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Constitucional, Año XVIII, N° 189, Buenos Aires, número especial, octubre 2002/marzo
2003, ps. 93-102).
José Manuel Belisle (h)
I.- Introducción
El 22 de julio de 2001 se celebró en Córdoba una Consulta Popular (en adelante,
c.p.) a instancias del Poder Ejecutivo Provincial (en adelante, P.E.), que convocó a los
ciudadanos de la Provincia para que “...expresen su opinión respecto de la propuesta de
reformar la Constitución Provincial y cambiar el actual sistema legislativo bicameral,
compuesto por una Cámara de Senadores y una Cámara de Diputados integrada por un
total de ciento treinta y tres (133) legisladores, por un sistema de una sola Cámara
Legislativa con un máximo de setenta miembros...”2.
La cuestión suscitó controversias políticas y jurídicas que fueron dirimidas por el
Tribunal Superior de Justicia de la Provincia (T.S.J.), las que giraban en torno de dos
cuestionamientos centrales. En primer lugar, se cuestionó la facultad del P.E. para convocar
a c.p., sobre un asunto de Reforma Constitucional, pues ésta circunstancia podría contrariar
el art. 197 de la Constitución Provincial, el cual determina que la declaración de la necesidad
de la reforma no puede ser iniciada por el Poder Ejecutivo.
En segundo término, se discutió la obligatoriedad o no de la emisión del sufragio en
dicho evento. Ello, por cuanto el decreto de convocatoria original no especificaba la
obligatoriedad de la emisión del sufragio, limitándose a señalar sobre el punto los electores
que “podían sufragar”. Sin embargo, un decreto posterior del P.E. 3 modificó los términos de
1
Cfr. Bonifacino de Lucero, Norma: “Formas de participación ciudadana en el municipio” en
Hernández, A. y Otros: Cartas Orgánicas Municipales, Mateo García Eds., Cba., 1991, pág. 109.
2
Decreto N° 814, Boletín Oficial de la Provincia (B.O.P.) del 10/05/2001.
3
Decreto N° 1203, B.O.P. del 25/6/2001.
2
4
Cfr. La Voz del Interior, 11/5/2001.
5
Martínez Peroni, José Luis: “Formas de participación directa en la democracia representativa” en
Pérez Guilhou, D.: Derecho Constitucional de la Reforma de 1994, Buenos Aires, Depalma, 1995,
págs. 420/421.
3
importancia para el Estado. Los límites de diferenciación entre uno y otro son un tanto
vagos, y buena parte de la doctrina los trata en forma conjunta 7.
En Córdoba se ha sostenido que es un derecho implícito en los principios de
soberanía popular y forma republicana de gobierno, y ”...consiste en la facultad de requerir
una respuesta de la ciudadanía, manifestada a través del sufragio, “sobre una cuestión
política de trascendencia”, para obtener de este modo un mayor grado de legitimidad de la
decisión que se adopte...” de carácter “facultativo, ante legem y no decisorio”. Es
“facultativo”, porque sobre el órgano convocante no ha pesado obligación de hacerlo; es
“ante legem”, porque primero se consulta la opinión popular y luego se dicta la ley o acto
administrativo que corresponda; y “no decisorio”, porque el resultado obtenido no vincula, es
decir, no obliga a los órganos de gobierno 8. Asimismo “...acentúa el interés del pueblo por la
cosa pública; favorece el debate de ideas; significa otra forma de apertura a los canales de
participación; promueve el respeto por la opinión ajena, y guía la labor del gobierno por la
senda que marca el propio pueblo...” 9. Es oportuno subrayar su característica “facultativa”,
en tanto no sustituye a los poderes constituidos ni afecta las competencias privativas del
Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo 10.
En suma, consisten en mecanismos o procedimientos a través de los cuales, en
alguna medida, el pueblo participa directamente en la elaboración de los actos de gobierno,
característica de un modelo de democracia participativa; y se incorporan al régimen político
como consecuencia de la lógica reacción contra el método de la total delegación del poder,
requisito básico de la democracia representativa. Su objetivo es rescatar, siquiera
parcialmente, las pautas éticas de la democracia directa, desdibujadas por la indirecta (que
limita el rol del ciudadano al de un pasivo receptor de mensajes y -cada tanto- de
sufragante)11. Se trata entonces de un derecho dirigido a ampliar la acción del pueblo en lo
político, dándole los medios para que asuma, por sí mismo “la responsabilidad de su
destino”. Este ejercicio de democracia participativa complementa la democracia
representativa: “...con el reconocimiento de esta institución en el ámbito provincial, estamos
abriendo nuevos canales a la expresión de la ciudadanía y contribuyendo a que las
decisiones de los poderes públicos se orienten en dirección a los anhelos de la mayoría ...
