.
Parte General, 1.ª ed., Ed. Colex, Madrid, 1996, p. 299 ss.; CUERDA ARNAU, M..L.: “Art.
22.4”, en Comentarios al Código Penal de 1995, (VIVES ANTÓN, coord..) vol. I, Ed. Tirant
lo Blanch, Valencia, 1996, p. 243; GOMEZ NAVAJAS, J.: “Apología del genocidio y provoca-
ción a la discriminación en el Código Penal de 1995”, en Diario La Ley, Tomo III, Madrid, p.
1843; LANDA GOROSTIZA, J.M.: La intervención penal frente a la xenofobia: problemática
general con especial referencia al «delito de provocación» del artículo 510 del Código Penal,
Ed. Universidad del País Vasco, Bilbao, 1999, p. 53; PUENTE SEGURA, L.: Circunstancias...,
op. cit., p. 511; RODRIGUEZ RAMOS, L.: “Discriminación punible”, en Comentarios a la
legislación penal, tomo V, vol. 2.º (Cobo del Rosal, Dtor.), Ed. Edersa, Madrid, 1985, p. 637
ss. Otro problema terminológico que se presenta es en relación con la acotación del término
nación. Cabría entender su operatividad en un sentido amplio, entendiendo por nación a los
236

sucedía con la contemplada en el art. 10.17ª del anterior Código533, ampliándose

también la agravación a los motivos discriminatorios por razón de sexo u orienta-
ción sexual, enfermedad o minusvalía de la víctima.
El fundamento de esta circunstancia agravante se encuentra en la mayor grave-

dad de la culpabilidad que supone el móvil abyecto que guía al sujeto a la comisión
del delito. Los móviles contemplados en la presente causa de agravación ponen
de manifiesto que una actuación de ese tenor es más reprochable al sujeto534. En
cualquier caso, no puede obviarse que al mismo tiempo que su fundamento se en-
cuentra en la mayor reprochabilidad que conductas así implican, es preciso tener
en cuenta que las conductas caracterizadas por la concurrencia de esta circunstan-
cia implican un ataque frontal a la igualdad y a la dignidad personal como bienes
constitucionales, por lo que la agravación está más que justificada.
grupos que presentan una misma identidad cultural e idiomática diferenciadora o restringir su
acepción al ámbito de la nación como Estado con gobierno, soberanía y personalidad jurídica
internacional. La primera posibilidad extendería enormemente la aplicabilidad de la circunstan-
cia y la segunda la acotaría considerablemente. El Diccionario de la Real Academia Española
de la Lengua permitiría cualquiera de las dos soluciones pues en su vigésima segunda edición
considera nación tanto al conjunto de los habitantes de un país regido por el mismo gobierno
como al conjunto de personas de un mismo origen y que generalmente hablan un mismo idioma
y tienen una tradición común. A mi juicio, en la medida en que estamos hablando de interpretar
el ámbito de aplicación de una circunstancia agravante, parece prudente adoptar una interpre-
tación restrictiva, y no extensiva, del precepto, y por ello acotar la interpretación de nación a
estos efectos agravatorios a la pertenencia a un determinado Estado con gobierno, soberanía y
personalidad jurídica internacional. En el mismo sentido RENART GARCIA, F.: “La agrava-
ción del delito por motivos discriminatorios: análisis del art. 22.4º del Código penal de 1995”,
en Diario La Ley, año XXIII, nº 5626, 4 de octubre de 2002. De otra parte, las genéricas,
imprecisas e inseguras referencias a conceptos tan amplios como la ideología, creencias, sexo,
orientación sexual, enfermedad y minusvalía han dado lugar a enormes polémicas doctrinales y
a que se haya abogado, de lege ferenda, por la sustitución de muchas de ellas. Vid. ampliamente
al respecto RENART GARCIA, F.: “La agravación del delito por motivos discriminatorios:
análisis del art. 22.4º del Código penal de 1995”, en Diario La Ley, año XXIII, nº 5626, 4 de
octubre de 2002.
533
Ampliación propuesta por RODRÍGUEZ DEVESA-SERRANO GOMEZ: Derecho Pe-
nal Español. Parte General, 18ª ed., Ed. Dykinson, Madrid, 1995, p. 739.
534
La mayoría de la doctrina se inclina por considerar que esta circunstancia denota una
mayor reprochabilidad y por ende una mayor gravedad de la culpabilidad. En este sentido Vid.
BERISTAIN IPIÑA, A.: “Art. 22.4”, en Comentarios al Código Penal, II, Ed. Edersa, Madrid,
1999, p. 972, aunque admite simultáneamente que esta circunstancia implica un aumento del
injusto del hecho; BUSTOS RAMÍREZ-HORMAZABAL MALAREE: Lecciones de Derecho
penal, tomo II, Ed. Trotta, Madrid, 1999, pág. 410; CEREZO MIR, J.: Curso..., III, op. cit., p.
161; COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: Derecho penal. Parte General, 5.ª ed., op. cit., p.
897; CUERDA ARNAU, M,L.: “Art. 22.4”, en Comentarios al Código Penal de 1995, (VIVES
ANTÓN, coord..) vol. I, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pág. 240; GANZENMÜLLER-
ESCUDERO-FRIGOLA: Eximentes, atenuantes y agravantes en el Código Penal de 1995.
237

Esta circunstancia agravante responde al propósito de evitar, en la medida de

lo posible, toda conducta que entrañe una injusta discriminación de las personas
con base en los motivos expuestos en el precepto, discriminación que pugna con el
derecho a la igualdad proclamado en el art. 14 de la Constitución535.
Procesalmente, la apreciación de la agravante exigirá prueba tanto del hecho

y la participación del sujeto, como de la intencionalidad del autor –normalmente
indiciaria536-, elemento este último relativo al móvil o ánimo específico que ha de
inspirar la acción del autor y que no ha de ser otro que alguna de las motivaciones a
las que el precepto hace referencia, siendo irrelevante que la víctima sea realmente
o no, lo que el agresor supuso o se imaginó537.
Personas criminalmente responsables, Ed. Bosch, Barcelona, 2000, pág. 231; PUENTE SE-
GURA, L.: Circunstancias eximentes, atenuantes y agravantes de la responsabilidad criminal,
Ed. Colex, Madrid, 1997, pág. 508; RODRIGUEZ MOURULLO-JORGE BARREIRO: Co-
mentarios al Código Penal, 1.ª ed., Ed. Civitas, Madrid, 1997, p. 138. No obstante, en la línea
de considerar que el fundamento de esta causa de agravación se encuentra en razones de mayor
antijuridicidad y no de mayor culpabilidad Vid. MIR PUIG, S.: Derecho penal. Parte General,
5.ª ed., p. 652, para quien revela un mayor contenido del injusto subjetivo del hecho; LAU-
RENZO COPELLO, P.: “La discriminación en el Código Penal de 1995”, en Estudios Penales
y Criminológicos, núm. XIX, Santiago de Compostela, 1996, p. 281 ss., para quien supone un
mayor injusto por representar un mayor desvalor del resultado; LANDA GOROSTIZA, J.M.:
La política criminal contra la xenofobia y las tendencias expansionistas del Derecho penal,
Ed. Comares, Granada, 2001, p. 188 ss.; ARROYO DE LAS HERAS, A.: Las circunstancias
agravantes..., op. cit., p. 112, por representar un mayor desvalor de resultado. Para ZUGAL-
DIA ESPINAR, J.M.: Derecho Penal. Parte General, 2002, esta circunstancia no representa
una mayor reprochabilidad sino que agrava por los móviles del autor que pertenecen a su fuero
interno; en el mismo sentido se pronuncian MUÑOZ CONDE-GARCIA ARAN: Derecho Pe-
nal. Parte General, 4ª ed., op. cit., p. 559.
535
El TS en Sentencia de 24 de abril de 2002 la entendió claramente aplicable a un supuesto
en el que, de forma clara e inequívoca, se puso de relieve en el relato de hechos la real existen-
cia de una palpable y evidente motivación ideológica en los sujetos contra otros que resultaron
amenazados y agredidos, de tendencia ideológica opuesta, condenándose así a determinados
sujetos pertenecientes a un grupo de “cabezas rapadas” que habían atacado a un miembro del
Sindicato de Estudiantes de Izquierda que se estaba pegando pasquines.
536
Así en la STS de 13 de marzo de 2003 se llegó a la conclusión de la procedencia de la
agravación con esta argumentación: “La sala de instancia sitúa el uso de la expresión «moro
de mierda», dirigida por la acusada B. G. al luego lesionado, en el inicio del incidente, que se
prolongó de inmediato en la acción de la otra acusada consistente en tirar al suelo las flores
que vendía aquél, que, al tiempo, recibió de la misma una patada en los testículos. Después,
la persecución se llevó a cabo a gritos de «al moro, al moro». Todo, mientras el acosado se
limitaba a adoptar una actitud meramente defensiva. Así las cosas, dado el uso de aquellas
expresiones y la absoluta gratuidad de la agresión, la inferencia consistente en atribuirle como
único fundamento la particularidad racial de la víctima no sólo no puede considerarse arbitra-
ria, sino que está dotada de plena racionalidad”.
537
Así, en la STS de 17 de julio de 2002 se apreció la agravante en un caso en el que no estaba
acreditado si el agredido era o no homosexual realmente, resultando trascendente, a los efectos
238

Un sector de la doctrina ha criticado la formulación legislativa de esta circuns-

tancia en el sentido de que por su redacción sería más propia de un Derecho penal
de autor, incompatible con nuestros valores y principios constitucionales, que de
un Derecho penal del hecho, y ello toda vez que la agravación tiene lugar por las
tendencias racistas o discriminatorias del sujeto, agravándose la conducta por el
carácter del autor, su forma de ser y su conformación ideológica, y no por la espe-
cífica gravedad del concreto hecho538.
3. Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima,

causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito
(art. 22.5ª).
El art. 22.5ª del Código penal contempla como circunstancia agravante genérica
a la denominada tradicionalmente por la doctrina y la jurisprudencia como agra-
de apreciar la agravante, que los sujetos agredieron a la víctima por ese motivo, señalándose:
“los acusados se habían dirigido a una zona que conocían era frecuentada por homosexuales,
a lo que corresponde el comentario hecho por otro de los acusados a los que le acompañaban,
de que el lugar estaba lleno de ellos, que se reafirmó en su postura al añadir, ante pregunta del
luego lesionado, que le daban asco, con todo lo cual se transparenta inequívocamente que la
siguiente agresión se llevó a cabo, frente a persona que se suponía homosexual, y en razón de
la supuesta tendencia sexual del mismo”.
538
Vid. BORJA JIMENEZ, E.: Violencia y criminalidad racista en Europa occidental: la
respuesta del Derecho penal, Ed. Comares, Granada, 1999, p. 327; RENART GARCIA, F.:
“La agravación del delito por motivos discriminatorios: análisis del art. 22.4º del Código penal
de 1995”, en Diario La Ley, año XXIII, nº 5626, 4 de octubre de 2002. De hecho, el denomi-
nado Grupo de Estudios de Política Criminal, en “Alternativas al tratamiento jurídico de la
discriminación y la extranjería”, 1998, p. 33, propuso reformar el art. 22.4.ª y darle la siguiente
redacción: “Cometer un delito contra la vida, la integridad, la libertad, la libertad sexual, la
intimidad, la inviolabilidad del domicilio, el honor o el patrimonio por razón de la ideología,

religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su orientación
sexual, la enfermedad o minusvalía que padezca”, tratando de objetivar en lo posible la cir-
cunstancia, restringiendo en lo posible su caracterización como muestra de un Derecho penal
de autor en lugar de responder a un Derecho penal del hecho. Para BERNAL DEL CASTILLO,
J.: La discriminación en el Derecho penal, Ed. Comares, Granada, 1998, p. 63 ss., el término
“motivos” no puede interpretarse en sentido exclusivamente interno, subjetivo, psicológico y
causal, como móvil, sino en un sentido más amplio, como una actitud moral, personal o vital del
sujeto, una disposición permanente y consciente del sujeto ante la vida. Analizando los proble-
mas derivados de la consideración de esta circunstancia como expresión de un Derecho penal
de autor Vid. LAURENZO COPELLO, P.: “La discriminación en el Código Penal de 1995”, en
Estudios Penales y Criminológicos, núm. XIX, Santiago de Compostela, 1996, p. 232; LOPEZ
GARRIDO-GARCIA ARAN: El Código Penal de 1995 y la voluntad del legislador, op. cit.,
p. 55; MANZANARES-CREMADES: Comentarios al Código Penal, Ed. La Ley-Actualidad,
Madrid, 1996, p. 14; MUÑOZ CONDE-GARCIA ARAN: Derecho penal. Parte General, 4.ª
ed. op. cit., p. 559; ZUGALDIA ESPINAR, J. M.: Fundamentos de Derecho penal, 3.ª ed., Ed.
Tirant lo blanch, Valencia, 1993, pág. 278.
239

vante de “ensañamiento”539 . Según el Diccionario de la Lengua Española, de la

Real Academia de la Lengua, en su vigésima segunda edición, por ensañamiento
debe entenderse “acción y efecto de ensañar o ensañarse”, en tanto que por éstos
se entiende “deleitarse en causar el mayor daño y dolor posibles a quien ya no está
en condiciones de defenderse”.
539
El Código penal de 1822 englobaba varias agravantes en una única genérica en el art. 106,
3º “la mayor malicia, premeditación y sangre fría con que se haya cometido la acción, la mayor
osadía, imprudencia, crueldad, violencia o artificio, o el mayor número de medios empleados
para ejecutarla” al mismo tiempo que considera asesino (art. 609,6º) al que mata voluntaria-
mente, con premeditación y además “con tormentos o con algún acto de temeridad o crueldad”.
El Código penal de 1848 contempla la circunstancia agravante genérica de “aumentar delibe-
radamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecución” (art. 10.4º),
y la específica de ensañamiento en el asesinato (art. 333, 5º). El Código penal de 1870 sigue la
misma línea haciendo desaparecer el ensañamiento como circunstancia cualificativa del parri-
cidio. El Código penal de 1928 en su art. 66.7º contempla como agravante genérica “aumentar
deliberadamente el daño de la infracción causando males innecesarios para su ejecución o
emplear medios o hacer que concurran circunstancias que añadan la ignominia a los efectos
propios del hecho”, y utiliza también el ensañamiento como cualificación del asesinato en el
art. 519.5º. El Código penal de 1944 contempla la agravante genérica de ensañamiento en el
art. 10.5º “Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para
su ejecución”, y la cualificativa del asesinato en el art. 406.5º así como de las lesiones graves
en el art. 420.2º. Vid. TERUEL CARRALERO, D.: “Ensañamiento”, en Nueva Enciclopedia
Jurídica, Tomo VIII, Ed. Francisco Seix, Barcelona, 1956, p. 592. El ensañamiento aparece en
nuestro vigente Código penal en el art. 22.5ª como circunstancia agravante genérica (Aumen-
tar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos
innecesarios para la ejecución del delito); en el art. 139.3ª como circunstancia específica del
delito de asesinato (Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del
ofendido); como agravante específica en las lesiones del art. 148. 2.º (Si hubiere mediado ensa-
ñamiento), el artículo 36 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protec-
ción Integral contra la Violencia de Género («B.O.E.» 29 diciembre) y en vigencia desde el día
29 de junio de 2005, ha añadido la alevosía al ensañamiento en este número segundo; y en el

