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Pascal Mbongo1

LES LOIS ANTI-CHARIA ET LA CONSTITUTION

AMÉRICAINE

L e 2 novembre 2010, les citoyens de l’Oklahoma ont approuvé à 70,08 % de « Oui »

une proposition référendaire (State Question 755, encore appelée Save Our
State Amendment) portant révision de la Constitution de l’État (Art. VII, section 1)2
et qui prévoyait nouvellement que les juridictions de l’État ne devront statuer qu’au
regard de la Constitution fédérale, de la Constitution de l’État, des lois et règlements
fédéraux, de la Common Law, des lois et règlements de l’État, le cas échéant des lois
et règlements des autres États de la fédération américaine. Surtout, il était dit que
les juridictions de l’Oklahoma ne tiendraient pas compte « des préceptes juridiques
d’autres nations et d’autres cultures  », ni du droit international, ni de la Charia.
Alors que différents autres États (l’Arizona, la Floride, la Caroline du Sud, l’Utah,
l’Indiana, le Texas, le Tennessee) s’étaient préparés à une initiative comparable, leur
volonté fut initialement inhibée par le blocage temporaire de l’entrée en vigueur
des nouvelles dispositions par la cour fédérale pour le district Ouest de l’Oklahoma
(9 novembre 2010), au motif pris de sa violation de la Constitution fédérale. Statuant
nouvellement le 15 août 2013, la même cour fédérale de district et le même juge
décidèrent du blocage définitif des nouvelles dispositions adoptées par les citoyens de
l’Oklahoma 3. Il reste qu'au premier semestre 2015, dix-sept initiatives législatives de
cette nature ont été formées dans les États, en plus des huit États ayant déjà légiféré.
Les initiatives législatives anti-Charia intéressent directement le
constitutionnalisme et le pluralisme juridique dans la mesure où l’une des grandes
questions éprouvées par les droits constitutionnels et infra-constitutionnels des
ordres juridiques « occidentaux » est celle de l’étendue de la reconnaissance qu’ils
doivent accorder aux « différences culturelles » ou à la « diversité culturelle », à moins
pour eux de cesser d’être des ordres juridiques libéraux-pluralistes 4 . Ces politiques

1 Professeur des facultés de droit à l’Université de Poitiers. Dans l’exercice de sa charge de direc-
teur de l’Institut de droit public, le dédicataire des présents mélanges nous a facilité économique-
ment différents séjours aux États-Unis comme chercheur en résidence et a promu le programme
de recherche en droit américain dont un premier volet a été publié en 2013 (co-dir. avec Russell L.
Weaver, Le droit américain dans la pensée juridique française contemporaine, Lextenso-Fonda-
tion Varenne). La présente étude a bénéficié des ressources de ce programme.
2 Sur les procédés de démocratie directe dans les entités fédérées américaines, nous nous permettons
de renvoyer à notre étude sur « L’industrie des votations populaires aux États-Unis », RFDC, 2015,
n° 100, p. 97-120.
3 Muneer Awad v. Paul Ziriax (Case No. CIV-10-1186-M).
4 Sur cette question, voir spécialement de Will Kymlicka, « Démocratie libérale et droits des cultures
minoritaires  », in France Gagnon, Marie McAndrew & M. Pagé (eds.), Pluralisme, citoyenneté et
Éducation, L’Harmattan, Montreal, 1996, p. 25-51 ; « Minority Group Rights: The Good, The Bad
and the Intolerable  », Dissent, 1996 (été), p. 22-30 (texte reproduit dans de nombreuses publica-

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Mélangesenl'honneurduProfesseurFrançoisHervouët

juridiques de reconnaissance suscitent néanmoins des réactions, des rejets, des

refus. Le fait est que c’est en matière religieuse5, et spécialement à propos de l’islam,
que cette tension autour des « accommodements » se noue principalement dans la
période contemporaine.

