Título: DELITOS SEXUALES - Luis Rodriguez Collao

INTRODUCCION

La Ley Nº 19.617, publicada y vigente desde el 12 de julio de 1999, introdujo

importantes modificaciones en la regulación de los delitos sexuales. Ello se materializó
en la supresión de algunas figuras delictivas (por ejemplo, el rapto); en la
reestructuración de varios tipos penales (como la violación, el estupro y los abusos
deshonestos, delito que hoy cabe denominar, simplemente, abuso sexual); en una
modernización del lenguaje, que provenía del texto original de nuestro Código, y en un
intento por despojar a este sector del derecho penal de criterios moralizantes. Si bien
es cierto que nadie podría poner en duda que esta parte del ordenamiento punitivo
precisaba una reforma, el resultado de los cambios que operaron en el año 1999 dista
mucho de ser satisfactorio: los párrafos que agrupan los delitos sexuales configuran
hoy un cuadro normativo poco coherente y colmado de contradicciones internas, lo
cual, estoy seguro, dificultará la comprensión e interpretación de cada uno de los tipos
y su aplicación por parte del órgano jurisdiccional. En este contexto, y asumiendo un
sesgo marcadamente dogmático, la obra contiene una propuesta de sistematización de
los delitos sexuales, cuyo objetivo no es otro que permitir la comprensión de cada una
de las figuras que integran este grupo de infracciones y, dentro de lo posible, ofrecer
una solución a los problemas prácticos que ellas suscitan.

Entre las numerosas personas que me han brindado su apoyo para escribir este libro,
quiero destacar de modo muy especial la figura del profesor Dr. Rafael Rebollo Vargas,
de la Universidad Autónoma de Barcelona, sin cuya generosidad y constante auxilio
este proyecto difícilmente habría llegado a concretarse.

Igualmente destacable y fecunda es la colaboración que recibí de mis colegas de la

Universidad Católica de Valparaíso, don Enrique Aimone Gibson, don Carlos Salinas
Araneda y don Felipe de la Fuente Hulaud; como también lo es la ayuda que me
dispensó, con ilimitada bondad, mi ex-alumna doña Carolina Valdivia Cerón.

Por último, quiero expresar mi gratitud hacia el profesor Dr. Manuel de Rivacoba y
Rivacoba, por haber tenido la gentileza de escribir el prólogo de este libro; y, al mismo
tiempo, dejar constancia de la profunda admiración que siento por él, no sólo en razón
de su magisterio, reflejado en una encomiable trayectoria científica, sino también -y
esto es lo más importante- por su testimonio, tan escaso en nuestros días, de total e
inquebrantable consecuencia entre lo que se piensa y lo que se escribe.

Luis Rodriguez Collao

Valparaíso, marzo de 2000

CAPITULO I: Evolución del sistema de los delitos sexuales

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El Código Penal chileno tipifica la mayor parte de los delitos sexuales en el Título VII del
Libro II, cuyo epígrafe reza Crímenes y simples delitos contra el orden de las familias y
contra la moralidad pública, donde tiene cabida un conjunto muy heterogéneo de
preceptos penales, varios de ellos carentes de toda connotación lúbrica. Con todo, los
delitos propiamente sexuales conforman un sistema autónomo, singularizado por el
hecho de obedecer a un mismo esquema valorativo y por la circunstancia de que todas
las conductas sancionadas representan formas concretas de manifestación del instinto
sexual o tienen con él algún grado de vinculación, todo lo cual les confiere
especificidad dentro del conjunto del ordenamiento penal.

1. Orígenes del sistema

Es sabido que al adoptar la resolución de dotar a Chile de un Código Penal, la autoridad

ejecutiva dispuso que se tomara como modelo el Código belga, según consta en
decreto de 17 de enero de 1870, que designa los miembros de la comisión encargada
de redactar ese texto. Pero también es sabido que los propios comisionados -entre
quienes al parecer primaba la opinión de que era preferible ajustarse a las
disposiciones del Código Penal español de 1848- Opción que parece haberse fundado
en la ventaja de contar con los comentarios escritos por Joaquín Francisco Pacheco. Al
respecto, cfr. COUSIÑO (1975), I, pp. 74-77, y JIMENEZ DE ASUA: Tratado, I, pp.1088-
1089. tomaron de propia iniciativa la resolución de consultar ambos modelos. Cfr.
RIVACOBA: Evolución histórica?, pp. 41-49. Si se examinan los resultados, lo cierto es
que "la enorme mayoría de las disposiciones del proyecto fueron tomadas del Código
español, manteniendo la misma redacción de éste, salvo leves modificaciones". Así lo
señala NOVOA (1985), I, p. 105.

No obstante lo anterior, una de las pocas materias en las que realmente se aprecia la
influencia del Código belga es, precisamente, en lo que dice relación con el esquema
seguido para la tipificación de los delitos sexuales. Para comenzar, la denominación del
Título VII fue tomada de este último, apartándose la legislación chilena del modelo
español, que agrupaba estas infracciones bajo la rúbrica delitos contra la honestidad; y
también es de procedencia belga el orden de los párrafos que integran dicho título.
Pero, en lo que respecta al contenido de las disposiciones, éste fue copiado casi
literalmente del modelo español.

De los diez párrafos que contenía la versión original del Título VII, cinco tipificaban
infracciones con contenido sexual. El esquema legislativo incluía: el delito de rapto
(Párrafo 4º, artículos 358 a 360); el delito de violación (Párrafo 5º, artículos 361 y 362);
los delitos de estupro, incesto, sodomía simple, abusos deshonestos y favorecimiento
de la prostitución o de la corrupción de menores (Párrafo 6º, artículos 363, 364, 365,
366 y 367); el delito de ultraje público a las buenas costumbres (Párrafo 8º, artículos
373 y 374); y, por último, los delitos de adulterio y amancebamiento (Párrafo 9º,
artículos 375 a 381).

2. Modificaciones al sistema original

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Este esquema de tipificación de los delitos sexuales no sufrió cambios substanciales
durante los primeros cien años de vigencia del Código Penal. Si bien es cierto que
varios de sus preceptos experimentaron algunas modificaciones en el transcurso de
ese período, todas ellas revistieron un carácter eminentemente formal y no alteraron
el sentido de las principales figuras delictivas que dicho esquema contemplaba. Cfr.
RIVACOBA: Evolución histórica?, pp. 77-81.

Entre tales modificaciones cabe señalar, por su importancia, la que introdujo la Ley
17.727, de 1972, al incorporar en el artículo 365 la figura de violación sodomítica, un
comportamiento que antes quedaba captado por el tipo de abusos deshonestos. Siete
años más tarde, el Decreto Ley Nº 2.967, de 1979, modificó los artículos 361 y 365,
aumentando la pena de la violación propiamente tal y de la violación sodomítica,
cuando estos delitos tuvieran como víctima a una mujer menor de doce años o a un
varón menor de catorce, e introdujo un artículo 372 bis, que vino a sancionar a quien,
con motivo u ocasión de ejecutar esas mismas conductas, causara, además, la muerte
del ofendido. Más adelante, la Ley Nº 19.221, de 1993, fijó en dieciocho años el límite
máximo de la edad del sujeto pasivo en las figuras de rapto por seducción, estupro y
abusos deshonestos simples. Y, por último, la Ley Nº 19.335, de 1994, despenalizó las
figuras de adulterio y amancebamiento.

3. La reforma global del sistema

Sin duda, la más importante de las modificaciones que ha experimentado el esquema

tradicional de los delitos sexuales es la que introdujo la Ley Nº 19.617, publicada y
vigente desde el 12 de julio de 1999; que, en verdad, importa una completa
readecuación del sistema. Contrariamente a lo que podría pensarse, este cambio tan
significativo es más producto del azar que del propósito de abordar en forma orgánica
una reforma de este sector del ordenamiento penal.

El primer antecedente de la reforma lo encontramos en un mensaje enviado por el

Poder Ejecutivo a la Cámara de Diputados en el año 1994, cuyo objetivo específico era
introducir algunas modificaciones en el Código Penal, el Código de Procedimiento
Penal y otros cuerpos legales, en materias relativas al delito de violación. El proyecto
original tuvo como preocupación central la escasa capacidad de nuestro sistema
punitivo para sancionar aquel delito, lo que el poder central atribuía a la "ausencia de
una normativa eficaz en la materia". Para solucionar esta situación, el mensaje
proponía una serie de medidas destinadas a proteger la identidad y privacidad de las
víctimas de violación; incluía reformas destinadas a aumentar las facultades del juez
(como la posibilidad de apreciar la prueba en conciencia); ampliaba el ejercicio de la
acción penal y, en general, protegía a la víctima, de manera que el proceso de
investigación no aumentara innecesariamente el daño psicológico que el delito pudiera
haberle ocasionado. Cfr. RODRIGUEZ COLLAO: Informe Legislativo CEAL-UCV, Nº
108/94, pp. 1-4.

Lo anterior no significa que el proyecto original no contemplara reformas de carácter

substantivo. Muy por el contrario, las había; y entre ellas cabe mencionar las
siguientes: a) Se equiparaba a la mujer y al hombre en tanto sujeto pasivo del delito de

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violación, derogándose, en consecuencia, la antigua figura de sodomía calificada; b) En
el tipo de violación se reemplazaba el término yacer por la locución acceso carnal, y se
mencionaban específicamente las cavidades del cuerpo cuya penetración quedaría
comprendida dentro de la fórmula utilizada para designar la conducta; c) Se eliminaba
la disposición que establecía que la violación debía castigarse como consumada desde
que existiera principio de ejecución; y d) Se derogaba el texto del artículo 372 bis del
Código Penal, el que contemplaba, como figura independiente, el delito complejo de
violación o sodomía calificada con homicidio.

Como muchas veces ocurre en el marco del proceso legislativo chileno, el proyecto
inicialmente contenido en el mensaje presidencial dista mucho del que fuera
definitivamente aprobado, tanto en lo que respecta al tenor de los artículos
propuestos como en lo que dice relación con las ideas matrices que inspiraron la
iniciativa. Durante la tramitación del proyecto -y de modo especial en el intenso
trabajo realizado en las comisiones de la Cámara y del Senado- primó la idea de que
era preferible modificar el conjunto de los delitos sexuales. Esta decisión,
seguramente, obedeció a la toma de conciencia acerca de las desarmonías que habría
provocado una reforma circunscrita al delito de violación, que no hubiera ido a la par
con una reformulación de los tipos de estupro y abusos deshonestos y que, al mismo
tiempo, no eliminara otras figuras que resultaban incompatibles con la fisonomía que
el proyecto original quiso darle al tema de la protección penal de los intereses
sexuales.

Pero, curiosamente, aquel propósito no se materializó en un proyecto alternativo o en

otro documento que contuviera una propuesta verdaderamente integral, tanto en lo
que respecta a los criterios orientadores de la reforma como en lo que atañe a la
estructuración de los tipos. Porque, la verdad es que, el texto definitivo no responde a
una línea ideológica uniforme, ni alberga un conjunto organizado de disposiciones. Sin
embargo, al fundar su veto, el Ejecutivo manifiesta que, luego de pasar por el
Congreso, el proyecto se transformó en un cuerpo legal que "tiene por objeto
reformular en forma integral el tratamiento que la legislación actual concede a los
delitos que atentan contra la libertad de autodeterminación sexual de las personas,
describiendo en forma armónica la totalidad de los tipos penales previstos para el
amparo de dicho bien jurídico". Todo lo contrario, aquél es el fruto de un número
importante de mociones presentadas por los miembros de ambas Cámaras; de ideas
surgidas durante la discusión, tanto en comisiones como en sala; de sugerencias
formuladas por algunos especialistas e, incluso, de proposiciones efectuadas por el
Poder Ejecutivo; todas ellas con un alcance rigurosamente parcial.

Tras un dilatado período de discusión en la Cámara de Diputados y en el Senado, el

proyecto definitivo fue debatido y aprobado al interior de una Comisión Mixta de
diputados y senadores, cuya propuesta de texto definitivo fue votada favorablemente
por las dos ramas del Congreso hacia fines de 1998. Dicha Comisión emitió, además,
un informe final, el cual está llamado a constituirse en un valioso elemento para la
interpretación de las nuevas disposiciones. Una vez recibido el proyecto para su
promulgación -y debido fundamentalmente a presiones de sectores a juicio de los
cuales aquél establecía penas poco severas en materia de violación de menores-, el

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Presidente de la República envió al Parlamento un veto aditivo, en virtud del cual se
excluyó de una serie de beneficios carcelarios a quienes en el futuro cometieren
algunos de los delitos involucrados en la reforma. Dicha modificación fue aprobada a
mediados del año 1999.

4. Proyecciones sistemáticas de la reforma

Por muy profundas e importantes que puedan ser las innovaciones que la Ley Nº
19.617 introdujo en el campo de los delitos sexuales, la verdad es que ella no altera, en
lo substancial, el esquema vigente desde la instauración del Código de 1874. No
introduce ningún cambio en la nomenclatura del Título VII, ni en la estructuración de
los distintos párrafos que éste comprende; de modo que aquellos delitos siguen
girando en torno a las ideas centrales de orden de la familia y de moralidad pública, lo
cual resta mérito y proyección práctica al propósito legislativo de circunscribir el
ámbito de protección únicamente a aquellas conductas que resulten lesivas de
intereses individuales. Porque junto a figuras que claramente tienden a la tutela de
derechos personales -como la violación o el estupro-, subsisten otras -por ejemplo, el
incesto-, en las que se nota, con toda nitidez, la ausencia de un interés individual que
justifique el ejercicio de la potestad punitiva.

Por último, desde el punto de vista de la técnica empleada para la estructuración de

cada tipo, tampoco se aprecia algún cambio de importancia, salvo lo necesario para
poner al día aquellos que presentaban un grado mayor de obsolescencia, pero sin que
variara mayormente la nomenclatura utilizada para designar los delitos, ni los rasgos
fundamentales de cada uno de ellos. En suma, la reforma penal de 1999 no comporta
un nuevo sistema legislativo en el campo de los delitos sexuales, sino una simple
readecuación del esquema tradicional, el que en líneas generales se mantiene vigente.
Según la opinión de la profesora María Inés Howitz, "?se trata de una reforma parcial
que no transforma radicalmente los conceptos y criterios de tipificación hoy vigentes,
sino que los hace más presentables, y se inserta dentro de un cuerpo legal anacrónico,
disparejo, que pone en evidencia los graves problemas sistemáticos que lo aquejan"
(HORVITZ LENNON: Delitos sexuales?, p. 13). En un sentido análogo, BASCUÑAN
RODRIGUEZ: Problemas básicos?, p. 73.

5. Las diferencias entre el esquema anterior y el actual

Con fines meramente ilustrativos, conviene explicar someramente las principales

diferencias que es posible advertir entre el esquema sistemático vigente con
anterioridad a la reforma de la Ley Nº 19.617 y el que actualmente nos rige. Como ya
hemos adelantado, las diferencias se concretan en la eliminación de algunos tipos (ya
porque las conductas dejaron de ser constitutivas de delito, como ocurre con la
antigua figura de sodomía simple, o porque ahora resultan captadas por otros delitos,
como sucede, en general, con el rapto) y en una readecuación de la mayor parte de
tipos que integran el sistema.

a) El delito de rapto

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Con anterioridad a la reforma, el Código Penal chileno contemplaba tres modalidades
específicas de este delito. En primer término, el rapto propio o de fuerza, tipificado en
el artículo 358, que sancionaba la privación de libertad de una mujer de cualquier
edad, realizada con miras deshonestas; distinguiendo en orden a la cuantía de la pena,
según si la víctima era mayor o menor de doce años y, en el primer caso, si gozaba o no
de buena fama. Contemplaba, en seguida, en el artículo 359, el rapto impropio o de
seducción, que consistía en privar de libertad, también con fines sexuales, a una
doncella mayor de doce y menor de dieciocho años, quien debía prestar su anuencia a
la realización de la conducta. Consagraba, por último, el artículo 360, lo que la doctrina
solía denominar rapto agravado, figura que resultaba aplicable cuando los procesados
por rapto propio o impropio no dieran "razón del paradero de la persona robada (sic),
o explicaciones satisfactorias sobre su muerte o desaparición".

La Ley Nº 19.617 dispuso la derogación de los artículos 358 a 360 del Código Penal, con
lo cual la privación de libertad de una mujer realizada con fines sexuales pasa a quedar
captada -como antes ocurría con la privación de libertad de un varón realizada con
idénticos propósitos- básicamente por los tipos de secuestro y de sustracción de
menores, de los artículos 141 y 142 del mismo Código. Cfr. ETCHEBERRY (1998), III, pp.
202-215.

b) El delito de violación

Entre las figuras que conservan vigencia se cuenta, en primer término, el delito de
violación, el que sigue siendo regulado por los artículos 361 y 362 del Código Penal,
pero con una fisonomía completamente distinta de la que ofrecía con anterioridad a la
reforma. En su versión anterior, la violación consistía en yacer con una mujer, siempre
que el autor utilizara fuerza o intimidación en contra de la víctima, o que ésta se
encontrara privada de razón o de sentido, o fuera menor de doce años. El artículo 362,
por su parte, disponía que este delito se consideraría consumado desde que existiera
principio de ejecución.

En su regulación actual, el delito de violación aparece estructurado sobre la base de

una conducta diversa: acceder carnalmente por vía vaginal, anal o bucal a la víctima. Se
amplía, asimismo, el espectro de las modalidades de ejecución, que ahora son: el uso
de fuerza o intimidación; el hecho de hallarse la víctima privada de sentido; la
circunstancia de aprovechar el delincuente la incapacidad de aquélla para oponer
resistencia y el abuso de su enajenación o trastorno mental. En relación con el sujeto
pasivo, que antes aparecía circunscrito únicamente a las personas de sexo femenino,
se amplía también a los varones. Además se contempla, en el artículo 362, una figura
especial que capta el acceso carnal de una persona menor de doce años y que no
formula ninguna exigencia especial en orden a las modalidades de ejecución de la
conducta. Desaparece, por último, la disposición que antes castigaba como consumado
el delito desde que existiera principio de ejecución y que la doctrina mayoritariamente
entendía como excluyente de la punición de la tentativa y del delito frustrado. Cfr.
ETCHEBERRY (1998), IV, pp. 62-64, y GARRIDO MONTT (1998), pp. 292-294.

c) El delito de estupro

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También es importante el cambio que experimenta este delito, contemplado en el
artículo 363, el cual antes de la reforma castigaba "el estupro de una doncella, mayor
de doce años y menor de dieciocho, interviniendo engaño". El delito, que conserva la
misma denominación e idéntica ubicación dentro del Código, ahora reprime no sólo los
atentados que pudiere experimentar una mujer honesta, sino, en general, cualquier
persona de sexo femenino, e incluso los varones, quienes por primera vez en la historia
legislativa chilena reciben protección a este título. Cfr. LABATUT (1992), II, p. 141. Muy
importantes son también las transformaciones que experimenta esta figura en orden a
la especificación de la conducta sancionada (que es idéntica a la del delito de
violación); en cuanto a la actualización, no sólo del lenguaje, sino también de los
criterios valorativos que antes albergaba el tipo (por ejemplo, no se exige ahora que la
víctima sea doncella ni se contempla la figura de la seducción); y, por último, en orden
a un efectivo perfeccionamiento de las diversas modalidades de ejecución, las que
siguen un esquema muy similar al del delito de violación, pero sobre la base de
hipótesis de menor entidad valorativa. Tales son: el abuso de alguna anomalía o
perturbación mental, aun transitoria, de la víctima, que por su menor entidad no sea
constitutiva de enajenación o trastorno; el abuso de una relación de dependencia de la
víctima; el abuso del grave desamparo en que ésta se encuentra y el hecho de
engañarla, abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.

d) El delito de abuso sexual

Con anterioridad a la reforma del año 1999, el artículo 366 del Código Penal
sancionaba a quien "abusare deshonestamente de persona de uno u otro sexo mayor
de doce años y menor de dieciocho". Y establecía, a continuación, una figura que la
doctrina denominaba abuso deshonesto agravado, que resultaba aplicable cuando
concurriera alguna de las modalidades ejecutivas propias de la violación. Cfr.
ETCHEBERRY (1998), IV, pp. 68-71, y GARRIDO MONTT (1998), pp. 113-116.

La regulación actual sustituye este delito por dos figuras que cabe denominar
simplemente como abuso sexual. Este cambio no sólo es importante en cuanto implica
una toma de posición del legislador acerca del carácter estrictamente jurídico, es decir,
exento de connotaciones morales, que ha querido darle a la figura, sino también
porque propende, desde un punto de vista de técnica legislativa, a un efectivo
perfeccionamiento del tipo, sobre todo en lo que respecta a la determinación de los
actos concretos que constituyen el objeto de la prohibición, superando los reparos que
aquél merecía desde el punto de vista de su congruencia con el principio de
taxatividad.

La primera de las modalidades de abuso sexual, contemplada en los actuales artículos

366, 366 bis y 366 ter, exige la realización de actos, distintos del acceso carnal, que
revistan un carácter lúbrico, que estén dotados de una cierta gravedad y que
impliquen aproximación corporal entre el autor y la víctima. Por su parte, la segunda
modalidad, tipificada en el artículo 366 quáter del Código vigente, contempla cuatro
hipótesis alternativas: realizar acciones de significación sexual ante una persona menor
de doce años; hacerla ver o escuchar material pornográfico; determinarla a ejecutar

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acciones sexuales delante suyo o de otro y emplearla en la producción de material
pornográfico. El tipo se hace extensivo a aquellas situaciones en que la víctima fuere
mayor de doce, pero menor de dieciocho años, siempre que concurriere alguna de las
modalidades de ejecución propias de la violación o del estupro.

e) Favorecimiento de la prostitución, sodomía

y corrupción de menores

El artículo 367 del texto original del Código Penal chileno contemplaba una figura que
sancionaba el hecho de facilitar o promover la corrupción o la prostitución de menores
de edad, siempre que tales conductas fueran ejecutadas "para satisfacer los deseos de
otro". Sobre la versión anterior de la figura, GONZALEZ JARA (1986), pp. 103-138. Tras
la reforma del año 1999, dicho precepto ya no contiene la referencia a la corrupción de
menores, pero sigue sancionado el favorecimiento de la prostitución, en los mismos
términos en que lo hacía el texto vigente con anterioridad. La supresión de aquel
comportamiento, sin duda, obedece a que las hipótesis corruptivas quedan captadas
por las figuras de abuso sexual.

Por otra parte, el artículo 365 del Código Penal antes albergaba en su primer párrafo
una figura que la doctrina científica y jurisprudencial denominaban sodomía simple, la
cual captaba -según la interpretación que de ella se hacía, porque la norma en realidad
no lo señalaba- el acceso carnal mutuamente consentido entre varones adultos. Cfr.
ETCHEBERRY (1998), IV, pp. 74-77, y LABATUT (1992), II, p. 142. El segundo párrafo del
mismo artículo daba cabida a lo que los autores denominaban sodomía calificada, que
consistía en el acceso carnal homosexual ejecutado con alguna de las modalidades
propias del delito de violación.

Como consecuencia de haberse reconocido al varón la calidad de sujeto pasivo del

delito de violación, la reforma dispuso la derogación del antiguo tipo de sodomía
calificada; y aunque hubiera sido de esperar que hiciera lo propio con el tipo de
sodomía simple, el legislador de 1999 optó por seguir castigando algunas formas de
relacionamiento homosexual masculino, mutuamente consentido. No obstante, lo hizo
en términos más restringidos que los que contemplaba aquella arcaica figura y bajo la
forma de un tipo de corrupción de menores, tal vez para compensar la supresión de
este último comportamiento del ya referido artículo 367 del Código Penal. El texto
vigente del artículo 365, en efecto, sanciona a quien "accediere carnalmente a un
menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los
delitos de violación o estupro (?)".

f) Delitos contra las buenas costumbres

Tras la reforma del año 1999, los artículos 373 y 374 del Código Penal siguen
sancionando, en los mismos términos en que tradicionalmente lo han hecho, algunos
comportamientos que el propio texto legal denomina ultrajes públicos a las buenas
costumbres. La primera de esas disposiciones castiga a quienes "de cualquier modo
ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escándalo o

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trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artículos de este Código". El
artículo siguiente, por su parte, tipifica el hecho de vender, distribuir o exhibir
"canciones, folletos u otros escritos, impresos o no, figuras o estampas contrarios a las
buenas costumbres"; y, en el párrafo segundo, agrega que en los mismos términos
será sancionado "el autor del manuscrito, de la figura o de la estampa o el que los
hubiere reproducido por un procedimiento cualquiera que no sea la imprenta". Cfr. G
ARRIDO MONTT (1998), pp. 330-336.

También como atentado contra las buenas costumbres cabría calificar (por lo menos
según la visión del legislador, que por cierto aquí no se comparte) la figura de incesto
que actualmente contempla el artículo 375 del Código Penal. En un sentido contrario a
lo que sostiene prácticamente la unanimidad de la doctrina, los autores de la reforma
optaron por mantener la incriminación de este comportamiento. Al igual que ayer, y
pese a que la ley tampoco lo señala de modo expreso, cabe entender que la intención
legislativa es sancionar el acceso carnal heterosexual mutuamente consentido entre
parientes adultos. Porque las hipótesis en que la penetración incestuosa es obtenida
sin la voluntad de una persona, o siendo ésta menor de doce años, necesariamente
quedan captadas por los tipos de violación o estupro, según corresponda.

CAPITULO II: Modelos de sistematización de los delitos sexuales

Modelos de sistematización

de los delitos sexuales

Los delitos sexuales han experimentado una interesante evolución, en la que tienen
cabida las más variadas opciones sistemáticas e ideológicas. Sin embargo, en los países
que integran nuestra área de cultura sólo es posible hablar de un auténtico sistema de
los delitos sexuales -y, además, con influencia que se proyecta hasta hoy- a partir del
afianzamiento de los principios de la teología moral escolástica. El derecho romano,
por cierto, conoció una regulación de esta clase de infracciones; sin embargo, pese a la
importancia que las fuentes romanas poseen en otros ámbitos del ordenamiento
punitivo, por la forma en que éstas abordan la represión de los delitos sexuales -y,
básicamente, en razón de la heterogeneidad de su contenido y de los fundamentos de
la punición- no cabe hablar allí de un auténtico sistema de la criminalidad sexual; ni es
tampoco gravitante la influencia que las decisiones legislativas romanas -y las de otras
culturas de la Antigüedad- llegaron a tener en el desarrollo posterior de este sector del
derecho penal. Para una visión general acerca de la forma en que el derecho romano
enfrentó la represión de los delitos sexuales, cfr. MOMMSEN: Derecho penal romano,
II, pp. 127-138, y SANTALUCIA: Derecho penal romano, pp. 139-142. Con base en este
planteamiento, cabe distinguir tres modelos de sistematización perfectamente
diferenciables: uno, que tuvo gran difusión durante el período anterior al Iluminismo y
que corresponde, precisamente, a la propuesta del pensamiento escolástico; otro,
inspirado por los criterios ideológicos y político-criminales que orientaron el proceso
de la Codificación; y, por último, un tercero que recoge y aglutina los principios que
durante las últimas décadas del siglo XX han impulsado un verdadero movimiento de

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reforma del derecho penal. Cfr. BASCUÑAN RODRIGUEZ: Problemas básicos?, pp. 75-
82.

1. El modelo sistemático de la teología moral escolástica

Aunque no es posible determinar con precisión en qué momento logró afianzarse este
modelo, él aparece reflejado con bastante nitidez en los textos normativos que
tuvieron vigencia en España durante la Baja Edad Media y el período del Absolutismo.
Si bien posee antecedentes que se remontan al derecho romano, es notoria la
influencia que en este modelo ejerció el pensamiento eclesiástico, lo que se tradujo en
una profunda asimilación entre el orden moral y el orden jurídico, y en el predominio
de una fundamentación del castigo basada en la inmoralidad intrínseca de los actos
que se consideraban expresivos de una sexualidad desordenada.

Tres son, entonces, los rasgos que dominan la situación del derecho penal sexual en
este período: la ya mencionada interferencia de criterios morales (fundamentalmente
religiosos); la enorme severidad con que se reprimían los comportamientos delictivos;
y, por último, la desmesurada extensión del ámbito de lo prohibido, hasta el punto que
llegó a ser normal que las legislaciones anteriores al siglo XIX castigaran prácticamente
toda forma de relacionamiento sexual extramatrimonial. BASCUÑAN VALDES: El delito
de abusos deshonestos, p. 11. Porque el ejercicio de la sexualidad sólo resulta
legitimado, en tanto se oriente hacia la conservación de la especie, a través de su
cauce natural: la unión matrimonial indisoluble y monogámica. Cfr. BASCUÑAN
RODRIGUEZ: Problemas básicos?, pp. 75-76.

El fundamento del castigo radica, como se dijo, en consideraciones estrictamente

morales, las que pueden resumirse en el simple hecho de la incontinencia, es decir, en
la entrega del individuo al disfrute de una pasión desordenada (o, lo que viene a ser lo
mismo, irracional). En tanto que la sexualidad no es concebida como expresión de la
libertad individual, sino como instrumento para la procreación. Cfr. PADOVANI:
Commentario, pp. 5-6. En este contexto, lo que confiere un desvalor a los actos de
significación sexual es la lujuria que motiva a quien los lleva a cabo y no la lesión de un
derecho ajeno. Cfr. DOUCET: La protection pénale de la personne humaine, p. 36. De
ahí, por una parte, que la clasificación de los delitos carnales se efectuara tomando
como base las distintas manifestaciones que la moral imperante atribuía a la lujuria
(fornicación, adulterio, incesto, estupro, rapto y vicio contra natura); y, por otra parte,
que tanto la naturaleza del acto realizado, como su forma de ejecución (por ejemplo,
con o sin empleo de violencia), no desempeñaran papel alguno en la fundamentación
de la ilicitud.

Sin embargo, puesto que el fundamento del castigo se vincula con la infracción de un
orden natural, este modelo efectúa una clara distinción entre la actividad sexual que
de alguna manera se ajusta a dicho orden -esto es, aquella que tiende a la
reproducción de la especie- y los actos que lo infringen, Cfr. MERZAGORA: Relativismo
culturale e percezione sociale?, pp. 348-349. como las relaciones sexuales entre
personas del mismo sexo, el bestialismo y la necrofilia, todos los cuales solían ser
englobados bajo el concepto genérico de sodomía, Ya en las Partidas, las relaciones

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homosexuales y el bestialismo aparecían equiparados bajo el concepto genérico de
"sodomía" o "pecado de luxuria contra natura" y castigados, por cierto, con pena de
muerte. Cfr. Partida VII, Título XXI, Ley II la cual representaba la forma más grave de
ejercicio ilegítimo de la actividad sexual. En este sentido, BASCUÑAN RODRIGUEZ:
Problemas básicos?, pp. 76-77.

El ámbito de lo prohibido en las legislaciones que adoptaron este modelo es

francamente desmesurado. Así, por ejemplo, en el antiguo derecho español, que
siempre denotó el vigor de la influencia moralizadora de la Iglesia, fue común que la
autoridad legislativa de la época, junto con mantener la propensión al endurecimiento
de las sanciones, situara al matrimonio como única instancia legitimante del ejercicio
de la actividad sexual. El Fuero Juzgo, el Fuero Real, las Partidas y la Novísima
Recopilación mantienen, con muy ligeras diferencias, un esquema de estructuración de
los delitos sexuales que comprende: el concubinato, el amancebamiento, la
prostitución, la alcahuetería, el estupro, la violación, el rapto, el incesto, el adulterio, la
poligamia, la sodomía y la bestialidad. DE AVILA MARTEL: Esquema?, pp. 101-106. En
todos estos casos, el fundamento del castigo tiene un sentido básicamente moral,
como lo demuestran las exigencias que a nivel de sujeto pasivo formulaban los textos
anteriormente indicados y la circunstancia de que en todos ellos la voluntad de la
víctima desempeñara un papel mucho menos que secundario. Cfr. HUERTA FAUNDES:
Derecho penal indiano?, pp. 11-42.

El mismo esquema se repite en el antiguo derecho francés, con idéntica drasticidad en

cuanto a la naturaleza y la cuantía de las penas; con la aplicación de criterios muy
similares en orden a la fundamentación del castigo -que, al igual que en el antiguo
derecho español, es básicamente moral y con total prescindencia de la aptitud lesiva
de cada conducta-; todo ello dentro de un sistema muy parecido de configuración de
los hechos prohibidos, entre los cuales, "bajo el nombre genérico de crímenes de
lujuria, se castigaba el estupro, el concubinato escandaloso, el adulterio, la bigamia, el
incesto, el rapto por violencia o por seducción, la violación, la sodomía y la
bestialidad". GARÇON: Code Pénal?, II, p. 173.