art. 337 del Código penal en relación con el maltrato de animales (Los que maltrataren con en-
sañamiento e injustificadamente a animales domésticos causándoles la muerte o provocándoles
lesiones que produzcan un grave menoscabo físico serán castigados con la pena de prisión de
tres meses a un año e inhabilitación especial de uno a tres años para el ejercicio de profesión,
oficio o comercio que tenga relación con los animales), conforme a la redacción dada al mismo
por el apartado centésimo vigésimo sexto del artículo único de la Ley Orgánica 15/2003, de 25
Penal («B.O.E.» 26 noviembre), y en vigor desde el día 1 de octubre de 2004. Es evidente que la
inclusión del ensañamiento en el art. 337 impide que pueda continuar refiriéndose por la doctri-
na a que esta circunstancia tan sólo podía tener aplicación en el ámbito de los delitos contra las
personas. Vid. COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed.,
op. cit., p. 898 criticando tal planteamiento tradicional de la doctrina. Observando el ensaña-
miento al que se refiere el art. 22.5ª y la circunstancia específica de ensañamiento del art. 139.3ª,
bien pudiera parecer que no se trata de la misma circunstancia, ya que el art. 22.5ª define la
circunstancia agravante genérica como “Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento
de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito” en
240

vante de “ensañamiento”539 . Según el Diccionario de la Lengua Española, de la

Real Academia de la Lengua, en su vigésima segunda edición, por ensañamiento
debe entenderse “acción y efecto de ensañar o ensañarse”, en tanto que por éstos
se entiende “deleitarse en causar el mayor daño y dolor posibles a quien ya no está
en condiciones de defenderse”.
539
El Código penal de 1822 englobaba varias agravantes en una única genérica en el art. 106,
3º “la mayor malicia, premeditación y sangre fría con que se haya cometido la acción, la mayor
osadía, imprudencia, crueldad, violencia o artificio, o el mayor número de medios empleados
para ejecutarla” al mismo tiempo que considera asesino (art. 609,6º) al que mata voluntaria-
mente, con premeditación y además “con tormentos o con algún acto de temeridad o crueldad”.
El Código penal de 1848 contempla la circunstancia agravante genérica de “aumentar delibe-
radamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecución” (art. 10.4º),
y la específica de ensañamiento en el asesinato (art. 333, 5º). El Código penal de 1870 sigue la
misma línea haciendo desaparecer el ensañamiento como circunstancia cualificativa del parri-
cidio. El Código penal de 1928 en su art. 66.7º contempla como agravante genérica “aumentar
deliberadamente el daño de la infracción causando males innecesarios para su ejecución o
emplear medios o hacer que concurran circunstancias que añadan la ignominia a los efectos
propios del hecho”, y utiliza también el ensañamiento como cualificación del asesinato en el
art. 519.5º. El Código penal de 1944 contempla la agravante genérica de ensañamiento en el
art. 10.5º “Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para
su ejecución”, y la cualificativa del asesinato en el art. 406.5º así como de las lesiones graves
en el art. 420.2º. Vid. TERUEL CARRALERO, D.: “Ensañamiento”, en Nueva Enciclopedia
Jurídica, Tomo VIII, Ed. Francisco Seix, Barcelona, 1956, p. 592. El ensañamiento aparece en
nuestro vigente Código penal en el art. 22.5ª como circunstancia agravante genérica (Aumen-
tar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos
innecesarios para la ejecución del delito); en el art. 139.3ª como circunstancia específica del
delito de asesinato (Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del
ofendido); como agravante específica en las lesiones del art. 148. 2.º (Si hubiere mediado ensa-
ñamiento), el artículo 36 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protec-
ción Integral contra la Violencia de Género («B.O.E.» 29 diciembre) y en vigencia desde el día
29 de junio de 2005, ha añadido la alevosía al ensañamiento en este número segundo; y en el

art. 337 del Código penal en relación con el maltrato de animales (Los que maltrataren con en-
sañamiento e injustificadamente a animales domésticos causándoles la muerte o provocándoles
lesiones que produzcan un grave menoscabo físico serán castigados con la pena de prisión de
tres meses a un año e inhabilitación especial de uno a tres años para el ejercicio de profesión,
oficio o comercio que tenga relación con los animales), conforme a la redacción dada al mismo
por el apartado centésimo vigésimo sexto del artículo único de la Ley Orgánica 15/2003, de 25
Penal («B.O.E.» 26 noviembre), y en vigor desde el día 1 de octubre de 2004. Es evidente que la
inclusión del ensañamiento en el art. 337 impide que pueda continuar refiriéndose por la doctri-
na a que esta circunstancia tan sólo podía tener aplicación en el ámbito de los delitos contra las
personas. Vid. COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed.,
op. cit., p. 898 criticando tal planteamiento tradicional de la doctrina. Observando el ensaña-
miento al que se refiere el art. 22.5ª y la circunstancia específica de ensañamiento del art. 139.3ª,
bien pudiera parecer que no se trata de la misma circunstancia, ya que el art. 22.5ª define la
circunstancia agravante genérica como “Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento
de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito” en
240

Todo delito supone en sí mismo la causación de un mal, pero lo que esta agra-
vante cualifica punitivamente es la causación consciente y deliberada a la víctima
de males que exceden notablemente de los necesarios para la ejecución del delito,
la causación de un “lujo de males”540, aumentando deliberada541 e inhumanamente
el sufrimiento de la misma542. Se trata de que el agente causa daños por el simple
placer de causarlos, manifestando una maldad brutal y sin finalidad543. Se requiere,
para la operatividad de la circunstancia, que concurra un efectivo aumento del
sufrimiento de la víctima, que ese aumento del sufrimiento haya sido ocasionado
y buscado específica, deliberada e inhumanamente por el agresor y que se causen
a la víctima, como consecuencia de tal actuación, padecimientos innecesarios para
la ejecución del delito544.
El Tribunal Supremo en reiteradísima jurisprudencia ha venido estableciendo

que el ensañamiento requiere como elementos, en síntesis: 1º) que en la acción
delictiva se hayan causado a la víctima padecimientos innecesarios para la ejecu-
ción del delito, lo que lógicamente comporta una objetiva extensión de los males
inherentes a la ejecución; 2º) que este exceso aumente el sufrimiento de la víctima
por dolor físico o aflicción psíquica y 3º) que haya sido buscado deliberadamente
de forma intencionada y con crueldad545.
tanto que el art. 139.3ª castiga como reo de asesinato al que matare a otro “Con ensañamiento,
aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido”. Como se ve, el art. 139.3ª
no parece exigir la causación de padecimientos innecesarios a la víctima para la ejecución del
delito, sino tan sólo aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido. Sin embargo,
frente a esta cuestión ya salió al paso el Tribunal Supremo señalando que no cabe entender que
se trate de dos circunstancias diferentes, sino una misma circunstancia con un mismo conte-
nido esencial. Vid. SSTS de 6 de octubre de 1999 y 13 de marzo de 2000. Vid. a este respecto
BERISTAIN IPIÑA, A.: “Art. 22.5”, en Comentarios al Código penal, II, Ed. Edersa, Madrid,
1999, p. 1004-1005 y CARBONELL MATEU-GONZALEZ CUSSAC: Comentarios al Código

Penal de 1995, (Coord.. VIVES ANTÓN), II, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 733.
540
Vid. ANTÓN ONECA, J.: Derecho Penal, 2ª ed., op. cit., p. 394; ALONSO ALAMO,
M.: El sistema..., op. cit., p. 656; ZUGALDIA ESPINAR, J.M.: Derecho Penal. Parte General,
2002, op. cit., p. 917.
541
El carácter deliberado de la conducta exige que nos encontremos ante una maldad reflexi-
va no ante una conducta alocada o emotiva. Vid. ANTÓN ONECA, J.: Derecho Penal, 2ª ed.,
op. cit., p. 394; en el mismo sentido BERISTAIN IPIÑA, A.: “Art. 22.5”, en Comentarios al
Código Penal, II, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 1008.
542
La exigencia de que tanto los padecimientos como el sufrimiento deben recaer sobre la
misma persona es puesta de manifiesto por GOYENA HUERTA, J.: Las circunstancias agra-
vantes..., op. cit., p. 128 ss.
543
Vid. ANTÓN ONECA, J.: Derecho Penal, 2ª ed., op. cit., p. 394; ALONSO ALAMO, M.:
El sistema..., op. cit., p. 659.
544
Vid. GOYENA HUERTA, J.: Las circunstancias agravantes..., op. cit., p. 126 ss.
545
Vid. SSTS de 24 Nov. 1981, 20 Dic. 1984, 20 May. 1985, 20 Feb. 1986, 30 Oct. 1987, 25
Abr. 1988, 26 Sep. 1988, 4 Feb. 1989, 17 Mar. 1989, 29 Jun. 1989, 15 May. 1990, 29 Abr. 1991, 11
241

Del mismo modo, el Alto Tribunal en reiteradas ocasiones546 ha señalado que lo

que caracteriza a la agravante de ensañamiento es la presencia de un sentimiento
de complacencia en el sufrimiento causado, elemento subjetivo que entraña el pro-
pósito de satisfacer instintos de perversidad, “provocando con conciencia y volun-
tad decidida los elementos objetivos que le son propios”. Lo realmente definitorio
de la agravante es la conciencia y voluntad de causar males innecesarios que son,
cuando la misma concurre en un delito contra la vida o la integridad corporal, su-
frimientos sobreañadidos y superfluos para la producción del resultado lesivo que
el culpable se propuso, de suerte que la “complacencia en el sufrimiento ajeno” y
la buscada satisfacción de “instintos perversos” podrían ser los rasgos caractero-
lógicos del sujeto que explican, en un buen número de casos aunque no siempre,
la conducta del que actúa con ensañamiento. En la STS de 24 de mayo de 1999 se
puso de relieve que la definición del ensañamiento proporcionada por el art. 22.5º
CP 1995 parece acentuar sus elementos subjetivos en relación con la mantenida
en el art. 10.5º del texto anterior, aunque ello no debe llevarnos a pensar que esta
circunstancia exige un componente sádico en el comportamiento del agente547.
Esta circunstancia agravante presenta un fundamento mixto al presentar un ma-

yor contenido de injusto, por presentar la acción y el resultado un mayor desvalor,
y al mismo tiempo una mayor culpabilidad548. Es evidente que el sujeto que con
Jun. 1991, 17 Jun. 1991, 27 Feb. 1992, 7 Nov. 1992, 16 May. 1994, 30 Jun. 1994, 30 Nov. 1994,
23 Nov. 1995, 26 Ene. 1996, 5 Mar. 1996, 16 Mar. 1996, 27 Abr. 1996, 23 Nov. 1996, 24 Sep.
1997, 23 Mar. 1998, 30 Abr. 1998, 25 Jun. 1998, 29 Jul. 1998, 17 Oct. 1998, 17 Nov. 1998, 5 Mar.
1999, 24 May. 1999, 6 Oct. 1999, 8 Oct. 1999, 4 Feb. 2000, 11 Abr. 2000, 20 Sep. 2000, 24 Oct.
2000, 27 Feb. 2001, 17 Sep. 2001, 11 Oct. 2001, 14 Dic. 2001, 26 Dic. 2001, 2 Ene. 2002, 24 Abr.
2002, 7 May. 2002, 6 Jun. 2002, 9 Sep. 2002, 29 Oct. 2002, 2 Ene. 2003, 25 Mar. 2003, 12 Sep.
2003, 30 Sep. 2003, 30 Oct. 2003, 19 Nov. 2003, 25 Nov. 2003, 22 Dic. 2003, 26 Dic. 2003.
546
SSTS de 25 de junio de 1988, 24 de septiembre de 1997, 5 de marzo de 1999 o 2 de enero
de 2003.
547
Se mantiene así en esta resolución que: “Así puede ser interpretada la mayor expresi-
vidad de la actual definición --aumento inhumano del sufrimiento de la víctima causándole
padecimientos innecesarios-- frente al objetivismo que predominaba en la definición tradicio-
nal: “aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su
ejecución”. Pero, con independencia de que la nueva redacción de la circunstancia genérica
de ensañamiento ha significado, fundamentalmente, la incorporación al núm. 5º del art. 22
CP 1995 de los elementos que ya estaban presentes en la redacción de la misma circunstancia
prevista como específica del asesinato en el núm. 5º del art. 406 CP 1973, y con independencia
también de que la definición acogida en este último precepto es exactamente la misma que la
del núm. 3º del art. 139 CP vigente, no debe entenderse que la apuntada subjetivización de la
circunstancia supone necesariamente la exigencia de un componente sádico en el comporta-
miento del culpable”.
548
La STS de 20 de febrero de 1986 fijaba su fundamento en razones de mayor culpabilidad
y mayor antijuridicidad señalando que: “La actuación con ensañamiento pone de relieve la pre-
sencia de un plus de culpabilidad en el agente, que contando en términos de seguridad con la
242

su acción aumenta de manera deliberada, consciente –con dolo directo549- e inhu-

manamente el sufrimiento físico o psíquico550 de la víctima produciéndola padeci-
mientos innecesarios está ejecutando una acción que presenta un mayor desvalor
de acción551, un mayor desvalor de resultado552, y al mismo tiempo le resultará más
reprochable553.
La causación de los padecimientos innecesarios –el exceso del mal- puede aten-
consecución del fin delictivo o resultado propuesto, adiciona otros males secundarios en rela-
ción con el que prima en su animus e innecesarios para la realización de aquél, que aumentan-
do cruel y directamente el dolor del ofendido, son queridos -y en ello se complace- por el agente
de forma deliberada(...)La circunstancia agravante de ensañamiento, tipificada en el art. 10.5
CP, de marcado carácter subjetivo e indudable inspiración moral, atiende supuestos en los que
se hace patente la superfluidad de determinados males inferidos a la víctima en relación con el
propósito cardinal que inspira y preside la realización de una infracción delictiva, trasluciendo
una mayor perversidad del delincuente, una acentuación de la voluntariedad dolosa ínsita a
la actividad criminal, una intensificación del riesgo o mayor causación de daño al ofendido,
así como una alarma social de más relieve, traducida en una más acendrada repulsa, ante la
exuberancia de males infligidos en inexplicable y depravado aditamento; incremento, en suma,
de antijuridicidad que naturalmente ha de exigir su traducción en la esfera punitiva”.
549
No basta a estos efectos un dolo eventual. Vid. BERISTAIN IPIÑA, A.: “Art. 22.5”, en
Comentarios al Código Penal, II, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 1008.
550
Vid. BERISTAIN IPIÑA, A.: “Art. 22.5”, en Comentarios al Código Penal, II, Ed. Eder-
sa, Madrid, 1999, p. 1007-1008; CARBONELL MATEU-GONZALEZ CUSSAC: Comenta-
rios al Código Penal de 1995, (Coord.. VIVES ANTÓN), II, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia,
1996, p. 733; CUERDA ARNAU, M.L.: “Art. 22.5”, en Comentarios al Código Penal de
1995, (VIVES ANTÓN, coord..) vol. I, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 247; GOYENA
HUERTA, J.: Las circunstancias agravantes..., op. cit., p. 128; ORTS BERENGUER-GONZA-
LEZ CUSSAC: Compendio de Derecho Penal. Parte General y Parte Especial, op. cit., p. 319;
QUINTERO OLIVARES, G.: Curso de Derecho Penal. Parte General, Ed. Cedecs, Barcelona,
1996, p. 561; RUIZ VADILLO, E.: “Art. 22.5.º”, en Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia
(CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., Dtor), 1.ª ed., Ed. Trivium, Madrid, 1997, p. 861.
551
CEREZO MIR, J.: Curso..., III, op. cit., p. 162-163 destaca especialmente, junto con el
mayor grado de culpabilidad, el mayor desvalor de acción. Vid. también, en este sentido GO-
YENA HUERTA, J.: Las circunstancias agravantes..., op. cit., p. 127.
552
Para RODRÍGUEZ DEVESA, J.M.: Derecho Penal Español. Parte General, 9ª ed.,
op.cit., p. 738-739 se trata de una agravante que representa una mayor antijuridicidad por im-
plicar un mayor desvalor del resultado.
553
Apoyan la consideración de que esta circunstancia denota una mayor culpabilidad ALON-
SO ALAMO, M.: El sistema..., op. cit., p. 6578 ss. considerándola una característica del áni-
mo o de la actitud espiritual; CARBONELL MATEU-GONZALEZ CUSSAC: Comentarios al
Código Penal de 1995, I, Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 1996, p.796-8797. Consideran que el
fundamento de esta circunstancia está en un mayor injusto GRACIA MARTÍN, L.: Comenta-
rios al Código Penal. Parte Especial, I, Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 1997, p. 111-112; MIR
PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 649-650; QUINTERO OLIVARES,
G.: Curso de Derecho Penal. Parte General, Ed. Cedecs, Barcelona, 1996, p. 560, para quien
supone un aumento del injusto por la brutalidad cruel que representa la circunstancia que atenta
243

