23$5$',*0$'2(67$'2'(02&5È7,&2'(',5(,72

($67(25,$6'2352&(662

)ODYLDQHGH0DJDOKmHV%DUURV3HOOHJULQL 

$35(6(17$d­2

A análise que se inicia, será efetuada a partir do estudo dos paradigmas,

iniciando com o do Estado de Direito, depois o do Estado Social, para se adentrar no

paradigma do Estado Democrático de Direito. Esta tarefa somente poderá ser

cumprida com o auxílio de importantes trabalhos de um grupo de constitucionalistas

que vêm se dedicando ao estudo da hermenêutica jurídica, em especial da

hermenêutica constitucional, dos quais podemos citar o trabalho dos Professores

doutores Menelick de Carvalho Netto, Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, dentre

outros. Esta evidente incursão pelo direito constitucional será de importância crucial

para a justificação, até mesmo, dos marcos teóricos adotados, como o modelo

constitucional de processo e a compreensão do processo como procedimento

realizado em contraditório pelos atores diretamente afetados pelo provimento

jurisdicional. Portanto, o referido tema será retomado em diversos momentos nesta

tese.

Em um segundo momento, partiremos para a análise dos direitos

fundamentais e da soberania, a partir do marco do Estado Democrático de Direito

insculpido pela teoria discursiva e da implicação entre a autonomia pública e a

1
Doutora e Mestre em Direito Processual pela PUC-Minas. Professora do Programa de Pós-graduação em
Direito da PUC-Minas. Professora de Direito Processual Penal e Teoria Geral do Processo da PUC-Minas.
Professora da Universidade de Itaúna. Professora da Escola Superior Dom Helder Câmara. Advogada.
Coordenadora Técnica de Processo Penal da Escola Superior de Advocacia da OAB-MG
1
autonomia privada. Para finalmente analisar as teorias do processo e sua

adequação ao paradigma do Estado Democrático de Direito.

 (67$'2 '(02&5È7,&2 '( ',5(,72 (67$'2 62&,$/ ( (67$'2

/,%(5$/±80(678'262%5(583785$'(3$5$',*0$6

Iniciamos, pois, a tarefa a partir do esclarecimento do que vem a ser um

paradigma. Como demonstra Marcelo Cattoni:

O termo ‘paradigma’ foi introduzido na discussão epistemológica

contemporânea com o sentido, por exemplo, utilizado por Gomes
Canotilho, ou seja, como FRQVHQVR FLHQWtILFR HQUDL]DGR TXDQWR jV
WHRULDV PRGHORV H PpWRGRV GH FRPSUHHQVmR GR PXQGR, a partir do
conceito concebido por Thomas Kuhn:

paradigmas são realizações científicas universalmente reconhecidas

que, durante algum tempo, fornecem problemas e soluções
modelares para uma comunidade de praticantes de uma ciência.
(CATTONI DE OLIVEIRA, 2002, p. 52)

Importa ressaltar como a noção de paradigma está atualmente

estruturada na ciência do direito para compreendermos o que seja paradigma do

Direito; ou seja, como uma determinada sociedade, num determinado período,

compreende os princípios constitucionais e o sistema de direitos (cf. CATTONI DE

OLIVEIRA, 2002, p. 52-54).

Assim, é possível, como assevera Menelick de Carvalho Netto, reconstruir

um paradigma único, que compreenderia a Antiguidade e a Idade Média, ao passo

que na modernidade é necessária – em razão da pesquisa – a formulação de três

paradigmas: o do Estado de Direito, o do Estado Social e o do Estado Democrático

2
de Direito, os quais se sucedem cronologicamente “em um processo de superação e

subsunção”. (CARVALHO NETTO, 1998, p. 476)

Este primeiro paradigma, da Antiguidade e da Idade Média, denominado

pré-moderno, compreende o direito aglutinado a normas morais, religiosas e

costumeiras, de modo que o direito se identificava com normas concretas e

individuais, as quais se justificavam pelo privilégio de um grupo ou de um indivíduo

(cf. CARVALHO NETTO, 1999, p. 477)

Como ressalta o Professor Menelick, o paradigma pré-moderno foi se

dissolvendo ao longo de pelo menos três séculos até a formação dos Estados laicos,

nos quais o direito não era mais visto como norma específica e individual, e sim com

o caráter de generalidade e abstração, e que, portanto, deveria ser observado por

todos os cidadãos. Dentre os fundamentos que justificam a dissolução do paradigma

pré-moderno, ressalta o autor:

Verifica-se a dissolução desse paradigma ao longo de pelo menos

três séculos, por um sem-número de fatores, que vão desde a ação
dissolvente do capital, a diluir os laços e entraves feudais e a fazer
com que cada vez mais indivíduos livres e possessivos participem do
crescente mercado como proprietários, no mínimo, do próprio corpo
[...] (Marx); passando pelo desenvolvimento das práticas de
investigação policial (Foucault, Umberto Eco); pela destruição da
cosmologia feudal fechada e hierarquizada, substituída pela
isonômica estrutura matemática de átomos que constitui o universo
infinito da física de Galileu (Koyré); pelas lutas por liberdade de
confissão religiosa e pela conseqüente distinção e separação das
esferas normativas da religião, da moral, da ética social e do Direito
(Weber), etc. (CARVALHO NETO, 1998, p. 477)

Após a crise do paradigma pré-moderno, estrutura-se o paradigma do

Estado de Direito. Com o Estado de Direito, o direito passa a ser compreendido

como um sistema de normas genéricas e abstratas aplicáveis a todos, como já

3
relatado acima. Mas no referido paradigma nota-se a divisão da sociedade em duas

grandes esferas: sociedade civil e sociedade política. Como diferencia Marcelo

Cattoni:

Em linhas gerais, a imagem de sociedade implícita ao paradigma

liberal de Direito e de Estado é caracterizada pela divisão em
sociedade civil e sociedade política, representados, respectivamente,
pela esfera privada, ou seja, vida individual, família e mercado
(trabalho e empresa capitalista), e esfera pública, cidadania política,
representação política e negócios de Estado. (CATTONI DE
OLIVEIRA, 2002, p. 55)

Assim, no Estado Liberal o entendimento era de que o Estado deveria

atuar de modo a intervir o menos possível na esfera privada do indivíduo,

compreendida como o espaço do direito privado e das relações familiares,

contratuais e negociais. Dessa forma, o espectro de liberdades do cidadão poderia

ser compreendido como toda atuação que não fosse contrária ao direito; ou seja, o

que não é proibido por lei é permitido.

A sociedade política, constituída pela “melhor sociedade”, aquela que

poderia votar, em virtude de sua capacidade econômica, estava, portanto, incumbida

de formular leis, as quais deveriam ser de caráter genérico e abstrato.

As bases do paradigma do Estado Liberal são duas: a separação dos

poderes em Legislativo, Executivo e Judiciário, numa estrutura de freios e

contrapesos na qual o poder de um limita o poder do outro; e a instituição de direitos

fundamentais de caráter individual, entendidos como direitos limitadores da atuação

4
estatal, que passaram a ser denominados por alguns constitucionalistas, como

Bonavides, como direitos de “primeira geração”2 (cf. BONAVIDES, 2000, p. 525).