Una buena información acerca de las expectativas populares, suele ser el requisito para una
6
P.E.N. Dec. N° 2272 del 25/07/84 (ADLA, XLIV-C, pág. 2593).
7
Para una distinción entre los diversos institutos de democracia semidirecta, cfr. Hernández (h),
Antonio María: Derecho Municipal, Buenos Aires, Depalma, 1997, t. I, pág. 486/499.
8
Diario de Sesiones de la Convención Provincial Constituyente, Provincia de Córdoba, 1987, t. II,
págs. 1073/74 y 1570, énfasis agregado. En igual sentido, Seisdedos, Felipe: “La constitucionalidad
de la denominada ‘Consulta Popular’”, E.D. 111-835.
9
Diario de Sesiones, cit.
10
Dromi, José Roberto: “La Consulta Popular”, J.A., 1984-III, págs. 822/23.
4
buena decisión...” 12. Es, por tanto, un instrumento de participación, una figura a favor del
control de los órganos de gobierno, a favor de las mayorías, a favor del consenso13.
11
Ekmekdjian, Miguel Angel: “La consulta sobre el Beagle: un hito significativo en el derecho
constitucional argentino”, ADLA, XLIV -C, pág. 2593.
12
Diario de Sesiones, cit.
13
Ministerio de Justicia de la Nación, Centro de Estudios Jurídicos y Sociales, Convención
Nacional Constituyente 1994, versión digital, 17° Reunión, 3ª Sesión Ordinaria, 26 de julio de 1994.
14
Cfr. Nota 6.
15
Ibid, arts. 1 y 4.
16
P.E.N. Dec. N° 2181 del 22/10/93 (Legislación Argentina – J.A., 1993-C, pág. 3298).
17
Ibid., arts. 1 y 3.
18
P.E.N. Dec. N° 2339 del 15/11/93 (L.A.-1993-C, pág. 3324).
5
19
Di Liscia, Enrique Eduardo: “El Beagle, el Plebiscito y la democracia participativa”, E.D. 110-
1027/8; CNElectoral, agosto 31-1984 “Fonrouge, Alberto”, E.D. 110-394, con nota de G. Bidart
Campos; también en L.L., 1984-D, pág. 122 y ss.
20
B.O.N. 27/06/2001.
21
En general, no se ha registrado un frecuente uso de los institutos de democracia semidrecta. Se
cuenta, por caso, la Iniciativa Popular que dio origen a la ley N° 8365 sobre participación femenina en
cargos de representación política, hoy sustituida por ley N° 8901.
22
En efecto, el art. 152 de esa Constitución regulaba los institutos de democracia semidirecta a nivel
municipal, como otras constituciones provinciales (cfr. Schinelli, Guillermo Carlos: “Las formas
semidirectas de la democracia en las constituciones provinciales argentinas”, L.L. 1978-B, págs.
886/889). La ley 3836/39 operativizó en la provincia el referéndum, la iniciativa, consulta y
revocatoria, pero a nivel de municipios. En 1964, la ley 4754 (L.A. XXIV-C 2591) puso en vigencia
nuevamente estos institutos de democracia semidirecta, siempre para el orden municipal.
23
Diario de Sesiones cit., pág. 1570.
6
24
Perez Guilhou, Dardo, “Reforma ...”, cit.
25
Ekmekdjian, Miguel Angel, “La consulta...” cit.
26
Cfr. Nota 6.
27
Cfr. Nota 2.
7
para inferir que la ciudadanía estaba de acuerdo o no con el resto de las reformas
proyectadas –lo que sería desde luego imposible-.
Pero además, la Consulta se componía de dos temas en una sola pregunta. Así, por
una parte, si se estaba de acuerdo o no con reducir el número de legisladores, de 133 a 70;
y por otra, si se acordaba con modificar un sistema bicameral por otro unicameral. La
consigna publicitada por el P.E. y la coalición de gobierno apuntaba a que los ciudadanos se
pronunciaran por “reducir los costos de la política”. Consideramos que la interrogación no ha
dado margen alguno para una opción seria, pues es probable que algunos ciudadanos
consintieron la reducción de sus legisladores pero no la transformación del sistema
bicameral por uno unicameral, y viceversa. Sostenemos, en fin, que el texto propuesto no ha
sido apropiado, conforme al propósito que se adujo perseguir: reducir los costos de la
política.
