Desde mí perspectiva, las teorías generales del Derecho presentan una problemática

relativamente nuevas desde que la modernidad cambió la estructura de legitimización

del Derecho y la aplicación del Estado de Derecho . Hace mil años, el Derecho era, en
general, poder fáctico medianamente institucionalizado. La modernidad –entendida
como un proceso sumamente complejo que viene a estructurar de una nueva manera
casi todas las áreas del conocimiento humano, incluido el Derecho- como fenómeno,
aunque, excede aquello que esta memoria pretende plantear, corresponde a una
premisa necesaria para entender lo que sucede hoy en día. Pues esta influirá en lo que
entendemos por Derecho.

RESUMEN:
Esta memoria cuenta con tres capítulos muy interesantes, que cada uno con un objetivo propio,
pero relacionados entre sí.

EN EL PRIMER CAPÍTULO : se presenta una teoría general del Derecho Tributario substantivo
propuesta por el autor Dino Jarach en su texto “El Hecho Imponible”. Para su exposición se trata
la autonomía del Derecho Tributario, los principios de esta rama del Derecho y el concepto de
“elusión”. Para este autor el principio de capacidad contributiva y el principio de legalidad son los
más relevantes para esta área del Derecho.

El tributo es uno de los recursos que se ofrecen al Estado para lograr los medios pecuniarios
necesarios al desarrollo de sus actividades. Objetivamente el tributo pertenece, pues, a los
fenómenos de las finanzas públicas y es objeto de estudio por parte de la ciencia o de las
ciencias que se ocupan de ellas, principalmente de la ciencia de las finanzas, de la política
financiera y de la economía política. Aunque no olvidamos que la naturaleza objetiva del tributo
es la de ser un recurso financiero del Estado, y que, por ende, sus presupuestos técnicos,
económicos y políticos tienen importancia para la correcta interpretación del fenómeno en su
conjunto, debemos observar que el tributo se caracteriza frente a los otros recursos del Estado
también por algunos elementos jurídicos: en primer término la coerción de que es fruto y que lo
distingue, por ejemplo, de los empréstitos públicos, que, fuera del caso de empréstitos forzosos,
son voluntarios y de origen contractual. Además, el tributo como prestación coactiva por parte
de los particulares al Estado, es efecto de una relación entre dos sujetos, disciplinada de alguna
manera por el derecho. Agréguese que la formación histórica del tributo en el moderno Estado
toma origen en un principio jurídico-constitucional, el de la aprobación de las cargas tributarias
por parte de las asambleas de representantes mediante actos que tienen la naturaleza jurídico-
formal de ley.

El tributo es una prestación pecuniaria coactiva de un sujeto (contribuyente) al Estado u otra

entidad pública que tenga derecho a ingresarlo. El tributo es una prestación coactiva. Pero esta
coerción no deriva de una manifestación de voluntad de la administración pública, la cual a su
iniciativa, tenga el derecho de imponerla a los sujetos particulares. Esto pudo ser verdad en
alguna época histórica, pero no lo es más en el Estado moderno de derecho, en el cual está
sentado el principio fundamental de la legalidad de la prestación tributaria, contenido en el
aforismo latino"mittum tributum sine le¿e". La fuente de la coerción es, pues, exclusivamente la
ley.

Los elementos de la relación jurídica tributaria sustancial son los siguientes: el sujeto activo,
titular de la pretensión, es decir, del crédito tributario, en otras palabras el acreedor del tributo;
el sujeto pasivo principal o deudor principal del tributo, a quien se puede dar el nombre de
"contribuyente" y los otros sujetos pasivos codeudores O responsables del tributo por causa
originaria (solidaridad, sustitución), o derivada (sucesión en la deuda tributaria); el objeto, es
decir, la prestación pecuniaria, o sea el tributo (véase § 1); el hecho jurídico tributario, es decir, el
presupuesto de hecho al cual la ley vincula el nacimiento de la relación tributaria.

EL SEGUNDO CAPÍTULO : todas relacionadas con el Derecho Tributario. Cada una de ellas
trata los conceptos mencionados en el capítulo anterior como relevantes para la comprensión
del Derecho Tributario. Se analizaron sentencias que tratan la “elusión” y los principios del
Derecho Tributario. En las sentencias se encuentran mencionados y tratados los principios de
capacidad contributiva y legalidad, mencionados en el capítulo anterior, pero además el principio
de no confiscatoriedad. Con estos, se señala que detrás de los fallos de los tribunales nacionales
también existe una comprensión de la xi teoría general del Derecho Tributario. Este da el
contenido a los principios y a los conceptos que caracterizan a esta rama.