Si bien es cierto que varias de las figuras delictivas que aún perviven en los
ordenamientos contemporáneos tienen un antecedente mediato en este período (así
ocurre, por ejemplo, con el adulterio, el incesto, la violación, el estupro y el rapto), Cfr.
JIMÉNEZ DE ASUA: Tratado..., I, p, 674. la verdad es que todas ellas tenían en esa
época un sesgo completamente distinto al que hoy conocemos. Porque la distinción
entre las diversas figuras que se consideraban merecedoras de sanción tenía un
carácter exclusivamente formal, basado más en las circunstancias que rodeaban la
ejecución del hecho, que en una consideración del acto ejecutado. En otras palabras,
no es que en la base de cada uno de estos delitos estuviera la infracción de deberes
distintos o que a cada uno de ellos se asignara su propio desvalor. Todo lo contrario,
salvo en lo que respecta a la distinción entre actos naturales y antinaturales -que sí
tenía un fundamento de orden substantivo-, el resto de las denominaciones obedecía a
factores eminentemente circunstanciales, que tenían que ver con la forma que en cada
caso adoptaba la infracción a un único y genérico deber de encauzar la sexualidad
conforme al orden natural.

11
Aunque, en el contexto descrito, podría considerarse aventurado hablar con propiedad
de un auténtico sistema de los delitos sexuales (al menos, según el sentido en el que
actualmente se utiliza esta expresión), debe reconocerse que la estructuración
normativa de esta clase de conductas aparece presidida por la idea común de
infracción a un deber personal de continencia en el plano sexual, Así lo deja
claramente establecido, por ejemplo, el Título XXI de la Partida Séptima, al denominar
"yerros de luxuria", a todos los actos tipificados en él y en los títulos que lo preceden;
vale decir: adulterio, incesto, estupro (que incluye una forma violenta y otra
fraudulenta), rapto y sodomía. lo cual confiere un sello distintivo no sólo a cada una de
las conductas sancionadas, sino a la totalidad de la preceptiva que regula esta materia.

Ahora, desde el punto de vista de la técnica legislativa utilizada, la estructuración del

sistema no solía hacerse sobre la base de reunir la totalidad de la infracciones con
contenido sexual en un mismo apartado y bajo un epígrafe común que dejara traslucir
los fundamentos que se tomaban en cuenta para discernir sobre el castigo de cada
conducta. Salvo la denominación explícita o implícita de "delitos de lujuria" que puede
encontrarse en algunos textos normativos, lo normal era que las diversas infracciones
aparecieran consignadas en capítulos sucesivos, cada cual circunscrito a uno o más
delitos específicos, identificándose aquéllos por el nombre que a estos últimos
asignaban las leyes.

Es cierto, como ya se señaló, que la mayor parte de las figuras que actualmente
integran los catálogos de delitos sexuales quedó delineada, en sus trazos más
generales, en el período que ahora comentamos. Pese a ello, no existe en verdad
certeza sobre los actos concretos que los legisladores quisieron incluir en cada uno de
los delitos que ellos mismos crearon. No debemos olvidar que en esa época no se
conocía una técnica de tipificación abstracta como la que se impuso a partir del siglo
XIX, lo cual determinó que la materia de la prohibición fuera expresada en términos
vagos, siguiendo parámetros fundamentalmente ejemplificativos. En este sentido,
DIAZ REMENTERIA: Derecho penal y procesal?, pp. 387-388, y LEVAGGI: Historia del
derecho penal argentino, pp. 37-40. Por otra parte, no es menos cierto que el
predominio de un criterio de fundamentación moral del castigo hacía inoficiosa la
distinción entre los diversos actos que se consideraban expresión de un ánimo
lujurioso o una valoración compartimentada de tales actos, todos los cuales eran
equiparables en cuanto manifestación de un comportamiento desordenado. Cfr.
CHAUVEAU / HELIE: Théorie?, IV, p. 272.

2. El modelo sistemático de la codificación

Profundamente influenciados por el ideario político de la Ilustración, los primeros

intentos de codificación penal, desde luego, no podían mantener una noción como la
de delitos de incontinencia o delitos de lujuria, que había predominado hasta
entonces. Es sabido que entre los rasgos que distinguen el nuevo orden legislativo que
se impuso en Europa hacia fines del siglo XVIII, se cuentan, por una parte, la
independencia que adquiere el derecho respecto de la teología Como así también de la
verdadera tutela que hasta entonces había ejercido la Iglesia, de forma muy particular

12
en este sector del ordenamiento punitivo. Cfr., al respecto, MEZGER: Tratado?, pp. 32-
33. y, por otra, la distinción entre los conceptos de delito y pecado, lo cual trajo
consigo que las conductas de significación sexual dejaran de ser consideradas delictivas
por el hecho de importar una forma de ejercicio incorrecto de la sexualidad, para pasar
a ser valoradas según su potencialidad de afectación de intereses individuales o
colectivos. Porque si bien esta forma de entender la criminalidad sexual representa la
encarnación del mensaje de civilidad del liberalismo y si bien las legislaciones ponen de
manifiesto el interés por proteger la libertad del individuo, se advierte también una
clara tendencia a la protección de valores sociales, algunos de los cuales conservan un
sesgo marcadamente moral. En tal sentido, MANTOVANI: Principi fondamentali?, p.
14.

De acuerdo con este nuevo enfoque de la ilicitud penal, el fundamento del castigo
radicaba básicamente en la lesión de un derecho subjetivo y todo lo que no
encuadrara dentro de este esquema -por importar la lesión de simples reglas de
conveniencia social- debía quedar entregado al ámbito de las infracciones de policía.
Así se explica que, a nivel legislativo, el adulterio y la bigamia hayan sido desplazados a
la categoría de atentados en contra de los derechos derivados del contrato
matrimonial; mientras que las figuras de rapto, estupro y violación eran concebidas
como delitos contra las personas y, específicamente, como atentados contra la libertad
del individuo. Si bien los textos penales de la época mantienen el castigo de la sodomía
y de ciertas conductas vinculadas con la prostitución y la pornografía, ellas suelen
aparecer como delitos de policía contra las buenas costumbres, como sucede, por
ejemplo, en el Código Penal del Brasil, de 1831. En el caso de este último, mientras en
el Capítulo II de la Tercera Parte se castigaba el estupro, el rapto, la calumnia y las
injurias, bajo el epígrafe "Dos crimes contra a segurança da honra"; en la Cuarta Parte
del mismo texto, bajo la rúbrica "Crimes policiais", se contemplaban las "Offensas da
moral o dos bons costumes" y los "Ajuntamentos illicitos". Cfr. ZAFFARONI: Los
primeros códigos penales?, pp. 41-42.

Sin embargo, tras los primeros ensayos de sistematización legislativa, el grueso de los
textos penales del período de la codificación adopta un carácter sincrético, que intenta
conjugar el ideario político del Iluminismo con la idea de restablecimiento del orden
social amenazado por la Ilustración. De ahí que dichos textos hayan transformado la
noción regulativa fundamental del movimiento ilustrado -esto es, la defensa de la
libertad- en un principio secundario y que en todos ellos se aprecie un intento por
compatibilizar el castigo de las conductas que atentan contra derechos individuales,
con el de otros actos que tienden a la protección de valores morales. Cfr. BASCUÑAN
RODRIGUEZ: Problemas básicos?, pp. 78-81. Porque si bien es cierto que desde el
Iluminismo se viene expresando la exigencia político-jurídica de castigar únicamente
las acciones dañosas o peligrosas, pero no las inmorales o aquellas cuya moralidad
fuera discutida, En este sentido, ROXIN: Problemas básicos..., pp. 45-46. esta exigencia
tuvo en verdad muy poco eco en las legislaciones occidentales del período de la
Codificación. JÄGER: Política jurídico-penal y ciencia, p. 289.

Por último, es cierto que la conciencia jurídica decimonónica no consideraba, en

general, digno de castigo el simple hecho de asumir una persona una actitud lujuriosa;

13
pero ello en modo alguno significa que el entregarse un individuo a la concupiscencia
fuera considerado un acto lícito desde el punto de vista jurídico. Así se explica que
algunas legislaciones previeran sanción para determinados comportamientos
accesorios a un hecho principal que no se consideraba merecedor de sanción por
importar la simple transgresión de un deber personal de continencia; como sucedía, en
general, con algunas formas de favorecimiento de la prostitución. Cfr. DOUCET: La
protection pénale de la personne humaine, p. 10.

Un examen global de los textos penales del siglo XIX permite advertir la presencia de
dos grupos de infracciones perfectamente diferenciables: uno, integrado por aquellos
delitos que directamente lesionan intereses de carácter individual, entre los cuales
normalmente se cuentan el adulterio, el rapto, la violación y el estupro; y otro,
constituido por aquellas figuras que afectan intereses sociales, entre las cuales cabe
citar el incesto, el favorecimiento de la prostitución, la difusión de material
pornográfico y, en algunos casos, el delito de sodomía (aunque restringido ahora al
relacionamiento homosexual masculino). También dentro de este mismo grupo
destaca la aparición de una figura que tiende a la represión del ejercicio público de la
actividad sexual y que suele denominarse ultraje al pudor colectivo o, simplemente,
delito de escándalo público.

Pese a que la distinción entre atentados sexuales en contra de intereses individuales y

colectivos aparece con bastante nitidez desde los inicios del proceso de la codificación
penal, fue común que entre los delitos del primer grupo se insertaran valoraciones con
contenido estrictamente moral, como sucedía, por ejemplo, con las figuras de rapto y
estupro, en las cuales solía privilegiarse la tutela de la virtud de la mujer -y aun la
honra de su familia-, por sobre el detrimento físico o emocional que aquélla pudiera
experimentar a consecuencia de la ejecución del delito.

Por último, si bien las figuras básicas de atentado en contra de intereses individuales,
esto es, la violación y el estupro, solían restringirse al acceso carnal de un hombre a
una mujer, fue común -desde mediados del siglo XIX- que los códigos dieran cabida a
una o más figuras autónomas que sancionaban otras formas de relacionamiento sexual
ejecutado sin la voluntad de la víctima, y que preferentemente se denominaron abusos
deshonestos, en los textos escritos en idioma castellano, y ofensas al pudor, en los
códigos escritos en lengua francesa.

Movidos por el ya mencionado afán de sincretismo valorativo, la totalidad de los

códigos de este período organiza las infracciones sexuales en torno a ideas vagas e
imprecisas, con un contenido primordialmente moral. El recurso a tales ideas es muy
elocuente no sólo en cuanto a la pretensión de encubrir el verdadero objeto de tutela
de algunos delitos, sino también respecto de la carencia de un valor que sirva de
denominador común a las diversas infracciones. En este contexto, el único factor que
aglutina a las conductas delictivas es el simple hecho de incidir todas ellas en el amplio
espectro de la sexualidad humana.

Como precursor de este modelo, cabe citar al Código Penal francés de 1810, que
organiza los delitos sexuales dentro del Libro III, que trata de los delitos contra las

14
personas, y, específicamente, dentro de su sección IV, bajo el epígrafe de Atentados en
contra de las buenas costumbres ("Atentats aux moeurs"). Cfr. GILBERT: Les codes
annotés?, pp. 481-490. Esta denominación se mantiene en ese país hasta el año 1994,
oportunidad en la que el Código Penal que comienza a regir en marzo de ese año
agrupa esta clase de delitos bajo la fórmula De las agresiones sexuales ("Des agressions
sexuelles"). Cfr. MAYAUD: Code Pénal?, pp. 214-227.

Dentro del mismo modelo de estructuración se sitúa el Código Penal belga de 1867,
que tipifica los delitos sexuales dentro del Título VII del Libro II, bajo el epígrafe de
Crímenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad
pública; básicamente dentro de los capítulos V (De los atentados al pudor y de la
violación); VI (De la prostitución y corrupción de menores); VII (De los ultrajes públicos
a las buenas costumbres) y VIII (Del adulterio y la bigamia). Cfr. DELEBECQUE-
HOFFMAN: Le Code Pénal belge, pp. 60-88. En esta misma línea se inscribe, por las
razones anteriormente explicadas, Vid. supra Cap. I, 1. el Código Penal chileno de
1874, cuyo título VII del Libro II repite la misma rúbrica del modelo legislativo belga,
pero con algunas variaciones en cuanto a la denominación de los capítulos, que en
nuestro caso corresponden a los números IV (Del rapto), V (De la violación), VI (Del
estupro, incesto, corrupción de menores y otros actos deshonestos), VII (Disposiciones
comunes a los capítulos precedentes) y VIII (De los ultrajes públicos a las buenas
costumbres). Cfr. RIVACOBA: Código Penal?, pp. 154-164.

También es ejemplo característico del modelo de estructuración que comentamos la

solución que mantuvo la legislación española, durante el extenso período que va desde
la dictación del Código Penal de 1848, hasta la reforma introducida mediante ley
orgánica Nº 3, de 1989, y que consiste en reunir los tipos de significación sexual bajo la
fórmula delitos contra la honestidad, acuñada por el primero de los textos nombrados.
Dicha fórmula es utilizada por todos los códigos que tuvieron vigencia en España
durante el período señalado, con la sola excepción del Código Penal de 1928. El mismo
predicamento adopta la legislación argentina, Cfr. DONNA: (1999), p. 377. cuyo Código
Penal hasta ahora sigue utilizando un epígrafe idéntico para denominar el Título III del
Libro II, que trata, precisamente, de esta clase de delitos, con una influencia muy clara
del modelo español de 1848.

El mismo proceder adoptan, entre otros, los códigos del Brasil de 1831, que alude a
estos delitos como "Ofensas en contra de la moral y las buenas costumbres"; de
Alemania de 1871, que se refiere a "Crímenes y simples delitos contra la moralidad";
del Paraguay de 1810, que utiliza la fórmula "Delitos contra el pudor y la honestidad
pública", y de Italia de 1930, que alude a este grupo de infracciones como "Delitos
contra la moral pública y las buenas costumbres". Al respecto, puede consultarse,
ANTOLISEI: Manuale di Diritto Penale, 1994, II, pp. 467-470; BARRERA DOMINGUEZ:
Delitos sexuales, pp. 32-35, y ZAFFARONI: Los primeros códigos penales?, pp. 41-42.

Tal como sucede en otros países cuyas legislaciones utilizan fórmulas análogas, la
doctrina chilena siempre manifestó su disconformidad con el empleo de tales
expresiones, básicamente por considerar que ellas dificultan en gran medida la
determinación del interés protegido en cada una de las infracciones; como así,

15
también, por sus claras connotaciones moralizantes. Tal es la actitud que, entre
nosotros, adoptan ETCHEBERRY (1998), IV, pp. 9-10, y GARRIDO MONTT (1998), pp.
233-234. Y lo propio hizo la doctrina española, mientras el Código de aquel país
mantuvo la rúbrica Delitos contra la honestidad. Cfr., por todos, MUÑOZ SABATE:
Sexualidad y derecho, p. 238, y POLAINO NAVARRETE: Introducción?, p. 42. Si bien,
podría argumentarse que el empleo de esta clase de fórmulas -en lugar de la
determinación precisa del objeto de tutela, hecha por el propio legislador- presenta la
ventaja de una mayor flexibilidad a la hora de interpretar y aplicar los tipos por parte
del órgano jurisdiccional, la experiencia demuestra que en algunos países, como
ocurrió en España con anterioridad a la década de los años setenta del siglo XX, la
indeterminación de tales conceptos ha permitido el desarrollo de una jurisprudencia
mucho más proclive al dogmatismo moralizante que la propia letra de la ley. En este
sentido, BOIX REIG: Consideraciones político-criminales?, pp. 7-14.

3. El modelo sistemático del reformismo

Sin duda, el derecho penal ha estado sometido desde siempre a un continuo proceso
de reforma, principalmente a raíz de su permeabilidad frente a cualquier mutación que
experimenten las valoraciones morales y políticas. Mas, al hablar de reformismo, la
doctrina contemporánea alude específicamente a un vasto movimiento internacional
en pro de la renovación del ordenamiento punitivo, que se desarrolla a partir de la
década de los años cincuenta del siglo XX y que, según palabras de Jescheck no
encuentra parangón en la historia del derecho penal. JESCHECK: Rasgos fundamentales
del movimiento internacional de reforma?, pp. 235-238. Cfr., también, SILVA SANCHEZ:
Aproximación al derecho penal contemporáneo, p. 268. Este proceso está
determinado por las profundas transformaciones que sufrieron las bases
constitucionales del derecho penal a partir de fines de los años cuarenta del mismo
siglo y, en general, a raíz del asentamiento de una actitud político-criminal
esencialmente garantista y centrada en la persona. A lo anterior se suma, según la
opinión de algunos autores, el progreso de la investigación criminológica En un sentido
distinto, BERGALLI: Observaciones críticas a las reformas penales tradicionales, p. 251.
y un cambio en la actitud de la sociedad frente al fenómeno de la delincuencia y
respecto de la forma en que ésta ha de ser regulada y combatida. JESCHECK: Rasgos
fundamentales del movimiento internacional de reforma?, pp. 235-238. Por último, es
innegable que en el ámbito específico de la criminalidad sexual, el movimiento
reformista se ha visto favorecido por la verdadera revolución que experimentaron las
concepciones y los hábitos sexuales, a partir de la década de los años sesenta del siglo
XX, la que se proyecta en los más diversos ámbitos de las instituciones sociales.

a) Los planteamientos reformistas en el campo sexual

Como es sabido, el reformismo postula que la intervención penal sólo resulta

legitimada en cuanto se oriente a la tutela de un bien jurídico; y aunque en términos
generales acepta que tal condición puede ser asumida por intereses individuales o
colectivos, en el campo de la criminalidad sexual las opciones político-criminales se
han inclinado únicamente por los primeros, tal vez como una forma de asegurar la
erradicación de cualquier vestigio de fundamentación moral de la reacción punitiva.

16
Porque el ideal reformista se funda en el postulado de que la sociedad nada tiene que
ver con las prácticas sexuales ejercidas voluntariamente entre personas capaces,
debiendo el derecho penal limitarse a posibilitar la coexistencia de las diferentes
concepciones acerca de la sexualidad y de las diversas formas de manifestación que
cada una de esas concepciones implica. Cfr. desde la perspectiva del derecho
portugués, MAIA GONÇALVES (1996), pp. 621-622, y del derecho francés, RASSAT:
Droit Pénal Spécial, p. 439.

Así, mientras en el sistema de raigambre escolástica la legitimación de la intervención

penal tenía un fundamento exclusivamente ético, y en el sistema de la Codificación
coexistían criterios de justificación morales y jurídicos, en el ideal reformista, en
cambio, la legitimidad de la pena se encuentra supeditada a la afectación de los
derechos de una persona en concreto. La gran aspiración del reformismo es que el
derecho penal se centre en el principio personalístico del hombre como valor ético en
sí mismo (hombre-valor, hombre-persona, hombre-fin), con impedimento de cualquier
instrumentalización del ser humano en función de algún interés extrapersonal, como
suele suceder en el campo sexual, en que tradicionalmente han abundado los delitos
sin víctima, es decir, infracciones de pura creación política y con un sentido
exclusivamente ideológico. En este sentido, MANTOVANI: Principi fondamentali?, p.
15. Esto se postula no sólo en relación con los delitos que siempre se han orientado a
la protección de intereses individuales -como la violación y el estupro-, sino también
respecto de aquellas figuras que durante todo el siglo XIX y la primera mitad del siglo
XX ofrecían un sesgo marcadamente impersonal, como los de escándalo público,
favorecimiento de la prostitución o difusión de material pornográfico. Estos últimos
también pasan a tener justificación en cuanto lesionen los intereses de un individuo, ya
porque lo involucren involuntariamente en un contexto sexual, ya porque lo afecten
en su bienestar físico, psíquico o emocional. Cfr. VERON: Droit Pénal Spécial (1999), p.
56.

El campo que queda reservado a la intervención penal en un sistema como el descrito,

obviamente, es mucho más reducido que el que tenían los delitos sexuales en los
esquemas sistemáticos precedentes. Como no se concibe el castigo sobre la base de
criterios exclusivamente morales, la ideología reformista desde un comienzo propuso
la desincriminación de figuras como el adulterio y el amancebamiento, lo que ya se ha
materializado en el campo legislativo en numerosos países; y lo propio ha venido
ocurriendo con la figura del incesto, en aquellos ordenamientos en los que llegó a
tener la calidad de delito autónomo. Asimismo, puesto que los delitos sexuales
aparecen concebidos primordialmente como ataques contra la capacidad de
autodeterminación del individuo, ya no se justifica la subsistencia del rapto como
entidad delictiva autónoma, habiendo ya varios países optado por su supresión y
consecuente asimilación del hecho incriminado a la figura del secuestro.

Desde luego, siguen perteneciendo al sistema las formas básicas de atentado en contra
de la libertad sexual del individuo (tanto aquellas que se traducen en el empleo de
medios violentos, como las que se concretan en un engaño); las cuales han sido
ostensiblemente perfeccionadas con la incorporación de nuevas modalidades de abuso
de alguna situación de prevalimiento por parte del sujeto activo o de alguna especial

17
posición de inferioridad de la víctima. Del mismo modo, la protección de los intereses
de índole sexual se ha visto ampliada por la incorporación de algunos tipos que
obedecen a la idea genérica de acoso sexual, y que en algunos países ha venido a
completar la previsión legislativa que antes cubría únicamente su realización por parte
de quien ostentara la calidad de funcionario. El sistema, asimismo, sigue dando cabida
a los tipos tradicionales relacionados con la prostitución y la pornografía, como
también al ejercicio público de la actividad sexual, pero en todos estos casos, según ya
hemos insinuado, la previsión legal adquiere un matiz protector de los derechos del
individuo y, en especial, de los menores de edad.

b) Las concreciones del reformismo

Más que de la especulación científica -si bien ésta también ha sido gravitante-, el
reformismo se ha nutrido de las propias iniciativas de modificación del ordenamiento
positivo. Así sucedió, por ejemplo, en los Estados Unidos de América, país en el cual el
Model Penal Law, un proyecto privado confeccionado en el año 1962 por el American
Law Institute (sic), sirvió de base para la promulgación de varios códigos estaduales.
JESCHECK: Rasgos fundamentales del movimiento internacional de reforma, pp. 238-
240. Sus autores dejaron expresa constancia de su decisión de excluir del derecho
penal todas las acciones sexuales que no contuvieran empleo de violencia, que no
implicaran la actuación de adultos respecto de menores y que no fueran cometidas
públicamente. Porque "los comportamientos sexuales anormales de sujetos adultos,
que obran de mutuo consentimiento y en privado, no perjudican los intereses públicos
de la sociedad". Además, como "las penas prescritas hacen desistir probablemente a
algunas personas de buscar ayuda psiquiátrica o de otra índole; una condena y la
privación de libertad no favorecen para nada la curación". Cfr. BAUER: El derecho
penal sexual?, pp. 14-15.

Asimismo, la confección de un proyecto de Código Penal tipo para Latinoamérica, obra

iniciada en el año 1963, por iniciativa del Instituto de Ciencias Penales de Chile, alentó
un vasto movimiento de reforma que se plasmó en los nuevos códigos penales de
Bolivia, Costa Rica, El Salvador, Guatemala y Nicaragua, todos ellos de la década de los
años setenta, y en un elevado número de proyectos, entre los que cabe destacar los de
Argentina, Brasil y Venezuela. BUSTOS: Consideraciones respecto a la estructura del
delito?, p. 276.

En Europa, si bien el primer texto normativo que recoge las ideas del reformismo es el
Código Penal sueco de 1962, el impulso definitivo para la difusión del ideal reformista
provino de la elaboración del Proyecto Alternativo Alemán, de 1966, cuyos postulados
no sólo sirvieron de base a numerosas reformas parciales emprendidas en aquel país
hacia fines de esa década y a comienzos de la siguiente, sino que influyeron
decisivamente en el Código Penal alemán y en el austríaco de 1975, y también en las
reformas que posteriormente experimentaron, entre otros, los antiguos textos penales
de España, Francia, Italia y Portugal. En este sentido, JESCHECK: Rasgos fundamentales
del movimiento internacional de reforma?, pp. 238-240. Cfr., también, BERTOLINO:
Violenza sessuale?, pp. 393-395, y STRATENWERTH: Tendencias y posibilidades de una
reforma del derecho penal, p. 307.

18
Ya sea a raíz de la dictación de un nuevo Código, ya sea a través de una modificación
del existente, Cfr. HIRSCH (1999), pp. 230-231. no queda en la actualidad en Europa e
Iberoamérica prácticamente ningún ordenamiento que no haya puesto al día la
regulación de los delitos sexuales, conforme a los postulados del reformismo penal.
Pese a ello, en el plano legislativo la propuesta reformista sigue siendo más una meta
que una realidad: así lo demuestra el hecho que en el mencionado ámbito geográfico y
cultural, numerosas legislaciones -y a juzgar por lo que nos es conocido, todas- siguen
albergando vestigios de una fundamentación moral del castigo; al menos respecto de
una porción de los delitos que integran este grupo.

Entre los textos que mantienen un apego casi irrestricto a las fórmulas sistemáticas
decimonónicas se halla, sin duda, el Código Penal argentino, que sigue estructurando
el sistema en torno a la idea de honestidad, y, en lo que respecta a la delimitación de
las conductas sancionadas, no sólo conserva la denominación, sino también el
contenido de las figuras básicas de violación, estupro, rapto, abusos deshonestos,
favorecimiento de la prostitución y ultrajes al pudor. Contemplados en los artículos
119 a 131 del Código vigente. Para una visión global de la forma en que la legislación
argentina tipifica estos delitos, DONNA (1999), pp. 377-516, y FONTAN BALESTRA
(1996), V, pp. 55-168. Dentro de este contexto, coexisten valoraciones estrictamente
jurídicas -como el desvalor de la violación, que es básicamente un atentado contra la
capacidad de autodeterminación del individuo- y otras de índole moral, como las que
se aprecian en el delito de estupro, el cual exige que la víctima sea mujer honesta, o en
el delito de ultrajes al pudor, que castiga a quien ejecutare conductas obscenas, al
margen de su capacidad de afectación de los derechos de un tercero. En el ámbito de
las valoraciones morales, subsiste un trato discriminatorio, tanto en razón del sexo de
la víctima como de su estado civil: el rapto, por ejemplo, consiste en privar de libertad
a una mujer con fines sexuales y el delito se juzga con mayor severidad cuando la
víctima es casada.

Es cierto que el derecho penal sexual argentino ostenta algunos rasgos positivos, como
la supresión del adulterio, el hecho que a nivel de violación ya no se distinga en razón
del sexo de la víctima y que el delito de favorecimiento de la prostitución aparezca
restringido a las hipótesis violentas o que afecten a menores, actitudes que pueden
considerarse como un avance hacia la concreción del ideal reformista. Sin embargo, en
comparación con otros países, en verdad es muy bajo el nivel de recepción que en
Argentina han tenido los planteamientos político-criminales en uso.

Por su parte, entre los países que han alcanzado un mayor nivel de concreción de los
postulados del reformismo, es posible advertir dos tendencias bien definidas: la
primera, representada por aquellas legislaciones que estructuran el sistema de los
delitos sexuales en torno al desvalor del quebrantamiento de una voluntad ajena (es
decir, una opción reformista con base en la idea de libertad personal); y la segunda,
representada por aquellos textos penales que enfatizan el desvalor del daño que
experimenta la víctima a consecuencia de la acción delictiva (es decir, una opción
reformista con base en la idea de integridad personal). Por último, existe también un

19
planteamiento legislativo que trata de conjugar las dos últimas orientaciones dentro
de un esquema que aquí denominaremos sincrético.

c) La opción reformista basada en la libertad personal

Ya en el Proyecto Alternativo de Código Penal Alemán, de 1966, sus autores

plantearon la sustitución de la fórmula que tradicionalmente había utilizado el texto
punitivo de aquel país ("Crímenes y delitos contra la moralidad"), por la rúbrica Delitos
contra la libre autodeterminación sexual, propuesta que fue recogida en las leyes de
reforma alemanas de 1969 y 1973; En este sentido, ROXIN (1997), pp. 52-53, y HIRSCH
(1999), pp. 216-217. y que ha tenido a partir de entonces extraordinaria difusión en
otros países, merced al prestigio de que gozan no sólo las opciones político-criminales
y dogmáticas de dicho texto prelegislativo, sino también sus autores.

Pero la propuesta alemana obviamente no se reduce a un cambio en la denominación

del apartado que reúne a los delitos sexuales, sino que se hace extensiva a la totalidad
del sistema, importando una verdadera mutación del sentido y de los fundamentos de
cada uno de los delitos que lo integran. En términos generales, el ideal reformista
alemán propone como eje del sistema una fundamentación de la criminalidad sexual
basada en la idea de contravención de la capacidad de autodeterminación del
individuo. En otras palabras, lo que realmente interesa para los fines de la
fundamentación del castigo es el quebrantamiento de la voluntad ajena, El principio
que orienta a esta vertiente del reformismo es que la actividad sexual, por constituir
ejercicio de un derecho fundamental de la personalidad humana, debe ser el fruto de
la libre decisión del individuo. En este sentido, FIANDACA: Prospettive di riforma?, p.
408. en tanto que la naturaleza del ataque destinado a doblegar esa voluntad debería
ser el factor determinante para los efectos de la graduación de la pena.

Por este motivo, es común que en las propuestas reformistas fundadas en la idea de
libertad personal desaparezcan las denominaciones tradicionales de los delitos
sexuales, como violación, estupro y abusos deshonestos; y que éstas sean
reemplazadas por una nueva nomenclatura que pone énfasis en el carácter violento o
abusivo de las conductas lesivas de aquel interés; Como sucedió en España en el texto
original del Código Penal de 1995, que estableció una división tripartita que distinguía
entre agresión, abuso y acoso sexuales. y desde otro punto de vista, para ser
consecuentes con aquella aspiración, deberían los ordenamientos penales equiparar
toda la gama de actos que sean representativos de una misma forma de ataque en
contra de la libertad sexual, de manera que el mismo desvalor tendría que
reconocerse, tanto a los comportamientos que implican acceso carnal como a aquellos
que se traducen en la ejecución de actos diversos, pero equiparables a los primeros en
cuanto atentado a la capacidad de autodeterminación consciente de la víctima. En este
sentido, PADOVANI: Commentario?, pp. 7-8

Curiosamente, y como ya lo hemos adelantado, un sistema como el que se acaba de

reseñar no ha logrado concretarse hasta la fecha en ningún ordenamiento positivo. El
Código Penal alemán, por ejemplo, si bien adhiere a un modelo que privilegia la
libertad sexual, como lo pone de manifiesto el epígrafe bajo el cual agrupa los

20
comportamientos que se estiman merecedores de sanción, mantiene, en cambio, una
valoración compartimentada de aquellos actos. Así, mientras los artículos 174 a 176
contemplan diversas figuras de lo que en ese país se denomina abuso sexual, los
artículos 176 a) a 179 contemplan hipótesis de lo que en castellano llamamos
violación; con lo cual el texto vigente en Alemania no sólo conserva las
denominaciones típicas tradicionales, sino que, además, incurre en el desacierto de
valorar en forma distinta actos que no presentan ninguna diferencia desde el punto de
vista de la lesión del bien jurídico que el propio Código dice proteger. Por otra parte, si
bien es cierto que la mayor parte de los tipos parece tener como base el propósito de
tutelar la capacidad de autodeterminación del individuo, no es menos cierto que
algunos de ellos aparecen estructurados en torno a la idea de proteger la salud de la
víctima, como claramente sucede con la figura de corrupción de menores que
contempla el artículo 176 a), cuyo numeral tres menciona de modo explícito aquel
interés, conjuntamente con una referencia a la aptitud de la conducta para dañar el
desarrollo físico o psíquico del menor. Asimismo, pese a que en términos generales el
Código Penal alemán hace suya la propuesta reformista de tipificar las conductas a
partir de criterios exclusivamente jurídicos, no puede desconocerse que sigue
utilizando varias expresiones con un sesgo marcadamente moral, como el vocablo
pornográfico que utiliza el artículo 176 (3) o la exigencia de escándalo que formula el
artículo 183 a).

Profundamente influenciado por el texto alemán, el Código Penal portugués agrupa

estas conductas bajo el epígrafe Delitos contra la libertad y la autodeterminación
sexuales. Además, separa dentro de lo que él denomina conductas sexuales relevantes
("actos sexuais de relevo") un segmento específico representado por aquellos actos
que importan penetración vaginal, anal u oral (artículos 163, 164, 165 y 167). Cfr. MAIA
GONÇALVES (1996), pp. 621-622, y DOS REIS ALVES: Crimes sexuais, pp. 5-6. La
legislación vigente en Portugal en materia de delitos sexuales es el producto de las
reformas introducidas en el Código Penal de 1982, mediante una ley de 15 de marzo
de 1995. Sin embargo, son varios los puntos en que la legislación portuguesa se
muestra mucho más progresista que aquella que le sirvió de modelo. No incurre en el
casuismo exagerado que caracteriza la regulación alemana de la criminalidad sexual, ni
llega al extremo de establecer figuras complejas, como la de violación con resultado de
muerte que contempla el artículo 178 del Código de este último país. Asimismo, es
notablemente más escaso el empleo de términos con contenido estrictamente moral;
como también es superior la regulación que el Código Penal portugués ofrece respecto
del involucramiento de terceros en un contexto sexual y del favorecimiento de la
prostitución (en cuanto despoja al primero de la exigencia de escándalo y limita el
segundo a los casos en que la víctima fuere menor de edad). Un esquema muy similar
al descrito contempla también el Código Penal del Perú, de 1991. Cfr. PEÑA CABRERA:
Tratado?, I, pp. 621-627.