28
Diario de Sesiones cit., pág. 1155.
29
Palabras del Convencional Maqueda en Diario de Sesiones cit., págs. 1189/90, fundando su
posición en precedentes nacionales, fundamentalmente la reforma de la C.N. de 1860.
30
Palabras del Convencional Gentile en Diario de Sesiones cit., pág. 466.
31
Cortés, Gerónimo: Exposición de la Reforma Constitucional sancionada en 1870, 2da. Edición,
1903, pág. 140.
8
Sin embargo, esa prohibición no obsta a que el P.E. convoque a una c.p. en el marco
del art. 13 de la ley Nro. 7811, que así lo autoriza32. Es claro que la reforma de la
Constitución es un asunto de interés general, y que el llamado a Consulta no comporta, al
menos en lo formal, iniciar la declaración de la reforma que prohibe el art. 197 C.P. Ningún
cuestionamiento formal puede hacerse a un “pedido de opinión” que formule el gobierno a
los ciudadanos, sobre un problema político o jurídico33 por el que se procura “auscultar la
opinión pública”, lo que se puede hacer también a través de encuestas, de la prensa o por
otros medios, siendo la Consulta en último caso el más legítimo de todos los propuestos34.
El objeto de una consulta no vinculante, vale reiterar, es recoger información para una
adecuada decisión política. El poder de información no puede serle negado al P.E., en la
medida que no viola ninguna norma constitucional35.
En este orden de ideas, el T.S.J. se pronunció favorablemente, en el sentido que el
P.E. estaba facultado para convocar la Consulta que se celebró el 22 de julio de 2001 36.
Ello no es óbice para una valoración política que escapa a la puramente jurídico-
formal, en razón de la materia de que se trata. Porque desde esa óptica, un llamado a c.p.
como el bajo estudio no parece responder a los postulados de participación política propios
del constitucionalismo social que la misma C.P. recepta en su art. 9. Más bien deja la
impresión que se trató de una utilización interesada de la norma en función de estrategias
electorales de turno, desprovistas de un debate profundo sobre la necesidad de producir
cambios en las instituciones de la provincia.
32
Aquí se diferencia la norma provincial con el orden federal, pues en la C.N. la c.p. no vinculante que
puede convocar el P.E.N. es “dentro de sus competencias” (art. 40), es decir, dispuesta por el órgano
al cual le corresponde tomar la decisión sobre determinado acto y es claro que la reforma de la
Constitución no es competencia del P.E. (cfr. Ekmekdjian, Miguel Angel: Tratado de Derecho
Constitucional, Depalma, 1995, t. III, pág. 629). Por su parte, los arts. 1 y 6 de la Ley N° 25.432
excluyen los proyectos de ley “cuyo procedimiento de sanción se encuentre especialmente reglado
por la Constitución Nacional ... por la exigencia de una mayoría calificada para su aprobación”, como
el caso de la declaración de necesidad de la reforma constitucional.
33
Dromi, José Roberto, ob. cit.
34
El P.E. dejó a salvo la cuestión en los considerandos del Decreto de convocatoria (cfr. Nota 2).
35
Seisdedos, Felipe, ob. cit.
36
Tribunal Superior de Justicia, Sala Electoral –Secretaria de Feria-, Auto N° 1 del 11/07/2001.
9
decisoria37. El Decreto de convocatoria dictado por el P.E. 38 tuvo en cuenta esta normativa,
admitiendo en los considerandos que el resultado de la Consulta no es vinculante.
Consecuentemente, si el resultado no es vinculante, la emisión del sufragio en una
c.p. no es obligatoria. La convocatoria original del P.E. 39 sólo mencionaba al respecto en su
art. 4° quiénes “Podrán sufragar”, pero no precisaba su obligatoriedad. Sin embargo, con
posterioridad a la convocatoria, y por Decreto40, el P.E. estableció aquellos en condiciones
de participar, expresando que “Deberán sufragar...” todos los ciudadanos empadronados en
la Provincia, enfatizando la obligatoriedad de la emisión del voto.
