¿Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal
ante el nuevo sistema procesal penal?
Ernesto LÓPEZ SAURE1
Resumen
Las líneas que se producirán en el desarrollo del presente trabajo son
fruto de la reflexión que se origina ante las opiniones que señalan que
la dogmática jurídico penal ya no tendrá una aplicación o, en su caso,
se aplicará en menor medida una vez que sea implementado y empiece
a operar el nuevo sistema procesal penal. Debido a que el nuevo sistema
se fundamenta en un proceso de humanización y racionalización, habrá
que seguir las premisas metodológicas de “El Estado democrático de derecho”,
para descubrir si efectivamente la dogmática jurídico penal dejará de
tener aplicación debiéndose tratar como una disciplina sin fines prácticos.
1
El autor realizó los estudios de doctorado en la Universidad de Barcelona y la
investigación doctoral en el Instituto de Filosofía del Derecho, Ciencia del Derecho Penal
y Derecho Informático de la Universidad de Münich, Alemania. Realizó una Pasantía en
derecho Procesal Chileno en el Instituto de Estudios Judiciales en Santiago de Chile. Ha
sido subprocurador y visitador general en la procuraduría general de justicia del Distrito
Federal, de igual manera, subprocurador de nuevo sistema procesal penal en Oaxaca.
Actualmente se desempeña como subprocurador general en el mismo Estado.
Sumario:
I. Introducción. II. La política criminal. III. La dogmática jurídico penal.
IV. El nuevo proceso penal de la constitución. V. Dogmática jurídico penal y
el nuevo proceso penal. Vasos comunicantes. VI. Conclusión.
I. Introducción
El nuevo sistema procesal penal se fundamenta en un proceso de humani-
zación y racionalización que ha vivido el derecho penal –en su ámbito
procesal– en nuestro país en los últimos ocho años2.
La cuestión a dilucidar es, entonces, si efectivamente la dogmática
jurídico penal dejará de tener aplicación o no. Esto es, el nuevo sistema
(o subsistema) de justicia procesal penal provocará la desaparición de la
ciencia del derecho penal.
Lo anteriormente mencionado implicaría que se considera a la
dogmática jurídico penal como una disciplina sin fines prácticos, sim-
plemente son proposiciones que desarrollan, precisan o concretan el
derecho positivo sin tener alguna pretensión de configurar –con certidum-
bre– el sistema social. Solamente es una disciplina l’ art pour l’ art.
A partir de dichas consideraciones se renuncia a la pretensión práctica
de toda dogmática, independientemente del método del cual se parta,
para aprehender la realidad: causal, valorativo, lógico objetivo (ontológi-
co), normativo (valoraciones y fines político criminales) y el que atiende
a la constitución social e identidad normativa de la sociedad (autocon-
servación del sistema social).
2
Basta ver las recientes reformas que se han dado en la legislación procesal penal de
varias entidades federativas (Chihuahua, Oaxaca, Morelos, Zacatecas, Estado de México,
Baja California, Nuevo León, entre otras), así como el debate que se está dando en el
resto. En ellas la orientación político criminal de la reforma obedece al establecimiento
e implementación de las reglas del debido proceso para poder imputar a una persona la
realización de un delito. No deja de ser contradictorio, incongruente y paradójico que
la orientación político criminal, en el ámbito procesal, se dirija hacia un proceso de
humanización y racionalización y, en sentido adverso, el aspecto de la política criminal
que tiene que ver con la creación del delito y la pena que le recae sea sumamente represiva,
desproporcionada y reaccionaria.
162 . Derecho en Libertad
Sentado lo anterior, analizaremos si dichas concepciones son co-
rrectas, desde las premisas metodológicas de quien esto escribe: El Estado
democrático de derecho.
Empezamos estableciendo qué es la política criminal y la ubicación
dentro de ella de los aspectos procesales como de la dogmática jurídico
penal. Es decir, las orientaciones político criminales son las que le dan
contenido a ambas figuras y a otras tantas que considero forman parte
de la política criminal.
Lo anterior significa que el derecho penal (en su sistema integral
o global) está dirigido u orientado político criminalmente3, tiene finali-
dades, pues nace de la necesidad proteger a la sociedad y de mantener
la paz.
II. La política criminal4
La política criminal es el conjunto de políticas públicas que crea, desarrolla,
fomenta e implementa el Estado, respetuosas de la dignidad y de los derechos funda-
mentales de la persona, para luchar contra el fenómeno de la delincuencia.
Como ya se mencionó, el punto de arranque y de llegada de las
siguientes reflexiones lo constituye el Estado democrático de derecho.
Son sus presupuestos fundamentales los que le dan contenido.
Se puede observar, entonces, que la política criminal se configura
de fines instrumentales y valoraciones. Esto es, existen políticas públicas
que se refieren a la eficacia y otras que hacen referencia a las garantías.
3
Roxin, C. Política criminal y sistema del derecho penal, (traducción e introducción de
Francisco Muñoz Conde), 2ª edición, 1ª reimpresión, Buenos Aires, 2002. El mismo, Derecho
Penal, tomo I, (traducción de la 2ª edición alemana por Diego Manuel Luzón Peña, Miguel
Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal), Madrid, 2002, página 216 y ss.
4
No se debe de olvidar que el primero en hablar de una política criminal científica
fue Von Liszt, eso sí, entendida solamente como una lucha efectiva contra el delito, que
encuentra su fundamento en la ideología terapéutica de fines del siglo XIX, el problema
que se le presentó a Liszt fue que la política criminal por el pregonada chocaba con los
contenidos del código penal alemán (de contenido liberal). Ante esa evidente contradicción
llegó a afirmar que el trabajo dogmático debe ser ajeno a las finalidades político criminales:
el derecho penal es la “barrera infranqueable de la política criminal”. Véase, Von Liszt, F.
Die aufgaben und die Methode der Strafrechtswissenchaft, ZStW, 20 (1900), página 161 y ss. De igual
manera, Roxin, C. Política criminal… paginas de la 31 a 38. Schünemann, B. La política criminal
y el sistema de derecho penal, (traducción de Martínez Escamilla), Madrid, ADPCP, 1991, página
693 y ss. “…el punto de partida debe estar formado por las decisiones político criminales
básicas, que sirven de base al derecho penal vigente y que están explicitadas puntual y
parcialmente en el conjunto de las normas jurídico positivas…”.
¿Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 163
Lo que subyace y da contenido material a la política criminal es la ten-
sión entre prevención y garantías5.
A partir de la idea rectora de que la política criminal se configura
de políticas públicas que se dirigen a la evitación del delito, se puede
señalar que éstas no sólo son de carácter penal, sino que constituyen un
abanico de actividades que lleva a cabo el Estado para generar opciones
al comportamiento delictivo. Dichas actividades se pueden ir situando
o clasificando en distintos niveles de abstracción; como son la política
criminal de carácter no penal y la de carácter penal (sistema de justicia
penal con sus distintos subsistemas).
Una distinción como la mencionada permite racionalizar el uso del
derecho penal, pues es necesario agotar las políticas de prevención de
carácter social6 antes de acudir a la norma penal. Al derecho penal se
debe acudir cuando ya no existan otras opciones, cuando los instrumen-
tos de naturaleza no penal no hayan funcionado para evitar el delito7,
con ello se da cumplimiento al principio de intervención mínima. Enseguida
mencionamos a éstas.
1. Política criminal de carácter no penal (prevención primaria)8
Son políticas públicas de carácter no penal que, diseñadas de ma-
nera coherente e integral, se orientan a combatir las causas del delito
y los factores que lo favorecen. Ésto, mediante la implementación de
programas de carácter social, económico, laboral, educativo, cultural,
artístico, deportivo, construcción de ciudadanía, respeto a la legalidad,
5
Mir Puig, S. Introducción a las bases del derecho penal, 2ª edición, Montevideo–Buenos
Aires, 2002, páginas 108 y ss. El mismo, Función de la pena y teoría del delito en el Estado Social
y democrático de derecho, 2ª edición, Barcelona, página 19 y ss. El mismo, Tratado de Derecho
Penal PG, quinta edición, página 71 y ss. Silva Sánchez, JM. Aproximación al derecho penal
contemporáneo, Barcelona, 1992, páginas 278 y ss. El mismo, Reflexiones sobre las bases de la
política criminal, página 189. El mismo Roxin ha afirmado, en Derecho Penal… página 224
“…el principio “nullum crimen sine lege” es un postulado político criminal no menor que la
existencia de combatir con éxito el delito…”.
6
Callies. Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, Frankfurt am main,
1974, página 128 y ss.
7
López Saure, E. Bases de la política criminal en un Estado democrático de derecho, de próxima
aparición.
8
Sobre los tipos de prevención que se pueden dar: primaria, secundaria y terciaria,
véase, Kunz, Kriminologie, Bern/ Stuttgart/Wien, 1994, páginas 268 y 269. En igual sentido,
García Pablos, A. Tratado de Criminología, 3ª edición, 2003, Valencia, página 983 y ss. El
mismo, Tendencias del actual derecho penal, en Modernas tendencias de la ciencia del derecho
penal y la criminología, Madrid, 2001, páginas 43 y 44.
164 . Derecho en Libertad
diseño de asentamientos humanos y urbanos, entre otros. La finalidad
de estos programas, además de lo ya señalado, gira en torno a generar al-
ternativas al comportamiento delictivo; que las personas en vez de optar
por el delito lo hagan por el derecho. El delito no solamente se combate
con más armas, patrullas y policías, sino con acciones y programas que
se dirigen a las zonas en las que se detectan factores de riesgo y que
favorecen al delito.