Dentro de este mismo grupo cabe incluir el modelo sistemático italiano, el cual, sin
duda, ostenta un grado de concreción de los postulados reformistas mucho más alto
que el de los ordenamientos recién aludidos. Así, entre sus méritos, destaca la decisión
de incluir todas las conductas de significación sexual que atentan contra intereses
individuales dentro del apartado que el Código destina a los delitos contra la libertad

21
personal y, en plena concordancia con esta opción político-criminal, el haber
equiparado todas las acciones que se consideran ilícitas bajo la denominación genérica
de conductas sexuales ("atti sessuali"), diferenciando únicamente en atención a
factores circunstanciales que tienen que ver con la modalidad que en cada caso revista
el ataque (como la edad de la víctima, la calidad del sujeto activo, la unidad o
pluralidad de ejecutores, etc.); Artículos 609 bis a 609 decies. Cfr. BERTOLINO: La
violenza sessuali?, pp. 392-395; CADOPPI: Commentario, pp. 23-25; VINCIGUERRA:
Codice Penale, pp. 282-284. y no sobre la base de una diferenciación cualitativa de los
actos de significación sexual, como sucede en los textos penales de Alemania y
Portugal.

Pese a ello, subsisten en el ordenamiento penal italiano algunos delitos cuyo castigo se
funda en razones estrictamente morales, como sucede, por ejemplo, con las llamadas
ofensas al pudor y al honor sexual, que en una de sus modalidades castiga la mera
ejecución de actos obscenos (artículo 527) y en otra, la simple comercialización de
objetos que merezcan el mismo calificativo (artículo 528). El fundamento ético de la
punición de estas conductas aparece de manifiesto no sólo en razón del epígrafe del
título en que ellas aparecen tipificadas, esto es, "Delitos contra la moralidad pública y
las buenas costumbres", sino, especialmente, de la definición que ofrece el artículo
529, según el cual se consideran actos y objetos obscenos "todos los que ofendan al
pudor según el sentimiento de la colectividad". Cfr. ANTOLISEI: Manuale?, pp. 494-529,
y MORGANI: Dei delitti contro la libertà sessuale, pp. 1154-1160.

d) La opción reformista basada en la integridad personal

Un planteamiento sistemático distinto, pero igualmente próximo al ideal reformista es

el que contempla el Código Penal francés de 1992; en particular después de la reforma
de que fue objeto mediante ley de 17 de junio de 1998. Cfr. RASSAT: Droit Pénal
Spécial (1997), pp. 443-445, y VERON: Droit Pénal Spécial (1999), pp. 48-49. Este texto
reúne la mayor parte de las conductas de significación sexual en el Título II del Libro II,
que trata De los atentados contra la persona humana, y dentro de él distingue dos
grupos de delitos bien diferenciados: uno, constituido por lo que dicho Código en
forma genérica denomina "agresiones sexuales", que aparece estructurado en torno a
la idea de lesión a la integridad del individuo y otro, representado por las figuras de
favorecimiento y aprovechamiento de la prostitución, las cuales se organizan bajo el
epígrafe de Atentados contra la dignidad de la persona. Cfr. GATTEGNO: Droit Pénal
Spécial (1995), pp. 74-110, y MAYAUD: Code Pénal?, pp. 214-227.

Apreciada desde una perspectiva de conjunto, es ésta una opción sistemática que
privilegia la idea de afectación de los derechos de la persona, con prescindencia de
cualquier consideración moral, sea ésta individual o colectiva. Porque los únicos
desvalores que fundamentan el castigo -es decir, la aptitud de la conducta para
lesionar la integridad física, psíquica o emocional del individuo, o el valor de la
dignidad humana- son, como se explicará más adelante, conceptos con un sentido
estrictamente jurídico. Vid. infra Cap. III, 3 y 5. Este esquema de fundamentación se
mantiene incluso en una figura tan proclive a las valoraciones éticas, como el
exhibicionismo, cuyo fundamento no es la inmoralidad intrínseca del acto realizado,

22
sino el hecho que su ejecución "sea impuesta a la vista de terceros" (artículo 222-32),
lo que aparece corroborado por la ubicación de este precepto dentro del apartado de
los delitos contra la integridad de las personas.

Desde otro punto de vista, el modelo sistemático francés aparece como un esquema
muy coherente, en especial tomando en consideración los valores en que él se
sustenta. Es cierto que mantiene una evaluación compartimentada de los actos que se
estiman merecedores de sanción, al distinguir entre violación ("Du viol"), otros actos
distintos del acceso carnal ("Des autres agressions sexuelles") y el acoso sexual ("Du
harcèlement sexuel"). Artículos 222-23, 222-27 y 222-33, respectivamente. Pero este
esquema de división, si bien carece de sentido en un sistema jurídico que privilegie la
idea de quebrantamiento de la voluntad ajena, sí, en cambio, es plenamente
consecuente con una fundamentación del castigo basada en la aptitud de las
conductas para lesionar o poner en peligro la integridad física, psíquica o emocional
del individuo.

A pesar de los méritos que hemos destacado, la regulación del Código Penal francés
vigente tampoco está exenta de reparos, en especial porque sigue albergando
valoraciones estrictamente morales, como las que sirven de fundamento a la figura
contemplada en el artículo 624-2, que castiga la difusión de mensajes contrarios a la
decencia, locución esta última que en Francia suele ser entendida como sinónimo de
obsceno. En este sentido, LARGUIER: Droit Pénal Spécial (1979), pp. 116-117, y VERON:
Droit Pénal Spécial (1999), pp. 57-59.

e) La opción reformista sincrética

En su primer intento de reestructuración sistemática de los delitos sexuales, el

legislador español, mediante Ley Orgánica Nº 3, de 21 de junio de 1989, dio un paso
muy importante hacia la consolidación de un esquema fundado en la idea de ataque a
la libertad sexual de las personas. Si bien mantuvo la denominación y la estructura
tradicionales de los delitos que componen este grupo, efectuó un cambio muy
significativo al despojar estas figuras de las connotaciones moralizantes que habían
predominado desde la entrada en vigencia del Código Penal de 1848. Así, por ejemplo,
el delito de abusos deshonestos, que incluso en razón de su denominación parecía
aludir a la inmoralidad intrínseca del acto ejecutado, pasó a llamarse agresiones
sexuales, un nombre, por cierto, mucho más acorde con el epígrafe utilizado para
agrupar esta clase de infracciones. Y los delitos de ejercicio público de la actividad
sexual, de difusión de material pornográfico y las figuras relativas a la prostitución,
vieron reducido su ámbito de acción, por regla general, a las hipótesis que revistieran
un carácter violento, engañoso o lesivo de los intereses de un menor.

Por su parte, el Código Penal de 1995 avanzó mucho más allá en la misma dirección,
llegando a prescindir de la nomenclatura tradicional de esta clase de delitos, para
distinguir simplemente entre agresión, abuso y acoso sexuales. Y aunque no llegó al
extremo del Código Penal italiano de equiparar todos los actos susceptibles de
incluirse en cada una de esas categorías -porque, por ejemplo, siguió juzgando más
grave el acceso carnal que otros comportamientos lesivos de la libertad sexual-, sí, en

23
cambio, logró poner de manifiesto que lo que legitima la intervención penal es el
quebrantamiento de la voluntad ajena y no la aptitud del acto para lesionar la
integridad de la persona, por mucho que esto último se considere para los efectos de
graduar la pena aplicable al autor del hecho.

La reforma de que fue objeto el ordenamiento penal español en virtud de la Ley

Orgánica Nº 11, de 30 de abril del año 1999, sin duda importa un retroceso en cuanto
al propósito inicial de estructurar un sistema fundado en la idea de transgresión de la
libertad sexual del individuo. En contra de este planteamiento, BEGUE LEZAUN: Delitos
contra la libertad e indemnidad sexuales, pp. 14-15. En la propia exposición de motivos
de la ley de reforma del año 1999 se toma partido a favor de la tesis doctrinal que
sostiene la existencia de bienes jurídicos protegidos relativos a los menores de edad e
incapaces ajenos a la idea de libertad sexual. Y así lo sugiere también no sólo el
epígrafe que ahora encabeza el ordenamiento de estas infracciones, Delitos contra la
libertad e indemnidad sexuales, sino también el hecho que se haya vuelto al empleo de
algunas denominaciones tradicionales Cuya supresión había sido juzgada en términos
favorables por la doctrina. Específicamente respecto del vocablo violación, puede
consultarse ORTS BERENGUER: Abusos y agresiones sexuales?, pp. 21-22.

-como la referencia a la violación que contiene el artículo 179- y, muy especialmente,

el resurgimiento de la consideración del desvalor del ataque a la integridad psíquica y
emocional de las personas -ya no como instrumento de medición de la pena, sino en
su calidad de factor determinante de la ilicitud-, como lo pone de manifiesto la
reimplantación del concepto de corrupción de menores. 61 Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO
(1997), pp. 1147-1148, y POLAINO ORTS: Los delitos sexuales?, pp. 150-151 y 189-190.

Al obrar en esta forma, el Código Penal español consigue la meta político-criminal de

organizar el sistema en torno a una fundamentación exclusivamente jurídica, pero
incurre en el desacierto técnico-legislativo de mezclar dos esquemas de
fundamentación muy distintos entre sí: el que se basa en la idea de quebrantamiento
de la voluntad ajena y el que se funda en la noción de detrimento para la integridad de
la persona. Semejante muestra de sincretismo sencillamente torna ininteligible el
sistema, ya que, por ejemplo, no logra explicar por qué el ataque sexual violento en
contra de un niño es considerado expresamente un atentado contra la libertad sexual
(artículo 178), mientras que el ataque no violento dirigido en contra de un menor
puede afectar tanto su libertad como su indemnidad sexuales (artículo 181).

CAPITULO III: Fundamentos del sistema de los delitos sexuales

Pese a que las legislaciones de los diversos estados que integran nuestra área de
cultura han experimentado una evolución muy similar en cuanto a la regulación de los
delitos sexuales y pese también a que todos los sistemas presentan notables
coincidencias en orden a la delimitación de las conductas sancionadas, es posible
advertir, en cambio notorias diferencias en lo que dice relación con los criterios
utilizados para fundamentar el castigo. Porque si bien prácticamente todos los países
han emprendido alguna acción de reforma del ordenamiento sexual durante los
últimos cincuenta años, tales reformas no han seguido una línea uniforme; lo cual se

24
refleja en la coexistencia de criterios valorativos muy disímiles, incluso al interior de un
mismo código.

Tanto entre los países que denotan un mayor apego a los cánones fundamentativos
propios de la Codificación, como también entre aquellos que han experimentado un
grado de avance más significativo hacia el ideal reformista, aún persiste el recurso a
fórmulas valorativas con un sesgo marcadamente ético. Entre ellas, cabe mencionar
los conceptos de honestidad, pudor (público y privado), orden de las familias,
moralidad pública y buenas costumbres.

Por su parte, entre los países que han logrado estructurar el sistema de los delitos
sexuales sobre la base de criterios preponderantemente jurídicos, ya sabemos que las
opciones legislativas se inclinan mayoritariamente por la noción de libertad sexual, a la
cual suele asignarse de modo expreso la condición de objeto jurídico de tutela en la
propia letra de la ley, como sucede, por ejemplo, en Alemania, España e Italia. En
menor medida, las legislaciones suelen utilizar también los conceptos de dignidad
humana e integridad personal, como ocurre en el caso del derecho francés. Y un sector
minoritario de la doctrina agrega, por último, la noción de intimidad sexual, en algunos
casos como propuesta dogmática, y en otros, como criterio de política criminal.

Conviene, entonces, que examinemos con algún detalle cada una de estas fórmulas:
primero, con el objeto de precisar su sentido y, segundo, para determinar si ellas
admiten ser reconducidas a la condición de objeto jurídico de tutela; como así también
las ventajas y desventajas que puede traer consigo su elevación a esa categoría.

1. Los criterios morales de fundamentacion del sistema

La noción de honestidad, tal vez la más difundida entre las expresiones genéricas
utilizadas para aludir al conjunto de los delitos de significación sexual, está muy lejos
de contar con un sentido uniforme. Cfr. la crítica que, acerca del empleo de esta
expresión, formula BOIX REIG: Consideraciones político-criminales?, pp. 76-77. Desde
un punto de vista subjetivo, en efecto, dicho vocablo sería sinónimo de pudor. Cfr.
CARMONA SALGADO (1981), pp. 22-26, y RODRIGUEZ DEVESA (1991), pp. 170-171. En
tal sentido se le define como el sentimiento de desagrado que una persona
experimenta frente a los actos que constituyen expresión del instinto sexual, ya en
razón de la naturaleza de los mismos, ya en razón de las circunstancias bajo las cuales
se ve enfrentada a tener que ejecutarlos, ya, por último, en razón del individuo con
quien eventualmente tendría que relacionarse. Desde un punto de vista objetivo, en
cambio, el término honestidad posee dos acepciones: una que lo concibe como una
cualidad personal, representada por la observancia de las normas éticas que rigen el
comportamiento sexual Así, entre nosotros, LABATUT (1992), II, p. 143. En relación con
la doctrina española, cfr. DIEZ RIPOLLES: Exhibicionismo, pornografía?, p. 17, y
POLAINO NAVARRETE: Introducción?, p. 133. (por lo cual solía decirse, en otra época,
que era honesta la persona -y particularmente la mujer- que orientaba su sexualidad
por el camino indicado); y otra acepción que concibe "honestidad" como sinónimo de
"sexual", Este último es el alcance que le atribuía el antiguo artículo 366 del Código
Penal chileno, que al referirse a abusos deshonestos, indudablemente, aludía a abusos

25
sexuales, o mejor dicho a acciones que tuvieran este carácter. siendo ésta la propuesta
que formulan quienes trabajan sobre la base de ordenamientos que agrupan la
totalidad de las infracciones sexuales bajo el rótulo de Delitos contra la honestidad, en
circunstancias que aquéllas no tienen otro denominador común que el hecho de estar
vinculadas con el ejercicio de la actividad sexual. En este sentido, en Argentina, CREUS
(1990), p. 179.

Cualquiera sea el sentido en que se entienda el vocablo honestidad, es claro que este
concepto no admite ser elevado a la condición de bien jurídico protegido. Porque si se
lo entiende en un sentido subjetivo, mal podría el legislador abordar la tutela de "un
sentimiento que depende de condiciones individuales y de sensibilidades muy
diversas". Así lo ha señalado RODRIGUEZ DEVESA (1991), p. 170. Ahora, si se lo
entiende en un sentido objetivo, es decir, como cualidad que corresponde a la persona
que asume un comportamiento de observancia de los cánones ético-sexuales, es éste
un atributo que no se ve afectado por el hecho que aquélla, en un momento de su
vida, asuma la condición de víctima en un delito de esta índole. Y si se lo entiende, por
último, como sinónimo de sexual, simplemente carece de las notas de precisión y de
referencia a una situación fáctica que son inherentes a la noción de bien jurídico.

En la doctrina chilena, en verdad, no existe ninguna opinión que plantee la honestidad

como objeto de tutela en el ámbito de los delitos sexuales. Ni siquiera puede tenerse
por tal la actitud del profesor Garrido Montt, pese a que utiliza la denominación
Delitos contra la honestidad para designar el conjunto de las infracciones que integran
este sector del ordenamiento penal, pues él mismo advierte -aunque sin criticar las
connotaciones, sino la vaguedad o extensión del término- que la noción de honestidad,
"como criterio genérico unificador de ciertos atentados no es acertada"; pues "la
actividad deshonesta es de mayor amplitud que aquella que se dirige a lesionar la
libertad sexual, que es la tónica principal de este grupo de delitos". GARRIDO MONTT
(1998), pp. 268-269.

Tampoco hay un criterio unívoco para definir el concepto de pudor, pese a que existe
consenso, al menos, sobre dos cuestiones fundamentales: primero, que se trata de una
idea con connotaciones esencialmente éticas (y con profundas raíces religiosas, que
algunos constriñen al ámbito de la civilización cristiana) Cfr. PICOTTI: Commentario,
pp. 167-168. y, segundo, que se trata de un sentimiento de carácter estrictamente
personal y, en consecuencia, variable de un individuo a otro. Si bien no existe
unanimidad en torno a este punto, parece primar la idea de que el pudor es un
sentimiento innato, aunque sujeto a condicionamientos sociales. Cfr. VENDITTI: La
tutela penale del pudore?, p. 5. Pero acerca del contenido de tal sentimiento existe
una gran disparidad de criterios, pues mientras algunos lo plantean como el interés de
cada persona por mantener un cierto margen de reserva en todo lo que atañe a las
manifestaciones del instinto sexual, En este sentido, en Italia, ANTOLISEI: Manuale?
(1994), pp. 468 y 494-499. En España, POLAINO NAVARRETE: Introducción?, pp. 127-
128. otros, en cambio, ponen énfasis en las emociones que cada cual experimenta
frente a los actos que implican manifestación de aquel instinto, entre las que se
mencionan: el recato, la ruborosidad, el temor, la vergüenza, la repugnancia, el
rechazo, la irritación y el miedo. Así, GONZALEZ BLANCO: Delitos sexuales?, p. 76. En

26
un sentido similar, en relación con el derecho portugués: MAIA GONÇALVES (1996), p.
626, y DOS REIS ALVES: Crimes sexuais, p. 8. Sobre la forma en que suele ser entendido
el pudor en el derecho franco-belga, DOUCET: La protection pénale de la personne
humaine, pp. 167-170 En otras palabras, un conjunto de emociones, entre las que
caben no sólo algunas que claramente denotan insatisfacción o molestia por el hecho
de tener que presenciar o intervenir en un ámbito situacional relacionado con el sexo,
sino también reacciones francamente placenteras, motivadas por un cierto grado de
estimulación del propio instinto sexual. Cfr. la detallada exposición que sobre este
punto ofrece DIEZ RIPOLLES: Exhibicionismo?, pp. 4-9.

Tal como sucede con la noción de honestidad -con la cual, como hemos dicho, suele
confundirse el pudor-, este último tampoco puede ser reconducido a la noción de bien
jurídico protegido. En este sentido, RIVACOBA: Los códigos del siglo y medio?, p. 97;
cfr. también ROMERO SIRVENT: Delitos contra la libertad sexual, p. 207, y SUAREZ
RODRIGUEZ: El delito de agresiones sexuales?, p. 37. Ello, básicamente por tratarse de
un sentimiento que se traduce en una amplia gama de emociones, no siempre fáciles
de precisar, ni siquiera en relación con una persona en concreto, y que, en casos
extremos, incluso puede estar ausente o muy desdibujado, hasta el punto que no dé
lugar a una verdadera ofensa, como la que se supone está en la base de cualquier
atentado de naturaleza sexual.

Utilizado casi exclusivamente para justificar el castigo de las figuras denominadas

como ultrajes a las buenas costumbres, Básicamente las que contemplan los artículos
373 y 374 del C. Penal chileno. el concepto de pudor público o colectivo alude a los
sentimientos predominantes en la comunidad en cuanto al ejercicio de la actividad
sexual. ETCHEBERRY (1998), IV, p. 86. En otras palabras, se trata de la dimensión social
del mismo sentimiento que expresa el concepto de pudor privado, de manera que
todas las razones que pueden ser invocadas para negar a este último la condición de
objeto de tutela en el contexto de un ordenamiento jurídico inspirado en la idea de
Estado social y democrático de derecho -y, en consecuencia, en el ámbito de una
sociedad democrática y pluralista-, son aplicables también respecto de aquel
sentimiento colectivo.

Aunque son muy pocos los ordenamientos que siguen utilizando la fórmula orden de
las familias, ella alcanzó una gran difusión durante el período de la Codificación,
especialmente, en el ámbito del derecho franco-belga Cfr. DELEBECQUE /HOFFMAN:
Le Code Penal Belge, p. 80. y del derecho italiano, Ya el Código Toscano de 1853 incluía
las infracciones sexuales bajo la denominación de "Delitti contro il pudore e contro
l?ordine delle famiglie", y lo mismo hizo, entre otros, el Código sardo de 1859. Sobre el
particular, PADOVANI: Commentario, pp. 3-4, y PICOTTI: Il delito sessuale?, p. 420.
como también en aquellos países que recibieron en forma más directa la influencia de
estos últimos.

El concepto de orden de las familias, aunque admite una interpretación estrictamente

jurídica -de acuerdo con la cual podría entenderse como aquel sector del
ordenamiento positivo que regula las relaciones entre personas unidas por vínculos de
parentesco o matrimonio- no está exento del reparo de su conexión con criterios

27
morales, en tanto representa la fórmula con que el texto original del Código chileno
quiso justificar la punición del adulterio y del incesto. Cfr. GARRIDO MONTT (1998), p.
303. Tampoco está libre de la crítica de encubrir una concepción despersonalizada de
los delitos de significación sexual, los cuales, en virtud de ella, aparecen no como
atentados en contra de los derechos de un individuo en particular, sino como
infracciones a los cánones morales vigentes en el plano de la sexualidad.

La noción de orden familiar puede tener pleno sustento en el campo de las relaciones
civiles, y, particularmente, en lo que atañe a los derechos y obligaciones que generan
los vínculos de parentesco o matrimonio. Pero nada autoriza a emplear, en el ámbito
del derecho penal, los mismos criterios con que se organizan las instituciones civiles,
fundamentalmente porque en el campo delictual no basta la mera infracción formal de
un precepto, sino que ella ha de reflejarse en una efectiva lesión (o puesta en peligro)
de un derecho cuya conservación resulte necesaria desde el punto de vista de los
intereses del individuo. En suma, pese a que sigue figurando en el epígrafe del Título
VII del Libro II del Código Penal chileno, que da cabida a los delitos sexuales, la locución
orden de las familias no encuadra bajo el concepto de bien jurídico, ni posee, por esto
mismo, la condición de objeto de tutela en ninguna de las infracciones que integran
este grupo.

La locución moralidad pública, según fluye de su campo semántico, no está referida a

sentimientos individuales, como el concepto de honestidad, sino a hechos o
situaciones con un carácter social o colectivo. Básicamente, alude a los cánones éticos
que la sociedad -o mejor aun, la opinión dominante en el cuerpo social- considera
dignos de regir el comportamiento sexual de la ciudadanía. Porque pese a que el
término moralidad tiene un alcance mucho más vasto -que incluye todo el ámbito
relacional del individuo-, en el campo del derecho penal siempre ha sido entendido en
referencia únicamente al plano de lo sexual. Cfr. FIANDACA: Prospettive di riforma dei
reati sessuali?, pp. 405-406.

En estas circunstancias, el hecho de tipificar un delito con el propósito exclusivo de

salvaguardar la moralidad pública, contravendría el principio de lesividad, puesto que
implicaría ejercer la potestad punitiva del Estado con un sentido distinto de aquel que
impone el valor de la dignidad humana, es decir, no como un instrumento orientado a
la protección de aquellos valores que resulten necesarios para el pleno desarrollo
espiritual y material del individuo, sino como un medio para lograr la adhesión de la
persona a determinados valores que el poder estatal ha considerado merecedores de
ser impuestos o fomentados. En un sentido crítico respecto del uso de este concepto
en sede legislativa, HASSEMER: Fundamentos?, pp. 240-243, y PICOTTI: Il delito
sessuale?, pp. 422 y 423. Desde otro punto de vista, importaría también una
instrumentalización de la persona para la obtención de un beneficio social, y, peor aún,
de un beneficio que sólo puede explicarse en razones estrictamente ideológicas.
Paradojalmente, hay autores que definen el concepto de buenas costumbres a partir
de la noción de dignidad humana, proponiendo como contrario al primer concepto
todo lo que atenta en contra del segundo. Cfr. DOUCET: La protection pénale de la
personne humaine, pp. 82-83.

28
Por último, aunque el Código Penal chileno, en verdad, no ofrece un parámetro
utilizable para explicar el sentido de la expresión buenas costumbres, la doctrina suele
entenderla en estrecha relación con el concepto de moralidad pública. En este sentido,
se dice que el principio fundamental en materia de moral sexual es la libertad del
individuo para determinar su comportamiento en el plano de la sexualidad. Pero se
reconoce que este derecho no es absoluto, sino que admite ciertas limitaciones, entre
las cuales figuran, básicamente, el principio de normalidad y el principio de privacidad,
vinculados con el ejercicio de la actividad sexual; y es, precisamente, la observancia de
tales principios lo que, según este criterio, constituiría el concepto de buenas
costumbres. El hecho de invocarse un supuesto principio de normalidad en este
ámbito, no deja duda alguna de que esta forma de concebir el bien jurídico abriga
pautas sobre el comportamiento sexual privado de las personas.

Si bien el valor de las buenas costumbres suele plantearse como referido al aspecto
externo del comportamiento, más que a su moralidad intrínseca, Así, por ejemplo,
entre nosotros, ETCHEBERRY (1998), IV, p. 45. Este es, además, el criterio que
tradicionalmente primó en la dogmática italiana. Cfr. ANTOLISEI: Manuale di Diritto
Penale, II, pp. 468-469. la verdad es que aquél no está exento del mismo reparo que
antes formulamos en contra de la noción de moralidad pública. Cfr. SCHÖLLGEN: La
sexualidad y el delito?, p. 94. Porque en la base de lo que suele denominarse límites a
la libertad sexual del individuo están los criterios éticos imperantes en el medio social,
los cuales dependen exclusivamente de las valoraciones culturales, y no de un eventual
beneficio para la persona individualmente considerada. En definitiva, una conducta es
contraria a las buenas costumbres, porque transgrede la forma en que la sociedad
entiende que cada cual ha de orientar su vida sexual, y no porque lesione algún interés
que resulte necesario para el desarrollo espiritual y material del individuo.

2. El valor de la libertad sexual

Desde un punto de vista político-criminal, la inmensa mayoría de los autores plantea

que la estructuración de los delitos sexuales debería efectuarse en torno al concepto
de libertad sexual. Como tal planteamiento ha orientado el proceso de reforma de este
sector del ordenamiento durante las últimas décadas -en Europa y, en menor medida,
también en Iberoamérica-, no es de extrañar que numerosos textos penales lo hayan
acogido; incluso de modo expreso, como ocurre en España, cuyo Código no solamente
lo menciona en el epígrafe del Título respectivo, sino que además describe la conducta
del actual delito de agresiones sexuales como atentar contra la libertad sexual de otra
persona.

a) Sentido y alcance

Normalmente se postula que la libertad sexual es una parte o dimensión de la libertad,

en tanto que atributo inherente a la persona; en otras palabras, sería la propia libertad
general del individuo, pero referida a un ámbito concreto de su actividad: la esfera
sexual. En este sentido, entre varios otros, BOIX REIG (1979), p. 84, y RIVACOBA: Los
códigos del siglo y medio, pp. 96-97. En este sentido, se la define como "facultad de
disponer del propio cuerpo sin más limitaciones que el respeto por la libertad ajena y,

29
al mismo tiempo, como facultad de repeler las agresiones sexuales de otro". BAJO
FERNANDEZ (1989), p. 171. Entre muchas otras opiniones en el mismo sentido, puede
consultarse, en la dogmática argentina, CREUS (1990), p.190; en la doctrina española,
CARMONA SALGADO (1996), p. 241 y, entre los autores italianos, ANTOLISEI: Manuale
di Diritto Penale, 1994, II, p. 468. Con base en este planteamiento, la doctrina suele
distinguir dos grandes aspectos o dimensiones de la libertad sexual: uno positivo o
dinámico, que alude a la libre disposición por la persona de sus potencialidades
sexuales (es decir, la facultad de ejercer libremente cualquier forma de
comportamiento sexual, en las circunstancias y con la persona que cada cual desee, o
bien de abstenerse de su ejecución); y otro negativo o estático, representado por el
derecho de la persona a no verse involucrada, sin su consentimiento, por otro
individuo en un contexto sexual. DIEZ RIPOLLES: La protección de la libertad sexual, pp.
23-24.

Explicitando aun más el contenido de la libertad sexual, Orts Berenguer se refiere ella
como la "facultad o capacidad de la persona de determinarse espontáneamente en el
ámbito de la sexualidad; es decir, en el ámbito de la actividad relacionada con el
impulso venéreo y su excitación y satisfacción". De modo que el contenido de la
libertad sexual "estará integrado por la posibilidad de elegir y practicar la opción sexual
preferida en cada momento; por la de utilizar y servirse del propio cuerpo sin más
limitaciones que las derivadas del obligado respeto a la libertad ajena; así como por la
de escoger compañero, con su consentimiento, por supuesto, y de rechazar
proposiciones no deseadas y, con más motivo, la de repeler eventuales ataques". En
suma, se pretende que "nadie se vea involucrado en un ejercicio de sexualidad no
deseado o no aceptado libremente o aceptado con la voluntad viciada, en el que su
cuerpo, una parte de él, o su presencia sean utilizados por otro". ORTS BERENGUER
(1995), pp. 25-26, y (1996) p. 196.

Si bien es cierto que la libertad sexual es concebida como un bien jurídico con
connotaciones estrictamente individuales, y en tal sentido suele decirse que ella no
reconoce otro límite que el derecho ajeno, hay, sin embargo, autores que la definen
como la capacidad para disponer del propio cuerpo "dentro de los límites que imponen
las costumbres sociales". Este planteamiento es muy propio de aquellos países en que
los auténticos delitos contra la capacidad de autodeterminación sexual figuran dentro
de apartados que hacen referencia a la moralidad pública (como en otra época sucedió
en Alemania e Italia), lo cual motiva a un sector de la doctrina a entender que la
libertad sexual es un aspecto concreto del valor genérico de la moralidad. En este
sentido, por ejemplo, ANTOLISEI: Manuale?, (1994), p. 468. Cfr. la opinión crítica de
MANTOVANI: Principi fondamentali?, p. 17, y PADOVANI: Commentario, pp. 4-5.
Dentro de este mismo contexto, algunos plantean que, en vez de libertad sexual, es
preferible hablar aquí de inviolabilidad sexual, denominación esta última que
permitiría comprender tanto las acciones socialmente permitidas como aquellas que la
conciencia social reprueba (por ejemplo, la relaciones homosexuales), respecto de las
cuales, en rigor, no cabría hablar de una libertad para ejecutarlas. Es la opinión de
MANZINI: Trattato?, VII, p. 271. Esta opinión, seguramente por fundarse en una
concepción moralizante del objeto de tutela, no ha concitado un nivel de adhesión
especialmente significativo.

30
b) Criterios correctivos o complementarios

Como se sabe, un importante segmento de la doctrina ha planteado que la libertad

sexual, en tanto que objeto de tutela, simplemente carece de sentido respecto de
aquellas personas a quienes el propio ordenamiento jurídico niega la capacidad para
consentir válidamente la realización de actos sexuales (por ejemplo, los impúberes);
como también respecto de aquellos individuos que a pesar de estar investidos de
aquel atributo, se encuentran temporalmente en situación de no poder discernir
acerca de la realización de tales actos (por ejemplo, las personas momentáneamente
privadas de sentido). En esta línea de pensamiento, la profesora Carmona Salgado
expresa que "mal puede entenderse que sea la libertad sexual el interés tutelado, en la
forma en que la hemos concebido, es decir, en definitiva, como capacidad de
autodeterminación en dicho ámbito, al no hallarse tales personas en condiciones de
ejercer eficazmente desde el punto de vista jurídico esa libertad, ya que carecen de la
capacidad de conocer y querer [?], así como la de prestar un consentimiento válido
para la práctica de semejantes actos". CARMONA SALGADO (1996), p. 243.

Siguiendo un planteamiento originado en la dogmática italiana, Al parecer tiene su

origen en un planteamiento elaborado en la década de los años cincuenta por
CONTIERI (cfr. del autor: La congiunzione carnale violenta, p. 25). En este sentido,
ORTS BERENGUER (1995), p. 33. un sector de la doctrina española e iberoamericana
plantea como criterio correctivo o complementario el concepto de intangibilidad
sexual, que sería lo efectivamente protegido en el caso de las personas incapacitadas
para consentir la realización de conductas sexuales. Cfr. COBO DEL ROSAL: El delito de
rapto, p. 402, y MUÑOZ CONDE (1991), pp. 383 y ss. Como fluye de su propio campo
semántico, el término intangibilidad alude a la calidad de intocable (en el sentido de lo
que no debe ni puede ser alcanzado por una conducta ajena) que correspondería a
aquellas personas que, ya en razón de la propia naturaleza o en virtud de una ficción
jurídica, se encuentran imposibilitadas de relacionarse libre y conscientemente en el
plano de la sexualidad. En otras palabras, lo que se pretende es tutelar la misma
situación de incapacidad en que se hallan tales personas; y para compatibilizar este
valor con el de la libertad sexual -que sería lo penalmente protegido en la generalidad
de los casos- suele decirse que la intangibilidad, más que una forma de entender o
explicar la libertad, es el resultado de su ausencia, pues "se trata de una cualidad que
se predica de aquellos sujetos que no pueden ejercer dicha facultad por estar
incapacitados para ello". CARMONA SALGADO (1981), p. 41. En un sentido opuesto a la
posibilidad de compatibilizar ambos conceptos, básicamente por considerar que la
intangibilidad sexual es una consecuencia de la tutela penal, pero no el objeto mismo
de protección, VENEZIANI: Commentario, pp. 129-130.