I. PRÉSENCE JUDICIAIRE DE LA CHARIA

Il a pu être soutenu qu’il existe aux États-Unis un «  contexte juridique de

relative tolérance voire d’indifférence à l’égard de l’islam »6 . Cette proposition est
induite par la focale choisie par son auteure, soit le « filage » de débats ayant pour
échelle le niveau national américain et la jurisprudence de la Cour suprême des
États-Unis. En réalité l’islam est l’objet dans la société américaine  contemporaine
de préventions qui doivent beaucoup au souvenir des événements du 11 septembre
2001, combiné à l’existence d’un terrorisme domestique aux États-Unis7. Au nombre
des manifestations de ces préventions 8 , il y a donc également le rejet dont la Charia
fait l’objet dans une partie de l’opinion ou par certains législateurs et juges, à mesure
de l’existence réputée grandissante aux États-Unis de personnes ou d’organisations9
tions  : http://post.queensu.ca/~kymlicka/articleschapters.php)  ; «  Liberalism, Individualism, and
Minority Rights », in A Hutchinson & L. Green (eds.), Law and the Community, Carswell, 1989, p.
181-204. Voir également : Paul Schiff Berman, « Towards a Jurisprudence of Hybridity », Utah Law
Review, Vol. 2010, n° 1 (2010) : 11-30 ; Julie Ringelheim, Diversité culturelle et droits de l’ homme. La
protection des minorités par la convention européenne des droits de l’ homme, Bruylant, 2006.
5 Dans le même ordre d’idées, voir notre étude « La circoncision : une controverse juridique améri-
caine » Mélanges en l' honneur de Gérard Mémeteau, Éditions hospitalières, 2015.
6 N. Marzouki, « Les débats sur le droit islamique aux États-Unis et au Canada, entre égalité formelle et plura-
lisme », in La Charia aujourd’hui. Usages de la référence au droit islamique (dir., Badouin Dupret), La Décou-
verte, 2012, p. 265 et s.
7 Andrea Elliott, « The Man Behind the Anti-Shariah Movement », New York Times, 30 juillet 2011.
8 Entre autres manifestations législatives de ces préventions, l’on peut citer le Mississippi Religious
Freedom Restoration Act (Senate bill n° 2681) adopté par le Sénat du Mississippi le 31 janvier 2014
(48 voix contre 0, et 5 sénateurs absents), soit un texte supposément voué à mieux garantir l’exercice
de la liberté de religion dans l’État en y interdisant toute mesure ou action susceptible d’avoir un
effet réfrigérant sur cette liberté. Or la rédaction du texte a fait dire à ses adversaires que le texte
pourrait empêcher les musulmans, par exemple, de s’interrompre de travailler afin de prier ou
interdire à certains groupes de revêtir un couvre-chef à caractère religieux. Certains sénateurs
n’ont cependant pas caché qu’il s’agissait de défendre le caractère chrétien des États-Unis en général
et du Mississippi en particulier.
La construction d’un centre culturel musulman comptant une mosquée (la Cordoba House) à deux
blocs de Ground Zero, le lieu des événements du 11 septembre 2001, a par ailleurs été l’objet d’une
bataille judiciaire : c’est en vain qu’une fondation réputée pour ses opinions conservatrices (l’Ame-
rican Center for Law and Justice) a demandé aux juridictions de l’État d’annuler la décision de la
ville de New York qui a rendu possible cette construction en ne lui opposant pas le caractère de
«  lieu classé  » (landmark) du site du 11 septembre 2001. L’argument juridique des adversaires de
ce centre culturel musulman euphémise en réalité une hostilité politique nourrie par l’idée que
l’existence d’un centre culturel musulman près de Ground Zero serait une insulte à la mémoire des
victimes (Laurie Goodstein, « Concern Is Voiced Over Religious Intolerance », The New York Times,
7 septembre 2010 ; Feisal Abdul Rauf, « Building on Faith », The New York Times, 7 septembre 2010).
Sur l’effet réfrigérant des dispositifs de lutte contre le financement du terrorisme sur la pratique
par les Musulmans d’activités caritatives, et notamment sur leur obligation religieuse d’aumône
(la zakât), voir le rapport de l’ACLU, Blocking Faith, Freezing Charity: Chilling Muslim Charitable
Giving in the War on Terrorism Financing, juin 2009.
9 Ces organisations (ainsi de l’Assembly of Muslim Jurists of America ou de la défunte Shariah Scholars
Association of North America) ne sont pas à mettre sur le même plan que des institutions universi-
taires qui travaillent sur la Charia comme l’Islamic Legal Studies Program de la Harvard Law School.

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 Les lois anti-charia et la constitution américaine 573

qui, non seulement sont favorables à la Charia, mais encore œuvrent à sa promotion
dans le contexte américain, voire à l’élimination des normes étatiques jugées par eux
contraires à la Charia.

A. Intensité relative des invocations judiciaires de la Charia

Le Center For Security Policy a publié le 20 mai 2011 une volumineuse étude
rendant compte des « conflits de lois » entre la Charia et le droit des États américains.
L’étude concluait ainsi que :
«  la Charia est désormais présente dans les décisions des juridictions d’État, en
contradiction avec la Constitution et l’ordre public des États. Certains commenta-
teurs ont soutenu qu’il n’y avait guère plus d’un ou deux cas d’application de la Cha-
ria par les tribunaux d’État ; toutefois, ce ne sont pas moins de cinquante cas signifi-
catifs que nous avons identifiés dans le faible échantillon représenté par les décisions
publiées des juridictions d’appel des États. D’autres soutiennent péremptoirement
que les juges d’État rejettent systématiquement tout droit d’origine externe, et no-
tamment la Charia, lorsqu’elle entre en conflit avec la Constitution des États-Unis
ou l’ordre public [public policy] de l’État ; toutefois, nous avons trouvé 15 cas de juri-
dictions de première instance (trial court) et 12 de juridictions d’appel dans lesquels
la Charia a été considérée comme étant applicable par le tribunal ». « Les faits sont
les faits », ajoutait l’étude, « certains juges rendent des décisions en se fondant sur
la Charia même lorsque ces décisions heurtent des garanties constitutionnelles des
droits. C’est une importante question et elle doit être l’objet d’un débat public et d’un
engament des gouvernants »10.
Cette étude – qui n’est certes pas favorable à la Charia mais dont la méthode de
recherche est valable − répartit les enjeux concernés par cette présence judiciaire
de la Charia entre la réglementation et le contentieux du mariage (21 cas), de la
garde d’enfants (17 cas), des contrats (5), les principes généraux de la Charia (3), la
réglementation par la Charia du droit de propriété (2), le Due Process et l’égalité (1),
le mariage et la garde d’enfants (1). Sous bénéfice d’inventaire, ces cas impliquent
bien la Charia, celle-ci étant « la réunion des prescriptions de la Sunna et du Coran »,
la Sunna désignant pour sa part «  l’ensemble des hadîth ou traditions  »11. Cette
précision est importante lorsque l’on est avisé de ce que la Charia se prête à une
confusion générale entre :
«  trois choses  : – les différentes formes coutumières d’organisation sociale et de
comportement individuel parmi les communautés musulmanes, qui trouvent leur
source dans le pays d’origine de chaque communauté mais ont également changé du
fait de l’immigration. Les controverses sur ce qu’on appelle les crimes d’honneur et
les mariages forcés sont révélatrices de la confusion qui règne ; – les différentes règles
formulées par des savants musulmans qui affirment qu’elles sont « rationnelles »,
en ce sens qu’elles sont dérivées d’un texte, mais sont en fait des normes religieuses
10 Center For Security Policy, Shariah Law and American Courts: An Assessment of State Appellate
Court Cases, 20 mai 2011, p. 9. Les statistiques établies par cette étude sur la période allant de 2010
à sa publication en 2011 répartissent ainsi les cas par État : Arizona (1) – Arkansas (1) – Califor-
nie (5) – Delaware (1) – Floride (4) – Illinois (1) – Indiana (1) – Iowa (2) – Louisiane (2) – Maine
(1) – Maryland (3) – Massachusetts (4) – Michigan (1) – Minnesota (1) – Missouri (1) – Nebraska
(2) – New Hampshire (1) – New Jersey (6) – Ohio (1) – Caroline du Sud (1) – Texas (3) – Virginie
(3) – Washington (4). C’est nous qui traduisons.
11 François-Paul Blanc, Le droit musulman, Dalloz, 2 e éd., 2007, p. 9.