tar contra un bien jurídico diferente del atacado por el delito que se ejecuta554, lo
que exigirá delimitar los supuestos en los que tal exceso de mal integrará la agra-
vante de ensañamiento de aquellos supuestos en que la debida respuesta punitiva
haya de dispensarse a través del concurso de delitos. A estos efectos, parece que el
razonamiento más lógico es el relativo a cuál fue el ánimo del sujeto: si el sujeto
perseguía con el exceso aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de
la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito
habrá de aplicarse la circunstancia agravante de ensañamiento, pero si el sujeto
ejecutó dicho mal con ánimo específico de cometer ese delito, deberá apreciarse
un concurso de delitos y no la agravante de ensañamiento.
Por padecimientos innecesarios habrán de entenderse los que objetivamente

o abstractamente, y desde una perspectiva ex ante, no fueran necesarios para la
ejecución del delito perseguido por el sujeto555, de suerte que la causación de los
mismos puede haber tenido lugar activa u omisivamente, y mediante actos anterio-
res, coetáneos o posteriores a la ejecución del delito556.
En principio, si el sujeto con la causación del exceso objetivo del mal lo que
persigue es el aseguramiento del delito y no la causación de un aumento inhuma-
no del sufrimiento de la víctima, no habrá lugar para la agravación557, del mismo
modo que no lo habrá si el exceso de mal se ocasiona por una reacción de ira y no
con el indicado propósito reflexivo o sobre un cadáver558. En este sentido, uno de
los principales problemas que habitualmente surgen en el análisis de la eventual
contra la dignidad y el sentido humanitario; ZUGALDIA ESPINAR, J.M.: Derecho Penal.

Parte General, 2002, op. cit., p. 917.
554
Vid. GOYENA HUERTA, J.: Las circunstancias agravantes..., op. cit., p. 129-130.
555
Vid. BERISTAIN IPIÑA, A.: “Art. 22.5”, en Comentarios al Código Penal, II, Ed. Eder-
sa, Madrid, 1999, p. 1009; CORDOBA RODA-RODRIGUEZ MOURULLO: Comentarios al

Código Penal, I, op. cit., p. 582; GOYENA HUERTA, J.: Las circunstancias agravantes..., op.
cit., p. 132-133; MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 650.
556
Vid. GOYENA HUERTA, J.: Las circunstancias agravantes..., op. cit., p. 133-134, ad-
mitiendo la tentativa de delito con la apreciación de la agravante de ensañamiento, y también el
ensañamiento omisivo. Contra la posibilidad de admitir el ensañamiento omisivo Vid. BERIS-
TAIN IPIÑA, A.: “Art. 22.5”, en Comentarios al Código Penal, II, Ed. Edersa, Madrid, 1999,
p. 1007; Vid. SSTS de 30 de octubre de 1987, 15 de mayo de 1990 y 24 de mayo de 1999 en
relación con actos anteriores. Vid. SSTS de 6 de octubre de 1990, 11 de abril de 1991, 29 de
abril de 1991, 27 de febrero de 1992, referidas a actos coetáneos y las SSTS de 20 de mayo
de 1985 y de 30 de octubre de 1987 que admiten el ensañamiento por actos posteriores a la
consumación del delito.
557
Aunque es preciso tener en cuenta que si el carácter innecesario de los padecimientos
ocasionados a la víctima se valoran con parámetros objetivos y abstractos, podrá suceder que lo
que para el sujeto sea necesario para el logro del resultado delictivo, objetiva y abstractamente
resulte claramente innecesario, dando lugar entonces a la entrada de la agravación.
558
STS de 16 de mayo de 1968. En la STS de 24 de noviembre de 1981 se dispuso que: “La
244

concurrencia de esta agravante, es el de poder concretar si las acciones que com-

ponen esa agravación fueron realizadas con anterioridad a la muerte de la víctima,
pues si lo fueron con posterioridad no puede aplicarse habida cuenta que como tra-
dicionalmente se ha dicho de forma muy expresiva en el ámbito médico-forense,
“el cadáver no sufre”559.
4. Ser reincidente (art. 22.8ª).
Conforme al nº 8 del artículo 22 del Código penal, es circunstancia agravante:

“Ser reincidente. Hay reincidencia cuando, al delinquir560, el culpable haya sido
condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este
Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no
se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo”.
Desde el momento en que la historia reciente de la reincidencia es la historia

de su progresiva limitación como circunstancia agravante de la responsabilidad
criminal, se impone una interpretación restrictiva de dicha circunstancia561.
Para la apreciación de esta circunstancia agravante es preciso que el sujeto, en

el momento de cometer el delito, hubiera sido condenado en sentencia firme562 por
circunstancia específica de ensañamiento, consignada en el núm. 5 art. 406 CP, definida en la

Ley como el aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, supone un elemento obje-
tivo de aumento de dolor y otro subjetivo, consistente en la deliberación y la inhumanidad con
que se logra aquél; por tanto no puede apreciarse cuando el sujeto activo crea que, para matar
a su víctima, son necesarios los múltiples golpes suministrados, o cuando se infieren a ésta
instantáneamente dentro del ímpetu pasional, pues no basta solamente la voluntad de matar,
sino que, además, habrá de concurrir con ella, de manera clara y demostrable, la voluntad de
hacer sufrir, hasta tal punto que, por algún comentarista, se exige un desdoblamiento psíquico
del querer: voluntad de matar y voluntad de hacer sufrir.”. Vid. ANTÓN ONECA, J.: Dere-
cho Penal, 2ª ed., op. cit., p. 394-395; GIMBERNAT ORDEIG, E.: Introducción a la Parte
General del Derecho Penal Español, Ed. Universidad Complutense, Madrid, 1979, p.95-96;
ZUGALDIA ESPINAR, J.M.: Derecho Penal. Parte General, 2002, op. cit., p. 917.
559
Vid. en este sentido la STS de 22 de diciembre de 2003.
560
En el caso de que la sentencia firme devenga cuando el sujeto está ejecutando un delito
permanente es apreciable la circunstancia de reincidencia. Vid. GOYENA HUERTA, J.: Las
circunstancias agravantes..., op. cit., p. 170, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supre-
mo allí citada.
561
En la propuesta de Anteproyecto de Código penal de 1983 se suprimía la reincidencia.
En la reforma del Código penal de ese año 1983 se refundieron en la agravante de reincidencia
la reiteración y la multirreincidencia, que desapareció. En el Anteproyecto de Código Penal de
1992 no aparecía en el catálogo de circunstancias agravantes. Sin embargo, el Consejo General
de Poder Judicial consideraba en su informe la necesidad de su inclusión, por lo que fue recu-
perada de nuevo.
562
Las sentencias dictadas por Tribunales extranjeros tan sólo podrán ser apreciadas a éstos
245

un delito anterior –no por una falta563-, pero no por cualquier delito, sino por un
delito que se encuentre comprendido en el mismo título del Código penal y que sea
de la misma naturaleza que el delito que se juzgue564, y ello independientemente de
la respectiva gravedad y naturaleza de las penas565. El Código penal incorpora así
una circunstancia agravante de reincidencia en la que se combinan criterios forma-
les y materiales en su descripción y al mismo tiempo configura una circunstancia
agravante específica566 e impropia: específica, por cuanto sólo opera en la medida
efectos en los casos específicamente previstos por la ley; respecto a las sentencias dictadas por
Tribunales Militares, tan sólo cabe su apreciación y cómputo a efectos de reincidencia cuando
sancionen por delitos comunes del Código penal. Vid. GOYENA HUERTA, J.: Las circunstan-
cias agravantes..., op. cit., p. 171-172.
563
Vid. GOYENA HUERTA, J.: Las circunstancias agravantes..., op. cit., p. 169; ORTS
BERENGUER-GONZALEZ CUSSAC: Compendio de Derecho Penal. Parte General y Parte
Especial, op. cit., p. 321.
564
En relación con la identidad de la naturaleza la Disp. trans. 7.ª del Código penal establece
que: “A efectos de la apreciación de la agravante de reincidencia, se entenderán comprendidos
en el mismo Título de este Código, aquellos delitos previstos en el Cuerpo legal que se deroga
y que tengan análoga denominación y ataquen del mismo modo a idéntico bien jurídico”. La
exigencia de que ambos delitos posean la misma naturaleza impone que entre ambos exista
identidad del bien jurídico lesionado o puesto en peligro, y similar desvalor de la acción, de
manera que no operará cuando un delito sea doloso y otro imprudente. Vid. CEREZO MIR,
J.: Curso..., III, op. cit., p. 165 y GOYENA HUERTA, J.: Las circunstancias agravantes...,
op. cit., p. 173 ss., especialmente p. 176; en sentido contrario COBO DEL ROSAL-VIVES
ANTÓN: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 903 admitiendo que cabe apreciar la
reincidencia entre delito doloso y culposo si ésta última forma está prevista para el delito, ad-
mitiendo la operatividad de la reincidencia en relación con las formas imperfectas de ejecución
y los delitos consumados. En sentido contrario MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General,
5ª ed., op. cit., p. 656 para quien no cabe apreciar la reincidencia entre delitos consumados y
formas imperfectas de ejecución ni autoría y participación en los delitos, al estar regulados en
títulos diferentes, lo que es criticado, a su vez por GOYENA HUERTA, J.: Las circunstancias
agravantes..., op. cit., p. 173. ORTS BERENGUER-GONZALEZ CUSSAC: Compendio de

Derecho Penal. Parte General y Parte Especial, op. cit., p. 321 sostienen que por “misma na-
turaleza” hay que entender que ataquen al mismo bien jurídico y que se constate una identidad
de los tipos. Para ZUGALDIA ESPINAR, J.M.: “Art. 22.8”, en Comentarios al Código Penal,
II, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 1079, el requisito de la misma naturaleza no se satisface sim-
plemente con que ambos delitos ataquen al mismo bien jurídico, sino que es preciso, además,
que lo ataquen de modo idéntico.
565
En sentido contrario, exigiendo que las penas sean de la misma naturaleza o gravedad,
Vid. MARIN DE ESPINOSA CEBALLOS, E.B.: La reincidencia. Tratamiento dogmático y
alternativas político-criminales, Ed. Comares, Granada, 1999, p. 233-234; PRATS CANUT,
J.M.: Comentarios al Código Penal, (Dtor. QUINTERO OLIVARES), Ed. Aranzadi, Pamplo-
na, 1996, p. 258; ZUGALDIA ESPINAR, J.M.: “Art. 22.8”, en Comentarios al Código Penal,
II, Ed. Edersa, Madrid, 1999, op. cit., p. 1079, con las críticas de GOYENA HUERTA, J.: Las
circunstancias agravantes..., op. cit., p. 177 ss..
566
A diferencia del anterior Código penal que, en su artículo 10.15ª incorporaba una circuns-
tancia agravante de reincidencia de carácter genérico, es decir, que operaba independientemen-
te de que el nuevo delito tuviese o no naturaleza análoga con el anteriormente juzgado.
246

en que el nuevo delito sea de la misma naturaleza que el anteriormente cometido, e

impropia en la medida en que para su apreciación tan sólo se exige que, respecto al
delito anterior, exista condena en sentencia firme, sin que sea preciso que se haya
ejecutado y cumplido materialmente la pena impuesta567.
El problema del fundamento de la circunstancia agravante de reincidencia no

ha sido resuelto, ni mucho menos, de forma unánime por la doctrina y la juris-
prudencia. Se ha aludido a la mayor peligrosidad, a la mayor culpabilidad, a la
conjunción de ambas, al mayor contenido de injusto, a la mayor perversidad, a la
insuficiencia de la pena anterior, a la habitualidad, al hábito criminoso, a conside-
raciones criminológicas, sociales, a la no recuperabilidad social, a la alarma social,
a la mayor capacidad criminal, a la mayor probabilidad de delinquir en el futuro, a
la mayor culpabilidad en base a la situación en que se encuentra la víctima, entre
otros pretendidos fundamentos568.
Si se parte, como aquí lo hago, de que el principio de culpabilidad establece

que dicha categoría constituye el fundamento y límite de la responsabilidad penal
o que la pena encuentra su fundamento y límite en la medida de la culpabilidad, y
que la pena no puede ir más allá de la culpabilidad por el hecho, habrá que rechazar
la admisibilidad de circunstancias agravantes que descansen en consideraciones
estrictamente político-criminales569. Y si eso es así, a mi juicio el verdadero fun-
damento de la reincidencia como circunstancia agravante de la responsabilidad
criminal ha de encontrarse en que la misma puede implicar, o suponer, una mayor
gravedad de la culpabilidad570. Acudir a fundamentaciones puramente preven-
567
ORTS BERENGUER-GONZALEZ CUSSAC: Compendio de Derecho Penal. Parte Ge-
neral y Parte Especial, op. cit., p. 321.
568
Vid. al respecto GONZÁLEZ-CUELLAR GARCÍA, A.: Comentarios a la legislación
penal, T. II, Ed. Edersa, Madrid, 1983, pp. 23 ss.; SERRANO GOMEZ, A.: “La reincidencia en
el Código penal”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias penales, Madrid, 1976, pp. 71-72.
569
Vid. ASUA BATARRITA, A.: La reincidencia, Universidad de Deusto, Bilbao, 1982, p.
460; CEREZO MIR, J.: Curso..., III, op. cit., p. 167.
570
En este sentido ALONSO ALAMO, M.: El sistema..., op. cit., p. 673, aunque admitiendo
que también supone una respuesta a la mayor peligrosidad del sujeto; CEREZO MIR, J.: Cur-
so..., III, op. cit., p. 167 ss.; MARTINEZ DE ZAMORA, A.: La reincidencia, Universidad de
Murcia, 1971, p. 162-163; RODRÍGUEZ DEVESA, J.M.: Derecho Penal Español. Parte Ge-
neral, 9ª ed., op. cit., p. 744 ss. exponiendo además las diferentes posturas de la doctrina sobre
el fundamento de esta circunstancia agravante; ROMEO CASABONA, C.M.: “El anteproyecto
de Código Penal de 1992”, en Presupuestos para la reforma penal, Centro de Estudios Crimi-
nológicos, Universidad de La Laguna, 1992. p. 19; SERRANO GOMEZ, A.: “La reincidencia
en el Código penal”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias penales, 1976, p. 75, para quien
tiene su fundamento en la mayor culpabilidad. ANTÓN ONECA, J.: Derecho Penal, 2ª ed., op.
cit., p. 414-415 se limita a exponer las diversas líneas de fundamentación expuestas por la doc-
trina sin manifestarse al respecto, aunque parece fundamentarla en que representa una mayor
247

