FACULTAD DE CIENCIAS DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

CENTRO ACADÉMICO HUÁNUCO

TEMA:

CONTRATOS EN FAVOR DE TERCERO,

PROMESA DE LA OBLIGACIÓN DEL HECHO DE
UN TERCERO, EL CONTRATO POR PERSONA A
NOMBRAR, ARRAS CONFIRMATORIA, ARRAS
DE RETRACTACIÓN Y LAS OBLIGACIONES DE
SANEAMIENTO.

CURSO:
DERECHO DE CONTRATOS

ESTUDIANTE
VILLANUEVA VARA, PERCY EUCLIDES

DOCENTE:
Dr. JESÚS DELGADO Y MANZANO

CICLO: VIII

SEMESTRE 2018 - II

HUÁNUCO, JULIO 2018

 Dedicatoria
Para mi niña, que inevitablemente la veo crecer sin que nada pueda hacer.
 Agradecimientos

Agradezco a todas las personas que de una u otra manera, contribuyen en lograr el

objetivo.
 INTRODUCCIÓN

Si bien por el contrato en favor de tercero, el promitente se obliga frente al

estipulante o promisario a ejecutar una prestación de dar, hacer o no hacer, las partes
intervinientes será: el promitente, el estipulante. Este contrato como cualquier otro contrato
entre dos partes se forma por el acuerdo de éstas para crear una relación jurídica
obligacional, con la particularidad que éste contiene una cláusula llamada estipulación en
virtud de la cual los efectos se producen en vía directa e inmediata en el patrimonio de un
tercero. Ahora bien cualquier contrato nominado o innominado es susceptible de
convertirse en un contrato en favor de tercero. Como el tercero no interviene en la
celebración del contrato, corresponde al estipulante y al promitente, que sí intervienen,
modelar el derecho del tercero como mejor les parezca, en punto a su contenido y alcance.
La única limitación que tienen es que el derecho del tercero debe constituir para éste un
beneficio neto.
LOS CONTRATOS EN FAVOR DE TERCERO
Concepto
El contrato a favor de tercero es aquél por el que los otorgantes pactan la realización de
una prestación a cargo de una o de ambas partes, pero a favor de tercera persona, que
no ha intervenido en su celebración, y que no esté representado, de tal forma que, si bien
no es parte del contrato, en virtud de esta estipulación queda incorporado al mismo como
beneficiario de cierta prestación.

¿Puede afectarme un contrato que no he firmado?

La principal finalidad de los contratos es la constitución de un vínculo obligacional
derivado de la propia voluntad de las partes (véase "contrato") y, de hecho, se dice que
el contrato es fuente de obligaciones, porque lo pactado entre las partes por medio de
contrato obliga a éstas a su exacto cumplimiento como si de Ley se tratase, pudiendo,
por ello, el perjudicado exigir su cumplimiento ante los Tribunales.

Ahora bien, el Código Civil manifiesta de forma clara y absoluta que la fuerza
vinculante del contrato únicamente alcanza a las partes contratantes, como no podía ser
de otra manera, dado que su obligatoriedad depende exclusivamente de la libre voluntad
exteriorizada de los contratantes. Es por ello, por lo que, a salvo los casos de
representación indirecta, el contrato o la estipulación a favor de tercero supone una
importante excepción al principio general que establece que el contrato sólo vincula a
las partes que lo celebran, que asumen la obligación de dar exacto cumplimiento a lo
pactado, y sin que pueda favorecer o perjudicar a los tercero ajenos al pacto.

¿La excepción que confirma la regla?

El anterior principio general recibe el nombre de principio de relatividad de los
contratos, en atención a su carácter esencialmente relativo y personal, y se encuentra
consagrado en el artículo 1257 CC. El carácter relativo del contrato hace referencia a su
efectividad y constituye uno de los principales criterios empleados para distinguir los
llamados "derechos de obligación", o de crédito, y los "derechos reales". Pues, en los
derechos de obligación la relación se entabla entre dos personas, por eso se afirma que
la relación con la cosa en éstos no puede ser más que indirecta. En definitiva, frente a
los derechos reales, que tienen eficacia absoluta; los derechos de obligación y, en
consecuencia, el propio contrato, tienen una eficacia relativa, limitándose al poder que
tiene el titular del derecho de crédito, o acreedor, a exigir de una concreta persona
(deudor) cierta prestación de dar o hacer algo.

Ahora bien, el contrato puede vincular, o surtir efectos, no sólo entre las partes, sino
también entre sus herederos y esto es así, porque la sucesión en caso de muerte de una
persona supone la transmisión a sus herederos de todos los derechos, bienes y
obligaciones, que no se extingan por su muerte, es decir, de su patrimonio entendido en
un sentido amplio, lo que determina que, en el caso de que alguna de las partes fallezca
estando en vigor el contrato su obligación para con la contraparte es asumida por sus
herederos frente a aquélla. Por lo demás, tal previsión no es sino concreta expresión de
la regla general que establece que los herederos suceden al difunto por el sólo hecho de
su muerte en todos sus derechos (es decir, como acreedor) y obligaciones, o como
deudor (artículo 661 del Código Civil), en definitiva, pasan a ocupar la posición jurídica
del finado en todas las relaciones jurídicas que éste hubiera entablado en vida y frente a
las personas con las que contrató.