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Mélangesenl'honneurduProfesseurFrançoisHervouët

créées à l’aide de la méthodologie de la discipline classique du fiqh (…) ; – enfin, les

lois des pays d’origine des populations immigrées sous le régime desquelles les indi-
vidus se sont mariés ou ont passé des transactions financières (…) »12.

B. Cas exemplaires

Les invocations de la Charia devant les juges se rapportent significativement aux

mariages13 et aux contrats.
1. Les mariages
Soit le cas d’un couple de ressortissants du Maroc résidant dans le New Jersey.
Trois ans après leur mariage, l’époux commença de commettre des agressions
sexuelles sur la personne de son épouse et de lui imposer des relations sexuelles
non consenties, arguant de ce que l’Islam lui donnait la faculté souveraine d’avoir
une relation sexuelle avec son épouse aussi souvent qu’il le souhaitait. Après que le
couple a divorcé religieusement devant un imam, l’épouse demanda à un juge civil
de prendre une mesure de contrôle judiciaire (restraint order) contre son époux. Or
le juge de première instance (trial court) décida de ne pas accéder à la demande de
l’épouse au motif qu’indépendamment des agressions de l’époux, ce dernier était
déterminé par la conviction qu’il tirait de la religion d’avoir le droit de commettre
une relation sexuelle non consentie avec son épouse, cette croyance annihilant toute
intention criminelle ou délictuelle de la part de l’époux. Cette analyse a néanmoins
été déjugée par la cour d’appel (23 juillet 2010) qui a considéré que les croyances
religieuses de l’époux ne lui accordaient pas d’immunité au regard du droit pénal du
New Jersey14 .
Dans une autre espèce, les juges ont eu à connaître du litige opposant un couple
pakistanais ayant vécu maritalement au Pakistan pendant huit années. À la faveur
d’un voyage d’agrément en compagnie de l’enfant du couple, l’épouse s’était installée
aux États-Unis avec ladite enfant. L’époux avait alors formé une action devant les
juridictions pakistanaises afin d’obtenir la garde de l’enfant mais l’épouse s’était
interdit de se présenter devant les juges compte tenu de la probabilité de son
arrestation pour adultère. La garde de l’enfant ayant été accordée à l’époux par les
juridictions pakistanaises, il demanda aux juridictions américaines de reconnaître et
de faire exécuter cette décision. Alors que la juridiction de première instance fit droit
12 R. Gleave, «  La charia dans l’histoire  : ijtihad, épistémologie et «  tradition classique  »  », in La
Charia aujourd’ hui. Usages de la référence au droit islamique (dir., B. Dupret), La Découverte, 2012,
p. 24-25. Le trouble caractéristique de la perception de la Charia, au-delà même de « l’Occident »,
est imputé notamment à la concurrence entre des écoles interprétatives de l’islam sunnite (le cha-
fiisme, le hanafisme, le malikisme, le hanbalisme) (B. A. Venkatraman, «  Islamic States and the
United Nations Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women:
Are the Shari’a and the Convention Compatible? » (1995) 44 Am. U.L.Rev.1949-2027).
13 Sur la réception des mariages musulmans par les tribunaux civils occidentaux, voir P. Fournier,
Mariages musulmans, tribunaux d’Occident : Les transplantations juridiques et le regard du droit,
Presses de sciences po, 2013. Pour les États-Unis, l’on peut se reporter aux études suivantes : Lindsey
E. Blenkhorn, « Islamic Marriage Contracts in American Courts: Interpreting Mahr Agreements as
Prenuptials and Their Effect on Muslim Women », Southern California Law Review, Vol. 76, Issue
1 (November 2002): 189-234 ; Emily L. Thompson & F. Soniya Yunus, « Choice of Laws or Choice
of Culture: How Western Treat the Islamic Marriage Contract in Domestic Courts  », Wisconsin
International Law Journal, Vol. 25, Issue 2 (2007): 361-396 ; Nathan B. Oman, « Bargaining in the
Shadow of God’s Law: Islamic Mahr Contracts and the Perils of Legal Specialization », Wake Forest
Law Review, Vol. 45, Issue 3 (2010): 579-606.
14 S.D. v. M.J.R., 2 A.3d 412 (N.J. Super. Ct. App. Div. 2010).

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 Les lois anti-charia et la constitution américaine 575

à la demande de l’époux en arguant de ce que les juridictions pakistanaises avaient

