A solicitud de algunos amigos que se presentarán a los exámenes para jueces y magistrados, con mucho cariño, facilito estos

cuadros. Advierto que se trata de notas de estudio y no de un

compendio culminado. Agradezco participarme las correcciones y observaciones que puedan surgir de su lectura. Deseándoles éxitos en la prueba. Luz Stella Alvarado O.

DERECHO NATURAL Y EL DERECHO POSITIVO

PRINCIPALES PENSADORES, CONTEXTO HISTORICO Y OBRAS

# Nombre del Filosofo Contexto histórico. Obra y aportes

Biografía y tendencias de época.
1 PRESOCRÁTICOS: Llamados fisiólogos o cosmólogos. Su teoría es que el Concepción cosmologica de la justicia.
mundo está regido por una ley superior que hace que el
IUSNATURALISMO mundo esté sujeto a una armonía (kósmos) y no a un
COSMOLÓGICO caos (cháos). Principales exponente Eralcito de Efeso,
Anaximandro.

2 SOFISTAS: LA OPOSICIÓN A este período se le llama también “humanista” o Raíces de pensamiento positivista.
ENTRE “PHYSIS” Y “antropológico”. Tras la preocupación de los
“NOMOS” presocráticos por dar una explicación del cosmos, Prevalece el problema ético.
intentando hallar el principio de las cosas, ahora
prevalece el hombre, el pensamiento se repliega sobre La Generación Sofista (V a. de C.)
sí mismo para desentrañar la realidad humana.

3 AUTORES GRIEGOS Atenas. 470 AC 399 AC

IUSNATURALISTAS:
Existe por encima de los hombres, todo un mundo de
• Sócrates: valores objetivos, y entre ellos el de la justicia, que tiene,
por tanto, una realidad efectiva superior a toda
determinación humana. Ese conjunto de valores es el que
articula el orden impuesto por la Divinidad; por lo que los
hombres, si quieren obrar conforme a los designios
divinos, han de implantar y realizar entre ellos aquellas
nociones axiológicas y con ellas, la idea de la justicia a
través de las leyes.
Su Iusnaturalismo es “conservador”.
Axioma: Debido a la armonía existente entre la justicia
objetiva y las leyes humanas, éstas deben ser
respetadas y obedecidas ciegamente, ya que en ellas
se incorpora aquella justicia.
El Estado es una realidad natural, no humana ni
arbitraria, encarnando sus leyes el ideal objetivo de
justicia, del que en cada hombre en particular hay como
una especie de eco, manifestado en el Dáimon o voz de
la conciencia.

1
 A solicitud de algunos amigos que se presentarán a los exámenes para jueces y magistrados, con mucho cariño, facilito estos cuadros. Advierto que se trata de notas de estudio y no de un
compendio culminado. Agradezco participarme las correcciones y observaciones que puedan surgir de su lectura. Deseándoles éxitos en la prueba. Luz Stella Alvarado O.
4 Atenas. 429 a 348 A.C. Sólo será verdadera y auténtica
ley aquella que sea hecha a semejanza de la ley ideal;
en las normas elaboradas por los hombres sólo se dará
auténtica justicia cuando en sí realicen la justicia ideal, la
Idea de justicia.
Platón.
5 384 a 322 A:C. Discípulo de Platón. Iusnaturalista,
reconoce el concepto de “leyes según naturaleza”. Toda
Aristóteles. su estructuración jurídica la hace con base en su teoría
de las virtudes, siendo éstas aquellas acciones
repetitivas que están ubicadas en un punto medio entre
el exceso y el defecto, es decir entre “el demasiado” y
“el muy poco”. Lo jurídico, es estudiado desde la justicia
como virtud ―además de considerarla virtud cabal o
excelsa. Considera el estudio de la justicia (acción), lo
justo (objeto) y el justo (sujeto) desde sus contrarios, y
toda su reflexión se basa en la realidad, lo tangible, lo
visto, la experiencia.
6 EL IUSNATURALISMO El iusnaturalismo estoico arranca de la idea de que existe
ESTOICO un orden del mundo. Pero este orden no es sólo estático,
sino que también es dinámico, por que en todas las cosas
se descubre una finalidad hacia la que tienden,
relacionándose entre sí y ofreciendo una imagen
teológica o finalista del cosmos.
7 Latino. 106 A. C. 43 A.C. El pensamiento romano se forja
con las aportaciones de casi todos los sistemas
filosóficos helenos, aunque la doctrina que más
aceptación tuvo fue la estoica era la corriente de mayor
2
En Platón se aprecia un Iusnaturalismo en sentido
amplio (objetivismo jurídico) ya que reconoce, más allá
del Derecho Positivo elaborado por los hombres, una
realidad a la que éste debe acomodarse si pretende
cumplir su misión de establecer la justicia entre los
humanos.
Obras: El Organón, la Física, la Metafísica. Obras en
que trata el tema jurídico y político: la Ética a
Nicómaco, la Ética a Eudemo, la Retórica, la Poética y
la Política.
Lo justo NATURAL: expresión de una justicia objetiva,
inalterable y permanente separada de las
circunstancias. Lo justo LEGAL: Lo establecido en
las leyes humanas, siendo, por tanto, una justicia
ocasional, circunstancial.
El estoicismo construyó una doctrina de la ley con
estructura trimembre: - Una ley universal, - Una ley
natural, - Una ley humana.
En esta estructura se apoyó el pensamiento cristiano lex
aeterna, lex naturalis, lex humana.
Obra: El pensamiento jurídico romano fue el práctico,
son pocas las consideraciones estrictamente teóricas
sobre el derecho, aunque pueden ser rescatadas
algunas en los primeros libros de las Institutas y del
 A solicitud de algunos amigos que se presentarán a los exámenes para jueces y magistrados, con mucho cariño, facilito estos cuadros. Advierto que se trata de notas de estudio y no de un
compendio culminado. Agradezco participarme las correcciones y observaciones que puedan surgir de su lectura. Deseándoles éxitos en la prueba. Luz Stella Alvarado O.
LA IDEA IUSNATURALISTA vigencia en el momento que comienza el auge romano,
EN ROMA. matizada con inserciones de otras direcciones.
Cicerón: Pocos autores paganos merecen tanto el
calificativo de Iusnaturalista. La naturaleza como
Cicerón y Juristas fundamento del derecho se presenta en referencias
Romanos permanentes de sus obras algunas veces con
implicaciones divinas. Dos afirmaciones quedan claras,
que el derecho tiene su última base y fundamento en la
naturaleza (podría entenderse que el derecho yace en la
naturaleza) y que esa ley tiene una precedencia sobre las
normas humanas (ya que es previa a toda ley escrita y
existe con anterioridad a la fundación de las ciudades).
8 EL IUSNATURALISMO Filósofo y teólogo italiano, nació en Aquino en 1225 d.C.
MEDIEVAL o TEOLOGICO: y falleció en Fossanova en 1274 d.C. (s. XIII d.C.). Es
considerado como uno de los más grandes filósofos del
pensamiento Escolástico medieval.
Tomas de Aquino
Fiel a la visión teocéntrica de su tiempo, el punto de
partida de su obra es que el mundo está gobernado por
la divina providencia, es decir, por la voluntad de Dios que
es esencialmente razonable. La razón divina establece el
orden en el universo, y sus reglas constituyen la suprema
ley, la ley divina.
Después de la ley divina y de la natural, viene la ley
humana. Esta es dictada por los hombres para conseguir
el bien común. La ley humana no es una mera decisión
voluntaria del legislador, sino que ha de ser racional.
3
Digesto, en donde se manifiesta que la jurisprudencia
es el arte de decir lo justo, de discernir entre lo justo y
lo injusto, constituyendo así el arte de lo justo en lo que
se ha conocido como el saber práctico del
derecho. Cicerón en su tratado “De república” ofrece
una descripción de esa ley suprema, de sus caracteres
y efectos diciendo que hay una ley verdadera que
consiste en la recta razón conforme a la naturaleza
universal, inmutable y eterna, que no puede ser
anulada, ni derogada; ni siquiera por la autoridad del
Senado podemos ser dispensados de la misma. En su
discurso “pro Milone” completa la descripción al decir
que no es una ley escrita, sino innata, al no haber sido
educados en ella sino creados e inmersos en la misma.
En cuanto a la ley positiva, sólo la concibe en tanto en
cuanto se adecua y corresponde con las prescripciones
de la ley natural.
En materia jurídica, es de destacar que en la Suma
Teológica, ocuparon lugares bien distintos y distantes
los temas de la ley y de lo justo o derecho, marcando
con esto la diferencia que hay entre uno y otro.
Establece que aunque el derecho y la ley no son lo
mismo, la ley es cierta regla o razón del derecho,
concluyéndose su necesaria vinculación, pero no su
identidad.
En el iusnaturalismo Medioeval, su característica es el
predominio que dan a la voluntad de Dios sobre el
carácter racional de la ley divina, basándose en que
Dios no puede querer nada injusto. Pero al destacar
tanto la voluntad se olvidan de la razón.
 A solicitud de algunos amigos que se presentarán a los exámenes para jueces y magistrados, con mucho cariño, facilito estos cuadros. Advierto que se trata de notas de estudio y no de un
compendio culminado. Agradezco participarme las correcciones y observaciones que puedan surgir de su lectura. Deseándoles éxitos en la prueba. Luz Stella Alvarado O.

Criterios básicos de esta tendencia:

-Principios de moralidad eternos y universalmente

verdaderos.

-Contenido de los principios cognoscible por el hombre

empleando herramientas de la razón humana.

-Solo se puede considerar derecho (ley positiva) el

conjunto de normas dictadas por los hombres que se
encuentre en concordancia con lo establecido en los
principios eternos.