Otro de los criterios utilizados para explicar el castigo de los ataques sexuales que
tienen como víctima a menores e incapaces, es el concepto de indemnidad sexual, es
decir, el derecho que corresponde a tales personas de no experimentar perturbación o
daño en sus aptitudes físicas, psíquicas o emocionales, como resultado de su
involucramiento en un contexto sexual. La razón de ser de este criterio radica en la
potencialidad lesiva que el sometimiento a una actividad sexual no deseada puede

31
ocasionar en una persona que no esté capacitada para consentir y, en el caso de los
menores, se agrega también la aptitud corruptiva -y, en todo caso, traumatizante- que
va implícita en cualquier forma de ejercicio prematuro de la sexualidad. Este
planteamiento ha concitado gran difusión en España, hasta el punto que el Código
Penal vigente en ese país agrupa las diversas infracciones de esta índole bajo el
epígrafe de Delitos contra la libertad y la indemnidad sexuales. A partir, como ha sido
dicho, de la reforma introducida por la L. O. 11, de 30 de abril del año 1999.

Pese a las dificultades que, obviamente, existen para asimilar los conceptos de libertad
e intangibilidad o indemnidad sexual, la doctrina española se ha esforzado por buscar
algún punto de contacto entre ellos, especialmente desde que el Código Penal de 1995
expresamente calificara de atentado en contra de la libertad sexual las agresiones de
que pueden ser víctima los menores e incapaces. Cfr., por ejemplo, RODRIGUEZ
DEVESA (1991), p. 175. Entre tales intentos, cabe citar la opinión de Díez Ripollés,
quien sostiene que lo efectivamente protegido en este grupo de infracciones no es la
facultad subjetiva de la persona de ejercer la libertad sexual que ya posee, sino el
derecho de toda persona a ejercer la actividad sexual en libertad; y en tal sentido,
según el mismo autor, no existe inconveniente para designar a aquel derecho como
libertad sexual. Porque ésta "se protege, en primer lugar, prohibiendo todo tipo de
conductas sexuales respecto a personas que desde un principio se sabe que van a
quedar insertas en una situación carente de libertad; (y) en segundo lugar prohibiendo
conductas sexuales que crean situaciones de imposible ejercicio de la libertad sexual".
DIEZ RIPOLLES: La protección de la libertad sexual?, p. 29.

Otro planteamiento, en cierto modo alternativo, es el que en España formulan Morales

Prats y García Albero, quienes distinguen entre libertad sexual efectiva y potencial (o in
fieri, según sus propias expresiones). En relación con los adultos -afirman- la
orientación teleológica de los tipos se dirige a castigar conductas que obstaculicen la
libre opción sexual; con respecto a los menores "que todavía carecen de capacidad de
análisis para decidir responsablemente en el ámbito sexual, los tipos penales se
orientan a la preservación de las condiciones básicas para que en el futuro puedan
alcanzar un libre desarrollo de la personalidad en la esfera sexual, preservándolos de
lastres y traumas impuestos por terceros. En este último ámbito, el bien jurídico
protegido es la libertad sexual potencial". MORALES PRATS / GARCIA ALBERO (1996),
pp. 228-229. Un planteamiento similar formula, también en España, Octavio de Toledo,
quien alude a la "plena libertad futura del menor". OCTAVIO DE TOLEDO (1997), p.
1150. Este planteamiento, como así también el que lo precede, es enteramente
reconducible a la idea de indemnidad. Porque si la conducta actualmente ejecutada
contra un menor pone en juego su libertad sexual futura, es porque se ve en aquélla
un daño contra su salud psíquica. Entonces, o bien concebimos esos atentados como
delitos de peligro contra la salud, o bien los consideramos como ataques a la
prerrogativa jurídica de indemnidad que se reconoce a los menores por el solo hecho
de serlo.

c) Juicio crítico

32
El valor de la libertad sexual, en verdad, ofrece varias dificultades para su
consideración como objeto de tutela. Si aquel no es más que una faceta de la libertad
en general, no parece haber razón alguna que justifique dotar de independencia
sistemática a las infracciones que vulneran la capacidad de autodeterminación del
individuo en el campo específico de su vida sexual. En términos estrictamente jurídicos
no hay argumentos para sostener que esta forma de atentado en contra de la
capacidad de autodeterminación del ser humano ostente un mayor desvalor que las
restantes formas de ataque en contra del mismo bien. Porque si la respuesta fuera, por
ejemplo, que la mayor gravedad de los atentados sexuales se funda en que éstos
representan un riesgo para la vida o la salud de la víctima (o bien para su intimidad o
para su honor, por nombrar sólo aquellos intereses que se encuentran más
estrechamente vinculados con la idea de agresión sexual), aquéllas indefectiblemente
asumirían la condición de delitos de peligro en relación con los bienes jurídicos
mencionados, y deberían tener asignada, en todo caso, una pena inferior que la de los
delitos que específicamente tienden a la protección de estos últimos; sobre todo
considerando que los atentados (efectivos) contra la vida, la salud, la intimidad o el
honor, llevan implícito el ataque en contra de la libertad de la víctima.

De manera que en un plano referido a la justificación de la punibilidad de las conductas

sexuales y ante la imposibilidad de utilizar criterios estrictamente jurídicos para
explicar la autonomía de la libertad sexual respecto de la libertad en general, no queda
otro camino que admitir que tal diferenciación obedece a condicionamientos éticos o
culturales; Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO (1997), p. 1144. es decir, sería necesario admitir
que los atentados contra la libertad sexual merecen una regulación propia e
independiente respecto de los atentados contra la libertad en general, sencillamente,
porque según los cánones morales imperantes se considera más grave el atentado
contra la libertad cuando éste incide en el terreno sexual, que cuando incide en
cualquier otro aspecto de las relaciones interpersonales. Cfr. BASCUÑAN RODRIGUEZ:
Problemas básicos?, pp. 82-85.

En relación con esto último, no nos parece convincente la explicación del profesor
Octavio de Toledo, quien tras aceptar que "es difícil determinar el concepto de
atentado contra la libertad sexual sin referencias a determinadas pautas valorativas o
culturales que trascienden el propio concepto de libertad sexual", agrega que tales
pautas valorativas o culturales tampoco son ajenas a la determinación de lo que sea la
libertad genérica, la seguridad, la intimidad, el honor, las relaciones familiares, el
orden socioeconómico, el patrimonio histórico, artístico o cultural, el medio ambiente?
o, incluso, la salud (especialmente la psíquica) o la propia vida. OCTAVIO DE TOLEDO
(1997), pp. 1144-1145. Porque al margen de lo discutible que es el hecho de situar en
un mismo plano de determinación axiológica bienes tan personalísimos como la vida, y
otros eminentemente sociales -y, por ende, relativos-, como el orden económico, hay
que tener en cuenta que la sola afirmación conformista de que no es posible concretar
con precisión determinados bienes sin la ayuda de criterios morales, implica ni más ni
menos que renunciar al imperativo democrático de desterrar cualquier vestigio de
fundamentación ética del castigo en sede penal. Ello, en circunstancias que la actitud
acorde con una concepción antropocéntrica (y, por tanto, democrática) del derecho
penal debería ser, precisamente, la opuesta; es decir: la de negar la condición de

33
objeto de tutela a todos aquellos intereses que no admitan ser explicados sino en
función de criterios morales (y por muy numerosos que sean esos bienes).

Desde otro punto de vista, hay varias formas de atentados sexuales en los que no se ve
afectada la capacidad de autodeterminación del individuo; entre ellos, los que tienen
como sujeto pasivo a un impúber o a personas que se encuentran totalmente privadas
de sentido. Porque en la base de toda libertad se encuentra la posibilidad real de
ejercer los actos a que da derecho la garantía de que se trate. Y como entre los
menores de doce años hay un importante segmento que, en razón de un insuficiente
desarrollo físico y psíquico, no está en condiciones de ejercer ningún tipo de actividad
sexual, mal podría sostenerse que les asiste un derecho a ejecutar libremente un acto
que la propia naturaleza les impide realizar. Pues, aunque tales personas pueden ser
objeto de comportamientos ilícitos por parte de terceros, al situarse en esa posición
simplemente no realizan una conducta (en términos jurídicos), ni ejercen una actividad
de índole sexual. Lo mismo cabe decir, si bien en un sentido diverso, respecto de las
personas mayores que son objeto de un atentado sexual mientras se hallan totalmente
privadas de sentido; porque a pesar que sí poseen la aptitud para ejecutar
comportamientos sexuales, carecen, en cambio, de la capacidad de discernimiento, sin
la cual simplemente no cabe hablar de libertad.

En relación con lo anterior, tampoco parece convincente afirmar que respecto de los
menores lo protegido sería la libertad sexual futura o potencial, como proponen
algunos autores, Ello sin contar con que dicho planteamiento, en caso que fuera
correcto, sólo permitiría explicar la situación de la víctima impúber, no así, por
ejemplo, la de los mayores de edad que sufren un ataque sexual en estado de
privación de sentido. porque en estricta lógica el ataque en contra de un interés real
(por ejemplo, la agresión dirigida a una persona mayor de edad, que según este
planteamiento gozaría de libertad sexual efectiva) debe ser castigado con mayor pena
que el ataque en contra de un interés eventual. Por decirlo en términos jurídico-
penales: un delito de lesión de un bien determinado no puede tener asignada menor
pena que un delito de peligro que comprometa a ese mismo bien. Y la verdad, sin
embargo, es que nadie podría poner en duda que el atentado sexual dirigido en contra
de un impúber ostenta un desvalor más intenso que el ataque en contra de una
persona adulta. Pero el criterio de la libertad sexual simplemente no ofrece una
solución a esta disyuntiva -o, por lo menos, no sin que sea necesario acudir a criterios
morales o culturales-, y esto es, precisamente, lo que resulta criticable frente a la
erección de aquel interés como objeto de tutela (cuando se postula como tal); en
especial habiendo otras posibilidades de estructuración del sistema de los delitos
sexuales en torno a valores que no precisan de aquel aditamento.

De otro lado, el criterio de la libertad sexual posee un sentido demasiado abstracto

que lo inhabilita para ofrecer una respuesta adecuada frente a las exigencias que
impone la realidad social. Para nadie es un misterio la influencia que ejerce la opinión
pública en el plano de las decisiones legislativas relacionadas con la criminalidad
sexual, Cfr. KÖNIG: Delitos contra la honestidad?, p. 368. generalmente bajo la forma
de reacciones histéricas, muchas veces fomentadas por los medios de comunicación.
Cfr. STÜRUP: El tratamiento de la criminalidad sexual?, p. 255. También a los medios

34
de comunicación cabe responsabilizar por la difusión que ha concitado, a nivel social,
la creencia errónea de que todo lo que no está penalmente sancionado es lícito y, en
consecuencia, permitido. En tal sentido la opinión de HENNAU / VERHAEGEN: Droit
Pénal Général, 1991, pp. 121-122. Es tal el peso de esta fuerza colectiva que incluso ha
hecho variar el rumbo inicial del reformismo, no sólo en este campo específico del
ordenamiento punitivo. Porque, como ha escrito Hirsch, si bien durante los primeros
años del proceso de reforma se advierte una clara tendencia hacia la restricción de la
intervención penal, hoy predomina la tendencia a ampliarla. HIRSCH (1999), p. 230. En
un sentido análogo, HASSEMER: Lineamientos, p. 277. En general, sobre el peso de la
opinión pública, en la doctrina española, FERNANDEZ ALBOR: Delincuencia sexual?, pp.
60-61; y en la dogmática alemana, SCHÖLLGEN: La sexualidad y el delito?, pp. 112-113.
En este afán de complacencia con la opinión pública, ni siquiera se repara, utilizando
expresiones de Quintero Olivares, en que "el grado de ineficacia consustancial al
sistema penal resultará más patente y lamentable conforme se haga crecer el marco
de las tareas que se le asignan". QUINTERO OLIVARES (1998), pp. 35-36.

De manera que no sólo en razón de la necesidad de frenar estos impulsos que

conducen a la hipertrofia del derecho penal, sino también frente al imperativo político
criminal de tomar en consideración la realidad social que una norma está destinada a
regir (incluso en homenaje a la eficacia de esta última), Cfr. BÜRGER-PRINZ / GIESE:
Psiquiatría y derecho penal sexual, p. 277, y SCHÖLLGEN: La sexualidad y el delito?, pp.
97-98. es preciso que el legislador, al estructurar el sistema de los delitos sexuales, lo
haga en un sentido que resulte acorde con las aspiraciones y el sentir de la comunidad.
Entre tales aspiraciones y sentimientos, en los países de nuestra área de cultura (y
aunque no haya ocurrido así en otras épocas históricas) Así creemos haberlo
demostrado supra Cap. II, 2 y 3. se encuentra muy arraigada la convicción de que los
actos de significación sexual no pueden ser equiparados en orden a su gravedad. Así,
se considera que el acceso carnal es más reprobable que otros actos de la misma
índole; Cfr. FONTAN BALESTRA (1996), p. 58. que aquél reviste mayor gravedad cuando
es impuesto mediante violencia que cuando es obtenido mediante engaño y, por
último, que los menores deben merecer una protección especial en vista al efecto
corruptivo que puede traer consigo su relacionamiento con personas sexualmente
maduras. Esta es, sin lugar a dudas, la causa que motivó la reforma del Código Penal
español, mediante L. O. Nº 11, de 30 de abril de 1999, de cuya Exposición de Motivos
se infiere que habrían sido exigencias de la propia sociedad las que determinaron la
reimplantación de los delitos de violación y de corrupción de menores, ambas
denominaciones suprimidas por el Código Penal de 1995, en una decisión que
resultaba plenamente consecuente con la idea de protección de la libertad sexual.
Porque, como acertadamente explica OCTAVIO DE TOLEDO (1997, p. 1147), la
identificación del bien jurídico con la libertad sexual se opone a la inclusión entre ellos
de la llamada "corrupción de menores". Cfr. BEGUE LEZAUN: Delitos contra la libertad
e indemnidad sexuales, pp. 14-16, y CUERDA ARNAU: Delitos contra la libertad
sexual?., pp. 69-70.

Sin embargo, ninguno de estos matices puede ser explicado con el solo recurso a la
idea de libertad sexual. Frente a dos situaciones idénticas en cuanto a la forma en que
se ha doblegado la voluntad de la víctima (por ejemplo, intimidación mediante un

35
arma de fuego), pero diferentes en cuanto al acto ejecutado (acceso carnal, en un
caso; introducción de un objeto distinto del pene, en otro caso), sencillamente no hay
diferencia alguna en lo que respecta a la lesión de la libertad sexual. El planteamiento
de que la noción de libertad sexual no logra explicar la diferencia de gravedad entre un
comportamiento sexual y otro es, según entendemos, la opinión dominante entre los
autores italianos. Cfr. BERTOLINO: Violenza sessuale?, pp. 396-397; CADOPPI:
Commentario, pp. 23-25; MANTOVANI: Diritto Penale, 1998, pp. 5-6, y PADOVANI:
Commentario, pp. 7-8. Por el contrario, la única distinción que puede ser explicada
conforme al parámetro de la capacidad de autodeterminación del individuo, es aquella
que establece una separación entre ataque violento y ataque fraudulento en contra de
la libertad sexual del individuo. Conforme a la opinión de OCTAVIO DE TOLEDO (1997,
p. 1146), la observación según la cual el ataque a la libertad sexual es sólo indirecto y
de menor gravedad en los abusos sexuales a través de engaño es cierta, e incluso
añade un argumento más a las dudas manifestadas por la doctrina respecto a la
necesidad de su subsistencia Pero en el resto de los casos, este último valor
simplemente carece de las virtudes hermenéuticas y sistemáticas que la doctrina con
tanta insistencia destaca.

Tampoco está exenta de reparos la consideración de la indemnidad sexual o de la

intangibilidad sexual como criterios correctivos o superadores de las dificultades que
plantea el valor de la libertad sexual. En primer término, porque libertad sexual, por
una parte, e intangibilidad e indemnidad sexual, por otra, no admiten ser reconducidos
a un planteamiento común, pues, como acertadamente indica Bascuñán Rodríguez, no
se trata de aspectos diferentes de un mismo fenómeno, sino de objetos de protección
diversos entre sí". BASCUÑAN RODRIGUEZ: Problemas básicos?, p. 84. En un sentido
análogo, CUERDA ARNAU: Delitos contra la libertad sexual?, p. 79. En efecto, mientras
el ataque contra la libertad sexual enfatiza el desvalor que representa la actuación en
contra de la voluntad de la víctima, un atentado contra la indemnidad o la
intangibilidad sexual, en cambio, se basa fundamentalmente en la aptitud lesiva que
aquél posee para otros intereses (básicamente, la integridad física y moral), y no
supone necesariamente un quebrantamiento de la voluntad de la víctima, elemento
que incluso puede estar ausente, por ejemplo, si el sujeto pasivo consiente la
realización del acto.

La verdad es que un mismo hecho delictivo no puede atentar contra bienes jurídicos
diversos, en razón de factores meramente circunstanciales. Porque si se trata de
bienes jurídicos diferentes, los tipos que tienden a la protección de cada uno de ellos
serán, también, realidades jurídicas autónomas y distintas entre sí; y no es esto lo que
ocurre, por ejemplo, en el derecho chileno, porque la relación de alternatividad de la
tutela penal tendría necesariamente que plantearse frente a un mismo tipo de
violación o de abuso sexual.

Todo lo anterior sin contar con que los conceptos de intangibilidad e indemnidad
sexual, como lo ha puesto de manifiesto Orts Berenguer, mal pueden ser utilizados
para justificar el castigo únicamente de aquellas conductas que afectan a menores o
incapaces, en circunstancias que ellos aluden a intereses comunes a todo ser humano.
ORTS BERENGUER (1995), p. 36. De manera que no se alcanza a comprender cuál

36
podría ser la razón para castigar más severamente el ataque sexual que tiene como
víctima a un menor de doce años (caso en el cual se vulneraría únicamente su
indemnidad sexual), que el atentado violento que tiene como sujeto pasivo a una
persona mayor de doce años, caso en el cual estaría presente tanto el desvalor del
ataque a la indemnidad sexual, como el desvalor de la lesión de la libertad sexual.

3. El valor de la dignidad humana

En forma cada vez más frecuente, la doctrina viene planteando que la noción de
dignidad humana se encontraría en la base de numerosos atentados sexuales;
fundamentalmente, de aquellos que implican un trato especialmente vejatorio o
humillante para la víctima. Así lo han manifestado, aunque con variados matices, entre
otros, CARBONELL MATEU: Los delitos relativos a la prostitución?, p. 96; DE VEGA
RUIZ: La violación?, p. 21; SERRANO GOMEZ (1997), p. 178, y SUAREZ RODRIGUEZ: El
delito de agresiones sexuales?, pp. 30-31. También aluden al valor de la dignidad
humana, como fundamento de la incriminación, los documentos relativos a la historia
del establecimiento en España de la Ley Orgánica 11, de 30.04.99. En relación con esto
último, BEGUE LEZAUN: Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, pp. 13-16.
Este criterio ha concitado la adhesión del legislador francés que en el Código Penal
vigente, como ya sabemos, incluye algunos delitos de significación sexual,
precisamente, bajo la rúbrica Atentados contra la dignidad de la persona. Libro II, título
II, capítulo 5º, sección 2ª. Para confrontar este planteamiento, conviene que nos
preguntemos, en primer término, cuáles son el sentido y el alcance de este valor, y
cuáles, sus proyecciones dogmáticas; para determinar, a continuación, si él encuadra
dentro de la categoría de derecho individual y, por tanto, si admite ser reconducido a
la idea de bien jurídico protegido.

a) Sentido y alcance

Como es sabido, con anterioridad a la década de los años cincuenta del siglo XX, las
constituciones no solían consagrar de modo expreso el derecho a la vida, ni contenían
referencia alguna al concepto de dignidad humana. Ello obedece, simplemente, a que
el reconocimiento de tales valores se daba por sobreentendido, en la medida en que
ellos se encuentran implícitos en los derechos que los textos constitucionales
tradicionalmente han garantizado. Sin embargo, como reacción frente a los
lamentables sucesos de que fue testigo la humanidad durante la primera mitad de ese
siglo, Con mayor detalle, RIOS ALVAREZ: La dignidad de la persona, p. 6, y RODRIGUEZ
MOURULLO: Derecho a la vida y a la integridad personal?, p. 63. desde fines de la
década de los años cuarenta se observa una tendencia que apunta al reconocimiento
explícito tanto del derecho a la vida como del valor de la dignidad de la persona. Cfr.
PEREZ: La dignidad como bien protegido penalmente, p. 181. Dicha tendencia fue
inaugurada por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre
de 1948, y seguida luego por los principales tratados, acuerdos y declaraciones
internacionales adoptados durante las décadas siguientes, y por la mayor parte de las
constituciones promulgadas durante este mismo período. Es el camino que siguen, por
ejemplo, la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania de 1949; la
Constitución de Portugal de 1978, la española de ese mismo año y el texto

37
constitucional chileno de 1980. Es tal el arraigo que el valor de la dignidad humana ha
conseguido en la conciencia jurídica contemporánea, que en la actualidad no se
discute que su reconocimiento es consubstancial al Estado social y democrático de
derecho. En este sentido, por ejemplo, HELLER: Teoría del Estado, p. 273.

El concepto de dignidad humana es, en verdad, una noción con un campo semántico
poco preciso, y muy difícil de aprehender en su significación jurídica, tanto más cuanto
que el desarrollo que en torno a él han hecho los grandes pensadores de todas las
épocas, se orienta fundamentalmente en una perspectiva filosófica o en un sentido
teológico. Cfr. FERNANDEZ SEGADO: Dignidad de la persona, orden valorativo?, p. 25.
Incluso, el Diccionario de la Real Academia Española no consigna, entre las diversas
acepciones que atribuye al término dignidad, ninguna que sirva con precisión a los
fines de una exégesis de las normas constitucionales que dan cuenta de aquel
concepto. Pese a ello, durante los últimos años se han esforzado los autores por
alcanzar el sentido jurídico del término dignidad, acudiendo a sus raíces etimológicas,
procedimiento cuyos resultados han sido evaluados en términos favorables por la
doctrina jurídica, especialmente en el campo del derecho constitucional.

La expresión dignus, en efecto, deriva del verbo decet ("es conveniente") y significa
"que conviene a", "merecedor". Era utilizada en Roma con referencia al civis, para
aludir a su estimación pública (dignitas) y, al parecer, también, en el sentido de
merecimiento por una persona de los cargos públicos (de donde proviene la
costumbre de llamar dignidades a ciertas funciones de especial relevancia social). Fue
a través de la obra de San León Magno (siglo V) -explica Ruiz Miguel- que la teología
cristiana asume este sentido de la dignitas, como alto rango o jerarquía que
corresponde a una persona, para aplicarla a los cristianos, quienes por el bautismo son
elevados a la categoría de hijos de Dios. Cfr. RUIZ MIGUEL: El significado jurídico?, pp.
101-103, y SOTO KLOSS: La dignidad de la persona humana?, p. 12. Es, precisamente,
sobre la base de estas raíces -de las cuales no puede desentenderse el derecho- que en
la actualidad suele postularse, desde una perspectiva estrictamente jurídica, que al
hablar de dignidad humana los textos constitucionales aluden al rango o categoría que
corresponde al hombre como ser dotado de inteligencia y libertad, distinto y superior a
cualquier otra creatura o realidad. En suma: la superioridad e importancia de que es
merecedor el ser humano por el solo hecho de ser tal. Cfr. GONZALEZ PEREZ: La
dignidad de la persona, p. 112, y SANCHEZ AGESTA: Sistema político?, p. 74.

b) Proyecciones sistemáticas

De entre las múltiples concreciones que es posible extraer del concepto de dignidad
humana, y basándonos únicamente en aquellos puntos que concitan un margen
razonable de consenso, desde nuestra perspectiva es posible visualizar tres campos en
los cuales aquél se proyecta de modo fundamental: la subjetivización del individuo, su
autonomía y su superioridad. Hay opiniones, como la de BUSTOS (1994, pp. 98-99),
que restringen las concreciones de la idea de dignidad a dos ámbitos: el principio de
autonomía ética y el principio de indemnidad de la persona.

38
La subjetivización del individuo implica la necesidad de tratar al ser humano conforme
a los caracteres que permiten diferenciarlo de las otras realidades. Es decir, el
imperativo de considerarlo y tratarlo como ser dotado de inteligencia, voluntad y
libertad. Conforme a la conocida fórmula de Kant, el "no ser contado en el número de
las cosas como objeto de derecho real". Vid. Principios metafísicos?, p. 167.
Contradice, en consecuencia, este postulado cualquier actitud -sea que provenga del
Estado, de una agrupación o de otro individuo- que instrumentalice a la persona o que
desconozca su condición jurídica de sujeto, relegándola al plano de los objetos.

Por su parte, la autonomía del individuo, se traduce en su capacidad de

autodeterminación, es decir, en la aptitud para decidir libre y racionalmente sobre
cualquier modelo de conducta, y para actuar conforme a sus propios criterios
valorativos. Como lo ha señalado el Tribunal Constitucional español, la dignidad de la
persona está substancialmente relacionada con la dimensión moral de la vida humana
y se manifiesta de modo singular en la autodeterminación consciente y responsable de
la propia vida, implicando, por esto, una pretensión de respeto por parte de los demás.
Cfr. sentencia Nº 53, de 11 de abril de 1985, en GARCIA VALDES / CANTARERO /
PUYOL: Derecho Penal Constitucional, I, pp. 813-870. Importa, asimismo, la necesidad
de reconocer a la persona una capacidad de realización material y espiritual, como lo
señala el artículo 1º inciso cuarto de la Constitución chilena, al disponer que "El
Estado? debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada
uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y
material posible?"; y, en un sentido análogo, el artículo 9.2 de la Constitución
española.

La superioridad del individuo, en fin, implica que la persona ostenta la máxima

jerarquía entre las distintas realidades jurídicas, de modo que no hay otro bien o valor
que pueda ser situado a su misma altura, ni mucho menos alguno que pueda ser
considerado por encima de ella. De ahí, por ejemplo, que ni el Estado, ni los intereses
de éste, puedan en ningún caso ser considerados en un nivel de superioridad respecto
de la persona o de los intereses que le son propios ("El Estado está al servicio de la
persona humana", proclama el artículo 1º inciso cuarto de la Constitución Política de
Chile). Como este rango de superioridad, por otra parte, es atributo de cada ser
humano en particular, no tiene cabida en el campo del derecho ninguna actitud que,
directa o indirectamente, implique conferir mayor valor a un individuo o grupo
determinado, respecto de otros.

c) Dignidad humana y derechos fundamentales

Mucho se ha discutido acerca de la relación que existe entre los conceptos de dignidad
personal y derechos fundamentales. En general, sobre las distintas corrientes, SAGUES:
Dignidad de la persona e ideología constitucional, pp. 60 y ss. Parece, sin embargo,
primar la idea de que la dignidad de la persona es el fundamento de todos los
derechos que las constituciones normalmente consagran, y se le reconoce, asimismo,
la misión de dotar de contenido a cada uno de ellos. Así, por ejemplo, FERNANDEZ
SEGADO: Dignidad de la persona, orden valorativo?, pp. 16 y 19, y NOGUEIRA:
Dignidad de la persona y derechos humanos?, p. 53. También se ha pronunciado en

39
este sentido el Tribunal Constitucional español en sentencia Nº 64, de 12 de abril de
1988. Cfr. SERNA: La dignidad de la persona como principio del derecho público, p.
380. Hay, sin embargo, opiniones que disienten de este planteamiento, afirmando que
los derechos no derivan de la dignidad en cuanto a su contenido material, sino en
cuanto a la obligatoriedad de respeto; y otros pareceres que postulan que son tres los
principios básicos de cuya combinación derivan los derechos fundamentales: la
inviolabilidad de la persona, la autonomía de la persona y la dignidad de la persona.
Así, por ejemplo, NINO: Etica y derechos humanos, pp. 267 y 299.

Aunque no es del caso desarrollar o criticar aquí estos planteamientos, cabe sí destacar
que aun en el marco de la posición mayoritaria, que atribuye a la dignidad humana un
rol de fundamentación de todos los derechos, suele efectuarse una distinción entre
aquellos que se encuentran en una relación de mayor proximidad con la idea de
dignidad, los que, por tanto, quedarían cubiertos por la prerrogativa constitucional que
a ella se confiere (vida, integridad física, libertad de conciencia, honor); y el resto de las
garantías, que simplemente quedarían al margen de lo que normalmente suele quedar
comprendido bajo la idea de dignidad personal. Tal es el planteamiento de GARRIDO
FALLA: Comentarios?, pp. 185-197. Cfr., también, la crítica que formula FERNANDEZ
SEGADO: Dignidad de la persona, orden valorativo?, pp. 42-43. Este criterio de
distinción, al parecer, tiene sustento en el derecho español, el cual establece una clara
diferenciación entre los derechos fundamentales y el resto de las garantías; mas no
parece tener acogida en el ordenamiento constitucional de Chile, que somete todas las
garantías individuales a un mismo estatuto jurídico, ni es congruente con el sentido
que suele atribuirse a la propia idea de dignidad humana. Porque si se considera, por
ejemplo, que la noción de dignidad implica la posibilidad de una realización espiritual y
material, derechos aparentemente tan alejados de su esencia, como la propiedad,
aparecen también como condiciones indispensables para su plena consecución. Tal es,
por citar un solo ejemplo, la idea que subyace en la proscripción constitucional de la
pena de confiscación de bienes (artículo 19 Nº 7, letra g) de la Constitución Política de
Chile).

De ahí que la relación dignidad humana-derechos fundamentales deba enfocarse

desde otra perspectiva: al margen de lo que pueda discutirse sobre el fundamento de
cada garantía en particular, o de su mayor o menor proximidad con el núcleo de la idea
de dignidad, este último valor presupone el pleno reconocimiento de todos los
derechos que aseguren la subjetividad, la autonomía y la superioridad del individuo, y
frente a este cometido no creemos que haya derecho alguno que quede excluido de
consideración. De ahí, también, que el reconocimiento constitucional del valor de la
dignidad humana deba considerarse como argumento suficiente para sostener la
consagración, con ese mismo nivel jerárquico, de cualquier garantía que apunte en la
dirección de dicho valor y que pueda haber resultado omitida por la letra de la
Constitución.

d) La tutela penal de la dignidad humana

En la actualidad está muy difundida la opinión de que la dignidad humana se cuenta

entre los bienes susceptibles de ser tutelados penalmente, Por ejemplo, la opinión de

40
NOVOA (Cuestiones del derecho penal?, p. 120), quien sostiene que la Constitución
chilena ofrece puntos de apoyo para elaborar un reconocimiento del valor y dignidad
de la persona humana como bienes jurídicos protegidos. aunque las concreciones
legislativas de este planteamiento se orientan en dos direcciones muy diferentes. La
primera de ellas identifica un grupo de infracciones que tendería específicamente a la
protección de la dignidad del hombre, entre las cuales la doctrina propone incluir
figuras tan heterogéneas como el comercio de personas y la esclavitud, los delitos
relativos a la prostitución, los atentados contra la identidad genética, los ataques a la
dignidad de la maternidad, el comercio con partes del cuerpo humano y los atentados
contra la dignidad de la persona difunta. Por ejemplo, la opinión de NOVOA
(Cuestiones del derecho penal?, p. 120), quien sostiene que la Constitución chilena
ofrece puntos de apoyo para elaborar un reconocimiento del valor y dignidad de la
persona humana como bienes jurídicos protegidos. Esta es la opción que hace suya el
Código Penal francés, al tipificar bajo el epígrafe de Atentados contra la dignidad de la
persona, entre otras conductas, el ejercicio de actos discriminatorios, el proxenetismo,
la imposición de condiciones laborales o de hospedaje degradantes y la falta del
respeto debido a la memoria de los muertos.

Un camino distinto es el que adopta la legislación española, desde que el Código Penal
de 1995 identifica el valor de la dignidad humana con el concepto de honor.
MANTOVANI: Principi fondamentali?, p. 18. Esta decisión legislativa tiene, en verdad,
abundantes precedentes doctrinales en ese país, si bien no todos los autores
concuerdan en una total asimilación de ambos conceptos. Así, por ejemplo, un sector
de la dogmática española siempre planteó la total independencia ontológica entre
ambas nociones, básicamente porque mientras la dignidad humana sería un concepto
absoluto (en el sentido de que no depende de un juicio de valor), el honor tendría un
carácter esencialmente valorativo. En este sentido, QUERALT (1992), p. 207.

Otro sector de la doctrina, afirmando siempre la independencia conceptual entre

ambos intereses, admitía que el honor deriva de la dignidad humana y que aquél
encuentra en ésta no sólo su fundamento, sino también su contenido, como ocurre, en
general, con todos los derechos que la Constitución española denomina
fundamentales. Tal es la opinión de RODRIGUEZ DEVESA (1991), p. 230.