tenu compte de l’intérêt de l’enfant, la cour d’appel décida autrement, sa contestation
de l’évaluation de «  l’intérêt de l’enfant  » par les juridictions pakistanaises allant
jusqu’à se demander si « l’intérêt de l’enfant » ne pouvait pas être de vivre dans une
« société non-musulmane »15.
Dans l’État de Washington (qui n’est pas à confondre avec la ville du même
nom dans le district fédéral de Columbia), les tribunaux ont eu à connaître du
cas d’un couple marié dont l’époux, de nationalité américaine, avait formé un
contrat prénuptial, le Mahr16 , rédigé dans une langue (le Farsi) qu’il ne lisait ni ne
comprenait. Ce contrat stipulait notamment que l’époux devrait verser à l’avenir
une somme de 20.000 dollars à sa future épouse. Et c’est sans avoir été avisé de
cette stipulation que le futur époux signa le contrat et épousa religieusement puis
civilement sa partenaire. Après avoir été chassée du domicile conjugal quelques
mois seulement après le mariage, l’épouse forma une demande de divorce auprès des
juridictions de l’État de Washington. La juridiction de première instance enjoignit
l’époux de verser la somme de 20.000 dollars à son épouse au motif de l’opposabilité
de la stipulation contractuelle du Mahr. La cour d’appel déjugea la juridiction
inférieure en faisant valoir que celle-ci aurait dû partir de «  principes juridiques
neutres » pour déterminer l’applicabilité de la stipulation litigieuse du Mahr. Et ces
principes juridiques neutres – soit le droit des obligations de l’État de Washington
– exigent un consentement éclairé des parties sur un contrat afin que celui-ci puisse
être opposable. Par suite le Mahr était inapplicable en l’espèce puisque les parties n’y
avaient pas légalement consenti17.
2. Les contrats
En matière de contrats, un certain nombre de cas intéressent des arbitrages rendus
par des institutions arbitrales à caractère religieux. Tel fut le cas dans une espèce
intéressant deux partenaires d’affaires dont le contrat contenait une clause arbitrale
renvoyant à une instance arbitrale de caractère religieux. À la faveur d’un désaccord
entre les parties sur l’exécution du contrat, les intéressés s’en remirent à une instance
arbitrale religieuse et la partie en faveur de laquelle l’arbitrage fut rendu demanda
aux juridictions du Minnesota de rendre exécutoire la sentence arbitrale. Or la
partie perdante argua devant lesdites juridictions de l’inopposabilité de la sentence
dans la mesure où elle aurait été rendue en violation des lois de l’État relatives à la
corruption ou à la fraude. Les juges du Minnesota déclarèrent la sentence exécutoire
en faisant valoir que la partie perdante aurait dû former une contestation en bonne
et due forme de la sentence devant les juridictions de l’État, sur le fondement des lois
de l’État et dans le délai spécialement prévu à cette fin par lesdites lois18 .
La Cour suprême de l’Arkansas eut pour sa part à statuer sur une action formée
par un imam contre son licenciement par un centre religieux de Little Rock. Ce
licenciement avait été prononcé par le Centre sur le fondement du contrat de travail
15 Hosain v. Malik, 671 A. 2d 988 (Md. Ct. Spec. App. 1996).
16 Sur ce contrat, voir P. Fournier, op. cit., p. 31-68. « Alors que les juristes musulmans », écrit Pascale
Fournier, « voient dans le Mahr un symbole religieux de dignité, de respect et d’amour pour toutes
les femmes musulmanes, la f luctuation des sommes qui lui sont attribuées est présentée comme
le ref let du statut socio-économique de cette femme musulmane particulière. Au surplus, pour les
féministes, si le mahr symbolise l’augmentation positive du pouvoir des femmes accédant à un droit
de propriété, il demeure attaché à une conception patriarcale (négative) de la commercialisation de
la sexualité féminine » (p. 31).
17 In re Marriage of Obaidi, 227 P. 3d 787 (Wash. Ct. App. 2010).
18 Abd Alla v. Mourssi, 680 N.W.2d 569 (Minn. Ct. App. 2004).

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Mélangesenl'honneurduProfesseurFrançoisHervouët

passé avec le plaignant et qui prévoyait que le Centre pouvait résilier ledit contrat
par un vote unanime de son comité exécutif et de son conseil d’administration, pour
des « motifs légitimes au regard de la Charia », avec un préavis de licenciement de
soixante-jours. Le licenciement fut prononcé en l’espèce au regard notamment des
conflits et des controverses provoqués au sein des sociétaires du centre religieux
par les sermons (khutbas) de l’imam  : formellement, le licenciement était justifié
par la «  désunion et la fitna  » provoquée au sein de la communauté religieuse par
lesdits sermons, par les allégations « inappropriées et inexactes » contenues dans ces
sermons et dirigées « contre certains membres de la communauté avec qui [l’imam a
eu] des désaccords personnels », par le caractère « non-musulman » des agissements
de l’imam (un-Islamic). L’imam forma une action devant les juridictions de l’Arkansas
contre le centre religieux en invoquant la diffamation du centre à son égard, une
violation des termes de son contrat de travail et une responsabilité délictuelle du
centre. Les intimés ont objecté que les juridictions de l’État ne pouvaient pas statuer
sur ce cas en raison du Premier Amendement de la Constitution des États-Unis.
Cette objection fut accueillie par la juridiction de fond, puis par la Cour suprême de
l’Arkansas19 qui admit que les juridictions de l’État n’auraient pas pu se prononcer
sur l’affaire au regard du Premier Amendement ‒ sachant que l’action en diffamation
était déterminante de l’action en violation du contrat et de l’action en responsabilité
délictuelle ‒ sans devoir apprécier la conformité à la Charia du licenciement du
plaignant  : les allégations contenues dans les lettres d’avertissement, de préavis et
de licenciement ayant été faites dans le contexte d’un différend sur l’aptitude de
l’appelant à rester imam, fit valoir la Cour, il est difficile de connaître du caractère
diffamatoire des allégations litigieuses sans un examen des doctrines religieuses, des
prescriptions religieuses, des procédures religieuses intéressant l’aptitude même à
être imam, ce que le Premier Amendement interdit aux juges de faire.

II. RÉACTIONS LÉGISLATIVES ANTI-CHARIA

Les propositions normatives anti-Charia consistent, pour certaines, en la

dévolution à l’Attorney General de l’État de pouvoirs de contrôle de celles des
organisations sociales qui seraient des Sharia Organization(s) et, pour d’autres, en
un empêchement de l’applicabilité judiciaire de la Charia.

A. Consistance normative

1. Pouvoirs spéciaux de surveillance des Sharia Organizations

La dévolution de pouvoirs spéciaux de contrôle des Sharia Organization(s) à
l’Attorney General de l’État n’est pas moins présentée par le mouvement anti-Charia
comme une défense des droits et des libertés garantis par la Constitution des
États-Unis et les Constitutions des États. Les promoteurs d’un contrôle des Sharia
Organizations(s) prétendent même procéder par imitation du droit fédéral et des
conditions d’inscription d’organisations étrangères sur la liste des organisations
terroristes tenue par le Département d’État.
D’un État à un autre, la trame rédactionnelle et normative de la proposition
législative est la même. L’Attorney General se verrait accorder le pouvoir de désigner
une organisation sociale comme étant une Sharia Organization si cette organisation
adhère « en connaissance de cause » à la Charia (1), est engagée, a la capacité ou a
19 El-Farra v. Sayyed, et al., 226 S.W.3d 792 (Ark. 2006).