2. Política criminal de carácter penal (prevención secundaria)
En este segundo nivel aparece el sistema de justicia penal con sus
diferentes subsistemas (legislativo, ejecutivo y judicial). En este nivel se
desarrolla el objeto de nuestra atención. Es decir, a partir de la creación
de la norma penal por parte del legislador (primaria y secundaria o
norma de comportamiento y de sanción) se dan los desarrollos dogmá-
ticos sobre las mismas, pero también una vez que es creada la norma
e infringida por un sujeto se dan los presupuestos para la imposición
de la norma secundaria, esto es, la que impone un juez, ¿cómo se da
o debería dar ello? La respuesta parece ser, en este momento histórico
cultural, mediante un debido proceso.
A. La creación de la norma penal
El legislador al momento de crear la norma penal, al valorar que
comportamientos deben ser prohibidos, mediante el proceso legislativo,
debe guiarse por los principios de necesidad y proporcionalidad. El
principio de necesidad (intervención mínima) se subdivide a su vez en
subsidiariedad y fragmentariedad.
Subsidiariedad implica que antes de acudir al derecho penal hay
que agotar la prevención social9, las demás ramas jurídicas (civil, mer-
cantil, laboral, administrativo, fiscal, entre otras), la justicia restaurativa,
así como los demás medios de control social de carácter no penal.
Fragmentariedad se refiere a que el derecho penal sólo protege a los
bienes jurídicos penales de los ataques más intolerables, no de cualquier
ataque, para ello existen otras ramas del derecho. El derecho penal sólo
9
Liszt, Franz. Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 21ª y 22ª edición, página 12. El autor señala
que la política social es el medio más adecuado para combatir el delito, “más seguro que
cualquier instrumento emparentado con la pena”.
¿Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 165
debe intervenir cuando se afecte gravemente un bien fundamental para
la participación de los ciudadanos en el sistema social10.
El principio de proporcionalidad se refiere a que la norma que
crea el legislador sea el medio adecuado para el fin que se persigue. Es
decir, se tiene que ponderar que tan idóneo es el derecho penal para
proteger determinados bienes jurídicos penales y no dañe más que lo
que pretende evitar11. Se ha demostrado, desde la criminología, que se
puede prevenir de manera más eficaz con políticas de carácter social
que con el derecho penal, ello tiene como consecuencia optar por un
“mayor beneficio posible al menor coste”. Mayor beneficio posible para
la víctima al menor coste para los imputados12. La proporcionalidad
también debe observarse en el establecimiento de las penas, éstas deben
ser proporcionadas al hecho cometido, debe existir una relación entre el
bien jurídico penal afectado y la sanción13.
B. La función de la norma penal
Ya ha sido puesto de relieve que la política criminal se vale, para la
evitación del delito, de diversos instrumentos, uno de ellos es el derecho
penal. El derecho penal es expresión de la política criminal, es decir, se
encuentra orientado político criminalmente: se dirige a la protección de
bienes jurídicos fundamentales para que los ciudadanos se desarrollen
en la sociedad (prevención de delitos).
El derecho penal, a través de la norma penal, se dirige a los ciu-
dadanos para motivarlos en contra de la comisión de delitos, lo que
significa que aparte de una función informativa acerca de lo que está
prohibido y permitido a los miembros de la sociedad, la norma se di-
rige a ellos para determinar su comportamiento, la norma prohíbe así
10
Roxin, C. Sentido y límites de la pena estatal, en Problemas básicos del derecho penal
(traducción a cargo de Diego Manuel Luzón Peña), Madrid, 1976, página 21 y 22. El mismo,
Derecho Penal… página 70. Mir Puig, S. Tratado de Derecho Penal… páginas 88, 89 y 90.
Jescheck, H.H./weigend T. Tratado de derecho penal PG (traducción a cargo de Miguel Olmedo
Cardenete), 5ª edición, Granada, páginas 56 y 57.
11
Hassemer, W. El destino de los derechos del ciudadano en un derecho penal eficaz,
en Persona, mundo y responsabilidad (traducción a cargo de Francisco Muñoz Conde), Valencia,
1999, páginas 95 y 96. Silva Sánchez, J.M. Reflexiones sobre las bases de la política criminal, 2001,
página 193.
12
García Pablos, A. Tendencias del actual derecho penal… página 43.
13
Situación que normalmente no es respetada por el legislador, cuya tendencia al terror
penal es paradigmática en nuestro país, por ejemplo, existen legislaciones en las que las
penas del secuestro o la violación son mayores, en ciertos casos, que el homicidio. En ese
sentido, véase, la minuta del Senado de la República sobre la Ley General del Secuestro.
166 . Derecho en Libertad
la realización de comportamientos objetivamente peligrosos para el bien
jurídico penal. Ella tiene una función de prevención, con lo cual se afir-
ma una de las finalidades del derecho penal: evitar delitos.
Función esta última que le corresponde en primer lugar a la nor-
ma primaria o también conocida como norma de comportamiento.
La infracción de la norma primaria es el presupuesto de aplicación de la
norma secundaria o norma de sanción que es la que se dirige al juez,
obligándolo a imponer una sanción en el caso de infracción de la norma
primaria14. Aquí empata el tema de si tiene sentido la dogmática jurídico penal
ante el nuevo sistema procesal penal, contenido en los Tratados Internaciona-
les15 y la Constitución.
Considero que la aplicación de la norma secundaria o de sanción
una vez que se dé la infracción de la norma primaria se debe llevar a
cabo mediante el debido proceso. En ese sentido es en el proceso en
donde se deben acreditar los presupuestos de la punibilidad: injusto y
responsabilidad penal (merecimiento y necesidad de pena). Ésta es una
situación de la que nos ocuparemos más adelante.
C. La norma penal y la actuación policial
El objetivo de este apartado es anotar que: es a partir de la existen-
cia de la norma penal que prohíbe16, bajo una amenaza de pena, la rea-
14
Las normas son un conjunto de signos que son comunicables intersubjetivamente
como prohibiciones. Vid., Gimbernat, Ordeig. E. ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico
penal?, en Estudios de derecho penal, 2ª edición, Madrid, Página 105 y ss. Mir Puig, S. Introducción
a las bases del derecho penal, página 19 y ss. El mismo, Función de la pena y teoría del delito en el Estado
Social y democrático de derecho, página 42 y ss. Muñoz Conde, Francisco. Introducción al derecho
penal, Barcelona, 1975, página 50 y ss. Luzón Peña, D.M. Alcance y Función del Derecho Penal,
ADPCP, 1989, página 5 y ss. Silva Sánchez, J.M. Aproximación al derecho penal contemporáneo,
páginas 131, 353 y ss. Él mismo, ¿Directivas de conducta o expectativas institucionalizadas?,
en Modernas tendencias de la ciencia del derecho penal y la criminología, Madrid, 2001, página 559 y
ss. Baldó Lavilla, F. Observaciones metodológicas sobre la construcción de la teoría del delito, Barcelona,
páginas 373 y 374.
15
Véanse, El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de
los Derechos Humanos.
16
Véase, Hoyer, Strafrechtsdogmatik nach Armin Kaufmann. Lebendiges und Totes in Armin
Kaufmann Normtheorie, Berlin, 1997, páginas 14, 40, 47, 49 y ss. Dicho autor parte de la
apreciación de que la norma primaria no establece ningún deber, solamente describe e
informa de la consecuencia que tendrá, en caso de realizarse el comportamiento descrito,
eso sí, manifiesta que el derecho penal tiene la función de influir en los comportamientos
a efecto de que no se produzcan afectaciones a los bienes jurídico penales, pero ello
solamente lo hace a partir de que recae una sanción por el comportamiento realizado. Una
crítica contra la concepción de Hoyer, se puede ver en Schünemann, B. La culpabilidad:
¿Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 167
lización de comportamientos objetivamente peligrosos para el bien jurí-
dico; que se puede realizar prevención del delito por parte de la policía
preventiva o de seguridad pública o ciudadana. Es decir, la norma penal
las faculta para realizar actividades encaminadas a la evitación del delito.
Una vez que un tipo penal describe un comportamiento prohibi-
do se pueden realizar actividades que se dirijan a inhibir o disuadir la
comisión de del mismo (controlar, al máximo posible, la violencia infor-
mal). Desde el punto de vista del derecho penal sólo pueden intervenir
a partir de que el comportamiento está prohibido por alguna norma del
código penal o ley penal especial.
La actuación de la policía en aras de evitar los delitos debe estar
limitada por los derechos fundamentales del ciudadano, base de nuestra
convivencia pacífica. La actuación de la policía no se reduce a limitar
libertades, sino a protegerlas, por ello su actuación debe sujetarse, en la
prevención del delito, a la proporcionalidad17.
a. La norma penal y la investigación del delito
Siguiendo la lógica de considerar las distintas fases del sistema de
justicia penal y la aplicación e implicación de la norma en él, como
integrantes del sistema global o integral del derecho penal; en este apar-
tado se analizará cómo influye el derecho penal tanto en su aspecto
sustantivo como adjetivo en la resolución de los casos por parte de las
procuradurías.
La pretensión punitiva por parte del Estado, durante la etapa de
investigación, se encuentra presidida por los intereses de la víctima, del
imputado y los de la comunidad en la prevención. La investigación que
se lleve a cabo debe ser respetuosa de los derechos fundamentales de
los ciudadanos (víctima e imputado) y no arbitraria, debe dirigirse a en-
Estado de la cuestión, (traducción a cargo de David Felip y Ramón Ragués) en Roxin/Jakobs/
Schünemann/Frisch/Köhler, Sobre el estado de la teoría del delito, Madrid, 2000, página 103.
“Koriath y Hoyer pretenden…arrojar por la borda también la norma y, con ella, el concepto
de injusto, recomendado como principal avenida dogmática al callejón sin salida de la teoría
kelseniana de la <<norma como hecho>>, es decir, aconsejando transformar la prohibición
que tiene la conminación en una relación descriptiva que responde a la estructura <<si…
entonces>>…”.