O paradigma do Estado Social surge da superação do Estado de Direito,

principalmente em virtude da acumulação de capitais e de propriedade em mãos de

poucos, em decorrência do modelo antecedente, criticado pelos teóricos do

comunismo, do socialismo e do anarquismo.

Ademais, o excessivo formalismo do Estado Liberal e a incapacidade de

responder a demandas sociais são causas justificadoras da ruptura que gerou a

construção do paradigma do Estado Social. Como relata Cíntia Lages,

a passagem do paradigma do Estado Liberal ao Estado Social ocorre

em função das demandas sociais, as quais o Estado Liberal mostrou-
se completamente incapaz de responder. A mera previsão em textos
constitucionais dos princípios da igualdade, liberdade e propriedade
não foram suficientes para que os mesmos fossem concretamente
garantidos. (LAGES, 2002, p. 25)

Assim, direitos sociais, como o de acesso à saúde, ao trabalho, à

educação e ao lazer, o direito ao voto e o direito de greve passaram a fundamentar

as reivindicações da sociedade de massa.

É segundo o panorama da organização das sociedades de massa após a

Primeira Guerra Mundial, a promulgação de Constituições sociais, como a

Constituição mexicana e a alemã (Constituição de Weimar) e a organização de

regimes fascistas e nazistas e do regime comunista implantado na União Soviética

2
A classificação de direitos fundamentais de primeira, segunda, terceira e, até mesmo, de quarta
geração será objeto de crítica quando da análise do paradigma do Estado Democrático de Direito.
5
que se constrói o paradigma do Estado Social e dos denominados “direitos

constitucionais de segunda geração” (cf. BONAVIDES).

Como ressalta Menelick de Carvalho Neto, o paradigma do Estado do

Bem-estar Social não só define os direitos de segunda geração, compreendidos

como direitos sociais e coletivos, como exige uma redefinição dos direitos de

primeira geração:

Não se trata apenas do acréscimo dos chamados direitos de

segunda geração (os direitos coletivos e sociais, mas inclusive da
redefinição dos de 1ª (os individuais); a liberdade não mais pode ser
considerada como o direito de se fazer tudo o que não seja proibido
por um mínimo de leis, mas agora pressupõe precisamente todo uma
plêiade de leis sociais e coletivas que possibilitem, no mínimo, o
reconhecimento das diferenças materiais e o tratamento privilegiado
do lado social ou economicamente mais fraco da relação ou seja, a
internalização na legislação de uma igualdade não mais apenas
formal, mas tendencialmente material. (CARVALHO NETTO, 1999, p.
480)

O papel do Estado é modificado: “Não mais um Estado Liberal '

neutro'
,

distante dos conflitos sociais, mas um Estado que se assume como agente

conformador da realidade social e que busca, inclusive, estabelecer formas de vida

concretas, impondo pautas '

públicas'de '
vida boa'", como relata Marcelo Cattoni.

(CATTONI DE OLIVEIRA, 2002, p. 59)

Esse Estado Social serviu de base para a mudança para o paradigma do

Estado Democrático de Direito, principalmente após a Segunda Guerra Mundial, com

a lembrança viva do holocausto e da bomba atômica, bem como dos movimentos

dos anos 60 e 70, como o movimento KLSSLH, os movimentos estudantis e o

movimento feminista, que formaram a base questionadora do paradigma anterior.

6
 Destaca Marcelo Cattoni:

No esteio dos novos movimentos sociais, tais como o estudantil de

1968, o pacifista, o ecologista e os de luta pelos direitos das
minorias, além dos movimentos contraculturais, que passam a eclodir
a partir da segunda metade da década de 60, a “nova esquerda”, a
chamada esquerda não-estalinista, a partir de duras críticas tanto ao
Estado de Bem-Estar – denunciando os limites e o alcance das
políticas públicas, as contradições entre capitalismo e democracia,
quanto ao Estado de socialismo real – a formação de uma burocracia
autoritária, desligada das aspirações populares, cunha a expressão
(VWDGR 'HPRFUiWLFR GH 'LUHLWR. (CATTONI DE OLIVEIRA, 2002, p.
62)

Justifica, ainda, José Alfredo de Oliveira Baracho Júnior, a superação do

Estado social:

Este paradigma foi superado em razão da incapacidade de ver o

caráter privado essencial à própria dimensão pública, enquanto ORFXV
privilegiado da construção e reconstrução das estruturas de
personalidade, das identidades sociais e das formas de vida.

É precisamente esse aspecto da dimensão pública que deve

agasalhar necessariamente o pluralismo social e político,
constituindo-se em condição VLQHTXDQRQ de uma cidadania ativa e
efetiva, que se reconstrói quotidianamente na ampliação dos direitos
fundamentais à luz da Constituição, vista como um processo
permanente. Exatamente a redução do público ao estatal conduziu
aos excessos perpetrados pelo Estado Social e sua doutrina.
(BARACHO JÚNIOR, 2000, p. 167)

Sob o paradigma do Estado Democrático de Direito introduzem-se os

denominados “direitos de terceira geração”, compreendidos como direitos e

interesses difusos, como o direito a um meio ambiente saudável, ou, ainda, direitos

do consumidor.

O Estado passa a ser questionado e fiscalizado a partir da organização da

sociedade civil, que exige sua constante participação no debate tanto das coisas

públicas como de seus interesses fundamentais.

7
 Revela Menelick de Carvalho Netto:

A relação entre público e privado é novamente colocada em xeque.

Associações da sociedade civil passam a representar o interesse
público contra o Estado privatizado e omisso. Os direitos de 1ª e 2ª
geração ganham novo significado. Os de 1ª são retomados como
direitos (agora revestidos de uma conotação sobretudo processual)
de participação no debate público que informa e conforma a
soberania democrática de um novo paradigma, o paradigma
constitucional do Estado Democrático de Direito e seu Direito
participativo, pluralista e aberto. (CARVALHO NETTO, 1999, p. 481)

Significa isso a compreensão de um direito participativo, em que a

sociedade civil exerce importante papel controlador e conformador do Estado,

pluralista, respeitando os diversos matizes sociais, na busca da implantação de

direitos, quer de primeira, segunda ou terceira geração, visto como um complexo de

direitos e garantias que não podem ser aplicados em separado. Nesse sentido, não

importa ter direitos sociais ou, mesmo, proteção aos direitos difusos se não há

garantias mínimas de que a atuação estatal, principalmente no âmbito jurisdicional,

não atingirá os indivíduos em seus direitos fundamentais.

Dessa forma, a classificação dos direitos em gerações (Bonavides)

somente se justifica a partir de uma critério cronológico, já que eles se

compreendem como um todo indivisível, ressaltamos José Luiz quadros Magalhães

(cf. MAGALHAES, 1997, p. 95-96).