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 Les lois anti-charia et la constitution américaine 577

l’intention de s’engager dans une action terroriste (2) qui menace la sécurité des
habitants de l’État (3). Le concept de Sharia Organization est d’autant plus singulier
dans ce type de proposition législative que la Charia s’y entend :
« [du] jeu de règles, de préceptes, d’instructions ou de décrets réputés provenir direc-
tement ou indirectement d’Allah ou du prophète Mohammed et qui incluent direc-
tement ou indirectement l’encouragement de toute personne à soutenir l’abrogation,
la destruction, ou la violation de la Constitution des États-Unis ou de l’État [concer-
né], la destruction de l’existence nationale des États-Unis ou de la souveraineté ou de
l’État [concerné] et qui inclut, entre autres méthodes en vue d’y parvenir, le recours
probable à une violence imminente »20.
La labellisation d’une organisation en Shariah Organization supposerait de la
part de l’Attorney General qu’il avise d’abord de son intention, et sous le sceau de
la confidentialité (en général dans un délai d’une semaine avant la publication de sa
décision), le gouverneur, les speakers des chambres et les leaders de la majorité et de
l’opposition au sein du parlement de l’État ; qu’ensuite il fasse publier une annonce
légale dans un support d’information à forte audience dans l’État. Cette labellisation
serait révocable dans certaines conditions par l’Attorney General lui-même – sur la
demande motivée de l’organisation ou de sa propre initiative –, par le parlement de
l’État ou par une juridiction saisie à cet effet par l’organisation.
Les pouvoirs de l’Attorney General liés à cette qualification de Shariah
Organization seraient d’abord des pouvoirs de poursuite pénale de toute personne
ayant fourni ou essayé de fournir en connaissance de cause une assistance matérielle
ou des ressources à une telle organisation, soit une infraction de nature criminelle
(pour parler le langage du droit pénal français) dont la création est précisément
envisagée par les propositions de loi en question 21. D’autre part, l’Attorney General
aurait le pouvoir d’exiger de toute institution financière faisant des affaires dans
l’État, possédant ou contrôlant des actifs de n’importe quelle Sharia Organization,
de bloquer toutes les transactions financières impliquant ces actifs, jusqu’à nouvel
ordre émanant de lui, du parlement de l’État ou d’un tribunal. Et, n’importe quelle
institution financière faisant des affaires dans l’État et qui prendrait conscience de
ce qu’elle possède ou contrôle des fonds en rapport avec une Sharia Oganization
serait tenue de les consigner et d’en informer l’Attorney General. Ces provisions
légales sont généralement assorties d’amendes de l’ordre de 50.000 dollars.
2. Affirmation constitutionnelle ou légale de l’inapplicabilité judiciaire de la
Charia
Rédigées suivant le même modèle, les propositions de loi tendant à empêcher
l’applicabilité judiciaire de la Charia énoncent pour leur part généralement trois
prescriptions. Il est d’abord dit que toute juridiction ou autorité administrative
de l’État qui fonde ses décisions sur «  tout droit ou système juridique qui ne
reconnaîtrait pas aux destinataires de la décision ou aux parties concernées par
elle les mêmes libertés fondamentales, les mêmes droits et privilèges garantis par la
Constitution des États-Unis et les Constitutions des États » viole l’ordre public (public
policy) de l’État 22 . Consécutivement, de telles décisions doivent être considérées par
les tribunaux comme nulles et non avenues. D’autre part, les législateurs anti-Charia

20 C’est nous qui traduisons. Cette formulation quelque peu alambiquée a vocation à préserver ces
législations de récriminations sous l’angle de la Due Process Clause (voir infra).
21 La peine minimale d’emprisonnement encourue est généralement fixée à 15 ans.
22 C’est nous qui traduisons.

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entendent prescrire qu’est contraire à l’« ordre public » (public policy) de l’État, tout
contrat, toute stipulation contractuelle qui prévoirait que les litiges nés de ce contrat
ou de cette stipulation seraient résolus par les tribunaux sur le fondement d’une
législation ou d’un système juridique qui « comprendrait quelque règle de forme ou
de procédure applicable audit litige et qui ne reconnaîtrait pas aux parties les mêmes
libertés fondamentales, les mêmes droits et privilèges garantis par la Constitution des
États-Unis et les Constitutions des États »23. Enfin, et de la même manière, seraient
déclaré(e)s contraires à l’« ordre public » de l’État et frappé(e)s de nullité les contrats
et les stipulations contractuelles qui désigneraient comme compétentes en cas de
litige, des juridictions (des juridictions religieuses par exemple) ou des instances
arbitrales fondées sur la base d’une législation ou d’un système juridique qui ne
reconnaîtrait pas aux parties « les mêmes libertés fondamentales, les mêmes droits et
privilèges garantis par la Constitution des États-Unis et les Constitutions des États ».

B. Principe et limites du pluralisme juridique

Les initiatives législatives anti-charia se prêtent en substance à trois positions :

‒ leur approbation à l’aune du libéralisme repose sur l’idée qu’elles font obstacle
à la privation des musulmans Américains ou résidant aux États-Unis des droits
garantis par la Constitution des États-Unis24 ; ‒ leur contestation 25 repose pour sa
part sur l’idée que ces textes affectent nécessairement le droit à la liberté de religion
des musulmans, quand bien même la Constitution garantit cette liberté aussi bien
au chrétien qu’à «  l’infidèle, l’athée, ou le croyant en une foi non chrétienne, telle
que l’islam ou le judaïsme »26 ; ‒ une troisième position veut qu’il faille distinguer
les règles religieuses susceptibles d’être admises de celles qui ne sauraient l’être au
regard de l’ordre public constitutionnel américain 27.
La question ne se pose cependant pas aux juges en des termes aussi « théoriques »
puisqu’il leur faut raisonner à l’intérieur d’un certain nombre de contraintes
juridiques : d’une part des droits constitutionnels favorables à l’invocabilité judiciaire
de la Charia, soit la Contracts Clause (art. I, sect. 10), l’Establishment Clause et la Free
Exercise Clause (ier Amendement), l’Equal Protection Clause (xive Amendement), la
Due Process Clause (xive Amendement) ; d’autre part la jurisprudence par laquelle la
Cour suprême a posé une distinction au sein de la liberté de religion entre le caractère
absolu de la liberté de croire (freedom to believe) et le caractère relatif de la liberté de
manifester ses convictions ou croyances religieuses (freedom to act)28 .
1. Les droits constitutionnels favorables à l’invocabilité judiciaire de la Charia
La Contracts Clause est opposable aux lois anti-Charia parce que la liberté
contractuelle s’entend notamment de la faculté pour les parties de choisir le droit
23 C’est nous qui traduisons.
24 Center For Security Policy, Shariah Law and American Courts: An Assessment of State Appellate
Court Cases, 20 mai 2011 ; Robert Spencer, « The Necessity of Anti-Sharia Laws », American Think-
er, 13 mars 2012.
25 Robert K. Vischer, « The Dangers of Anti-Sharia Laws », First Things, 1er mars 2012 ; Martha F.
Davis & Johanna Kalb, « Oklahoma State Question 755 and An Analysis of Anti-International Law
Initiatives », American Constitution Society for Law and Policy, janvier 2011.
26 Wallace v. Jaffree, 472 U.S. 38, 52 (1985).
27 Voir par exemple : Eun-Jung Katherine Kim, « Islamic Law in American Courts: Good, Bad, and
Unsustainable Uses », 28 Notre Dame J.L. Ethics & Pub. Pol’y 287 (2014).
28 Voir infra la note 34.