9 RENACIMIENTO Siglos XVI-XVII. Se suprimen textos para imprimir.

10 IUSNATURALISMO De esta manera, el derecho natural dejó de ser lo

MODERNO O Puede considerarse que con el advenimiento del justo natural, para pasar a ser un conjunto de
RACIONALISTA pensamiento Racionalista Moderno, cambió también la normas o leyes de comportamiento ideales
Exponentes: perspectiva sobre el derecho natural, que hasta el producto de la razón cuyo fin era alcanzar una
momento había sido de corte realista, basado en la armonía universal. Por lo tanto, es característico de
-Hugo Grocio (1583 – 1654 naturaleza tanto humana como de las cosas. La nueva esta escuela ―también iusnaturalista― el identificar el
d.C.), visión del mundo, exigió ver al derecho natural como un derecho con la ley, no solo en su ámbito natural, sino
sistema racional de leyes, según modelos matemáticos también en el positivo, pues si el natural eran los
-Samuel von Puffendorf exactos, que diera respuesta a los problemas que ya no ideales, lo positivo lo constituía lo plasmado
(1632 – 1694 d.C.), podía resolver la moral basada en la teología, dadas las expresamente en la ley humana. De tal manera, no
múltiples orientaciones religiosas no solo producto de las solo se identificó derecho y ley, sino que se enfrentó lo
-Christian Thomasio (1655 – separaciones internas de la Iglesia Católica, sino de la natural y lo positivo, dejando de ser el derecho una
1728 d.C.), aparición de nuevas culturas en los lugares descubiertos. unidad con dos dimensiones, para convertirse el
El origen de los principios morales se encuentra en la positivo en el verdadero derecho y el natural en ideales
-Christian Wolf (1679 – 1754 estructura o naturaleza de la razón humana. de conducta que solo tendrían aplicación si se lograba
d.C.), entre los más imponer su carácter reformador sobre el positivo. Es
relevantes. por esto, que es considerada esta escuela
iusnaturalista, una semilla del pensamiento

4
 A solicitud de algunos amigos que se presentarán a los exámenes para jueces y magistrados, con mucho cariño, facilito estos cuadros. Advierto que se trata de notas de estudio y no de un
compendio culminado. Agradezco participarme las correcciones y observaciones que puedan surgir de su lectura. Deseándoles éxitos en la prueba. Luz Stella Alvarado O.

netamente iuspositivista que ha tenido tanto auge

en la Contemporaneidad.

11 Thomas Hobbes 5 de abril de 1588 — 4 de diciembre de 1679), fue un Escribió Leviatán, un manual sobre la naturaleza
filósofo inglés. Es el teórico por excelencia del humana y como se organiza la sociedad. Partiendo de
absolutismo político. la definición de hombre y de sus características explica
la aparición del Derecho y de los distintos tipos de
Hobbes se mantenía en una postura neutra entre ambos gobierno que son necesarios para la convivencia en la
bandos ya que si bien afirmaba que la soberanía está en sociedad. Considera al Estado como un acuerdo natural
el rey, su poder no provenía de Dios. entre los poderosos o gobernantes y los súbditos que
beneficia a ambos.
El pensamiento filosófico de Hobbes se define por
enmarcarse dentro del materialismo mecanicista, En su tratado más famoso, Leviatán (1651), Hobbes
corriente que dice que sólo existe un "cuerpo" y niega la señaló formalmente el paso de la doctrina del derecho
existencia del alma. natural a la teoría del derecho como contrato social.
Según este filósofo inglés, en la condición de estado de
naturaleza todos los hombres son libres, y sin embargo
viven en el perpetuo peligro de que acontezca una
guerra de todos contra todos.

12 John Locke John Locke nació en Wrington (cerca de Bristol),
Inglaterra, el 29 de agosto de 1632. Se educó en la
Westminster School y en la Christ Church de Oxford.
Considerado el padre del liberalismo moderno.
Para Locke, el conocimiento solamente alcanza a las
relaciones entre los hechos, al cómo, no al por qué. Por
otra parte cree percibir una armonía global, apoyado en
creencias y supuestos evidentes por sí mismos, por lo
que su pensamientos también contienen elementos
propios del racionalismo y el mecanicismo.
Obra publicada en 1690, An Essay Concerning Human
Understanding.
Propone que la soberanía emana del pueblo, que la
propiedad privada es el derecho básico, anterior a la
constitución de los estados, y que el Estado tiene como
misión principal proteger ese derecho, así como las
libertades individuales de los ciudadanos. También
sostiene que el gobierno debe estar constituido por un
parlamento y que, anticipándose a Montesquieu, el
poder legislativo y el ejecutivo han de estar separados.
Así, el rey está sometido a las leyes.

Cree en un Dios creador cercano a la concepción Al Estado le confiere funciones de decisión en

calvinista del gran relojero. De la esencia divina controversias entre los individuos, en el contexto de la

5
 A solicitud de algunos amigos que se presentarán a los exámenes para jueces y magistrados, con mucho cariño, facilito estos cuadros. Advierto que se trata de notas de estudio y no de un
compendio culminado. Agradezco participarme las correcciones y observaciones que puedan surgir de su lectura. Deseándoles éxitos en la prueba. Luz Stella Alvarado O.
solamente pueden ser conocidos los accidentes y sus
designios solamente pueden ser advertidos a través de
las leyes naturales.
Considera la ley natural un decreto divino que impone la
armonía global a través de una disposición mental
(reverencia, temor de Dios, afecto filial natural, amor al
prójimo), concretada en acciones prohibidas (robar,
matar y en definitiva toda violación de libertad ajena), que
obligan en favor de la convivencia.
13 Jean-Jacques Rousseau (Ginebra, Suiza, 1712-Ermenonville, Francia, 1778)
Filósofo suizo. Autodidacta.
Rousseau se enfrenta a la concepción ilustrada del
progreso, considerando que los hombres en estado
natural son por definición inocentes y felices, y que son la
cultura y la civilización las que imponen la desigualdad
entre ellos, en especial a partir del establecimiento de la
propiedad, y con ello les acarrea la infelicidad.
6
pluralidad y la tolerancia, puesto que se dan diversidad
de opiniones e intereses entre los hombres, fruto de las
distintas vías individuales de búsqueda de la felicidad,
por lo que el desacuerdo y el conflicto son inevitables.
Postula que los hombres viven en desorden
necesitando así a una autoridad con función de proteger
los derechos naturales. Es así como se necesita un
Pacto social, entregandole al Estado la tutela de los
derechos naturales y fundamentales del hombre.
Discurso sobre las ciencias y las artes, que marcó el
inicio de su fama.
Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los
hombres, escrito también para el concurso convocado
en 1755 por la Academia de Dijon.
En Del contrato social (1762), Rousseau intenta
articular la integración de los individuos en la
comunidad; las exigencias de libertad del ciudadano
han de verse garantizadas a través de un contrato social
ideal que estipule la entrega total de cada asociado a la
comunidad, de forma que su extrema dependencia
respecto de la ciudad lo libere de aquella que tiene
respecto de otros ciudadanos y de su egoísmo
particular. La voluntad general señala el acuerdo de las
distintas voluntades particulares, por lo que en ella se
expresa la racionalidad que les es común, de modo que
aquella dependencia se convierte en la auténtica
realización de la libertad del individuo, en cuanto ser
racional.
Finalmente, Emilio o De la educación (1762) es una
novela pedagógica.
 A solicitud de algunos amigos que se presentarán a los exámenes para jueces y magistrados, con mucho cariño, facilito estos cuadros. Advierto que se trata de notas de estudio y no de un
compendio culminado. Agradezco participarme las correcciones y observaciones que puedan surgir de su lectura. Deseándoles éxitos en la prueba. Luz Stella Alvarado O.

14 Beccaria Cesare Milán, 15 de marzo de 1738 - 28 de noviembre de 1794, Después de publicar algunos ensayos de economía,
también conocido como Cesare Bonesana Marchese di publicó "De los delitos y las penas" en 1764, un breve
Beccaria, fue un literato, filósofo, jurista y economista escrito que tuvo mucho éxito en toda Europa,
italiano. particularmente en Francia, donde obtuvo el aprecio
entusiasta de los filósofos enciclopedistas.
Su fundamentación es Iusnaturalista, auque no se le
considera un exponente preocupado de sustentar esta Partiendo de la teoría contractualista, que funda
posición. sustancialmente la sociedad sobre un contrato
encaminado a salvaguardar los derechos de los
Otras medidas planteadas por Beccaria para la reforma individuos, garantizando el orden, Beccaria definió los
del derecho penal del Antiguo Régimen fueron la delitos como violaciones de este contrato. Beccaria
abolición del tormento y la limitación del arbitrio judicial. sostenía la abolición de la pena de muerte, la cual ni
impide los crímenes ni tiene un eficaz efecto disuasorio;
Respecto al antes mencionado principio de
proporcionalidad de las penas, Beccaria sostenía que
éstas tienen un carácter preventivo, en sentido general
y en sentido especial. La prevención especial es la que
se dirige al delincuente que ha cometido la falta,
mientras que la general se refiere al conjunto de la
sociedad.
15 David Hume Nacido en Edimburgo 1711-1776. Su obra maestra: “Tratado sobre la naturaleza humana”

Filósofo escocés, cuyo espíritu analítico le llevó al
escepticismo.
Radicalizando el criterio de la experiencia hasta sus
últimas consecuencias el escepticismo de Hume no pone
en entre dicho la ciencia, pero le pone un basamento
caprichoso: la costumbre, el hábito, la asociación de
ideas, los fenómenos naturales, psicológicos; provocan
en él la creencia en el mundo exterior.
Posición de tendencia pre-positivista
No niega que el uso de la razón pueda contribuir
positivamente a la ética; pero afirma que se analizan los
comportamientos reales de los hombres –incluso los
virtuosos- la racionalidad cuenta menos de lo que
parece. Se siguen reglas de moralidad y de justicia no
sobre la base de deducciones abstractas, sino según el
sentimiento específico de su utilidad colectiva. Justo es
todo lo que se ha establecido colectiva y
convencionalmente, sobre la consideración empírica de
que ciertos comportamientos facilitan la vida colectiva
mientras que otros la obstaculizan. Estas decisiones de
valor ético son siempre relativas a la situación

7
 A solicitud de algunos amigos que se presentarán a los exámenes para jueces y magistrados, con mucho cariño, facilito estos cuadros. Advierto que se trata de notas de estudio y no de un
compendio culminado. Agradezco participarme las correcciones y observaciones que puedan surgir de su lectura. Deseándoles éxitos en la prueba. Luz Stella Alvarado O.

específica y a un concreto momento histórico y no se

fundan en ningún principio eterno o universal.

