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CURSO :
DOCENTE :
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ALUMNO :
JULIACA – PERÚ
2018
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
1. Marco Teórico
El principio de respeto supone un respeto general que se debe a todas las personas.
Además consiste en el principio de respeto a los derechos humanos fundamentales, a
fin de mantener la autonomía conceptual y la especificidad del contenido de cada uno.
Dado que los seres humanos son libres, en el sentido de que son capaces de efectuar
elecciones, deben ser tratados como fines, y no únicamente como meros medios. En
otras palabras: los hombres no deben ser utilizados y tratados como objetos. Las cosas
pueden manipularse y usarse, pero la capacidad de elegir propia de un ser humano debe
ser respetada.
El Derecho es la condición lógica de la ciencia social, lo que se hace patente
especialmente en lo que se llama “el Derecho justo”, esto es, el Derecho que posee
propiedades objetivas no basadas en condiciones históricas dadas o en propósitos que
tiene una comunidad con respecto al futuro. Esta idea del Derecho es la única que puede
hacer posible la unidad jurídica de una comunidad y aun la visión de todas las
comunidades sociales como un todo sometido a normas objetivamente válidas. Sobre
este cimiento, menciona dos principios: el de respeto y el de solidaridad.
El respeto como principio de un Derecho justo tiene dos facetas:
a) Una voluntad no debe quedar a merced de lo que otro arbitrariamente disponga; y
b) Toda exigencia jurídica deberá ser de tal modo que en el obligado se siga viendo al
prójimo.
’’ El principio del derecho constituye el principio del sistema del derecho fundamental
y libertad pública, sino también el principio eminente de la propio bioética’’ (Azuela)
Si bioética es la ética de la vida, parece razonable sostener que debe orientarse
esencialmente a asegurar el respeto de lo que constituye su objeto la salvaguarda de la
vida humana.
1.2 PRINCIPIO DE LA SOLIDARIDAD
El principio de la solidaridad es teñido por cierto representantes de la sociología
católica como el principio característico por ello han escogido para designar su sistema
social el hombre del solidarizó.
El principio de la solidaridad se anuncia así: es la cooperación efectiva, regulada por las
leyes y garantizada la por la autoridad de los distintos miembros de la sociedad para la
consecución del bien común, o también, colaboración de las formas subordinadas de
conveniente común de la forma superior.
“El principio de la solidaridad es la cooperación efectiva, regulada por las leyes y
garantizada por la autoridad de los distintos miembros de la sociedad. ”
(Montalvo)
El principio de que un orden jurídico tiene que ser eficaz para ser válido, constituye,
por si mismo, una norma positiva. Tratase del principio de efectividad del derecho
internacional. De acuerdo con este principio internacional, una autoridad realmente
establecida constituye el gobierno legítimo ; el orden coercitivo establecido por este
gobierno, es un orden jurídico, y la comunidad integrada por tal orden es un estado en
sentido internacional, solo cuando dicho orden tiene en su totalidad eficacia.
Toda norma tiene un máximo de cumplimiento en la comunidad para que sea una
norma verdadera.
Se basa en utilitarista, que pertenece a una teoría ética normativa que defiende este solo
principio. La corrección moral de un acto está determinada por la contribución de sus
consecuencias a la felicidad (entendida como suma de placeres, o satisfacción de
deseos, intereses, etc.), de todos quienes están afectados por tales consecuencias.
¨ Es un principio intelectual normativo para interpretar formalmente la dirección de la
acción. El criterio público de la publicidad se forma negativamente considerando los
actos y decisiones que pueden coartar la acción humana, y si la coerción de la ley en ese
supuesto es o no beneficiosa de ahí la importancia de la doctrina de las sanciones en su
utilitarismo¨
2) Marco Jurídico: Revisión y comentario de la legislación nacional y legislación
extranjera
LEGISLACIÓN NACIONAL
En nuestro ordenamiento "La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley,
sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente”, lo que quiere decir que la
Constitución se encuentra conjuntamente con otras norma de su mismo rango en el
primer nivel jerárquico; en el segundo nivel esta la ley y todas las normas de rango de
ley, por debajo de la ley se encuentran formando varios escalones las bases de una
pirámide, hasta llegar a las normas individuales.
COMENTARIO:
Nuestro estado peruano tiene vigente la constitución de 1993 la cual estamos obligados
a respetar y acatar los peruanos, esta constitución regula nuestro comportamiento
dándonos derechos y obligaciones que tenemos que cumplir; como también se
implementan con nuevas leyes las cuales la tiene que aprobar el congreso y
jurídicamente se puede tomar principios los dictámenes del tribunal constitucional.