tivistas de esta circunstancia agravante supondría tener que admitir que meras
consideraciones político-criminales podrían servir para agravar la responsabilidad
al margen de la culpabilidad del sujeto por el hecho, lo que, como se dice, no pue-
do compartir. Por ello, el pretender fundamentar esta circunstancia en razones de
mera prevención especial o general o en la peligrosidad del sujeto571, no pueden ser
admitidas, aunque tampoco me parece acertada la consideración de que su funda-
mento pueda encontrarse en que implique una mayor gravedad de lo injusto ya que
el hecho de que el sujeto haya sido condenado anteriormente en sentencia firme
por un delito comprendido en el mismo título, y aunque sea de la misma naturaleza
que el nuevo delito, en nada afecta al desvalor de la acción y del resultado de la
nueva infracción criminal.
Ahora bien, como indico, en mi opinión, cuando al delinquir el culpable ésta

ya había sido condenado ejecutoriamente por un delito de la misma naturaleza
comprendido en el mismo título del Código, puede existir una mayor gravedad
de la culpabilidad, pero no tiene necesariamente que ser así, desde un punto de
vista material. El sujeto que ha sido ejecutoriamente condenado por un delito de la
misma naturaleza que el posteriormente cometido, independientemente de que la
culpabilidad al considerarla una circunstancia subjetiva por la condición del culpable, Vid. p.
385; COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p.
900 rechazan que su fundamento pueda estar en una mayor culpabilidad o en un mayor injusto,
admitiendo que puede residir en una mayor peligrosidad; para JAEN VALLEJO, M.: “Reinci-
dencia y derecho penal de culpabilidad” en Política Criminal y Reforma Penal. Homenaje a
la memoria del Prof. Dr. D. Juan del Rosal, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1993, p.
719, 721,722 su fundamento se encuentra en razones de prevención especial; MIR PUIG, S.:
Derecho penal. Parte General, 5ª ed., op.cit., p. 653 ss. afirma que su fundamento es cuestio-
nable, aunque observa en estos supuestos un mayor contenido de injusto; MUÑOZ CONDE-
GARCIA ARAN: Derecho Penal. Parte General, 4ª ed., op. cit., p. 560, ve difícil fundamentar
esta circunstancia en la mayor culpabilidad del sujeto y por ello propone como fundamento la
recalcitrante actitud del sujeto en la desobediencia de las normas penales; para RODRÍGUEZ
MOURULLO, G.: Comentarios al Código Penal, I, Ed. Ariel, Barcelona, 1972, op. cit., p. 741
ss. la circunstancia de reincidencia carece de fundamentación, no admitiendo el que pueda fun-
damentarse ni en un mayor injusto, ni en una mayor culpabilidad ni en una mayor peligrosidad.
ZUGALDIA ESPINAR, J.M.: Derecho Penal. Parte General, 2002, op. cit., p. 920 señala que
se han afirmado hasta ocho fundamentos diferentes para esta circunstancia como insuficiencia
de las penas impuestas, mayor peligrosidad del reo, mayor culpabilidad, por la pluralidad de
delitos, mayor perversidad o hábito a delinquir, mayor alarma social, la combinación de varias
causas, o incluso que no tiene fundamento, defendiendo ZUGALDIA como fundamento de esta
circunstancia la posible iniciación al hábito de cometer delitos semejantes o la posible espe-
cialización del delincuente a la comisión de delitos de la misma naturaleza, aunque concluye
señalando que tal fundamento es insuficiente para consagrar una circunstancia agravante, como
acontece en nuestro Derecho.
571
Que únicamente podría justificar la imposición de medidas de seguridad pero no de pe-
nas.
248

pena anterior haya sido cumplida o haya quedado en suspenso, suele presentar, de
ordinario, una actitud de hostilidad y rebeldía frente al Derecho, al mismo tiempo
que subjetivamente presenta, de ordinario, una mayor capacidad de autodetermi-
nación, y ello por cuanto conoce sobradamente la antijuridicidad de su conducta,
la punibilidad y las consecuencias procesales y materiales de la reacción penal del
Estado frente al delito, por lo que el sujeto estaba en mejores condiciones de auto-
determinarse conforme a la norma y le era más exigible la obediencia al Derecho.
Pero también cabe la posibilidad de que en determinados supuestos de reinciden-
cia el sujeto no ponga de manifiesto una mayor gravedad de la culpabilidad, pues
el mismo, pese a la nueva comisión de un delito de la misma naturaleza que otros
anteriores efectivamente ejecutoriados, sin embargo no presente, por diversos
motivos, una mayor capacidad de autodeterminación ni una actitud de rebeldía u
hostilidad hacia el Derecho.
Precisamente por ello, es decir, por cuanto puede suceder que a pesar de que en
el momento de la comisión del delito y pese a que el sujeto al delinquir haya sido
condenado ejecutoriamente por un delito de la misma naturaleza comprendido en
el mismo título del Código, puede no existir una mayor gravedad de la culpabili-
dad, la circunstancia agravante que analizamos debe ser aplicada conforme a su
fundamento, imponiéndose una interpretación teleológica de la misma a fin de
evitar su aplicación por la mera concurrencia formal del presupuesto contemplado
en la letra del precepto sin que de manera efectiva concurra una mayor gravedad
de la culpabilidad en el sujeto572.
572
Proponen de lege ferenda la apreciación facultativa de la circunstancia agravante de rein-
cidencia ASUA BATARRITA, A.: La reincidencia, op. cit., p. 460-461; CEREZO MIR, J.: Cur-
so..., III, op. cit., p. 169; DIEZ RIPOLLES, J.L.: “Las circunstancias genéricas modificativas
de la responsabilidad criminal en el Proyecto de Código Penal de 1992”, en La Ley, Año XIV,

nº 3250, 30 de abril de 1993, p. 4. Proponen su supresión como circunstancia agravante autores
como BERGALLI, R.: La recaída en el delito: modos de reaccionar contra ella, Ed. Sertesa,
Barcelona, 1980, p. 69 ss.; BUSTOS RAMÍREZ, J.: Manual de Derecho Penal. Parte General,
Ed. Ariel, Barcelona, 1989, p. 376; CALDERON CEREZO-CHOCLAN MONTALVO: Dere-
cho Penal. Parte General, Ed. Bosch, Barcelona, 1999, p. 268; COBO DEL ROSAL-VIVES
ANTÓN: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 899 ss., para quienes puede implicar,
en todo caso, -no siempre-, una mayor peligrosidad que no justifica la existencia de una cir-
cunstancia agravante sino en todo caso debería dar lugar a medidas de seguridad; CHOCLAN
MONTALVO, J.A.: “La pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad” en Revista Jurídica
Española La Ley, 1993-6 D-346; GARCIA ARAN, M.: Los criterios de determinación de la
pena en el derecho español, Ed.: Universidad de Barcelona, 1982, p. 164; GARZÓN REAL-
MANJÓN-CABEZA OLMEDA: “Reincidencia y Constitución”, en Actualidad Penal, nº 1,
1991, p. 1; GONZÁLEZ-CUELLAR GARCÍA, A.: en Comentarios a la legislación penal, T.
II, Ed. Edersa, Madrid, 1983, p. 25; GONZÁLEZ-CUELLAR GARCIA, A.: en Comentarios
a la legislación penal, T.V, Vol 1º, Ed. Edersa, Madrid, 1985, p. 298; MARIN DE ESPINOSA
CEBALLOS, E.B.: La reincidencia: Tratamiento dogmático y alternativas político-criminales,
249

Respecto a la constitucionalidad de esta circunstancia agravante el Tribunal

Constitucional, en Sentencia de 4 de julio de 1991, dictaminó que la misma no
resulta contraria ni al principio de culpabilidad, ni al de igualdad, ni al ne bis in
idem573.
op. cit., p. 194 ss., 380 propone su supresión por cuanto su fundamento, a su juicio, estaría en
la posibilidad de que el sujeto iniciara el hábito de cometer delitos similares; MIR PUIG, S.:
Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 653-654, considera que implica una mayor
gravedad de lo injusto al infringir el sujeto dos normas: la que prohíbe la comisión del delito de
que se trate y la de volver a cometer un delito, lo que pondría de manifiesto una especial rebel-
día ante el Derecho, aunque al mismo tiempo implicaría una menor gravedad de la culpabilidad
pues sería obvio que el sujeto presentaría una menor capacidad inhibitoria frente al delito. No
obstante, para MIR PUIG, el aumento de injusto que pone de manifiesto esta circunstancia no
justifica su consagración como circunstancia agravante, proponiendo su sustitución por medi-
das de seguridad. Vid. también al respecto MIR PUIG, S.: La reincidencia en el Código Penal,
Ed. Bosch, Barcelona, 1974, pp. 527 ss.; MUÑOZ CONDE-GARCÍA ARÁN: Derecho Penal.
Parte General, 4ª ed., op. cit., p. 560; PRATS CANUT, J.: Comentarios al Nuevo Código
Penal, (Dtor. Quintero Olivares), Ed. Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 256; QUINTERO OLIVA-
RES, G.: Introducción al derecho penal, Ed. Barcanova, Barcelona, 1981, p. 278; QUINTERO
OLIVARES, G.: Manual de Derecho Penal. Parte General, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999, p.
733; RODRÍGUEZ MOURULLO, G.: Comentarios al Código penal, tomo I, Ed. Ariel, Bar-
celona, 1972, p. 744; SERRANO BUTRAGUEÑO, I.: Código Penal. Comentarios y Jurispru-
dencia, T.I, Ed. Comares, Granada, 2002, p.494; SERRANO MAÍLLO, A.: Compensación de
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e individualización de la pena, Ed.
Dikynson, Madrid, 1995, p. 80; ZUGALDIA ESPINAR, J.M.: Comentarios al Código Penal,
II, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 1077.
573
Vid. BELESTA SEGURA, L.: “La reincidencia en la doctrina española actual” en Actua-
lidad Penal nº 26, junio de 2001; CEREZO MIR, J.: Curso..., III, op. cit., p. 169 ss.; GOYENA
HUERTA, J.: Las circunstancias agravantes..., op. cit., p. 197 ss.; ORTS BERENGUER-GON-
ZALEZ CUSSAC: Compendio de Derecho Penal. Parte General y Parte Especial, op. cit., p.
320; ZUGALDIA ESPINAR, J.M.: “Sobre la inconstitucionalidad de la agravante de reinciden-
cia”, en Poder Judicial, 2ª época, nº 13, marzo 1989, pp. 85 ss.; el mismo en “El principio de
culpabilidad en la reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo”, en Estudios de Jurispruden-
cia, Año I, 3, noviembre-diciembre 1992, pp. 67 ss.; el mismo en “Art. 22.8”, en Comentarios
al Código Penal, II, Ed. Edersa, Madrid, 1999, pp. 1080 ss. El Tribunal Constitucional no se
planteó el problema de la constitucionalidad de la circunstancia agravante de reincidencia hasta
el año 1991, con ocasión de resolver una cuestión de inconstitucionalidad planteada por un Juz-
gado de la población de Daroca (Aragón), y ello pese a que no pocas opiniones de la doctrina
cuestionaban dicha circunstancia desde el prisma de la legalidad constitucional. ZUGALDIA
ESPINAR se mostraba sorprendido en 1989 de que todavía no existiera pronunciamiento alguno
del TC sobre dicha cuestión. Vid. ZUGALDIA ESPINAR, J.M.: “Sobre la inconstitucionalidad
de la agravante de reincidencia”, en Poder judicial, 1989, T. I nº 13, p.85. Entre los autores que
ponían en cuestión la constitucionalidad de esta circunstancia, esgrimiendo argumentos como
que implicaba infracción del principio de proporcionalidad, infracción del principio de non bis
in idem, infracción del principio de culpabilidad, infracción de los fines de la pena (prevención
general y especial), e infracción de la presunción de inocencia estaban BUSTOS RAMÍREZ,
GARZÓN REAL-MANJÓN CABEZA o ZUGALDIA ESPINAR. Vid. BUSTOS RAMÍREZ,
J.: Manual de Derecho Penal. Parte General, Ed. Ariel, Barcelona, 1989, p. 376; GARZÓN
250

El Tribunal Supremo no ha seguido una línea uniforme en lo tocante a la fun-

damentación de esta circunstancia. Así, en ocasiones, ha mantenido que no cabe
aplicar la circunstancia cuando determine una pena que supere la culpabilidad por
el hecho sin tener en cuenta su conducta anterior574, en ocasiones que su fundamen-
to está razones de prevención especial575, y en ocasiones que representa una mayor
culpabilidad y una mayor antijuridicidad y resulta de aplicación obligatoria576.
En lo que sí viene existiendo cierto consenso jurisprudencial, correlativa-

mente a su progresiva limitación o interpretación restrictiva, es en lo relativo a
los cada vez más exigentes condicionamientos procesales para su apreciación.
En este sentido, y partiendo de que la carga probatoria de la concurrencia de
las circunstancias modificativas de la responsabilidad compete a la parte que
las alega, la jurisprudencia viene exigiendo que los presupuestos legitimadores
de la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia deben estar tan
acreditados como el hecho delictivo mismo. En este sentido, la jurisprudencia
ha sentado que es a la acusación a la que le corresponde probar la falta de cance-
lación de los antecedentes penales577, que la fecha de la firmeza de las sentencias,
penas impuestas, fecha de cumplimiento de las penas que, en su caso, tendría
en cuenta la redención de penas por el trabajo en el ámbito del Código anterior,
fecha de acaecimiento de los hechos, abonos de prisión preventiva y remisión
condicional o periodo de suspensión también en su caso, han de constar en el
factum por cuanto la aplicación “contra reo” de cualquier precepto solo será
correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito
acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE578, de manera que si
no constan en la causa los datos necesarios se impone practicar un computo del
plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena
impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención,
indulto, expediente de refundición, etc., de manera que una resolución que esti-
me la concurrencia de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa
REAL-MANJÓN-CABEZA OLMEDA: “Reincidencia y Constitución”, en Actualidad Penal,

num 1, 1991, p. 2 ss.; ZUGALDIA ESPINAR, J.M.: “Sobre la inconstitucionalidad de la agra-
vante de reincidencia”, en Poder judicial, Madrid, 1989, T. I, nº 13, p. 85.
574
SSTS de 6 de abril de 1990, 15 de octubre de 1990, 29 de octubre de 1990, 7 de noviem-
bre de 1990, 13 de noviembre de 1990, 5 de diciembre de 1990, 26 de diciembre de 1990, 18 de
enero de 1991, 30 de abril de 1991, 24 de junio de 1991, 5 de julio de 1991, 28 de octubre de
1991, 2 de diciembre de 1991, 21 de abril de 1992, 20 de noviembre de 1992, 2 de diciembre de
1992, 14 de enero de 1993, 5 de febrero de 1993, 12 de julio de 1993, 1 de diciembre de 1995.
575
SSTS de 8 de julio de 1997, 17 de octubre de 1998, 15 de marzo de 1999 y 23 de julio
de 1999.
576
STS 1 de julio de 1992, 21 de diciembre de 1992, 18 de febrero de 1994.
577
Vid. SSTS de 3 de octubre de 1996 y 2 de abril de 1998.
578
Vid. SSTS de 29 de febrero de 1996, 25 de marzo de 1996, 12 de marzo de 1998 y 16 de
mayo de 1998.
251

los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesionaría el derecho

fundamental a obtener la tutela judicial efectiva579.
Cuestión diferente es la afectante a la multirreincidencia descrita en la regla