16 Charles Louis de Secondat, 18 de enero de 1689 - 10 de febrero de 1755, fue un
Señor de la Brède y Barón cronista y pensador político francés que vivió en la
de Montesquieu. llamada Ilustración. Es uno de los filósofos y ensayistas
ilustrados más relevantes en especial por la articulación
de la teoría de la separación de poderes, que se da por
descontado en los debates modernos sobre los
gobiernos, y ha sido implementado en muchas
constituciones a lo largo del mundo.
Su pensamiento debe ser enmarcado dentro del espíritu
crítico de la Ilustración francesa, patente en rasgos como
la tolerancia religiosa, la aspiración de libertad y su
concepto de la felicidad en el sentido cívico, si bien se
desmarcará de otros autores de la época por su
búsqueda de un conocimiento más concreto y empírico
en oposición a la abstracción y método deductivo
dominantes. Podemos decir que como difusor de la
Constitución inglesa y teórico de la separación de
poderes se encuentra muy cercano al pensamiento de
Locke, en tanto que como autor de las Cartas Persas
podría situarse próximo a Saint-Simon. Sin embargo, el
pensamiento del señor de La Brède es complejo y tiene
esa personalidad propia que le convierte en uno de los
pensadores más influyentes en el seno de la Historia de
las ideas políticas.
Montesquieu desarrolló las ideas de John Locke acerca
de la división de poder. En su obra "El espíritu de las
leyes" manifiesta admiración por las instituciones
políticas inglesas y afirmó que la ley es lo más
importante del Estado.
Dos son fundamentalmente los puntos en que los
diferentes autores insisten al señalar la aportación
original de Montesquieu al estudio científico de las
sociedades humanas:
• Montesquieu acomete la tarea científica de
describir la realidad social según un método
analítico y "positivo" que no se detiene en la pura
descripción empirista de hechos, sino que
intenta organizar la multiplicidad de datos de la
realidad social en un reducido número de tipos.
• Dar una "respuesta sociológica" a la aparente
diversidad de los hechos sociales, bajo el
supuesto de que existe un orden o causalidad
de estos hechos susceptible de una
interpretación racional.
Es considerado uno de los precursores del liberalismo y
fue quien elaboró la teoría de la separación de poderes.

17 Kant Inmanuel SIGLO XVIII y XIX . 1724 – 1804 d.C. Nace en Konisberg Entre sus obras: “Critica de la razón pura”, “Critica de
Prusia Oriental. De rigurosa educación religiosa. Vivió la Razón Practica”, “Critica del juicio”.
siempre en su ciudad natal. Su contexto histórico es el de
los iluministas franceses.

8
 A solicitud de algunos amigos que se presentarán a los exámenes para jueces y magistrados, con mucho cariño, facilito estos cuadros. Advierto que se trata de notas de estudio y no de un
compendio culminado. Agradezco participarme las correcciones y observaciones que puedan surgir de su lectura. Deseándoles éxitos en la prueba. Luz Stella Alvarado O.

Prosiguió los caminos de separación entre derecho

Fundamentado en el plano de la investigación científicanatural y derecho positivo, pero a través de una
sobre el modelo del saber newtoniano, se enfrentó a lascorriente filosófica que denominó “Idealismo
Trascendental o Crítico”, por medio de la cual afirmó
tesis escépticas de Hume, para llegar al fin de la intuición
del procedimiento crítico. que el derecho natural son formas a priori, que la razón
práctica del sujeto debe descubrir para enunciar la regla
Es el más importante filósofo de la época moderna. de conducta para el caso concreto. Así, continúa en
cierta forma, la identificación del derecho natural con
reglas o leyes del obrar, más parecidas a la moral
que a lo estrictamente jurídico.
La mente debe criticarse a si misma estableciendo de
una vez por todas cuales son los limites de su radio de
acción. El proceso kantiano actúa sobreentendiendo
que la mente tiene una espontánea e irrefrenable
tendencia a ir más allá de esos límites y por ello debe
ser controlada.
18 Friedrich Karl von Savigny Nació en Fráncfort del Meno; 21 de febrero de 1779 - † Funda la historia del derecho, en el que plantea una
Berlín; 25 de octubre de 1861. oposición al derecho natural de los Ilustrados, que podía
ser encontrado por la razón y que son ideas de la
Jurista alemán, fundador de la escuela histórica del Revolución Francesa. Frente a ella, hay estados que se
derecho alemán, profesor en las universidades de enfrentan y Savigny niega el derecho natural y la razón
Marburgo (1803-1808) y de Landshut (1808-1810) y el como causa de esto.
primer catedrático de Derecho romano en la Universidad
de Berlín, donde enseñó hasta 1842. Se dice ahora que el derecho es creación de cada
pueblo, de su Espíritu. Entonces, lo que es bueno para
A partir de 1848 se dedicó exclusivamente a realizar unos puede ser malo para otros. Encontrar el derecho
trabajos científicos. se hace por medio de la historia para que luego lo
estudien los juristas. Así cosas que para unos pueblos
Su método no era simplemente un bibliográfico sino que están muy mal, para otros están bien, como la
era filosófico. esclavitud.

Estas ideas defendían y sostenían los argumentos

imperialistas y colonialistas de la época como ya hizo
también Hegel.

9
 A solicitud de algunos amigos que se presentarán a los exámenes para jueces y magistrados, con mucho cariño, facilito estos cuadros. Advierto que se trata de notas de estudio y no de un
compendio culminado. Agradezco participarme las correcciones y observaciones que puedan surgir de su lectura. Deseándoles éxitos en la prueba. Luz Stella Alvarado O.

19 Rudolf von Ihering Aurich, 22 de agosto de 1818 - † Göttingen, 17 de Frente a la teoría voluntarista de Savigny y Bernhard
septiembre de 1892, también conocido como Caspar Windscheid, Ihering desarrollará la teoría del interés,
Rudolf von Jhering, fue un ilustre jurista alemán así como que planteaba una nueva concepción del derecho
uno de los mayores filósofos del Derecho de Europa y de subjetivo, cuyo elemento fundamental será el interés
la historia jurídica continental. que motiva al ordenamiento para otorgar tutela y
protección.
Maestro, en un primer momento, de la dogmática
pandectística, fue después fundador y autor eminente de Según Ihering, la teoría voluntarista sería
la sociología del Derecho. Sus teorías tuvieron gran excesivamente abstracta, y prestaría demasiada
trascendencia e influencia en el desarrollo de la doctrina atención al aspecto formal de la voluntad. Acorde a su
jurídica moderna, especialmente en los campos del pensamiento, era necesario un giro realista de la
Derecho civil, penal y constitucional. doctrina, de manera que las tesis doctrinales siguieran
a la práctica jurídica del día a día, y no al revés, como
Cabe destacar que al contrario que su colega Friedrich proponía la teoría savigniana.
Karl von Savigny, Ihering no concebía el Derecho como
el fruto de una evolución histórica, sino más bien como el "La lucha por el Derecho". Según sus planteamientos,
producto que elabora una sociedad para resolver los el Derecho es una idea que parte de su propia antítesis,
conflictos entre sus integrantes. Además, se desvincula es decir, por un lado tiene el objetivo de conseguir la
de la teoría de la evolución según la voluntad del pueblo, paz social, y por otro es en esencia la lucha contra
o Volksgeist, negando la indiferencia o quietud a las que aquello que la perturba. Así, el Derecho se encargaría
consecuentemente llevaban las tesis de Savigny. de dictar normas que regulasen las relaciones dentro de
una sociedad, y a la vez, se encargaría de luchar contra
Teniendo en cuenta lo dicho anteriormente, Ihering verá el injusto jurídico..
al Derecho como el resultado de la interrelación de los
individuos en una sociedad, que está sometida al cambio Ihering llegará a afirmar que el Derecho que no luchase
por la continua lucha de los sujetos por defender sus contra la injusticia se negaría a sí mismo. El concepto
intereses, en lo referido al derecho subjetivo, y por de «lucha» que maneja Ihering tiene profundas
eliminar la injusticia, en lo referido al Derecho en su connotaciones en cuanto a la posición activa del
conjunto. individuo en la construcción del Derecho, y se
contrapone a las tesis defendidas por Friedrich Puchta,
Racionalismo y dialéctica. Gustav von Hugo y Savigny, que como se dijo
anteriormente, concebían el Derecho como la
Tras haber negado el espíritu irracionalista de la escuela manifestación de la historia de un pueblo,
histórica, Ihering se acerca al racionalismo hegeliano. No completamente ajena a la intervención activa del
obstante, su postura difiere de la "dialéctica lógica del hombre, o a la actitud combativa del individuo.
concepto" defendida por el planteamiento del idealismo

10
 A solicitud de algunos amigos que se presentarán a los exámenes para jueces y magistrados, con mucho cariño, facilito estos cuadros. Advierto que se trata de notas de estudio y no de un
compendio culminado. Agradezco participarme las correcciones y observaciones que puedan surgir de su lectura. Deseándoles éxitos en la prueba. Luz Stella Alvarado O.

de Hegel, de manera que aplica su teoría finalista para Antijuridicidad

desposeer al concepto de un papel activo en la evolución
histórica del Derecho.6
En su lugar, introduce una "dialéctica práctica
compelente del fin", estableciendo así una doctrina que
toma como base la finalidad del sujeto, de manera que se
aleja del marcado carácter filosófico que la explicación
hegeliana conlleva, y opta por un camino en el que
predomina la fundamentación histórica y sociológica en
el análisis del desarrollo jurídico.
Acorde con sus planteamientos sobre el «Derecho
como lucha», y siendo coherente con su concepto sobre
el derecho subjetivo y con sus teorías finalistas, llega a
la conclusión de que hay actuaciones humanas que
producen una perturbación de la paz social al atentar
contra intereses jurídicamente protegidos.
A esas situaciones perturbadoras les atribuye un
carácter «antijurídico», es decir, destaca su carácter
dañoso para los bienes jurídicos que el ordenamiento
protege. El concepto de antijuridicidad tendrá una gran
relevancia a la hora de analizar una determinada acción
o conducta.