LEGISLACIÓN EXTRANJERA
El Anteproyecto del Código Civil de 1984, refiere en su art. XVIII del Título
Preliminar, que "las partes litigantes pueden ofrecer las pruebas que tengan por
conveniente sobre la existencia de la ley extranjera y su sentido. El juez puede rechazar
o restringir los medios probatorios que considere no idóneos". Comparativamente, se
observa una semejanza textual con el art. 2052 del Código vigente, sin embargo, su
redacción no fue compartida por la Dra. Delia Revoredo Marzano, quien argumentó
haber preferido una redacción similar a la utilizada en el art. 2 de la Convención
Interamericana sobre Reglas Generales de Derecho Internacional Privado de 1979, por
considerar demasiado concisa la redacción del art. XVIII del Anteproyecto en mención.
En todo caso, la opinión al respecto de los especialistas Tovar Gil.esclarece esta
discrepancia, por cuanto aclaran que el sentido de la expresión "prueba" utilizada en el
art. citado, no debe tomarse en estricta acepción procesal. Se trataría más bien -como
argumentan-, del ofrecimiento de elementos de ilustración que permitan al Juez
cumplir con la obligación que le impone el art. 2051 (aplicarse de oficio), lo que aclara
el panorama, pues resulta obvio que el derecho no requiere ser probado.
Existencia y Sentido de la Ley Extranjera
Ya desde el Anteproyecto, quedó expresado en su Exposición de Motivos (art.
XIX), que el antiguo debate acerca de la imposibilidad de probar la existencia y el
sentido de la ley extranjera, ha sido superado. Las facilidades de las comunicaciones, la
existencia de organismos internacionales que agrupan a la gran mayoría de los Estados,
y en general, la creación de una comunidad internacional, hacen difícil prever que un
Juez peruano, apelando a la regla prevista por el art. XIX del Anteproyecto, no llegue a
estar en aptitud de conocer la existencia de la ley extranjera y su sentido.
Por consiguiente, en lo que respecta al art. 2053, se observa que éste reproduce
íntegramente el art. XIX del Anteproyecto original, más no tomó en cuenta la segunda
parte de la Propuesta Sustitutoria, por considerar la Comisión Reformadora que su
contenido era obvio.
Esta adición tenía su fuente en el artículo 6° de la Convención Interamericana
sobre Prueba de Información acerca del Derecho Extranjero, principal fuente utilizada
para su propuesta Sustitutoria de la Dra. Revoredo Marzano.
El art. XX del Título Preliminar del Anteproyecto expresaba "la corte suprema
está autorizada para absolver las consultas que se le formule por un tribunal extranjero
por la vía diplomática, sobre puntos de derecho nacional". Este artículo tiene como
antecedente inmediato el art. XIII del Título Preliminar del C.C. de 1936, el cual vemos
que se reproduce íntegramente en el art. 2054 del C.C. vigente.
TRATADOS
COMENTARIO
Nuestro país tiene varios tratados internacionales y estas regulan legalmente procesos
de índole internacional, política, etc.; por lo que debemos de respetarlos y someternos
a dichos tratados.
Caso 1
15. Que, el primer paso del Test de Igualdad se inicia con el ámbito de Racionalidad, que
a su vez se estructura en los siguientes pasos: 1) Determinación del tratamiento
legislativo diferente, 2) Determinación de la intensidad en la intervención de la igualdad
y 3) Determinación de la finalidad del tratamiento diferente.
17. La situación jurídica que funcionará en este caso como término de comparación está
constituida por las normas que regulan el régimen laboral de la actividad privada pues
los trabajadores de la entidad demandada para el que prestó servicios el actor se
encuentra bajo el régimen laboral de la actividad privada, esto es, el régimen regulado
por el Decreto Legislativo N°728.
20. Que, en función a lo anotado, este Colegiado estima que, prima facie, el fin
perseguido no es ilegítimo en el marco de la Constitución. En consecuencia, la norma
cuestionada supera el tercer paso del test de igualdad, antes indicado. Sin embargo, si
bien puede identificarse un fin constitucional en la diferenciación efectuada por el
legislador, ello no implica que la medida adoptada no vulnere el principio-derecho de
igualdad, pues hace falta verificar si resulta razonable y proporcional, aspecto que debe
verificarse en los siguientes pasos.
2. Subprincipio de necesidad. Significa que para que una injerencia en los derechos
fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista,
por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más
benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparación de la medida adoptada
con los medios alternativos disponibles, y en la cual se analiza, por un lado, la idoneidad
equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de intervención
en el derecho fundamental.
22. En cuanto al cuarto paso del Test de Igualdad, Examen de Idoneidad, es necesario
recordar que se refiere a una relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio
adoptado, a través de la intervención, y el fin que busca la medida. En ese sentido, el
Contrato Administrativo de Servicios (CAS) busca que los trabajadores sujetos al mismo
gocen de derechos que antes no se le reconocía, por lo que este Colegiado estima que
tal relación existe. En consecuencia, debemos seguir con el siguiente paso.