17
Hassemer, W. La policía en el Estado de Derecho, en Persona, mundo y responsabilidad
(traducción a cargo de María del Mar Díaz Pita y Francisco Muñoz Conde), Valencia, 1999,
páginas 260, 261, 270 y 282.
168 . Derecho en Libertad
contrar elementos suficientes para poder realizar una imputación (inicial
y final) correcta, aspecto fundamental para confirmar la vigencia de la
norma, por parte del Estado, y lograr la confianza de la ciudadanía18.
El ministerio público al acreditar ciertos requisitos para llevar a
cabo el ejercicio de la acción penal tiene que tomar en cuenta los conte-
nidos de la norma penal19, como norma primaria o de comportamiento
(comisión de un hecho que la ley señale como delito y que obren datos
que establezcan que se ha cometido ese hecho), así mismo para poder
atribuir cierto comportamiento tiene que respetar los contenidos de las
norma penal como norma procesal, esto es, cumplir con ciertas garan-
tías orgánicas20, procesales y demás formalidades, ya que si no realiza
sus actuaciones apegadas a ella, ciertas actuaciones podrían ser anulables
y otras más ilícitas, con la consiguiente impunidad y responsabilidad
para el servidor público. Debe existir, por tanto, un equilibrio entre
las necesidades estatales de procurar justicia (pretensión punitiva) y los
derechos fundamentales del imputado.
Como se puede observar existe una estrecha relación, aún en esta parte
del sistema de justicia penal, entre los aspectos sustantivos y procesales
de la norma: entre la que establece los presupuestos de la imputación y
la que señala las reglas procedimentales para poder atribuir un delito a
una persona21.
18
López Saure E. El principio de presunción de inocencia en la reforma procesal
penal, en Derecho Penal y Política Criminal, libro homenaje a Álvaro Bunster, México, D.F.,
2010, página 519.
19
Hassemer, W. ¿Por qué y con qué fin se aplican las penas? (sentido y fin de la sanción
penal), en Persona, mundo y responsabilidad (traducción a cargo de María del Mar Díaz Pita),
Valencia, 1999, páginas 202, 203, 204 y ss. “Las normas fundamentales y centrales de derecho
penal no sólo se contienen…en el código penal; se contienen además en la Constitución, en
el derecho constitucional procesal y en la ley de enjuiciamiento criminal…lo que respecta
al derecho penal no se trata sólo de prohibiciones y ordenes dirigidas a los ciudadanos. Se
trata también de regular la actuación de los funcionarios y de los jueces ante la sospecha
de la comisión de un delito o del desarrollo del juicio oral…”. En igual sentido, Ragués i
Vallès, R. Derecho Penal Sustantivo y Derecho Procesal Penal: Hacía una visión integrada, en la Reforma
del Proceso Penal Peruano, Anuario de derecho penal, 2004, página 162.
20
Ferrajoli, L. Derecho y Razón, (Traducción a cargo de Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso
Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco, Rocío Cantarero Bandrés)
Madrid, 1995, páginas 539 y ss., 574 y ss.
21
Wolter, J. Derechos humanos y protección de bienes jurídico en un sistema europeo de derecho
penal,(traducción a cargo de Baldó Lavilla), en Schünemann y Figueiredo Dias (coodinadores)
y Silva Sánchez (edición en español) en Fundamentos de un sistema europeo de un derecho penal,
libro homenaje a Claus Roxin, Barcelona 1995, página 37 y ss. El mismo, Estudio sobre la
dogmática y la ordenación de las causas materiales de exclusión, del sobreseimiento del proceso, de la renuncia
a la pena y de la atenuación a la misma. Estructuras de un sistema integral que abarque el delito, el proceso
¿Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 169
En la pretensión de resolver un asunto, el ministerio público y la
policía, que se encuentra bajo su mando inmediato22, no pueden llevar
a cabo cualquier acto o diligencia que implique afectación a los dere-
chos fundamentales de las personas. El derecho penal no puede aceptar
cualquier medio o instrumento para luchar contra el fenómeno de la
delincuencia. Se debe investigar el delito y perseguir a los delincuentes
para ponerlos a disposición de la autoridad jurisdiccional respetando
sus derechos23.
b. La norma penal y la imputación de la responsabilidad penal
Una vez que el Ministerio Público ha llevado a cabo su imputación
inicial, pues ya ha recabado elementos de convicción suficientes que le
permiten solicitar la vinculación o sujeción del imputado a proceso (ello
conforme a la reforma constitucional de junio de 2008 y los códigos
procesales penales vigentes –de corte acusatorio–), y posteriormente ago-
tada la etapa de investigación, una vez, realizada la imputación final24,
fijado el hecho y los elementos de convicción para probarlo25, se pasa a
la audiencia de juicio oral, para que mediante un debate, en el que se
respeten los principios y reglas del debido proceso legal, se determine si una
persona es responsable o no de la comisión de un delito.
Para que el tribunal o, en su caso, el juez de juicio oral pue-
da imputar responsabilidad por el hecho cometido, es un requisito la
realización de un juicio previo (proceso jurisdiccional), con todas las
garantías, en donde se acredite, por parte del ministerio público, la res-
penal y la determinación de la pena, (traducción a cargo de Benlloch Petit), en El sistema integral
del derecho penal, Madrid Barcelona, 2004, pagina 31 y ss.
22
Con la reforma procesal penal se da un redimensionamiento de la actuación de la
policía en aras de investigar y resolver los delitos, sólo que la actuación de la misma debe
ser controlada y vigilada por el ministerio público, esto es, la legalidad de la actuación de
la policía la fiscaliza la autoridad ministerial, evitándose así una violación a los contenidos
de los artículos 16, 20 y 21 Constitucionales, sobre todo en lo referente a la prueba ilícita.
23
Véase, al hablar sobre el sentido y significado de la pena para los distintos
intervinientes en las diversas etapas de la misma, Schmidhäuser. Strafrecht AT, Lehrbuch, 2ª
edición,1975, página 52 y ss.
24
Recordemos que uno de los efectos de la vinculación a proceso es fijar un plazo
para que se acabe la etapa de investigación o preliminar, que es el momento en el que el
ministerio público decide, ya sea, imputar definitivamente, pedir el sobreseimiento o la
aplicación de un método simplificado de terminación del proceso.
25
Ello durante la etapa intermedia en la audiencia de preparación para juicio oral.
170 . Derecho en Libertad
ponsabilidad. Es indispensable que el órgano acusador lleve a cabo una
actividad probatoria suficiente26 que le permita acreditar todos y cada
uno de los presupuestos (elementos de ese hecho que la ley considera
delito) de la imputación penal, pues sólo mediante un proceso respe-
tuoso de los derechos fundamentales y sus garantías se puede llegar a la
imposición de una pena.
Se puede apreciar, que al señalarse la necesidad de un juicio pre-
vio, respetuoso de los derechos fundamentales, en el cual el ministerio
público debe acreditar los presupuestos para la imputación de una pena,
se vuelve a demostrar la vinculación existente entre la teoría del delito –cons-
trucción por excelencia de la dogmática– y el proceso penal. No puede haber una
pena sin acreditar la existencia del delito y la realización del mismo por
una persona, esa acreditación sólo se puede hacer mediante un debido
proceso.
Podemos concluir que el derecho penal, en su aspecto sustantivo y
procesal, determina los criterios y principios que deben dirigir la inves-
tigación del delito y la persecución del delincuente, así como el juicio
que permite la aplicación de una pena, o medida de seguridad y su
ejecución. Según esto último, no es posible establecer una línea tajante
de división entre el aspecto procesal y sustantivo del derecho penal,
sino, por el contrario axiológicamente se encuentran en una estrecha
vinculación27.
En la lógica en la que se ha venido desarrollando el presente trabajo
tendríamos que continuar con el tercer nivel de abstracción de la política
criminal, que sería la prevención (especial) de carácter terciario. Ésta es
la que se da una vez que se ha impuesto la sanción28, por un juez con
todos los requisitos ya señalados, por el delito realizado.
26
Que le permita vencer el obstáculo que implica la presunción de inocencia. Véase,
López Saure. E. El principio de presunción de inocencia en la reforma procesal penal, página 516 y ss.
27
Roxin, C. Derecho procesal penal, (traducción a cargo de Gabriela E. Córdoba y Daniel
R. Pastor), Buenos Aires, 2000, página 6 y 7. En el mismo sentido, Maier, J. Derecho
procesal penal, T I, 2ª edición, 3ª reimpresión, Buenos Aires, 2004, Página 145 y ss. De igual
manera, Silva Sánchez, JM. Dimensiones de la sistematicidad de la teoría del delito, en la
introducción al libro El sistema integral del derecho penal, Madrid Barcelona, 2004, pagina 21 y 22.
28
Sobre la relación entre dogmática y determinación de la pena, véase, Frisch, W.
Gegenwärtiger Stand und Zukunftsperspektive der Strafzumessungsdogmatik, ZStW 99, 1987, páginas
794 y ss.
¿Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 171
La prevención especial se dirige al ciudadano que ya cometió el de-
lito. El nuevo sistema de justicia procesal penal tendrá implicaciones en
este nivel de la política criminal, pues existe o existirá un juez de ejecu-
ción de sanciones, quien vigilará la constitucionalidad y legalidad del di-
seño y de la ejecución de la sanción, que se debe dirigir a proporcionarle
a la persona sujeta a la sanción, utilizando sus capacidades y aptitudes,
opciones al comportamiento delictivo, de tal manera que al reincorpo-
rarse a la sociedad lo pueda hacer de manera adecuada y productiva.
