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Expte.

n° 7330/10 “Delgado
Gutiérrez, Ana María s/ queja por
recurso de inconstitucionalidad
denegado en: ‘Delgado Gutiérrez,
Ana María c/ GCBA s/ amparo (art. 14
CCABA)’”.

Buenos Aires, 22 de septiembre de 2010

Vistos: los autos indicados en el epígrafe

resulta:

1. La Sra. Anamaría Delgado Gutiérrez promovió acción de amparo


(fs. 1/9) contra el GCBA a fin de “…se declare ilegítimo (…) [el] accionar [de
la Ciudad] en tanto impide el ejercicio de (…) [su] derecho a trabajar, a la
salud, a la integridad, y a la propiedad” (fs. 1).
Relató que es refugiada, artesana, que exhibe sus obras en el paseo
peatonal de la calle Florida y que dicha actividad constituye la única fuente
de subsistencia familiar.
Explicó que padece persecuciones y hostigamientos constantes por
parte de los agentes del GCBA que amenazan seriamente su actividad
laboral y la colocan en una situación económica angustiante y extrema.
Fundó su pretensión en los derechos que acuerdan los artículos 10 y
32 de la CABA, 14 bis y 28 de la CN y en instrumentos internacionales
incorporados a ésta última en virtud del artículo 75 inciso 22.
Hizo referencia a las normas locales que tutelan la actividad cultural
que desarrolla como artesana y la distinguió de la que realizan los
comerciantes.
Agregó que la venta de artesanías en la vía pública no constituye una
contravención.
Finalmente, requirió el dictado de una medida cautelar de no innovar
tendiente a que se le “…permita continuar en el ejercicio de (…) [sus]
derechos sin constante persecución…” (fs. 7, con destacados en el texto
original).

2. La medida precautoria solicitada fue rechazada por la jueza de


primera instancia (fs. 42/43). La actora apeló la sentencia (fs. 45/48 vuelta).
La Sala II de la CCAyT confirmó la decisión recurrida (conforme resulta de la
base de datos informática del fuero CAyT: http://basefuero-cayt.gov.ar).

3. El GCBA contestó el traslado de la demanda y solicitó su rechazo


(fs. 54/63).
Sostuvo que la actora carece de legitimación para entablar la acción
pues no posee un permiso que la habilite a desarrollar la venta en la vía
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pública y que no demostró arbitrariedad o ilegalidad en la conducta del
GCBA.
Añadió que la Ciudad tiene el deber de tutelar el uso del espacio
público y que no es irrazonable que la prohibición de comercialización en
dicho espacio alcance a quienes no cuenten con el permiso necesario.

4. El amparo fue rechazado en primera instancia (fs. 75/76).


La jueza interviniente sostuvo que el artículo 11.1.2 del Código de
Habilitaciones y Verificaciones establece una prohibición general para el
ejercicio de la actividad comercial en el espacio público sin un permiso de la
autoridad de aplicación.
Consideró que “la exigencia del permiso no se encuentra limitada a la
elaboración y expendio de productos alimenticios, sino que también
comprende a la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial en
general, tanto de productos en general como de artesanías (art. 11.1.2)” (fs.
75 vuelta).
Sostuvo que “la exclusión de la venta ambulante de baratijas,
artesanías y, en general, de mera subsistencia del tipo contravencional,
consagrada por el artículo 83 de la ley 1.472, no puede suplir la necesidad
de autorización o permiso y, sólo proyecta sus efectos respecto de las
facultades punitivas del Estado” (fs. 75 vuelta).
Señaló que la carencia de un permiso de uso especial respecto de los
bienes de dominio público no puede ser salvada por la actividad
jurisdiccional.

5. La señora Delgado Gutiérrez apeló la resolución (fs. 79/84) y


expuso agravios en torno a la inaplicabilidad del artículo 11.1.2 del Código
de Habilitaciones y Verificaciones a la situación de autos, a la ausencia de
valoración judicial de las normas que tutelan la expansión cultural y la
actividad de los artesanos, a la afectación de derechos de índole
constitucional y a la criminalización de la actividad que desarrolla y que
constituye su única fuente de subsistencia y, por fin, a la función
jurisdiccional en la tutela de los derechos constitucionales afectados.
El GCBA contestó la expresión de agravios y solicitó la confirmación
de la sentencia de grado (fs. 86/91).

6. La Sala II de la CCAyT rechazó la apelación y confirmó el fallo de


primera instancia (fs. 95/96).
Expresó que la ausencia de reglamentación de la actividad que
realiza la actora no podría interpretarse como una consagración del libre uso
de los espacios públicos que poseen un régimen especial y estricto.
Sostuvo que la función de conferir permisos corresponde a órganos
específicos del GCBA y no puede ser suplida por la actividad jurisdiccional.
Añadió que la peculiar situación de la actora (fs. 1 vuelta) importa la
obligación de proveer a su protección y desarrollo integral (artículo 42 de la

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CCBA y concordantes) que “eventualmente, la amparista podría articular, por
la vía que estime correspondiente” (fs. 95 vuelta).