5ª del art. 66 conforme a la redacción dada al mismo por el número dos del artículo
primero de la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas
en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los
extranjeros, y en vigor desde el día 1 de octubre de 2003. Conforme a dicha regla:
“Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación
de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos,
por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean
de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por
la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes,
así como la gravedad del nuevo delito cometido. A los efectos de esta regla no se
computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo”.
La regla 5ª contenida en el art. 66 introduce una “reincidencia cualificada”

cuyo lugar idóneo de tratamiento sistemático debería haber sido en el marco de
la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª del Código penal. Inde-
pendientemente de ello, lo cierto es que dado el tenor del artículo, difícilmente
puede defenderse su compatibilidad con el principio de culpabilidad y, por ello,
su constitucionalidad. Efectivamente, la regla que tiene sus antecedentes más
próximos en nuestro Derecho penal en la reincidencia regulada en la Ley de 28 de
diciembre de 1978, y que fue abolida por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio,
de Reforma Urgente y Parcial del Código penal580, contempla la posibilidad de so-
brepasar el marco típico de la pena en caso de multirreincidencia, lo que no resulta
congruente, a mi juicio, con el principio de culpabilidad consagrado en el art. 10 de
la Constitución. La previsión de que en caso de multirreincidencia se pueda aplicar

la pena superior en grado a la prevista para el delito implica una agravación que no
579
Vid. SSTS de 11 de julio y 19 de septiembre de 1995, 22 de octubre, 22 de noviembre y
16 de diciembre de 1996 15 y 17 de febrero de 1997 y la STC de 26 de mayo de 1992.
580
En realidad la multirreincidencia se incorporó por vez primera a nuestros Códigos penales
en el de 1928. En el posterior, de 1932, no se contempló, aunque sí pasó a los posteriores de
1944 y al Texto Refundido de 1973. Con la Ley de 28 de diciembre de 1978, se sustituyó la
anterior agravación por “doble reincidencia”, que a su vez procedía de la reforma de 1974, por
la multirreincidencia como una suerte de agravante de “reincidencia cualificada”, eliminándose
esta circunstancia en la reforma del Código Penal de 1983. Vid. CEREZO MIR, J.: “El trata-
miento de los delincuentes habituales en el Borrador de Anteproyecto de Código Penal. Parte
General” en Política Criminal y Reforma Penal. Homenaje a la memoria del prof. Dr. D. Juan
del Rosal, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1993, p. 250; QUINTERO OLIVARES-
MUÑOZ CONDE: La reforma penal de 1983, Ed. Destino, 1983, p. 92; SERRANO GÓMEZ,
A.: “La reincidencia en el Código penal”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,
Madrid, 1976, p. 76.
252

se ajusta a la culpabilidad por el hecho y sólo puede encontrar sustento en razones

de prevención o en la peligrosidad del sujeto, lo que no puede encontrar fácil aco-
modo con las exigencias derivadas del principio de culpabilidad.
Si la reincidencia encuentra su fundamento en la mayor culpabilidad del sujeto,

la multirreincidencia se fundamenta no ya en aquélla mayor culpabilidad, sino
en la mayor peligrosidad criminal del mismo, por lo que rebasar el marco penal
previsto en el tipo de que se trate, es contrario al principio de culpabilidad y a la
Constitución. En la Sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de julio de 1991 se
afirmó que resultaba ser una opción legítima, y no arbitraria del legislador, el orde-
nar que en los supuestos de reincidencia, la pena a imponer por el delito cometido
lo sea en una extensión diferente que para los supuestos de no reincidencia, pero
lógicamente, cosa distinta es aplicar a tal supuesto la pena superior en grado a la
prevista por la ley para el delito en cuestión. El derecho penal del hecho, a diferen-
cia del derecho penal de autor, no castiga a los sujetos por su personalidad o por
su forma de ser, sino por el hecho cometido, y la pena a imponer por el hecho no
puede rebasar la culpabilidad del autor conforme al principio de culpabilidad. La
fijación de una pena por encima del límite máximo previsto por la ley penal para el
delito en cuestión supone un exceso incompatible con el principio de culpabilidad,
ya que la culpabilidad constituye el fundamento y límite de la responsabilidad
penal, de manera que la pena encuentra su fundamento y límite en la medida de la
culpabilidad, y la pena no puede ir más allá de la culpabilidad por el hecho.
253


VII.- CIRCUNSTANCIAS MIXTAS
De acuerdo con la tesis que aquí se sostiene, en relación con el fundamento

de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, existen algunas
respecto de las que bien podría afirmarse que poseen un fundamento mixto, y ello
en la medida en que si bien se adscriben principalmente a injusto o culpabilidad,
no obstante bien pueden operar con uno u otro fundamento según los casos (cir-
cunstancia de parentesco), bien con ambos fundamentos simultáneamente (ensa-
ñamiento), o bien se encuentran notoriamente cofundamentadas, en determinados
supuestos, o en todo caso, por razones político-criminales581.
Del catálogo de circunstancias que ya hemos analizado supra, tienen su encaje

en este apartado las circunstancias agravantes de ensañamiento, de disfraz, de
aprovechamiento de las circunstancias de lugar, tiempo y auxilio de otras perso-
nas, y la circunstancia atenuante de parentesco.
Respecto al ensañamiento, si bien la hemos encuadrado entre las circunstancias re-

lativas a la culpabilidad, sin embargo hemos advertido ya que presenta un fundamento
mixto al presentar un mayor contenido de injusto y una mayor culpabilidad. Ya dijimos
que el sujeto que con su acción aumenta de manera deliberada y consciente de forma
inhumana el sufrimiento físico o psíquico de la víctima produciéndola padecimientos
innecesarios está ejecutando una acción que presenta un mayor desvalor de acción, un
mayor desvalor de resultado, y al mismo tiempo le resultará más reprochable.
La circunstancia agravante de disfraz la hemos encuadrado entre las circuns-

tancias relativas a lo injusto, pero también hemos advertido lo discutible de su
581
No se trata ya de aquél cofundamento “consustancial” que suele acompañar a todas las
circunstancias, y al que ya hemos aludido supra, sino que particular y notoriamente determina-
das razones político-criminales han abogado por fundamentar la circunstancia, con respeto, eso
sí, al principio de culpabilidad.
255

fundamentación. Si bien, en principio, parece razonable reconocer que su concu-

rrencia denota un mayor desvalor de la acción y por ello un mayor contenido de
injusto en la medida en que su empleo tenga lugar con la finalidad de facilitar la
comisión del delito, no es menos cierto que si dicha utilización tiene lugar, en todo
o en parte, con la finalidad de evitar o dificultar su identificación o reconocimiento
el delincuente, facilitando así la impunidad, debe reconocerse que presenta una
cofundamentación en razones político-criminales, y por ello resulta acertada su
conceptuación como mixta.
Respecto al aprovechamiento de las circunstancias de lugar, tiempo y auxilio

de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad
del delincuente, también hemos dicho que si bien, en principio, puede encuadrarse
entre las circunstancias relativas a lo injusto, sin embargo debe reconocerse tam-
bién que se encuentra cofundamentada por razones de política criminal en aquellos
casos en los que el sujeto se aprovecha de las indicadas circunstancias, en todo o
en parte, para facilitar su impunidad.
Respecto al parentesco, supra se ha examinado su operatividad como circuns-

tancia agravante de lo injusto, y como hemos visto, el parentesco puede operar
asimismo como circunstancia atenuante por representar una menor reprochabili-
dad. Decir, por ello, que el parentesco, como circunstancia atenuante, presupone
una menor culpabilidad, dada la naturaleza, los motivos y los efectos del delito,
de manera que aún cuando la acción presente un mayor desvalor, y por tanto
concurra una mayor gravedad de lo injusto, sin embargo la menor gravedad de la
culpabilidad compensará en estos casos, incluso superándolo, aquel incremento
de injusto582.
582
Un tema ciertamente interesante en esta materia es el relativo a la posibilidad de apreciar
la circunstancia atenuante de parentesco en relación con los delitos contra la salud pública.
Arriba ya hemos tratado someramente la cuestión, añadir si acaso que, como hemos dicho, ésta
circunstancia agrava o atenúa la responsabilidad en atención a la naturaleza, motivos o efectos
del delito. Así, en líneas generales, la jurisprudencia, en sentencias del Tribunal Supremo de
24 de enero de 1954, 18 de junio de 1955, 15 de septiembre de 1986, 24 de mayo de 1989, 8
de febrero de 1990, 13 de octubre de 1993, 15 de junio de 1994, 12 de julio de 1994 y 4 de
febrero de 1995 ha venido considerando el parentesco como agravante en los delitos contra la
integridad física y contra la libertad sexual, y como atenuante en los delitos contra el patrimo-
nio, pero ha entendido que en cada caso había de valorarse si la circunstancia de parentesco
determina un mayor o menor reproche social o es irrelevante. Por lo que se refiere a los delitos
contra la salud pública, la han estimado inaplicable la Sentencia de 6 de julio de 1992 y el Auto
de 29 de noviembre de 1995, por no existir agraviado en tal tipo de delitos –que atenta contra la
colectividad- y no poder apreciarse por tanto relación de parentesco o de otra naturaleza con el
agraviado, aunque las Sentencias de 20 de abril de 1993, 137/1997 de 11 de junio, 1032/1997
de 14 de julio, 401/2002 de 15 de abril y 21 de octubre de 2002 apreciaron la circunstancia de
256

VII. CIRCUNSTANCIAS MIXTAS
Como vemos, existen dos circunstancias agravantes (el disfraz y el aprove-

chamiento de las circunstancias de lugar, tiempo y auxilio de otras personas) que
aparecen cofundamentadas por razones político-criminales. Sin embargo, creo que
ello en modo alguno entra en colisión con el debido respeto que en todo momento
se debe al principio de culpabilidad en esta materia. En efecto, según creo, el prin-
cipio de culpabilidad impone que la pena encuentre su fundamento y límite en la
medida de la culpabilidad del sujeto, de manera que la pena no puede ir más allá de
la culpabilidad por el hecho. Sin embargo, las circunstancias de disfraz y de apro-
vechamiento de las circunstancias de lugar, tiempo y auxilio de otras personas no
sólo agravan por razones estrictamente de oportunidad sino que también lo hacen
por cuanto su concurrencia denota un mayor contenido de injusto. Tan sólo en el
supuesto de que a pesar de su concurrencia, en el caso no pudiera apreciarse un
mayor contenido de injusto, su apreciación implicaría una violación del principio
de culpabilidad, y por ello no podrían ser apreciadas.
parentesco o convivencia como atenuante, en el caso de suministro de droga por alguno de los
familiares previstos en el art. 23, o por el cónyuge o pareja de hecho, y ello por cuanto el delito
contra la salud pública merecía menor reproche social por la relación de afectividad análoga
a la de matrimonio entre la donante y el donatario, por mover a la primera una motivación
altruista o humanitaria –aunque mal entendida– de satisfacer el deseo de consumo de droga de
su allegado, y por haberse arriesgado por ello la donante a ser detenida y sometida a proceso,
admitiéndose incluso su aplicabilidad como muy cualificada.
257


VIII.- CIRCUNSTANCIAS
CON FUNDAMENTO EN RAZONES
POLÍTICO-CRIMINALES
Conforme al principio de culpabilidad, ésta se constituye en el fundamento y lí-

mite de la responsabilidad criminal, de lo que se deduce la imposibilidad de susten-
tar en razones estrictamente político-criminales a las circunstancias de agravación
de la responsabilidad criminal por implicar en tal supuesto una clara vulneración
de aquel principio; ahora bien, dicho principio no supone objeción alguna, antes al
contrario, para que razones político-criminales, de oportunidad o consideraciones
relativas a la necesidad o merecimiento de pena puedan ser fundamento esencial
de circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal.
En el artículo 21 del Código penal se incardinan como circunstancias atenuantes

que encuentran su fundamento en razones político-criminales la 4ª: “La de haber
procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige

contra él, a confesar la infracción a las autoridades”, la 5ª: “La de haber procedi-
do el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos,
en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del
acto del juicio oral”, así como por la vía de la circunstancia 6ª del mismo art. 21:
“Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores”, es
decir la atenuante analógica por razones político-criminales583.
583
La circunstancia atenuatoria de reparación o confesión hunde sus raíces en las más anti-
guas civilizaciones prerromanas por lo que no debe extrañar la presencia de retazos significati-
vos de esta causa de atenuación en la tradición hebrea, el Derecho romano, el Derecho canónico
histórico o en la praxis de la Inquisición española. El Código penal de 1822, en su art. 107
–entre otros preceptos, como el 129, 144 o 145-, contempló como circunstancias atenuantes
dos manifestaciones del comportamiento postdelictivo: “Del mismo modo y para el propio fin
se tendrán por circunstancias que disminuyen el grado del delito, además de las que la Ley
259