Seguir con el desarrollo de este nivel de la política criminal (pre-
vención de carácter terciario) no corresponde y rebasa el objeto del
presente trabajo, por ello solamente lo dejamos anotado.
III. La dogmática jurídico penal
En este apartado del trabajo analizaremos a la dogmática, sus creaciones
y alcances, ello claro, en la dinámica de seguir acreditando y afirmando
que la dogmática es fundamental para, mediante el debido proceso, im-
putar a un ciudadano la realización de un delito, puesto que la dogmá-
tica define y establece cuales son los presupuestos necesarios para que
un hecho se configure como punible. Ella es el instrumento idóneo que
permite, al señalar los requisitos, la imputación de responsabilidad y la
imposición de una sanción al ciudadano, para el mantenimiento de la
paz y armonía, como base de la convivencia pacífica y democrática de
la sociedad.
Como ya se ha señalado, el fin del derecho penal es la protección
de la sociedad (reducir la violencia informal) frente a los ataques por
parte de particulares y la protección del ciudadano frente al poder del
Estado (reducir la violencia formal), para ello el derecho penal cuenta
con distintos instrumentos: la norma, la pena y la medida de seguridad,
todas ellos orientados político criminalmente. Esto es, su contenido está
ya imbricado de las valoraciones y finalidades de la política criminal.
Una dogmática que obedezca a los postulados ya mencionados tie-
ne, entre sus finalidades, al momento de aplicar la ley, la solución de los
casos que se presentan en la realidad29, así como de limitar la facultad
29
Roxin, C. Política criminal y sistema del derecho penal, páginas 43, 44, 51, 52 y ss. En el
mismo sentido, Hassemer W. Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, Hamburgo, 1974, páginas
146 y ss. Silva Sánchez JM. Retos científicos y retos políticos de la ciencia del derecho penal,
Revista de derecho penal y criminología, 2ª época, número 9, 2002, páginas 90 y 91.
172 . Derecho en Libertad
del Estado para castigar, es decir, limitar al máximo posible el uso del
derecho penal30 y potenciar los derechos fundamentales de los ciudada-
nos que intervienen en el sistema social.
El punto de partida de la elaboración dogmática es la norma penal,
uno de los instrumentos del Estado para prevenir el delito, todo desarro-
llo dogmático deber partir, entonces, del texto legal31, lo cual no quiere
decir que la dogmática se reduzca a la repetición exegética o aclaración
de los textos legales. La dogmática no es una disciplina que gire en torno
al formalismo32.
Al contrario, la dogmática es una disciplina que se encarga de in-
terpretar, sistematizar, concretizar y completar el contenido de los textos
legales. En ese sentido hablamos de una dogmática que crea 33, eso sí, a
partir de los textos legales, dentro del marco o espacio de los mismos34.
Se debe tener presente que, dentro de ese espacio o marco, los
conceptos jurídicos presentan distintos sentidos. La interpretación no es
30
Por ejemplo, las restricciones que se hacen a la aplicación del derecho penal a partir
de la teoría de la imputación objetiva, la delimitación entre autoría y participación que
evita que a una persona se le sancione como autor, los desarrollos que se han dado en el
caso del error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación, los casos de
desistimiento, el desarrollo de las fuentes materiales de la calidad de garante, todas esas
construcciones dogmáticas guiadas por las finalidades político criminales limitan el poder
penal del Estado.
31
El llamado “sentido literal posible”. La labor dogmática parte del texto legal, en
caso contrario sería analogía; que cuando afecta al reo se encuentra prohibida. Para lo
último, véase, Schünemann, B. Nulla poena sine lege? Rechtstheoretische und Verfassungsrechtliche
Implikationen der Rechtsgewinnung im Strafrecht, Berlín, 1978.
32
Mir Puig, S. Dogmática creadora y política criminal, en El derecho penal en el Estado Social
y democrático de derecho, Barcelona, 1994, páginas 13 y 14. En el mismo sentido, Kaufmann,
Arthur. La filosofía del derecho en la posmodernidad, (traducción a cargo de Luis Villar Borda),
Bogotá, 1992, páginas 25 y 26. …(en el) formalismo prevaleció en la metodología jurídica el
concepto de que la creación del derecho sería un simple proceso lógico, concretamente la
subsunción de un conjunto de circunstancias vitales bajo la norma legal. Pero el proceso de
creación jurídica muestra una estructura esencial más complicada, que contiene momentos
productivos, dialécticos, posiblemente intuitivos, en todo caso no exclusivamente lógico–
formales, y que el juez nunca infiere una decisión sólo de la ley, sino que llega al caso
siempre con un determinado preconcepto, establecido principalmente por la tradición y la
situación… en la página 39 sigue señalando, …El derecho no resulta ni de una naturaleza
concebida como siempre, ni simplemente de la formulación general abstracta de la ley. Éstas
son, en cierta forma, sólo materia prima, de la cual, en un acto de formación procesual (la
jurisprudencia y, en general, la actividad jurídica), debe surgir el derecho concreto”.
33
Mir Puig, S. Dogmática creadora y política criminal, páginas 13 y 26.
34
Roxin, C. Derecho Penal, tomo I, páginas 224 y 225.
¿Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 173
un método exacto35, esta última afirmación es válida siempre y cuando
el texto legal no haya establecido de manera inequívoca el sentido que
se debe seguir por el dogmático o el juez.
Al momento de aplicar el derecho a los problemas planteados por la
realidad, no solamente se realiza el proceso lógico de la subsunción del
supuesto de la realidad a la ley, sino que también se concretiza ese es-
pacio que se contiene en el marco legal36, para ello es necesario recurrir
a valoraciones, el dogmatico está obligado a hacerlas37 para determinar
si ese supuesto, del mundo real, puede concretizar o precisar la norma.
La dogmática jurídico penal permite continuar, de manera creadora,
los textos legales, pues la ley sólo establece un marco, el punto de inicio,
que necesita ser completado y concretizado. La dogmática al tener una
pretensión práctica se enfrenta, al momento de aplicación de la ley, con
el problema que representa el caso concreto o situaciones o grupos de
casos que necesariamente tiene que verificar si tienen cabida o los abraza
un determinado texto legal, de esta manera lo precisa y concretiza.
Cuando la dogmática realiza tal actividad –concretizar– está llevan-
do a cabo una creación de la norma penal, aclarando que la creación se
realiza a partir del texto legal existente, la norma debe renovarse ante
cada caso que se presenta, se da, entonces, un desarrollo continuador
del derecho penal38.
Para verificar que el dogmático y, sobre todo, el juez al momento de
aplicación de la ley al problema concreto que se presenta en la realidad
35
La cuestión radica en qué interpretación es por la que se debe optar, se dice, que la
decisión será correcta a partir de que se dirija a una solución más justa que las demás, para
ello se deben tomar en cuenta las finalidades político criminales. Véanse, Schmidhäuser,
E. Über einige Begriffe der teleologischen Strafrechtslehre, Jus, 1987, página 373 y ss. Igual, Baldó
Lavilla, F. Observaciones metodológicas sobre la construcción de la teoría del delito, en
Política criminal y nuevo derecho penal (libro homenaje a Claus Roxin), Barcelona, 1997, páginas
370, 372 y ss.
36
Mir Puig, S. Dogmática creadora y política criminal, página 21, “…Contra lo que había
mantenido la escuela de la Exégesis y el positivismo radical, la moderna hermenéutica ha
puesto de manifiesto que la aplicación de la ley desborda con mucho el puro análisis del
tenor literal del texto legal. Véase, Alexy, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del
discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, (traducción de Atienza/Espejo) Madrid,
1989, página 211 y ss.
37
Kaufmann, Arthur. La filosofía del derecho en la posmodernidad, página 25 y 26. En igual
sentido, Alexy, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. Páginas 27 y ss. Roxin, C. Derecho
Penal, tomo I, página 225. Silva Sánchez, J.M. Aproximación al derecho penal contemporáneo,
página 102 y ss.
38
Baldó Lavilla, F. Observaciones metodológicas sobre la construcción de la teoría del delito, páginas
357 y ss.
174 . Derecho en Libertad
desarrollan el derecho y no solamente hacen una labor de subsunción,
basta ver los casos en los cuales es necesario acreditar ciertos elementos
normativos, o bien, sea necesario precisar o concretizar cláusulas gene-
rales39.
De igual manera es desarrollado, por la dogmática, el contenido de
las normas penales cuando se ven aspectos de la teoría del delito40, por
ejemplo, la distinción entre autoría y participación, la comisión por omi-
sión, los distintos tipos de error, la imputación objetiva, el dolo eventual
y su distinción de la culpa consciente. Todos ellos son construcciones
y desarrollos de la dogmática jurídico penal, el código penal apenas si
hace alguna mención de los mismos. Sin embargo, a partir de su apunta-
miento se desarrollan sus conceptos y alcances, estos datos son creación
de la dogmática a partir del texto legal.
Es la dogmática jurídico penal la que al precisar y concretizar di-
chas figuras va construyendo la teoría del delito41, que posteriormente es
aplicada por el ministerio público, los jueces o tribunales cuando se les
presenta el caso concreto que tienen que resolver, ello claro está, después
de la realización de un juicio, en el que se respeten los derechos funda-
mentales del procesado.
Como se puede ver, la labor del dogmatico no es la subsunción,
sino la precisión y concretización del texto legal42 mediante el caso o
grupos de casos que se dan en la realidad.