Una tercera corriente de opinión -y hasta donde llega nuestro conocimiento, la más
difundida- sostiene que el honor emana de la dignidad humana y aunque no se
identifica totalmente con ella, sí se correspondería con un aspecto de la misma. En
palabras de la profesora Alonso Alamo: "Los ataques al honor no son directamente
ataques a la dignidad de la persona?, sino a su valor ético y social de actuación del cual
surge una pretensión de respeto". ALONSO ALAMO: La protección penal del honor, p.
140. Los partidarios de esta posición, en general, distinguen dos aspectos dentro de la
idea de dignidad de la persona: un aspecto que llaman estático, representado por el
valor que encierra la personalidad humana, en tanto que realidad jurídica autónoma y
superior a cualquier otro interés; y un aspecto que llaman dinámico, representado por
el conjunto de condiciones necesarias para que el individuo se desarrolle espiritual y
materialmente como persona. En este contexto, el honor estaría vinculado -y, más
aún, se correspondería- con este último aspecto, y su contenido estaría determinado

41
por las expectativas de reconocimiento social necesarias para que cada cual ejerza sus
posibilidades de desarrollo personal. BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE: Revisión del
contenido del bien jurídico honor, pp. 258-261.

Una cuarta posición, en fin, simplemente identifica los conceptos de honor y dignidad
de la persona. Paradigmática en este sentido es la opinión del Tribunal Supremo de
España, cuando precisa que "el delito de injurias tipificado en el artículo 457 del
Código Penal (se refiere al texto vigente con anterioridad al año 1995), con la
extraordinaria amplitud imprimida a su redacción, comprensiva tanto del ataque a la
honra como al crédito y la estimación de las personas, ofrece como objeto o bien
jurídico? el honor en sentido lato, como equivalente a dignidad de la Persona
humana?". Sentencia del tribunal Supremo de 3 de junio de 1985, reseñada por VIVES
ANTÓN (1996), P. 676. La asimilación entre dignidad y honor personales también es
posible encontrarla en un sector de la doctrina colombiana. Cfr. Al respecto PEREZ: La
dignidad como bien protegido penalmente. P. 181

Pero si los conceptos de honor y dignidad humana tienen, tanto en el léxico castellano
como en la tradición jurídica española e iberoamericana, unas connotaciones y un
significado muy distintos, las razones que han llevado a un sector importante de la
doctrina a vincular -y hasta equiparar- ambos valores, no pueden ser sino de índole
estrictamente circunstancial o instrumental. Así lo pone de manifiesto González Pérez,
quien, tras reconocer que, a nivel substantivo, dignidad humana y honor se diferencian
por ser un concepto absoluto y despersonalizado, el primero, y un concepto relativo y
subjetivizado, el segundo, agrega que a fin de que no queden sin la garantía
jurisdiccional del recurso de amparo los atentados a la dignidad que no puedan
catalogarse entre las lesiones a los derechos específicamente reconocidos o inherentes
a ella, es conveniente admitir un concepto amplio de honor, equiparándolo a la idea de
dignidad personal. Así, razonando sobre la base de la Constitución española, la tutela
que se brinda al honor, a través del proceso de amparo, permitiría otorgar protección
al individuo frente a cualquier atentado contra su dignidad personal, aunque éste no
se materialice en alguno de los derechos que específicamente dan lugar a dicha acción
constitucional. GONZALEZ PEREZ: La dignidad de la persona, pp. 104-107.

El mismo carácter instrumental está en la base de la identificación que se postula en el

ámbito de la dogmática penal. En este caso, la equiparación entre honor y dignidad de
la persona persigue, por una parte, asegurar la democratización del primero, de modo
que la tutela penal se haga extensiva "a toda persona por el hecho de serlo,
independientemente de su edad, sexo, nacionalidad, religión, profesión, etc.". Cfr.
MUÑOZ CONDE (1991), p. 122. Por otra parte, persigue (aunque no se lo diga
expresamente y esto haya que deducirlo de las expresiones de algunos autores) evitar
que queden exentos de protección penal atentados contra la dignidad humana no
expresamente tipificados, pero que son mucho más graves que cualquier injuria o
calumnia; y evitar, asimismo, la impunidad de algunos hechos que, a pesar de ser
contrarios a la idea de dignidad humana, no dañan efectivamente la autoestima o la
reputación del individuo en contra de quien se dirigen, como sucede, por ejemplo, en
el caso de aquellas personas que simplemente carecen del primero de esos
sentimientos.

42
e) Juicio crítico

La verdad, sin embargo, es que el valor de la dignidad humana no coincide con la

noción de derechos de la persona. En tal sentido, DOUCET: La protection pénale de la
personne humaine, p. 29. En apoyo de este planteamiento negativo se ha pronunciado
el Tribunal Constitucional español, al declarar que no corresponde considerarla de
modo autónomo para estimar o desestimar las pretensiones de amparo que ante él se
deduzcan. Cfr. Sentencia Nº 120, de 27 de junio de 1990, reseñada por FERNANDEZ
SEGADO: Dignidad de la persona, orden valorativo?, p. 35. Y en el mismo sentido
parecen apuntar las fuentes internacionales y constitucionales que proclaman el valor
de la dignidad. Tal sucede, por ejemplo, en la Declaración Universal de Derechos
Humanos, que tanto en su Preámbulo (primer párrafo) como en el artículo 1º utiliza la
conjunción "y" entre los conceptos dignidad y derechos; en la Constitución española,
cuyo artículo 10, al señalar las bases del orden político, emplea una coma entre las
locuciones "dignidad de la persona" y "los derechos inviolables que le son inherentes",
y, por cierto, en la Constitución chilena, que proclama el valor de la dignidad fuera del
apartado que destina a los derechos del individuo.

Pero, al margen de estos argumentos de índole formal, es claro que la dignidad de la

persona, desde un punto de vista conceptual, no puede ser reducida a la idea de
derecho. Los derechos, en efecto, son realidades que sólo tienen sentido en un plano
deontológico, es decir, en cuanto importan la posibilidad de traducirse en normas
concretas y suponen una base fáctica a la cual reconducir las obligaciones específicas
que de ellos derivan. La dignidad personal, en cambio, en la medida en que traduce
una condición inherente al ser humano, carece de aquel componente fáctico que es
propio de los derechos. En tal virtud, mientras cualquier derecho es susceptible de ser
lesionado hasta el punto de su total supresión (por ejemplo: privación de la vida o de la
libertad), no existe, en realidad, procedimiento alguno que pueda privar a una persona
de su dignidad.

Si bien hay opiniones que disienten de este planteamiento, en verdad ninguna de ellas
desconoce que el valor de la dignidad humana está en la base de los derechos
fundamentales, y que el respeto de todos y cada uno de ellos es condición insoslayable
para asegurar al individuo un trato conforme a su calidad de ser humano. Porque la
vigencia de los principios de subjetividad, autonomía y superioridad del individuo -las
principales manifestaciones jurídicas del valor de la dignidad humana, según se ha
explicado-, presupone un ambiente de respeto de todos los derechos inherentes a la
persona, y no de uno o más de ellos en particular. De modo que no existe razón alguna
de fondo para atribuir a la dignidad de la persona un alcance tan restringido como el
que fluye de su consideración en tanto que objeto de tutela en los delitos sexuales:
una proposición como ésta, en verdad, reduce el amplísimo espectro de valoraciones y
la gran variedad de connotaciones jurídicas que subyacen en aquel postulado.

Porque, en verdad, todos los delitos que atentan contra intereses individuales -e,
incluso, varios de los que lesionan intereses colectivos- importan también un ataque al
valor de la dignidad humana, en cuanto privan al afectado de la posibilidad de ejercer

43
la plenitud de las facultades de que está investido en su condición de ser humano; y,
particularmente, en aquellos que afectan al individuo en sus atributos físicos, todos los
cuales importan una objetivización de la persona. De manera que en los delitos
sexuales, la dignidad humana no se ve ni más ni menos afectada que, por ejemplo, en
cualquier atentado contra la vida o la salud. Tampoco cabe invocar un supuesto ataque
a la dignidad humana en apoyo de la posición que sostiene que lo protegido en estos
delitos es la libertad sexual, para justificar con aquel ataque la mayor dosis de ilicitud -
o la especialidad- que tales delitos tendrían en relación con el conjunto de las
infracciones que atentan contra la libertad en general. Sobre este tema, BASCUÑAN
RODRIGUEZ: Problemas básicos?, pp. 87-88.

Asimismo, si el concepto de dignidad se proyecta en todos los derechos fundamentales

de la persona, es, por cierto, inadmisible su pretendida asimilación con el derecho al
honor. Este último está referido tanto a la opinión y fama de que goza un individuo en
la consideración de los demás, como al sentimiento que cada uno alberga acerca de
sus propias cualidades. Cfr. BAJO FERNANDEZ: Protección del honor y de la intimidad,
pp. 124-126. Se trata, en consecuencia, de un concepto relativo, que nada tiene que
ver con el carácter absoluto que inviste la dignidad de la persona, y, por tanto, no
admite ser confundido con ella. De ahí que por muy laudable que sea el propósito que
anima a un sector de la doctrina española, al proclamar tal asimilación con el objeto de
no dejar sin protección jurisdiccional al valor de la dignidad humana (para brindarle
amparo subsumida en la garantía del honor, que sí goza de tal protección), al menos
desde un punto de vista conceptual -y sobre la base del ordenamiento jurídico chileno-
no cabe asimilar las nociones de honor y dignidad.

4. El valor de la intimidad sexual

Frente a los inconvenientes que ofrece el concepto de libertad sexual para su

consideración como objeto de tutela, algunos autores plantean, como alternativa, el
concepto de intimidad sexual. Esta tesis ha sido expuesta en Chile por el profesor
Bascuñán Rodríguez, quien, si bien admite que la noción de intimidad sexual es, desde
un punto de vista operativo, idónea para explicar el conjunto del sistema, advierte, en
cambio, sobre "su inidoneidad como concepción justificatoria de la punibilidad de las
conductas que atentan en su contra". BASCUÑAN RODRIGUEZ: Problemas básicos?, pp.
91-93 En la dogmática española, Orts Berenguer ha planteado la intimidad sexual
como objeto de tutela, aunque a modo de complemento de la idea de libertad sexual y
restringida a las agresiones sexuales que tienen como víctima a menores y a personas
privadas de sentido. ORTS BERENGUER (1995), pp. 38-44. En el derecho francés, por
último, también es frecuente que se aluda a aquel valor, especialmente en el ámbito
de las decisiones jurisdiccionales. Cfr. VERON: Droit Pénal Spécial (1999), p. 49.

a) Derecho a la intimidad y derecho a la privacidad

El tema de la intimidad sexual nos remite de lleno a la garantía que en Chile consagra
el artículo 19 Nº 4 de la Constitución Política de la República, el cual alude al "respeto y
protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia"; que en
España aparece reconocida en el artículo 18 del texto constitucional, cuyo numeral

44
uno garantiza "el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen".

Las expresiones que utilizan las normas transcritas ponen de manifiesto el alto grado
de indeterminación del derecho que ellas pretenden salvaguardar, como también lo
deja en evidencia la terminología empleada por la doctrina científica y las legislaciones
foráneas. Así, por ejemplo, mientras en idioma castellano suelen utilizarse como
sinónimos los términos derecho a la vida privada, derecho a la intimidad y derecho a la
privacidad, en lengua inglesa se encuentra muchísimo más difundido el empleo de la
locución right of privacy; en el derecho franco-belga prima el uso de la expresión droit
à l?intimité; en italiano se habla de diritto alla riservatezza; y, por último, en idioma
alemán suelen utilizarse paralelamente dos conceptos: derecho a la esfera íntima
(intimsphäre) y derecho a la esfera secreta (geheimsphäre). Cfr. NOVOA: Cuestiones
del derecho penal?, pp. 122-123. En general, sobre el reconocimiento internacional de
este derecho, vid. la misma obra citada, pp. 116-117.

Porque al margen de ser éste un derecho cuyo contenido ha ido variando a lo largo del
tiempo y que ha tenido un mayor desarrollo conceptual en el ámbito del derecho
anglosajón, no cabe duda de que en sus orígenes está la escala de valores propia del
liberalismo individualista GOMEZ PAVON: La intimidad como objeto de protección
penal, p. 8. y con ello la necesidad de establecer una especie de barrera entre lo
público y lo privado, de manera que al individuo se le reconozca la posibilidad de
mantener en secreto y como inviolables ciertas manifestaciones de su vida; Cfr.
JESCHECK: La protection pénale des droits de la personnalité?, p. 545. básicamente por
ser ello absolutamente necesario para el desarrollo humano y para el pleno ejercicio
de los atributos de la personalidad. BAJO FERNANDEZ: Protección del honor y de la
intimidad, pp. 101-103. De ahí que no resulte extraño que en nuestro medio cultural
este derecho en concreto aluda a dos realidades jurídicas bien definidas. Primero, la
facultad de mantener en reserva ciertos aspectos vinculados con la interioridad o con
el ámbito de actuación del individuo (de manera que ellos no trasciendan al dominio
público; y permanezcan, por lo tanto, ajenos, al intervencionismo y control estatal), lo
que, en estricto rigor, podemos llamar derecho a la privacidad. Segundo, la
inviolabilidad de un ámbito de actuación que toda persona aspira a mantener para sí,
con exclusión de cualquier injerencia proveniente del exterior; lo que cabría
denominar derecho a la intimidad. Algunas opiniones, reconducen ambos aspectos a la
idea común de intimidad. Así, por ejemplo, MORALES PRATS (1996), pp. 294-296. Este
es, obviamente, el aspecto con el cual ha de vincularse la noción de intimidad sexual
que algunos proponen como objeto de tutela en este sector del ordenamiento penal.
Sobre la forma en que el derecho español asume la protección penal de la intimidad,
vid. BACIGALUPO (1999), pp. 208-210, y MORALES PRATS (1996), pp. 293-350.

b) El derecho a la intimidad referido al plano sexual

Como ya ha sido dicho, el de intimidad es un concepto con connotaciones

estrictamente espirituales: alude a la facultad que tiene todo individuo de mantener
una zona reservada para sí, protegida de cualquier interferencia o intromisión, en la
que sólo podrán inmiscuirse quienes fueren expresamente autorizados por su titular.

45
Referida al ámbito de lo sexual, la noción de intimidad alude, específicamente, al
espacio vital que cada cual deja para sí, en todo lo que respecta a las manifestaciones
del instinto carnal; Cfr., en este sentido, sentencia del Tribunal Constitucional de
España Nº 89, de 3 de junio de 1987, en GARCIA VALDES / CANTARERO / PUYOL:
Derecho Penal Constitucional, II, pp. 1677-1690. de manera que se afecta la intimidad
sexual de un individuo cada vez que alguien cruza el umbral de aquella zona de
reserva, con el propósito de involucrarlo en un contexto lúbrico, ya en calidad de actor,
ya en la de simple espectador.

Dentro del concepto de intimidad pueden distinguirse dos planos: uno externo, que
estaría constituido por un conjunto de hechos, situaciones, objetos y actividades que
cada cual procura mantener excluido de intromisiones ajenas; y otro plano interno,
comúnmente denominado vida interior, que estaría conformado por una serie de
manifestaciones psíquicas y sensoriales (como los pensamientos, los anhelos y los
deseos). Puesto que ambos aspectos pueden ser lesionados a través de un
comportamiento lúbrico abusivo, se considera que la idea de intimidad sexual, en
tanto objeto de protección por parte del derecho penal, se hace extensivo a los dos
planos recién aludidos. Con todo, a diferencia de lo que ocurre con el derecho a la
intimidad en su sentido más difundido en el campo de la dogmática constitucional, el
concepto de intimidad sexual se aprecia aquí en estrecha relación con la idea de
bienestar físico y psíquico, puesto que la proscripción de cualquier intromisión en el
plano de la sexualidad se justifica, precisamente, en la necesidad de sustraer al
individuo de cualquier posible detrimento emocional o que afecte el desarrollo de su
personalidad. Cfr. ORTS BERENGUER (1995), pp. 41-43.

c) Juicio crítico

En estricto rigor, el derecho a la intimidad sexual se resuelve en un derecho de

exclusión, es decir, en la facultad de impedir que otros ingresen en el área de reserva.
Cfr. GOMEZ PAVON: La intimidad como objeto de protección penal, pp. 31-32.

Pero en los delitos de significación sexual no sólo está presente el desvalor que implica
el atentado en contra de la privacidad de la víctima, sino también el desvalor de la
acción a través de la cual se concreta aquella intromisión. Porque, por ejemplo, no se
valora en los mismos términos el hecho de obligar a una persona a mantener
relaciones sexuales, que el hecho de involucrarla en un contexto sexual en calidad de
simple espectador, pese a que en ambos casos se vulnera la intimidad sexual del
afectado. De manera que lo protegido no puede ser sólo el derecho a la intimidad,
sino, más ampliamente, el derecho de no verse expuesto a acciones que -cuando no
son buscadas o deseadas- para el común de los seres humanos implican un serio
detrimento físico o espiritual. También en el derecho franco-belga, la idea de intimidad
se plantea en referencia a la noción de refugio dentro del cual se encuentre uno "al
abrigo de toda agresión". En este sentido, DOUCET: La protection pénale de la
personne humaine, pp. 183-184.

En relación con esto último, nos parece que la noción de intimidad sexual no está
exenta del mismo reparo que ya formulamos frente al concepto de libertad sexual, en

46
cuanto no logra explicar convenientemente la diversidad de trato penal que la ley
dispone frente a situaciones idénticas desde el punto de vista de la intromisión en la
esfera de intimidad de la víctima, pero diferentes en cuanto a la naturaleza del acto
ejecutado. No logra explicar, por ejemplo, por qué el acceso carnal de una persona que
se encuentra totalmente privada de sentido es castigado más severamente que la
introducción, en el cuerpo de esa misma persona y en idénticas circunstancias, de
cualquier otro objeto que no sea el órgano sexual masculino.

Por último, es preciso tener en cuenta que -por lo menos en Chile- la actual regulación
de los delitos sexuales no contempla castigo para la forma más elemental de atentado
en contra de este derecho: aquella que consiste en inmiscuirse en una esfera de
intimidad ajena, con el simple propósito de contemplar la actividad sexual realizada
por otros. Como tal comportamiento no difiere en gravedad -en tanto violación de la
intimidad sexual- respecto de otras conductas lesivas del mismo interés que sí reciben
sanción, es de toda lógica suponer que el castigo de estas últimas se funda en la lesión
de un bien que trasciende el mero atentado en contra de la esfera de intimidad del
individuo.

5. El valor de la integridad personal

Pese a que el concepto de integridad personal ha estado siempre asociado al delito de

lesiones -y, en consecuencia, a la tutela de la salud de las personas-, en época reciente
se han dado a conocer algunos intentos por modificar el sentido tradicional de aquel
interés, a fin de incluir en él algunos aspectos que trascienden el bienestar físico y
psíquico, y que se vinculan de preferencia con la dimensión espiritual y emotiva de los
seres humanos. En este contexto la dogmática penal, con cierto apoyo en la praxis
legislativa, ha perfilado nítidamente la noción de integridad moral del individuo -un
concepto que antes no tenía un sentido preciso-, y bajo este nuevo signo se ha llegado
a proponer la inclusión de los delitos sexuales entre las figuras que atentan en contra
de dicho interés. Aunque es francamente minoritaria en nuestro medio, conviene
examinar las líneas fundamentales de esta nueva propuesta sistemática, básicamente
en razón del nivel de coherencia que creemos ver en sus postulados.

a) Integridad física e integridad moral del individuo

Es bien sabido que, al explicar el tema de la objetividad jurídica del delito de lesiones,
la doctrina científica suele adoptar, ya una postura dualista, que distingue entre
integridad física y salud, ya una postura monista que normalmente se identifica con la
opinión de quienes sostienen que el bien jurídico protegido sería el segundo de los
intereses nombrados. Porque, en estricto rigor, existen dos posiciones que cabe
calificar de monistas: la que subsume todo el contenido del bien jurídico bajo la idea
de salud y la que efectúa idéntica asimilación, pero bajo la idea de integridad o
incolumidad personal. Este es el planteamiento, entre otros autores, de CREUS (1990),
p. 79. Con todo, la opción por la salud, en tanto que objeto de tutela es ampliamente
mayoritaria en Chile y en España; no así en la dogmática argentina. Sobre el particular,
cfr. DONNA (1999), pp. 131-132. De acuerdo con la que puede tenerse por opinión
dominante, la locución integridad física posee un sentido estrictamente anatómico-

47
morfológico, que alude a la normal disposición de cada una de las partes que forman el
cuerpo. Salud, en cambio, tendría un sentido mucho más amplio, que suele expresarse
con referencia a un estado de completo bienestar físico y mental del individuo
(fórmula esta última que se vincula incluso con aspectos espirituales y sociales). De ahí,
entonces, que no haya inconveniente para afirmar, desde un punto de vista
conceptual, que el segundo de aquellos conceptos incluye y presupone al primero. Cfr.,
por todos, BUSTOS / GRISOLIA / POLITOFF (1993), pp. 179-180. Lo mismo cabe decir en
el plano dogmático -pese a que algunos textos, como el Código Penal español de 1995,
mencionan las dos expresiones-, básicamente porque "la doble afectación a la salud y
a la integridad corporal no se manifiesta en una agravación punitiva". TAMARIT
SUMALLA: De las lesiones, pp. 82-83. En un sentido análogo, CARBONELL MATEU /
GONZALEZ CUSSAC: Lesiones, pp. 116-117.

Junto a los conceptos de integridad física y salud, el Código vigente en España da

cabida también a la noción de integridad moral de las personas, expresión bajo la cual
se agrupan varios tipos que tienen en común el hecho de implicar un cierto grado de
violencia y un trato degradante para la víctima. Es cierto que en el plano semántico
dicho concepto no tiene un sentido unívoco y que a la falta de definición del término
por parte de dicho Código, se une la forma inaceptable en que éste procede a la
tipificación de las conductas, En este sentido, RIVACOBA: Consideraciones críticas?, pp.
860-861. sin embargo es claro que la inclusión de este apartado "se explica por la
necesidad de llenar un vacío de protección frente a las agresiones físicas o malos tratos
graves que no vayan acompañados de lesión, cuya calificación como falta puede
resultar insuficiente". TAMARIT SUMALLA: De las torturas y otros delitos contra la
integridad moral, pp. 213-215.

Pero por mucho que esté clara la motivación que llevó al constituyente español de
1978 y al legislador penal de 1995 a brindar reconocimiento y protección a la idea de
integridad moral, la verdad es que las opiniones que en torno a ella han formulado los
autores distan mucho de ser coincidentes. Algunos, en efecto, entienden el calificativo
de moral como opuesto a lo físico y en tal sentido incluiría -según la opinión de
Rodríguez Mourullo- las nociones de salud mental, bienestar psíquico y el denominado
derecho a la propia apariencia personal. Este criterio parece tener sustento en la
historia del establecimiento de la norma constitucional, en especial si se tiene en
consideración que el Anteproyecto sólo mencionaba el derecho a la vida y a la
integridad física. En general sobre el tema, RODRIGUEZ MOURULLO: Derecho a la vida
y a la integridad personal?, pp. 80-83. Otros, en cambio, sostienen que al tutelar la
integridad moral, el derecho no sólo protege a la persona contra ataques dirigidos a
lesionar su cuerpo o espíritu, sino de toda clase de intervención en esos bienes que
carezca del consentimiento de su titular, "por lo que la integridad moral puede ser
identificada con la inviolabilidad de la libertad". Por ello se entiende que "su lesión se
produce cuando la persona ve negada su plena capacidad de decidir, cuando la pérdida
de la dignidad hace que pierda sus condiciones de ser libre, de forma que no quepa
atribuir (a la víctima) su conducta como propia". CARBONELL MATEU / GONZALEZ
CUSSAC: Torturas y otros delitos contra la integridad moral, pp. 189-190. Otros
autores, partiendo también de la oposición entre lo físico y lo espiritual, la consideran
como un aspecto de la noción más genérica de incolumidad personal (que incluiría

48
tanto la integridad como el bienestar de la persona en sus aspectos materiales e
inmateriales) y en este contexto la protección de la integridad moral sería una suerte
de complemento de la tutela que el derecho tradicionalmente ha brindado a la salud
(física y psíquica), en especial, con referencia a aquellas situaciones en que la actuación
ilícita no se manifiesta en una lesión externamente apreciable o demostrable. De
manera que, en estricto rigor, la integridad moral sería un estado de bienestar, que
abarcaría los planos mental, espiritual y emocional y que se vería afectada cuando el
individuo es víctima de una actuación que le ocasiona alguna alteración en esos planos
y, particularmente, cuando a consecuencia de ella experimenta dolor o sufrimiento. De
manera que "tal como sucede con la integridad física y la salud, el atentado contra la
integridad moral intensifica el injusto producido por la agresión al bien jurídico
genérico incolumidad corporal". TAMARIT SUMALLA: De las torturas y otros delitos
contra la integridad moral, pp. 215-216.

Por último, fuera de la doctrina española, no ha faltado quien reconduzca la idea de

integridad moral al concepto de honor (y más específicamente de lo que en nuestro
idioma suele entenderse por reputación), como lo hace en Colombia el profesor Luis
Carlos Pérez, al afirmar que aquélla alude al "valimiento entre los demás"; es decir, el
"estado a que tiene derecho toda persona, para conservarse en el uso y goce de sus
sentimientos íntimos de dignidad (y para) disfrutar o complacerse con la buena fama
conquistada por ella". 108 PEREZ: La dignidad como bien protegido penalmente, p.
179.

Pese a las evidentes dificultades interpretativas que debe enfrentar la dogmática

española para atribuir un sentido coherente a la noción de integridad moral, Desde el
momento en que el Código Penal restringe su ámbito de protección sólo a las
conductas vejatorias o degradantes; y, sobre todo, considerando que otras formas de
actuación que, como aquéllas, guardan una relación más próxima con el valor de la
dignidad humana, aparecen desperdigadas a lo largo de todo ese texto, y con las más
variadas denominaciones. Por ejemplo: entre los atentados contra la integridad y la
intangibilidad de la herencia genética (cfr. GONZALEZ CUSSAC: manipulación Genética,
pp. 137-142, y VALLE MUÑIZ: Delitos relativos a la manipulación genética, pp. 117-128)
y entre los atentados contra el honor, cuyo tipo de injurias, paradojalmente, consiste
en "Lesionar la dignidad de otra persona" (cfr. QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS:
Delitos contra el honor, pp. 368-374, y VIVES ANTÓN: Delitos contra el honor, pp.275-
286). y a la muy explicable falta de homogeneidad de las interpretaciones doctrinales,
puede señalarse, como criterio útil para los fines de esta exposición, que en nuestro
medio se ha tomado definitivamente conciencia sobre la necesidad de complementar
la protección que tradicionalmente ha recibido el individuo en el plano de los bienes
que se encuentran más próximos al núcleo de su personalidad y que antes quedaba
reducida a la tutela de la vida, la salud (en el sentido amplio que aquí hemos
explicado), la libertad y el honor. Entre tales intereses, cabe mencionar un conjunto de
expectativas vitales que se relacionan con la idea de normal desarrollo de la
personalidad y de cabal ejercicio de las facultades que ello implica, en un contexto de
bienestar referido a los planos psíquico, espiritual y emotivo. Si corresponde llamar
integridad moral a este conjunto de intereses, es un asunto que no cabe dilucidar por
el momento. Por ahora sólo interesa subrayar que aquel conjunto de condiciones

49
ideales sí ha pasado a formar parte del ámbito de protección que se estima obligatorio
brindar al ser humano bajo la idea de integridad personal.

b) La idea de integridad personal referida al ámbito sexual

En el campo de la legislación española parece estar claro que la idea de integridad

moral no incluye la capacidad de autodeterminación del individuo en el plano de la
sexualidad. Así lo demuestra el artículo 177 del Código Penal de 1995, al establecer
una regla de penalidad para aquellos casos en que el atentado a la integridad moral
estuviere acompañado de lesión o daño a la vida, la integridad física, la salud, la
libertad sexual o los bienes de la víctima o de un tercero. Sobre el sentido de la
disposición, vid. TAMARIT SUMALLA: De las torturas y otros delitos contra la integridad
moral, pp. 225-226.

Pese a ello la doctrina desde hace tiempo viene insistiendo en que el sistema de los
delitos sexuales alberga valoraciones que están muy próximas a lo que aquí venimos
denominando integridad personal, En el derecho francés, por ejemplo, VOUIN: Droit
Pénal Spécial, 1983, p. 323. aunque hemos de reconocer que tales planteamientos
distan mucho de seguir una línea uniforme. Así, por ejemplo, un sector de la doctrina
italiana ha venido planteando que, respecto de los atentados que tienen como víctima
a menores de edad, cabe proponer como objeto de tutela un bien jurídico diverso de
la libertad sexual, consistente en la integridad físico-psíquica del menor con referencia
a la esfera sexual y en la perspectiva de un correcto desarrollo de la propia sexualidad;
pero sin que sea necesaria la efectiva comprobación de tales consecuencias, de
manera que los atentados en contra de dicho interés tendrían que reputarse como
delitos de peligro. En este sentido, VENEZIANI: Commentario, pp. 133-134.

En el caso de España, en la reforma del derecho penal sexual del año 1999 -a
diferencia de lo que ocurrió en el texto original del Código Penal de 1995- se toma
partido a favor de la tesis que afirma la existencia de bienes jurídicos protegidos
relativos a los menores de edad e incapaces ajenos a la idea de libertad sexual. Cfr.
TAMARIT SUMALLA (1999), p. 4.

Así lo ponen de manifiesto, primero, la inclusión de una rúbrica que alude tanto a la
libertad como a la indemnidad personales; en segundo lugar, la reinstauración de la
figura de corrupción de menores y, por último, la mención que contiene la Exposición
de Motivos a otros intereses distintos de la capacidad de autodeterminación del
individuo, como el derecho al libre desarrollo de la personalidad y el concepto de
integridad sexual. Párrafo tercero de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica Nº
11/99, según publicación del Boletín Oficial correspondiente al 1 de mayo de 1999.

Por último, en el caso del derecho francés, como ya hemos tenido ocasión de
explicarlo, el legislador del Código de 1994 optó por ubicar la mayor parte de las
figuras de significación sexual dentro del Libro II, referido a los crímenes y simples
delitos contra las personas, en un capítulo que trata de los atentados contra la
integridad física o psíquica de las personas y en el cual los delitos que importan

50
agresión, abuso o acoso sexuales, como así también el exhibicionismo, figuran a
continuación de lo que en nuestro idioma llamamos lesiones. Vid. supra Cap. II, 3. d).

Pese a ello, la doctrina francesa no ha logrado hasta ahora estructurar un sistema

dogmático que refleje con exactitud el sesgo marcadamente personalista -y, además,
basado en la idea de detrimento de la integridad de la víctima- que el legislador de
aquel país quiso imprimir a la regulación de los delitos sexuales. Si bien hay autores
que basan sus elaboraciones científicas en la idea de atentado a la integridad de la
persona humana, Por ejemplo, GATTEGNO: Droit Pénal Spécial, 1995, p. 74.

y hay también quienes destacan que la actual preceptiva no da lugar a valoraciones

estrictamente morales, Cfr. VERON: Droit Pénal Spécial, 1999, pp. 48-49.

la mayor parte de las construcciones dogmáticas siguen utilizando, como criterios de

sistematización, los conceptos de moralidad y de buenas costumbres; Entre otros,
PRADEL: Droit Pénal, 1995, pp. 447-449, y RASSAT: Droit Pénal Spécial, 1997, pp. 439-
442.

e incluso fórmulas vinculadas con la noción de libertad sexual; Así lo hacen LARGUIER:
Droit Pénal Spécial, 1994, p. 181, y PRADEL: Droit Pénal, 1995, p. 447.

todo ello, a nuestro juicio, en contra del texto expreso de la ley.

c) Juicio crítico

El criterio de la integridad personal, en cuanto se funda en la necesidad de proteger a

la persona frente a cualquier detrimento que pueda experimentar el individuo en sus
condiciones físicas, emocionales, o psíquicas, tiene la ventaja de posibilitar una
valoración compartimentada de los actos sexuales, en atención a la importancia que
revista cada una de las formas de lesión de aquellos intereses. En este mismo sentido,
también ofrece un parámetro de justificación para la mayor severidad con que la
conciencia jurídica (al parecer con apoyo en las investigaciones científicas) y la
conciencia comunitaria juzgan los actos que tienen como víctima a menores de edad.
Tanto en razón de lo primero como de lo segundo, aparece como una solución mucho
más ajustada a la realidad social y a las expectativas de la opinión pública.

Desde un punto de vista sistemático, la inclusión de los delitos sexuales dentro de los
atentados a la integridad personal facilita el establecimiento de parámetros de
valoración más justos de tales conductas, en relación con los demás comportamientos
que atentan en contra del mismo bien, permitiendo así la plena vigencia del principio
de proporcionalidad. A este mismo fin propende la posibilidad de considerar con
mayor exactitud el desvalor del atentado a la libertad que suele estar presente no sólo
en los delitos de significación sexual, sino en el conjunto de los actos que vulneran la
incolumidad del individuo.

51
Sin embargo, aplicado al ámbito sexual, el criterio de la integridad personal merece un
serio reparo, cual es la dificultad para dimensionar el ataque, especialmente tomando
en consideración que en la mayor parte de los casos el detrimento en que se traduce el
delito tiene connotaciones emocionales; y, además, que normalmente aquél no puede
ser explicado sino en función de un pronóstico sobre la vida futura de la víctima, como
sucede por lo general en el caso de las agresiones sexuales que se dirigen en contra de
niños y, en menor medida también, cuando el sujeto pasivo es un adulto. Cfr. TAMARIT
SUMALLA (1999), p. 2.