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 Les lois anti-charia et la constitution américaine 579

applicable à leurs engagements réciproques29. La Due Process Clause l’est également

parce que, s’agissant tout au moins des propositions de lois tendant à interdire aux
juges de donner effet à des contrats ou à des stipulations contractuelles renvoyant
à la Charia, les initiatives législatives en cause ne résolvent pas la question de
l’indétermination des frontières formelles de la Charia – une indétermination
ressortant de l’absence d’une codification et de l’absence d’un seul et authentique
interprète de prescriptions religieuses néanmoins vouées à embrasser tous les
aspects de la vie des individus –, ces initiatives étant ainsi « trop vagues » dans leur
désignation de la Charia pour que leur application puisse satisfaire aux exigences du
Due Process 30. Le Premier Amendement pour sa part a vocation à être mobilisé sur la
question de savoir si les initiatives anti-Charia constituent ou non une discrimination
religieuse ; mais il y a aussi la question de savoir si ces initiatives constituent ou non
une immixtion des pouvoirs publics dans les questions dogmatiques et disciplinaires
internes à une «  église  », puisque l’autonomie ecclésiastique – qui est analysée
comme une garantie fondamentale de la liberté de religion – rend incompétentes
les juridictions de l’ordre juridique étatique sur des controverses d’ordre religieux 31,
d’où, par exemple, l’inconstitutionnalité d’une immixtion des juges dans les litiges
intéressant le recrutement et l’activité des personnels non-laïques des entreprises de
conviction religieuse. Cette immixtion n’est possible que pour autant précisément
que le litige n’a aucune implication dogmatique (neutral-principles exception), ce
qui est théoriquement le cas, notamment, lorsque l’on est en présence de litiges
intéressant des droits de propriété d’entreprises de conviction religieuse32 .
2. L’exigibilité de la jurisprudence Reynolds sur la polygamie chez les Mormons
La lecture croisée de l’arrêt de la cour fédérale pour le district Ouest de l’Oklahoma
qui a bloqué la loi adoptée par référendum dans l’Ohio et de l’arrêt de la cour d’appel
du New Jersey qui statua sur le cas des agressions et du viol excusés par la juridiction
inférieure au nom des convictions religieuses suggère que les États (ou le Congrès
pour ce qui concerne les juridictions fédérales) ne peuvent légiférer de manière
générale et seulement pour la Charia.
29 Educ. Employees Credit Union v. Mut. Guar. Corp., 50 F.3d 1432, 1438 (8th Cir. 1995).
30 Sur la portée normative du Due Process en général et son double visage (Substantive Due Process
d’une part et Procedural Due Process d’autre part), voir notre étude : « Droit à un procès équitable
et Due Process of Law », Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, 2014, n° 44, p. 49-59.
31 Serbian Eastern Orthodox Diocese v. Milivojevich, 426 U.S. 696, 710, 96 S.Ct. 2372, 49 L.Ed.2d 151
(1976); Presbyterian Church v. Mary Elizabeth Blue Hull Memorial Presbyterian Church, 393 U.S.
440, 449, 89 S.Ct. 601, 21 L.Ed.2d 658 (1969); Watson v. Jones, 80 U.S. (13 Wall.) 679, 727, 20 L.Ed.
666 (1871).
32 Alicea-Hernandez v. Catholic Bishop of Chicago, 320 F.3d 698 (7th Cir.2003) ; Scharon v. St. Luke’s
Episcopal Presbyterian Hospitals, 929 F.2d 360 (8th Cir.1991) ; Minker v. Baltimore Annual Confer-
ence of United Methodist Church, 894 F.2d 1354, 1359 (D.C.Cir.1990) ; Hutchison v. Thomas, 789
F.2d 392 (6th Cir.1986) ; Rayburn v. General Conference of Seventh-Day Adventists, 772 F.2d 1164
(4th Cir.1985) ; Simpson v. Wells Lamont Corp., 494 F.2d 490 (5th Cir.1974). L’originalité statu-
taire des entreprises de conviction religieuse (celles-ci existant concurremment à des entreprises de
conviction laïque) a une très grande ancienneté aux États-Unis. Voir par exemple notre note : « La
Constitution des États-Unis exclut les ministres du culte du champ d’application du droit anti-dis-
crimination. Cour suprême des États-Unis, 11 janvier 2012, Equal Employment Opportunity Com-
mission  – Cheryl Perich  », 12 janvier 2012 (http://droitamericain.fr/La-Constitution-des-États-
Unis) ; voir également notre étude « L’exceptionnalisme juridique américain vu des États-Unis », op.
cit., p. 45-46. Il existe des cas intéressant des ruptures de contrats d’emploi par des entreprises de
tendance religieuse musulmane, les stipulations de ces contrats prévoyant une rupture unilatérale
par l’employeur en cas d’agissements de l’employé contraires à la Charia.