La dogmática, está vinculada a la realidad, pues los casos que se
dan en ella son los que pretende resolver. Esa finalidad es la que rea-
39
Véase, por ejemplo, Jakobs, G. Derecho penal PG, 2a edición, Madrid, 1997, páginas
97,98 y 99. De igual manera, véase, Mir Puig, S. Introducción a las bases del derecho penal, página
287; Mir Puig, S. Tratado de Derecho Penal… página 108 “…Cuanto más generales son los
principios a considerar, menos inequívocamente vienen impuestos por los preceptos del
Derecho positivo. La decisión acerca de tales principios habrá de depender, entonces, de
las premisas valorativas, filosóficas y políticas de que parte la doctrina en cada momento
histórico cultural…”. Igual, Muñoz Conde F. y García Arán M. Derecho penal PG, Valencia,
1993, página 96.
40
Que es obra de la dogmática.
41
Silva Sánchez, J.M. Aproximación al derecho penal contemporáneo, página 44.
42
Mir Puig, S. Dogmática creadora y política criminal, página 24 y 25. Silva Sánchez, J.M.
Aproximación al derecho penal contemporáneo, página 104 “…Así puede señalarse que, en la
actualidad, la tesis según la cual el objeto de la dogmática aparece representado de modo
esencial por el derecho positivo, se encuentra ya en trance de decidida superación”. Continua
en la página 145, “…La dogmática actual…se configura ampliamente como dogmática
creadora o dogmática crítica tomando partido por determinadas opciones valorativas y
contribuyendo, en definitiva, aunque sea subordinadamente, a la creación del derecho…”.
¿Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 175
firma la pretensión práctica de la dogmática, sólo será válida si sirve de
instrumento idóneo para aplicar el texto legal al problema suscitado en
la realidad social, si proporciona criterios racionales, claros y precisos
a los operadores del sistema jurídico para resolver los casos que se les
presenten43. En caso contrario la norma no comunicaría nada a la colec-
tividad e impedirá su confirmación en la sociedad.
Es claro, que el derecho penal tiene una función práctica, proteger
a la sociedad, la norma penal y la construcción dogmática (teoría del
delito) que de ella se desprende no pueden ser ajenas a dicha finalidad
político criminal; puesto que el derecho penal regula y configura el
sistema social, la dogmática se encuentra vinculada a lo que sucede en
él y a la resolución de ciertos problemas prácticos que se suscitan en su
seno44, no se trata de construcciones l’art pour l’art, solamente así, de esa
manera, el derecho penal puede impactar en la sociedad.
IV. El nuevo proceso penal de la constitución
En nuestro país, a partir del 18 de junio de 2008 se ha establecido la obli-
gación, constitucional, de implementar el sistema acusatorio adversarial,
con fecha límite para hacerlo en toda la federación el 18 de junio de 2016.
Actualmente, el sistema de justicia penal opera en los subsistemas
procuración e impartición de justicia, con el sistema denominado mixto,
en el cual, por ejemplo, el ministerio público produce prueba ante sí y
para sí, sin ningún control externo y la etapa de juicio se vuelve una
43
Neumann, U. Neue Entwicklungen im Bereich der Argumentationsmuster zur Begründun
oder zum Auschluss strafrechtlicher verantwortlichkeit, ZStW 99, 1987, página 567 y ss. Larenz K.
Metodología de la ciencia del derecho, (traducción a cargo de Rodríguez Molinero), Barcelona,
1994, página 156. Nino, C.S. Los límites de la responsabilidad penal, Buenos Aires, 1980, páginas
77 y 78.
44
Bringewat, P. Funktionales Denken Im Strafrecht, Berlín, 1974, página 128 y ss. En el mismo
sentido, Coing,H. Juristiche Methodenlehre, Berlín/Nueva York, 1972, página 3 y ss.; Hassemer
W. Fundamentos del derecho penal, (traducción de Muñoz Conde y Arroyo Zapatero),
Barcelona, página 17 a la 21. Schünemann, B. El sistema moderno de derecho penal, (traducción
de Silva Sánchez), Madrid, 1991, página 29; Mir Puig, S. Introducción a las bases del derecho penal,
páginas 307, 308, 312 y 313. El mismo, Dogmática creadora y política criminal, página 27; Silva
Sánchez, J.M. Aproximación al derecho penal contemporáneo, página 76, 78 y ss. En el mismo
sentido, Welzel, H. Derecho penal alemán PG, (traducción de Bustos Ramírez y Yáñez Pérez),
11ª edición, 4ª edición castellana, Santiago, 1993, página 1. Lo discutible, en este autor, es si a
partir de las estructuras lógico objetivas se pueden derivar, de manera deductivo axiomática,
las soluciones para los casos concretos.
176 . Derecho en Libertad
repetición de las actuaciones que, por escrito, obran en el expediente,
sin que se pueda dar un verdadero contradictorio. De esa manera pierde
sentido el proceso, dado que lo importante se centra en la integración
de la averiguación previa.
Los orígenes del sistema mixto los podemos encontrar en Francia
a partir de la revolución francesa. Ésta le da fin al sistema inquisitivo,
influenciada sobre todo por los fundamentos filosóficos y políticos de
la ilustración, que ayudaron a establecer, durante un corto tiempo (no
más de diez años) el sistema acusatorio45; ello debido a que el Código
napoleónico de 1808, dio vida al sistema mixto.
El sistema mixto aparece, supuestamente, como una opción al sis-
tema inquisitivo, el problema es que sus orígenes se remontan a la Or-
denanza Francesa de 1670 y a la Constitución Carolignia, que son punto
de llegada del sistema inquisitivo46.
El sistema mixto dividió el proceso en dos fases: 1. La de instruc-
ción, dirigida por el juez en secreto; 2. El juicio, en la que las audiencias
son públicas, ante el tribunal, con la contradicción (Código de Instruc-
ción Criminal de 1808, antes el Termidoriano de 1795), aunque posterior-
mente el código citado admitió la defensa en el período de Instrucción.
De lo anterior se desprende que el sistema mixto tolera una falta de
equidad procesal entre los sujetos que intervienen, violando con ello los
derechos fundamentales de la defensa y de la víctima47.
En cambio, la reforma procesal penal de la constitución, que busca
la implementación de un sistema acusatorio, se encuentra en estrecha re-
45
La ilustración se dio cuenta de los valores que encerraba el antiguo proceso acusatorio,
acuñado en Grecia y desarrollado en la República Romana y que después del siglo XIII
pasó a Inglaterra. Promocionó principios como el de legalidad, igualdad ante la ley, el
debido proceso: dándole al imputado el derecho de conocer la acusación y defenderse, se
estableció el concepto de juez natural (letrado y procedente de la ciudadanía), despojando al
clero de esos poderes, se estableció el principio de la libre convicción del juez, entre otros.
Véase, Ferrajoli, L. Derecho y Razón, página 566.
46
Binder, A. Prólogo a Derecho Procesal Chileno de María Ines Horvitz y Julián López Masle,
Santiago, 2002. Aunque desde la época del Imperio Romano el proceso presentó rasgos de
lo que hoy conocemos como sistema inquisitivo–mixto: el juez dejó de ser árbitro para
representar al Estado en la función de administrar justicia, también adquiere mayores
facultades para interrogar a las partes, se da lugar al nacimiento de las presunciones Iuris
y se da mayor importancia a la prueba documental que a la testimonial. Véase, Bernal
Acevedo, L. Manual de iniciación al sistema acusatorio, Bogotá, 2005, página 35 y ss.
47
Ferrajoli L. Derecho y Razón, páginas 566 y 643, citando a Pagano, señala que el
sistema mixto es un monstruo que nace de la suma y mezcla del sistema inquisitivo y el
acusatorio. Dicha suma, incorrecta conceptual y metodológicamente, lo único que ha hecho
es exponenciar los problemas de cada uno de los sistemas.
¿Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 177
lación con las aspiraciones del constituyente de 1917, quien se dio cuenta
que era necesario introducir elementos de racionalidad que ayudaran
a humanizar el proceso penal. El constituyente del 17 criticó profun-
damente el funcionamiento del sistema de justicia penal y denunció la
necesidad de llevar a cabo una radical transformación.
Las siguiente palabras de Carranza nos darán una idea del ambien-
te que se podía respirar en aquella época, en lo relativo al sistema de
investigación y administración de justicia. Carranza, al criticar la poca
efectividad de las garantías contenidas en la Constitución de 1857, pues
no protegían, por lo general, a los ciudadanos, señaló lo siguiente:
(Las garantías eran violadas) “…por prácticas verdaderamente
inquisitoriales, que dejan por regla general a los acusados suje-
tos a la acción arbitraria y despótica de los jueces y aún de los
mismos agentes o escribientes suyos…” siguió diciendo que el
sistema de justicia era “…con ligerísimas variantes exactamente
(la) que dejo implementada la dominación española, sin que se
haya llegado a templar en lo más mínimo su dureza…48”
Sin embargo, a pesar de las críticas hacia los subsistemas menciona-
dos, el legislador secundario no llevó a cabo ninguna reforma procesal.
Por el contrario, los procesos se siguen llevando a cabo de modo mix-
to con excepción en las entidades federativas que antes de la reforma
(Oaxaca y Chihuahua) y después de ella han implementado el sistema
acusatorio.
Aun más, en 1934 se publicó el Código Federal de Procedimientos
Penales, que no respondió a las orientaciones y directrices político cri-
minales del constituyente, establecidas en la fracción VI del artículo 20
de la Constitución de 1917, que obligaba a la publicidad, oralidad y a la
inmediación.
Lo que en otros lugares, por ejemplo Europa, fue una etapa de trán-
sito hacia un proceso penal democrático, en nuestro país permitió con-
48
Véase, el mensaje de Venustiano Carranza dirigido al constituyente de 1917, el
discurso se llevo a cabo el primero de diciembre de 1916. El sistema que se implementó con
la colonia y que subsistió la guerra de independencia tiene sus orígenes en las Siete Partidas,
véase, Maier, J. Democracia y administración de justicia penal en Iberoamérica, en Maier y otros,
Reformas procesales en América Latina: la oralidad en los procesos, Santiago, 1993, página 29 y ss.