Quando se analisa o Estado Democrático de Direito, fala-se em uma

estrutura que se mantém sempre aberta a revisão, que não se encontra fechada em

um modelo padrão-estanque, como nos revela o Professor Mário Lúcio Quintão

Soares:

8
 O Estado Democrático de Direito distribui igualitariamente o poder e
racionaliza-o, domesticando a violência, convertendo-se em império
das leis no qual se organiza autonomamente a sociedade. Este tipo
de Estado não é uma estrutura acabada, mas uma assunção
instável, recalcitrante e, sobretudo, falível e revisável, cuja finalidade
é realizar novamente o sistema de direitos nas circunstâncias
mutáveis, ou seja, melhor interpretar o sistema de direito, para
institucionalizá-lo mais adequadamente e para configurar o seu
conteúdo mais radicalmente. (SOARES, 2001, p. 306)

Cremos que a redefinição de esfera pública e privada, num modelo

revisável e argumentativo, constituiu aspectos definidores do Estado Democrático de

Direito e a base para distingui-lo dos paradigmas anteriores.

Este ponto nos introduz na 7HRULDGLVFXUVLYD de Habermas, que define o

paradigma do Estado Democrático de Direito a partir da relação complementar entre

a autonomia privada e a autonomia pública. Desse modo, a Democracia se garante

por meio de um sistema de direitos fundamentais que assegura um processo

legislativo democrático com base na soberania popular. Assim, ambas, autonomia

privada e pública, são co-originárias.

O estudo da referida teoria e do caráter procedimental do direito será

objeto do próximo item.

9
$872120,$35,9$'$($872120,$3Ò%/,&$12(67$'2

'(02&5È7,&2'(',5(,72±80$9,6­2352&(',0(17$/,67$'2

',5(,72

Como referido no item anterior, a 7HRULD GLVFXUVLYD, de Habermas,

estrutura-se a partir de uma visão procedimentalista do direito.

Para introduzirmos o pensamento habermasiano, passamos à análise da

legitimidade da ordem jurídica. Ressalta Habermas que:

'HEHVHUSRVLEOHSRUORPHQRVREHGHFHUODVQRUPDVGHOGHUHFKRQR
SRUTXHVHDQFRHUFLWLYDVVLQRSRUTXHVRQOHJtWLPDV/DYDOLGH]GHXQD
QRUPDMXUtGLFDLQGLFDTXHHOSRGHUHVWDWDOJDUDQWL]DVLPXOWDQHDPHQWH
OD OHJtWLPD SURGXFFLyQ GHO GHUHFKR \ OD IiWLFD LPSRVLFLyQ GHO PLVPR
(HABERMAS, 2000, p. 149)

Mas como o direito pode ser compreendido como legítimo, no contexto do

Estado Democrático? Esta pergunta nos leva à estruturação de duas importantes

expressões: VREHUDQLD SRSXODU e GLUHLWRV IXQGDPHQWDLV. São estes os elementos

justificadores da legitimidade do direito. Vistos da seguinte forma pelo autor:

/D WHRULD SROtWLFD KD GDGR D OD FXHVWLyQ GH OD OHJLWLPLGDG XQD GREOH
UHVSXVWDODVREHUDQLDSRSXODUHVWDEOHFHXPSURFHGLHPHQWRTXHHP
UD]yQGHVXVSURSLHGDGHGHPRFUiWLFDVIXQGDPHQWDODVXSRVLFLyQGH
UHVXOWDGRV OHJtWLPRV (VWH SULQFLSLR VH H[SUHVD HQ ORV GHUHFKRV GH
FRPXQLFDFLyQ \ SDUWLFLSDFLyQ TXH JDUDQWL]D OD DXWRQRPLD S~EOLFD GH
ORVFLXGDGDQRV3RUHOFRQWUDULRORVGHUHFKRVKXPDQRVFOiVLFRVTXH
JDUDQWL]DQ D ORV FLXGDGDQRV GH XQD VRFLHGDG OD YLGD \ OD OLEHUGDG
SULYDGD HV GHFLU HO HVSDFLR GH DFFLyQ SDUD OD UHDOL]DFLyQ GH VXV
SURSLRV SODQHV YLWDOLHV IXQGDPHQWDQ SRU Vt PLVPRV XQ GRPtQLR
OHJtWLPRGHODVOH\HV%DMRHVWRVGRVSXQWRVGHYLVWDVQRUPDWLYRVHO
GHUHFKR SURGXFLGR ± HV GHFLU XQ GHUHFKR TXH VH SXHGH FDPELDU
GHEH VHU OHJLWLPDGR FRPR XQ PHGLR SDUD DVHJXUDU GH IRUPD
DUPyQLFD OD DXWRQRPtD GH ORV LQGLYLGXRV WDQWR HQHOiPELWRSULYDGR
FRPRHQVXGLPHQVLyQGHFLXGDGDQRV. (HABERMAS, 2000, p. 150)

10
 Assim, os direitos fundamentais, aos quais os cidadãos se outorgam

reciprocamente como sujeitos de direitos, serão consideradas legítimos quando

³WRGRV ORV SRVLEOHV DIHFWDGRV SXGLHUDQ HVWDU GH DFXHUGR FRPR SDUWLFLSDQWHV HP XP

GLVFXUVR UDFLRQDO´ discurso este que dá origem a um resultado legítimo, haja vista

que pressupõe um procedimento democrático comunicativo institucionalizado

juridicamente. (cf. HABERMAS, 2000, p. 151)

Em sua obra, intitulada, na tradução brasileira, 'LUHLWR H 'HPRFUDFLD

HQWUH IDWLFLGDGH H YDOLGDGH, Habermas estrutura sua 7HRULD GLVFXUVLYD, por meio da

interligação que faz entre princípio democrático e forma jurídica, a partir do

reconhecimento de duas bases: direitos fundamentais – espectro da autonomia

privada- e soberania popular – espectro da autonomia pública:

A idéia básica é a seguinte: o princípio da democracia resulta da

interligação que existe entre o princípio do discurso e a forma
jurídica. Eu vejo esse entrelaçamento como uma gênese lógica de
direitos, a qual pode ser reconstruída passo a passo. Ela começa
com a aplicação do princípio do discurso ao direito a liberdades
subjetiva de ação em geral – constitutivo para a forma jurídica
enquanto tal – e termina quando acontece a institucionalização
jurídica de condições para um exercício discursivo da autonomia
política, a qual pode equipar retroativamente a autonomia privada,
inicialmente abstrata, com a forma jurídica. Por isso, sistema de
direitos. A gênese lógica desses direitos forma um processo circular,
no qual o código do direito e o mecanismo para a produção do direito
legítimo, portanto o princípio da democracia, se constituem de modo
co-originário. (HABERMAS, 1997, v. 1, p. 158)

É importante ressaltar o processo de formação democrática da opinião e

da vontade, de modo que depende concomitantemente de realização da liberdades

subjetivas, que permitem a participação do cidadão no procedimento de tomada de

decisão próprio da soberania popular, que é também necessário ao estabelecimento

de liberdades subjetivas. Como revela Luiz Moreira, segundo o pensamento

11
habermasiano, “para que a convivência seja regulada pelos meios do direito positivo,

é preciso que os sujeitos de direito sejam compreendidos, ao mesmo tempo, como

destinatários e autores da ordem jurídica” MOREIRA, 2002, p. 167). Ou seja, ao

mesmo tempo em que ele é destinatário de normas garantidoras ou realizadoras de

direitos fundamentais, é também autor, tendo em vista que participa da vida pública

e dos processos de formação de opinião e vontade, notadamente por meio dos

direitos políticos no qual de funda o processo legislativo de formulação de direitos,

com os quais os cidadãos se reconhecem reciprocamente.