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L’invocabilité de la Charia devant les tribunaux peut néanmoins être limitée pour
des motifs tirés de la protection de l’« ordre public » fédéral ou étatique (public policy
exception). Cette limite ‒ qui est également opposée par les juges à des législations
étrangères via des jugements étrangers ‒ est relativement aisée à circonscrire lorsque
l’« ordre public » invoqué ressort de la loi pénale. L’arrêt Reynolds rendu en 1878 par
la Cour suprême des États-Unis à propos de la polygamie chez les Mormons33 est en
la matière une référence.
Reynolds avait été condamné sur le fondement d’une loi fédérale incriminant
la bigamie, malgré son invocation des convictions et des obligations religieuses
(religious belief or duty) découlant de la doctrine favorable à la polygamie alors en
vigueur au sein de l’« Église de Jésus-Christ des saints des derniers jours ». Afin de
valider cette condamnation, la Cour suprême dut d’abord admettre le pouvoir du
Congrès d’édicter une infraction fédérale de polygamie, analysée par elle comme
une «  interférence  » avec un agissement lié à la religion (et non une interférence
avec une croyance religieuse considérée en elle-même)34 . La Cour s’appuya dans cette
perspective sur le caractère lointain de la condamnation de la polygamie en Europe
du Nord et de l’Ouest, Angleterre et Pays de Galles compris, et sur la réception de
cette condamnation dans la nouvelle République américaine35.
La Cour fit ensuite valoir que l’acceptation d’une cause d’irresponsabilité
pénale tenant aux convictions ou obligations religieuses aurait deux conséquences
paradoxales  : d’une part,  elle reviendrait à admettre une certaine supériorité des
croyances religieuses sur la législation étatique  ; d’autre part, si ceux qui font de
la polygamie une composante de leurs croyances et convictions religieuses étaient
soustraits du champ d’application de l’infraction définie par la loi, fit-elle valoir,
«  ceux qui ne font pas de la polygamie une partie de leur croyance religieuse
pourraient être déclarés coupables et punis, tandis que ceux qui le font, devraient
être acquittés et libérés.  Ce serait l’introduction d’un nouvel élément dans le droit
pénal »36 . 
Dès lors que l’infraction incompatible avec des pratiques religieuses et ne
prévoyant pas d’exception en faveur des convictions religieuses est valide ‒ dans

33 Reynolds v. United States, 98 U.S. 145, 25 L. Ed. 244 (1878).

34 La formulation la plus couramment citée de cette différence de statut constitutionnel de la liberté
de croire ( freedom to believe) et de la liberté de manifester ses convictions ou croyances religieuses
( freedom to act) est celle de l’arrêt Cantwell v. Connecticut qui renvoie lui-même à Reynolds :
« The constitutional inhibition of legislation on the subject of religion has a double aspect. On the
one hand, it forestalls compulsion by law of the acceptance of any creed or the practice of any form
of worship. Freedom of conscience and freedom to adhere to such religious organization or form of
worship as the individual may choose cannot be restricted by law. On the other hand, it safeguards
the free exercise of the chosen form of religion. Thus the Amendment embraces two concepts, —
freedom to believe and freedom to act. The first is absolute but, in the nature of things, the second
cannot be. Conduct remains subject to regulation for the protection of society » (Cantwell v. Con-
necticut, 310 U.S. 296, 60 S. Ct. 900, 84 L. Ed. 1213 [1940]).
Afin de justifier la faculté pour les pouvoirs publics de s’ingérer dans certaines manifestations de
croyances religieuses, la Cour, dans Reynolds, cite notamment l’hypothèse dans laquelle les pou-
voirs publics préviendraient en les interdisant des sacrifices humains fondés sur des croyances
religieuses ou pour empêcher le passage à l’acte d’une femme qui croirait religieusement avoir le
devoir de se brûler sur le bûcher funéraire de son défunt mari.
35 On trouve en particulier dans Reynolds une lecture politique de la monogamie et de la polygamie
ainsi qu’un rejet explicitement politique du patriarcat  : «  En fait  », écrit la Cour, «  selon que les
mariages monogames ou polygames sont autorisés, l’on voit les principes sur lesquels, à un degré
plus ou moins grand, le pouvoir politique repose ».
36 C’est nous qui traduisons.

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 Les lois anti-charia et la constitution américaine 581

son principe comme dans ses propriétés (clarté et précision, non-rétroactivité) ‒ elle
prévaut donc 37. À charge pour les juges de s’assurer de ce que l’élément intentionnel
de l’infraction est établi. Cette dernière exigence a été précisée dans Reynolds, la
Cour faisant valoir fermement que l’ignorance de la loi ne saurait être une cause
d’irresponsabilité pénale38 .
L’« ordre public » fédéral ou étatique invocable contre l’application de la Charia
peut ne pas ressortir de la loi pénale. Cette hypothèse est néanmoins rare parce
qu’elle contraint spécialement les décideurs publics et les juges à caractériser le
« besoin social impérieux » ou le « motif prépondérant d’intérêt public » ‒ ce lexique
de la Cour européenne des droits de l’Homme est emprunté ici à titre figuratif ‒
en question. Le cas le plus notoire s’est rapporté à la discrimination raciale et à sa
prohibition fédérale assortie de la faculté pour les procureurs fédéraux d’engager
une action civile. Dans un célèbre arrêt Bob Jones rendu en 198339, la Cour suprême
a ainsi jugé que la prohibition fédérale de la discrimination raciale constituait un
motif d’« ordre public » justificatif du refus des services fiscaux fédéraux d’accorder
des exemptions fiscales à une université chrétienne fondamentaliste qui, sur le
fondement des Écritures (et non sur une doctrine raciale autonome), interdisait
formellement les relations sexuelles interraciales (sexual mixing)40 et les mariages
interraciaux, une interdiction spécialement dirigée contre les étudiant(e)s Noir(e)s,
qui n’ont été admis(e)s par l’Université qu’en 197141.