A salvo, como es lógico, en los que no se puedan transmitir, bien por su propia
naturaleza (así sucede en los llamados "derechos personalísimos", que inherentes a su
persona, deben morir con la voluntad que los creó); bien por pacto (normalmente cuando
en la celebración de un determinado contrato la elección de cierta persona constituye
elemento esencial o decisivo a la hora de otorgar el mismo); bien por disposición de la
Ley (ejemplo típico lo constituye la extinción de las sociedad civil y, en general, de las
sociedades personalistas, frente a las capitalistas, por muerte de alguno de sus socios y
a salvo la posibilidad de pacto de continuación de la sociedad, con o sin el heredero).
En este sentido, y no obstante la redacción del artículo 1257, el Tribunal Supremo ha
admitido la excepción a este principio general no sólo en los casos de sucesión
hereditaria, "mortis causa", sino también en la sucesión o transmisión "inter vivos" de
derechos (véase "Cesión de créditos") y obligaciones (en la llamada asunción de deuda)
bajo idénticas limitaciones. Afirmando en, entre otras, las Sentencias de 12 de
noviembre de 1960, 27 de junio de 1961, 9 de febrero y 5 de octubre de 1965, 25 de
abril de 1975 y 3 de octubre de 1979, que "es reiterada la Jurisprudencia que, por tanto,
se manifiesta en el sentido de que los derechos y obligaciones dimanantes del contrato
transcienden, con excepción de los personalísimos, a los causahabientes a título
particular que penetran en la situación jurídica creada mediante negocio celebrado con
el primitivo contratante", ya que, entiende que "el causahabiente está ligado por los
contratos celebrados por el causante de la transmisión con anterioridad a ésta, siempre
que influyan en el contenido del derecho transmitido" (Sentencia del Tribunal Supremo
de 1 de abril de 1977).

Otros supuestos expresamente reconocido por la Jurisprudencia de eficacia del contrato

más allá del vínculo existente entre las partes, lo constituyen los casos de ejercicio de
las acciones revocatoria y subrogatoria del artículo 1111 del Código Civil (veánse
"Acción pauliana" y "Acción subrogatoria").

En definitiva, "el mencionado artículo 1257 Código Civil establece, en principio la

norma de eficacia relativa de los contratos; pero dicha eficacia relativa no puede, ni debe
entenderse como estimatoria de los contratos como unidades absolutamente estancas, y
por ello la Doctrina científica moderna, recogida por la Jurisprudencia de esta Sala
(Sentencias de 30 de octubre 1979 y 2 de noviembre 1981, entre otras muchas) reduce
la norma antedicha de eficacia relativa de los contratos a la denominada eficacia
indirecta de los mismos con respecto a terceros, especialmente en aquellos casos en que
los terceros ostentan derechos que de algún modo encuentran su fundamento en
anteriores contratos"(Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1998).
¿Puede estipularse de forma expresa?
Caso distinto a todas las excepciones contempladas, lo constituyen el contrato y la
estipulación a favor de tercero, por cuanto en éstos el derecho que nace a favor de tercero
no nace de la sucesión "mortis causa" o "inter vivos" del tercero en el lugar de alguno
de los contratantes primitivos, sino de la expresa voluntad de las partes que, al otorgar
el contrato, pactan que todos o alguno de sus efectos nazcan a favor de un tercera
persona.

De esta forma, cuando la totalidad de la prestación que constituye el objeto del contrato,
ya sea a cargo de uno o de los dos contratantes, se establece a favor de un tercero, se
dice que nos encontramos ante un "contrato a favor de tercero"; mientras que, cuando
además de las prestaciones que hayan convenido las partes se establece alguna a favor
de un tercero, aparece la figura de la "estipulación a favor de tercero". Nuestro Código
Civil únicamente contempla la estipulación en su artículo 1257.2 cuando afirma que "si
el contrato contuviere alguna estipulación en favor de un tercero, éste podrá exigir su
cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que
haya sido aquella revocada", pero doctrinal y jurisprudencialmente no existe
inconveniente alguno en admitir la validez del contrato a favor de tercero. Según el
Tribunal Supremo por contrato con estipulación a favor de tercero es "aquel que se
celebra entre dos personas que actúan en nombre propio y que otorgan un derecho a un
extraño, que no ha tomado parte en su conclusión".

En cualquier caso, la característica esencial que distinguirá estas figuras de otras afines,
en que se establece algún tipo de ventaja a favor de un tercero no interviniente, debe
buscarse en el hecho de que sólo a través de las mismas se atribuye a aquel tercero un
auténtico derecho, pudiendo exigir de forma directa la realización de la prestación por
parte del contratante obligado. Recalca el Tribunal Supremo que "en este tipo de
contratos el tercero beneficiario tiene acción para exigir su cumplimiento, a partir de la
aceptación comunicada, ya que es el titular del derecho hacia él derivado, y no
simplemente el destinatario de la prestación" (Sentencia de 23 de octubre de 1995),
especificando que "la estipulación en provecho de tercero supone una relación
contractual en la que el acreedor deriva la prestación del deudor hacia otra persona que
no ha intervenido en el contrato y para fijar su naturaleza específica es preciso deslindar
su esfera de acción, aislándola de otras figuras de derecho similares, diferenciándose el
régimen jurídico de la prestación a tercera persona, según ésta venga autorizada
solamente para recibir la prestación o adquiera además el derecho estipulado,
diferenciación que se traduce en que en el primer caso, el tercero es únicamente
destinatario de la prestación, sin la facultad de exigir su cumplimiento al deudor, que
nace y persiste en el contratante acreedor; mientras que en el caso del verdadero contrato
a favor de tercero, éste es titular del derecho hacia él derivado"(Sentencia de 26 de abril
de 1993).

