INTRODUCCION

En el presente trabajo de investigación el motivo fundante para su concretización

fue observar la importancia del delito de lesiones al concebido en la realidad
actual, en el siglo XXI, debido que lo primordial en un estado debe ser tutelar la
vida humana, independientemente si es vida extrauterina e intrauterina, ¿Por
qué el estado peruano hace una diferenciación en su sistema de pena? ¿Por qué
la sanción penal en delito de homicidio es mayor a la sanción penal del aborto?
las preguntas antes expuestas no llevan a un grado reflexión, trataremos darle
una explicación más adelante, además el interés de dilucidar acerca de las
lesiones al concebido , debido que en la realidad actual vemos como la respuesta
de estar en estado de gestación , es distinto en cada madre , la mayoría se
encuentra feliz de estarlo , pero hay sector de futuras madres , que resultaron
embarazadas producto de un violación o producto de un descuido , en el cual no
desean tener el bebé , pero la única respuesta de nuestra sociedad conservadora
es reprimir duramente el aborto , y solo es aceptado el “Aborto Terapéutico
( Art 119º ) cuando fuese el único medio para salvar a la madre o evitar en su
salud un mal grave y permanente” , pero cuando un Estado trata de reprimir más
conductas , sucede que las personas sobre todo en este caso , suele buscar
mecanismo para esquivar la ley , como por ejemplos en los lugares que se
realizar abortos clandestinos , si resulta un aborto no consumado , ¿Qué sacude
con las lesiones producidas al concebido? ¿Si no cuentan con la autorización de
la madre, es punible las lesiones para ella?, también se observa cuando se busca
tomar cualquier tipo de medicamento, abortivo o laxantes con el único fin de
generarse su auto-borto, ¿Que sucede con las lesiones al concebido producto
de estos intentos fallidos?, o cuando la madre es consumidora de drogas, y aun
siendo advertida por los médicos de cesar su consumo porque genera lesiones
al concebido y no lleva acabo las recomendaciones. En las líneas anteriores
observamos un comportamiento totalmente doloso, cuya finalidad es lastimar o
dañar, afectando gravemente su integridad y salud del concebido, y así se
encuentra establecido en nuestra legislación penal, pero nos planteamos la
siguiente interrogante ¿Puede que este comportamiento se dé por descuido o
falta del deber de cuidado la madre, no con la intención y voluntad de generar
una lesión, sino solo un comportamiento culposo?
 DAÑO AL CONCEBIDO

En el presente trabajo de investigación referente al daño al concebido,

trataremos en la medida de lo posible, responder las interrogantes que surgen
en la doctrina por las diversas posturas existentes. Para iniciar con el desarrollo
debemos cuestionarnos ¿Cuándo inicia la vida? ¿Desde cuándo inicia su
protección para el Derecho Penal? Y sobre todo la cuestión referente a la
denominación de ¿Concebido o Feto? en el articulo correspondiente, si bien las
preguntas antes planteadas surgen con la incorporación del artículo 124 A, al
código penal vigente de 1994, antes de su incorporación existía un “zona de
impunidad” hacia quién lesiona al feto, es decir, atentaba a la vida intrauterina o
dependiente , era realmente atípico , solo el legislador tipificaba las lesiones a la
vida independiente , generando en la legislación penal peruana una
diferenciación en la tutela de la vida , es decir , en su protección para el derecho
penal.

ARTICULO 124º A: El que causa daño en el cuerpo en la salud del concebido,

será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de un año ni mayor de
tres.1

Debemos detenernos a analizar brevemente, si la terminación “concebido” se ha

empleado correctamente por parte del legislador de la lege data, y si su inclusión
no genera confusión por gran parte de la doctrina. Para ello recordaremos las
teorías existentes sobre el inicio de la vida.

Teoría de la concepción:

Se entiende por dicha teoría que es el fenómeno de la fecundación del óvulo con
el espermatozoide2, dicha teoría es aceptada por el derecho civil, en la cual la
establece de forma explícita en el artículo 1 del código civil vigente, además así
la establece la Constitución Política del Perú de 1993.

1
Texto incorporado según Art 1 de la ley 27716 (P.08-05-02), Revista Normas
Legales (mayo 2002).

2
SALINAS SICCHA, 2015, pg.293.
Artículo 1º.- La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La
vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho
para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está
condicionada a que nazca vivo.3

Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona Toda persona tiene derecho:

1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre

desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le
favorece.

2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra
índole.4

Teoría de la Anidación:

Teoría aceptada por mayoría en la doctrina para la protección del derecho penal
debido que para su protección debe existir viabilidad que el ser biológico va
desarrollarse naturalmente, que inicia desde el momento de la “implantación del
óvulo en el útero de la mujer, en la cual surge después de 14 días de la
fecundación,”5 el proceso de anidación desde su inicio es de 7 días.

Por ende, la protección inicia cuando ya hay posibilidad o viabilidad de la

existencia de un futuro ser humano, por debe corregirse el error ocasionado por
el legislador, e incluir su modificación de terminación en una futura lega ferenda.

La intencionalidad del legislador al incorporar el presente artículo es proteger la

integridad y salud del feto, si bien entendemos desde un punto de vista de la vida
intrauterina, dado que el feto depende del vínculo de la madre en la cual suele
denominarse “vida dependiente”, corresponde cuestionarnos ¿Puede el feto
lesionarse afectando su salud e integridad? Podemos construir la idea que, si
puede ser afectando, disminuyendo de forma significativa su salud e integridad
del feto, debido que se encuentra en un estado “desprotección”, dependiendo de
la madre para su cuidado.