1. La atenuante de haber procedido el culpable, antes de conocer que el pro-

cedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autori-
dades.
Esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal no es, en sentido

estricto, y como se ha dicho, una circunstancia “del delito”, sino una circunstancia
post-delictiva, ya que los hechos que le sirven de base acontecen, de ordinario, con
posterioridad a la participación en la infracción que ya ha acabado584. La infracción
cometida, que pudo haberse consumado o quedar en un grado imperfecto de eje-
cución585, y que pudo ser dolosa o imprudente, es confesada a las autoridades por
declare en los casos respectivos, las siguientes: (...) Quinta: el arrepentimiento manifestado
con sinceridad inmediatamente después de cometido el delito, procurando voluntariamente su
autor impedir o remediar el daño causado por él, o socorrer o desagraviar al ofendido. Sexta:
el presentarse voluntariamente a las autoridades después de cometido el delito, o confesarlo
con sinceridad en el juicio, no estando convencido el reo por otras pruebas”; sin embargo, los
posteriores Códigos Penales de 1848, 1850 y 1870 no contemplaron la atenuante de arrepenti-
miento postdelictivo; el Código Penal de 1932 sí contemplaba, en el art. 64 las atenuantes de
reparación del daño al ofendido y la de confesión de la infracción a las autoridades. El posterior
Código de 1932, en su art. 9.8 introdujo como atenuante de arrepentimiento espontáneo, el ha-
ber procedido: “por impulsos de arrepentimiento espontáneo, a reparar o disminuir los efectos
del delito, a dar satisfacción al ofendido o a confesar a las autoridades la infracción, antes
de conocer el culpable la apertura del procedimiento judicial”; el Código Penal de 1944 en
su art. 9.9 consideró como atenuante: “La de haber procedido el culpable antes de conocer la
apertura del procedimiento judicial, y por impulsos de arrepentimiento espontáneo, a reparar
o disminuir los efectos del delito, a dar satisfacción al ofendido o a confesar a las autoridades
la infracción”. Vid. ampliamente CUERVO PITA, M.: “Arrepentimiento”, en Nueva Enciclo-
pedia Jurídica Seix, t. III, Barcelona, 1978, p. 1 ss.; DE VICENTE REMESAL, J.: El compor-
tamiento postdelictivo, Ed. Universidad de León, León, 1985, p. 122 ss.; QUINTANAR DIEZ,
M.: “Art. 21.4”, en Comentarios al Código Penal, II, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 730 ss.;
RODRÍGUEZ DEVESA, J.M.: Derecho Penal Español. Parte General, 9ª ed., op. cit., p. 716.
584
DE VICENTE REMESAL, J.: El comportamiento postdelictivo, Ed. Universidad de
León, León, 1985, p. 37ss., expone que el comportamiento posterior al delito, el comportamien-
to postdelictivo, puede ser positivo, neutro o negativo. Dentro del comportamiento posterior
positivo está el encauzado a favorecer a la Administración de Justicia o a la reparación a la víc-
tima, lo que es valorado positivamente por el Derecho, en el caso que analizamos, a través de la
configuración de las circunstancias atenuantes del art. 21.4ª y 21.5ª. Para GARCIA PEREZ, O.:
La punibilidad en el Derecho Penal, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 184 ss. y 204 ss., esta
circunstancia atenuante y la de reparación del daño ocasionado a la víctima son circunstancias
del delito encuadradas en la punibilidad; en contra DE VICENTE REMESAL, J.: El comporta-
miento postdelictivo, Ed. Universidad de León, León, 1985, p.337 ss..
585
Para BORJA JIMÉNEZ, E.: Las circunstancias atenuantes..., op. cit., p. 171 y para CE-
REZO MIR, J.: Curso..., III, op. cit., p. 152, para la operatividad de la confesión el delito debe
estar ya consumado, aunque en mi opinión no tiene porqué ser así necesariamente, ya que no
puede objetarse la admisibilidad de esta circunstancia de atenuación, conforme a su fundamen-
to, cuando la cooperación con la Administración de Justicia que revela la confesión tiene lugar
en relación con infracciones que han sido ejecutadas de manera imperfecta.
260

VIII. CIRCUNSTANCIAS CON FUNDAMENTO EN RAZONES POLÍTICO-CRIMINALES
el sujeto partícipe –autor, cooperador necesario, inductor, cómplice o responsable

penalmente por cualquier título- con posterioridad a su intervención en la misma,
por lo que esta circunstancia no revela ni un menor contenido de injusto586 ni una
menor gravedad de la culpabilidad587.
La circunstancia que analizamos encuentra su fundamento en que la misma

supone una preciosa cooperación, una actitud positiva y útil para la Adminis-
tración de Justicia en orden a la agilización del proceso, la persecución judicial
de las infracciones y el esclarecimiento de los hechos relevantes penalmente,
que es premiada por razones de oportunidad con una circunstancia atenuante, al
evidenciarse, además, una menor necesidad de pena por la menor necesidad de
resocialización del sujeto588, para una conducta cooperadora que contribuye a la
reafirmación del ordenamiento jurídico589.
586
Sobre la imposibilidad de encontrar su fundamento en una menor gravedad de lo injusto,
Vid. ampliamente a ALONSO ALAMO, M.: El sistema..., op. cit., p. 733 ss.; DE VICENTE
REMESAL, J.: El comportamiento postdelictivo, Ed. Universidad de León, León, 1985, p. 161
ss.; MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 638.
587
Vid. al respecto DE VICENTE REMESAL, J.: El comportamiento postdelictivo, Ed.
Universidad de León, León, 1985, p. 165 ss.; QUINTANAR DIEZ, M.: “Art. 21.4”, en Comen-
tarios al Código Penal, II, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 750.
588
Vid. BAEZA AVALLONE, V.: “El arrepentimiento espontáneo”, en Cuadernos de Políti-
ca Criminal, nº 9, Madrid, 1978, p. 14-15.
589
La generalidad de la doctrina reconoce que esta circunstancia encuentra su fundamento
en razones pragmáticas o político-criminales. Vid. BORJA JIMÉNEZ, E.: Las circunstancias
atenuantes ..., op. cit., p. 160 ss., señalando que la misma presenta un fundamento múltiple
(razones político-criminales, prevención general y prevención especial); BUSTOS RAMÍREZ-
HORMAZABAL MALAREE: Lecciones de Derecho Penal, II, op. cit., p. 401; CEREZO MIR,
J.: Curso..., III, op. cit., p. 152; COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: Derecho Penal. Parte
General, 5ª ed., op. cit., p. 910-911; CAMPO MORENO, J.C.: “Arrepentimiento: alcance en el
iter criminis y en la responsabilidad criminal”, en Cuadernos de Derecho Judicial, 1995, VII,

p. 298; CUERVO PITA, M.: “Arrepentimiento”, en Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, t. III,
Barcelona, 1978, p. 7; MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 638;
MUÑOZ CUESTA, J.: Las circunstancias atenuantes..., op. cit., p. 125 ss.; MUÑOZ CONDE-
GARCIA ARAN: Derecho Penal. Parte General, 4ª ed., op. cit., p. 555; ORTS BERENGUER,
E.: Comentarios al Código Penal de 1995, Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 1996, p. 207-208;
ORTS BERENGUER, E.: Atenuante de análoga significación, op.cit., p. 35; ORTS BEREN-
GUER, E.: “Las circunstancias atenuantes en el proyecto de Código penal de 1980”, en Cua-
dernos de Política Criminal, 1981, p. 246-247; ORTS BERENGUER-GONZALEZ CUSSAC:
Compendio de Derecho Penal. Parte General y Parte Especial, op. cit., p. 314; QUINTANAR
DIEZ, M.: La justicia penal y los denominados arrepentidos, Ed. Edersa, Madrid, 1996, p. 1
ss.; QUINTANAR DIEZ, M.: “Art. 21.4”, en Comentarios al Código Penal, II, Ed. Edersa,
Madrid, 1999, p. 750; QUINTERO OLIVARES, G.: Curso de Derecho Penal. Parte General,
Ed. Cedecs, Barcelona, 1996, p. 555; RODRÍGUEZ MOURULLO, G.: Comentarios al Código
Penal (RODRÍGUEZ MOURULLO-JORGE BARREIRO), Ed. Civitas, Madrid, 1997, p. 115-
116; ZUGALDIA ESPINAR, J.M.: Derecho Penal. Parte General, 2002, op. cit., p. 907. DE
VICENTE REMESAL, J.: El comportamiento postdelictivo, Ed. Universidad de León, León,
261

Conforme a la ley, la confesión, que debe ser total, libre590 –independientemente

de que provenga de iniciativa propia o de un consejo de tercero591- y sustancial-
mente veraz o verdadera592, para que se pueda ver beneficiada por esta circuns-
tancia atenuante, debe tener lugar antes de conocer el sujeto que el procedimiento
judicial –que debe haberse iniciado593- se dirige contra él594, pero sin necesidad de
1985, p. 337 ss. no fundamenta esta circunstancia y la del art. 21.5 en razones prácticas, utilita-
rias o de conveniencia pública o privada sino que las fundamenta desde los fines de la pena, en
razones de prevención general y especial, fuera del delito, considerando que el comportamiento
posterior positivo constituye un presupuesto de la pena distinto del delito mismo. Tomando en
consideración su fundamento, resulta difícil admitir la aplicabilidad de esta circunstancia en
aquellos supuestos de delitos de omisión en los que la participación del sujeto quedó determi-
nada de manera automática por la actitud del mismo frente a la autoridad presente, como en los
delitos de desobediencia al sometimiento de las pruebas de detección de alcohol en los delitos
contra la seguridad del tráfico. En este sentido dispone el art. 380 del Código penal que: “El
conductor que, requerido por el agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas
legalmente establecidas para la comprobación de los hechos descritos en el artículo anterior,
será castigado como autor de un delito de desobediencia grave, previsto en el artículo 556 de
este Código”. Es evidente que en este supuesto, la confesión de la infracción no resulte viable
técnicamente como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, dado su fundamen-
to.
590
QUINTANAR DIEZ, M.: “Art. 21.4”, en Comentarios al Código Penal, II, Ed. Edersa,
Madrid, 1999, p. 753.
591
ORTS BERENGUER-GONZALEZ CUSSAC: Compendio de Derecho Penal. Parte Ge-
neral y Parte Especial, op. cit., p. 315.
592
Vid. BORJA JIMÉNEZ, E.: Las circunstancias atenuantes ..., op. cit., p. 165; CEREZO
MIR, J.: Curso..., III, op. cit., p. 153; MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op.
cit., p. 639; MUÑOZ CUESTA, J.: Las circunstancias atenuantes..., op. cit., p. 129; ORTS BE-
RENGUER, E.: Comentarios al Código penal de 1995, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p.
208-209; ORTS BERENGUER-GONZALEZ CUSSAC: Compendio de Derecho Penal. Parte
General y Parte Especial, op. cit., p. 315; QUINTANAR DIEZ, M.: “Art. 21.4”, en Comen-
tarios al Código Penal, II, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 751; RODRÍGUEZ MOURULLO,
G.: Comentarios al Código Penal, (RODRÍGUEZ MOURULLO-JORGE BARREIRO) Ed.
Civitas, Madrid, 1997, p. 116. Ahora bien, en relación con el carácter verdadero de la narración
del sujeto, es preciso advertir que ha de tratarse no de la verdad objetiva, sino de la subjetiva, es
decir, de la que disponga el sujeto según su convicción, pese a que dicha convicción lealmente
manifestada difiera de la verdad material u objetiva. Vid. BORJA JIMÉNEZ, E.: Las circuns-
tancias atenuantes ..., op. cit., p. 167-168.
593
Respecto a qué debe entenderse por procedimiento judicial a estos efectos, la polémica
suscitada en relación a si hay que entender por tal ya la actuación policial manifestada en atesta-
dos o bien debe entenderse la actuación estrictamente jurisdiccional del Juzgado de Instrucción,
a mi juicio en la medida en que estamos hablando de acotar el ámbito de aplicación de una cir-
cunstancia atenuante, y la interpretación que afrontamos afecta a un elemento restrictivo de la
circunstancia, debe interpretarse por procedimiento judicial el que en sentido técnico-procesal
corresponde, y en este sentido, un atestado policial no es, en sentido estricto, un procedimiento
judicial, por lo que si el sujeto conocía de la existencia de unas diligencias policiales que le
afectaban en relación con el hecho punible y procede a confesar la infracción antes de que
conozca que el procedimiento judicial se dirige contra él debería verse beneficiado por la cir-
cunstancia atenuante. Sostener lo contrario, es decir, afirmar que el conocimiento de que existe
262

que la misma tenga lugar por motivos de arrepentimiento espontáneo595, siendo

suficiente con que el sujeto confiese –directa y personalmente, por escrito o a
través de terceras personas596- a las autoridades597, su concreta participación en la
infracción que ha tenido lugar598.
un procedimiento policial dirigido contra el sujeto impide la apreciación de la circunstancia en

caso de confesión supone extender en perjuicio del sujeto el concepto “procedimiento judicial”
en una suerte de interpretación analógica in malam partem, proscrita en nuestro Derecho. En el
mismo sentido MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 639; en sentido
contrario MUÑOZ CUESTA, J.: Las circunstancias atenuantes..., op. cit., p. 132 ss. para quien
el atestado policial al incorporarse al procedimiento judicial es parte del mismo, y del mismo
modo las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal también serían, a estos efectos,
procedimiento judicial.
594
Este elemento cronológico es consustancial y congruente con el mismo fundamento de la
circunstancia, ya que no tendría sentido la aplicabilidad de la circunstancia atenuante si el suje-
to confesara una vez que es conocedor de que las autoridades tienen completo conocimiento de
su participación y responsabilidad por el hecho.
595
Opinan que si la confesión tiene lugar por razón de arrepentimiento del sujeto, estaría-
mos ante un indicio de una menor gravedad de la culpabilidad, ALONSO ALAMO, M.: El
sistema..., op. cit., p. 737-739 y CEREZO MIR, J.: Curso..., III, op. cit., p. 153. El antiguo art.
9.9º del Código de 1973 exigía para la apreciación de la atenuante de confesión a las autori-
dades, en el marco de la atenuante genérica de arrepentimiento espontáneo, la concurrencia
del elemento subjetivo de obrar por impulsos de arrepentimiento espontáneo, sin que dicha
exigencia anímica esté presente en el actual art. 21.4ª. Ahora bien, el que el elemento subjetivo
del “arrepentimiento espontáneo” haya desaparecido no quiere decir que en la actual atenuante
de confesión no deba concurrir un elemento subjetivo. Por el contrario, en mi opinión es pre-
ciso que en el sujeto que confiesa concurra la intención o ánimo de narrar la realidad de los
hechos, siendo irrelevante, de otro lado, que además concurra la pretensión de beneficiarse de
la atenuación prevista en la Ley. En realidad los motivos ajenos a la voluntad de narrar lo suce-
dido son irrelevantes (pesar, beneficio punitivo, rápida conclusión del proceso). Vid. MUÑOZ
CUESTA, J.: Las circunstancias atenuantes..., op. cit., p. 127, para quien lo único relevante son
los actos objetivos de cooperación con el ordenamiento jurídico. BORJA JIMÉNEZ, E.: Las
circunstancias atenuantes ..., op. cit., p. 160-161, descarta que se pueda hablar de un menor
juicio de reproche cuando la confesión tiene lugar una vez terminada la infracción. En la nueva
configuración del precepto destaca la eliminación del anterior elemento interno o subjetivo de
sentimiento o pesar por el mal causado, que manifestaba o expresaba un contenido moralizante
y religioso contemplado por la propia utilización de la expresión de “arrepentimiento”. No obs-
tante, con anterioridad incluso a la modificación del precepto por la nueva redacción legal, la
jurisprudencia y la doctrina ya habían proclamado y venían defendiendo una visión objetivada
del mismo (Vid. SSTS de 5 de julio de 1994 y de 7 de mayo de 1995), y ello ya que no parecía
oportuno dar cabida a estos efectos a las actitudes internas como el sentimiento de pesar, cuan-
do lo verdaderamente determinante e importante era el elemento objetivo y externo del interés
por de restaurar el ordenamiento jurídico perturbado.
596
Vid. MUÑOZ CUESTA, J.: Las circunstancias atenuantes..., op. cit., p. 128, para quien la
confesión por medio de terceros sólo resultará admisible cuando tenga lugar por encomienda o
iniciativa del culpable y éste no pueda llevarla a cabo directamente; Vid. QUINTANAR DIEZ,
M.: “Art. 21.4”, en Comentarios al Código Penal, II, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 752 quien
parte de que la confesión ha de realizarse personalmente y tan sólo cabe excepcionalmente su
realización a través de terceros. Aunque la circunstancia no podría apreciarse si a pesar de tener
lugar la confesión materialmente por escrito o a través de terceras personas el sujeto emprende
la huida. Vid. CEREZO MIR, J.: Curso..., III, op. cit., p. 154; ORTS BERENGUER-GONZA-
263