La aplicación de la figura de la antijuridicidad se

extenderá en el ámbito civil y muy especialmente en el
campo del Derecho penal, donde se llega a incluir
dentro de la teoría del delito como un elemento
necesario para que la acción típica sea considerada
delictiva.
20 Rodolfo Stammler 1856 – 1938 El primero en reivindicar el Iusnaturalismo Pero para Stammler, éste (el derecho natural) es una
fue Rodolfo Stammler que maneja nociones kantianas de forma, vacía en sí misma, que recibirá diferentes
forma y contenido para aplicarlas a la explicación del contenidos a lo largo de la historia: El derecho natural
derecho. nos dirá qué es formalmente lo justo, en todas partes y
momento, pero no en cada momento concreto, pues
A comienzos del XX los juristas comienzan a ver que no dependerá del contenido histórico que sé de a la
puede prescindirse de unos principios rectores de lo fórmula de lo justo.
jurídico y que de abandonar el derecho positivo a la sola
fuente de la voluntad del Estado, puede abocar en una De ahí que la fórmula de Stammler se describa como
dictadura del poder a través del derecho, lo que no es un derecho natural de contenido variable.
más que una apelación a la doctrina Iusnaturalista.

11
 A solicitud de algunos amigos que se presentarán a los exámenes para jueces y magistrados, con mucho cariño, facilito estos cuadros. Advierto que se trata de notas de estudio y no de un
compendio culminado. Agradezco participarme las correcciones y observaciones que puedan surgir de su lectura. Deseándoles éxitos en la prueba. Luz Stella Alvarado O.

El derecho positivo, tiene que ser un “derecho justo”, por

lo que debe contarse con un criterio de justicia, que
suministra el derecho natural.

21 Kantorowicz Germán 1877-1940. Jurisconsulto alemán. Estudió en las Univ. de El juez debe buscar el derecho libremente creado por la
Berlín, Ginebra, Munich y Heidelberg. Prof. en la Univ. de sociedad en lugar de sentirse atado por el ordenamiento
Kiel, fue destituido (1933) por el nazismo. Emigrado a social.
EE.UU. y luego a Gran Bretaña, enseñó en Oxford y
Cambridge. Especialista en el estudio de las fuentes del
derecho.

22 IUS POSITIVISMO Surge a consecuencia de tendencias modernas del Su reflexión inicial se basó en el entendido de derecho
iusnaturalismo que establecieron que el derecho solo lo natural y su propuesta reformadora, sin dedicar mayor
constituye lo que dice la ley y el derecho natural se estudio a las leyes positivas. Por ello se lle denominó
circunscribe a la moral. Escuela Moderna de Derecho Natural.
En el siglo XIX y XX, el estudio estrictamente jurídico
sobre el derecho natural entró en receso, para dedicar su
estudio exclusivamente a lo que dijera la ley, gracias
también al movimiento codificador posterior a la
Revolución Francesa y tan apoyado por personajes como
Napoleón

23 Kelsen Hans Hans Kelsen fue un jurista, filósofo y político austriaco
(Praga, 1881- Berkeley, California, Estados Unidos
1973). Profesor de Filosofía del Derecho de la
Universidad de Viena desde 1917. En 1929, obtuvo una
cátedra en la Universidad de Colonia, pero la ascensión
del nazismo le llevó a dejar Alemania (1933). Tras
algunos años enseñando en la Universidad de Ginebra,
partió a la de Universidad de Praga (1936). Finalmente,
el estallido de la Segunda Guerra Mundial (1939-45) lo
llevó a abandonar Europa, refugiándose en los Estados
Unidos (1940). Allí ejerció la docencia en la Universidad
“Teoría pura del derecho”: No hay elementos que
permitan justificar ni criticar moralmente el
ordenamiento jurídico. La obra lleva a sus extremas
consecuencias racionales la tesis de que no existe otro
derecho que el que emana de la autoridad estatal. Uno
de los principales fines de este autor es eliminar del
derecho todos los elementos que le son extraños, al
referirnos a estos se debe hacer énfasis en el aspecto
moral, teológico, entre otros aspectos que formen parte
del Derecho Natural, pues el alude que le resta validez
a la norma jurídica. Y no es que niegue la importancia

12
A solicitud de algunos amigos que se presentarán a los exámenes para jueces y magistrados, con mucho cariño, facilito estos cuadros. Advierto que se trata de notas de estudio y no de un
compendio culminado. Agradezco participarme las correcciones y observaciones que puedan surgir de su lectura. Deseándoles éxitos en la prueba. Luz Stella Alvarado O.
Harvard, y luego en la Universidad de California, Berkeley
(1942).
En Colombia se le relaciona con la exégesis aunque sus
teorías son radicalmente distintas.
El autor niega que corresponda al derecho dar la solución
"justa" a los conflictos, pues la justicia es una idea de
moral que esta mas allá de toda experiencia y su
contenido varia al infinito; es decir una cosa es la validez
del derecho y otra muy distinta su justicia o injusticia.
Acentúa que lo que es bueno o justo según una moral,
sea bueno o justo en todas las circunstancias, y lo que
sea malo según este orden moral, sea malo en todas las
circunstancias. Esta será la única forma de que él acepte
la moral.
13
de la moral, sino que simplemente la considera
irrelevante al otorgar validez al aspecto jurídico
Una de las explicaciones las normas de un
ordenamiento están vinculadas entre si, no existen
aisladamente, son validas en la medida que pertenecen
a un ordenamiento.
Esta relación se da con ocasión de la validez o carácter
obligatorio de la norma, establecidas o criadas por una
autoridad y por un procedimiento establecido en otras
normas.
En el caso de Kelsen esta unidad es perfecta ya que la
norma tiene su origen en otra fundamental que dota de
validez al resto de las normas del ordenamiento, Esto
supone distinguir 3 cuestiones fundamentales:
1.-Validez de las normas jurídicas
2.- Fundamento de validez de las normas jurídicas
3.- Identificar las diversas respuestas que se han
dado acerca del fundamento de la validez del
derecho.
La inconsistencia de Kelsen ocurre porque la norma
básica al ser un acto del pensamiento forma parte de la
ciencia del derecho y por lo tanto no puede regular una
realidad normativa.
Esta norma y las que derivan de ella son válidas si
suponemos esta norma.
Sólo esta norma permite conferir un sentido jurídico a
los materiales (hechos empíricos) que se presentan al
examen del jurista. El material será esta norma nº1.
Es un error tratarla como la ultima norma.
Kelsen señala que la norma básica se puede
presuponer sólo si la 1era Constitución histórica ha
 A solicitud de algunos amigos que se presentarán a los exámenes para jueces y magistrados, con mucho cariño, facilito estos cuadros. Advierto que se trata de notas de estudio y no de un
compendio culminado. Agradezco participarme las correcciones y observaciones que puedan surgir de su lectura. Deseándoles éxitos en la prueba. Luz Stella Alvarado O.

establecido un orden jurídico eficaz. Entonces

fundamenta la validez en la eficacia.
El ordenamiento jurídico es aquel que es aceptado por
la comunidad (de una manera duradera), ha logrado
imponerse en una comunidad jurídica.
Este análisis no puede estar interferido por la moralidad.
Uno debe más bien mirar esta norma como un acto de
pensamiento y no como una norma. Pero un acto de
pensamiento no puede tener una función normativa.
Sin embargo la ciencia jurídica no es normativa en el
sentido de que ella establezca normas sino en el sentido
de que se ocupa de normas.
No puede ser normativa porque se trataría de un
pensamiento que conoce y prescribe a la vez.
No puede haber una razón que conoce y quiere a la vez.
Los postulados lógicos no puedes cumplir funciones
normativas, no son aptos.

24 Siglo XX. Positivismo (1907-1992) Filosofo inglés hijo de un sastre judío Señala que el ordenamiento jurídico o el derecho se
normativista o polaco-alemán. pueden caracterizar por la unión de reglas primarias y
metodologico. secundarias.
No hay un solo tipo de norma en el derecho como
Hart Herbert Es uno de los filósofos del derecho más importantes del plantea Kelsen, cuando establece que todas las normas
siglo XX. Estudió abogacía en el New College (Oxford son coactivas.
University) del cual se graduó en 1932. En un principio se
dedicó a ejercer la profesión en forma privada, pero con Hart plantea que no todas las normas son coercitivas
el comienzo de la Segunda Guerra Mundial, Hart ingresa haciendo distinción entre normas de conducta y normas
a trabajar en el Servicio de Inteligencia Británico. con otros contenidos.
-Las reglas primarias → son aquellas que prescriben a
Con el fin de la contienda, Hart pasa a desempeñarse los individuos a realizar ciertos actos o conductas,
como académico en Oxford, donde detentó la cátedra de quieran o no. (Establece cierto comportamiento)

14
A solicitud de algunos amigos que se presentarán a los exámenes para jueces y magistrados, con mucho cariño, facilito estos cuadros. Advierto que se trata de notas de estudio y no de un
compendio culminado. Agradezco participarme las correcciones y observaciones que puedan surgir de su lectura. Deseándoles éxitos en la prueba. Luz Stella Alvarado O.