Este processo circular retroalimenta-se mediante a autonomia privada e a

autonomia pública, de modo que elas são interdependentes, ou, como ressalta

Habermas, indivísiveis:

'H HVWD IRUPD OD DXWRQRPLD SULYDGD \ OD S~EOLFD VH SUHVXSRQHQ
PXWXDPHQWH /D FRQH[LyQ LQWHUQD HQWUH GHPRFUDFLD \ (VWDGR GH
GHUHFKRFRQVLVWHHQTXHSRUXQDSDUWHORVFLXGDGDQRVVyORSXHGHQ
KDFHU XQ DGHFXDGR XVR GH VX DXWRQRPLD S~EOLFD VL JUDFLDV D XQD
DXWRQRPLD SULYDGD VLPHWULFDPHQWH DVHJXUDGD VRQ VXILFLHQWHPHQWH
LQGHSHQGHQWHV \ SRU RWUD HQ VyOR SXHGHQ DOFDQ]DU XQ HTXLOLEUDGR
GLVIUXWH GH VX DXWRQRPtD SULYDGD VL FRPR FLXGDGDQRV KDFHQ XQ
DGHFXDGR XVR GH VX DXWRQRPtD SROtWLFD 3RU HVR ORV GHUHFKRV
IXQGDPHQWDOHV GH OLEHUGDG \ ORV GHUHFKRV SROtWLFRV VRQ LQGLYLVLEOHV
/D LPDJHP GHO Q~FOHR \ OD FRUWH]D LQGXFH D HUURU FRPR VL H[LVWLHUD
XQ Q~FOHR GH OLEHUGDGHV IXQGDPHQWDOHV TXH SUHWHQGLHUDQ WHQHU
SULRULGDGIUHQWHDORVGHUHFKRVGHFRPXQLFDFLyQ\SDUWLFLSDFLyQ3DUD
HO WLSR GH OHJLWLPDFLyQ DFFLGHQWDO ORV GHUHFKRV SULYDGRV \ ORV
GHUHFKRV FLXGDGDQRV VRQ HQ RULJHQ LJXDOPHQWH HVHQFLDOHV
(HABERMAS, 2000, p. 153)

Cabe aqui ressaltar a importância dada pelo autor aos processos e

pressupostos de comunicação, dos quais depende a formação de um direito legítimo

e destacar como este processo e pressupostos se interligam com a autonomia

12
publica dos sujeitos de direitos a partir dos processos de formação de opinião e

vontade, formadores da autonomia cidadã, que é co-originária à autonomia privada:

A referência às condições comunicacionais, das quais emerge o

poder político, bem como a referência às formas de comunicação,
das quais depende a produção de direito legítimo e através das quais
ele se reproduz, voltam-se para as estruturas abstratas de
reconhecimento mútuo, as quais formam uma espécie de pele que
recobre, através do direito legítimo, a sociedade em geral. Uma
ordem jurídica é legitima na medida em que assegura a autonomia
privada e a autonomia cidadã de seus membros, pois ambas são co-
originárias; ao mesmo tempo, porém, ela deve sua legitimidade a
formas de comunicação nas quais essa autonomia pode manifestar-
se e comprovar-se. (HABERMAS, 1997, v. II, p. 147)

O autor, no capítulo IX de 'LUHLWR H 'HPRFUDFLD HQWUH IDWLFLGDGH H

YDOLGDGH, faz importante estudo dos paradigmas do direito, notadamente do

paradigma jurídico liberal e do paradigma do Estado Social. Ele analisa os motivos

pelos quais estes paradigmas foram superados, ressaltando que o paradigma liberal

foi reformulado a partir da crítica ao direito formal burguês, da inviabilidade de

consecução de liberdades subjetivas aos sujeitos de direitos e, principalmente, da

garantia da igualdade material (cf. HABERMAS, 1997, v. II, p. 139). Já o Estado

social baseava-se em uma estrutura paternalista, na qual o Estado possui papel de

organizador de políticas compensatórias de proteção jurídicas, mas que impediam a

própria participação dos sujeitos de direitos e restringiam liberdades, o que gerou

críticas profundas.

É justamente a partir da preocupação com a crise do Estado de Direito

que Habermas propõem como forma de superação o paradigma procedimentalista

do Estado Democrático de Direito, segundo o qual os sujeitos de direitos adquirirem

13
importantes papéis como agentes formadores e conformadores da sociedade, a

partir do exercício de sua autonomia privada e cidadã. Nas palavras do autor:

O paradigma procedimentalista do direito procura proteger, antes de

tudo, as condições do procedimento democrático. Elas adquirem um
estatuto que permite analisar, numa outra luz, os diferentes tipos de
conflitos. Os lugares abandonados pelo participante autônomo e
privado do mercado e pelo cliente de burocracias do Estado social
passam a ser ocupados por cidadãos que participam dos discursos
políticos, articulando e fazendo valer interesses feridos, e colaboram
na formação de critérios para o tratamento igualitário de casos iguais
e para tratamento diferenciado de casos diferentes. (HABERMAS,
1997, v. II, p. 183)

Neste contexto participativo, importantes são os papéis do cidadão,

individualmente, da sociedade civil e dos partidos políticos; na denominação de

Habermas, esferas públicas autônomas, distintas portanto da figura do Estado.

Neste contexto, é fundamental o cultivo de esferas públicas

autônomas, a participação maior das pessoas, a domesticação do
poder da mídia e a função mediadora dos partidos políticos não-
estatizados. [...] Através dos canais de eleições gerais e de
participações específicas, as diferentes formas de opinião pública
convertem-se em poder comunicativo, o qual exerce um duplo efeito:
a) de autorização sobre o legislador, e b) de legitimação sobre a
administração reguladora; ao passo que a crítica do direito,
mobilizada publicamente, impõe obrigações de fundamentação mais
rigorosas a uma justiça engajada no desenvolvimento do direito.
(HABERMAS, 1997, v. II, p. 185-186)

A compreensão do autor do que seja a esfera de autonomia pública,

também denominada por ele DXWRQRPLD FLGDGm, não se restringe à clássica divisão

de poderes. Para se efetivar a autonomia pública por meio da participação na

formação de opinião e vontade, é imprescindível a atuação dos sujeitos de direito,

seja mediante a opinião pública, como agente controlador da atuação estatal, mas,

14
principalmente, mediante sua participação no processo decisório, seja também na

atuação legislativa, por meio de direitos políticos, participando de eleições,

referendos e plebiscitos, ou, ainda, no âmbito administrativo, na definição de pautas

de atuação prioritária, mediante audiências públicas com os interessados, ou,

mesmo, no âmbito judiciário. E, por fim, participando da sociedade civil, a qual é

composta “por movimentos, organizações e associações, os quais captam os ecos

dos problemas sociais que ressoam nas esferas privadas, condensam-os e os

transmitem, a seguir para a esfera pública política.”(HABERMAS, 1997, v. II, p. 99)