EJEMPLO
En el contrato por el que una parte se compromete a ceder a otra un solar a cambio de
locales o pisos a construir, si además se pacta que la parte obligada a construir los pisos
o locales, queda obligada a proyectar una serie de espacios verdes o ciertas
instalaciones; es evidente, que los vecinos se verán indirectamente beneficiados por la
construcción de los mismos, pero nunca tendrían derecho alguno a exigir del constructor
el cumplimiento de este pacto en caso de que aquél faltara a sus obligaciones.

Por este motivo, no sólo el contrato celebrado en mero interés de un tercero no

constituye auténtico contrato o estipulación a favor de tercero; también habrán de
excluirse otras modalidades contractuales en que, por ejemplo, se prevea la adquisición
inmediata del derecho por parte de uno de los contratantes para luego ceder o transmitir
el mismo al tercero; o bien cuando lo pactado es que uno de los contratantes cumpla la
obligación previamente asumida por el otro frente a un tercero quedando autorizado
para hacer el pago; tampoco los contratos otorgados en representación de otra persona
son contratos a favor de tercero.
¿Cómo afecta al tercero beneficiario?
Aun cuando el tercero no es parte del contrato, al quedar facultado para exigir el
cumplimiento de la prestación establecida a su favor, inevitablemente aparece vinculado
a las partes contratantes, generándose distintas relaciones y obligaciones entre los
intervinientes. Así, entre el promitente u obligado (que es quien se obliga a realizar la
prestación a favor de tercero) y el estipulante (es decir, el otro contratante) se establece
la denominada "relación de cobertura", que además de facultar a cada uno para exigir
del otro la prestación asumida frente a la contraparte, faculta al estipulante a exigir del
promitente la realización de la estipulación a favor de tercero, o beneficiario, que puede
incluso no existir al tiempo del otorgamiento, con tal que su futura existencia sea
incuestionable (Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de enero de 1977).

La relación que se entabla entre el estipulante y el tercero recibe el nombre de "relación

de valuta", y puede obedecer a muy distintas causas; puede deberse, por ejemplo, a la
existencia de una deuda existente a favor del tercero, que de esta forma queda pagado,
o incluso a la intención de hacerle un préstamo. Las relaciones entre éstos en nada
afectan al promitente, ni a la eficacia de la estipulación establecida a favor del tercero,
pero es evidente que, en caso de desaparecer la causa que la sustenta, el estipulante
podrá accionar frente al tercero que se vería entonces injustamente enriquecido.

Finalmente, como principal característica de esta figura, entre el promitente y el tercero

también nace un vínculo en virtud del cual el beneficiario podrá exigir del primero la
realización de la prestación establecida a su favor. La única limitación impuesta al
tercero en el ejercicio de su derecho es que hubiese hecho saber su aceptación al
obligado antes de que haya sido revocada la estipulación, por ello, también se afirma
que el estipulante goza del derecho a revocar la estipulación hecha a favor del tercero
mientras éste no la acepte. El Tribunal Supremo ha considerado que la naturaleza
jurídica de la aceptación es la de constituir auténtica condición o presupuesto para la
adquisición por parte del tercero de ejercicio del derecho constituido a su favor, sin ésta
no nace el derecho. Sin embargo, parte de la Doctrina científica entiende que la
aceptación únicamente opera como límite a la facultad revocatoria concedida al
estipulante. Sea como fuere, a efectos prácticos, ambas concepciones conducen a
idéntico resultado, pues mientras el tercero no haya manifestado la aceptación, haciendo
uso de tal facultad, podrá el estipulante revocar la prestación y mientras éste no la
revoque, podrá el tercero aceptar. En definitiva, cada uno podrá hacer uso de su facultad
mientras el otro no haya hecho uso de la suya y el ejercicio de sus respectivas facultades
determina la extinción de la contraria.

Para concluir, cabría destacar la regulación que de la estipulación a favor de tercero

contiene el Derecho civil foral o especial de Navarra que declara expresamente su
validez "en todo caso que pueda apreciarse un interés razonable del tercero" (Ley 523
de la Compilación Navarra). Pero, aún más, cabe destacar el expreso reconocimiento de
la "estipulación a cargo de tercero", es decir, que las partes pacten que el tercero no sea
beneficiario, sino el obligado a hacer algo. Ahora bien, como regla general, ni el tercero,
ni el promitente, quedarán obligados si aquél no es heredero de éste, pero también se
admite la validez del pacto por el que una de las partes se obligue a que un tercero realice
una prestación, respondiendo de ella en caso de incumplimiento del tercero, quedando
personalmente obligado el tercero en concepto de promitente desde que acepte la
obligación estipulada a su cargo (Ley 524).