Sobre el punto, el art. 18 de la ley reglamentaria estipula que “... Deberán participar
más de la mitad del padrón y resultar favorable la mayoría absoluta de los votos válidos
emitidos. Si aquél porcentaje no fuere cubierto, no se practicará el respectivo escrutinio“41.
De allí la relevancia de la obligatoriedad o no del sufragio y el consecuente “deber” impuesto
por el P.E. a fin de asegurar la participación necesaria del cuerpo electoral, a efectos de
practicar el escrutinio.
Pero aquí pueden formularse algunas observaciones. Si la ley reglamentaria fija un
porcentaje mínimo de electores participantes para practicar el escrutinio respectivo y dar
validez a la Consulta, es porque presupone que al no ser obligatoria la convocatoria, no
sufragará la totalidad del cuerpo electoral ni un alto porcentaje de electores. No es razonable
deducir que en una elección obligatoria participará un porcentaje de población como el
referido. Pero además, si la ley hubiese querido que en el caso de la c.p. el voto fuese
obligatorio, lo hubiera señalado expresamente, como lo hace sobre el referéndum en su art.
10.
Igual conclusión se desprende del informe del despacho mayoritario en oportunidad
de la discusión de la ley 7811 en la Cámara de Diputados, cuando se afirmó que se optó en
este caso “...por los efectos no vinculantes, a diferencia del caso del referéndum. Fijamos
un porcentaje mínimo de concurrencia para que la elección sea válida, puesto que al no
hacerla obligatoria puede darse un porcentaje muy bajo y desvirtuarse el espíritu que le
queremos adjudicar ... El resultado de la consulta no es vinculante y el porcentaje, si no
fuera cubierto en cuanto a la asistencia exigida, la solución será no practicar el escrutinio.
37
Diario de Sesiones cit., pág. 1570.
38
Cfr. Nota 2.
39
Ibid.
40
Cfr. Nota 3.
41
No se trata sólo de una cuestión numérica. Así, por ejemplo, en Mendoza se registró una
controversia en torno a “la mayoría de los electores de la provincia” que deben aprobar la
convocatoria a una reforma constitucional mediante referéndum, motivando la intervención de la
Suprema Corte Justicia de esa provincia y luego de la C.S.J.N. (cfr. E.D. 133-721; E.D. 135-845 y
E.D. 136-243).
10
Esto tiende a evitar posibles usos oportunistas de resultados cuya limitada magnitud, no
autoriza a considerarlas genuinas manifestaciones populares...”42.
En el Senado de la Provincia, a su turno, al discutirse esa ley reglamentaria, incluso
un miembro del bloque de la oposición despejó dudas sobre la no obligatoriedad del voto
señalando “...no temo que vaya a ser indiferente (el pueblo). Y aún cuando lo sea me basta
con que el cinco por ciento vote, porque quiere decir que sólo el cinco por ciento se interesa
por ese tema y de ese cinco por ciento me interesa la opinión...” 43.
2. La doctrina indica sobre el particular que en la c.p. la votación es voluntaria,
estableciendo una excepción al carácter obligatorio del voto, porque se trata de una “opinión
popular sin efecto resolutivo”, meramente orientadora. Al requerir la opinión del pueblo, el
órgano consultante no abdica de ninguna de sus competencias y permanece libre, sin
sujeción jurídica alguna, en cuanto a la decisión final por adoptar 44. Por eso, reiteramos,
debe tratarse de una consulta “facultativa”, no obligatoria o compulsiva ni para el gobierno
(pedir y/o seguir el pronunciamiento) ni para los ciudadanos (expedirse sobre la consulta)45.
De modo que si el órgano convocante no está obligado a acatar la opinión del soberano, es
lógico que no se pueda exigir a éste la emisión obligatoria de tal opinión 46.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia tiene sentado, a su vez, que en el
caso de consultas con resultado no vinculante el voto no es obligatorio “...La consulta
dispuesta ... no tiene ese alcance (vinculante) toda vez que su resultado no decidirá sobre
un acto público de los órganos legislativos. No se trata, pues, de un acto de decisión en la
formación del pueblo de la voluntad legislativa del Estado...” 47.