Esta circunstancia atenuante es susceptible de ser apreciada como muy cualifi-

cada en aquellos supuestos en los que la amplia y exhaustiva colaboración del su-
jeto con la confesión rebase sustancialmente el minimum de cooperación exigible
para la apreciación de la circunstancia como ordinaria599.
2. La atenuante de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado

a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedi-
miento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.
La atenuante de reparación del daño ocasionado a la víctima, o de disminución

de sus efectos, constituye una manifestación más de la moderna política criminal
configuradora de un Derecho penal orientado a las víctimas y superador de las eta-
pas pretéritas –aunque no tan lejanas- en las que la víctima era un mero convidado
de piedra en el sistema penal600.
LEZ CUSSAC: Compendio de Derecho Penal. Parte General y Parte Especial, op. cit., p. 314-
315; ORTS BERENGUER, E.: Comentarios al Código Penal de 1995, Ed. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1996, p. 209 exige para la apreciación de la circunstancia que el sujeto se ponga a
disposición de la autoridad; en contra MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op.
cit., p. 639 aludiendo a que dicha exigencia no encuentra apoyo en la ley.
597
Por autoridades han de entenderse los Jueces de Instrucción, los miembros del Ministerio
Fiscal, la Policía y demás Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, sin que sea preciso, de
otra parte, que estén en el ejercicio de sus funciones en el momento de recibir la confesión. Vid.
MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 639; MUÑOZ CUESTA, J.:
Las circunstancias atenuantes..., op. cit., p. 131.
598
En este sentido CALDERON SUSIN, E.: Arrepentimiento espontáneo (Estudio del artículo
9.9ª del Código Penal), Ed. Edersa, Madrid, 1990, p. 230-231; CEREZO MIR, J.: Curso..., III,
op. cit., p. 153; MUÑOZ CUESTA, J.: Las circunstancias atenuantes..., op. cit., p. 129; ORTS
BERENGUER, E.: Comentarios al Código Penal de 1995, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996,
p. 209; QUINTANAR DIEZ, M.: “Art. 21.4”, en Comentarios al Código Penal, II, Ed. Edersa,
Madrid, 1999, p. 752. Para RODRÍGUEZ MOURULLO, G.: Comentarios al Código Penal, (RO-
DRÍGUEZ MOURULLO-JORGE BARREIRO), Ed. Civitas, Madrid, 1997, p. 116, la confesión
de la infracción, para que sea operativa, no puede limitarse a la participación que el sujeto tuvo en
la misma, sino que debe extenderse a confesar la participación de los restantes intervinientes.
599
Desde el punto de vista sustantivo, y conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo,
la declaración judicial de muy cualificada de una circunstancia atenuante exige una valoración
anclada en el caso concreto, justificándose tal declaración en atención a que alcance una inten-
sidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del
culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser relevado-
res del merecimiento y punición de la conducta del inculpado. Vid. SSTS 471/98, 30 de mayo
de 1999, 647/2000 de 17 Abril o 22 de julio de 2003.
600
Vid. ampliamente en este sentido BERISTAIN IPIÑA-GIMENEZ PERICAS: “Art. 21.5”,
en Comentarios al Código Penal, II, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 464 ss.; BORJA JIMÉNEZ,
E.: Las circunstancias atenuantes..., op. cit., p. 183-184; SILVA SÁNCHEZ, J.M.: “Sobre la re-
levancia jurídico-penal de la realización de actos de reparación”, en Revista del Poder Judicial,
3ª época, nº 45, Ed. CGPJ, Madrid, 1997, p. 183 ss..
264

Al igual que la anterior, el fundamento de esta circunstancia se encuentra en

razones de política criminal, y ello por cuanto en este caso resulta menor la necesi-
dad de pena desde el punto de vista de la reafirmación del ordenamiento jurídico,
de las prevenciones general601 y especial602, además de que con la misma se fomen-
ta una mayor protección a la víctima603. Como ya se ha dicho, ahora ya no se exige
que el móvil de la conducta sea el arrepentimiento604, es más, deben considerarse
irrelevantes penalmente los móviles que puedan guiar al sujeto cuando procede a
reparar el daño o disminuir sus efectos605.
601
Destacan este aspecto CALDERON SUSIN, E.: Arrepentimiento espontáneo (Estudio del
art. 9.9ª del Código Penal), op. cit., p. 260-261; DE VICENTE REMESAL, J.: El comporta-
miento postdelictivo, Ed. Universidad de León, 1985, p. 369 ss.
602
Destacan este aspecto BAEZA AVALLONE, V.: “El arrepentimiento espontáneo”, en
Cuadernos de Política Criminal, nº 9, Madrid, 1979, p. 3 ss.; CALDERON SUSIN, E.: Arre-
pentimiento espontáneo (Estudio del art. 9.9ª del Código Penal), op. cit., p. 261; DE VICENTE
REMESAL, J.: El comportamiento postdelictivo, Ed. Universidad de León, 1985, p. 377 SS.;
LUZÓN PEÑA, D-M.: Medición de la pena y sustitutivos penales, Ed. Universidad Complu-
tense de Madrid, 1979, p. 109, 114 ss.
603
La práctica totalidad de la doctrina encuentra su fundamento en razones político-crimi-
nales. Vid. BERISTAIN IPIÑA-GIMENEZ PERICÁS: “Art. 21.5”, en Comentarios al Código
Penal, II, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 771 ss.; BORJA JIMÉNEZ, E.: Las circunstancias ate-
nuantes..., op. cit., p. 182 ss.; BUSTOS RAMÍREZ-HORMAZABAL MALAREE: Lecciones
de Derecho Penal, II, op. cit., p. 401; CALDERON SUSIN, E.: “Arrepentimiento espontáneo”,
op. cit., p. 240, 259 ss.; CEREZO MIR, J.: Curso..., III, op. cit., p. 155; COBO DEL ROSAL-
VIVES ANTÓN: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 912; MIR PUIG, S.: Dere-
cho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 638; MOZOTA FATAS, M.L.: “La atenuante de
arrepentimiento activo: art. 9.9 del Código Penal”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales, Madrid, 1989, p. 149; MUÑOZ CONDE-GARCIA ARAN: Derecho Penal. Parte
General, 4ª ed., op. cit., p. 555; MUÑOZ CUESTA, J.: Las circunstancias atenuantes..., op.
cit., p. 137 ss.; ORTS BERENGUER, E.: Comentarios al Código Penal de 1995, Ed. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1996, p. 207; ORTS BERENGUER-GONZALEZ CUSSAC: Compendio de
Derecho Penal. Parte General y Parte Especial, op. cit., p. 315; QUINTANAR DIEZ, M.: “Art.
21.5”, en Comentarios al Código Penal, II, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 758; RODRÍGUEZ
MOURULLO, G.: Comentarios al Código Penal, (RODRÍGUEZ MOURULLO-JORGE BA-
RREIRO), Ed. Civitas, Madrid, 1997, p. 117; TAMARIT SUMALLA, J.M.: La reparación de
la víctima en el Derecho penal (estudio y crítica de las nuevas tendencias político-criminales),
Ed. Fundaciò Jaume Callís, Barcelona, 1994, p. 62; ZUGALDIA ESPINAR, J.M.: Derecho
Penal. Parte General, 2002, op. cit., p. 907.
604
Aunque si ese fuera el móvil, tal conducta denotaría una menor gravedad de la culpa-
bilidad para ALONSO ALAMO, M.: El sistema..., op. cit., p. 737-739 y CEREZO MIR, J.:
Curso..., III, op. cit., p. 155.
605
COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN: Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p.
912; BERISTAIN IPIÑA-GIMENEZ PERICAS: “Art. 21.5”, en Comentarios al Código Penal,
II, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 775; BORJA JIMÉNEZ, E.: Las circunstancias atenuantes ...,
op. cit., p. 189; MUÑOZ CUESTA, J.: Las circunstancias atenuantes..., op. cit., p. 138.
265

La reparación, que debe ser efectiva y no meramente intentada606, debe ser reali-
zada por el infractor607, y puede ser total o parcial608, contar o no con la aquiescen-
cia de la víctima609, y habrá de tener lugar antes del inicio del juicio oral610, aunque
es admisible una reparación no sólo material o económica sino también moral o
simbólica611. Habrá de tenerse en cuenta, en cualquier caso, a fin de valorar la mis-
ma, el esfuerzo reparador del sujeto, que en opinión de algunos autores debe ser
considerable, en relación con el daño causado y las posibilidades del sujeto acti-
vo612. La atenuante permite los comportamientos de reparar el daño ocasionado a la
606
En sentido contrario FARALDO CABANA, P.: Las causas de levantamiento de la pena,
op. cit., p. 314-315.
607
Aunque también podría ser operativa la circunstancia si la reparación del daño o la dis-
minución de sus efectos tiene lugar por un tercero a petición del infractor cuando a éste le
resultaba imposible o difícil. Vid. MUÑOZ CUESTA, J.: Las circunstancias atenuantes..., op.
cit., p. 142-143.
608
BORJA JIMÉNEZ, E.: Las circunstancias atenuantes..., op. cit., p. 186-187; MUÑOZ
CUESTA, J.: Las circunstancias atenuantes..., op. cit., p. 140; ORTS BERENGUER, E.: Co-
mentarios al Código Penal de 1995, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 211.
609
La circunstancia atenuante debe operar pese a que la víctima rechace ser reparada. Vid.
BORJA JIMÉNEZ, E.: Las circunstancias atenuantes..., op. cit., p. 189.
610
En este sentido CEREZO MIR, J.: Curso..., III, op. cit., p. 155; en sentido opuesto, admi-
tiendo la operatividad de la circunstancia si la reparación tiene lugar incluso durante el juicio
oral, antes de su finalización BUSTOS RAMÍREZ-HORMAZABAL MALAREE: Lecciones
de Derecho Penal, II, op. cit., p. 401; MUÑOZ CUESTA, J.: Las circunstancias atenuantes...,
op. cit., p. 141; RODRÍGUEZ MOURULLO, G.: Comentarios al Código Penal (RODRÍGUEZ
MOURULLO-JORGE BARREIRO), Ed. Civitas, Madrid, 1997, p. 118; RUIZ VADILLO, E.:
Código Penal. Doctrina y jurisprudencia (Dtor. CONDE PUMPIDO FERREIRO), Ed. Trivium,
Madrid, 1997, p. 795.
611
Vid. BERISTAIN IPIÑA-GIMENEZ PERICAS: “Art. 21.5”, en Comentarios al Código
nuantes..., op. cit., p. 184-185; BUSTOS RAMÍREZ-HORMAZABAL MALAREE: Lecciones

de Derecho Penal, II, op. cit., p. 401; CEREZO MIR, J.: Curso..., III, op. cit., p. 156; FARALDO
CABANA, P.: Las causas de levantamiento de la pena, op. cit., p. 309; MIR PUIG, S.: Derecho
Penal. Parte General, 5ª ed., op. cit., p. 640; MUÑOZ CUESTA, J.: Las circunstancias atenuan-
tes..., op. cit., p. 138-140; ORTS BERENGUER-GONZALEZ CUSSAC: Compendio de Derecho
Penal. Parte General y Parte Especial, op. cit., p. 315; QUINTANAR DIEZ, M.: “Art. 21.5”,
en Comentarios al Código Penal, II, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 759; ZUGALDIA ESPINAR,
J.M.: Derecho Penal. Parte General, 2002, op. cit., p. 907. Exigiendo que la reparación sea el
resarcimiento de la responsabilidad civil Vid. ALVAREZ GARCIA, F.J.: “Sobre algunos aspectos
de la atenuante de reparación a la víctima (art. 21.5ª Código Penal), Cuadernos de Política Cri-
minal, nº 61, Madrid, 1997, p. 258 ss.; RODRÍGUEZ MOURULLO, G.: Comentarios al Código
Penal (RODRÍGUEZ MOURULLO-JORGE BARREIRO), Ed. Civitas, Madrid, 1997, p. 118.
612
Vid. BERISTAIN IPIÑA-GIMENEZ PERICAS: “Art. 21.5”, en Comentarios al Código
nuantes..., op. cit., p. 186-187; CEREZO MIR, J.: Curso..., III, op. cit., p. 155 ss.; MUÑOZ
CUESTA, J.: Las circunstancias atenuantes..., op. cit., p. 139; ORTS BERENGUER-GONZA-
LEZ CUSSAC: Compendio de Derecho Penal. Parte General y Parte Especial, op. cit., p. 315.
266

víctima, o disminuir sus efectos, existiendo entre ambos conceptos una relación de
progresión, de suerte que es preciso intentar la reparación del daño en su totalidad,
y en su defecto, la disminución de los efectos613.
Por su propio fundamento, debe descartarse la operatividad de esta circuns-

tancia en relación con los delitos sin víctima, así como cuando el sujeto carece de
medios para poder reparar el daño o disminuir sus efectos, y en los casos en que no
exista daño en sentido estricto614.
Es posible apreciar esta circunstancia como muy cualificada en aquellos casos

en los que el sujeto despliega un comportamiento superior al normal que cualquier
otra persona hubiera asumido para reparar el daño o disminuir sus efectos615.
3. La atenuante de análoga significación a las anteriores.
Atendiendo al fundamento de la circunstancia de confesión de la infracción,

así como al fundamento de la atenuante de reparación del daño ocasionado a la
víctima, en mi opinión podrán apreciarse como circunstancias de análoga signifi-
cación a las mismas, entre otros imaginables, aquellos supuestos en los que:
a) El sujeto confiesa la infracción antes de que se inicie el procedimiento judi-

cial.
b) La confesión tiene lugar a pesar de que el sujeto sabía que era objeto de in-
vestigaciones policiales en relación con los hechos, cuando sus aportaciones
respecto a lo acontecido supongan una aportación relevante para el esclareci-
miento de lo sucedido.
c) La confesión no tiene lugar ante autoridades en sentido estricto, pero sí
desvelando el hecho punible ante sujetos que se sabe pondrán el mismo en

conocimiento de aquellas.
d) La reparación del daño o disminución de los efectos tiene lugar después de la
613
En este sentido se muestra coincidente la generalidad de la doctrina. Vid. BAEZA AVA-
LLONE, V.: “El arrepentimiento espontáneo...”, op. cit., p. 19; CALDERON SUSIN, E.: “Arre-
pentimiento...”, op. cit., p. 220; MOZOTA FATAS, M.L.: “La atenuante de arrepentimiento
activo...”, op. cit., p. 429; ORTS BERENGUER, E.: Comentarios al Código penal de 1995, Ed.
Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 211; POZUELO PEREZ, L.: “Las atenuantes 21.4 y 21.5
del actual Código penal”, en Cuadernos de Política Criminal, nº 65, p. 412; QUINTANAR
DIEZ, M.: “Art. 21.5”, en Comentarios al Código Penal, II, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 759.
614
BERISTAIN IPIÑA-GIMENEZ PERICAS: “Art. 21.5”, en Comentarios al Código Pe-
nal, II, Ed. Edersa, Madrid, 1999, p. 780-781; BORJA JIMÉNEZ, E.: Las circunstancias ate-
nuantes..., op. cit., p. 190-191; MUÑOZ CUESTA, J.: Las circunstancias atenuantes..., op. cit.,
p. 140.
615
Vid. MUÑOZ CUESTA, J.: Las circunstancias atenuantes..., op. cit., p. 144-145.
267

comisión del delito pero con anterioridad al comienzo del procedimiento.