Como se nota, no Estado Democrático de Direito o procedimento

democrático, baseado no princípio do discurso, “nos fornece os meios suficientes

para introduzir in abstrato as categorias de direitos que geram o próprio código

jurídico, uma vez que determinam o status de sujeitos de direitos” (HABERMAS,

1997, v. II, p. 159). Este código jurídico pode ser estruturado em cinco tipos

específicos, como demonstra Marcelo Cattoni:

Quais são, pois, os direitos fundamentais que, segundo Habermas,

exprimem as condições de possibilidade de um consenso racional
acerca da institucionalização das normas do agir? São eles:

1 – direitos a iguais liberdades subjetivas – as normas de ação, ao

revestirem da forma jurídica, atribuem titularidade aos sujeitos para o
exercício das liberdades subjetivas;

2 – direito a iguais direitos de pertinência – direitos de nacionalidade;

3 – direito à tutela jurisdicional – a garantia de meios jurídicos-

processuais mediante os quais cada pessoa que acredite que seus
direitos foram violados possa afirmar suas pretensões, direitos de
agir em juízo, a um devido processo legal, a igual proteção jurídica,
ao contraditório e à ampla defesa, a um igual direito à tutela
jurisdicional;

4 – direito à elaboração legislativa autônoma – de importância central

para o desenvolvimento e afirmação dos demais direitos, são direitos
15
 à igual participação nos processos de formação coletiva da vontade
política. Através do exercício desses direitos é que os cidadãos
realizam a prática de autolegislação, de autores dos seus próprios
direitos e das normas de ação jurídicas às quais querem submeter-
se;

5 – direitos participatórios – direitos ao provimento do bem-estar e da

segurança sociais, à proteção contra risco sociais e tecnológicos,
bem como aos provimentos de condições ecologicamente não
danificadas de vida e, quando necessário sob as condições
prevalentes, o direito de igual oportunidade de exercício dos outros
direitos elencados. (CATTONI DE OLIVEIRA, 2002, p. 71-72)

Da reconstrução empreendida por Habermas do código jurídico de

normas, reconstruída por Cattoni de Oliveira, depreende-se que os direitos de

liberdades subjetivas (1), que se conjugam necessariamente com os direitos de

pertinência e direitos à tutela jurisdicional, agrupam-se na esfera da autonomia

privada, como sustenta o autor alemão: “esses direitos fundamentais garantem a

autonomia privada de sujeitos jurídicos somente na medida em que esses sujeitos

se reconhecem mutuamente em seu papel de destinatários de leis” (HABERMAS,

1997, v. II, p. 159). Já os direitos à elaboração legislativa, compreendidos pelo direito

de participação nos processos de formação de opinião e de vontade, sustentam a

autonomia cidadã dos membros da comunidade, pelo qual os mesmos assumem

seu papel de autores da ordem jurídica.

16
$&2035((16Æ2'23$5$',*0$'2(67$'2'(02&5È7,&2'(

',5(,72$3$57,5'2(678'2'2029,0(172)(0,1,67$

O paradigma do Estado Democrático de Direito estrutura-se

particularmente na confluência entre a realização da autonomia pública e da

autonomia privada dos sujeitos de direitos.

A questão aqui proposta é demonstrar como a teoria do discurso auxilia

na crítica ao Estado Social, e na demonstração das bases do Estado Democrático

de Direito a partir de estudo da evolução operada no movimento feminista, analisada

por Habermas, iniciado com os questionamentos aos direitos formais e sociais, base

das iniciais reivindicações do referido movimento, e da exigência de participação

direita dos afetados, que se amolda ao paradigma do Estado Democrático de Direito.

Ao fazer sua análise a respeito do movimento feminista, que teve como

ponto de partida a &DUWD )HPLQLVWD de 1977, Habermas consegue identificar

reivindicações de direitos típicos do feminismo clássico ligados ao paradigma do

Estado Liberal, que remonta ao século XIX, o qual pretendia o fim das

discriminações existentes no âmbito da educação, do trabalho e dos direitos

políticos, denominados pelo autor de direitos formais: “A retórica da implantação de

direitos formais procurava separar o mais possível a aquisição de status da

identidade sexual e garantir a igualdade de chances de concorrência por emprego,

diploma, salário, status social, influência e poder público.” (HABERMAS, 1997, v. II,

p. 162)

17
 No entanto, a obtenção de direitos formais impunha a necessidade de

políticas especiais de proteção, implementadas pelo Estado Social, principalmente

nas áreas relativas ao trabalho e à família. Como ressalta o autor: “Nesse terreno, a

legislação feminista seguiu o programa do Estado Social, que visa promover a

equiparação jurídica da mulher através da compensação de prejuízos de natureza

social ou biológica” HABERMAS, 1997, v. II, p. 163). Essas medidas paternalistas,

que implementavam políticas protetivas, como as relativas à gestação e à

maternidade, em sua maioria, geraram resultados contrários, aumentando o nível de

segregação, dando origem a fenômenos sociais como o da “feminização da

pobreza”. 

O movimento feminista, a partir da década de setenta, passou a criticar

estes programas paternalistas, que impediam discussões públicas dos afetados pela

questão. Como revela Habermas,

o fato de essa crítica estar de acordo com uma WHRULD IHPLQLVWD GR
GLUHLWR, que se distancia do paradigma do direito desenvolvido pelo
Estado social, não é mero acaso. [...] Os problemas da igualdade de
tratamento entre homem e mulheres levam a tomar consciência de
que as pretendidas autorizações não podem ser entendidas apenas
como favores dispensados pelo Estado social no sentido de uma
participação social justa. Os direitos podem autorizar as mulheres a
uma configuração autônoma e privada da vida, porém somente na
medida em que eles possibilitarem, ao mesmo tempo, uma
participação, em igualdade de direitos, na prática de
autodeterminação de cidadãos, pois somente os envolvidos são
capazes de esclarecer os ‘pontos de vistas relevantes’ em termos de
igualdade e de desigualdade. (HABERMAS, 1997, v. II, p. 160)

Cabe aqui ressaltar a importância dada à participação dos afetados na

garantias de autodeterminação de direitos fundamentais, que se amoldam ao

conteúdo procedimentalista do direito que busca conjugar autonomia privada e

18
autonomia cidadã como um todo indivisível, nos moldes, portanto, da teoria

procedimentalista estudado no item anterior. Esta é a conclusão proposta por

Habermas ao analisar a conformidade da atuação do movimento feminista pos-

década de 70 com a estrutura procedimentalista do Estado Democrático de Direito:

Daí a conseqüência a ser ressaltada em nosso contexto: nenhuma

regulamentação, por mais sensível que seja ao contexto, poderá
concretizar adequadamente o direito igual a uma configuração
autônoma da vida privada, se ela não fortalecer, ao mesmo tempo, a
posição das mulheres na esfera pública política, promovendo a sua
participação em comunicações políticas, nas quais é possível
esclarecer os aspectos relevantes para uma posição de igualdade.
Por ter tomado consciência desse nexo entre autonomia privada e a
pública, o feminismo hodierno mantém reservas contra o modelo de
uma política orientada para sucessos instrumentais, de curto prazo;
isso explica o peso que o feminismo atribui à ”identity politics”, ou
seja, aos efeitos formadores de consciência, derivados do próprio
processo político. Segundo esta compreensão procedimentalista, a
concretização de direitos fundamentais constitui um processo que
garante a autonomia privada de sujeitos privados iguais em direitos,
porém, em harmonia com a ativação de sua autonomia enquanto
cidadãos. (HABERMAS, 1997, v. II, p. 169)

Assim, podemos concluir que o estabelecimento de direitos fundamentais

depende de uma participação dos afetados no processo de discussão e formação de

opinião e vontade, que somente podem ser garantidos se a autonomia pública que

lhe complementa puder ser exercida.