23. En cuanto al quinto paso, Examen de Necesidad, cabe mencionar que en el presente
caso, que el fin que se pretende con la dación del medio, Decreto Legislativo N° 1057,
es que los servidores que inicien o mantengan una relación con el Estado bajo este
Régimen, se les permita el acceso a la seguridad social, tanto en materia asistencial
cuanto pensionaria, reconocerles derechos fundamentales contemplados en la
Constitución Política y en los instrumentos internacionales pertinentes y dotar de una
normativa apropiada a las formas contractuales que hasta la fecha no habían sido
reguladas por norma alguna.
ANÁLISIS
Se justifica la transcripción de este razonamiento de la Sala en tanto es importante
contrastarlo con el argumento del Tribunal Constitucional respecto a que no es
necesaria la aplicación del test de igualdad en tanto el CAS representa una modalidad
autónoma de contratación de servicios.
CASO 2
Juzgado Penal de Lima. Caso Barrios Altos. Aplicación control difuso
Corresponde hacer justicia también en cuanto a este fallo al dictamen previo del
Ministerio Público, el cual opina por la inaplicación de la norma.
ANÁLISIS
La jueza Saquicuray fue objeto de un proceso disciplinario por su decisión pero eso es
solo un dato anecdótico. La historia demostró que la defensa irrestricta de los derechos
fundamentales no puede admitir obstáculos.
CASO 3
El pasado 08 de agosto fue un día catalogado como histórico y sin precedentes por el
Consejo Nacional de la Magistratura. Así reza la Nota de Prensa N°073 CII/PCNM-2012
emitida por dicho Consejo, donde informaron del otorgamiento del título de juez titular
a Edwin Bejar, constituyéndose así como el primer juez invidente en nuestro país.
Pero el ingreso de Edwin Bejar a la carrera judicial no es historia de un día. Supone una
historia de lucha compuesta por un conjunto de eventos que merecen ser reseñados
para comprender la real dimensión de este suceso y las tareas pendientes a cargo de los
actores de esta historia.
Y es que la lucha de Edwin Bejar por acceder a la función jurisdiccional se remonta a
mediados del mes de julio del año 2009, cuando el Consejo lo discriminó y excluyó del
concurso de selección y nombramiento en el que postuló al cargo de Fiscal Adjunto del
Pool de Fiscales de Cuzco.
En ejecución de sentencia el señor Edwin Bejar fue citado a rendir el examen escrito
que al inicio de este periplo se le impidió rendir. Edwin Bejar no aprobó tal examen
(quizá porque no postulaba al puesto de fiscal penal pero las preguntas giraron en torno
a dicha materia, quizá no) pero ello resultaba, a esas alturas, anecdótico. Se había
reivindicado judicialmente el derecho a acceder a la función jurisdiccional en
condiciones de igualdad tanto del señor Bejar como de personas que se encontrasen en
condiciones semejantes, se estableció judicialmente el deber del Consejo de otorgar
facilidades esenciales a las personas con discapacidad, preservando, de tal modo, un
orden igualitario entre los seres humanos.
La lucha impulsada por Edwin Bejar tuvo, entonces, un gran impacto en lo que respecta
al reconocimiento de los derechos de las personas con discapacidad. Esto sentó una
directriz para la interpretación del artículo 4 de la Ley de Carrera Judicial en lo que se
refiere a las capacidades físicas y mentales de los postulantes a la carrera judicial y
además generó que el Consejo modificara el Reglamento de Concurso de Selección y
Nombramiento, reconociendo el derecho de las personas con discapacidad a acceder a
la función jurisdiccional y el deber del Consejo de proporcionar las facilidades
esenciales para tales efectos. Se había ganado.
Tiempo después la Corte Superior de Justicia de Cuzco nombró al señor Bejar como Juez
Supernumerario en la especialidad de Familia, otorgándole, precisamente, facilidades
esenciales para que cumpla a cabalidad sus funciones. Desde entonces Edwin Bejar ha
venido demostrando, con un trabajo severo y honesto, que la discapacidad visual no
supone incapacidad para el cargo.
Ya a inicios de este año y gracias a los cambios impulsados por su propia lucha, Edwin
Bejar volvió a postular a un concurso de selección y nombramiento para jueces y
fiscales. Esta vez postuló al cargo de Juez Titular de la especialidad de Familia. Allí
compitió en igualdad de condiciones; no hubo impedimentos para que postulase y le
otorgaron las facilidades esenciales para rendir el examen escrito.