Jurisprudence. Fue profesor visitante en varias

Kelsianas. Se imponen a los individual lo quieran o no.
universidad estadounidenses. Estas normas primarias establecen comportamientos
forzados como: Por ejemplo: normas del código penal,
En 1959 publica, junto con A. M. Honoré, Causation in del código civil.
Law; mientras que en 1961 publica su trabajo más -Las reglas secundarias → son aquellas que no se
importante: The concept of law. dirigen a lo que los individuos deben o no hacer. Se
ocupa de las reglas primarias. Hart distingue 3 tipos
Hart se enrola dentro de la llamada Analytical de reglas secundarias:
jurisprudente, corriente del positivismo para la cual el
análisis del lenguaje resulta un elemento fundamental a • A.- Regla de reconocimiento
fin de una mejor comprensión del derecho. • B.- Reglas de cambio
• C.- Reglas de adjudicación o decisión.
Hart criticó a Kelsen y sugirió que la norma básica de todo
ordenamiento jurídico no era una presunción sino un A.- Regla de reconocimiento → Son aquellas que
hecho, es la regla de reconocimiento. A sirven para identificar que normas forman parte de un
sistema jurídico y cuales NO.
diferencia de las reglas primarias, la regla de
reconocimiento no deriva su validez de otras normas, B.- Reglas de cambio → Son aquellas que señalan
sino que es una regla que existe por la aceptación que los procedimientos para que las reglas primarias sean
los jueces hacen de ellas para distinguir las reglas que creadas, modificadas o derogadas. Confieren
hacen parte del ordenamiento jurídico. Así las cosas, potestades a ciertos órganos o autoridades del estado.
cuando los jueces aceptan una regla que determina la Ejemplo: Aquellos que regulan la potestad
validez de otras reglas, están aceptando la regla de reglamentaria.
reconocimiento. En este sentido, la regla de
C.- Reglas de adjudicación o decisión → son
reconocimiento, para Hart es un hecho y no un
aquellas que dan competencia a ciertos individuos para
concepto a priori, o una presuposición, como lo es
establecer cuando se ha infringido o no una regla
para Kelsen.
primaria. Ejemplo: Aquellas contenidas en el código de
procedimiento civil, penal, código orgánico de
Algunos autores contemporáneos, entre ellos Kenneth tribunales. Determinan responsabilidades de infracción
Einar Himma, sugieren que en realidad no existe a la regla primaria.
contradicción entre la norma básica de Kelsen y la regla
de reconocimiento de Hart. Kelsen estaría explicando la Tiene fundamental importancia la “regla de
noción de obligación de obligación jurídica; esto es, ¿por reconocimiento” que es aquella que permite dar
qué los ciudadanos deben obedecer las normas unidad al ordenamiento, estableciendo los criterios para
jurídicas?, mientras que Hart estaría respondiendo la saber cuando una norma una norma pertenece al
ordenamiento jurídico y cuando NO.

15
 A solicitud de algunos amigos que se presentarán a los exámenes para jueces y magistrados, con mucho cariño, facilito estos cuadros. Advierto que se trata de notas de estudio y no de un
compendio culminado. Agradezco participarme las correcciones y observaciones que puedan surgir de su lectura. Deseándoles éxitos en la prueba. Luz Stella Alvarado O.

pregunta sobre la norma que determina la existencia de

Esta regla de reconocimiento es una cuestión de
otras normas jurídicas. hecho. La característica de la regla de reconocimiento
existe como una práctica compleja pero normalmente
La obra de Hart es sin duda la más influyente en la concordante de tribunales funcionarios y particulares al
filosofía analítica jurídica del siglo XX. identificar al derecho valiéndose de ciertos criterios. La
regla de reconocimiento es una práctica social.

25 Turín, Italia, 18 de octubre de 1909-9 de enero de 2004), Obras: (Política y cultura, 1955), (De Hobbes a Marx,
jurista, filósofo y politólogo italiano. Uno de los más 1965) y (¿Qué socialismo?, 1976), Bobbio ha analizado
Bobbio Norberto eminentes pensadores de los últimos tiempos. las ventajas y desventajas del liberalismo y del
socialismo, tratando de mostrar que quienes defienden
Tras graduarse en la universidad de su ciudad natal fue ambas ideologías basan sus actividades en el respeto
profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad de al orden constitucional y en el rechazo a los métodos
Camerino desde 1935 hasta 1938, en Siena desde 1938 antidemocráticos, incluyendo, como es obvio, el análisis
hasta 1940, y en Padua desde 1940 hasta 1948, y la crítica a la corrupción que ha caracterizado la vida
volviendo por último a ejercer la docencia en Turín donde política italiana de los últimos años y el terrorismo al que
fue profesor emérito de Filosofía Política y miembro se opuso con energía durante las décadas de los años
correspondiente de la Academia Británica. 1960 y 1970.

En los años cincuenta, Bobbio dedica diversos escritos a
la defensa de la teoría pura del derecho de Hans Kelsen
contra las críticas de iusnaturalistas y marxistas. En esa
época, Bobbio concibe el ordenamiento jurídico desde un
punto de vista estructural inspirado en el positivismo
jurídico del autor austriaco citado. Bobbio es uno de los
principales exponentes del socialismo liberal.
En filosofía, su pensamiento experimentó cambios
determinantes, pasando de una posición inicialmente
cercana a los planteamientos de la fenomenología y del
existencialismo (que se puede datar entre 1934 a 1944)
a una toma de postura cercana al empirismo lógico y la
filosofía analítica. Abandonará la fenomenología pues
aprecia en ella una suerte de teorización de la doctrina
de la "doble verdad" y por ello un retorno a la vieja
metafísica. También abandonará el existencialismo,
denunciándolo por antipersonalista y apolítico.

16
 A solicitud de algunos amigos que se presentarán a los exámenes para jueces y magistrados, con mucho cariño, facilito estos cuadros. Advierto que se trata de notas de estudio y no de un
compendio culminado. Agradezco participarme las correcciones y observaciones que puedan surgir de su lectura. Deseándoles éxitos en la prueba. Luz Stella Alvarado O.

Llamado el «filósofo de la democracia», en materia

política Bobbio tendió siempre a la defensa de tres
ideales: democracia, derechos del hombre y paz.

26 NUEVO DERECHO Es ya a mediados del siglo XX, en que reaparece el
NATURAL O estudio del derecho natural como propuesta jurídica, a
partir de un renacimiento del pensamiento clásico que
REALISMO JURIDICO acoge tanto lo propuesto en la Grecia Antigua, como en
CLASICO. la Roma Clásica y en la Escolástica. De tal manera, se
empezó a denominar de muchas formas a esta propuesta
jurídica, sin que exista hoy aún, una denominación
aceptada de manera unánime.
Algunos la han denominado Iusnaturalismo, pero ha dado
lugar a confusión con las ideas racionalistas germen del
iuspositivismo.
También Iusnaturalismo Realista, por ser el realismo
filosófico su pensamiento base.
Entre los estudiosos de esta nueva orientación se citan
a V. Cathrein, A. Valnesin, F. Olgiati, L. Lachance, G.
Graneris, J. Maritain, S. Cotta, L. Mendizábal, M.
Sancho Izquerdo, E. Luño Peña, L. Legaz y Lacambrba,
A. Truyol y Serra, M. Villey, J. Hervada, J. Martínez
Doral, y J. Finnis[18], entre otros.
Aunque no hay que creer que todas sus propuestas
resultan totalmente unánimes, sino que existen ciertas
diferencias, pero con una aceptación común en los
postulados básicos de ella aquí planteados, que tienen
origen en los autores clásicos referidos del primer
período de estudio del derecho natural.

Pero la denominación que hoy prefieren sus exponentes,

es el de Realismo Jurídico Clásico, para no dar a
entender que solo propugnan por la existencia del
derecho natural, sino que es postulado suyo la unidad de
las dos dimensiones del derecho, en una coexistencia
necesaria e indisoluble.

27 Finnis John (Australia, 1940) es un filósofo que ejerce en la
Universidad de Oxford como profesor de Derecho y
Filosofía Legal. Reconocido académico anglosajón y
abogado de prestigio internacional en el campo de la
filosofía del derecho Representa el iusnaturalismo
Es uno de los más prominentes filósofos del Derecho.
Su obra "Ley natural y Derecho natural" es considerada
como uno de los trabajos cumbres de la filosofía
iusnaturalista.