Recuerda que…
• El principio de relatividad de los contratos supone que éstos tengan una eficacia
relativa, limitando el poder del acreedor a exigir el cumplimiento únicamente al deudor.
• No obstante, los otorgantes del contrato pueden pactar un beneficio a favor de un
tercero, que no interviene directamente en su celebración.
• El tercero beneficiario puede exigir la realización de la prestación a la parte que se
hubiera obligado a la misma.
DEFINICIÓN
PROMESA DE LA OBLIGACIÓN O DEL HECHO DE UN TERCERO
ARTICULO 1470
Se puede prometer la obligación o el hecho de un tercero, con cargo de que el promitente
que de obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero no asume la obligación o
no cumple el hecho prometido, respectivamente.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1321, 1354, 1471, 1537
Comentario Rómulo Morales Hervías
La promesa del hecho de un tercero es un contrato por el cual una parte, denominada
promitente, promete a la otra parte, denominada promisario, que tercero realizará un
hecho y pagará una "indemnización", si el tercero no realiza el hecho. La pregunta que
surge inmediatamente es si la promesa del hecho del tercero es una "obligación". La
respuesta a esta pregunta es muy importante, porque si es una obligación, deberemos
determinar si es una obligación de medios ode resultados. Si es una obligación de
medios, el promitente deberá probar que ha sido diligente para exonerarse de la
obligación de "indemnizar", en el supuesto que el tercero no realice el hecho. Si es una
obligación de resultado, el promitente solamente se exonerará de responsabilidad si el
tercero no pudo hacer el hecho por caso fortuito o fuerza mayor. También es muy
importante determinar si realmente existe una "obligación de indemnizar" o una
"obligación de resarcimiento", en el caso que el tercero no realice el hecho. En un caso
aplicaremos las reglasdel contrato, como los contratos de seguros, y en el otro caso las
reglas de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones. Hay algunas
cuestiones que la doctrina admite pacíficamente sobre la promesa del hecho de un
tercero. La primera cuestión es que la promesa del hecho de un tercero tiene "una
eficacia solo entre el promitente y el promisario y no puede en algún modo vincular al
tercero". Otra cuestiones que "la promesa puede constituir objeto de un autónomo
contrato, así como puede simplemente constituir objeto de una cláusula contractual. No
obstante, el uso del sustantivo 'promesa' puede corresponder a la figura del acto
unilateral, ella va entendida como sinónimo de contrato".La norma bajo comentario
tiene como fuente directa el Código Civil italiano, que regula la promesa del hecho de
un tercero, dando énfasis que el promitente se obliga a "indemnizar" al otro contratante,
si el tercero no efectúa el hecho prometido. La doctrina ha expresado que la "obligación
del hecho del tercero es aquella que obliga al deudor al comportamiento ajeno. El
deudor, precisamente, está obligado a que un tercero tenga un cierto comportamiento
negativo, estipulando o no estipulando un negocio jurídico, asumiendo una obligación,
renunciando a un derecho, absteniéndose de una adquisición, exigiendo una obra de
edificación en el propio fundo,etc.".Bajo la influencia de la codificación francesa se ha
sostenido que en la promesa del hecho del tercero existen dos obligaciones, una
obligación principal, cuya prestación implica persuadir al tercero, para que el tercero
haga el hecho y una obligación accesoria, cuya prestación consiste en pagar una
indemnización al promisario, si el tercero no hizo el hecho. De la Puente sostiene que
la