Como conclui Habermas em obra posterior:

... O processo democrático precisa assegurar ao mesmo tempo a

autonomia privada e a pública: os direito subjetivos, cuja tarefa é
garantir às mulheres um delineamento autônomo e privado para
suas próprias vidas, não podem ser formulados de modo adequado
sem que os próprios envolvidos articulem e fundamentem os
aspectos considerados relevantes para o tratamento igual ou
desigual em casos típicos. Só se pode assegurar a autonomia
privada de cidadãos em igualdade de direitos quando isso se dá em
conjunto com a intensificação de sua autonomia civil no âmbito do
Estado. (HABERMAS, 2002 p. 297)
19


$&2035((16­2'2352&(6621263$5$',*0$6-85Ë',&26

Parece-nos que falta uma última proposição a ser respondida, qual seja,

se o processo como relação jurídica3 pode ser aceito no paradigma do Estado

Democrático de Direito.

Cremos que a 7HRULD GD UHODomR MXUtGLFD foi um grande marco para a

7HRULD GR SURFHVVR por ter sido a porta para a autonomia científica do direito

processual e para o processo penal em especial, haja vista que foi com a relação

jurídica processual que o acusado passou a ser sujeito de direitos. Nas palavras de

Helio Tornaghi, “Destarte, o acusado já não é mero objeto do processo, senão que

nele aparece como verdadeiro sujeito de direitos, vinculado às determinações da lei,

e não à discrição do juiz” (TORNAGHI, 1987, p. 13).

Se pensarmos no paradigma do Estado Liberal, a separação entre

sociedade civil e sociedade política, fica claro a importância da teoria da relação

jurídica, pois a garantia formal de que o Poder Judiciário possui o monopólio da

jurisdição e que os conflitos devem ser submetidos a sua apreciação, através do

genérico direito de ação, de que todos possuem direito de iniciar uma demanda

quando um direito próprio for lesado o ameaçado de lesão. ( Cf. PELLEGRINI, 2003)

Contudo, no paradigma do Estado Democrático de Direito não é possível

compreender o processo como relação jurídica, na qual um sujeito possui poder

3
Os estudos a respeito da teoria da relação jurídica e da teoria do processo como procedimento realizado em
contraditório se encontram em outra artigo da autora.( PELLEGRINI, 2003)
20
sobre a conduta do outrem; ou seja, que as partes – autor e réu – e o juiz se

colocam um frente ao outro em posição de sujeição, de supraordenação.

Se analisarmos este conceito de direito subjetivo – poder de um sob a

conduta de outrem –, ele não pode ser aplicado no processo, pois onde está o

vínculo de sujeição entre a conduta do autor frente ao réu ou, mesmo, do réu

perante o juiz e deste perante o autor?

Como demonstra Aroldo Plínio,

a se admitir o processo como relação jurídica, na acepção tradicional

do termo, ter-se-ia que admitir, conseqüentemente, que ele é um
vínculo constituído entre sujeitos em que um pode exigir do outro
uma determinada prestação, ou seja, uma conduta determinada.
Seria o mesmo que se conceber que há direito de um dos sujeitos
processuais sobre a conduta do outro, que se perante o primeiro é
obrigado, na condição de sujeito passivo, a uma determinada
prestação, ou que há direitos das partes sobre a conduta do juiz,
que, então, compareceria como sujeito passivo de prestações, ou,
ainda, que há direitos do juiz sobre a conduta das partes, que estão,
seriam sujeitos passivos da prestação. (GONÇALVES, 1992, p. 97)

Portanto, a noção de processo que mais se adequa ao paradigma do

Estado Democrático de Direito é a 7HRULD GR SURFHVVR FRPR SURFHGLPHQWR HP

FRQWUDGLWyULR. Este processo exige a participação dos afetados pelo provimento

jurisdicional em simétrica paridade, ou seja, atuando em contraditório, construindo o

procedimento em simétrica paridade, colaborando assim para a produção do ato

final, a sentença. Esta teoria foi formulada por Elio Fazzalari, que, assim,

compreende o processo, como espécie de procedimento, que se distingue do

mesmo em virtude do contraditório:

21
 6HSRLHOSURFHGLPHQWRqUHJRODWRLQPRGRFKHYLSDUWHFLSLQRDQFKH
FRORURQHOODFXLVIHUDJLXULGLFDO¶DWWRILQDOHqGHVWLQDWRVYROJHUHHIIHWWL
WDOFKpO¶DXWRUHGLHVVRGHEEDWHQHUFRQWRGHOODORURDWWLYLWjHVHWDOH
SDUWLFLSD]LRQH q FRQVHJQDWD LQ PRGR FKH L FRQWUDSSRVWL µLQWHUHVVDWWL¶
TXHOOL FKH DVSLUDQR DOOD HPDQD]LRQH GHOO¶DWWR ILQDOH ± µLQWHUHVVDWL¶ LQ
VHQVR VWUHWWR ± H TXHOOL FKH YRJOLRQR HYLWDUOD ± µFRQWURLQWHUHVVDWL¶ ±
VLDQR VXO SLDQR GH VLPHWULFD SDULWj DOORUD LO SURFHGLPHQWR
FRPSUHHQGHLOµFRQWUDGGLWWRULR¶VLIDSLDUWLFRODWRHFRPSOHVVRHGDO
JHQXV µSURFHGLPHQWR¶ q FRQVHQWLWR HQXFOHDUH OD VSHFLHV ³SURFHVVR´
(FAZZALARI, 1992, p. 60)

O processo compreendido como procedimento em contraditório exige que

o provimento jurisdicional seja emanado através de uma decisão participada, ponto

de convergência com a noção de direito plural e participativo, base do Estado

Democrático de Direito. Nas palavras de Aroldo Plínio:

O processo, libertado do conceito de relação jurídica, renova-se na

renovação do conceito de procedimento, O processo é um
procedimento, mas não dos ritos e das formas a se justificarem a si
mesmos. Um procedimento realizado em contraditório entre as
partes, que trazem seus interesses contrapostos, seus conflitos e
suas oposições à discussão no âmago da atividade que se
desenvolve, até o momento final, um procedimento para emanação
de uma sentença participada, da sentença que é ato do Estado, mas
que não é produzido isoladamente pelo Estado e sim resulta de toda
uma atividade realizada com a participação, em garantia de simétrica
paridade, dos interessados, ou seja, dos que irão suportar os seus
efeitos. (GONÇALVES, 1992, p. 194)

Portanto, parece-nos claro que a melhor compreensão do processo

inserido no Estado Democrático de Direito é aquela que o compreende como

procedimento realizado em contraditório, mediante a participação dos atingidos pelo

provimento e que se encontram em situação contrária diante do conflito a ser

resolvido, em simétrica paridade de armas. Assim, o processo não precisa ser

justificado pela posição de supra-ordenação do juiz e de sujeição das partes, mas

sim pela construção participada dos afetados pelo provimento jurisdicional.