178 . Derecho en Libertad
solidar un sistema de justicia penal como el que actualmente padecemos,
en el que el respeto a los derechos fundamentales no es la premisa básica.
En este momento histórico cultural, la reforma procesal penal se
puede ver como un intento de crítica a las estructuras de los subsiste-
mas procuración y administración de justicia que le dieron continuidad,
en la mayoría de sus aspectos, al sistema inquisitivo (aún cuando se le
denomine mixto, ya señalamos líneas arriba que este sistema tiene su
origen en legislaciones inquisitivas).
En el proceso de revisión del sistema procesal penal ha influido que
nuestro país ha suscrito y ratificado el Pacto Internacional de los Dere-
chos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos. En dichos tratados internacionales existe un listado de garantías
que conforman el debido proceso legal. Lo cual debería ser suficiente para
imponer al Estado mexicano la obligación de respetar las directrices y
orientaciones contenidas en ellos.
Se puede decir que la reforma procesal penal de la Constitución
quiere andar el camino señalado por los instrumentos internacionales
mencionados y para ello acoge el sistema acusatorio adversarial.
El origen del sistema acusatorio adversarial, que en gran medida es re-
plicado por la Constitución, se encuentra en la Grecia antigua, al que se
le dio continuidad en Roma, durante la República. En él regía la oralidad
y operaba bajo las reglas que exigían a las partes producir la prueba.
En Grecia, el proceso acusatorio consistía en un debate entre las
partes, cada una aportaba las pruebas con las que pretendía acreditar
sus afirmaciones, el juez era un tercero absolutamente imparcial, sim-
plemente un árbitro, que decidía en base a la convicción obtenida de las
pruebas que presentaban las partes.
En el derecho Romano, durante la época de los Comicios y pe-
ríodos subsiguientes, no había proceso sin acusador que representará al
ofendido o la comunidad49, hecha la acusación, el acusado tenía derecho
a su propia defensa.
El juez era un árbitro y tenía absoluta libertad para valorar la prue-
ba que presentaban las partes. El proceso era público y en él se debatía,
49
Montesquieu. Del espíritu de las leyes, (traducción a cargo de Nicolás Estévanez), edición
en la colección “sepan cuantos…”, México, 1980, Página 56 “En Roma le era permitido a un
ciudadano acusar a otro. Esto se había establecido según el espíritu de la república, en la
que todo ciudadano ha de tener un celo sin límite por el bien público; en la que se supone
que todo ciudadano dispone de la suerte de la patria…”.
¿Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 179
se presentaban las pruebas de cargo y descargo. El veredicto lo emitía
un Tribunal del Pueblo y la sentencia la dictaba el juez.
La oralidad era considerada, como un requisito fundamental para
que el juez lograra obtener su íntima convicción, toda vez que ella le
permitía percibir en que flaqueaban los atestados.
Una vez que cae el imperio romano, el proceso vuelve a ser acu-
satorio, hasta llegar a la forma de disputatio y contradictorio, esto a fines
del siglo IX y hasta finales del siglo XII, pasando a Inglaterra en donde
se ha desarrollado en la forma de un sistema adversarial50 (recibido del
derecho romano) hasta nuestros días, es claro que con momentos de
miseria y esplendor.
En cambio, en la Europa continental apareció la constitución de
Federico II, en el siglo XIII, y con ella el sistema inquisitivo (delitos de
lesa majestad y contra dios), extendiéndose a partir del siglo XIV a los
delitos de oficio y en el siglo XVI a todo tipo de delitos51 hasta la época
de la revolución francesa, como ya fue anotado.
Como se observa de las breves anotaciones, la premisa básica de este
sistema es que el proceso es diseñado como una contienda entre partes
iguales, frente a un juez imparcial, alejado de los intereses de las partes.
De igual manera, existe una tajante separación entre la actividad
jurisdiccional y la de la acusación a quien le corresponde la carga de la
prueba, sólo se permite la verdad legal o procesal52 y son necesarias la
publicidad, la inmediación, la oralidad, la contradicción, la continuidad
y concentración53.
50
Véase, Ferrajoli L. Derecho y Razón, páginas 565 y 566, En el pp. 93 cita a Carmignani,
quien señala que el proceso acusatorio romano fue más garantista y liberal que el de
tradición inglesa.
51
Ferrajoli L. Derecho y Razón, página 566.
52
La verdad sólo se acredita mediante el método de falsación y error: prueba y
contraprueba. El ministerio público manifiesta sus hipótesis acusatorias y la defensa las
refuta (epistemología falsacionista). Véase, Habermas, J. Verdad y justificación. El giro
pragmático de Rorty, en Verdad y Justificación, Madrid, (Traducción de Pere Fabra) 2002,
página 223 y ss.
53
Véase, el artículo 20 Constitucional reformado. En el caso de la publicidad existen
ciertas excepciones. En el sistema inquisitivo, al contrario, el juez detiene, investiga y
condena. No hay acusador ni acusado, sino solamente el juez (inquisidor) y el objeto de
su actividad (Investigado o inquirido). El Juez no puede ser imparcial, sino que aparece
como un órgano de persecución penal y el acusado no se puede defender o sus derechos
de defensa presentan severas limitaciones, normalmente se permite la tortura, pues la
investigación de la verdad no tiene límites debido a que no hay garantías que la restrinjan,
la investigación es secreta, no se pueden refutar de manera oral las pruebas presentadas, en
el momento, sino que es necesario hacerlo por escrito de manera posterior,, una vez leído
el expediente.
180 . Derecho en Libertad
El órgano jurisdiccional tiene una actividad pasiva; al ministerio
público le corresponde acreditar la responsabilidad penal del impu-
tado –como órgano acusador– su calidad es de parte, en igualdad de
circunstancias que la defensa, ambos tienen, mediante el contradictorio
y los demás principios, la posibilidad efectiva de intervenir y afectar el
resultado del juicio.
Es importante mencionar que la existencia del sistema acusatorio
va aparejada, en ciertos momentos histórico culturales, los de la demo-
cracia –separación de poderes, independencia e imparcialidad de los
órganos del Estado–, entendida ésta con todos sus matices en el devenir
histórico.
La decisión por un determinado sistema procesal penal es una
opción política, que depende de ciertos momentos histórico culturales y
de circunstancias de un país (en ciertos momentos democrático, en otros
autoritario), ahora parece que nos decantamos por la democratización54
de aquél.
El éxito de la reforma procesal penal depende, por ello, en gran
medida, de la capacidad de profundización democrática de las estruc-
turas políticas y de la política en general, en consecuencia de la política
criminal, que es la que le da contenido al sistema de justicia penal.
El tema del sistema de justicia penal no ha sido, hasta hace poco,
preocupación central en el procesos de democratización de nuestro país,
más bien se utiliza para imponer represión e intervencionismo de ma-
nera desproporcionada en las esferas de libertad de los ciudadanos. De
ahí la necesidad de tener un espejo en el cual se puedan ir reflejando
los cambios que se dan en otros ámbitos de la vida nacional; por ello,
presenta tensión entre sus fines constitucionales, los de los tratados
internacionales y su organización interna y realización práctica, lo que
impide que pueda orientarse político criminalmente hacia tendencias
democráticas, generando su disfuncionalidad.
La reforma procesal penal de la constitución parece un vehícu-
lo adecuado para introducir instrumentos racionales y democráticos al
sistema de justicia penal, ella no es la panacea ni lo es todo, pero si
considero, que es un gran paso hacia un sistema de justicia penal de un
54
El Estado mexicano, formalmente, es una democracia constitucional de acuerdo a lo
establecido en el artículo 3, 39, 40, 41 y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, de acuerdo a ello, esa orientación debe tener la política criminal.
¿Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 181
Estado democrático de derecho. Recordemos que una de las característi-
cas para distinguir una democracia es su derecho penal (directivas cons-
titucionales, de los tratados internacionales, normas de derecho penal
sustantivo, procesal y de determinación de la pena, así como la realidad
que genera su aplicación).
V. Dogmática jurídico penal y el nuevo proceso penal. Vasos comunicantes
Si como ya ha quedado plasmado en lo escrito, por derecho penal no
sólo se entiende al derecho penal sustantivo sino también los contenidos
del derecho procesal, los que tienen que ver con la determinación de la
pena, así como aquellas directrices que forman parte de la constitución
y tratados internacionales55, es claro que existe una estrecha relación sis-
témica, estructural y valorativa entre la dogmática, que establece cuales
son los presupuestos o elementos del hecho que es considerado deli-
to, y el proceso penal que señala las reglas que permiten que un juez
determine la responsabilidad de una persona por ese hecho que ya fue
definido por la dogmática.
Si mediante el proceso, respetuoso de los derechos fundamentales,
el órgano acusador acredita el delito, el juez está obligado a imponer la
norma secundaria. Esto es, el proceso se vuelve un presupuesto fun-
damental para acreditar la responsabilidad del ciudadano y, de igual
manera, el juez esté legitimado para imponer la norma de sanción o
norma secundaria56.