Además, se ha dicho que el P.E. puede convocar al pueblo a un plebiscito si la
consulta no implica la emisión obligatoria del sufragio para los ciudadanos, interpretando a
contrario sensu el 2° párr. del art. 19 de la C.N. 48, puesto que “...El carácter voluntario de la
expedición de la opinión por los ciudadanos –que, a la vez, elimina toda posible objeción
basada en el art. 19 de la Constitución- y el de no vinculante ... no pasa de ser eso, vale
decir, el requerimiento del parecer de los mandantes acerca de una cuestión librada a la
42
Del miembro informante del bloque de la mayoría, Diputado Arato. H. Cámara de Diputados. Diario
de Sesiones de la 18° Reunión Ordinaria, 27/07/88, págs. 1544 y ss.
43
Senado de la Provincia, Diario de Sesiones de la 37ª reunión, t. 1988, pág. 2932 y ss.
44
Martínez Peroni, José Luis, ob. cit.
45
Dromi, José Roberto, ob. cit.
46
Ekmekdjian, Miguel Angel: Tratado cit., t. III, pág. 629.
47
Cfr. voto del Dr. Fayt en “Baeza c/ Gobierno Nacional”, L.L . t. 1984-D, pág. 108 y ss.; E.D. 110-
357, con nota de G. Bidart Campos.
48
Cfr. Ekmekdjian, Miguel Angel, “La consulta...” cit. y Seisdedos, Felipe, ob. cit. Dardo Perez
Guilhou, insiste sobre el principio de legalidad (cfr. “Reforma Constitucional y Consulta Popular”, en
Estudios en Honor de Pedro J. Frías, Autores varios, Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Córdoba, t. II, pág 604).
11
discrecionalidad del ejercicio de sus poderes por los mandatarios, como un elemento más
para la decisión de éstos...”49.
Es que las Consultas no vinculantes son consultas “en sentido estricto”, y por tanto
de voto opcional y no obligatorio 50, puesto que se vota no para elegir autoridades sino “para
opinar”51. Así es también en el orden nacional la c.p. no vinculante: “...no será obligatoria,
tampoco lo serán el voto y su resultado...” 52. En este caso “...el voto no es obligatorio porque
se trata de una opinión popular sin efecto resolutivo, que podrá orientar a los poderes
públicos respecto de determinada materia, pero que no los obliga a legislar en el mismo
sentido. El objeto de las consultas no vinculantes es que tanto el Poder Ejecutivo como el
Legislativo tengan la posibilidad de conocer con inmediatez y certidumbre la opinión del
pueblo sobre un asunto administrativo o legislativo para mejor decidir en vistas al bienestar
general.”53.
De allí que imponer el “deber” de sufragar por decreto comporta además, a nuestro
entender, alterar el espíritu de la ley, contrariando las facultades reglamentarias que el art.
144 inc. 2° de la C.P. concede al P.E.
Aunque el resultado de una c.p. no vinculante no obliga jurídicamente a los poderes
del gobierno -porque ello atentaría contra las facultades que les otorga a éstos la
Constitución- es claro que tiene el indudable peso de su fuerza moral, que los órganos del
poder no podrán éticamente desoir 54.
3. El Decreto del P.E. por el que se estableció el “deber” de votar 55 en la c.p. del 22
de julio de 2001, justificó el cambio en la “total falta de antecedentes sobre la materia y la
especial circunstancia que se trate de una consulta no vinculante ... (que) ha generado
opiniones encontradas con relación a la obligatoriedad de la participación ciudadana en la
referida consulta popular...”. Citó además los arts. 9 y 11 de la Ley Electoral de la Provincia
Nº 8767 (L.E.P.) que establecen que el voto es un deber, mandato fijado también en los arts.
65 y 104 de esa misma norma electoral.
Esta circunstancia, y su posterior convalidación por el T.S.J., conduce a examinar
brevemente la naturaleza del sufragio en la C.P., prescindiendo de la discusión doctrinaria
acerca de su naturaleza jurídica56. La obligatoriedad de votar está contenida en el art. 37
49
Cfr. voto del Dr. Belluscio en “Baeza”, cit.
50
Sagües, Néstor Pedro: Elementos de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1997, t. I, pág.
349.
51
Bidart Campos, G., ver Nota 47.
52
Ministerio de Justicia de la Nación, ob. cit.
53
Menem, Eduardo y Dromi, Roberto: La Constitución Reformada, Buenos Aires, Ediciones Ciudad
Argentina, 1994, pág. 130.
54
Ekmekdjian, Miguel Angel, “La consulta...” cit.
55
Cfr. Nota 3.