17
A solicitud de algunos amigos que se presentarán a los exámenes para jueces y magistrados, con mucho cariño, facilito estos cuadros. Advierto que se trata de notas de estudio y no de un
compendio culminado. Agradezco participarme las correcciones y observaciones que puedan surgir de su lectura. Deseándoles éxitos en la prueba. Luz Stella Alvarado O.
tradicional en el contexto moderno. Toma como fuente de
inspiración la obra de Tomas de Aquino.
Existe un conjunto de bienes básicos. Cosas buenas para
el “florecimiento humano”, logro del potencial pleno de los
seres humanos. Son siete los bienes básicos, buenos en
si mismos y no son considerados como medio para 1) Plan de vida racional: Armonía entre propósitos y
obtener otros medios:
1. La vida: cualquier aspecto de la vitalidad.
2. El conocimiento: el perseguido por el puro deseo de
saber.
3. El juego: acciones que no tienen ninguna finalidad.
4. Experiencia estética: Goce de la belleza.
5. La sociabilidad o amistad: Paz y armonia entre los
hombres.
6. Razonabilidad práctica: El mayor valor. Libertad,
razonamiento, integridad y autenticidad. Permite
enfrentar con inteligencia reflexiones vs acciones. Estilo
de vida y formación de carácter.
7. Religión: Respuesta al interrogante sobre el origen
universal de las cosas. Su contenido debe ser
determinado por cada persona.
Existen otros bienes pero no son básicos que son simples
vias para conseguir un bien básico o simplemente
resultan de la combinación de los básicos.
18
La diferencia entre lo moralmente correcto e incorrecto
no puede ser establecida a nivel de los bienes básicos
para lo cual Finnis deriva una serie de principios
intermedios denominados “exigencias básicas de la
razonabilidad práctica” conformada por nueve pautas:
orientaciones.
2) El plan de vida racional debe conceder la misma
validez a todos los bienes básicos.
3) Haz a los demás lo que quieres que ellos hagan
contigo.
4) Mantener distancia critica respecto de todos los
proyectos específicos que se persiguen en la vida.
5) Equilibrio entre el fanatismo y el abandono a la ligera
de los propósitos asumidos.
6) Métodos eficaces para no perder oportunidades.
7) No se deben cometer actos que causen daño a los
bienes básicos. “El fin no justifica los medios”.
8) Favorecer y alimentar el bien de la comunidad.
9) Actuar siempre de acuerdo a la conciencia.
 A solicitud de algunos amigos que se presentarán a los exámenes para jueces y magistrados, con mucho cariño, facilito estos cuadros. Advierto que se trata de notas de estudio y no de un
compendio culminado. Agradezco participarme las correcciones y observaciones que puedan surgir de su lectura. Deseándoles éxitos en la prueba. Luz Stella Alvarado O.
28
Dworkin Ronald Estadunidense. Ronald Dworkin - 1931Nació en
Worcester, Mass., Cursó estudios en la Universidad de
Harvard, licenciatura en letras y se licenció también en
Oxford. Regresó a Harvard para estudiar derecho y luego
trabajó en una importante firma de abogados
norteamericana. Mas tarde fue contratado como profesor
de derecho en la Universidad de Yale y, en 1969, ocupó
la cátedra de Jurisprudencia de la Universidad de Oxford,
sucediendo a H.L.A. Hart. Asimismo, ha sido profesor de
la Universidad de Londres, actividad que ha
compaginado con la impartición de diferentes seminarios
en la Universidad de Nueva York conjuntamente con
Thomas Nagel y Jürgen Habermas.
Parábolas de Dworkin: La novela en cadena y el Juez
Hércules. En las cuales fundamenta la teoría del derecho
como integridad.
Rechaza la tesis de la separación entre Derecho y Moral:
para él, el Derecho no puede desligarse de la moralidad
(como tampoco de la política).
Dentro de la filosofía del derecho se opuso con
vehemencia al positivismo jurídico que dotaba a la ley de
una excesiva asepsia. Más tarde esto le condujo a
cuestiones de tipo moral y político y a tener una presencia
frecuente en la prensa para discutir temas legales de
actualidad acerca del aborto, la Constitución o la
desobediencia civil.
19
Nombre de las principales publicaciones en español:
• La justicia con toga, Los derechos en serio, La
democracia posible, Virtud soberana, El
imperio de la justicia. Y el artículo "¿Es la
riqueza un valor?", Revista del Centro de
estudios Públicos, Chile.
Critica los modelos positivistas de la discreción judicial.
Dworkin considera un error las definiciones
tradicionales de los ordenamientos jurídicos como
conjuntos de leyes, y de las leyes como normas
promulgadas por una autoridad competente.
Según él, todos los sistemas jurídicos están
compuestos por diferentes tipos de elementos: Reglas
y principios. Los principios difieren de las normas,
para Dworkin, por su carácter lógico: mientras que
las normas son aplicables en términos de "todo o
nada", son válidas o inválidas, los principios tienen
lo que podemos llamar un peso específico o
importancia, se apoyan en consideraciones de equidad,
moralidad y justicia, y presentan razones y argumentos
en favor de una solución, argumentos que no dependen
del hecho de haber sido dictados en un momento y lugar
determinados. Los principios aportan razones para
decidir.
La teoría de Ronald dworkin es valorativa y justificativa,
va dirigida a una cultura jurídica en particular que es el
derecho anglosajón, dicha teoría es caracterizada de
interpretativa, puesto que consiste en identificar los
principios que mejor se adecuen al derecho establecido
 A solicitud de algunos amigos que se presentarán a los exámenes para jueces y magistrados, con mucho cariño, facilito estos cuadros. Advierto que se trata de notas de estudio y no de un
compendio culminado. Agradezco participarme las correcciones y observaciones que puedan surgir de su lectura. Deseándoles éxitos en la prueba. Luz Stella Alvarado O.

Actualmente sus principales desarrollos teóricos se y a las practicas de una sistema jurídico; sostiene que
circunscriben a la filosofía política centrándose en el no en todos lo casos difíciles tienen su origen en la
debate acerca de la justicia social iniciado por Rawls. Su vaguedad de un termino de la regla jurídica, donde es
propuesta quiere ser una re-fundamentación ético- erróneo afirmar que en los jueces tienen poderes
filosófica del liberalismo pero vehiculándose discrecionales. Las partes en un proceso tienen
prioritariamente en la igualdad y la comunidad, para derecho obtener una solución acorde con el
tomar distancia del liberalismo político rawlsiano y vestir ordenamiento jurídico preexistente. En contra de la tesis
al liberalismo con un tejido moral y sustantivo. de la discrecionalidad judicial construye un método
decisión personificando a un juez con capacidades
Para el profesor Dworkin las reglas y los principios no extraordinariarias, destinado a encontrar en cada caso
son el derecho mismo, sino que son los materiales que difícil que se apliquen los principios de la mejor manera
los juristas deben utilizar para resolver los conflictos posible a las reglas vigentes y que provean la mejor
jurídicos. justificación moral para la decisión del caso. Dworkin
cree que su propuesta posee una ventaja respecto de
En su teoría normativa se considera a la integridad como sus contrincantes pues permite dar sentido a ciertas
la virtud política central que da lugar a dos principios: creencias centrales de domino del derecho que las
Principio legislativo de integridad: exige a los posiciones positivistas rechazan por considerarlas
legisladores hacer del conjunto tal del derecho un dogmas ideológicos. Estas creencias son dos 1) que el
conjunto moralmente coherente. Principio judicial de derecho guía la labor judicial aún en los casos más
integridad: Exige a los jueces resolver los casos difíciles controvertidos. 2) Que los jueces al resolver dichas
tratando de encontrar la mejor interpretación de la cuestiones fundan sus decisiones en algo que ya se
estructura política y de la doctrina jurídica de su encuentra latente en la práctica jurídica y nos en
comunidad a partir de algún conjunto coherente de criterios extrajurídicos.
principios que permita dar cuenta de los derechos y
deberes que tienen los miembros de la comunidad. Los En último extremo, se trata de proponer una
jueces deben mostrar que la interpretación que proponen fundamentación filosófica y moral del liberalismo, y
se ajusta mejor a los hechos relevantes de la práctica un concepto de Derecho adecuado a esta
jurídica y que, al mismo tiempo, constituye la mejor fundamentación.
justificación de esos hechos.

29 (1991) Lo racional como razonable. Un tratado

Aarnio Aulis Escriben entre 1979 y 1990. sobre justificación jurídica. Madrid: Centro de
TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA Estudios Constitucionales.

20
 A solicitud de algunos amigos que se presentarán a los exámenes para jueces y magistrados, con mucho cariño, facilito estos cuadros. Advierto que se trata de notas de estudio y no de un
compendio culminado. Agradezco participarme las correcciones y observaciones que puedan surgir de su lectura. Deseándoles éxitos en la prueba. Luz Stella Alvarado O.
Filosofo, jurista, civilista, director del Instituto de Ciencias
Sociales de Tampere.
30 Alexy Robert Escriben entre 1979 y 1990.
TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA
Propone reglas de corrección normativa.
Analiza así las propuestas del naturalismo, el
intuicionismo, el emotivísimo. Dado que no nos ponemos
de acuerdo acerca de lo justo y lo injusto, pongámonos
de acuerdo en las reglas del juego que vamos a seguir,
para no dar pasos en falso.
Los consensos universales que alcancemos siguiendo
tales normas del discurso aceptadas por todos podrán
llamarse racionales y será todo lo más que podamos
acercarnos a la verdad o a la corrección.
Por tanto, para Alexy, un enunciado normativo será
correcto si es resultado de un procedimiento pragmático
universal.
21
Derecho, racionalidad y comunicación social. Ensayos
sobre filosofía del derecho; "Derecho y lenguaje"
establece una analogía entre el juego de ajedrez y el
sistema judicial. Con dicha analogía pretende
evidenciar una perspectiva de investigación importante
en lo que se refiere a problemas fundamentales del
Derecho. Analiza la distinción entre reglas constitutivas
y normativas, aunque centra su argumentación en la
relación que existe entre lenguaje y normas jurídicas.
Estas se manifiestan a través del lenguaje. Toda praxis
jurídica se materializa en el lenguaje escrito. El lenguaje
es interpretado por el lenguaje y el resultado se expresa
por medio del lenguaje.
Las normas jurídicas son un sistema lingüístico
institucionalizado que instaura un orden en las
relaciones sociales de las personas y determinan su
comportamiento, "…quien se relaciona con los sistemas
jurídicos se convierte, en cierto sentido, en un prisionero
del lenguaje".
“Teoría de la argumentación Jurídica: Teoría del
discurso racional como teoría de la fundamentación
jurídica” (obra)
La tesis central de Alexy sobre el razonamiento jurídico
podría enunciarse así: La teoría del discurso jurídico es
un caso especial del discurso práctico en general. Es
decir: el derecho depende directamente de la moral.
Alexy va enunciando una serie de reglas que son
esenciales para que el resultado alcanzado en la
deliberación pueda ser discutido y adoptado por todos.
La idea es que la argumentación debe seguir un hilo: si
alguien pretende apartarse del hilo general del discurso,
o poner en duda elementos anteriormente aceptados,
ha de justificar su postura.
.
 A solicitud de algunos amigos que se presentarán a los exámenes para jueces y magistrados, con mucho cariño, facilito estos cuadros. Advierto que se trata de notas de estudio y no de un
compendio culminado. Agradezco participarme las correcciones y observaciones que puedan surgir de su lectura. Deseándoles éxitos en la prueba. Luz Stella Alvarado O.