Habíamos ya apuntado que entendemos a la dogmática como una
disciplina eminentemente práctica, que uno de sus objetivos es resolver
55
En ese sentido, véanse, Wolter, J. Derechos humanos y protección de bienes jurídico en
un sistema europeo de derecho penal, página 37 y ss. El mismo, Estudio sobre la dogmática y la
ordenación de las causas materiales de exclusión, del sobreseimiento del proceso, de la renuncia a la pena
y de la atenuación a la misma. Estructuras de un sistema integral que abarque el delito, el proceso penal y
la determinación de la pena, pagina 31 y 87. De igual manera, Frisch, W. Delito y sistema del
delito, en El sistema integral del derecho penal, (traducción a cargo de Ricardo Robles Planas)
Madrid Barcelona, 2004, página 275. Igual, Freund, G. Sobre la función legitimadora de la
idea del fin en el sistema integral del derecho penal, en El sistema integral del derecho penal,
(traducción a cargo de Ramon Raguéz I Vallès) Barcelona, 2004, pagina 93 y ss.
56
Recordemos que la norma secundaria es la que se dirige al juez, obligándolo a la
imposición de una pena en caso de acreditarse que una persona realizó un delito. Sobre la
función de la norma, véase, supra 5 y 6. Silva Sánchez, JM. Dimensiones de la sistematicidad de
la teoría del delito, página 21.
182 . Derecho en Libertad
los casos que se presentan en la realidad. Ello no puede ser de otra
manera, pues el derecho penal, del cual forman parte la norma y la dog-
mática, tiene una función eminentemente práctica: proteger a la sociedad
mediante la configuración del comportamiento de sus miembros. Pues,
no tiene ningún sentido llevar a cabo elaboraciones conceptuales y orde-
narlas en categorías, bajo una misma idea rectora, si no tienen impacto
en la vida cotidiana que es la que pretende diseñar el derecho penal a
través de sus medios.
Por lo tanto, una vez que se ha infringido la norma, la única vía
para que el derecho penal tenga incidencia en la sociedad, esto es, que
se vuelva práctico, es el proceso penal. Si no hay proceso el derecho
penal y sus instrumentos no tendrán aplicación en la realidad57, pues no
se podría materializar y, por tanto, no cumpliría sus finalidades con los
consiguientes costos para él, debido a que solamente a través del proceso
penal se puede establecer la sanción58 (aspecto que tiene que ver con la
formalización del derecho penal).
Siguiendo lo señalado, la única forma de confirmar el derecho pe-
nal y mantener la paz para una convivencia pacífica y armónica, una
vez que se ha realizado un comportamiento que reviste características
de delito, es el proceso penal, ya que solamente en él se puede demostrar
que ese hecho es delito, porque cumple ciertos requisitos, y que cierta
persona lo realizó, sólo en él se puede dar la imputación jurídico penal59,
antes solamente existen elementos de convicción o indicios de que cierta
persona llevó a cabo tal hecho, la audiencia de debate sirve, después de
un contradictorio (en el que la verdad procesal está sujeta a prueba y
contraprueba), para la determinación o no de la responsabilidad penal.
Una vez más, con lo anterior, queda verificado que el derecho
penal tiene finalidades prácticas60. En consecuencia, la dogmática es un
instrumento imprescindible en la determinación de la responsabilidad;
en primer lugar porque establece cuales son elementos del hecho, que
la ley describe como delito, que se pretende imputar y, en segundo lu-
57
Freund, G. Sobre la función legitimadora de la idea del fin en el sistema integral del derecho
penal, pagina 93.
58
Sobre la inderogabilidad del proceso penal, véase, Ferrajoli L. Derecho y Razón, página
561.
59
Roxin, C. Derecho procesal penal, página 7.
60
Mir Puig, S. Introducción a las bases del derecho penal, página 306 y 307.
¿Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 183
gar, al establecer los presupuestos del delito, genera criterios racionales,
claros y precisos al juzgador al momento en que va a emitir su decisión
sobre la imposición o no de una sanción a una persona.
La dogmática y el proceso penal se encuentran estrechamente vin-
culados, existen entre ellos relaciones intrínsecamente reciprocas, no se
ubican uno junto al otro sin relacionarse.
¿Cómo se puede debatir un hecho durante el proceso si no se
conocen sus elementos, si no se tiene conocimiento de su concepto y al-
cance? Por el contrario, está claro que existen relaciones materiales entre
ellos, ambos son fundamentales para el cumplimiento de los fines del
derecho penal61, sin la dogmática y su construcción (la teoría del delito)
es imposible imputar un hecho, se estaría regresando a un estado primi-
tivo62 del derecho penal y, sin el proceso, el derecho penal no se puede
materializar cuando ya se ha infringido la prohibición.
El proceso, mediante sus instituciones, permite poner en práctica el
derecho penal sustantivo63 al aplicarlo a los problemas que se producen
en la realidad. El entramado64 de la teoría del delito (construcción de la
dogmática) y las normas que rigen el proceso penal son presupuestos
básicos para legitimar la imposición de una sanción.
Sólo esa manera de entender al derecho penal, como normas sus-
tantivas y procesales, puede cumplir las finalidades político criminales
de un Estado democrático de derecho65. No basta el código penal; son
necesarias las figuras procesales para hacer eficaz dicho instrumento en
la lucha contra el delito. Es indispensable un ensamblado coherente e
integral de las instituciones procesales y las del derecho penal material
para combatir o evitar, respetando los derechos fundamentales, el fenó-
meno de la delincuencia. El derecho penal sustantivo o el procesal, cada
61
Freund, G. Sobre la función legitimadora de la idea del fin en el sistema integral del derecho penal,
páginas 105, 106, 107 y ss.
62
Schünemann, B. El sistema moderno de derecho penal, página 34.
63
Frisch, W. Delito y sistema del delito, páginas 215, 216, 266,
64
Ello no quiere decir que desaparezca su distinción y las distintas funciones que
realizan, sino que no existe una línea continua que las divida de manera clara y precisa,
por el contrario, existen distintas instituciones procesales y de la teoría del delito que
axiológicamente se encuentran estrechamente vinculadas, por ejemplo, las que se refieren
a las necesidades preventivas, ya sea prevención general (en su aspecto positivo) o especial.
Un Derecho penal que tenga pretensiones prácticas no puede sino mirar a las instituciones
procesales que afectan la imputación jurídico penal o no de la responsabilidad. Todo ello
dentro del espacio de una política criminal de un Estado democrático de derecho.
65
Maier, J. Derecho procesal penal, página 145.
184 . Derecho en Libertad
uno por su lado son instrumentos disfuncionales en aras de evitar el
delito.
La reflexiones anteriores dan cuenta del vínculo que existe entre la
dogmática, sobre todo su construcción la teoría del delito, y el derecho
procesal penal, ahora bien lo que cabe preguntarse es ¿de qué manera
la dogmática tiene injerencia en el proceso penal? Como ya se señaló, la
dogmática proporciona al juez criterios racionales que lo orientan en la
resolución que vaya a emitir, de tal manera que las decisiones judiciales
se apeguen a la certidumbre jurídica y se evite la inseguridad y el azar.
Esos criterios se encuentran integrados en un sistema: el sistema de
la teoría del delito.
1. El sistema de la teoría del delito
Al señalarse que la dogmática es una disciplina eminentemente
práctica y no artística se parte de que genera conceptos y criterios que,
agrupados en un sistema, sirven para la resolución de los casos sometidos
al juez, eso sí, nos referimos a un sistema abierto66 –a finalidades y valoracio-
nes–, que va aportando soluciones a los supuestos que se presentan en la
evolución y desarrollo del sistema social, es decir, está al servicio de las
exigencias de la realidad.
Como se puede ver, el punto de partida no es un modelo que
obtiene la solución de los casos a partir de una metodología deductivo
axiomática, sino valorativa.
Por dicho sistema debe entenderse el conjunto de conocimientos
agrupados y articulados de manera coherente e integral, bajo un eje
rector.
El sistema lo que hace es ordenar y simplificar la complejidad (Lu-
hmann), así como facilitar la práctica, en ese sentido la sistemática del
delito le ofrece al juez un instrumental que le permite una aplicación
racional y sencilla del derecho penal al caso concreto67.
La dogmática al construir las categorías del delito, determinar su
contenido e integrarlas en un sistema, señala cuales son los presupuestos
66
Roxin, C. Política criminal y sistema del derecho penal, páginas 51 y 52. Mir Puig, S.
Introducción a las bases del derecho penal, páginas 308 y 309.
67
Schünemann, B. El sistema moderno de derecho penal, página 31 “…por sistema científico…se
entiende simplemente una ordenación lógica de los conocimientos particulares alcanzados
en la ciencia de que se trata, salta a la vista que la renuncia a toda construcción sistemática
equivale a un permanente estado embrionario de la referida ciencia…”.
¿Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 185
del delito y de su atribución jurídico penal, posibilita la distinción de
los casos o grupos de casos68, esto es, ayuda a distinguir unos de otros,
tomando en consideración lo que subyace a cada uno de ellos, sus finalidades y
orientaciones político criminales69 y los elementos que lo conforman, ya sean
básicos o secundarios. Esta distinción hace que la utilización del derecho
penal se oriente racionalmente70.
El sistema, elaborado por la dogmática, es un vehículo idóneo para
solucionar los casos de la realidad, debido a que la simplificación que
realiza reconduce, a los casos particulares, a unos cuantos conceptos o
niveles de abstracción71, de esa manera proporciona certidumbre jurídica
y libera la aplicación del derecho del “acaso y la arbitrariedad”. Las siguien-
tes palabras de Gimbernat lo establecen de manera contundente:
“…La dogmática jurídico penal…Hace posible, por consiguiente,
al señalar límites y definir conceptos, una aplicación segura y
calculable del derecho penal, hace posible sustraerle a la irracio-
nalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación. Cuanto menos
desarrollada está una dogmática, más imprevisible será la deci-
sión de los tribunales, más dependerán del azar y de factores
incontrolables la condena o la absolución. Si no se conocen los
limites de un tipo penal, si no se ha establecido dogmáticamente
su alcance, la punición o impunidad de una conducta no será
la actividad ordenada y meticulosa que debería ser, sino una
cuestión de lotería… hasta llegar a la más caótica y anárquica
68
De tal manera que los casos iguales reciban igual tratamiento.