22
 Destarte, a autonomia privada, relacionada a direitos fundamentais de

liberdades subjetivas, está intimamente ligada ao direito à tutela jurisdicional, aqui

compreendido como direito constitucional ao processo jurisdicional, definido no

ordenamento brasileiro a partir do preceito constitucional da inafastabilidade da

tutela jurisdicional, pois ela se complementa quando da hipótese de violação da

primeira.

Desse modo, importa-nos agora esclarecer as bases da compreensão do

processo sob o paradigma do Estado Democrático de Direito. Como ressalta

Habermas, a argumentação jurídica da norma adequada à situação concreta –

retomando, portanto, a 7HRULDGLVFXUVLYD esclarecida nos itens anteriores – somente

pode ser exercida a partir de um procedimento jurisdicional que garanta aos

afetados a possibilidade de argumentação para a definição do melhor argumento:

Os direitos processuais garantem a cada sujeito de direito a

pretensão a um processo eqüitativo, ou seja, uma clarificação
discursiva das respectivas questões de direito e de fato; deste modo,
os atingidos podem ter a segurança de que, no processo, serão
decisivos para a sentença judicial argumentos relevantes e não
arbitrários. Se considerarmos o direito vigente como um sistema de
normas idealmente coerentes, então essa segurança dependente do
procedimento, pode preencher a expectativa de uma comunidade
jurídica interessada em sua integridade e orientada por princípios, de
tal modo que a cada um se garantem os direitos que lhes são
próprios. (HABERMAS, 1997, v. 1, p. 274)

Desse modo, as normas processuais, definidas a partir de uma garantia

genérica de que o Poder Judiciário não pode eximir-se de apreciar qualquer situação

de ameaça ou lesão a direitos dos sujeitos de direitos, devem garantir a

argumentação jurídica dos afetados pela situação concreta.

23
 A compreensão de um juiz, como super-parte4, de capacidades sobre-

humanas e conhecedor de todo o ordenamento jurídico e de todos os argumentos

possíveis para a solução do caso concreto, que pode ser caracterizada em nossa

legislação processual5 por definições do tipo MXUDQRYLWFXULD isto é, o juiz conhece o

direito6 (cf. TOURINHO FILHO, 2001, v. 1, p. 51), logo “diga-lhe os fatos, que ele lhe

dará o direito”, é incompatível com o paradigma do Estado Democrático de Direito,

que exige a participação dos afetados nos discursos argumentativos de aplicação da

norma jurídica para a solução do caso concreto.

Dessa forma, a compreensão do processo como procedimento realizado

em contraditório, o qual se compreende como a posição de simétrica paridade dos

sujeitos afetados pelo provimento jurisdicional, garante que a decisão jurisdicional

seja construída não a partir exclusivamente da atuação do juiz Hércules, mas sim de

um discurso argumentativo empreendido entre as partes.

Esta, portanto, é uma das características do processo compreendido sob

o paradigma do Estado Democrático de Direito: que a atividade cognitiva

jurisdicional depende da atuação de todos os sujeitos processuais, seja o juiz, os

seus auxiliares ou, principalmente as partes, consideradas como aquelas que

sofrerão os efeitos do provimento jurisdicional. Nas palavras de Fazzalari:

4
Assevera Ferrajoli, que: “  D FRQILJXUDomR GR SURFHVVR FRPR XPD UHODomR WULDQJXODU HQWUH WUrV
VXMHLWRVGRVTXDLVGXDVSDUWHVHP FDXVDHXPWHUFHLURVXSHUSDUWHDFXVDGRURGHIHQVRUHRMXL]´ (
FERRAJOLI, 2002, p. 465). A compreenssão do autor do garantismo penal ( Ferrajoli, 2002) que se
funda na legitimação material para a validez do processo, bem como sua posição a respeito das
partes no processo e da posição do juiz como super-parte, impede compreensão, própria do Estado
Democrático de Direito, da construção participada da decisão pelos afetados em contraditório.
Esta é a argumentação básica do art. 383 do Código de Processo Penal a respeito da HPHQGDWLR
5

OLEHOOL

24
 4XHVWD DWWLYLWj GH ULFRJQL]LRQH GHL SUHVVXSRVWL GHO SURYYHGLPHQWR
JLXULVGL]LRQDOHFLRqO¶DWWLYLWjDWWUDYHUVRODTXDOHLOJLXGLFHYHULILFDFKH
ULFRUUDQR QHO FDVR FRQFUHWR OH FLUFRVWDQ]H LQ SUHVHQ]D GHOOH TXDOL
VFDWWD OD QRUPD FKH JO¶LPSRQH GL HPDQDUH TXHO SURYYHGLPHQWR j
OXQJD IDWLFRVD FRVWRVD DG HVVD SDUWHFLSDQR QRQ VROWDQWR HO
JLXGLFKH PD DQFKH VXRL DXVLOLDUL [...] VRSUDWWXWWR L VRJJHWWL QHOOD
FXLVIHUDJLXULGLFDO¶HPDQDQGDPLVXUDJLXULVGLFLRQDOHqGHVWLQDWD
DGLQFLGHUHLQFRQWUDGLWWRULRIUDORUR (FAZZALARI, 1992, p. 100)
(grifos nossos)

Destarte, vale ressaltar a inadequação da teoria do processo como

relação jurídica, que possui como fundamento a compreensão do direito subjetivo,

como poder sob a conduta de outrem, demonstrando sua profunda ligação com as

teorias privatistas e as idéias pandectistas, de modo que o processo se definiria a

partir da relação jurídica entre os sujeitos processuais, em uma posição de supra-

ordenação, já que uma parte teria poder sobre a conduta de outrem (cf.

GONÇALVES, 1992, p. 97). A compreensão do juiz como super-parte é herança da

teoria referida teoria e da noção de direito subjetivo acima definida.