La obligación tributaria en general, desde el punto de vista jurídico, es una relación jurídica ex
lege, en virtud de la cual una persona (sujeto pasivo principal, contribuyente o responsable), está
obligada hacia el Estado u otra entidad pública, al pago de una suma de dinero, en cuanto se
verifique el presupuesto de hecho determinado por la ley. Por voluntad de la ley la obligación del
contribuyente y la pretensión correlativa del Fisco se hacen depender del verificarse de un hecho
jurídico, el titulado presupuesto legal del tributo, o hecho imponible. Desde este punto de vista,
la obligación tributaria en general y la impositiva en particular se parecen a todas las otras
obligaciones legales, cuyo nacimiento siempre es subordinado a la verificación de un hecho
jurídico, sea éste un hecho lícito o ilícito, un delito civil o penal.

El concepto de capacidad contributiva es, en efecto, un concepto a priorí para el derecho y los
juristas, que desean tener bien distinguido el estudio jurídico del impuesto del estudio teórico,
pueden dudar de la posibilidad de introducir en la dogmática jurídica un concepto apriorístico.
Ya hemos puesto en evidencia, sin embargo, cuál es la diferencia entre el estudio del concepto
de capacidad contributiva por la ciencia de las finanzas y la aplicación que del mismo se hace en
el estudio jurídico del impuesto. Nos parece útil, sin embargo, intentar una mejor
sistematización de él en el derecho tributario, con referencia a otros conceptos estudiados en la
parte general del derecho privado y también del derecho público.

En efecto, la introducción del concepto de causa en todas las ramas del derecho significa una
superación de los simples presupuestos de hecho de las relaciones jurídicas; es esta superación
que tenemos que analizar en el derecho privado, para comprobar su aplicabilidad en el derecho
tributario. Nos parece que en el derecho privado la causa del negocio jurídico representa el
puente entre la voluntad privada que crea o que destruye una relación jurídica y la voluntad de la
ley que reconoce a la voluntad privada este poder. La causa, en efecto, es la circunstancia
objetiva que la ley considera como razón necesaria y suficiente para reconocer como productiva
de efectos jurídicos a la voluntad privada. En cuanto se trate de obligaciones, la causa
representa, entonces, la razón por la cual la ley reconoce el poder de la voluntad privada de crear
obligaciones. ¿Cuál es esta circunstancia, razón necesaria y suficiente de la tutela acordada por el
derecho objetivo a la manifestación de voluntad de las partes? ¿Dónde hay que buscar esta
razón, en la ley o en el negocio? ¿Es, pues, la causa un concepto subjetivo u objetivo? Se sabe
que a estas preguntas corresponden diferentes teorías de la causa de los negocios.
Respondiendo a la primera, nos parece que hay que partir del principio fundamental del derecho
privado, por el cual la ley reconoce a los particulares el poder de crear relaciones jurídicas
mediante declaraciones o manifestaciones de voluntad, protegiendo estas relaciones con el
aparato del derecho objetivo. Este poder creador de la voluntad está sometido a algunas
limitaciones: debe en primer lugar existir una efectiva finalidad económica o social, el objeto
empírico de la manifestación de voluntad, es decir, la relación económica o social que por virtud
de la tutela jurídica de los efectos queridos por las partes y de los efectos que la ley misma
agrega a ellos, se volverá relación jurídica; en segundo lugar, esta relación económica o social
debe ser lícita, esto es, no ser contraria a ninguna norma prohibitiva del derecho.

En cuanto exista la relación económica o social y ésta sea lícita, la ley concede la tutela jurídica a
la manifestación de voluntad. La causa jurídica del negocio, es decir, la circunstancia, razón
necesaria y suficiente de la tutela de la manifestación de voluntad, es, pues, la finalidad
económica o social lícita de la manifestación de voluntad, o si se prefiere, el interés perseguido
por las partes en cuanto lícito. A la segunda pregunta se puede ahora contestar que la causa se
encuentra al mismo tiempo en la ley, porque es la razón, que se halla en el derecho objetivo, de
la juridicidad del negocio, y en la voluntad, porque es la finalidad o el interés, que en cuanto
lícito, es suficiente para justificar frente al derecho objetivo la tutela jurídica de la manifestación
de voluntad. ¿Es, pues, el concepto de causa del negocio un concepto subjetivo u objetivo?
Según lo que hemos dicho antes, no existe razón de disputa entre teorías subjetivas y teorías
objetivas de la causa.