"obligación principal del promitente es una de medios, constituida por su deber jurídico
de gestionar ante el tercero para que este ejecute, a nombre propio, el hecho que tanto
el promitente como el promisario desean que obtenga este último. De esta manera, el
promitente asume una obligación factible de cumplimiento, pues no se trata de prometer
el hecho del tercero -que escapa de sus posibilidades-, sino de prometer que hará lo
posible por persuadir al tercero para que ejecute el hecho, lo cual sí está dentro de su
esfera jurídica de acción". Agrega que la "prestación accesoria sustituye a la principal
por el solo hecho de no obtenerse el resultado prometido. Si el promitente ha actuado
diligentemente se tendrá por cumplida su obligación principal con la ejecución de la
prestación accesoria; si, por el contrario, no es diligente en el cumplimiento de su
obligación principal de medios, deberá además ejecutar la prestación accesoria,
indemnizar los daños y perjuicios que su negligencia haya causado al promisario.
Similarmente, si el promitente no actúa con diligencia en la ejecución de la prestación
accesoria, deberá indemnizar al promisario los daños y perjuicios que con ello le cause".
Luego De la Puente hace una precisión en el sentido que la expresión "indemnización"
ha sido indebidamente utilizada en el texto del Código Civil "pues mediante la
prestación sustitutoria no se busca indemnizar al promisario por la inejecución de la
obligación principal de medios, sino simplemente remplazar esta obligación, cuando el
cumplimiento de ella es insuficiente para lograr el resultado, por una obligación
accesoria o secundaria cuyo contenido es la prestación sustitutoria. La diligencia
empleada en el cumplimiento infructuoso de la obligación principal no es óbice para
que el promisario asuma la titularidad de la obligación accesoria y, en ejecución de ella,
reciba la prestación sustitutoria. El promisario solo tendrá derecho a indemnización por
daños y perjuicios cuando el promitente sea negligente en el cumplimiento de la
obligación principal, que es de medios, o en el de la accesoria, que en teoría puede ser
de medios o de resultado, aunque generalmente sea de esta última clase". Esta posición
debe ser criticada porque en realidad el promitente no asume una obligación de medios.
Si fuera así, será suficiente que el promitente pruebe que fue diligente para cumplir con
su obligación, para evitar asumir la obligación accesoria. Si prueba su comportamiento
diligente la obligación accesoria se extingue irremediablemente. Tampoco es correcto
decir que la "indemnización" es una prestación accesoria. Hay una confusión entre el
contrato de promesa del hecho del tercero con el contrato de fianza el cual es accesorio
del contrato principal el autor refiere que la prestación accesoria sirve. Para "indemnizar
los daños y perjuicios que su negligencia haya causado al promisario". Aquí notamos al
autor menciona el verbo "indemnizar" pero en realidad se está refiriendo al
"resarcimiento" en el caso que el promitente incumpla con su "obligación principal de
medios". En tal hipótesis, debemos aplicar las normas sobre la responsabilidad por
incumplimiento de las obligaciones siempre y cuando el promisario haya sufrido un
daño. En efecto, para que proceda la "indemnización" es necesario que ocurran dos
situaciones de hecho. En primer lugar, que el promitente actúe negligentemente y, en
segundo lugar, que el promisario sufra un daño. Si el promitente actúa con dolo y el
promisario sufre un daño, el promitente no estará obligado porque ha asumido una
"obligación principal de medios". No es casualidad establecer que la "promesa de la
obligación o del hecho de un tercero determina, si el tercerorechaza, la obligación del
promitente al resarcimiento del daño". A diferencia de la concepción de la obligación
de medios, se sostiene que el contrato en referencia contiene una obligación de
resultado: "Quien promete el hecho del tercero se obliga en orden a un resultado, y la
falta de realización de él constituye un incumplimiento de la obligación asumida. De tal
incumplimiento, el deudor responde salvo que el hecho del tercero sea impedido por un
evento no previsible ni superable con el esfuerzo diligente que el promitente está
obligado (por ejemplo: la quiebra del tercero)". Tampoco pensamos que el contrato de
promesa del hecho de un tercero contiene una obligación de resultado, porque tal
contrato sería nulo ya que el objeto del contrato sería imposible físicamente. En efecto,
es imposible físicamente que el tercero haga el hecho porque el comportamiento que
pudiera hacer el promitente para convencer al tercero es externo a la posibilidad de la
realización del hecho de un tercero. El modelo que el contrato de promesa del hecho del
tercero contiene una obligación "llega are construir la responsabilidad del promitente
según el régimen del artículo 1218) (con acentuaciones de menor o mayor rigor, según
la obligación de hacer que el tercero preste ya sea como obligación de medios o de
resultado): posibilitará al promitente mayores oportunidad es para ofrecer cualquier
eficaz prueba liberatoria, alegando elementos que hagan no imputable al promitente la
ausencia de prestación del tercero". Para otros, el contrato de promesa del hecho de un
tercero es connatural "una garantía en cuya virtud la falta de la prestación convenida
convierte, en determinadas hipótesis, el contenido de la obligación en un resarcimiento
del daño (artículo 1381), es decir, en una prestación que es siempre posible". "Y en
general la promesa del comportamiento de un tercero es convertida por la ley en una
garantía que solo obliga al promitente. Es decir, permite hacer del comportamiento del
tercero condición (Wofür der Haftung, diría BRINZ) de un contrato de garantía, según
la cual, una parte se obliga frente a la otra a pagar una indemnización (indennita) para
la hipótesis que el hecho del tercero no se realice (artículo 1381). En todo caso, la
relación de obligación se circunscribe a las partes del negocio y asume el hecho del
tercero solo como punto de referencia de la obligación a través de la contraparte:
garantizando el hecho ajeno, el promitente no hace otra cosa, en resumen, que prometer
el hecho propio y asume responder por su no realización (promete, como se decía en el
Derecho común, de rato, alias de propio). Por lo que, si el promitente no asume
realmente, sino que expresamente excluye, la garantía del hecho ajeno, que se concreta
en una responsabilidad por daños, ha de considerarse que la nuda promesa no crea un
vínculo jurídico"(. Lo curioso del planteamiento de Betti es que menciona que la
garantía es para resarcir daños. Y para que no quede duda lo dice claramente en otra
obra suya: "Ahora bien, eneste caso, antes de que se produzca el daño, no podemos decir
que haya una prestación en el sentido técnico tradicional, de una conducta valorable con
un criterio de diligencia o de resultado útil de un obrar, sino que solo hay una garantía,
una seguridad prestada por la sociedad aseguradora, por el solo hecho de haber asumido
para sí el riesgo, con la obligación de abonar una indemnización, o resarcir un eventual
daño al producirse el riesgo mismo". En el mismo sentido de Betti, Forno sostiene que
"el riesgo puede definirse como la posibilidad dela ocurrencia de un daño a causa de la
verificación (o no verificación) de un evento que lo produce. Entonces, la asunción de
la obligación o la ejecución de un hecho por parte de un tercero, en cuanto que no puede
concebirse como un resultado cierto producto del obrar del promitente, es