7. La señora Delgado Gutiérrez dedujo recurso de inconstitucionalidad


(fs. 99/112) fundado en la afectación de los siguientes derechos de índole
constitucional: “a trabajar, a ejercer industria lícita, a la propiedad, a la no
discriminación, a la cultura [y en la vulneración de] los principios de reserva y
legalidad” (fs. 99 vuelta).
El recurso de inconstitucionalidad no fue contestado por el GCBA.
La Sala II declaró inadmisible el recurso interpuesto (118/119) en el
entendimiento de que la impugnante no había logrado articular un caso
constitucional.

8. La actora recurrió en queja (fs. 1/7 del expediente n° 7330).

9. El Fiscal General Adjunto propició el rechazo de la presentación


directa (fs. 14/16 del expediente n° 7330).

Fundamentos:

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

Recurso de queja.
La quejosa formula una crítica plausible del auto denegatorio que
habilita la consideración del recurso de inconstitucionalidad interpuesto.

Recurso de inconstitucionalidad.
En lo relevante, la cuestión debatida en autos es sustancialmente
similar a la que fuera resuelta en “GCBA s/ queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado en ‘Esquivel Pizarro Lademir de la Cruz c/
GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)’”, expediente nº 6162, sentencia del 05 de
marzo de 2009, con la diferencia que en éste ultimo caso fue el GBCA quien
recurrió ante el Tribunal.
Las razones por las que rechacé el recurso de inconstitucionalidad del
demandado en aquella oportunidad son aplicables para fundar mi decisión
de hacer lugar aquí al recurso de inconstitucionalidad introducido por la
actora.
En consecuencia, por razones de brevedad y con apoyo en los
fundamentos que expusiera en el antecedente indicado, voto por: a) admitir
la queja de la señora Anamaría Delgado Gutiérrez (fs. 1/7 del expediente n°
7330), b) hacer lugar a su recurso de inconstitucionalidad (fs. 99/112), c)
revocar las sentencias de primera (fs. 75/76) y de segunda instancia (fs.
95/96) que desestimaron la pretensión de la actora, d) hacer lugar a la
acción de amparo, e) ordenar al GCBA que se abstenga de llevar adelante
medidas que, con fundamento en la ausencia de habilitación o permiso,

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afecten la venta en la vía pública de artículos de mera subsistencia que
efectúa la señora Anamaría Delgado Gutiérrez y, f) imponer las costas a la
vencida.
Por Secretaría deberá incorporarse a este expediente una copia de la
sentencia dictada por el Tribunal en la causa citada y adjuntarse a cada una
de las notificaciones de este fallo.

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

Tal como señala la jueza de trámite, la Dra. Alicia E. C. Ruiz, la


cuestión de fondo aquí planteada resulta análoga a la resuelta por este
Tribunal in re “Esquivel Pizarro Lademir de la Cruz c/ GCBA s/ amparo (art.
14 CCABA)”, expte. nº 6162/08, sentencia del 5 de marzo de 2009, al que
cabe remitirse. En efecto, al igual que en esa oportunidad, la actora se limitó
a invocar en forma genérica que tenía un razonable temor de ser controlada
en su actividad laboral, la venta de “artesanías” en la vía pública, y, por no
contar con una habilitación corría el riesgo de que le fueran labradas actas
de infracción y secuestrada la mercadería que eventualmente ofreciera. A su
vez, también al igual que en “Pizarro”, la actora no ha alegado haber
intentado obtener una decisión de la administración que le permitiese llevar a
cabo la actividad en cuestión: la venta de “artesanías”. Las únicas dos
diferencias que aquí se presentan son que: (i) quien viene recurriendo por
resultarle adversa la sentencia del a quo es la parte actora; y (ii) la Sra.
Delgado ha denunciado ser Colombiana y estar “refugiada” en nuestro país.
Pero, ninguna de ellas modifica la razón principal en virtud del cual resolví en
la forma que lo hice in re “Pizarro”, citado supra: la ausencia de un “caso” o
“controversia” en los términos de los arts. 106 y 113 de la CCBA.

Por ello, y oído lo dictaminado por el Fiscal General Adjunto, voto por
rechazar la queja de fs. 1/7.