69
Por orientación político criminal entendemos la síntesis entre prevención y derechos
fundamentales, así como sus garantías, en consecuencia, la sistemática del delito, sus
conceptos y su agrupación en categorías son una expresión de esa síntesis, por lo tanto, de
esa manera se deben configurar. Véanse, Hassemer W. Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik,
páginas 58 y ss, Mir Puig, S. Introducción a las bases del derecho penal, páginas 280, 281, 282, 289.
70
Mir Puig, S. Tratado de Derecho Penal… página 108. Silva Sánchez, JM. Aproximación
al derecho penal contemporáneo, página 74 y 75. Recordemos que la construcción que se hace
de los elementos del delito parte de los contenidos del código penal o las leyes penales
especiales.
71
Los niveles de abstracción no implican que el supuesto de hecho concreto sea
olvidado; ya se ha expresado en el desarrollo del texto, que la actividad interpretativa,
llevada a cabo por la dogmática, no consiste en la mera subsunción, sino en comprender
el sentido que expresa el caso y analizar si dicho supuesto puede precisar o concretizar un
determinado tipo penal; con ello se da entrada a la realizad en la norma, pues los hechos
de la realidad la concretizan o precisan. La norma se encuentra abierta a los posibles hechos
que puedan acaecer.
186 . Derecho en Libertad
aplicación de un Derecho penal del que –por no haber sido
objeto de un estudio sistematizado y científico– se desconoce su
alcance y límites72.”
Situación que es reafirmada por Jescheck cuando afirma que:
“Los elementos generales del hecho punible que son tratados
por la teoría del delito, posibilitan…una jurisprudencia racional,
objetivamente fundada e igualitaria, contribuyendo así esencialmente
a garantizar la seguridad jurídica…73”.
No cabe duda que la construcción de la teoría del delito, por parte
de la dogmática y su sistematización, ofrece a los operadores jurídicos
soluciones más confiables y certeras para resolver los casos que se le pre-
senten, que la forma que tomarían sus decisiones a partir de una dog-
mática mínimamente elaborada o de plano carente de sistematización.
La imputación de la responsabilidad penal basada en una sistemática de
la teoría del delito suficientemente desarrollada produce resultados ade-
cuados y confiables al momento de determinar si se impone o no una
sanción jurídico penal.
Una sistemática del delito, como la planteada, con una incidencia
directa en la práctica, seguramente tendrá plena vigencia por mucho
tiempo, pues la solidez sustancial de su construcción teórica permitirá
una solución adecuada y correcta de los casos que se presenten en la
realidad, que otras maneras de mirar –meramente intuitivas, algunas, y
conceptuales, otras– los hechos delictivos.
72
Gimbernat, Ordeig. E. ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico penal?, páginas 126 y 127.
Igual, Roxin, C. Política criminal y sistema del derecho penal, página 40; de manera semejante,
Muñoz Conde, Francisco. Introducción al derecho penal, página 36.
73
Jescheck, H.H./weigend T. Tratado de derecho penal PG (traducción a cargo de Miguel
Olmedo Cardenete), 5ª edición, Granada, página 210. En la misma página el autor cita
el caso de la “Mignonette”, en el cual un tribunal inglés juzgó el caso de dos marinos
que naufragaron y después de sufrir varias privaciones, mataron al compañero que se
encontraba más grave y se alimentaron con su cuerpo. Después de ser rescatados, fueron
juzgados y condenados a la pena de muerte, ello debido a la ausencia de instrumentos
dogmáticos como el del estado de necesidad disculpante, que se distingue del estado de
necesidad justificante, que les permitiría excluir la responsabilidad; sin embargo la pena de
muerte fue conmutada a título de gracia por una prisión de seis meses. Se puede observar
una falta total de sistematización en la aplicación del derecho penal.
¿Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 187
La discusión actual sobre el sistema gira en torno a qué implica
un sistema abierto, si éste sólo comprende los elementos tradicionales del
delito (sistemática del delito): tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad o
comprende y, por tanto, integra otros presupuestos que tienen incidencia
en la imposición o no de una pena, esto es, independientemente de la
existencia del delito como hecho histórico74, existen circunstancias que
le dan otra dimensión, es decir, evitan la imposición de una sanción o la
atenúan, la cuestión es entonces si estas figuras procesales o de la de-
terminación de la pena forman parte del sistema abierto, sobre todo si se
considera que con ellas el derecho penal también puede cumplir con sus
finalidades75 (figuras que se presentan en el derecho procesal penal y en
el derecho de la determinación de la pena)76.
Estas últimas observaciones pueden ser analizadas en la obra co-
lectiva en la que participan autores como Wolter, Frisch y Freund, en
donde ya se habla de un sistema integral del derecho penal (gesamtes
Strafrechtssystem), de igual manera lo han hecho Roxin, Hassemer y
Naucke77.
En el desarrollo de este texto se pueden apreciar, por parte de
quien esto escribe, una tendencia a considerar el derecho penal como
un sistema global, en el que las normas del derecho penal se refieren
no sólo a aspectos sustantivos, sino también a procesales y de determi-
nación de la pena. Las reflexiones, las tendencias y posibles correciones
sobre dicha orientación no pueden ser objeto del presente trabajo, pues
ameritan un análisis y autoreflexión que excede con creces el objeto de
lo hasta aquí plasmado.
Basta con resaltar que lo que se que se persigue es generar criterios
que auxilien en una aplicación segura y racional del derecho penal (ya
sean los presupuestos del delito y su contenido, las reglas procedimen-
tales o la imposición de la pena).
74
Frisch, W. Delito y sistema del delito, página 277; Silva Sánchez, JM. Dimensiones de la
sistematicidad de la teoría del delito, página 20 y 21.
75
Si se parte de la orientación teleológica del sistema, parece muy complicado evitar
su incorporación en el mismo.
76
En mi trabajo sobre las bases de la política criminal manifesté que la política
criminal, de un Estado democrático, comprende directrices constitucionales, los contenidos
de los tratados internacionales y al derecho penal, esté a su vez integra a el derecho penal
sustantivo, al procesal y al de la determinación de la pena. Un pequeño resumen se puede
ver en las primeras páginas de este trabajo.
77
Véanse para ello las citas hechas en este documento. En el caso de Naucke, véase,
Naucke, W. Strafrecht, 10ª edición, Wiesbaden, 2002, páginas 246, 247, 248 y 249.
188 . Derecho en Libertad ¿Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 189

VI. Conclusión plo, para iniciar una investigación sólo requiere que existan “suficientes
bases de carácter fáctico” (artículo 152. 2 de la Ordenanza Procesal Penal:
A lo largo del presente documento se puede observar, sin problema StPO), se conoce como sospecha simple; en cambio para la apertura del
alguno, la premisa fundamental de la que se parte: existe una vincula- juicio oral, requiere una sospecha suficiente de la comisión de un delito
ción material y axiológica entre la dogmática jurídico penal y el nuevo (artículo 203 de la Ordenanza Procesal Penal); estos requisitos que se exi-
proceso penal. La dogmática no desaparecerá, pues es un presupuesto gen, no muy diferentes a los que señala la constitución en la actualidad,
fundamental para poder imputarle a alguien la realización de un delito, no han impedido para nada el desarrollo y utilización de la dogmática
es la disciplina que establece cuales son los elementos del hecho que la durante el proceso. La evolución de la dogmática de corte alemán obe-
ley considera delito. dece a los casos que se presentan en la realidad, no son de laboratorio.
La dogmática y el proceso se necesitan recíprocamente, no puede La vinculación entre la práctica y la teoría es evidente79.
existir la primera sin el proceso, qué sentido tiene una disciplina que no Parece claro que no se puede ir a ningún lugar, en el ámbito del
se puede aplicar a la realidad, de qué sirve el derecho penal si no puede derecho penal, si se tiene la idea de que la dogmática no servirá para nada
configurar la vida de los ciudadanos integrantes del sistema social, si no ante el nuevo sistema procesal penal.
se puede materializar; el segundo, sin la dogmática qué podría imputar,
en base a qué se haría la imputación jurídico penal, cómo se distinguiría
un delito culposo de uno doloso, las causas de justificación de las de
atipicidad y éstas, a su vez de las de la culpabilidad, un hecho consis-
tente en un robo de uno que no lo es, igual en el caso del abuso sexual
(atendiendo a los elementos subjetivos del injusto o, también conocidos
como subjetivos distintos al dolo), salvo que se quiera regresar a la etapa
del derecho penal primitivo en la que bastaba la responsabilidad objeti-
va, pues sólo se imputaban hechos.
Las opiniones que se basan en lo señalado en el texto reformado del
artículo 16 78 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
para señalar que como dice “hecho” la dogmática jurídico penal pasará a
mejor vida o, en su caso, verá restringidos sus alcances, podrían ser más
afortunadas si tomarán en cuenta que la constitución expresa: “hecho
que la ley señale como delito”, o es que acaso el delito dejará de tener
elementos y sub elementos o, bien, ese hecho no tendrá contenido ni
elemento alguno, no expresará algún sentido; cómo se podrá valorar ese
hecho, sólo son preguntas.
El derecho penal alemán, si no el más avanzado del mundo, uno de
ellos, opera con un sistema procesal penal de corte acusatorio, por ejem-

78
“...No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que
preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado con
pena privativa de libertad y obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho
y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión...”.
79
Habermas, J. Una vez más: Sobre la relación entre teoría y praxis, en Verdad y
Justificación, Madrid, (Traducción de Luis Díez), 2002, página 318 y ss.
190 . Derecho en Libertad
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