decir, como objeto de la obligación del promitente, puede más bien conceptualizarse
precisamente como un riesgo (consistente en que el tercero no asuma la obligación o no
ejecute el hecho) que determina la posibilidad de un daño en el promisario". Y como
"toda relación de garantía, comprende en primer lugar la asunción de un riesgo, el cual
se desplaza del promisario al promitente, y consiste en la probabilidad de la ocurrencia
de un daño, en el caso en que no tenga lugar el evento esperado, o sea, la asunción de la
obligación o la ejecución del hecho por parte deltercero. La asunción de este riesgo es
un efecto automático y directo del contrato de promesa yno requiere, por tanto, de
ninguna prestación a cargo del promitente. En segundo lugar, también comprende una
obligación en sentido técnico, que es la obligación de indemnizar al promisario y que
tiene como contenido una prestación de dar (una suma de dinero)". Luego, se refiere
que esta"obligación de indemnidad es no solo futura sino también eventual porque
depende que se produzca un daño en el promisario y esto a su vez depende de que tenga
lugar el evento temido(que el tercero no ejecuta el hecho prometido)".Quienes siguen el
modelo de garantía, según el cual el promitente asume el riesgo de la ausencia del hecho
de un tercero, no establecen con claridad la diferencia entre resarcimiento e
indemnización: "la responsabilidad del promitente puede desprenderse aún en los casos
en que la falta de la prestación del tercero no sea imputable por su culpa. Por el contrario,
esto no significa que al promitente le sea impedido alguna excepción liberatoria:
también aplicando el modelo dela garantía, de modo que se debería permitir liberarse
probando que el rechazo del tercero de obligarse o la falta de cumplimiento de su
prestación son objetivamente justificados (al límite porque la obligación o la prestación
se convierten en imposibles) y tanto más si dependen del hecho del promisario".
Debemos anotar que si el hecho depende del promisario no estamos en el supuesto de
un contrato de promesa del hecho de un tercero y, por eso se incurre en un error al
identificar el resarcimiento y la indemnización. De esta manera, abiertamente se admite
que el "articulo 1381 (del Código Civil italiano) dice 'indemnizar' y no 'resarcir'. Sobre
esta base, se ha sostenido que el promitente no debería al promisario el entero daño
causado por la ausencia de prestación del tercero, sino respondería solo en los límites
del valor de la prestación ausente. En todo caso, la indemnización podrá reducirse ex
artículo 1227, si el promitente demuestra un concurso de culpa del promisario". Este
mismo argumento de la imputabilidad de la culpa al promisario se aplicaría a quienes
siguen el modelo de la obligación. Para otro sector de la doctrina unifica los modelos de
la obligación y de la garantía. Por un lado, el hecho del tercero es objeto inmediato de
la promesa efectuada porque "la inactividad constituye objeto propio de la obligación
asumida". Y por otro lado, se dice que es un supuesto de contrato de garantía autónomo
en el sentido que la promesa del hecho del tercero asume una "función sustitutiva,
porque la prestación de garantía es diversa del resultado obtenible con la actividad del
tercero". Este modelo de unificación es objetable porque une los argumentos que hemos
objetado en los modelos de la obligación y de la garantía. Nuestra posición será diferente
a la desarrollada por la doctrina según el marco teórico que formularemos al comentar
los artículos a continuación.
EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR
DEFINICIÓN
Es el acuerdo entre las partes de reservarse la facultad (cualquiera de ellos) de nombrar
posteriormente a una tercera persona para que asuma los documentos y onerosidades
derivadas de aquel pacto.
ART. 1473°.- Al celebrar el contrato puede convenirse que cualquiera de las partes se
reserve la facultad de nombrar posteriormente a un tercero que asuma los derechos y las
obligaciones de aquel acto.
La reserva de nombramiento no procede en los casos en que no es admitida la
representación o es indispensable la determinación de los contratantes.

COMUNICACIÓN DE LA DECLARACIÓN DE NOMBRAMIENTO

Art. 1474°. La declaración de nombramiento debe comunicarse a la otra parte dentro
de un plazo que no podrá exceder de veinte días, contados a partir de la fecha de
celebración del contrato.
La declaración de nombramiento no tiene efecto si no es acompañada de aceptación de
la persona nombrada.

FORMAS DE DECLARACIONES DE NOMBRAMIENTO Y SU ACEPTACIÓN

Art. 1475. La declaración de nombramiento y la aceptación por la persona nombrada
deben revestir la misma forma que las partes hayan usado para el contrato, aunque no
esté prescrita por la ley.

FORMA
Será por escrito mediante un contrato simple salvo si se refiere a la compra-venta de un
inmueble que deberá hacerse por escritura pública con inscripción en el registro
correspondiente (1475 c.c.).

EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NOMBRAMIENTO

Art. 1476°.- Si la declaración de nombramiento se hizo válidamente, la persona
nombrada asume los derechos y las obligaciones derivadas del contrato, con efecto
desde el momento de la celebración de éste.
En caso contrario o cuando no se efectúa la declaración de nombramiento dentro del
plazo, el contrato produce efecto entre los contratantes originarios.

EFECTO:
o Si la declaración del nombramiento es válida porque habrá consentimiento
escrito la persona nombrada asume los documentos y las obligaciones del
contrato.
o Si la declaración fuera inválida por que no se acompaña la aceptación de la
persona nombrada o por que el agente fue incapaz, el contrato queda
constituido nulo desde su inicio.

¿QUÉ SON ARRAS Y SUS CLASES?

Las arras son una especie de garantía que se entrega ya sea para confirmar un contrato,
o como parte de indemnización para poder desistir de dicho contrato, por esto el derecho
civil las divide en arras confirmatorias y arras de retractación.

El código civil define las arras confirmatorias en su artículo 1861 de la siguiente manera:
“Si expresamente se dieran arras como parte del precio, o como señal de quedar
convenidos los contratantes, quedara perfecta la venta, sin perjuicio de lo previsto en el
artículo 1857 del código civil».

Cuando el artículo mencionado anteriormente se refiere a que, sin perjuicio de lo

previsto del artículo 1857 del código civil, se refiere a que ciertos venta de bienes se
reputan perfectas cuando se cumple ciertas formalidades, por ejemplo la venta de bienes
inmuebles, Juan vende una casa a Camilo, esta venta se reputa perfecta cuando se han
elevado a escritura pública.
Respecto a las arras de retractación el artículo 1859 del código civil se refiere de la
siguiente manera:
«Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución
del contrato, se entiende que cada uno de los de los contratantes podrá retractarse; el
que ha dado las arras, perdiéndolas, y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas»
Si las partes no hubiesen establecido el término durante el cual podría retractarse,
perdiendo las arras, se entenderá que transcurridos dos meses contados desde la
celebración del acuerdo, no habrá lugar a la retractación, ni después de otorgada la
escritura pública o principiada la entrega.

Entonces las arras son cosas que se dan en garantía para la celebración de un contrato,
que por lo general siempre consiste en dinero, se dan ya sea para confirmar el contrato
o para poder desistir de este, caso en el cual el que ha dado las arras las pierde y el que
las ha recibido debe restituirlas al doble si desiste del contrato.