CAPITULO IV: Bien jurídico protegido

Nadie podría poner en duda que el de los delitos sexuales es un campo en el cual el
derecho invade profundamente la intimidad del individuo y que, por esto mismo,
presupone una sólida fundamentación del ejercicio de la potestad penal En este
sentido, KLUG: Problemas de filosofía del derecho?, p. 29.

y un conjunto de garantías que aseguren convenientemente los derechos de la

persona. Por este motivo, antes de entrar de lleno en el tema de la objetividad jurídica
de esta clase de infracciones, conviene examinar en forma previa los factores que
condicionan y limitan la labor de selección y determinación del objeto de tutela.

1. Perspectiva política

El sistema de los delitos sexuales obviamente se encuentra supeditado -al igual que el
resto del ordenamiento penal- a la totalidad de los límites formales y materiales que la
Constitución u otras normas de su misma jerarquía imponen al ejercicio de la potestad
punitiva. En general sobre el sentido de cada uno los límites materiales y formales, cfr.
BUSTOS (1994), pp. 93-140.

Sin embargo, como la mayor parte de esos límites no ofrece ninguna particularidad en
relación con el tema de nuestro estudio, hemos preferido concentrarnos en tres
aspectos que sí ameritan una consideración más detenida: el principio de exclusión de
criterios ideológicos; el principio de lesividad y, por último, el principio de igualdad,
especialmente en lo que respecta a la necesidad de excluir de este campo cualquier
forma de discriminación.

a) El principio de exclusión de valores ideológicos

Es casi un lugar común afirmar que el de los delitos sexuales es uno de los sectores del
derecho penal que más se presta para una confusión entre lo ético y lo jurídico,
básicamente en razón de la tendencia -muy arraigada en nuestro medio cultural- a
reducir el campo de la moral a aquellos aspectos que tienen que ver con la vida sexual
de las personas. Cfr. el interesante análisis que en relación con este tema efectúa,
GARRIDO GUZMAN: La prostitución?, pp. 15-20.

Ya hemos tenido ocasión de explicar que en otras épocas el ordenamiento de los

delitos sexuales estuvo orientado, casi exclusivamente, hacia la moralización del ser

52
humano, lo cual se traducía en la imposición a la ciudadanía de ciertas formas de
comportamiento que se consideraban deseables desde la perspectiva de su desarrollo
espiritual. Todo ello dentro del marco de una relación de sometimiento del individuo a
las expectativas de conducta generadas a partir de los criterios morales imperantes en
el medio social. Vid. supra, Cap. II, 1.

Aunque este estado de cosas aún pervive a nivel legislativo -si bien morigerado, como
ya se ha visto, en algunos de los países que han reformado últimamente este sector
del ordenamiento-, no sucede lo mismo en el campo de la dogmática penal, cuyos
exponentes más representativos vienen abogando desde hace muchos años por
depurar la preceptiva de los delitos sexuales de todo resabio moralizador. La tendencia
reseñada en el texto puede tenerse como un hecho uniforme, a lo menos entre los
países que integran nuestra área de cultura. Por lo que respecta al derecho alemán,
cfr. ROXIN: Problemas básicos?, p. 48; en relación con el derecho franco-belga, cfr.
DOUCET: La protection pénale de la personne humaine, p. 69, y LEVASSEUR: Cours de
droit pénal spécial, p. 391; acerca del derecho portugués, MAIA GONÇALVES (1996), p.
622, y por lo que concierne al derecho italiano, FIANDACA: Prospettive di riforma?, pp.
405-406.

Con todo, el abandono de la misión pedagógica y orientadora de las costumbres que

solía atribuirse al derecho penal, especialmente en el campo sexual, no ha sido una
tarea fácil y aun hoy dista mucho de poder tenerse por concluida. Así, por ejemplo,
resulta increíble que sólo treinta años atrás la exposición de motivos del Proyecto
Oficial de Código Penal alemán de 1962-1963 -con un nivel de convicción que con toda
razón Bauer calificó de acientífico- BAUER: El derecho penal sexual?, p. 22.

declarara que es lícito punir supuestos en los que no está en juego la protección de un
determinado bien jurídico, cuando se trata de "comportamientos especialmente
reprobables desde un punto de vista ético y, conforme a la opinión general,
indecentes". Sobre todo -así se dice- cuando tales comportamientos, por su
naturaleza, llevan en sí la tendencia a propagarse a terceros. Cfr. KLUG: Problemas de
filosofía del derecho?, p. 39, y SCHÖLLGEN: La sexualidad y el delito?, pp. 94-95.
Recordemos, sin embargo, que el Proyecto Alternativo abogaba por la impunidad de
las acciones meramente inmorales, pero no lesivas para los derechos de una persona
en concreto. Y que la primera y la cuarta ley de reforma del Código Penal alemán de
25.06.69 y 23.11.73, respectivamente, redujeron la punibilidad, en lo sustancial, a las
conductas lesivas de la libertad individual y a las infracciones que tuvieran como
víctima a menores. Sobre el particular, ROXIN (1997), pp. 52-53.

Aun en nuestros días hay autores que expresamente juzgan como un hecho positivo
que el derecho penal emprenda la tutela de valores estrictamente morales, por lo
menos en el campo de los delitos sexuales. 8 En España, por ejemplo, tal es la opinión
que expresamente han manifestado LANDECHO VELASCO / MOLINA BLAZQUEZ (1996),
pp. 115, 116 y 125.

Pero el tema de la depuración del derecho penal de criterios morales no sólo es un

problema político o ideológico, sino también un asunto que atañe al campo mucho

53
más concreto de la política criminal. Ya el IV Congreso Internacional de Criminología
celebrado en La Haya en 1960 reconoció que existen comportamientos que han de
confiarse a la moral personal, aun cuando desde el punto de vista de una determinada
ética social o de una concepción teológico-moral sean rechazables. Cfr. JÄGER: Política
jurídico-penal y ciencia, p. 291.

En efecto, "si se pretendiera mediante la pena promover las virtudes individuales, se

estaría exigiendo al Derecho algo que excede por entero de sus posibilidades (puesto
que) las penas estatales son ontológicamente inválidas como medio de perfección
moral". BARBERO SANTOS: La reforma penal española?, p. 64.

Porque, desde luego, no es político-criminalmente aconsejable que en una

determinada sociedad se imponga unilateralmente una orientación valorativa, en
circunstancias que en cada comunidad coexiste un conjunto de valoraciones y
convicciones que díficilmente podrán ser modificadas a través del recurso a la pena, En
este sentido, KÖNIG: Delitos contra la honestidad?, p. 368.

tanto más si se considera que la eficacia de las sanciones penales presupone un cierto
grado de adhesión por parte de la ciudadanía, en una suerte de consenso que las ideas
morales y religiosas simplemente no concitan. Cfr. KLUG: Problemas de filosofía del
derecho?, p. 31, y SCHÖLLGEN: La sexualidad y el delito?, pp. 97-98.

Desde otro punto de vista, la punición de conductas consideradas inmorales no

solamente "es superflua, sino incluso nociva para la capacidad funcional del sistema
social, por crear conflictos sociales innecesarios al estigmatizar a personas integradas".
ROXIN (1997), pp. 56-57.

Por cierto, no se trata de preconizar una desvinculación total y absoluta entre el

derecho punitivo y los principios éticos (porque, en verdad, todo el ordenamiento
sancionatorio está impregnado de valoraciones morales); En detalle sobre el tema,
BOIX REIG: Consideraciones político-criminales?, pp. 7-14. Cfr., también, FERRAJOLI:
Derecho y razón, pp. 459-464, y PAGLIARO: Principi? (1998), pp. 3-14.

sino de impedir que se desvirtúe la misión del derecho penal, que es básicamente
protectora de los derechos del individuo, añadiéndole un cometido que tiene que ver
con el perfeccionamiento del ser humano. Y, en el campo concreto de los delitos
sexuales, de lo que se trata es que la relación derecho-moral no resulte
sobredimensionada, como ha ocurrido hasta ahora; ni que se la utilice como excusa
para someter al individuo a un proceso de moralización, que es por completo ajeno a
la misión del derecho penal. Porque en el campo de los delitos sexuales -escribió en su
momento Eugenio Cuello Calón- "no puede el derecho penal, ni es su misión, tender a
la moralización del individuo, a apartarle del vicio de la sensualidad". Todo lo contrario,
su actuación ha de reducirse "al castigo de aquellos hechos que lesionan gravemente
bienes jurídicos individuales o colectivos y ponen en peligro la vida social". CUELLO
CALON (1972), p. 574.

54
Sin embargo, la necesidad de apartar las valoraciones morales del ámbito de la
criminalidad sexual no es sólo una aspiración de los autores, sino también un
imperativo que emana de la propia normativa constitucional, la cual impide que el
Estado asuma una labor de determinación de la conciencia ciudadana conforme a
parámetros ideológicos. Como se sabe, esta última afirmación normalmente se extrae
de bases políticas -o, mejor aún, institucionales-, y, en especial, de la fisonomía que el
ente estatal asume cuando se lo concibe como Estado social y democrático de
derecho, Cfr., entre varios otros, HORMAZABAL MALAREE: Bien jurídico?, pp. 139-169,
y MIR PUIG: Función de la pena?, pp. 9-16.

modelo este último que se distingue de otros, por la primacía que confiere al individuo
respecto de los intereses sociales. Cfr. HELLER: Teoría del Estado, p. 273.

Sin entrar a discutir este planteamiento, que en sus líneas generales es básicamente
correcto, cabe señalar que entre los diversos aspectos concernidos en aquella noción
de Estado, el que más directamente se vincula con la necesidad de garantizar la
autonomía ética del individuo es la consagración a nivel constitucional del valor que
encierra la dignidad de la persona. Cfr. JESCHECK: Tratado?, I, p. 34, y KLUG: Problemas
de filosofía del derecho?, p. 29.

Porque si se acepta -como ya hemos tenido ocasión de explicarlo- Vid. supra Cap. III, 3.
b).

que dicho valor lleva implícito el principio de subjetivización del individuo, habrá que
convenir en que no puede el Estado restringir los derechos de una persona a través de
la imposición de una pena, con el propósito de obtener una meta con un sentido
exclusivamente ideológico (en este caso, la moralización de las costumbres). Tal cosa
implicaría ni más ni menos que instrumentalizar al ser humano para la obtención de un
beneficio social. Tampoco podría el Estado (o, mejor dicho, el grupo de poder
dominante) influir en las convicciones de los ciudadanos, tratando de imponer su
propio esquema de valores, porque ello implicaría transgredir el principio de
autonomía del individuo (otra de las manifestaciones consubstanciales al valor de la
dignidad del ser humano, según tuvimos oportunidad de ver anteriormente), Vid.
supra Cap. III, 3. b).

haciendo caso omiso de que "cada hombre es él mismo y no una reproducción de un

modelo ideal diseñado por el Estado". QUINTERO OLIVARES (1998), p. 90.

Queda descartada, en consecuencia, y por mandato constitucional, la legitimidad del

recurso a factores exclusivamente morales para la fundamentación del castigo de los
delitos sexuales (como, por lo demás, también ocurre en cualquier otro sector del
ordenamiento penal); siendo un hecho indiscutible que, dentro de un esquema político
que se precie de democrático, esta clase de delitos sólo puede sustentarse en valores
dotados de un contenido estrictamente jurídico.

b) El principio de lesividad

55
Dicho en términos muy generales, este principio implica que la legitimidad de la
intervención punitiva depende de que ella efectivamente se oriente a la tutela de un
bien jurídico. Utilizamos la locución principio de lesividad sólo en razón de ser la
fórmula más usada para designar este postulado. Sobre la inconveniencia del empleo
de aquella expresión en idioma castellano, GUZMAN DALBORA: Relaciones del derecho
penal?, pp. 173-174.

Pese a las profundas discrepancias que es posible advertir en cuanto a la delimitación

del tema del bien jurídico, como asimismo respecto de su utilidad Para una exposición
crítica acerca de la postura escéptica y sobre su relación con las llamadas corrientes
funcionalistas, GARCIA RIVAS: El poder punitivo en el Estado democrático, pp. 50-51.
Sobre el mismo tema, cfr., también, HASSEMER: Lineamientos?, pp. 279-280.

y de sus fundamentos, Sobre la controversia entre quienes asignan a la noción de bien

jurídico un fundamento sociológico y entre quienes le asignan una base constitucional,
puede consultarse la completa exposición de PORTILLA CONTRERAS: Principio de
intervención mínima?, pp. 22-29.

entendemos que existe un alto grado de consenso en relación con varios puntos.

Primero, en orden a la conveniencia de mantener dicha noción como categoría

sistemática, por ser ella consubstancial a un esquema del derecho penal
verdaderamente garantista y democrático; Cfr. MANTOVANI: Principi fondamentali?,
pp. 27-28, y PAGLIARIO: Principi? (1998), pp. 228-230.

y porque la idea de bien jurídico, en cuanto ofrece al legislador un criterio plausible y

práctico a la hora de tomar sus decisiones, conduce indefectiblemente a una política
criminal racional. En este sentido, HASSEMER / MUÑOZ CONDE: Introducción?, p. 105.
En el campo de la criminalidad sexual, además, aquella noción juega un importante rol
limitativo del poder estatal; porque, como lo ha señalado Jakobs: "El que el mero
actuar contra las buenas costumbres o la mera inmoralidad por falta de lesión de bien
jurídico no quepa definirlo como hecho punible se puede señalar como una de las
principales metas de la doctrina del bien jurídico". JAKOBS (1995), pp. 50-51.

En segundo lugar, entendemos que también hay acuerdo sobre el imperativo de

propender a una concepción antropocéntrica -o tal vez sea mejor decir, personalizada-
del objeto de tutela penal, lo cual se traduce en que sólo pueden ser elevados a la
condición de bien jurídico protegido aquellos intereses que sean inherentes a la
persona o que fueren necesarios para su cabal desarrollo espiritual o material. En otras
palabras, se acepta que este proceso de privatización del derecho penal debe regirse
por el principio de individualización de la ofensa, debiendo seleccionarse como bienes
jurídicos penales sólo aquellos valores cuya vulneración representa la infracción de un
interés reconducible directa o indirectamente al individuo. En este sentido, PORTILLA
CONTRERAS: Principio de intervención mínima?, pp. 30-40. En cuanto a la doctrina
italiana, cfr. FERRAJOLI: El derecho penal mínimo, pp. 39-40.

56
En tercer lugar, si bien se acepta que la condición de bien jurídico penal puede ser
asumida tanto por intereses individuales como por ciertos valores colectivos, en uno y
otro caso la legitimidad de la intervención penal se encuentra supeditada a que el bien
de que se trate efectivamente sea instrumental al individuo, desde el punto de vista de
sus posibilidades de realización personal. Cfr. MIR PUIG (1994), pp. 159-165.

En este sentido, es muy ilustrativa la distinción que efectúa Mantovani entre bienes
fin, representados básicamente por los derechos fundamentales de la persona, y
bienes medio, expresión que alude a los intereses supraindividuales, que fueren
necesarios para una adecuada tutela de la dignidad y del pleno desarrollo de la
persona. MANTOVANI: Principi fondamentali?, p. 16.

El fundamento de este planteamiento -según la opinión de Hassemer- es una

concepción liberal del Estado, en la que éste no es un fin en sí mismo, sino un
instrumento que debe fomentar el desarrollo y aseguramiento de las posibilidades
vitales del hombre. HASSEMER: Lineamientos?, pp. 281 y 283-284.

Enseguida, entendemos que también hay acuerdo en que la exclusión de las meras
inmoralidades del campo del derecho penal no significa que tampoco se puedan
proteger penalmente ciertos procesos internos del individuo, como sus sentimientos,
siempre que éstos revistan una importancia acorde con la exigencia general aplicable
al bien jurídico, de ser un elemento esencial para las posibilidades de realización
espiritual y material del ser humano. De ahí que la mayor parte de la doctrina acepte el
castigo de los actos sexuales realizados en público, claro que no en razón de una
hipotética inmoralidad intrínseca de la conducta, sino por el grado de perturbación o
molestia que aquello puede ocasionar en uno o más individuos en particular. ROXIN
(1997), pp. 56-57.

Por último, situándonos en el plano de la necesaria sujeción del concepto de bien

jurídico a la preceptiva constitucional, también existe un elevado nivel de consenso en
que el legislador no está obligado a tutelar penalmente todos los valores que la Carta
Fundamental consagra, ni a sancionar en sede penal todos los ataques de que pueda
ser objeto un interés, por mucho que éste aparezca constitucionalmente garantizado.
Cfr. DOUCET: La protection pénale de la personne humaine, p. 10. En ambos sentidos,
MIR PUIG (1994), pp. 159-165. Cfr. ROXIN (1997), pp. 64-65.

Ahora bien, el principio de lesividad tampoco constituye una simple aspiración de la

doctrina científica, ni una mera recomendación político-criminal que la autoridad
legislativa pueda, a su arbitrio, acoger o rechazar. Todo lo contrario, es un imperativo
constitucional que también deriva de la propia noción de dignidad de la persona. El ser
humano, por su condición de tal, posee un "núcleo de libre desarrollo de la
personalidad en el que la coacción estatal no puede penetrar" y ese núcleo, por cierto,
no se respetaría "si se castigaran simples actitudes internas o hechos exteriores
carentes de lesividad". COBO DEL ROSAL / VIVES ANTON (1984), p. 66.

Desde otra perspectiva, en cuanto la imposición de una pena también importa un

atentado (aunque lícito) en contra del valor de la dignidad humana, En extenso sobre

57
la pena como atentado en contra del valor de la dignidad humana, RODRIGUEZ
COLLAO: Proyecciones penales?, pp. 188-189 la legitimidad del ejercicio de la potestad
punitiva, supone que ésta se ejerza del modo más restrictivo posible, y la medida de
esto último sólo puede darla el hecho de existir un bien jurídico necesitado de
protección.

Porque el principio de autonomía del individuo -una manifestación consubstancial al

valor de la dignidad humana, según lo hemos explicado- Vid. supra Cap. III, 3. b).

conlleva la necesidad de reconocer a la persona una capacidad de realización material

y espiritual. Así lo declara expresamente el artículo 1º de la Constitución chilena, el
cual, tras reconocer en el inciso primero el valor de la dignidad humana, dispone en el
inciso cuarto que "el Estado está al servicio de la persona" y que es deber de los
órganos estatales "crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de
los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material
posible". De modo que la tarea de selección de los bienes jurídicos necesitados de
protección penal -y básicamente porque la propia pena importa restricción de
derechos fundamentales- sólo puede considerarse legítima a condición de que se trate
de intereses cuya conservación efectivamente se oriente a posibilitar o favorecer la
realización espiritual y material del individuo; o, lo que es lo mismo, que apunte de
modo efectivo a salvaguardar la dignidad del ser humano.

Pero, como es sabido, la exigencia de lesividad en modo alguno significa que la

afectación del bien jurídico sea el único factor determinante del surgimiento de
responsabilidad penal o de la gravedad de la pena asignada al delito. Al tipificar un
comportamiento humano, o al establecer cualquier consecuencia penal, el legislador
no ha de considerar únicamente el desvalor que va implícito en la afectación del bien
jurídico -lo que los autores comúnmente denominan desvalor de resultado-, sino que
también ha de tomar en cuenta la gravedad que encierra la actuación del sujeto activo,
es decir, el desvalor de la acción descrita en el tipo. En general sobre el tema, cfr. DE
LA FUENTE: Relaciones entre desvalor de acción y desvalor de resultado?, pp. 217-224.

Porque, como lo ha puesto de manifiesto Quintero Olivares, una cuidadosa valoración

de la forma y de las circunstancias en que se lesiona o pone en peligro un bien jurídico,
también es condición insoslayable para la plena vigencia y resguardo del principio de
dignidad de la persona; y, al mismo tiempo, una derivación de éste. QUINTERO
OLIVARES (1998), p. 90.

c) El principio de igualdad

El carácter individual de la tutela penal en el campo de las relaciones sexuales tiene

también otro matiz que, en el fondo, no es más que una derivación del hecho de situar
al individuo como centro de la actividad protectora asignada al derecho penal: la
necesidad de garantizar la autonomía del hombre en cuanto a la determinación de su
comportamiento en la esfera sexual. De ahí que el derecho penal no pueda imponer a
la ciudadanía determinadas formas de comportamiento -aunque lo haga en nombre de
la moral o de la religión, y por muy respetables que sean tales creencias-, porque el

58
solo hecho de hacerlo implica, además de una intromisión intolerable en la libertad
individual, una forma de discriminación incompatible con la más elemental idea de
igualdad. Cfr. HORMAZABAL MALAREE: Política penal?, pp. 168-169.

Todos los criterios político-criminales que la doctrina suele plantear como metas de un
adecuado sistema de regulación de los delitos sexuales, giran en torno a la misma idea:
la de revestir a este sector del ordenamiento penal de un sesgo marcadamente
humanitario, presidido por la idea de respeto hacia la capacidad de autodeterminación
del individuo. En otras palabras, que la intervención penal en este campo quede
reducida a precaver cualquier interferencia que impida o limite las opciones que cada
cual decida libremente asumir; como así también a evitar todo ataque que pudiere
afectar a quienes no gozan de una plena capacidad de autodeterminación.

Así se explica, también, la necesidad de que cualquier política penal en el campo de la

actividad sexual deba tomar en cuenta las condiciones sociales y culturales en que se
desarrolla el ser humano; y particularmente la forma en que cada cual opta por
encauzar su sexualidad, porque el reconocimiento de la diversidad es también una
forma de ser consecuente con la dignidad y la libertad del ser humano; y,
particularmente, con el derecho a la intimidad que la Carta Fundamental asegura a
todos los ciudadanos. El reconocimiento constitucional de un espacio vital, de una
esfera donde configuramos íntimamente nuestras decisiones, donde no se inmiscuye
indebidamente el poder político -sobre todo en los temas más cercanos a la
sexualidad- sin duda incluye la garantía de que cada cual ha de estar en posición de
decidir o elegir la forma de vida que más le convenga o convenza. GOMEZ BERNALES:
Constitución, derechos y libertad sexual, p. 9.

Por último, al fijar el sentido de la protección penal en el campo de la actividad sexual,

no puede el legislador -ni a través de la elección de los bienes jurídicos, ni en la
construcción de los tipos- establecer ninguna forma de discriminación (tan frecuentes
en épocas pasadas y aun en el presente), ya sea en razón de la edad, del sexo o de
cualquier otra situación connatural a la persona. Cfr. MAIA GONÇALVES (1996), p. 622.

Si así lo hiciera, no sólo contravendría las normas constitucionales que proclaman el

valor de la dignidad de la persona, sino también aquellas que garantizan la igualdad de
trato de todos los seres humanos frente a las prescripciones del ordenamiento
jurídico. Porque lo que distingue al Estado social de derecho, respecto de otras formas
de Estado, es la primacía que aquel confiere a la igualdad en su aspecto material, es
decir, en cuanto no se conforma con que todos tengan iguales derechos, sino que
asume la obligación de corregir las desigualdades, garantizando que los débiles
socialmente cuenten con una libertad y una protección equivalente a la del resto de
los ciudadanos. En este sentido, HELLER: Teoría del Estado, p. 294.

d) El carácter vinculante de los límites del sistema

La conocida afirmación de Klaus Tiedemann, en el sentido de que "el derecho

constitucional constituye y conforma la política criminal", TIEDEMANN: Constitución y
derecho penal, p. 642.

59
resume convenientemente la opinión que ha logrado imponerse en el campo de la
dogmática penal acerca de las relaciones entre el derecho punitivo y la preceptiva
constitucional; especialmente en lo que dice relación con dos puntos: la obligatoriedad
(o el carácter vinculante) de esta última normativa Cfr. SUAREZ SANCHEZ: El derecho
de la igualdad en materia penal, p. 135.

y el hecho que todos los grandes principios rectores de nuestra disciplina tienen
consagración a nivel constitucional.

Respecto del primer punto, la tesis dominante en Alemania es que las normas
constitucionales, y en especial las que reconocen los atributos esenciales de la
personalidad, no tienen -como solía decirse en el pasado- un carácter programático.
Cfr. SCHNEIDER: Peculiaridad y función de los derechos fundamentales, p. 20.

Y en lo que concierne a las garantías de índole penal, si bien se reconoce que la

regulación de la Constitución alemana es muy escueta y que las omisiones en que ella
incurre han debido ser suplidas por una intensa y fructífera labor desarrollada por el
Tribunal Constitucional, Cfr. TIEDEMANN: Constitución y el Derecho Penal, pp. 637-
641.

se acepta, en cambio, que la intervención penal motivada únicamente por el propósito

de proteger o fomentar valores morales o ideológicos es contraria a los cometidos del
Estado democrático y que las normas penales que no protegen bienes jurídicos
simplemente son nulas. Cfr. ROXIN (1997), p. 63.

Esta afirmación suele basarse en que la Ley Fundamental alemana contendría una
presunción a favor de la persona, deducible del reconocimiento de la garantía de
igualdad, la cual vincularía "no sólo a la Administración y a los tribunales, sino al mismo
tiempo al legislador". De esta opinión, KLUG: Problemas de filosofía del derecho?, p.
32.

En el ámbito de la doctrina española, por su parte, suele reconocerse que la

Constitución de 1978, al igual que la italiana de 1947 y la Ley Fundamental alemana de
1949, que le sirvieron de modelo, es norma jurídica vinculante, lo que tendría base en
el artículo 9.1, en cuanto establece que los ciudadanos y los poderes públicos están
sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico: con ello se estaría
indicando que la Constitución es parte del ordenamiento jurídico y, además, que las
otras normas se encuentran en una relación de subordinación respecto de aquélla.
Cfr., en el ámbito de la dogmática penal, BUSTOS: El delito de práctica ilegal?, p. 397, y
QUINTERO OLIVARES (1998), pp. 54-55. En el campo de la doctrina constitucional,
GARRIDO FALLA: Las fuentes del derecho?, p. 33.

Este criterio aparece corroborado por un fallo del Tribunal Constitucional que data del
año 1981, en el cual se expresa que "La Constitución es una norma, pero una norma
cualitativamente distinta de las demás, por cuanto incorpora el sistema de valores
esenciales que ha de constituir el orden de convivencia política y de informar todo el

60
ordenamiento jurídico. La Constitución es así la norma fundamental y fundamentadora
de todo el orden jurídico". Sentencia de 31 de marzo de 1981. Cfr. la reseña y el
comentario de BUSTOS: El delito de práctica ilegal?, pp. 396-401.

Por lo que respecta, ahora, al principio de lesividad, en el ámbito de la doctrina italiana

si bien se admite que la Constitución no alude a él de modo expreso, los autores
sostienen que se encuentra implícitamente reconocido, porque sería ilógico entender
que aquélla permita "privaciones de un bien constitucionalmente primario, como es la
libertad personal, si no es para evitar ataques a bienes de rango igualmente
constitucional". En este sentido, FERRAJOLI: Derecho y razón, pp. 474-475.

En pro de la constitucionalización del principio de lesividad también se dice que al

castigarse conductas carentes de ofensividad real el legislador estaría haciendo caso
omiso de las diferencias que la Constitución italiana establece entre penas y medidas
de seguridad; como así también de la exigencia constitucional de proporcionalidad,
que reclama una afectación real de intereses individuales para justificar la limitación
de derechos fundamentales que es propia de la sanción punitiva. Cfr. MANTOVANI:
Diritto Penale (1988), pp. 200-201.

También se ha pronunciado por la inconstitucionalidad de las normas penales que no

tienden a la protección de un bien jurídico, por lo menos un sector de la doctrina
española. Cfr., por ejemplo, GARCIA RIVAS: El poder punitivo en el Estado democrático,
pp. 47-48, y VIVES ANTON: Estado de derecho y derecho penal, p. 27.

Por lo que respecta a los autores nacionales, existe acuerdo sobre el carácter
vinculante de los preceptos constitucionales, planteamiento que se extrae
básicamente del artículo 6º de la Carta Fundamental, el cual dispone que los órganos
del Estado (incluido, por cierto, el Parlamento) deben someter su acción a la
Constitución; y, más específicamente, del artículo anterior, el cual, tras señalar que la
soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana, agrega que "es deber de los órganos del Estado respetar y
promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes".

No existe el mismo nivel de consenso en orden a la eventual consagración del principio

de lesividad, el cual, como ocurre en la generalidad de los ordenamientos, no aparece
expresamente mencionado en la Constitución Política de Chile. Esto ha llevado a decir
a GUZMAN DALBORA (Relaciones del derecho penal?, p. 189), equivocadamente según
nuestra opinión, que no es posible "encontrar en la Constitución chilena huella alguna
del principio de ofensividad".

Pese a ello, cabe afirmar que aquél cuenta con pleno reconocimiento constitucional,
precisamente a raíz del papel que desempeñan las normas que consagran el valor de la
dignidad de la persona. La doctrina, en efecto, acostumbra reunir las funciones del
concepto de dignidad humana en torno a tres cometidos concretos: una función de
legitimación del ejercicio del poder político; una función hermenéutica, y una función

61
de complementación del ordenamiento jurídico. Veamos, en forma sucinta, en qué
consiste cada una de estas funciones:

En primer término, la función de legitimación, entronca con el hecho de ser la dignidad

de la persona un principio central del derecho público (una "base de la
institucionalidad", en el caso del ordenamiento chileno) y de haber consagrado la
Constitución que los órganos públicos están al servicio del individuo, y que tienen por
misión promover las condiciones requeridas para su pleno desarrollo espiritual y
material. En estas circunstancias, las actuaciones de los órganos estatales sólo serán
legítimas, es decir, adecuadas a las exigencias constitucionales, en la medida en que
contribuyan a garantizar y estimular el arraigo, no sólo de los derechos fundamentales,
sino que, aun, de la propia idea de dignidad personal. En este sentido, FERNANDEZ
SEGADO: Dignidad de la persona, orden valorativo?, p. 21; GONZALEZ PEREZ: La
dignidad de la persona, p. 89; y RUIZ-GIMENEZ: Comentarios, pp. 101-105.

La función hermenéutica, enseguida, deriva del hecho de haber sido elevado el valor
de la dignidad humana a la categoría de principio informador de todo el ordenamiento
jurídico, lo cual lo sitúa como criterio de interpretación que limita, en cuanto a su
validez, posibles interpretaciones de otros principios de la legislación, que pudieran
tener efectos contrarios al respeto a la persona. SERNA: La dignidad de la persona
como principio del derecho público?, pp. 373-376.

Según opinión de González Pérez, el reconocimiento de la función hermenéutica que

cumple la idea de dignidad humana, se proyecta en tres direcciones: primero, que las
indeterminaciones normativas que puedan surgir ante las diversas posibilidades de
aplicación de las normas concretas, han de resolverse en el sentido que más concuerde
con el principio de dignidad; segundo, que aun cuando las normas estén redactadas en
términos claros, se impondrá una interpretación crítica o correctiva, para adecuar la
norma a las exigencias de aquel principio; y tercero, que habrá de rechazarse cualquier
interpretación que conduzca a un resultado directa o indirectamente contradictorio
con el principio. GONZALEZ PEREZ: La dignidad de la persona, pp. 89-91. En un sentido
análogo, LUCAS VERDU: Los títulos preliminar y primero de la Constitución?, p. 12, y
PESCES BARBA: Reflexiones sobre la teoría general de los derechos fundamentales?,
pp. 39-40. En el ámbito de la dogmática penal, QUINTERO OLIVARES (1998), p. 55.

Por último, la función de complemento, derivada, al igual que la anterior, del hecho de
ser la dignidad de la persona una de las bases fundamentales del ordenamiento
jurídico, consiste en la posibilidad de utilizar dicho principio como criterio para dirimir
las situaciones que no estén expresamente resueltas por la Constitución o las leyes, de
modo que, por ejemplo, en supuestos eventuales que afecten gravemente atributos o
requerimientos de la persona no configurados como derechos o garantías explícitos,
puede recurrirse a la noción de dignidad de la persona, para obtener su
reconocimiento por parte de cualquier organismo, y en especial por parte de la
autoridad legislativa. 59 RIOS ALVAREZ: La dignidad de la persona, p. 52.

Si bien parece indiscutible que la dignidad personal no es un derecho, Vid. supra Cap.
III, 3. c) y d).

62
ello en modo alguno importa desconocer que ella es, en términos jurídicos, un
principio, y que como tal se proyecta en un mandato genérico de respeto, que
compromete tanto al Estado como al propio individuo. Si entendemos, siguiendo a
Alexy, que los principios constituyen una categoría específica de norma caracterizada
por el hecho de ser un mandato de optimización, es decir, que ordenan que algo sea
realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales
existentes (en contraposición a las reglas, cuyo contenido normativo se concreta sólo
en la posibilidad de ser cumplidas o no), no existe en verdad inconveniente para
atribuir a la dignidad humana la condición de auténtico principio, sobre todo en cuanto
involucra para los poderes estatales -cual ya lo hemos destacado- un deber de ajustar
sus actuaciones a la consideración que merece el ser humano en su dignidad y, tanto
para el Estado como para el propio individuo, el de favorecer las condiciones (y, en
consecuencia, no poner obstáculos) para que cada cual se desarrolle y exista conforme
a su situación de ser dotado de dignidad. Cfr. ALEXY: Teoría de los derechos
fundamentales, pp. 83-104.