3
CODIGO CIVIL PERUANO.
4 CONSTITUCION POLITICA DEL PERU DEL 1993.
5
HUGO VIZCARDO, ALFREDO, 2010, Pg. 330.
Antes de la incorporación del articulo en análisis existía un vacío legal, respecto
de la protección de del cuerpo y salud del feto, en casos en la cual existían intento
de aborto no consumado, en la cual generaba lesiones al feto que podría
ocasionar daños físicos en las cuales será notorios al momento de su nacimiento,
en esos casos el sujeto quedaba en una zona de impunidad, y por el principio de
legalidad “nullum crimen, nulla poena sine lege” , no era posible sancionar
una conducta que no se encuentra tipificada en la ley penal.

En el derecho comparado, podemos observar en diversos países que han

regulado el delito de lesiones al feto, de forma mucho más eficiente que nuestra
legislación vigente, por ejemplo: El código penal español:

Artículo 157.
El que, por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto una lesión o
enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el
mismo una grave tara física o psíquica, será castigado con pena de prisión de
uno a cuatro años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión
sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o
consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de dos a ocho años.6
El articulo en mención, sorprende a tipificar la terminación “feto “y no “concebido”,
a diferencia de la nuestra, agrega además que puede ser considerado una
“lesión o enfermedad”, nuestro articulo 124 A, sólo típica la lesión, y por ultimo
menciona que puede ocasionar “grave tara física o psicología”, nuestra
legislación no menciona al respecto.
Artículo 158.
“El que, por imprudencia grave, cometiere los hechos descritos en el artículo
anterior, será castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de
seis a 10 meses. Cuando los hechos descritos en el artículo anterior fueran
cometidos por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de
inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un
período de seis meses a dos años. La embarazada no será penada a tenor de
este precepto.”7

6
CODIGO PENAL ESPAÑOL.
7
CODIGO PENAL ESPAÑOL.
Este articulo del derecho comparado, establecen el comportamiento típico, en
dos formas: Tanto doloso o culposo, ¿Por qué no regular dicho comportamiento
de forma culposa? , aunque el legislador peruano no lo prevé en el artículo en
análisis, no regularlos, genera a la par una zona de impunidad, en cuyos casos
donde se genera una lesión a la integridad y salud, no con la intención y
conciencia de provocarlo solo por una negligencia o imprudencia de un tercero
, es decir , por negligencia del medico o de la propia madre , cuando trasmite
sustancias “atreves de su cuerpo por ingestión, inyección, inhalación o contacto
cutáneo”8,también en los caso que la madre se exponga a “operaciones de
cirugía estética en coautoría con el medico”9 no con la intención, conciencia y
voluntad de lesionar al feto, sino de forma culposa infringe su deber de garante.

Entre otras legislaciones se encuentra el Código Penal de Colombia y el Código

penal de El salvador, que también tipifican la lesión al feto de forma culposa.

Otra reflexión es si la incorporación de la modificación del artículo 124 A genera

confusión y error debido que, está incluida en el artículo 124, en la cual establece
“Lesiones culposas”, ¿Si el legislador peruano, establece el delito de lesiones al
feto de forma dolosa, porque lo regula dentro de un artículo de “lesiones
culposas” ?, nos percatamos que el legislador no puntualiza explícitamente si el
comportamiento típico del articulo 124 A , fuese culposo , al igual que lo sí lo
realiza en el artículo 124 , “la redacción es la de los tipos penales de naturaleza
dolosa”10 , lo dicho anteriormente , concluyó que debe ser materia de análisis
para una futura modificación de la lege ferenda , por si bien se deduce del articulo
124 ,refiere la protección contra quien provoque “ un daño en el cuerpo o en la
salud “11, se entiende que alude a la persona humana a la “ vida extrauterina” , y
el articulo en análisis refiere a la provoque “un daño en el cuerpo o en la salud” ,
pero referido a la “ vida intrauterina”12 , “se trata de dos bienes jurídicos
diferentes”13

8 GALVEZ VILLEGAS, 2017, pg. 952.

9
PEÑA CABRERA, Tercera Edición 2015, pg.358.
10
PORTOCARRERO HIDALGO, 2003, pg.164.
11
CODIGO PENAL PERUANO.
12
CODIGO PENAL PERUANO
13
PORTOCARRERO HIDALGO, 2003, pg. 164.
En ese sentido para poder facilitar la labor del legislador y no confundir las dos
figuras jurídicas se debe trasladar los artículos concernientes a las lesiones al
feto, tanto las consideradas dolosas y culposas, en un capitulo concerniente a la
cual denominaría Título I : “Delitos contra la vida el cuerpo y la salud de la vida
intrauterina”, en las cuales integrarían los tipos penales de Aborto (art 114),
Aborto consentido (art 115), Aborto no consentido (art 116) , Aborto agravado
por la cualificación del sujeto activo , Aborto preferencial (art 118) ,Aborto
terapéutico (art 119) , Aborto sentimental y eugenésico (art 120) , Lesiones al
feto (art 124-A) , en su dos modalidades en futura lege ferenda , lesiones al feto
doloso y consecutivamente lesiones al feto culposo. Desde mi punto de vista el
capítulo en mención debería ser el “Título I “antes de tipos penales como
homicidio (art 106), homicidio calificado (art 108), etc.