L’invocabilité judiciaire de la Charia aux États-Unis compte donc parmi les

manifestations du pluralisme juridique américain. Au même titre que la souveraineté
tribale des Indiens. C’est ce pluralisme juridique que tendent à méconnaître les
discours, assez prégnants en France, sur l’hostilité du « droit américain » au « droit
d’origine externe  » (cette expression étant entendue ici dans un sens matériel
comme désignant tout ce qui ne serait pas «  authentiquement américain  »). Cette
idée a prospéré à la lumière des préventions exprimées par certains juges ou par
certains juristes à l’idée de voir le droit des États-Unis se soumettre à celui d’autres
pays. Ces préventions se sont cristallisées en particulier autour de l’arrêt Roper v.
Simmons (2005) par lequel la Cour suprême a jugé contraire au VIIIe amendement
de la Constitution américaine l’application de la peine de mort aux personnes
mineures au moment du crime pour lequel ils ont été jugés coupables. L’arrêt Roper
a particulièrement été commenté sous l’angle du dissensus qui a opposé les juges
37 Pour une application de ce principe par la Cour suprême, voir également : Employment Division,
Department of Human Resources of Oregon v. Smith, 494 U.S. 872, 110 S. Ct. 1595; 108 L. Ed. 2d 876
(1990). La Cour suprême a statué dans cette espèce sur l’applicabilité d’une loi d’État prohibant la
consommation de certaines drogues à la consommation du peyotl (peyote) fondée sur des motifs
religieux par certaines tribus indiennes. La question portait plus précisément sur l’impossibilité
pour un chômeur licencié pour violation de l’incrimination légale de la consommation du peyotl
d’accéder à des aides publiques de l’Oregon destinées aux chômeurs, nonobstant la dimension reli-
gieuse de sa consommation.
38 Dans le même sens, et s’agissant toujours de la polygamie pratiquée par les Mormons, voir : Cleve-
land v. United States, 329 U.S. 14, 67 S. Ct. 13, 91 L. Ed. 12 (1946).
39 Bob Jones University v. United States, 461 U.S. 574, 103 S. Ct. 2017; 76 L. Ed. 2d 157 (1983). Cet arrêt
s’est prêté à un commentaire très remarqué : Robert M. Cover, « The Supreme Court, 1982 Term–
Foreword: Nomos and Narrative », 97 Harv. L. Rev. 4, 11–15 (1983).
40 Sur le sexual mixing comme objet d’étude, voir en langue française : Christine Salomon, « Jungle Fever.
Genre, âge, race et classe dans une discothèque parisienne », Genèses 4/ 2007 (n° 69), p. 92-111.
41 Mokhtar Ben Barka, « La Bob Jones University : hier et aujourd’hui », Revue LISA/LISA e-journal,
Vol. II - n°1 | 2004, 111-126.

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Anthony Kennedy et Antonin Scalia  : le premier, auteur de l’opinion majoritaire,

se prononçait en faveur d’une sollicitation du «  droit d’origine externe  » à titre
« instructif » ou confortatif de l’interprétation de la Constitution américaine, faisant
remarquer que cette position était celle de la Cour depuis au moins Trop v. Dulles
(1958)  ; le second, auteur d’une vigoureuse opinion dissidente, se voulait d’autant
plus hostile à la soumission du droit des États-Unis au «  droit d’origine externe  »
qu’il reprochait à de nombreux droits étrangers de ne pas garantir un certain nombre
de « principes fondamentaux de droit constitutionnel », par exemple l’Exclusionary
Rule qui, en droit américain, frappe de nullité toute preuve obtenue en violation des
droits du prévenu42 .
Pour autant, l’idée d’une « hostilité » des États-Unis au « droit d’origine externe »
a quelque chose d’un raccourci, puisqu’elle méconnaît ou mésestime certains faits :
‒ par exemple le fait que la Cour statue précisément en faveur du droit d’origine
externe dans Roper, suivant une très ancienne tradition qui fait exister de nombreux
arrêts de la Cour suprême datés de la première moitié du XIXe siècle et mobilisant
du droit d’origine externe43 ; ‒ par exemple le fait que si la question s’est posée en
termes renouvelés devant la Cour suprême dans la période contemporaine, c’est
bien parce que des juridictions fédérales  invoquaient le droit international public
en général et le droit international des droits de l’Homme et le droit international
humanitaire en particulier44 ; ‒ par exemple le fait de la très grande appropriation
du droit international privé par les juridictions fédérales et, surtout, par les
juridictions d’État45. Et, ce que montre le mouvement anti-Charia, c’est que les
juridictions américaines font bien droit aux « préceptes juridiques d’autres nations
et d’autres cultures  », la question étant de savoir jusqu’à quel point elles peuvent
aller dans cette acceptation sans contrevenir aux droits garantis aux personnes par la
Constitution des États-Unis et par les constitutions des entités fédérées. Les réactions
constitutionnelles ou législatives anti-Charia dans les États fédérés renvoient donc à
cet enjeu constitutionnel et politique tout en exprimant une forme d’hostilité d’une
partie de l’opinion publique à l’égard de l’islam.

42 V. P. Mbongo, « L’exceptionnalisme juridique américain vu des États-Unis », in Le droit américain

dans la pensée juridique française contemporaine, op. cit., p. 35-54.
43 Voir par exemple : Johnson v. M’Intosh, 21 U.S. (8 Wheat) 543 (1823) ; Cherokee Nation v. Georgia
30 U.S. (5 Pet.) 1, (1831) ; Worcester v. Georgia, 31 U.S. (6 Pet.) 515 (1832).
44 Paul Schiff Berman, « Federalism and International Law Through the Lens of Legal Pluralism », 73
Mo. L. Rev. 1151 (2008).
45 La Cour suprême elle-même, dans Abbott v. Abbott (2010), a raisonné à la lumière de la Convention
de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, des
législations britannique, autrichienne, australienne, sud-africaine, allemande… Et, dans un travail
fondé sur des sources directes, un auteur a montré à quel point la thèse de « l’hostilité des États-
Unis  » à l’égard du droit international pénal ou de la Cour pénale internationale  constituait elle
aussi un raccourci : Julian Fernandez, La politique juridique extérieure des États-Unis à l’égard de
la Cour pénale internationale, Pedone, 2010.

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