De ahí que pueda sostenerse que los preceptos constitucionales que consagran la idea
de dignidad humana no sean meras declaraciones, sino que resulten ser fuente directa
de prescripciones normativas, cuya contravención indudablemente puede acarrear,
como consecuencia jurídica, la inconstitucionalidad del acto en que tal contravención
se materializa. En términos generales, la doctrina no pone en duda que la norma
constitucional que consagra el principio de dignidad puede ser invocada para decidir
sobre la constitucionalidad de los preceptos legales o de las actuaciones de cualquier
órgano estatal. Los autores, en verdad, concuerdan en que dicho precepto es
directamente aplicable y que ha de ser utilizado para restringir o impedir la vigencia de
cualquier acto de autoridad estatal que lo contravenga. En este sentido se han
pronunciado, entre varios otros, en España, GONZALEZ PEREZ: La dignidad de la
persona, pp. 88 y 185-189; y, en Chile, SOTO KLOSS: La dignidad de la persona
humana?, p. 12

En el ordenamiento jurídico chileno, recordemos que ya el artículo 1º de la Carta

Fundamental reconoce el valor de la dignidad humana y que lo hace dentro de un
capítulo denominado Bases de la institucionalidad. Esto quiere decir que la
Constitución sitúa a aquel valor como principio básico del ordenamiento jurídico,
Confiriendo así a todo el ordenamiento jurídico un sentido propio, y condicionando
tanto su interpretación como su aplicación. En este mismo sentido se ha pronunciado
el Tribunal Constitucional de Chile, en sentencia de 13 de septiembre de 1983 (cfr.
NOGUEIRA: Dignidad de la persona y derechos humanos, p. 54).

y como fuente de legitimidad (pero, al mismo tiempo, como un límite) de la actuación

de los poderes públicos. De modo muy particular, opera como fuente de legitimidad y
como límite para el ejercicio de la potestad punitiva estatal. En este sentido, entre
varios otros, GONZALEZ PEREZ: La dignidad de la persona, p. 87, y RUIZ-GIMENEZ,
Comentarios, p. 102.

63
Así, pues, la inclusión del concepto de dignidad humana en preceptos autónomos y
estrechamente vinculados con la noción de Estado de Derecho, constituye una base
normativa que se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico y que no puede ser
ignorada por el Poder Legislativo al momento de formular las leyes; ni por el órgano
jurisdiccional al interpretar y aplicar el derecho positivo; ni, tampoco, por la doctrina al
momento de formular sus elaboraciones dogmáticas. Si lo anterior es válido respecto
de todos los sectores del ordenamiento jurídico, lo es especialmente en relación con el
derecho penal, cuyo contenido es el que más estrechamente se vincula con el ámbito
de protección inherente a la dignidad de la persona. Cfr. BACIGALUPO (1999), pp. 155-
156.

Pero la idea de dignidad humana no sólo se vincula con el tema del bien jurídico del
modo anteriormente descrito, sino que también se manifiesta en el proceso de
selección de los intereses que se consideran dignos de tutela y en la forma en que el
legislador penal asume dicha protección. La plena vigencia del valor de la dignidad
humana exige, en efecto, que sólo se eleven a la categoría de bienes jurídicos aquellos
intereses que sean inherentes a la persona o que resulten necesarios para su pleno
desarrollo espiritual y material, incluyendo, por cierto, sus posibilidades de actuación
en la vida social. Cfr. MIR PUIG (1985), p. 76.

Limita, también, la libertad del legislador en cuanto sólo puede considerar aquellas
posibilidades de lesión que efectivamente operen en desmedro de la dignidad del
individuo y que se concreten en hechos externamente apreciables.

En lo que respecta, por último, a la relación entre desvalor de acción y desvalor de

resultado, no puede el legislador -sin atentar en contra del valor de la dignidad
humana- fundar el castigo en uno solo de esos aspectos. Porque basarse únicamente
en la gravedad intrínseca de una voluntad de rebeldía en contra del ordenamiento
jurídico importa una intromisión inaceptable en la esfera de privacidad que cada ser
humano posee en su condición de tal. Como, también, el hecho de basarse únicamente
en el desvalor de resultado, sin atender a la subjetividad del individuo, implica
desconocer en éste los atributos básicos de la personalidad humana. Porque lo que un
derecho penal respetuoso de la dignidad de la persona ha de regular no es "el mero
operar naturalístico o la causación mecánica del hombre, sino su actuar en tanto que
ser capaz de captar valores y de dirigir su conducta a la realización de ellos".
RIVACOBA: El principio de culpabilidad?, pp. 50-51.

En suma, las restricciones que el ordenamiento constitucional chileno impone a la

labor de selección y configuración del objeto de tutela en el campo sexual, pueden
resumirse en la necesidad de elevar a la condición de bien jurídico únicamente
intereses que tengan como titular a la persona y que efectivamente se orienten en el
sentido de la capacidad de autorrealización del ser humano; en el imperativo de
respetar la autonomía decisional del individuo, en lo que atañe a la forma en que cada
cual opta por encauzar su sexualidad; en la prohibición de establecer cualquier forma
de trato discriminatorio; y, por último, en la necesidad de tipificar únicamente aquellos
comportamientos que efectivamente lesionen o pongan en peligro los intereses de un

64
individuo. Entre varios otros, GARRIDO GUZMAN: La prostitución?, pp. 20-21, y KLUG:
Problemas de filosofía del derecho?, pp. 40-45

2. Perspectiva axiológica

Precisado, ya, cuál es el marco de limitaciones que la Constitución impone a la labor de

selección y determinación del objeto de tutela en el ámbito de los delitos sexuales, y
en qué medida aquél obliga tanto al legislador como al intérprete, corresponde ahora
que nos detengamos a examinar tres cuestiones previas a la delimitación precisa del
bien jurídico tutelado en este sector del ordenamiento penal: en primer término, cuál
es la solución que plantean los autores frente a la disyuntiva de si es uno, o más de
uno, el bien o los bienes jurídicos protegidos por los delitos sexuales; en segundo
lugar, cuál es la intención que tuvieron en vista los autores de la reforma del año 1999,
en orden a los valores que se consideraron dignos de protección penal; y, por último,
qué inconvenientes de índole sistemática existen, en el ordenamiento jurídico chileno,
para atribuir a la libertad sexual la condición de bien jurídico protegido.

a) Unidad o pluralidad del objeto de tutela

Tanto en aquellos países que organizan sus sistemas legislativos en torno a la idea de
libertad sexual, como en aquellos que lo hacen a partir de fórmulas menos precisas,
prima entre los autores la opinión de que no es posible encontrar un bien jurídico que
sirva de denominador común a todas las infracciones. Así, por ejemplo, en Argentina,
bajo la vigencia de la fórmula Delitos contra la honestidad, los autores han planteado
como objeto de tutela, con éstas u otras expresiones análogas: la libertad sexual, en el
caso de la violación, el estupro y los abusos deshonestos; la libertad ambulatoria (y
secundariamente la libertad sexual) en el caso del rapto; el derecho al normal
desarrollo sexual, en el caso de los delitos que atentan contra menores; el pudor
público, en el caso de las figuras de ultraje a las buenas costumbres; y la moralidad
pública, en el caso de los delitos relativos a la prostitución. Cfr., por todos, CREUS
(1990), pp. 179-264.

Por su parte, en Chile, con anterioridad a la Ley Nº 19.617, constreñida por el uso de
las expresiones orden de las familias y moralidad pública (que aún sigue utilizando el
epígrafe de nuestro Título VII), la doctrina solía plantear como objeto de tutela: la
libertad sexual, en el caso de la violación, el estupro y los abusos deshonestos; la
libertad ambulatoria (y secundariamente la libertad sexual), en el caso del rapto; la
sanidad de las relaciones sexuales en el seno de la familia, en el caso del incesto; la
moral social, en el caso de los delitos de sodomía y favorecimiento de la prostitución; y
el pudor público en el caso de las (así llamadas) figuras de ultraje a las buenas
costumbres. Cfr. GARRIDO MONTT (1998), pp. 268-336.

Por último, en España, desde que el Código Penal acogió la fórmula Delitos contra la
libertad sexual, las opiniones se encuentran, en verdad, divididas acerca de la
posibilidad de que éste sea el bien jurídico común a todos los tipos que actualmente
contempla el Título VII del Libro II del Código Penal de 1995. Un sector de la doctrina
española, en efecto, plantea que la libertad sexual es el bien jurídico que resulta

65
vulnerado en la totalidad de los tipos de significación sexual. Tal es el planteamiento,
por ejemplo, de Rodríguez Ramos, quien afirma que "todos estos delitos se someten al
común denominador de estar relacionados con la libertad sexual", porque si bien
admite la existencia de una pluralidad de valoraciones, concluye que todas ellas
representan "diversos aspectos" del ejercicio de aquella forma de libertad. RODRIGUEZ
RAMOS (1994), pp. 199-200. En un sentido semejante, aunque discurriendo sobre
bases diversas, SERRANO GOMEZ (1997), p. 177.

Y entre quienes piensan lo contrario, cabe mencionar, en primer término, la opinión

que sostiene que si bien estos delitos se orientan fundamentalmente a la protección
de la libertad sexual, hay determinadas hipótesis -como aquellas que implican un
atentado contra menores e incapaces- en las cuales lo protegido es la indemnidad o
intangibilidad sexual de la víctima. Porque, si bien algunos autores plantean esta
última noción como un simple aspecto o faceta de la libertad sexual, parece primar la
idea de que ambos conceptos no son coincidentes. En este sentido, CARMONA
SALGADO (1996), pp. 299-301.

También dentro de un esquema de pluralidad de bienes jurídicos, pero reconociendo

siempre la primacía que ostenta la libertad sexual, algunos autores sostienen que la
protección se hace extensiva a la noción de dignidad humana, particularmente en
aquellas hipótesis que demandan un trato especialmente vejatorio para la víctima.
Entre varios otros: ORTS BERENGUER (1996), pp. 905-906; SERRANO GOMEZ (1997), p.
178, y SUAREZ RODRIGUEZ: El delito de agresiones sexuales?, pp. 30-31.

Por último, cabe mencionar la opinión de quienes, junto con afirmar la primacía de la
libertad sexual como objeto de tutela, señalan que dentro de este grupo también
recibe protección la moral pública o social, básicamente en los delitos de
exhibicionismo y en las figuras relativas a la prostitución. Cfr. LANDECHO VELASCO /
MOLINA BLAZQUEZ (1996), pp. 115,116, 125.

b) Propósitos legislativos en el plano axiológico

Quienquiera que examine cuidadosamente el texto de la actual preceptiva chilena

sobre delitos sexuales y con mayor razón aún si alguien lee los documentos en los
cuales constan los propósitos que tuvieron en vista sus redactores, podrá advertir que
el legislador penal del año 1999 simplemente desatendió el mandato constitucional de
circunscribir el castigo a aquellas conductas que lesionaran los derechos de una
persona en concreto; como así también, el de despojar el sistema de valoraciones
morales y el de eliminar cualquier forma de discriminación.

El legislador de 1999 reafirmó la vigencia de algunos tipos que no tienen otro sustento
que el simple interés de salvaguardar la forma en que según las convicciones
dominantes ha de encauzarse el ejercicio de la actividad sexual, aun pasando por alto
la capacidad de autodeterminación de las personas y sin que exista la menor
posibilidad de que un individuo en concreto resulte lesionado. Es lo que sucede con el
tipo de incesto, cuya previsión legislativa no tiene otra pretensión que la de proteger
una faceta específica de las buenas costumbres: el principio de normalidad de las

66
expresiones de la vida sexual. Es lo que sucede también, si bien en otro sentido, con el
delito contemplado en el artículo 365, que sanciona una forma específica de
relacionamiento homosexual mutuamente consentido entre varones, con lo cual el
legislador no sólo quiso desconocer el derecho a la libertad sexual que asiste a las
personas que han encauzado su sexualidad por ese camino, sino también establecer
un trato discriminatorio en perjuicio de las personas de sexo masculino, porque el
equivalente femenino del mismo comportamiento no resulta incriminado. Esta es,
precisamente, la forma en que la Comisión Mixta entendió el castigo de la figura del
artículo 365, pues al señalar en el informe final que el proyecto "se hace cargo del
hecho de que el lesbianismo históricamente no ha estado sancionado", no sólo acepta
la discriminación subyacente en el precepto, sino que expresamente reconoce que lo
sancionado es simplemente la homosexualidad masculina (Informe Comisión Mixta, p.
21).

Pero, lo que es más grave todavía, el legislador mantiene la vigencia de las antiguas
figuras de atentado contra las buenas costumbres y lo hace de un modo que es
francamente contradictorio con la exigencia de lesividad. En el artículo 373, en efecto,
castiga a "los que de cualquier modo ofendieren el pudor y las buenas costumbres con
hechos de grave escándalo o trascendencia"; y en el artículo 374 sanciona, entre otras
conductas, el hecho de vender o distribuir objetos contrarios a las buenas costumbres.
En ambos casos es muy clara la intención legislativa de reprimir comportamientos
estimados indeseables por la inmoralidad intrínseca que se les atribuye, al margen de
su aptitud lesiva para los derechos de una persona; porque de acuerdo con la lógica
del legislador penal del año 1999, las conductas tipificadas en los artículos recién
mencionados deberían ser castigadas aun cuando se ejecutaran entre personas adultas
(piénsese por ejemplo en la compraventa de un objeto pornográfico realizada entre
dos personas mayores de edad, que actúan libre, consciente y voluntariamente).

En estas circunstancias, si atendemos exclusivamente a la voluntad del legislador,

tendríamos que concluir que en el actual ordenamiento chileno de los delitos sexuales
hay, también, una pluralidad de bienes jurídicos protegidos. A saber: la libertad sexual,
que según los redactores de la normativa sería el interés tutelado en los tipos de
violación, estupro y abuso sexual (suponemos que en todas sus formas y cualesquiera
sean las condiciones de la víctima), Entre varios otros pasajes en el mismo sentido,
puede consultarse Informe de la Comisión Mixta, p. 19.

y, por otra parte, las buenas costumbres, entendidas como los principios básicos que
rigen el comportamiento sexual según los cánones morales imperantes, entre los
cuales se cuentan el principio de normalidad (que sería lo protegido por el incesto y la
conducta homosexual tipificada en el artículo 365) y el principio de privacidad (que
sería lo tutelado en los tipos de ultrajes públicos a las buenas costumbres).

Pese a ello, frente al ordenamiento jurídico chileno, estos criterios no son en absoluto
vinculantes, ni para la doctrina científica, ni para el órgano jurisdiccional. En primer
término, una lectura atenta de los artículos 19 a 24 del Código Civil de Chile, deja muy
en claro que, entre nosotros, la labor interpretativa tiene por objeto determinar el
querer actual de la norma y no la intención de sus redactores. Ello obedece a que los

67
artículos citados establecen un verdadero orden de prelación entre los distintos
criterios de hermenéutica legal, dentro de los cuales el tenor de las disposiciones y la
voluntad que fluye de sus términos tienen absoluta prioridad por sobre otras
consideraciones, como los antecedentes históricos relativos al establecimiento de la
norma. En este sentido, que corresponde a la opinión unánime en la doctrina penal
chilena, CURY (1992), I, pp. 165-168; NOVOA (1985), I, p. 136, y POLITOFF (1997), pp.
130-131.

De otro lado, y como ya tuvimos ocasión de explicar, entender que un precepto de

jerarquía legal impone una pena con el exclusivo propósito de sancionar la inmoralidad
intrínseca de un acto implica, ni más ni menos, que asignar a dicho precepto un
sentido contrario a la Constitución, en circunstancias que el principio de unidad del
ordenamiento jurídico y aun la propia normativa constitucional, en cuanto establece la
subordinación de los textos normativos de rango inferior, impiden llegar a cualquier
solución interpretativa que implique desatender una norma de la Ley Fundamental de
la República. Acerca de los fundamentos de esta actitud interpretativa, BACIGALUPO
(1999), pp. 232-233.

En tal virtud, por mucho que el legislador haya entendido que su misión era proteger la
libertad sexual de las personas, el intérprete puede llegar a una conclusión diferente,
tomando como base el contenido de los preceptos que integran el sistema legislativo
de los delitos sexuales; y con mayor razón todavía, si consideramos que aquella
locución no figura en el epígrafe del Título (ni en el de ninguno de los párrafos que lo
integran), como tampoco aparece mencionada entre los artículos que tipifican las
conductas delictivas. Asimismo, aunque el legislador haya querido establecer ciertas
infracciones como atentados contra las buenas costumbres, el intérprete ha de hacer
primar el querer actual de las normas y, en plena concordancia con los preceptos
constitucionales, concederles operatividad únicamente respecto de hechos que
lesionen los intereses de un individuo en concreto.

c) Sobre la capacidad de autodeterminación del individuo

Nadie podría poner en duda que la capacidad de autodeterminación del individuo es

un valor que forma parte del sistema chileno de los delitos sexuales. Así lo demuestra,
por ejemplo, el hecho que la ausencia de voluntad de la víctima haya sido elevada a la
condición de elemento objetivo del tipo en el delito de violación y en algunas formas
del delito de abuso sexual. Pero el hecho que la ley considere el desvalor inherente a la
afectación de un determinado interés, no quiere decir que éste sea precisamente el
objeto de tutela, sobre todo si está claro, como ocurre en estos casos, que dicho
desvalor opera como fundamento de una agravación de la pena; de manera que
atribuirle, además, un papel en la fundamentación del castigo importa, lisa y
llanamente, interpretar la norma en un sentido contrario a las exigencias que impone
el principio non bis in idem. De ahí que pueda sostenerse que la libertad sexual no es el
bien jurídico protegido en las figuras nombradas, ni en ninguna otra de las que
integran este sector del ordenamiento penal.

68
Un análisis global de los factores condicionantes de la regulación de los delitos
sexuales Vid. supra Cap. IV, 1.

pone de manifiesto que lo único que la Constitución exige, en este campo, es que las
conductas delictivas se orienten a la protección de un interés de orden personal -ya
sea éste individual o colectivo, pero necesario, en este último caso, para la realización
espiritual o material del ser humano- y, además, que el Estado no ejerza la potestad
punitiva con el único propósito de salvaguardar un interés moral o ideológico. Pero, en
términos positivos, el texto constitucional no obliga a estructurar el sistema sobre la
base de un interés determinado. De manera que un ordenamiento de esta clase de
delitos orientado, por ejemplo, hacia la tutela de la libertad sexual, es, desde el punto
de vista constitucional, tan válido como otro que se oriente a la protección de la
intimidad o de la integridad personal. Aunque la relación de alternatividad que aquí se
plantea en modo alguno significa conceder razón a quienes sostienen que la
determinación del bien jurídico sólo tiene un valor simbólico o ideológico, y que no
influye en la determinación de la materia de la prohibición. Porque, sin lugar a dudas, y
por razones que no es del caso exponer aquí, nos parece que la situación es
justamente la opuesta. Cfr. FIANDACA: Prospettive di riforma?, p. 407.

El hecho que las opciones doctrinales y legislativas se hayan inclinado, hasta ahora,
abrumadoramente por la noción de libertad sexual no tiene su fundamento en una
exigencia de orden constitucional, sino que se explica por dos razones: primero,
porque históricamente la libertad ha sido siempre el baluarte esgrimido frente a los
excesos moralizantes que se han enraizado en algunas sociedades y épocas
determinadas (como sucedió en un momento en Roma Cfr. SANTALUCIA: Derecho
penal romano, pp. 139-142.

y posteriormente en el período de la Ilustración) y, segundo, por la importancia

desmedida que la dogmática penal confiere hoy a la noción de libertad individual (por
cierto, con una encomiable y muy entendible motivación garantista, en especial en
aquellos países donde aquélla ha sido más ferozmente avasallada), hasta el punto de
convertirla en el eje del sistema del derecho penal. Así lo prueban las elaboraciones
dogmáticas que sitúan el ataque a la libertad ajena como "esencia de la infracción al
derecho y (en consecuencia) del injusto"; de lo cual suele colegirse que "sólo aquellos
bienes e intereses que aparezcan como condiciones exteriores de la libertad podrán
ser conceptuados (como) bienes jurídicos". 82 En este sentido, por ejemplo, VIVES
ANTON: Estado de derecho y derecho penal, pp. 24-25.

Si no existe, como hemos afirmado, un imperativo constitucional de estructurar el

sistema de los delitos sexuales en torno a la capacidad de autodeterminación del
individuo, la decisión acerca de cuál sea el objeto de tutela que mejor convenga a esta
clase de infracciones habrá que extraerla de consideraciones político-criminales o de
parámetros sistemáticos. En otras palabras, la decisión dependerá, en el primero de
los planos nombrados, de la aptitud que un determinado valor tenga para asegurar un
óptimo y justo resguardo de la persona en lo que atañe a su vida sexual; y, en el
segundo de esos planos, de la virtualidad que muestre un determinado interés para
explicar coherentemente la totalidad del sistema.

69
Respecto de lo primero, ya expusimos los reparos que desde un punto de vista
político-criminal nos merece el recurso a la libertad como factor aglutinante del
conjunto de los delitos sexuales. Entre ellos, hicimos especial mención de: a) la
imposibilidad de explicar en términos estrictamente jurídicos el grado de especialidad
que revestiría la libertad sexual en relación con la capacidad de autodeterminación en
general; b) que hay atentados contra los intereses sexuales del individuo -sobre cuya
necesidad de castigo nadie discute- en los que simplemente no resulta comprometida
la libertad, ya porque ésta en algunos casos no existe, ya porque la conducta que se
considera merecedora de sanción presupone el ejercicio de un poder de
autodeterminación por parte de la víctima; c) que la idea de libertad sexual no es un
fundamento válido para explicar la diferente gravedad que se suele atribuir a las
distintas formas de abuso sexual; y d) en general, su falta de concordancia con las
expectativas sociales acerca de la forma que ha de asumir la represión de los delitos
sexuales. Vid. supra Cap. III, 2. c).

Situándonos, ahora, en un plano sistemático, la verdad es que el ordenamiento chileno

de los delitos sexuales tampoco parece avenirse con la idea de protección de la
libertad sexual. De partida, y como ya hemos adelantado, el planteamiento de que lo
protegido por este grupo de infracciones es la capacidad de autodeterminación del
individuo conlleva la afirmación de que estos delitos son una especie dentro del
género de los atentados contra la libertad. Sin embargo, para que así fuera se
requeriría que los atentados contra la libertad sexual estuvieran siempre dotados de
igual o mayor gravedad que un atentado contra la libertad en general, pues sólo así se
justificaría la existencia de un grupo de conductas caracterizado por la especialidad del
ataque a la facultad de autodeterminación del individuo. En el ordenamiento jurídico
chileno, los ataques sexuales, que se supone llevarían implícito el atentado a la libertad
en general, no siempre tienen igual o mayor pena que los delitos específicamente
orientados a la protección de este último valor. Así resulta de comparar, por ejemplo,
la pena asignada al abuso sexual obtenido mediante amenaza (reclusión menor en
cualquiera de sus grados), con la pena contemplada para el tipo genérico de amenazas
(presidio menor en su grado medio a máximo). Artículos 366 Nº 1 y 296 Nº 1 del
Código Penal chileno, respectivamente.

Pero tal vez el mayor escollo para la consideración de la libertad sexual como objeto de
tutela en este grupo de infracciones, deriva, por una parte, de los distintos rangos de
penalidad que el ordenamiento jurídico prevé para cada una de esas infracciones y,
por otra parte, de las razones en que se fundan tales diferencias. Porque en un sistema
fundado en la idea de libertad sexual, el desvalor de cada comportamiento no
depende de la naturaleza del acto que en cada caso se sanciona, sino del medio
utilizado para ejecutarlo (violencia, abuso, fraude). MANTOVANI: Diritto Penale (1998),
p. 5.

En cambio, si se examinan con atención los tipos chilenos de violación y de abuso

sexual, aparece de manifiesto que la norma considera que un acceso carnal es más
grave que otros actos de significación sexual, aun cuando aquél y éstos fueren
ejecutados en idénticas circunstancias de restricción de la libertad del sujeto pasivo.

70
Cfr. FONTAN BALESTRA (1996), p. 58. Sin contar con que la distinta valoración del
acceso carnal y de los otros actos de significación sexual tiene un claro trasfondo
moral, como lo señala BOIX REIG: De la protección de la moral?, p. 15.

Aplicando al derecho chileno el ejemplo que ya expusimos en abstracto, 87 Vid supra

Cap. III, 2.c).

quien amenaza con un arma blanca a la víctima, para conseguir accederla carnalmente,
por ejemplo, por vía vaginal, recibirá castigo a título de violación; en cambio, si
amenaza con un arma blanca a la víctima, para lograr introducirle, también por vía
vaginal, otro instrumento cualquiera, la pena aplicable será la que corresponde al
delito de abuso sexual. Entre ambos casos no hay ninguna diferencia en cuanto a la
lesión de la libertad de la víctima, porque el medio utilizado para doblegar su voluntad
fue exactamente el mismo. La única diferencia entre las dos situaciones planteadas se
da a nivel del acto ejecutado: la introducción del pene, en la primera; la introducción
de un objeto diverso, en la segunda. Pero nada autoriza a afirmar que aquello contra lo
cual se atenta más gravemente en un caso que en el otro sea la libertad sexual, valor
que, precisamente, aparece vulnerado por igual en ambos supuestos. Así, en un
ordenamiento que hace depender la tipicidad de los comportamientos sexuales no de
la mayor o menor intensidad del ataque a la libertad de la víctima, sino de la mayor o
menor gravedad del acto en que se concreta el atentado, nadie puede sentirse
autorizado a postular que el objeto jurídico tutelado sea, específicamente, la libertad
sexual.

Hay, por último, en el ordenamiento jurídico chileno, varios delitos sexuales en los que
claramente la libertad del individuo no resulta vulnerada, antes bien, su ejercicio
aparece elevado al rango de elemento necesario para la configuración del tipo. Es lo
que sucede, por ejemplo, en caso del delito contemplado en el artículo 365, que, como
ya sabemos, sanciona el acceso carnal mutuamente consentido entre varones, siempre
que uno de ellos sea menor de dieciséis años. Porque en este caso, es absolutamente
claro que si el legislador reconoce a los jóvenes plena capacidad para consentir
válidamente cualquier clase de actividad sexual que no sea la indicada, el castigo de
aquel comportamiento no puede estar fundado en un hipotético desmedro de la
libertad, sino en la suposición -con o sin base en la realidad científica y social- de que
una persona de esas características puede sufrir algún detrimento en su personalidad;
es decir, algo muy próximo a lo que otros ordenamientos, con menos ambages,
simplemente llaman corrupción de menores.

3. Sobre el concepto de indemnidad sexual

a) Explicación general

Ya hemos insinuado que entre las figuras que integran el sistema chileno de los delitos
sexuales es posible distinguir dos grupos de infracciones: uno que claramente se
orienta hacia la protección de intereses individuales, entre los que cabe mencionar los
delitos de violación, estupro y abuso sexual; y otro, representado por aquellas
conductas que, según el sentir de los redactores de la normativa, están encaminadas a

71
la protección de intereses sociales -con un nítido sentido moral-, entre los que cabe
incluir el incesto, el así llamado delito de sodomía, las figuras relativas a la prostitución
y los ultrajes públicos a las buenas costumbres. Conviene examinar por separado estas
dos realidades, con el objeto de establecer cuáles son los valores que sirven de
fundamento al castigo en uno y otro caso; sin perjuicio que, en definitiva, concluyamos
que las diferencias entre ambos grupos de infracciones son más aparentes que reales.

Entre los delitos que efectivamente tienden a la protección de intereses individuales

figuran como rasgos comunes: el hecho que una persona se vea involucrada en un
contexto sexual, y el que tal cosa se traduzca en la ejecución de una conducta
susceptible de causar un detrimento físico, psíquico o emocional. No es, en cambio, un
rasgo común a estas infracciones el hecho que la conducta sea ejecutada en un sentido
contrario a la voluntad de la víctima, porque, como creemos haberlo demostrado, Vid.
supra Cap. III, 2. c).

el asentimiento del sujeto pasivo en algunos casos no impide la configuración del

delito.

En relación con lo primero, si bien los tipos no exigen la efectiva comprobación de un

daño, es claro que la ley considera la potencialidad de afectación de las diversas
hipótesis conductuales que contempla. Sólo así se explica, por ejemplo, la coexistencia
de los tipos de violación del artículo 361 y de abuso sexual del artículo 366 Nº 1, los
cuales, al demandar idénticas modalidades de ejecución, no ofrecen ninguna
diferencia en orden al atentado contra la intimidad o contra la capacidad de
autodeterminación que subyace en esas normas, sino que sólo difieren en cuanto a la
conducta exigida en uno y otro caso: un acceso carnal y una acción sexual distinta de
éste, respectivamente.

En los delitos de este grupo, en consecuencia, el objeto de tutela es el derecho de las

personas a no verse involucradas en un contexto sexual, en atención al daño -físico,
psíquico o emocional- que tal experiencia puede ocasionar en el común de los seres
humanos. Entre las diversas fórmulas semánticas que la doctrina utiliza para expresar
una idea como ésta, pensamos que la que mejor refleja su sentido es, simplemente,
derecho a la indemnidad sexual. Esta, por cierto, nos parece más adecuada que la
locución intangibilidad sexual, la cual si bien posee el mérito de expresar con gran
exactitud la idea de que la persona es algo que no debe ni puede ser tocado con fines
sexuales, no es, en cambio, suficientemente expresiva del estado de perturbación o el
daño que una experiencia de esta índole produce en la víctima, el cual es un elemento
determinante del desvalor que la ley atribuye a esta clase de infracciones.

b) Sentido y alcance

El detrimento en el cual se materializa el atentado contra la indemnidad sexual puede

tener connotaciones físicas, psíquicas y emocionales. Respecto de lo primero, podrá
consistir simplemente en el dolor o en las molestias que debe experimentar la víctima;
como también es posible que se traduzca en un efectivo menoscabo de la salud, ya por
obra de la simple ejecución de la conducta o del empleo de medios comisivos

72
violentos. Incluso es posible que la acción produzca graves alteraciones en la
personalidad y en la psiquis de la víctima. Desde un punto de vista emocional, en
cambio, el detrimento puede materializarse en una amplia gama de emociones y
sensaciones, entre las que cabría incluir el miedo, la rabia, el asco, la sensación de
impotencia, el sentimiento de humillación, la repugnancia, etc.

En términos generales, existe acuerdo en la doctrina en orden a que no resulta

materialmente posible dimensionar las reacciones o los daños inmediatos que puede
ocasionar un ataque sexual, como tampoco resulta posible efectuar un pronóstico
certero acerca de las consecuencias futuras o mediatas de ese mismo
comportamiento. Cfr. TAMARIT SUMALLA (1999), p. 2.

Asimismo, es un hecho indiscutible que, a diferencia de lo que ocurre con los

atentados contra la salud, no todas las personas reaccionan en la misma forma frente a
una conducta agresiva o abusiva en el plano de la vida sexual, porque si bien es cierto
que "la agresión sexual siempre altera el equilibrio psíquico del individuo (?) muchos
de ellos retoman su normalidad predelictual sin dificultades, (en tanto que) otros
hacen reacciones de personalidad, neurosis, conversiones somáticas, etc.". ACHAVAL
(1998), pp. 169-170.

Desde otro punto de vista, no debe tampoco pensarse que el detrimento que produce
un delito sexual se circunscribe a las secuelas físicas, psíquicas o emocionales que
directamente emanan de la ejecución de la conducta, sino que también se expresa en
una serie de efectos colaterales y secundarios, algunos de ellos con un contenido
preponderantemente social. Porque "la vivencia criminal se actualiza, revive y
perpetúa. La impotencia ante el mal y el temor a que se repita producen ansiedad,
angustia, depresiones, procesos neuróticos. Al abatimiento se añaden no pocas veces
otras reacciones psicológicas, producto de la necesidad de explicar el hecho
traumático: la propia atribución de la responsabilidad o autoculpabilización. El entorno
próximo a la víctima la señala, la etiqueta despreciativamente como persona ?tocada?,
como perdedor. La victimización produce aislamiento social y, en último término,
marginación. Todo ello suele traducirse en una modificación de los hábitos y estilos de
vida, con frecuentes trastornos en las relaciones interpersonales". GARCIA-PABLOS DE
MOLINA: La aportación de la victimología?, pp. 82-84.

Lo anterior sin contar con lo traumática que puede resultar la experiencia de tener que
revivir y ventilar ante los tribunales los pormenores de un suceso que, incluso por
razones médicas y psicológicas, debería manejarse con un margen de privacidad
mucho más amplio que el que normalmente se estila en estas circunstancias. En
detalle sobre el particular, entre otros, BERTOLINO: Violenza sessuale?, pp. 393-394 y
400-401, y FARINELLI: Aspetti forensi?, pp. 377-378.