56
Sobre la naturaleza del sufragio (derecho, deber, derecho-deber o función) cfr. –entre otros- López,
Mario Justo: Introducción a los Estudios Políticos, t. II, Depalma, 1996, pág. 377; Bidart Campos,
12
C.N., y se remonta a la Ley Sáenz Peña de 1912, sobre lo cual la doctrina ha dado distintas
interpretaciones 57 deber que ha sido objeto de controversia judicial58. La cuestión no escapó
al debate de la Convención Constituyente de 1987 59.
El art. 30 de la C.P. determina que “Todos los ciudadanos tienen el derecho y el
deber de participar en la vida política. El voto ... obligatorio para la elección de
autoridades es la base de la democracia y el único modo de expresión de la voluntad
política del pueblo de la Provincia”. Esta norma se complementa con el art. 38 inc. 3 de la
C.P., que establece el deber de toda persona de “Participar en la vida política cuando la ley
lo determina”.
Por tanto, si la ley aplicable al caso (7811, específica de los institutos de democracia
semidirecta) no lo determina expresamente, no puede deducirse la obligatoriedad del voto
en función de la L.E.P., pues si bien ésta reproduce el texto constitucional en materia de
deberes, es claro que tal imperativo es aplicable sólo para los supuestos en que el cuerpo
electoral concurre a formar la voluntad política de los poderes constituidos, como señala la
Constitución, lo que no sucede en la Consulta donde la opinión que se recaba es
meramente consultiva 60.
Debe resaltarse que en el proceso bajo análisis, llamó la atención la intensa
campaña publicitaria desplegada por el gobierno en distintos medios de comunicación los
días previos al comicio, respecto de las sanciones a que estaban expuestos los ciudadanos
que no concurrieran a votar, particularmente la multa 61. Tanto es así que además esa
publicidad oficial remarcó –en un hecho que puede calificarse como inusual- la importancia
de “no olvidar sellar el D.N.I.”, siendo que en la práctica política argentina no ha sido común
poner en ejecución esta clase de dispositivos sancionatorios. Es claro que la necesidad de
asegurar la participación de más de la mitad de los ciudadanos a efectos de la validez de la
Germán: Manual de la Constitución Reformada, Ediar, t. II, Buenos Aires, 1997, pág. 257; Linares
Quintana, Segundo: Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, Plus Ultra, Buenos Aires, t. 8,
pág. 71 y ss.; voto del Dr. Fayt en “Baeza”, cit.; C.S.J.N. “Ríos”, L.L. t. 1987-C-281.
57
Así, esta obligación es un resabio del sistema paternalista, que pretende que su función es buena
para la gente y además reduce el abstencionismo y la indiferencia política (cfr. Ekmekdjian, M.A.,
Tratado cit., t. III, pág. 471); también se sostuvo que tuvo por objeto -en 1912- ampliar la participación
del pueblo en los procesos políticos (cfr. Jackisch, Carlota y Ferreira Rubio, Delia: “El sistema
electoral en la Argentina”, en Jackisch, C., Sistemas Electorales y sus consecuencias políticas,
CIEDLA, Buenos Aires, 1997, pág. 137; en el mismo sentido, Linares Quintana, S., ob. cit., t. 8, pág.
82).
58
Cfr. “Pieroni, Amadeo y otros ”, CNElectoral, marzo 21-1991, E.D. 132-557, con nota de G. Bidart
Campos.
59
Cfr. Diario de Sesiones cit., págs. 969 y 1560/3.
60
“...sabemos que esos institutos de la democracia semidirecta también van en todos los países del
mundo íntimamente vinculados a la idea del voto facultativo...” (palabras del Convencional Maqueda,
que en términos generales sustentó la idea del voto obligatorio, como derecho, deber, y como
función. Cfr. Diario de Sesiones cit., pág. 969).
61
El art. 104 de la L.E.P. establece una multa de $50 a $100 e inhabilitación para ejercer cargos
públicos de 1 a 6 meses, para aquellos ciudadanos que no justifiquen la emisión del sufragio.
13
c.p. (en los términos de la ley reglamentaria) condujo al P.E. a seguir el temperamento
reseñado.
4. Esta cuestión, como anticipamos, fue materia de pronunciamiento por parte del
T.S.J., que resolvió por intermedio de su Sala Electoral y por mayoría de dos a uno, la
obligatoriedad de la emisión del sufragio en la c.p. celebrada el 22 de julio de 2001 62.