Por último cuando se trate de arras confirmatorias se debe otorgar un acuerdo expreso
de que las arras se dan para confirmar el contrato o como parte del precio, dicho acuerdo
de constar por escrito, ya si no se cumple con esto la ley presume que son arras de
desistimiento o de retractación.
LOS CONTRATOS PREPARATORIOS Y LAS ARRAS
1. Introducción
Es notorio el crecimiento de la actividad de construcción y la actividad inmobiliaria
en nuestro país durante los últimos años. Y es muy probable, tal como lo estiman las
grandes firmas de análisis económico y financiero, que dicho crecimiento se mantenga
todavía por algunos años más. Como suele ocurrir, el auge de una actividad económica
conlleva la necesidad de contar con reglas y mecanismos legales que permitan un
desarrollo adecuado y eficiente de dicha actividad y cautelar también que todos los
intervinientes en la actividad en cuestión tengan sus derechos y obligaciones
debidamente resguardados por el sistema jurídico. Es así, que día a día somos testigos
de las operaciones de construcción e inmobiliarias que se llevan a cabo en nuestro país,
para las cuales se celebran una serie de contratos que regulan los efectos de tales
operaciones, desde la etapa de elaboración de un proyecto inmobiliario hasta la
colocación de las unidades inmobiliarias a favor de los consumidores o compradores
finales. En el eslabón final de esta cadena económica se encuentran las operaciones de
compraventa a través de las cuales las unidades inmobiliarias son entregadas por las
empresas constructoras e inmobiliarias a los consumidores finales. Estas operaciones de
venta, dependiendo de las necesidades y características particulares de cada situación,
se plasman a través de contratos de compraventa, compromisos de venta, opciones de
compra, venta de bien futuro, etc., y en cada caso, suelen incorporarse pactos de arras
confirmatorias o de retractación.
Todas estas figuras contractuales nos suenan muy familiares. Pero ¿conocemos en
verdad sus efectos y cómo deben ser aplicadas? En el presente informe analizaremos los
mecanismos o figuras contractuales consistentes en los denominados contratos
preparatorios y la aplicación de arras en estas modalidades contractuales, a fin de aclarar
el panorama sobre el correcto uso que se debe hacer de estas figuras en las actividades
inmobiliarias y de construcción.
2. Marco legal
Los contratos preparatorios se encuentran regulados por los artículos 1414° al
1425° del Código Civil, en tanto que las arras se encuentran reguladas en los artículos
1477° al 1483° del referido Código.
3. Nociones preliminares
Antes de entrar al análisis de las figuras de los contratos preparatorios y de las arras,
debemos establecer de forma clara algunas nociones previas, que serán necesarias para
comprender la aplicación de los contratos preparatorios y de las arras.
3.1. Acto jurídico
En primer lugar, debemos considerar el concepto de acto jurídico. El acto
jurídico es concebido como la manifestación de voluntad que tiene por objeto el
crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica.
Se trata entonces, de la voluntad emanada de una o varias personas, a través de
la cual se generan una serie de efectos con relevancia jurídica.
 Para que este acto jurídico sea válido y eficaz, debe cumplir determinados
requisitos para que esa voluntad o voluntades sean emanadas válidamente y
puedan surtir efectos.
Por ello, el Código Civil establece los requisitos de validez de todo acto jurídico,
que son la participación de personas capaces, que el objeto del acto sea física y
jurídicamente posible, que su finalidad sea lícita y que se celebre de acuerdo a
las formalidades que establezca la ley para cada acto.
3.2. Obligaciones
Las obligaciones se originan en relaciones jurídicas en virtud de las cuales una
persona se compromete a ejecutar una determinada prestación a favor de otra.
Ahora bien, podemos encontrar relaciones en las que existen obligaciones
recíprocas, en las que cada una de las partes de la relación está obligada a realizar
una prestación en favor de la otra, y obligaciones unilaterales, en las que solo
una de las partes se obliga a efectuar una prestación a favor de la otra. Las
obligaciones a las que hacemos referencia, a efectos del presente informe, son
aquellas de carácter patrimonial y pueden consistir en prestaciones de dar, hacer
o no hacer. En las obligaciones de dar, la persona obligada debe entregar un
determinado bien a favor de otra, como sucede en los contratos de compraventa.
En las obligaciones de hacer, la persona obligada se compromete a realizar un
determinado acto a favor de la otra parte, como ocurre en los contratos de
locación de servicios. Y, en las obligaciones de no hacer, la persona obligada se
abstiene de realizar un determinado acto, como sucede en un contrato de
distribución cuando el distribuidor se obliga a no realizar operaciones en
determinados mercados reservados para otros distribuidores.
Formalidad de los contratos preparatorios
Un punto importante con respecto a los contratos preparatorios es el referido a la
formalidad para su celebración. Conforme lo establece el Código Civil, los contratos
preparatorios, ya sean de opción o compromisos de contratar, deben ser celebrados
con las mismas formalidades exigidas para el contrato definitivo.
 Así, por ejemplo, si se trata de un contrato de opción para la compraventa de un bien,
no existirá inconveniente en la formalidad, pues el contrato definitivo que sería uno
de compraventa, no requiere de ninguna formalidad para su celebración. Distinto será
el caso si se celebra un compromiso de contratar para la posterior celebración de un
contrato de fianza, pues para tal fin, la fianza debe constar por escrito y, en
consecuencia, el compromiso de contratar debe constar también por escrito.
Tratamiento de las arras
Luego de haber efectuado la revisión de las disposiciones que se aplican para la