Lo dicho hasta aquí sirve para el discurso práctico

El proceso seguido es: partimos de un caso moral; de ahí general. En cuanto al discurso jurídico, Alexy también
pasamos a las leyes, de las leyes a la argumentación distingue, como MacCormick, entre justificación interna
jurídica y por fin a la decisión del juez. y justificación externa.

Dada la limitación de las normas, se hace preciso hablar
de una teoría de la argumentación jurídica o discurso
jurídico, que estudia las condiciones en las que una
decisión judicial o una ley puede ser discutida
racionalmente. Y por último, como el discurso jurídico
tampoco resuelve todo, es el juez el que termina con el
proceso dando una decisión, y cerrando las demás
alternativas.
La justificación interna para Alexy es la reconstrucción
lógica del razonamiento jurídico. La lógica tiene la virtud
de que dadas unas premisas, se ha de aceptar
irremisiblemente la consecuencia.
En cuanto a la justificación externa desarrolla
ampliamente el tema. Propone unas normas y formas
de la interpretación: interpretación semántica,
interpretación genética, interpretación histórica,
interpretación teleológica, interpretación sistemática e
interpretación comparativa. Tantos argumentos
puede dar un hablante en un proceso de
deliberación de una norma, cuantas formas de
interpretación se puedan aplicar. Finalmente
presenta una versión formalizada de algunas formas
especiales de argumentos, como los argumentos e
contrario, por analogía o por reductio ad absurdum.

31
Norteamericano contemporáneo. Estudia el El problema se suele dar en el establecimiento de
razonamiento jurídico, fijándose cómo se desarrolla premisas. MacCormick distingue lúcidamente cuatro
Neil MacCormick efectivamente la argumentación en los juzgados, y de los posibles fuentes de problemas:
casos observados, induce un procedimiento general. Va, -Problemas de interpretación: En este caso el juez
por así decirlo, de lo particular a lo universal. sabe la norma, pero esta presenta varias
interpretaciones posibles.
Específicamente la teoría argumentativa de NEIL -Problemas de relevancia: El juez no sabe si hay o no
MACCORMICK recurre a un método autodenominado de normas relevantes que se puedan aplicar al caso.
“reconstrucción racional”, por el cual se examina la -Problemas de la prueba: No hay acuerdo sobre el
naturaleza de la argumentación legal manifiesta en supuesto de hecho, bien porque no se sabe qué pasó,
procesos judiciales concretos y la adjudicación sobre las o porque el acusado niega los hechos, o porque no hay
disputas del Derecho. En este sentido MACCORMICK suficientes pruebas.
distingue dentro del razonamiento legal a los argumentos
deductivos y los argumentos no deductivos, siendo que

22
A solicitud de algunos amigos que se presentarán a los exámenes para jueces y magistrados, con mucho cariño, facilito estos cuadros. Advierto que se trata de notas de estudio y no de un
compendio culminado. Agradezco participarme las correcciones y observaciones que puedan surgir de su lectura. Deseándoles éxitos en la prueba. Luz Stella Alvarado O.

normalmente los CASOS FÁCILES son resueltos única y -Problemas de calificación: Hay acuerdo sobre los
exclusivamente mediante argumentos deductivos. hechos, pero no se sabe si los hechos cubren el
Los CASOS DIFÍCILES implican el empleo concurrente supuesto de hecho de la ley. Por ejemplo, no se sabe si
de argumentos deductivos y no deductivos. Dentro de una inseminación artificial sin consentimiento se puede
esta perspectiva los CASOS DIFÍCILES pueden revestir catalogar o no como adulterio.
cuatro clases de problemas: PROBLEMAS DE
INTERPRETACIÓN, PROBLEMAS DE RELEVANCIA, Para salir del atolladero se presentan tres grandes
PROBLEMAS DE CALIFICACIÓN y PROBLEMAS DE principios, que nos van a servir para justificar nuestra
PRUEBA. decisión, y para saber cuándo una decisión está mal
tomada.
Los Problemas de Prueba implican el cumplimiento de -Universalidad,
determinados presupuestos que dentro de la teoría -Consistencia y Coherencia, y
macckormiana son: la JUSTIFICACIÓN DE PRIMER -Consecuencias.
ORDEN materializada en el requisito de Estos tres principios se distribuyen entre la justificación
UNIVERSALIDAD y la JUSTIFICACIÓN DE SEGUNDO interna y la justificación externa de una decisión judicial.
ORDEN representada por los requisitos de En la justificación interna rige el principio de
CONSISTENCIA y COHERENCIA NORMATIVA y universalidad. La norma que se quiere aplicar ha de ser
NARRATIVA(4). universal.
Aquí rige el principio de justicia formal, que vendría a
decir: Si tratamos a X de tal manera, entonces todos los
casos iguales a X han de ser tratados de igual forma.
Una decisión que viole tal principio ha de ser rechazada.
En cuanto a la justificación externa, MacCormick
distingue entre el ajuste de la decisión con el sistema, y
el ajuste con el mundo. Para que una decisión se ajuste
con el sistema (de leyes, o de decisiones anteriores, se
entiende), esta ha de ser consistente y coherente con el
mismo. La consistencia exige que la ley seguida en la
resolución del caso no esté en contradicción con el
sistema de leyes vigente. La coherencia es un término
más amplio, y MacCormick distingue entre coherencia
normativa (cuando varias normas se subsumen en una
sola, sin caer en contradicciones) y coherencia narrativa
(cuando la narración de los hechos es coherente).
Otro elemento decisivo en la corrección externa del
razonamiento jurídico son las consecuencias de la
decisión.

23
 A solicitud de algunos amigos que se presentarán a los exámenes para jueces y magistrados, con mucho cariño, facilito estos cuadros. Advierto que se trata de notas de estudio y no de un
compendio culminado. Agradezco participarme las correcciones y observaciones que puedan surgir de su lectura. Deseándoles éxitos en la prueba. Luz Stella Alvarado O.

Primero hay que distinguir cuidadosamente entre

resultado de una acción (que es parte intrínseca de la
acción) y consecuencia de una acción (que algo
extrínseco a la acción). En segundo lugar hay que
aclarar que el hecho de que algunos casos difíciles se
puedan resolver apelando a las consecuencias no
quiere decir que MacCormick sea consecuencialista: No
dice MacCormick que todas las sentencias hayan de
resolverse apelando a las consecuencias, sino que
dentro de los casos difíciles (en los cuales no
encontramos otro modo de decidir), es razonable apelar
a las consecuencias de una decisión para resolver el
caso.
Para MacCormick el razonamiento jurídico es un caso
altamente institucionalizado del razonamiento moral.
Se trata de casos límite, en los que no está claro qué se
debe hacer, y aparecen en el horizonte varias salidas
como razonables. Se trata entonces de ir acotando el
campo de posibilidades. Quizá no haya una única
respuesta correcta para cada uno de los problemas,
pero sí que podemos reducir los riesgos de
equivocarnos, ateniéndonos a los criterios arriba
expuestos. De este modo, las decisiones del juez
podrán ser calificadas como razonables, y tendrán un
fundamento sólido en el que apoyarse.

32 Philipp Heck “jurisprudencia de intereses” La jurisprudencia pragmática se convirtió en el punto de

Alemán.
El derecho es una realidad histórica producto de una
comunidad concreta, es un momento dependiente de una
totalidad; de ahí que para su comprensión se nenecita de
las demás sociales.
La jurisprudencia no es una ciencia sino una técnica; el
jurista debe servirse de investigación de tipo sociológico.
partida de la jurisprudencia de intereses fundada en
Alemania por phillip heck, que en 1889 publica la avería
gruesa. Este autor parte de la idea de que el juez tiene
como fin ultimo la satisfacción y equilibrio entre los
diversos intereses.
Mientras que la jurisprudencia de conceptos limita al
jues; a la subsuncion lógica de la situación de hecho
bajo los conceptos jurídicos, la jurisprudencia de

24
A solicitud de algunos amigos que se presentarán a los exámenes para jueces y magistrados, con mucho cariño, facilito estos cuadros. Advierto que se trata de notas de estudio y no de un
compendio culminado. Agradezco participarme las correcciones y observaciones que puedan surgir de su lectura. Deseándoles éxitos en la prueba. Luz Stella Alvarado O.

Al comienzo del derecho tuvo una finalidad proteger la
seguridad personal, la paz, el orden y la libertad de los
gobernados, mientras que el derecho moderno traspasa
los limites del excesivo individualismo y procura
reconciliar los intereses sociales, asegurando la
extensión de los derechos a todos los ciudadanos.
La noción de derecho esta integrada por normas,
métodos, habilidades, intereses, ciertas convicciones
sociales de entre las cuales descuella la acepción social
de la potestad de los jueces para dirimir disputas
conforme a criterios tradicionales.
La lógica tiene limites, no avanza sin cesar, el juez no
sigue a la lógica en forma indefinida, porque hay un
momento en que ella da frutos lógicos pero no da frutos
justos.
intereses opta por un primado de la vida y de la
valoración de la vida Heck manifiesta que la misión de
la ciencia del derecho es la de facilitar al juez su oficio.
La meta de la jurisprudencia de los tribunales y de la
solución del caso es la satisfacción de las necesidades
de la vida.
Los preceptos legales delimitan intereses, y ellos
mismos son productos de intereses; las leyes son las
resultantes de los intereses de orientación material,
nacional, religiosa y ética, que se contraponen unos a
otros y luchan por su reconocimiento.
La analogía se justifica a causa de la igualdad de la
situación de intereses que exige la misma evaluación
por los intereses de la comunidad jurídica.