El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. La actora cuestiona la sentencia de la Sala II de la Cámara de


Apelaciones en lo CAyT que, en lo que aquí interesa, confirmó la decisión de
primera instancia que rechazó el amparo deducido con el objeto que se
declare ilegítimo el accionar del GCBA que le impide desarrollar su actividad
de venta de artesanías en la vía publica.
En particular, la recurrente sostiene que el pronunciamiento del
tribunal a quo formula una interpretación irrazonable de las normas
infraconstitucionales involucradas y de manera inevitable frustra su derecho
constitucional a trabajar.

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2. En lo que aquí interesa, la Cámara CAyT rechazó la pretensión
esgrimida por entender que la omisión de la actora de contar con un permiso
de uso especial respecto de los espacios públicos no podía ser subsanada
por el poder judicial —en tanto aquel necesariamente debía ser otorgado
mediante un acto expreso por aquellos órganos del GCBA con competencia
específica en la materia— y que tampoco se había demostrado que la
actuación del GCBA para con la actora hubiese sido irrazonable o arbitraria.
En este sentido, se destacó que la Sra. Delgado nunca requirió al GCBA un
permiso para ejercer su actividad en el espacio público, en los términos
previstos por la normativa vigente. A continuación, se expresó que el
principio ontológico de la libertad no consagraba el derecho de un ciudadano
a desarrollar una actividad comercial sobre un bien del dominio público y
que, por su parte, la acción de amparo no podía tener por objeto obviar los
trámites legales ni alterar las instituciones vigentes en esta materia. Por
último, se resaltó expresamente que la particular situación en la que se
encontraba la actora a raíz de su condición de refugiada no permitía
establecer excepciones en este tema, sino que, en todo caso, habilitaba a la
accionante a exigir por las vías correspondientes el cumplimiento de
aquellas obligaciones asumidas por el Estado relativas a la protección de los
ciudadanos de su condición.

3. Ahora bien, la lectura del recurso de inconstitucionalidad


interpuesto a fs. 99/112 y la posterior presentación directa permite advertir
que las manifestaciones esgrimidas por la actora trasuntan únicamente su
discrepancia con el decisorio atacado mas no poseen entidad para poner en
crisis, concreta y razonadamente, los distintos fundamentos brindados por el
a quo para desestimar sus planteos —ya reseñados precedente—. Al
respecto, resulta oportuno recordar que para acreditar la existencia de un
caso constitucional no basta sostener un criterio interpretativo distinto del
seguido en la sentencia de la Cámara, sino que resulta imprescindible
hacerse cargo de rebatir todos y cada uno de los fundamentos en que se
apoyó el decisorio para arribar a las conclusiones que agravian al
impugnante (v. para el recurso extraordinario federal doctrina de Fallos:
283:404; 302:155; 311:169, 542; entre muchos otros, aplicable mutatis
mutandi al ámbito del recurso de inconstitucionalidad local). Así entonces,
forzoso es concluir que en autos no se ha logrado exponer fundadamente un
caso constitucional, conforme lo establece el art. 27 de la ley n° 402.

4. Sólo a mayor abundamiento, corresponde señalar que la cuestión


de fondo debatida en las presentes actuaciones ya ha sido abordada por
este Tribunal in re: “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad
denegado en: ‘Esquivel Pizarro Lademir de la Cruz c/ GCBA s/ amparo (art.
14 CCABA)’”, expte. nº 6162/08, sentencia del 5/03/2009, arribándose allí —
por mayoría— a una solución adversa a las pretensiones del amparista.

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5. Finalmente, y sin perjuicio de lo expuesto en los puntos
precedentes, cabe aclarar que la decisión que aquí se adopta en modo
alguno obsta a que la actora incite por las vías pertinentes la intervención de
las autoridades administrativas competentes para otorgar el permiso
pretendido y de aquellas especialmente encargadas de la asistencia de las
personas que han encontrado asilo en el país en carácter de refugiados.

Por los motivos expuestos, y de acuerdo con lo dictaminado por el


Fiscal General Adjunto, corresponde rechazar la queja interpuesta por la Sra.
Delgado Gutiérrez.

Así lo voto.

La jueza Ana María Conde dijo:

Adhiero al voto de mi colega, el juez José Osvaldo Casás.

Por ello, de acuerdo a lo dictaminado por el Sr. Fiscal General


Adjunto, por mayoría,

el Tribunal Superior de Justicia


resuelve:

1. Rechazar la queja interpuesta por Anamaría Delgado Gutierrez.


2. Agregar a este expediente copia de la sentencia dictada por el
Tribunal de fecha 5 de marzo de 2009, en los autos “GCBA s/ queja por
recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Esquivel Pizarro Lademir de la
Cruz c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)’” (expte. nº 6162/08) como parte
integrante del voto de la jueza Alicia E. C. Ruiz.
3. Mandar que se registre, se notifique con copia de la sentencia
indicada en el punto anterior y, oportunamente, se devuelva el principal con
esta queja.

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