celebración de contratos preparatorios, veremos ahora la regulación de las arras. Es una
confusión muy común pensar que las arras son en sí mismas un contrato. En realidad
las arras son pactos que se pueden incorporar en un contrato, pero no son un fin en sí
mismas y, por lo tanto, no se celebra un contrato de arras, sino que lo que se celebra es
alguna forma contractual a la cual puede incorporarse un pacto sobre arras. Siendo así,
las arras son un pago en dinero que se efectúa en un contrato para cumplir dos
finalidades, la de constituir un signo de la celebración de un contrato o la de constituir
un respaldo con respecto a la celebración de un contrato definitivo. Así, las arras se
diferencian, en función de su finalidad, en arras confirmatorias y arras de retractación.
Arras confirmatorias
Como lo habíamos mencionado, las arras pueden cumplir la función de signo o
manifestación de que un contrato ha quedado celebrado. El Código Civil define a las
arras confirmatorias en su artículo 1477°: “Artículo 1477°.- Entrega y devolución de
arras La entrega de arras confirmatorias importa la conclusión del contrato. En caso de
cumplimiento, quien recibió las arras las devolverá o las imputará sobre su crédito,
según La naturaleza de la prestación.
Para ponerlo en términos sencillos, las arras confirmatorias funcionan como un adelanto
del precio o retribución pactada en un contrato. Así, por ejemplo, si se celebra un
contrato de compraventa, el comprador puede entregar un monto en calidad de arras
confirmatorias y que será recibido por el vendedor. Este monto, en la medida que se
cumpla el contrato, será aplicado al pago del precio. Pero, si el comprador incumple con
sus obligaciones, por ejemplo, con el pago del saldo del precio, el vendedor podrá
resolver el contrato y quedarse con el monto entregado en calidad de arras, en cuyo caso
dejarán de tener la calidad de un adelanto del precio y constituirán una indemnización
por el perjuicio causado. Pero, podría ocurrir también que sea el vendedor, que ha
recibido las arras, quien incumpla el contrato, en cuyo caso el comprador podrá exigir
la entrega del doble del monto de las arras. Debe tenerse en cuenta que la parte
perjudicada con el incumplimiento puede optar también por ejercer su pretensión de
resolver el contrato y solicitar una indemnización distinta a las arras, pues puede
considerar que el daño sufrido es mayor al monto entregado en calidad de arras.
Arras de retractación
La otra clase o forma de arras es la de retractación. Lo que debe quedar en claro sobre
este aspecto, es que las arras de retractación solamente pueden ser pactadas en los
contratos preparatorios, como los compromisos de contratar o los contratos de opción,
de los que ya hemos hablado. Y esto es así porque las arras de retractación cumplen una
función distinta a las arras confirmatorias. Las arras de retractación no son una seña de
que se ha culminado la celebración de un contrato, sino que confieren el derecho a
retractarse de un contrato preparatorio. Así lo establece el artículo 1480° del Código
Civil: “Artículo 1480°.- Arras de retractación.
La entrega de las arras de retractación solo es válida en los contratos preparatorios y
concede a las partes el derecho de retractarse de ellos,” No se trata entonces de una
figura que pueda ser contenida en un contrato definitivo, pues está claro que en estos
contratos las partes no pueden retractarse. Las arras de retractación entonces, solo se
aplican sobre los contratos preparatorios y le otorgan el derecho, a quien las haya
entregado, de retractarse, es decir, de retirarse de la intención de celebrar el contrato
definitivo que corresponda. Así, por ejemplo, si se celebra un contrato de opción para
la compra de un bien inmueble, el comprador puede entregar un monto en calidad de
arras de retractación al vendedor, de forma tal que, si el comprador llegado el momento
no ejerce su derecho de opción, las arras quedarán en poder del vendedor como una
reparación por el perjuicio que se le haya causado. Pero, si es por ejemplo el vendedor
a quien se han entregado las arras, el que decide ya no celebrar el contrato de
compraventa definitivo, deberá entregar el doble del monto de las arras al comprador
perjudicado. Si todo procede sin inconvenientes, es decir, si finalmente se celebra el
contrato definitivo, el monto entregado en calidad de arras será devuelto o, en todo caso,
imputado al pago del precio pactado. Es posible establecer que quien recibe las arras
renuncia a su derecho de retractarse, en cuyo caso, quedará obligado a celebrar el
contrato definitivo y no podrá ampararse en la posibilidad de negarse a celebrarlo a
través de la entrega del doble del monto de las arras.
Conclusión
Como hemos podido apreciar, las figuras de los contratos preparatorios y de las arras
pueden ser sumamente útiles en función de los que busquen las partes en una
determinada operación. Pero debe tenerse en claro las reglas para la correcta aplicación
de cada una de estas figuras a fin de no incurrir en operaciones indeseadas.
BIBLIOGRAFÍA

BIBLIOGRAFIA
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Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 1996, p.430.
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10. Casación Nº 078-98, Dialogo con la jurisprudencia Nº 42, Marzo 2002. p 271.
11. De la Puente y Lavalle, Manuel, El Contrato en General, Op. Cit. p.447.
12. Rómulo Morales Hervias, Código Civil Comentado, Tomo VIII, Op. Cit, p. 531.
13. Artículo 141 del CC.- Manifestación de Voluntad. La manifestación de voluntad puede
ser expresa o tácita. Es expresa cuando se formula oralmente, por escrito o por
cualquier otro medio directo. Es tácita, cuando la voluntad se infiere indubitablemente
de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia. No
puede considerarse que existe manifestación tácita cuando la Ley exige declaración
expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en contrario