La lógica falla cuando se encuentra con hechos de Para Heck las instituciones jurídicas deben estudiarse
características que escapan a ella por el mismo carácter en conexión con las circunstancias empíricas que las
abstracto. Diversos métodos pueden dar distintas rodean.
respuestas, de modo que la elección de un método de
algún modo significa la elección de un resultado.

Sugiere el empleo de 4 métodos en el proceso para dictar

sentencia:

el método de la progresión o deducción física

el de buscar inspiración en la línea de

desenvolvimiento histórico de una institución jurídica

el de atenerse a los datos de las costumbres y de las

convicciones sociales vigentes.

25
 A solicitud de algunos amigos que se presentarán a los exámenes para jueces y magistrados, con mucho cariño, facilito estos cuadros. Advierto que se trata de notas de estudio y no de un
compendio culminado. Agradezco participarme las correcciones y observaciones que puedan surgir de su lectura. Deseándoles éxitos en la prueba. Luz Stella Alvarado O.

El de inspirarse en consideraciones de justicia y

bienestar social.

33 Oliver Wendell Hollmes USA . Primeras decadas del siglo XX en la instauración Son insuficientes los modelos silogísticos de aplicación
del Estado Social y New Deal de Roosevelt. del derecho.
Wendell Hollmes fue miembro de la Suprema Corte de El derecho no son las normas generales sino las
Massachusetts, durante 30 años. 1900. decisiones concretas de los jueces.
Pertenece al REALISMO JURIDICO Norteamericano:
Activismo judicial que encaja bien en una tradición de
derecho elaborado judicialmente en el contexto
anglosajon. Expresión del pragmatismo .
Otros exponentes son: Kart N. Lewellyns y Jerome Frank.
34 Peirce publicó dos libros, Photometric Researches
Finales del siglo IXX. Pragmatismo jurídico. (1878) y Studies in Logic (1883), y un gran número de
Charles Sanders Peirce artículos en revistas de diferentes áreas.
Peirce publicó dos libros, Photometric Researches (1878)
y Studies in Logic (1883), y un gran número de artículos Aunque realizó importantes contribuciones a la lógica
en revistas de diferentes áreas. Sus manuscritos, una deductiva, Peirce estaba principalmente interesado en
gran parte de ellos sin publicar, ocupan cerca de 80.000 la lógica de la ciencia y, más especialmente, en lo que
páginas. llamó abducción (como complemento a los procesos de
deducción e inducción), que es el proceso por el que se
Fundador del pragmatismo. Su pragmatismo puede genera una hipótesis, de forma que puedan explicarse
entenderse como un método de resolver confusiones los hechos sorprendentes. En efecto, Peirce consideró
conceptuales relacionando el significado de los que la abducción estaba en el corazón no sólo de la
conceptos con las consecuencias prácticas. Sin ninguna investigación científica sino de todas las actividades
duda, esta teoría no guarda ninguna semejanza con la humanas ordinarias.
noción vulgar de pragmatismo, que connota una burda
búsqueda del beneficio así como la conveniencia política. Peirce es también considerado como el padre de la
semiótica moderna: la ciencia de los signos.

26
 A solicitud de algunos amigos que se presentarán a los exámenes para jueces y magistrados, con mucho cariño, facilito estos cuadros. Advierto que se trata de notas de estudio y no de un
compendio culminado. Agradezco participarme las correcciones y observaciones que puedan surgir de su lectura. Deseándoles éxitos en la prueba. Luz Stella Alvarado O.
35 Perelman Chaim Nacido en Polonia, su familia emigró a Amberes (Bélgica)
en 1925. Estudió en la Universidad Libre de Bruselas,
donde permanecería casi toda su vida también como
profesor. Se doctoró en leyes en 1934, y logró otro
doctorado después sosteniendo una tésis sobre el
filósofo, lógico y matemático Gottlob Frege en 1938. En
ese mismo año es aprobado como lector en la Facultad
de Filosofía y Letras de Bruselas a pesar de ser entonces
el profesor más joven en toda la historia de dicha
universidad, dentro de la cual terminaría jubilándose en
1978.
36 Duncan Duncan Kennedy nace en 1942 en Washington D.C
Kennedy (Estados Unidos), tiene estudios de Economía en la
universidad de Harvard (1964), también en Derecho por
la universidad de Yale (1970) y un Doctorado de honor en
Derecho Privado por la Universidad de Ámsterdam
(2005). Sus temas centrales de estudio al igual que de
sus clases son: la importancia de la globalización, todo lo
27
Modelo jurídico más adecuado que el modelo formal.
“La lógica jurídica y la nueva retórica” (obra)
Empezó sus investigaciones en el seno del Positivismo
lógico. En 1944 terminó un estudio empírico sobre la
justicia, De la justice, donde concluye que, puesto que
los usos de la ley implican siempre juicios del valor -y
puesto que los valores no se pueden sujetar a los
rigores de la lógica-, los fundamentos de la justicia
deben ser y de hecho son arbitrarios. Al terminar su
estudio Perelman consideraba extender su conclusión
sobre los juicios del valor al razonamiento en sí mismo
en general y al proceso de toma de decisiones
prácticas, y se preguntaba si, al carecer los juicios de
cualquier base lógica, implicaba este hecho negar los
fundamentos racionales de la filosofía, de la ley, de la
política y de la ética.
La primera de las consecuencias de este estudio fue
que Perelman rechazara el Positivismo lógico en favor
de filosofías regresivas que proporcionaban un análisis
razonado de los juicios del valor.
“Libertad y restricción de la decisión judicial”
El juez se esfuerza por llegar a la decisión políticamente
adecuada, aunque a primera vista esta no parece
adecuase al derecho vigente.
En su libro Libertad Y Restricción En La Decisión
Judicial, refleja su intención por la humanización del
A solicitud de algunos amigos que se presentarán a los exámenes para jueces y magistrados, con mucho cariño, facilito estos cuadros. Advierto que se trata de notas de estudio y no de un
compendio culminado. Agradezco participarme las correcciones y observaciones que puedan surgir de su lectura. Deseándoles éxitos en la prueba. Luz Stella Alvarado O.

referente al derecho privado, el desarrollo del derecho, derecho dejando de lado el positivismo jurídico, pues se
las nuevas teorías del mismo y aquí se incluye su Critical ve su interés por mirar a todas las personas que
Legal Studies. interactúan con el mismo como seres humanos con
valores principios, etc. Lo interesante es que se toma al
juez más como una persona influenciable por una
cantidad de factores propios del ser humano y como
estos influyen en su toma de posición final, pues estos
son los que crean su sentido de justicia, hace énfasis
en lo que la ley propone y su posible choque con la
sentencia deseada (por el juez) y como en caso de que
exista tal conflicto se debe recurrir a la argumentación
para que por medio de esta si juega bien las cartas (que
son las mismas fuentes del derecho) se podrá llegar al
punto deseado.

Se centra en la argumentación jurídica como elemento

esencial que es complementado en gran medida por el
conocimiento adquirido por la persona (tanto en su
facultad como en la experiencia) pues es su banco de
datos inmediato y el que en un comienzo guiará la
investigación del magistrado.

Critica de manera fuerte el conocido realismo jurídico y

autores como Dworkin, Kant, Hart, Voltaire, Langdell al
mismo tiempo que encuentra un punto medio entre las
posiciones de estos autores enfocándolos a su corriente
de pensamiento.

En su última parte pasa a hablar del famoso “pacto con

el diablo”, que es un factor que nos ayudará a mirar al
juez desde una perspectiva diferente y que a la vez es
su mayor limitante y ventaja, sin salir de su idea de que
con un buen argumento puede llegar a ser posible todo
pues refiriéndonos a la parte final del libro como el
mismo Duncan Kennedy afirma “muéstreme su punto
de apoyo antes de pretender estar moviendo la tierra”.

28
 A solicitud de algunos amigos que se presentarán a los exámenes para jueces y magistrados, con mucho cariño, facilito estos cuadros. Advierto que se trata de notas de estudio y no de un
compendio culminado. Agradezco participarme las correcciones y observaciones que puedan surgir de su lectura. Deseándoles éxitos en la prueba. Luz Stella Alvarado O.

37 Wrobleski Jerzy Contemporáneo “Constitución y teoría general de la interpretación

jurídica” . Conceptos básicos de de interpretación y
propuestas máximas y herramientas útiles para jueces.

38 Atienza Manuel 1887-1990 “Las razones del derecho: teorías de argumentación

Define la “razonabilidad formal” por la presencia de: jurídica” La mejor guía en español para presentar las
1. Respeto a principios de consistencia lógica, tesis básicas de la interpretación y sus autores
universalidad y coherencia. discutiendo críticamente las ventajas y desventajas de
2. Utilización de las llamadas “fuentes del derecho estos pensamientos.
vinculantes” como premisas.
3. Reconocimiento de los hechos probados en forma
debida.
4. No utilización como elementos decisivos de la
fundamentación criterios éticos, políticos, etc., no
previstos específicamente.
39 Bulygin Una “sentencia justificada” es aquella en la que el “Sentencia judical y creación del derecho”
argumento formado por la norma jurídica general, la Artículo:1966.
premisa fáctica y eventualmente definiciones contenidas
en sus considerados, resulta lógicamente valido al Las sentencias judiciales son entidades complejas que
confrontarlo con la norma individual en la cual se expresa contienen normas generales e individuales. Esta
a manera de conclusión el contenido de la decisión. formada tanto por la resolución (norma individual) como
Normas, definiciones y enunciados fácticos deben por los considerandos (segmento en el que el juez
conformar un argumento coherente en el cual todas las justifica la adopción de dicha resolución).
premisas deben ser verdaderas, aún las supuestas.
La justificación de la decisión implica explicar las razones
que llevan a adoptar cada una de las premisas.

29