El proceso se originó ante una presentación de los apoderados del partido Frente
Grande, que consideraban facultativa la emisión del sufragio en dicha Consulta. Luego de
responder afirmativamente respecto a la competencia del T.S.J. para emitir su resolución (a
pesar de no tratarse de un caso judicial típico, por las características particulares del fuero
electoral), la mayoría del Tribunal estimó que la C.P. al incorporar los institutos de
democracia semidirecta derivó en el Poder Legislativo el alcance, procedimiento y
exigencias que deben observar dichos institutos.
Esa ley (7811) no fija expresamente la obligatoriedad de sufragar en el caso de la
c.p. y de allí surgen dos interpretaciones: una primera, que se trató de una omisión u “olvido”
del legislador; una segunda (adoptada por dicho decisorio) que se trata de un supuesto en
que el orden jurídico ha conferido una expresa o implícita facultad discrecional para que en
cada caso concreto sea la autoridad competente al convocar la c.p. -la administración- quien
determine el carácter obligatorio o facultativo, ponderando al efecto el interés público, según
la característica de la temática objeto de Consulta.
En este orden de ideas, para el Máximo Tribunal el P.E. va a ponderar en cada caso
concreto las razones de interés público, oportunidad, mérito y conveniencia, que se vinculan
con razones pragmáticas de la discrecionalidad. Eso es lo que le da validez al decreto que
dispone el “deber” de votar en la c.p.63, pues según el T.S.J., lo que ha hecho el P.E. es
obrar en el ámbito de la discrecionalidad administrativa “seleccionando una alternativa entre
varias igualmente válidas para el derecho”; agregando que en las potestades discrecionales
existe una intención consciente de la ley de no regular con exhaustividad el supuesto de
hecho o la consecuencia jurídica o cualquier otro aspecto. Antes aún, la discrecionalidad
supone una renuncia a la regulación completa y exhaustiva de la materia, lo que le da una
cierta semejanza con la laguna legal, pero a diferencia de ésta, lo incompleto de la
regulación es querido e implica la atribución de competencias a la administración, para que
en cada caso concreto, adopte una decisión configuradora al servicio de la finalidad
establecida por la norma. Así, sólo el P.E. podrá en cada caso fijar el carácter obligatorio o
facultativo del voto, atendiendo a la intensidad o gravedad de la cuestión que se sujeta a la
ponderación, opinión o dictamen del cuerpo electoral.
62
T.S.J., Sala Electoral –Secretaria en Feria-, Auto N° 2, del 11/07/2001.
63
Cfr. Nota 3.
14
64
Un breve repaso de las mismas puede verse también en Molteni, Margarita: “Mecanismos de
democracia semidirecta en la Argentina” en Molteni, M. y Krause, M.: Democracia Directa, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1997, págs. 61 y ss.
15
65
Perez Guilhou, D., “Reforma...”, cit.
66
Ibid.
67
Garzón Valdes, Ernesto: “Derecho y Democracia en América Latina”, Revista de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales –U.N.C.-, Córdoba, Vol. 7, N° 1-2, Año 2000, págs. 133/168.
68
P.E.N. Dec. N° 2272, cfr. Nota 6.
69
Ekmekdjian, M.A. “La consulta...” cit. Esta participación estaba acordada en el art. 6 del decreto de
convocatoria (cfr. Nota 2)
70
Piénsese, por caso, en los efectos derivados de situaciones como la ocurrida en la Provincia de
Buenos Aires en 1990 con motivo de la frustrada reforma constitucional (cfr. Gabino Ziulu, Adolfo:
“Algunas reflexiones acerca del procedimiento de reforma de la Constitución de la Provincia de
Buenos Aires”, J.A. 1991-II, pág. 830).
71
Un llamado es controlado, cuando el gobierno puede decidir su convocatoria o no, cuándo tendrá
lugar, y qué se va a preguntar. Es prohegemónico, según sus consecuencias sean de apoyo o en
16
detrimento del régimen. En la mayor parte de los casos, suelen tener ambas características (cfr.
Lijphart, Arend: Las democracias contemporáneas, Ariel, Barcelona, pág. 219).
72
Salinas, Alejandra: “El Referéndum en Italia, España y Francia. Experiencias y Lecciones” en
Krause, M. y Molteni, M., ob. cit., págs. 185 y ss.; Lijphart, A., ob. cit., págs. 213/223.
73
Ekmekdjian, Miguel Angel, Tratado cit., t. III, págs. 627/8.
74
Diario de Sesiones cit., pág. 1082.