e) La reparación del daño o disminución de los efectos tiene lugar tras el inicio
de las sesiones del juicio oral y antes de su finalización.
Es posible la apreciación de esta circunstancia atenuante analógica como muy

cualificada cuando la cooperación del sujeto con la confesión es muy relevante616
o la reparación del daño o disminución de sus efectos supera lo normal.
En el caso de confesión parcial no cabe la apreciación de la circunstancia ate-

nuante ni siquiera por analogía.
Es preciso señalar de otra parte, en relación con la atenuante 6ª del artículo 21

del Código Penal, que como ya hemos visto, tanto la doctrina como la jurispruden-
cia más moderna entienden que la analogía requerida en el citado precepto no es
preciso que se refiera específicamente a alguna de las demás circunstancias descri-
tas en el mismo, sino que, para su apreciación, es suficiente que dicha analogía se
refiera a la idea básica que inspira en nuestro Derecho el conjunto de las circuns-
tancias atenuantes: la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad
o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia, desde una perspectiva de
política criminal617.
En esta línea de entendimiento, la jurisprudencia ha dado entrada a atenuan-

tes de análoga significación, por razones de política criminal, como la de dilacio-
nes indebidas618. Cuando las dilaciones indebidas se producen en el proceso al que
se somete al sujeto que ha cometido la infracción penal, nos encontramos ante una
circunstancia postdelictiva que no puede encontrar su fundamento ni en un menor
injusto ni en una menor gravedad de la culpabilidad, y ello ya que lo injusto y la
616
Vid. STS de 2 de marzo de 1993.
617
Vid. en este sentido, y por todas, la STS de 27 de mayo de 2002.
618
Vid. ASUA BATARRITA, A.: “Causas de exclusión o de restricción de la punibilidad de
fundamento jurídico constitucional”, en (Cerezo Mir-Suárez Montes-Beristain Ipiña-Romeo
Casabona), El nuevo Código penal: presupuestos y fundamentos. Libro Homenaje al Profesor
Doctor Don Ángel Torío López, Ed. Comares, Granada, 1999, p. 237 ss.; BACIGALUPO ZA-
PATER, E.: “Principio de culpabilidad e individualización de la pena”, en (Cerezo Mir-Suárez
Montes-Beristain Ipiña-Romeo Casabona), El nuevo Código penal: presupuestos y fundamen-
tos. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Ángel Torío López, Ed. Comares, Granada, 1999,
p. 44 ss.; CHOCLAN MONTALVO, J.A.: Individualización judicial de la pena. Función de la
culpabilidad y la prevención en la determinación de la sanción penal, Ed. Colex, Madrid, 1997,
p. 184 ss FERNÁNDEZ-VIAGAS BARTOLOME, P.: El derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas, Ed. Civitas, Madrid, 1994, p. 225; OTERO GONZALEZ, M.P.: La circunstancia
atenuante analógica en el Código penal de 1995, Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 2003, p. 125
ss.; SANZ DELGADO, E.: “La atenuante analógica de dilaciones indebidas”, en La Ley Penal,
nº 10, Noviembre de 2004.
268

culpabilidad de la infracción quedaron determinadas mucho antes del surgimiento

de los datos fácticos que conforman esta circunstancia.
El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas impone a los

órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean so-
metidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. En los supuestos
de dilaciones indebidas en el proceso penal –ámbito en el que las mismas son
susceptibles de perjudicar si acaso de forma más grave al justiciable619- concurre
un anormal funcionamiento de la Administración de Justicia que resulta contrario
al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24.2 de la
Constitución, al derecho a un proceso equitativo y juzgado en un plazo razonable
contemplado en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Dere-
chos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, y al
derecho a un proceso sin dilaciones indebidas consagrado en el Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York620.
La “dilación indebida” es un concepto abierto o indeterminado, que requiere,

en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido un efectivo retraso
atribuible al órgano jurisdiccional, si es injustificado y si constituye una irregula-
ridad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable621. En cualquier
caso es preciso partir de que la celeridad del proceso penal, dado el interés social
en la pronta aplicación de las penas, así como el interés del Estado en no someter
al ciudadano a las inseguridades individuales que importa un proceso criminal,
determina que los Tribunales penales estén obligados directamente por la Cons-
titución y por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos
a impulsar los procesos penales de tal forma que su duración no sufra dilaciones
inadmisibles622.
Desde principios de los años 90 del pasado siglo XX, la jurisprudencia vino
considerando –no sin autocríticas623- que la existencia de dilaciones indebidas en
el proceso penal, y con ello la vulneración del derecho fundamental a un proceso
sin las mismas, no podía sino ser reparado mediante la institución del indulto total
619
Vid. PRIETO RODRÍGUEZ, J.I.: Dilaciones indebidas y Derecho penal: causas y reme-
dios, crítica a las soluciones jurisprudenciales arbitradas, Ed. Akal, Madrid, 1997, p. 12 y ss.
620
Vid. en este sentido las SSTEDH de los casos Koenig (10 Mar. 1980), Ekle (15 Jul. 1982),
Foti (10 Dic. 1982) y Corigliano (10 Dic. 1982), así como la STC 133/1988.
621
Vid. en este sentido la STC 133/1988, de 4 de junio, y las SSTS de 14 de noviembre de
1994 y 27 de septiembre de 2004, entre otras.
622
Vid. STS de 14 de diciembre de 1991.
623
Así, las SSTS de 9 noviembre 1993, 14 mayo 1994 y 5 junio 1995 que cuestionaban el
que hubiera de ser el Poder Ejecutivo y la Corona quienes compensaran una vulneración de un
derecho fundamental que debería ser reparado por el propio Poder Judicial.
269

o parcial, según exigieran las circunstancias de cada caso624. Sin embargo, la aisla-
da y pionera STS de 14 de diciembre de 1991 apreció ya esta atenuante analógica
como forma de corregir aquélla vulneración y compensar el mal ya sufrido por el
justiciable, aunque sin efectos prácticos en el caso que juzgó. La atenuación analó-
gica de la responsabilidad por las dilaciones indebidas resultaba y se defendía así
como congruente con el principio de culpabilidad dado que conforme al mismo la
pena debía ser proporcional a la culpabilidad por el hecho, por lo que no tenía sen-
tido una pena o mal mayor como consecuencia de las dilaciones indebidas sufridas
por el justiciable a través de un irregular proceso625.
Posteriormente626, y como consecuencia de diversas resoluciones que habían

apuntado en esta línea, surgió el acuerdo plenario de la Sala Segunda del Tribu-
nal Supremo de fecha 21 de mayo de 1999, que opta por acoger la solución de
la aplicación de la atenuante analógica. La Sala Segunda acordó, en el referido
Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999, la procedencia de compensar
la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación
de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal, en los casos en que
se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no
reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal, todo ello al objeto de dar
con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos
a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE)627.
624
En este sentido, el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo acordó el 2 de octubre
de 1992 que la reparación por dilaciones indebidas no podía efectuarla el Poder Judicial, sino
en todo caso la misma debía venir a través del indulto y, eventualmente, de una indemnización
por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, conforme al art. 121 CE y a los
arts. 299 y ss. de la LOPJ. Vid. SSTS de 31 enero, 28 febrero, 26 junio, 2 y 6 julio 7 y 30 octu-
bre, 11 y 30 diciembre 1992; 26 enero, 11 y 16 febrero, 5 marzo, 7 y 12 mayo, 1 y 24 julio, 20
septiembre, 18 y 27 octubre 1993; 18 febrero, 2, 14 y 24 marzo, 10 y 14 mayo, 15 septiembre,

2 noviembre y 7 diciembre 1994; 24 enero, 9 y 28 febrero, 1 marzo, 5 junio, 23 noviembre, 1 y
20 diciembre 1995; 31 enero, 24 y 29 febrero 1996, entre otras muchas.
625
En el mismo sentido se venía pronunciando el BGH de la República Federal Alemana en
las SS de BGHSt 24, 239; 27, 274; 32, 345, entre otras. Sin embargo, la posibilidad apuntada
por la STS de 14 de diciembre de 1991 fue rechazada expresamente por las posteriores SSTS
de 14 octubre 1992, 11 de octubre de 1993, 26 noviembre 1993 y 19 de marzo de 1994, por
inviable, de lege lata.
626
Con posterioridad al acuerdo de 2 de octubre de 1992, la Sala Segunda acordó en Sesión
de fecha 29 de abril de 1997 el que en caso de apreciarse en el proceso penal la mencionada
vulneración habría de declararse así en la sentencia, sin condena en costas y con los pronuncia-
mientos que se considerasen adecuados, en su caso, sobre proposición de indulto, suspensión
de la ejecución de la pena, mientras se tramitara la solicitud de esta medida de gracia conforme
a lo dispuesto en el art. 4.4 del CP, y sin pronunciamiento de segunda sentencia. Vid. SANZ
DELGADO, E.: “La atenuante analógica de dilaciones indebidas”, en La Ley Penal, nº 10,
Noviembre de 2004.
627
Vid. posteriormente en este sentido las SSTS de 8 de junio de 1999, 28 de junio de 2000,
270

Para valorar la existencia de dilaciones indebidas que supongan una vulnera-

ción del referido derecho fundamental, habrá que analizar la naturaleza y circuns-
tancias de la causa, su complejidad, la duración de causas similares, la actuación
del órgano judicial, o el comportamiento del reo en el proceso628.
La atenuante analógica de dilaciones indebidas puede ser apreciada también

como muy cualificada629.
1 de diciembre de 2001, 21 de marzo de 2002, 27 de septiembre de 2004, entre otras muchas.

La jurisprudencia ha dicho expresamente que el fundamento de la atenuación que analizamos
radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuen-
cia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte
de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los
hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Pe-
nal. Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben
reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal. Vid. STS de 1 de
julio de 2004.
628
Vid. STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España
y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en
ellas se citan. Respecto al comportamiento del reo, si bien inicialmente la jurisprudencia venía
exigiendo una conducta activa por parte del afectado, denunciando la existencia de las dilacio-
nes y promoviendo su evitación para que pudiera prosperar la alegación de dilaciones indebidas
(Vid. SSTS de 14 y 31 de mayo, 18 de julio y 13 de octubre de 1994, 7 y 14 de diciembre de
1994, 17 de febrero de 1995, 25 de enero de 1999, 26 de mayo de 1999, 15 de septiembre de
2000), desde la STS de de 6 de noviembre de 2001 se sostiene que no se puede obligar al jus-
ticiable a renunciar a la prescripción, por lo que la exigencia de que denuncie la existencia de
las dilaciones indebidas no es procedente para la operatividad de dicha circunstancia atenuante
analógica. Las posteriores SSTS de 29 de enero, 8 de marzo y 1 de abril de 2002 vuelven a
exigir la denuncia de la dilación indebida, pero posteriormente las de 19 de septiembre de 2002,
2 y 7 de enero y 18 de septiembre de 2003 sostienen la no necesidad de denuncia previa de las
dilaciones para su operatividad.

629
Así sucedió en la STS de 11 de noviembre de 2004 en un supuesto en el que las dilaciones
indebidas se habían caracterizado por haberse llegado a juzgar hasta en tres ocasiones al reo
como consecuencia de los recursos presentados por la acusación frente a las sentencias abso-
lutorias. En este caso, el Tribunal Supremo consideró concurrente la circunstancia atenuante
de dilaciones indebidas como muy cualificada ya que: “...el gravamen que se le ha originado
al recurrente es grave y de efectos notoriamente perjudiciales. No se puede olvidar que el acu-
sado fue absuelto en dos ocasiones por estimar que no existía prueba válida que sustentara su
tesis acusatoria. Recurrió, en ambos casos, el Ministerio Fiscal por estimar que había sufrido
indefensión, alegando que la acusación tiene derecho a la prueba y que ésta tiene que ser
examinada por el Tribunal Supremo en orden a su validez sin que sirva para nada el criterio
de la Sala sentenciadora. Nos encontramos ante un caso no sólo de un doble enjuiciamiento
sino de un triple enjuiciamiento ante reiteradas sentencias absolutorias, (...). En atención a
las vicisitudes procesales y la inseguridad que se crea en una persona que ha sido dos veces
absuelta y condenada a la tercera con el gravamen y padecimiento procesales que ello supone,
estimamos que la atenuante debe ser considerada como muy cualificada con los consiguientes
efectos sobre las penas impuestas”.
271


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Responsabilidad Criminal Circunstancias Modificatorias

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I. CONCEPTO DE CIRCUNSTANCIA MODIFICATIVA DE LA

1.1. Aproximación al objeto y clasificación de las circunstancias. ..............13

1.9. Toma de posición. ..................................................................................54

II. EL LLAMADO “MODELO ESPAÑOL” DE LAS CIRCUNSTANCIAS

III. NATURALEZA DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE

3.1. La naturaleza de las circunstancias desde las perspectivas

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3.4. La estricta dimensión del problema de la naturaleza de las

IV. EL PROBLEMA DEL FUNDAMENTO DE LAS

V. CIRCUNSTANCIAS RELATIVAS A LO INJUSTO ...............................95

e) Alevosía inicial, alevosía sobrevenida y concursos de delitos. ........144

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d) Aprovechamiento del auxilio de otras personas. ..............................175

VI.- CIRCUNSTANCIAS RELATIVAS A LA CULPABILIDAD. .............199

5. Las atenuantes por analogía (art. 21.6ª). ...............................................222

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VII. CIRCUNSTANCIAS MIXTAS. ..........................................................255

VIII. CIRCUNSTANCIAS CON FUNDAMENTO

1. La atenuante de haber procedido el culpable, antes de conocer

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1.1.- Aproximación al objeto y clasificación de las circunstancias.

A la hora de aproximarnos en nuestro Derecho a lo que son las circunstancias

Partiendo de la anterior advertencia, debemos comenzar señalando que, etimo-

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Como señala SALINERO ALONSO5, circunstancia es aquello que está “alrededor

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El objeto de nuestro estudio es una categoría dentro de las circunstancias que

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Esta advertencia y precisión debe ser tenida especialmente en cuenta al enfren-

en realidad, de auténticos elementos de la ﬁgura legal. Muestra también de la falta de unidad

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La doctrina ha manejado diferentes criterios clasificatorios en relación con las

De este modo, atendiendo al momento de su aparición, es preciso diferenciar

la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o

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ción de lo injusto culpable, y por consiguiente poseen primordial y esencialmente

negar que la alevosía es materialmente una circunstancia cuando el legislador en el

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el desvalor de la acción en el caso de la concurrencia de la alevosía en el delito de

Es decir, a mi juicio, y anticipándonos a la construcción que a lo largo de este

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minalmente oportuno la inclusión de todas las circunstancias que aparecen en los

Las circunstancias especiales o específicas, es decir, las que aparecen en la Parte

66 del Código Penal, probablemente por considerarse mayor o menor el desvalor

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de acción o de resultado o el reproche al autor que en los casos contemplados con

Así, situaciones ordinarias o de aplicación de la pena dentro del marco abstracto

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De manera que expositivamente podrá decirse que habría que reconocer, en

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