Para melhor aclarar a questão, tomemos para analise o tema “acesso a

justiça”, que surge como preocupação do Estado Social, a partir da crítica ao direito

ao processo na visão liberal. Nas palavras de Mauro Cappelletti e Bryant Garth:

Nos estados liberais ”burgueses” dos séculos dezoito e dezenove, os

procedimentos adotados para a solução dos litígios civis refletiam a
filosofia essencialmente individualista dos direitos , então vigorante.
Direito ao acesso à proteção judicial significava essencialmente o
direito formal do indivíduo agravado de propor ou contestar uma
ação. A teoria era a de que , embora o acesso à justiça pudesse ser
um “ direito natural”, os direito naturais não necessitavam de uma
ação do Estado para sua proteção.(CAPPELLETTI , GARTH, 1988,
p. 9)

6
Como ressalta Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, “na realidade, diante do inafastável caráter dialético
do processo, deve se modificar de forma significativa o alcance do antigo brocardo da PLKLIDFWXP
GDERWLELXV (OLIVEIRA, 1993, p. 56)
25
 Ou seja, o tema ganha importância no Estado Social, justamente por

pretender corrigir questões a respeito da igualdade formal entre os cidadãos, e

justamente como critica a inacessibilidade daquele cidadão que não possui

condições financeiras de suportar os ônus de um processo jurisdicional, com suas

custas e honorários advocatícios. Como ressalta os autores : DMXVWLoDFRPRRXWURV

EHQV QR VLVWHPD GR ODLVVH]IDLUH  Vy SRGLD VHU REWLGD SRU DTXHOHV TXH SXGHVVHP

HQIUHQWDU VHXV FXVWRV  DTXHOHV TXH QmR SXGHVVHP ID]rOR HUDP FRQVLGHUDGRV RV

~QLFRVUHVSRQViYHLVSRUVXDVRUWH .(CAPPELLETTI , GARTH, 1988, p. 9)

Assim, é no paradigma do Estado Social que se funda na atuação positiva

do Estado para reconhecer e concretizar direito e deveres sociais que o tema acesso

a justiça ganha seus primeiros contornos.

De fato, o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente

reconhecido como sentido de importância capital entre os novos
direitos individuais e sociais , uma vez que a titularidade de direitos é
destituída de sentido, na ausência de mecanismos para sua efetiva
reivindicação.(CAPPELLETTI , GARTH, 1988, p. 11,12)

Assim, temas como a assistência judiciaria, ou ainda a instituição de

direitos subjetivos definidos em categorias, como consumidores, locatários,

empregados e cidadãos passam a ser a tônica e refletem nas normas processuais,

que passam a refletir a proteção dada a estas classes. A necessidade de se garantir

acesso a justiça, passa em um segundo momento ( Segunda onda) a enfrentar o

problema da representação dos interesses de grupos, nos denominados direitos

coletivos.

Contudo, a critica ao Estado Social , feita a partir do ruptura decorrente do

Estado Democrático de Direito passa justamente pela compreensão que a instituição

de direitos a minorias ou classes, sem lhes garantir sua autonomia publica e privada

26
a partir da participação nas esferas de decisão por aqueles que serão afetados,

pode ser também analisada no tema acesso à justiça. Isto porque as formas de

garantir o acesso, principalmente as denominadas primeira e segunda onda

(CAPPELLETTI , GARTH, 1988), não surtiram os amplos efeitos esperados já que

aqueles a quem elas se destinavam, não se reconheciam como sujeitos de direitos

para buscar junto ao processo jurisdicional a sua aplicação.

É justamente a compreensão do sujeito de direitos, como destinatário e

autor da norma jurídica, própria do Estado Democrático de Direito que pode

subsidiar a critica do tema sob o paradigma do Estado Social, aliado à preocupação

que havia de que o acesso a justiça trouxesse justiça social.(CAPPELLETTI ,

GARTH, 1988, p. 93)

Como revelado pelos autores:

... os direitos das pessoas comuns freqüentemente permanecerão

simbólicos. O desafio é criar foros que sejam atraentes para os
indivíduos, noa apenas do ponto de vista econômico, mas também
físico e psicológico, de modo que eles se sinta à vontade e
confiantes para utilizá-los...(CAPPELLETTI , GARTH, 1988, p. 97)

Ora, não é este o papel que se propõe hoje para o tema, pois na

conotação dada pelo Estado Social, o Estado assume o papel de protetor,

estabelecendo o que é bom para o indivíduo ou grupos de indivíduos em um modelo

eticizante.

Há uma abertura e uma vivência deste momento plural quando

percebemos uma pluralidade de estilos de vida e pensamentos. Os
distintos grupos, antes alijados das discussões, não mais são “postos
em seu devido lugar”, em uma pretensa segregação, mas têm a
possibilidade e a capacidade de participar e conviver nos mesmos
foros que os demais grupos. O Estado Democrático de Direito
perante o Estado de Bem-estar significa antes de mais nada um
diferencial no reconhecimento da diferença: não mais se pretende
estabelecer para os outros aquilo que se julga bom para estes, mas o
que importa agora é uma superação desse modelo eticizante pela
27
 ruptura significada por uma visão democrática que diz antes respeito
a uma procedimentalização. Trata-se, destarte, de um paradigma
procedimental em respeito não só à pluralidade mas também à
capacidade de todos participarem e se reconhecerem como co-
autores do Direito. O Estado Democrático de Direito implica uma
pretensão de aceitabilidade do Direito por todos, diferente do Estado
do Bem-Estar social, em que a expansão do Estado, no sentido de
buscar um tratamento jurídico de qualquer situação que visasse o
“fim social”, acabou criando “guetos jurídicos” (direito dos negros, da
criança, das mulheres, dos idosos etc) sem que houvesse uma
efetiva participação dos afetados pelas normas criadas. (CANEDO e
CHAMON JUNIOR, 2002, p. 71)

Nas características do paradigma do Estado Democrático de Direito se

pretende a autonomia privada e pública do cidadão que ao se compreender como

destinatário e autor da norma jurídica participa de todo o processo de formação da

norma seja nas discussões e formação da opinião publica e no processo legislativo,

seja através da busca de seu direito fundamental ao processo, compreendido como

a tutela jurisdicional dos direitos.

Cumpre uma última analise, que passa pelo próprio termo “acesso à

justiça”7, pois o que se pretende garantir como direito fundamental é o direito ao

processo jurisdicional , no qual a decisão será construída a partir da participação dos

afetados por ela, ou seja, não se trata de realizar “justiça” ou proferir decisões justas,

o que se pretende é um processo democrático a partir da garantia do contraditório

como simétrica paridade entre os afetados pela decisão jurisdicional.

&21&/86­2

Importante, neste momento final, ressaltar a proposta do presente

artigo, de analisar o processo de construção e rupturas nos paradigmas do Estado

28
Liberal, Estado Social e Estado Democrático de Direito, a fim de demonstrar que a

necessidade de reconstruirmos as teorias próprias do processo para que estas não

parem no tempo. Assim fica demonstrado que o ponto principal que se denota da

teoria do processo como procedimento em contraditório é o seu conteúdo

democrático inserido em seus institutos basilares, de legitimação pela participação

dos afetados que se reconhecem como autores e destinatários do provimento

jurisdicional, diversa da teoria da relação jurídica que em decorrência de seu

conteúdo autoritário, derivado com conceito de direito subjetivo, pode fundamentar

regimes autoritários.

7
A respeito da crítica ao tema, vide também : LEAL, 2001, p. 78, 79
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