En tal escenario, Edwin Bejar reiteró sus cualidades personales y profesionales. Y con
el mismo empeño con el que culminó con máximos honores sus estudios de Derecho en
la Universidad San Antonio Abad de Cuzco y realizó cursos de especialización tanto en
Derecho como en Nuevas Tecnologías que apoyasen su desenvolvimiento, aprobó todas
las etapas del concurso y accedió a la plaza de Juez Especializado en Familia en la Corte
Superior de Cuzco, avanzando hacia el desarrollo de su vocación.
Como hemos dicho al inicio, el Consejo ha compartido el orgullo del señor Bejar e hizo
público tal logro. Quienes hoy integran el Consejo han tomado como histórico el
nombramiento del primer juez invidente del Perú.
Sin embargo, los actuales Consejeros podrían mirar más allá del día en que se le otorgó
el titulo de juez a Edwin Bejar y ver todas las aristas de esta historia. Ampliar la visión
del Consejo de cara al respeto al derecho a la igualdad en el acceso a la función
jurisdiccional y hacer un ejercicio introspectivo respecto de su actuar para permitir que
el 08 de agosto de 2012 se acople a la historia de la lucha emprendida por Edwin Bejar
desde el año 2009.
Y es que actualmente, el Consejo tiene sobre sus espaldas la demanda de amparo contra
amparo que, con una conformación distinta –es justo acotar- el Consejo entabló contra
la sentencia que reivindicó los derechos de Edwin Bejar. Demanda que viene siendo
tramitada ante el Tercer Juzgado Constitucional de Cuzco, recaída en el Expediente No.
4910-2010, en la cual se busca borrar de la historia de la lucha llevada a cabo por Edwin
Bejar, el evento más significativo: se pretende dejar sin validez y efectos jurídicos la
sentencia de segunda instancia que reconoció y restituyó el derecho a al igualdad de
Edwin Bejar.
Se trata de un amparo contra amparo en el que, con una actitud que no se condice con
el orgullo que hoy se proclama respecto de haber nombrado al primer juez invidente
en el Perú, el Consejo insiste en su actuar discriminatorio y sostiene que haber tutelado
los derechos de Edwin Bejar como lo hizo la Corte Superior de Cuzco contravendría la
Constitución y decisiones emitidas por el Tribunal Constitucional.
A nuestro modo de ver, el Consejo sigue pretendiendo hacer creer que es un órgano
exento de control constitucional y que sus decisiones, por más discriminatorias que
hayan sido, no pueden ser revisadas jurisdiccionalmente.
Si tal argumento fuera cierto y si tal demanda prosperase, la historia se borraría. No
hubiera sido posible que el pasado 08 de agosto el Consejo celebre un día histórico y
sin precedentes. Se borraría el antecedente de la lucha por la cual hoy se obtuvo un
triunfo.
Quizá sea momento para que el Consejo rectifique. Que entienda que la capacidad de
enmendar los errores dignifica y fortalecería el espíritu democrático de los actuales
Consejeros. Es tiempo, pues, de que el Consejo se decida a remover, íntegramente, las
piedras que puso en el camino de Edwin Bejar para acceder a la carrera judicial. Con
ello, a través del Procurador Público del Consejo, podría promover expresamente la
conclusión del amparo contra amparo que iniciaron en el año 2010 y que a la fecha está
próximo a resolverse. La simple inercia en este proceso no sería suficiente. De tal modo,
la celebración recién sería plena y podrá emprenderse el nuevo camino, la nueva ruta,
hacia el correcto control de las labores que, como Juez titular, lleve a cabo el señor Bejar
sabiéndose éste depositario de las esperanzas de muchos ciudadanos por una justicia
honesta e inclusiva.
ANÁLISIS
La juez Nelly Yábar García ciñe su decisión a una manifiesta vulneración al derecho a la
igualdad, en la medida que la ceguera no es causal de rigor para negar el acceso a la
magistratura y en definitiva, el empleador, en esta caso la Fiscalía, estaría obligada a
que, de acceder el postulante Béjar a la magistratura, se le otorguen las facilidades para
el desarrollo de sus labores. En rigor, ser ciego no es una causal taxativa de exclusión y
la sola invocación de este motivo para impedir el rendimiento de un examen para un
acceso profesional, constituye un acto de discriminación.
4) CONCLUSIONES ( 5 CONCLUSIONES )
1.- Los principios generales del derecho son verdades jurídicas universales que
cumplen diversas funciones, por ello se dice que son la causa y el fin del derecho.
La analogía Iuris se da cuando no existe disposición legal concreta aplicable y se hace
preciso hallar una regla o principio general de carácter lógico o sistemático.
2.- Como principios necesarios para el orden jurídico se expresa que la persona es libre
y que es un individuo jurídicamente vinculado que no debe nunca ser excluido de la
comunidad por la arbitrariedad.
La persona humana no debe ser utilizada como medio para beneficio de otros, de la
cual es independiente con cualidades merecedoras de respeto, además se debe
expresar el beneficio equitativo y la corrección moral.