EL CAPÍTULO TERCERO Y FINAL: se comparan ambas comprensiones. Se estructura

conforme los temas estudiados en los capítulos anteriores. Por lo que se determinan las
semejanzas y diferencias entre las maneras de entender determinados conceptos por las
comprensiones descritas en los capítulos primero y segundo. Se comparan los principios de
capacidad contributiva, de legalidad y de no confiscatoriedad. También se compara el trato
jurídico a la “elusión” tributaria. Se señala que las comprensiones del Derecho Tributario,
sostenidas por el autor Dino Jarach y por los tribunales nacionales, son sumamente dispares
entre sí. Se utilizan los mismos conceptos, pero el contenido de los conceptos es completamente
distinto. De esta manera, principios como el de legalidad y el de capacidad contributiva son
entendidos de manera disímil, la respuesta jurídica al fenómeno de la “elusión” es diversa y el
ejemplo más dramático es que el principio de no confiscatoriedad, no reconocido por el autor
Dino Jarach quien expresamente señala que el Derecho Tributario no puede vulnerar el derecho
de propiedad.

El hecho imponible se atribuye a uno o más sujetos que, por efecto de esta atribución,
resultan obligados al pago del tributo. Sus obligaciones, sin embargo, no son todas de
la misma naturaleza y se distinguen entre ellas precisamente en razón de los
diferentes criterios de atribución del hecho imponible a las diferentes categorías de
obligados. Para entender la naturaleza de los criterios de atribución es menester
repetir las conclusiones a las cuales hemos llegado en el estudio del hecho imponible.
Éste, por la causa jurídica que lo caracteriza, es decir, por el principio de la capacidad
contributiva, es siempre un hecho de naturaleza económica: la voluntad del particular
es considerada importante en cuanto crea las circunstancias económicas que son
relevantes en la definición del hecho imponible, no, al contrario, en cuanto se dirija a
la elección, para la

relación económica creada, de una disciplina jurídica, a menos que el hecho imponible,
por expresa voluntad de la ley. sea concebido de manera absolutamente abstracta o
formal. Ahora bien, lo mismo vale en lo que se refiere a la atribución del hecho
imponible a los sujetos que resultan obligados. Si el principio de la capacidad
contributiva es la causa del impuesto, será en primer término obligado al tributo el
sujeto que se halla en una relación tal con el hecho imponible, que a él se pueda
atribuir en vía principal la capacidad contributiva. Lo mismo se puede decir, mutatis
mutandis, con referencia a la tasa y a la contribución: también para estos tributos es
obligado en primer término quien goza del servicio administrativo o de la ventaja
especial, que constituyen respectivamente la causa de la tasa o de la contribución. Este
sujeto o (como también puede ocurrir) estos sujetos obligados en primer término por
su vinculación directa con el hecho imponible, que hace atribuible a él o a ellos la
capacidad contributiva (o el goce del servicio o de la ventaja en la tasa y en la
contribución) es o son el deudor principal o los deudores principales, el o los
contribuyentes . El contribuyente es el sujeto que está obligado al pago del tributo por
un título propio, y, si se me permite la expresión, es obligado por naturaleza, porque
con respecto a él se verifica la causa jurídica del tributo.

La autonomía dogmática del derecho tributario frente al derecho privado yla

consecuencia respecto al fenómeno de la evasión fiscal, que no es un concepto
dogmático independiente sino aplicación de esa autonomía, halla plena aplicación con
respecto a la atribución del hecho imponible al contribuyente, es decir, con respecto al
lado subjetivo del hecho imponible, de la misma manera como con respecto al lado
objetivo.

También el concepto de capacidad tributaria deriva de la misma naturaleza del hecho

imponible, y se resuelve en el criterio de atribución de éste al contribuyente. En efecto,
la capacidad de ser contribuyente, o sea la capacidad jurídica tributaria no se identifica
con la capacidad jurídica del derecho privado, sino que consiste en la posibilidad de
hecho de ser titular de las relaciones económicas que constituyen los hechos
imponibles.

La realidad es que la soberanía es un precedente de la imposición, que está fuera de la

relación jurídica tributaria y que no existe tal relación abstracta formada por soberanía
fiscal de un lado y deber fiscal de otro. Ni tampoco los momentos de vinculación son
base abstracta de la relación tributaria que nace al verificarse el hecho jurídico, sino
que constituyen la vinculación del mismo hecho jurídico con el sujeto activo de la
relación tributaria. No son, pues, un momento anterior a la relación obligatoria
tributaria, sino un elemento de ésta.