Por este motivo, lo que la ley considera y desvalora no es la efectiva producción de

tales consecuencias o reacciones, sino la mera potencialidad de afectación que ella
asigna a las distintas hipótesis conductuales que sanciona. Esto trae consigo dos
importantes consecuencias: primero, que puede tenerse por configurado un ataque
contra la indemnidad sexual, aun cuando la víctima no experimente ninguna reacción

73
adversa frente a su involucramiento en un contexto sexual (y, más todavía, aunque
experimente algún grado de placer o bienestar), porque a pesar de estas reacciones, es
perfectamente posible -desde el punto de vista de las ciencias humanas- que la
actuación del sujeto activo provoque algún tipo de detrimento que se exprese con
posterioridad; y, segundo, que también resulta lesionada la indemnidad sexual,
aunque el sujeto pasivo no esté en condiciones de captar el sentido de la acción
ejecutada, como sucede en el caso de la persona que se encuentra privada de razón.

c) Fundamentos

La Constitución obviamente no menciona ni regula de modo expreso lo que aquí

denominamos derecho a la indemnidad sexual, como tampoco hace referencia a otros
conceptos análogos, por ejemplo, los de libertad, intimidad e intangibilidad sexuales.
Sin embargo, no cabe duda de que aquella noción sí cuenta con efectivo respaldo en la
preceptiva constitucional, sobre todo si consideramos que para establecer la
procedencia de tutelar penalmente un determinado interés no es necesario que éste
figure de modo expreso en aquella normativa, "sino la asunción del mismo entre los
valores explícita o implícitamente garantizados por la carta constitucional". GARCIA
RIVAS: El poder punitivo en el Estado democrático, p. 47. Cfr. NOVOA: Cuestiones del
derecho penal?, p. 119.

La noción de indemnidad sexual, en estricto rigor, alude a un estado de bienestar

relacionado con la forma en que cada cual asume la vida sexual, en atención a su edad,
su desarrollo físico y psíquico, su orientación sexual, su escala de valores, su
educación, su nivel de relaciones sociales y sus experiencias vitales previas. En estas
circunstancias, no es más que una parte del conjunto de condiciones que la doctrina
suele englobar bajo el concepto de integridad personal o de incolumidad personal; 94
Vid. supra, Cap. III, 5. a), b).

o, por decirlo con otras palabras, alude a todo el cuadro de condiciones físicas,
psíquicas y emocionales que forman parte de aquel concepto, pero referido a un
aspecto concreto de la vida de relación, cual es el ejercicio de la actividad sexual. En
consecuencia, la previsión constitucional del derecho a la integridad física, psíquica y
moral de las personas, cubre también el aspecto concreto del derecho a la indemnidad
sexual.

Este último valor no es equivalente a lo que algunos llaman derecho a la intimidad

sexual, cuyo sentido ya ha sido explicado, Vid. supra Cap. III, 4. a), b).

aunque en estricto rigor este último está incluido en aquél. Porque la indemnidad
sexual, en efecto, presupone la existencia de un ámbito de privacidad referido al
ejercicio de la actividad sexual, el que forma parte y al mismo tiempo condiciona el
estado de bienestar en que aquél se concreta. Pero el concepto de indemnidad sexual
tiene un sentido más amplio, pues incluye también la facultad de no verse expuesto a
ningún tipo de daño o perturbación a consecuencia de los actos que pueda ejecutar un
tercero, aspecto este último que no aparece convenientemente expresado con la sola
referencia a la intimidad. Pero en tanto que presupuesto del derecho que en este

74
momento nos ocupa, puede razonablemente sostenerse que la previsión
constitucional del derecho a la intimidad es también un fundamento validante de la
noción de indemnidad referida al plano sexual.

Por último, como consecuencia del principio de autonomía ética del individuo -el cual,
como se explicó, es una derivación del reconocimiento del valor de la dignidad
humana-, Vid. supra Cap. III, 3. b).

nadie podría desconocer que las personas poseen una plena capacidad de
autodeterminación en el campo sexual, de lo cual se sigue que la indemnidad sexual es
un bien jurídico perfectamente disponible. En otras palabras, que el consentimiento
válidamente emitido para la ejecución de un acto sexual prima sobre el interés estatal
por proteger a la persona, aunque ésta efectivamente se vea expuesta a sufrir alguna
forma de detrimento a raíz de la ejecución de ese comportamiento.

d) Proyecciones sistemáticas

Una reforma del derecho penal sexual -ha escrito Klug- no entra en tierras vírgenes,
sino que ha de enlazar con las tradiciones que han logrado afincarse en el
ordenamiento jurídico y con la forma en que la conciencia social percibe los criterios
que inveteradamente han regido este sector del ordenamiento penal. Cfr. KLUG:
Problemas de filosofía del derecho?, p. 31. Sobre la importancia que para los pueblos y
las personas tiene el criterio de la continuidad en materia de reformas legislativas, cfr.,
también, HIRSCH (1999), p. 232.

Desde este punto de vista, el parámetro de la indemnidad sexual sin duda ofrece una
solución mucho más acorde con nuestras propias tradiciones jurídicas, entre las cuales
se cuenta la opción legislativa de castigar en forma diferenciada los actos ilícitos de
significación sexual, en atención a la lesividad intrínseca de cada comportamiento, y no
en atención a si es más o menos intenso el ataque a la capacidad de
autodeterminación de la víctima. Cfr. CADOPPI: Commentario, p. 34.

Porque si bien la historia legislativa de los países de nuestra área de cultura en ciertos
períodos ha llegado a una total equiparación de los actos sancionados, Vid. supra Cap.
II, 3. c).

no es éste el criterio predominante en España desde la entrada en vigencia del Código

Penal de 1848; ni en Chile, desde que la autoridad nacional adoptó como modelo para
nuestro Código, precisamente, aquel referente español.

Si bien es cierto que nadie podría poner en duda que la noción de bien jurídico es
esencialmente variable y, en este campo sobre todo, muy permeable a los cambios
que experimentan las valoraciones sociales, Cfr., por todos, HIRSCH (1999), pp. 216-
217, y ROXIN (1997), pp. 57-58.

la noción de indemnidad sexual, en una medida mucho más intensa que cualquier otro
de los valores que alternativamente se proponen como objeto de tutela, permite dar

75
una respuesta coherente a semejante mutación de las actitudes sociales, precisamente
porque actúa sobre la base de parámetros perfectamente graduables. Más destacable
aún es que permite ponderar los distintos comportamientos sin tener que acudir a
parámetros morales o culturales, sino sobre la base de criterios empíricos conforme al
aporte de las ciencias humanas. Porque, por ejemplo, sólo el valor de la indemnidad
sexual permite explicar el delito de sodomía que contempla el artículo 365 del Código
Penal chileno como una forma de reprimir la potencialidad de una acción corruptiva y
no como el simple castigo de la condición de homosexual que ostenta una persona,
solución esta última a la que indefectiblemente llevan otros criterios, como el de la
libertad y el de la intimidad sexuales. Vid infra Cap. XI, 1.

Desde otro punto de vista, el valor de la indemnidad sexual permite superar los graves
inconvenientes dogmáticos y, al mismo tiempo, morigerar los excesos a que ha
conducido la sobreestimación del valor de la libertad sexual; como, por ejemplo, el
hecho -incomprensible desde la óptica de un ordenamiento fundado en la idea de
bienestar de la víctima, pero muy explicable en un sistema basado en la noción de
libertad sexual- que para la configuración de los delitos de violación y abuso sexual la
mayor parte de la doctrina exija una actitud de resistencia de parte del sujeto pasivo.
En un sentido crítico, BERTOLINO: Violenza sessuale?, pp. 392-393; FIANDACA:
Prospettive di riforma?, p. 409, y PADOVANI: Commentario, pp. 7 y 19-20.

En términos generales, el valor de la indemnidad sexual permite estructurar un

sistema de esta clase de delitos dotado de gran coherencia y cohesión. De partida,
ofrece la posibilidad de que todo este sector del ordenamiento penal esté concebido
sistemáticamente sobre la base de un solo interés, precisamente porque aquel valor es
un atributo que corresponde a todo ser humano, evitando así la necesidad de tener
que recurrir a valores complementarios, como ocurre en el caso de los sistemas
estructurados en torno a la idea de libertad sexual, Vid. supra Cap. II, 2. b).

y haciendo posible el planteamiento de soluciones homogéneas, cualquiera que sea la

víctima del delito. En este mismo sentido, permite establecer una diferenciación
cuantitativa entre el desvalor del ataque sexual que tiene como sujeto pasivo a un
menor y el del que tiene como víctima a un adulto, distinción que sólo puede
explicarse en la mayor vulnerabilidad del primero.

Permite, por último, llegar a soluciones mucho más justas en orden a la determinación
de la pena, especialmente a raíz de la posibilidad de aplicar criterios de mayor
proporcionalidad. Porque si bien hay autores que sostienen que la equiparación de los
distintos actos de significación sexual conlleva más protección para la víctima,En este
sentido, por ejemplo, CADOPPI: Commentario, p. 34.

y al margen de lo discutible que puede resultar esta última afirmación, de lo que no

cabe duda es que tal equiparación es injusta desde la perspectiva del autor del hecho
delictivo. Siempre dentro de este mismo campo, el hecho de erigir la indemnidad
sexual como objeto de tutela permite considerar, para efectos del castigo, el desvalor
de los actos que tienden a doblegar la voluntad de la víctima; pero ya sin riesgo de
atentar contra el principio non bis in idem.

76
e) Indemnidad sexual y moralidad pública

La locución indemnidad sexual obviamente no aparece mencionada de modo expreso

ni en los epígrafes ni en el texto de los artículos que componen el Título VII del Libro II
del Código Penal chileno. Más aún, como ya sabemos, dicho Título se sigue
denominando hasta hoy Crímenes y simples delitos contra el orden de las familias y
contra la moralidad pública. También es sabido que el texto punitivo chileno alberga
varios delitos que claramente denotan la intención del legislador de conferirles un
sentido básicamente moral, como las figuras relativas a la prostitución, el
comportamiento sodomítico regulado por el artículo 365, el incesto y los llamados
ultrajes públicos a las buenas costumbres (que incluyen la difusión de material
pornográfico).

Si se acepta, según la opinión aquí sustentada, que el ordenamiento constitucional

chileno impide el castigo de una conducta por razones estrictamente ideológicas,
tendríamos que concluir que todas las figuras mencionadas en el párrafo precedente
contravienen el texto de la Constitución y son, por esto mismo, inaplicables. Sin
embargo, pensamos que el valor de la indemnidad sexual no sólo se proyecta sobre los
delitos de violación, estupro y abuso sexual, sino que también es objeto de tutela en
algunas de las figuras que la ley, aparentemente, concibe como atentados contra
valores éticos, las cuales admiten una lectura y una aplicación conformes con las
exigencias de la preceptiva constitucional.

En primer término, por lo que respecta al delito de favorecimiento de la prostitución -y

al margen de los reparos que éste merece desde el punto de vista de la técnica
legislativa- Vid. infra Cap. IX. 1.

, es claro que la intención de la norma no es castigar la inmoralidad intrínseca del acto

a través del cual se favorece el comercio carnal, sino proteger la indemnidad de la
víctima, puesto que el artículo 367 del Código Penal chileno restringe la punición a
aquellos casos en que la persona prostituida fuere menor de edad. Lo mismo cabe
decir del tipo de sodomía del artículo 365, el cual, pese a que demanda la voluntad de
ambos intervinientes, exige también que uno de ellos sea menor de edad, lo cual
permite calificarlo como un tipo de corrupción, cuya razón de ser no es la inmoralidad
que suele atribuirse a la realización de cualquier acto homosexual, y en especial al
acceso carnal entre varones, sino el bienestar o la indemnidad sexual de la víctima.

Por lo que respecta ahora a las figuras de ultrajes públicos a las buenas costumbres,
recordemos que los artículos 373 y 374 del Código Penal chileno contemplan dos
figuras delictivas que tienen en común la exigencia de que un acto con contenido
sexual se realice en presencia de otras personas que no hayan tomado parte en su
ejecución. La amplitud de los términos que utiliza la ley, particularmente en el artículo
373, torna muy difícil la tarea de fijar el fundamento que ha tenido en vista el
legislador al tipificar estas infracciones. Sin embargo, la opinión mayoritaria entre los
autores nacionales considera que lo protegido es aquí el pudor público, entendiendo
por tal los sentimientos predominantes en el seno de la comunidad en cuanto al

77
ejercicio de la actividad sexual, porque "la exhibición pública de tal actividad es
considerada ofensiva por la generalidad de los ciudadanos, y este sentimiento es el
tutelado por la ley". ETCHEBERRY (1998), IV, p. 86. En un sentido análogo, GARRIDO
MONTT (1998), pp. 330-331. Hay autores que justifican el castigo de conductas
similares a las que contempla el artículo 373 del Código Penal chileno, argumentando
que ellas importan una actitud de desprecio hacia los demás. De esta opinión, por
ejemplo, ROEMER: Sexualidad, derecho y política pública, p. 92.

Este planteamiento no sólo merece reparos en orden a sus fundamentos, sino que,
además, trae consigo varias consecuencias que resultan inaceptables desde la
perspectiva de un ordenamiento que privilegie a la persona por sobre cualquier
consideración de índole social. De acuerdo con aquel planteamiento, en efecto, lo
lesionado no sería el pudor individual, esto es, el sentimiento de una persona en
concreto, sino las expectativas sociales acerca de la forma en que cada cual ha de
comportarse en su vida sexual. De acuerdo con esta interpretación, el artículo 373 no
exigiría que el "hecho de grave escándalo o trascendencia" haya ofendido a persona
alguna: sólo se requeriría que sea atentatorio contra las buenas costumbres y que haya
trascendido o escandalizado a un grupo (que puede ser uno muy distinto de aquel que
a lo mejor presenció el hecho). Asimismo, en el caso del artículo 374, la venta,
distribución o exhibición de material pornográfico será merecedora de sanción aunque
haya sido efectuada ante la total complacencia de quienes lo adquirieron o tuvieron a
la vista, porque lo que le confiere carácter delictivo -según esta misma opinión- es el
hecho que aquel material, de acuerdo con una valoración estrictamente social, sea
contrario a las buenas costumbres.

Una interpretación de esta índole no puede ser admitida en el contexto de un

ordenamiento jurídico respetuoso de la dignidad de la persona, en el cual el Estado,
por imperativo constitucional, sólo puede ejercer la potestad penal a condición que
exista un interés individual comprometido o un interés colectivo necesario para la
realización espiritual o material del ser humano. De ahí que si queremos darles algún
grado de aplicación a estos preceptos, resulte indispensable concebirlos como
atentados contra la indemnidad sexual de la persona y ajustar a este parámetro la
interpretación que hagamos de cada uno de ellos. Porque de concebirse estas figuras
como atentados contra las buenas costumbres o contra un supuesto pudor colectivo,
no quedaría otro camino que plantear derechamente su inconstitucionalidad. En otras
palabras, puede considerarse que los tipos contemplados en los artículos 373 y 374 del
Código Penal tienen operatividad, a condición que se entienda que ellos llevan
implícita la exigencia de que la conducta sancionada afecte a una persona en concreto
y que lo castigado no es sólo el hecho de llevar a cabo una conducta moralmente
reprobable.

Por último, respecto del delito de incesto, no cabe sino afirmar su inconstitucionalidad.
Este planteamiento se funda en la ausencia de un interés al que podamos atribuir
legítimamente la condición de objeto de tutela, con lo cual se vulnera la exigencia
constitucional de lesividad o de necesaria afectación de un bien jurídico; En este
sentido, ZAFFARONI: Sistemas penales y derechos humanos?, p. 27.

78
y en el atentado que aquel delito implica para el valor de la dignidad humana, en
cuanto instrumentaliza al individuo (que debe soportar la aplicación de una pena) en
pro de la obtención de un interés estrictamente social: la pretensión de velar por que
al interior de la familia se observe un comportamiento aceptable desde el punto de
vista de los cánones morales imperantes. Todo ello, pasando por sobre la autonomía
decisional del individuo, lo cual importa otra forma de transgredir el valor de la
dignidad de la persona.

CAPITULO V: El delito de violación

El delito de violacion

1. Explicacion general

El término violación alude a la forma más grave de atentado en contra de la

indemnidad sexual: aquella que consiste en acceder carnalmente a una persona que
no ha prestado su consentimiento para la ejecución de la conducta sexual o que no
está en condiciones de prestarlo, por razones físicas o mentales. Incluso el Código
Penal español de 1995, que refunde, en el artículo 178, bajo el rótulo de agresiones
sexuales, todos los ataques violentos en contra de la libertad sexual, contempla en el
artículo siguiente una forma agravada del mismo delito para el caso que la agresión
consista en un acceso carnal. Y lo propio ocurre con la figura de abusos sexuales, en los
artículos 181 y 182. Todo ello antes de que la reforma del año 1999 repusiera la figura
de violación.

El mayor desvalor que la ley asigna a esta figura delictiva se funda, antes que nada, en
la clase de comportamiento sexual que requiere el tipo, pues en nuestro medio
cultural, con un criterio valorativo que no es del caso discutir aquí, siempre se ha
considerado el acceso carnal como la ofensa más grave que es posible inferir a una
persona dentro del ámbito de las conductas sexuales. Aunque la doctrina
contemporánea tiende a afirmar que una equiparación de todos los actos sexuales de
que puede ser objeto una persona conlleva una mayor protección para la víctima. En
este sentido, por ejemplo, CADOPPI: Commentario, p. 34. Pero el desvalor más intenso
de la violación se funda, también, en que el hechor actúa prescindiendo de la voluntad
de la víctima, en una actitud de claro menosprecio hacia su condición de persona; y en
una consideración del carácter especialmente violento de los medios utilizados para
conseguir el acceso carnal o, alternativamente, de la especial situación de
vulnerabilidad de la víctima, en razón de su edad o de sus condiciones físicas o
mentales. Ninguno de estos factores, sin embargo, justifica por sí solo el trato más
severo de la violación, porque hay otros tipos que también exigen la ausencia de
voluntad del sujeto pasivo, o que también hacen referencia al empleo de medios
violentos o a la vulnerabilidad de la víctima; y, entre ellos, algunos admiten también el
acceso carnal como hipótesis conductual. De ahí que el mayor desvalor de la violación
sólo se explique a partir de una consideración conjunta de los factores recién
mencionados.

79
El tipo actual, contenido básicamente en el artículo 361 del C. Penal, refunde los
delitos de violación propiamente tal y de violación sodomítica (también llamada
sodomía calificada), que antes figuraban en los artículos 361 y 365 inciso segundo,
respectivamente. De este modo, en la actualidad el delito de violación equipara por
completo al hombre y a la mujer, en tanto que sujeto pasivo de la figura.

Tras la reforma de la Ley Nº 19.617, el Código Penal conserva, en términos generales,

la estructura del delito consistente en la agrupación de varias hipótesis alternativas
(que en verdad describen los medios de ejecución de la conducta), en torno a un verbo
rector común. En el sistema vigente, las hipótesis constitutivas de violación son: el uso
de fuerza o intimidación (art. 361, inciso segundo, Nº 1); la privación de sentido de la
víctima o su incapacidad para oponer resistencia (art. 361, inciso segundo, Nº 2); el
abuso de la enajenación o del trastorno mental transitorio (art. 361, inciso segundo, Nº
3) y el hecho de ser la víctima menor de doce años (artículo 362). Tomando como base
la diversidad de los hechos constitutivos de tales hipótesis, la doctrina acostumbra
distinguir entre violación propia, es decir, aquella en que se ejerce violencia o
intimidación, y violación impropia o de prevalimiento, que correspondería a las
restantes formas de ejecución de este delito. Entre nosotros, adoptan esta
terminología COUSIÑO (1979), II, p. 513; GARRIDO MONTT (1998), p. 281, y LABATUT
(1992), II, pp. 137-140. En España, la acogen, entre otros, FERNANDEZ ALBOR:
Delincuencia sexual?, p. 71, y QUERALT JIMENEZ (1992), p. 134; en la dogmática
argentina, SPROVIERO: Delito de violación, pp. 30-32. Tal distinción, sin embargo,
carece de relevancia para fines sistemáticos, puesto que las dos especies de violación
recién mencionadas se encuentran sometidas a un mismo estatuto, tanto en lo que
respecta a los elementos del tipo como en lo que concierne a la ilicitud y a la
culpabilidad. Por su parte, hay autores que utilizan la fórmula violación propia para
aludir a aquella que se concreta en una penetración vaginal, y la de violación impropia
para referirse a la que se materializa en un acceso carnal contra natura; así, por
ejemplo, en Argentina, TIEGHI: Delitos sexuales, pp. 179-180.

Podría suscitar duda si el acceso carnal de una persona menor de doce años constituye
efectivamente violación, o si, por el contrario, da lugar a un delito diferente. En apoyo
de lo segundo podría invocarse no sólo que el legislador optó por regular dicha
hipótesis en forma separada (destinando para ella el artículo 362), sino también el
hecho que el inciso segundo del art. 361 expresa que "comete violación el que accede
carnalmente? a una persona mayor de doce años?"; con lo cual parece indicar que
restringe la denominación a los supuestos que aparecen tipificados en ese mismo
artículo. Sin embargo, no debe perderse de vista que el art. 361 y el art. 362 se hallan
ubicados dentro de un párrafo cuyo epígrafe reza "De la violación", con lo cual se
despeja cualquier duda acerca de la verdadera naturaleza y denominación de la
hipótesis contemplada en la segunda de esas disposiciones.

2. Conducta típica

En el derecho comparado son varias las fórmulas empleadas para referir el núcleo
conductual de la violación. Algunas de ellas conservan un sesgo marcadamente

80
genérico, como la locución tener cópula que utiliza el artículo 164 del Código Penal
portugués Cfr. MOURAZ LOPES: Os crimes contra a liberdade?, pp. 23-24.

o la cláusula "cualquier acto de penetración sexual, de cualquier naturaleza que sea",

utilizada por el artículo 222-23 del Código Penal francés. Cfr. MAYAUD: Code Pénal, pp.
215-216.

En el extremo opuesto, algunas legislaciones utilizan fórmulas descriptivas, como la

cláusula "acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por las
dos primeras vías", que contempla el artículo 182.1 del Código Penal español. Boletín
Oficial del Estado, Nº 104, de 1 de mayo de 1999.

a) Sentido y alcance

Optando por esta última alternativa, el artículo 361 del Código Penal chileno describe
la conducta como acceder carnalmente a una persona, por vía vaginal, anal o bucal.
Esta fórmula conductual reemplaza a la locución yacer, cuyo empleo, a pesar de
constituir una verdadera tradición en los textos penales españoles e iberoamericanos,
fue siempre motivo de conflicto en orden a su sentido y alcance. Si bien primaba el
criterio que entendía dicho vocablo como sinónimo de penetración por vía vaginal, no
faltaban opiniones que le atribuían un significado más amplio, comprensivo de la
cópula normal y de cualquier equivalente anormal de la misma. De esta última opinión,
en Chile, ETCHEBERRY (1998), IV, pp. 56-57.

Puesto que el texto vigente exige un acceso carnal, y atendido el claro sentido que esta
última expresión posee en nuestro idioma, ella debe ser entendida como introducción
del miembro masculino en la vagina, el ano o la boca de la víctima, sin que baste, al
efecto, con la introducción de otros objetos, sea que pertenezcan al propio cuerpo del
sujeto activo o al mundo circundante. Corrobora esta afirmación el hecho que el
Código Penal español de 1995, que los redactores de la disposición chilena tuvieron a
la vista, contempla la introducción de tales objetos como algo distinto del acceso
carnal (artículos 179 y 182 inciso segundo).

En consecuencia, por la naturaleza del acto exigido, la violación es un delito

instantáneo y no admite una forma de ejecución omisiva, al menos a nivel de autoría
directa o material.

En el caso de la penetración vaginal y anal, y por la propia naturaleza de las cosas, la

ejecución de la conducta requiere que el pene se encuentre en estado de erección. Si
esto es exigible respecto de las dos formas comisivas recién apuntadas, lo lógico será
demandar idéntica circunstancia para el acceso bucal, En tal sentido, ORTS
BERENGUER (1996), p. 914. Del mismo autor: Abusos y agresiones sexuales?, p. 28.

tanto más si se considera que otras formas de contacto entre el pene y la boca,
perfectamente imaginables aun en ausencia de erección, no constituyen penetración
según el sentido etimológico de este vocablo, ni llevan implícita la idea de

81
acometimiento por parte del varón, un requisito claramente formulado en el artículo
361 inciso segundo del Código Penal.

Si bien es cierto que la mayor parte de la doctrina siempre se mostró partidaria de una
equiparación del hombre y la mujer en tanto que sujeto pasivo del delito de violación y
de extender esta figura a todo género de relación sexual semejante a la cópula
heterosexual, Cfr., por todos, BUSTOS (1986), p. 134.

hay quienes manifiestan un parecer contrario a asimilar en orden a la penalidad, la

violación de un hombre y la de una mujer, como también hay opiniones renuentes a
incluir el acceso por vía bucal en un pie de igualdad con la penetración anal y vaginal,
por considerarlo una forma de masturbación equiparable a los actos que configuran el
delito de abuso sexual. De la misma opinión, en Argentina, FONTAN BALESTRA (1996),
p. 59. En Chile, CARCAMO OLMOS: Modificaciones legales?, pp. 192-193. En España,
entre varios otros: CARMONA SALGADO (1993), pp. 245-246; RODRIGUEZ RAMOS
(1994), p. 203, y RUIZ VADILLO: Algunas consideraciones?, p. 430. Una opinión
favorable a la equiparación del acceso bucal con las otras dos formas de penetración,
puede consultarse en DE VEGA RUIZ: La violación?, pp. 30-31. Entre los ordenamientos
que han alcanzado un mayor grado de perfección en orden a la estructuración del tipo,
el Código Penal portugués sólo contempla (en el artículo 164) el coito vaginal y anal.
Cfr. MAIA GONÇALVES (1996), p. 626.

Salvo por lo que respecta a la inclusión del acceso por vía bucal, la nueva estructura del
tipo en verdad importa un avance muy significativo en pro de la determinación del
hecho incriminado, pues no sólo despeja las dudas que antes existían acerca de la
inclusión del acceso por vía anal, sino que además lo equipara con la penetración
vaginal, y los somete a un mismo régimen jurídico, lo cual es concordante con la
intensidad del desvalor que subyace en ambos comportamientos.

b) Momento consumativo

La determinación del momento en que se consuma la violación dista mucho de ser un

tema pacífico, pudiendo perfilarse, al menos, tres criterios formulados a propósito del
acceso carnal por vía vaginal, pero cuyas conclusiones son perfectamente aplicables a
las restantes formas comisivas del delito de violación.

En primer término, el criterio denominado de la coniunctio membrorum postula que la

violación se consuma con el simple contacto, roce o conjunción del pene con la vagina,
el ano o la boca de la víctima, sin que sea necesaria la efectiva introducción de aquél
en alguna de estas cavidades. Más que en razones de texto, este criterio se funda en el
simple propósito de castigar como consumado el intento de violación de una persona
de escasos años, en que no resulta materialmente posible la introducción, debido a la
desproporción de tamaño entre los órganos genitales del autor y de la víctima. Si bien
este planteamiento contó con un cierto respaldo jurisprudencial en España, en la
actualidad ha sido prácticamente abandonado. Cfr. DIAZ MAROTO (1998), pp. 107-108.
Por cierto, como dice ORTS BERENGUER (1996, pp. 912-913), razones de seguridad
jurídica recomiendan contar con una única noción de acceso carnal y no con una

82
acomodaticia que permita considerar como tal a acciones distintas, en atención al
desarrollo anatómico del sujeto pasivo. Como advierte el criterio que aquí se critica,
supone interpretar un concepto natural -como el de cópula-, utilizando parámetros
ético-sociales. En este último sentido, MAIA GONÇALVES (1996), p. 628.

En el extremo opuesto, el criterio de la inmissio seminis identifica el momento

consumativo de la violación con el acto fisiológico de la eyaculación. Tal como ocurría
con el criterio anterior, tampoco son fundamentos dogmáticos los que se invocan en
apoyo de esta posición, sino una razón eminentemente práctica: lo difícil que resulta
probar la introducción del pene, si ésta no va acompañada de la emisión seminal.
Aunque se trata también de un criterio que la doctrina ha sostenido en forma muy
aislada, tuvo una suerte de resurgimiento desde que los códigos comenzaron a incluir
el acceso por vía bucal dentro del tipo de violación, pues, al menos respecto de esta
última modalidad comisiva, un sector de la doctrina ha vuelto a postular el parámetro
de la inmissio seminis, por la misma razón de orden práctico anteriormente apuntada.
En este sentido, MUÑOZ CONDE (1996), pp. 187-188.

Pero, sin duda, el criterio que goza de mayor aceptación en nuestros días es el de la
inmissio penis, el cual no se conforma con el simple contacto o conjunción de los
órganos genitales del sujeto activo y de la víctima, sino que demanda la efectiva
introducción del pene en la vagina, el ano o la boca del sujeto pasivo. Esta posición,
desde luego, es la que más se aviene con el texto de la ley, porque acceso, en la
acepción que aquí resulta pertinente, significa entrada o introducción de un cuerpo u
objeto en un determinado sitio, y no el simple contacto, como lo pretenden los
partidarios de la coniunctio membrorum. Asimismo, para ser consecuentes con una
interpretación gramatical del artículo 361 inciso segundo, habremos de rechazar
también la pretensión de exigir la inmissio seminis, porque ni el término acceso lleva
implícito ningún otro acto o idea, aparte del simple ingreso del cuerpo u objeto de que
se trate, ni la locución acceso carnal denota la idea de descarga seminal, como lo
demuestra el hecho que si ésta se produce con posterioridad a una eventual extracción
del miembro masculino por parte del varón, ello no elimina la realidad del acceso
precedente.

Esta última es la posición que adopta prácticamente la unanimidad de la doctrina,

utilizando en general la misma terminología que aquí se emplea. En España, entre
varios otros, DIAZ MAROTO (1998), pp. 107-108; LANDECHO VELASCO / MOLINA
BLAZQUEZ (1996), p. 118; ORTS BERENGUER (1996), pp. 912-913; y QUERALT JIMENEZ
(1992), p. 135. Cabe destacar, sin embargo, que no todos atribuyen a la locución
coniunctio membrorum el mismo significado. Varios autores denominan así el
momento consumativo de la violación, pese a reconocer que, además del simple
contacto entre los órganos del autor y de la víctima, debe haber un comienzo de
penetración (por ejemplo, RODRIGUEZ DEVESA, 1991, p. 178, y RODRIGUEZ RAMOS,
1996, p. 163). Muy representativas de este planteamiento son las palabras del Tribunal
Supremo de España, cuando señala que "aunque no es exigible (que la penetración)
sea total, sí requiere, al menos, una conjunctio membrorum y contacto del órgano
penetrante con los umbrales de la cavidad penetrada y en un principio de introito, de
modo que, tratándose de una penetración vaginal se superen los labium maius a partir

83
de cuyo punto habrá que entender se produce ya una penetración vaginal" (STS de 10
de enero 1995, reseñada por SERRANO GOMEZ, 1997, p. 180).

Acceso carnal, en consecuencia, es sinónimo de introducción del pene en la vagina, el

ano o la boca de la víctima; y existe pleno acuerdo, tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia, en orden a que la penetración no requiere ser completa, Cfr., por
todos, DIAZ MAROTO (1998), pp. 107-108, y SPROVIERO: Delito de violación, p. 88. Con
información acerca de la doctrina sentada por los tribunales españoles, CARMONA
SALGADO (1993), pp. 246-247. El que se expone en el texto es también el criterio que
ha hecho suyo la jurisprudencia argentina, cfr. BERNAUS (1988), p. 99, y FONTAN
BALESTRA (1996), pp. 58-59. Es también el criterio predominante en la doctrina y en la
jurisprudencia italiana (cfr. ANTOLISEI: Manuale di Diritto Penale, 1994, II, p. 475, y
CADOPPI: Commentario, p. 32) y portuguesa (cfr. MAIA GONÇALVES, 1996, p. 628).

lo cual equivale a decir que para tener por consumada la violación basta con que una
parte del pene haya ingresado en el interior de alguna de las cavidades anteriormente
nombradas. Tratándose de un acceso realizado por vía normal, las exigencias típicas se
cumplen cuando el pene se adentra, aunque sea mínimamente, en la vagina, no
bastando el llamado coito vestibular, es decir, aquel que sólo implica contacto del
miembro viril con la región vulvar externa del aparato genital femenino. En tal sentido,
en la doctrina española, CARMONA SALGADO (1993), pp. 247-248, y ORTS (1990), pp.
618-622; en Iberoamérica, MARTINEZ ZUÑIGA: Derecho penal sexual, pp. 139-140, y
VALENCIA: Estudios de derecho penal especial, p. 303. Excepcionalmente, la
jurisprudencia argentina registra casos en los cuales se ha tenido por consumada la
violación con el llamado coito vestibular (cfr. TIEGHI: Delitos sexuales, pp. 373-374) y
otro tanto ha sucedido, también de modo excepcional, en la jurisprudencia italiana
(cfr. CADOPPI: Commentario, p. 33).

Por su parte, en el caso de la violación que se materializa a través de la boca o el ano

de la víctima, será necesario que el pene rebase los labios o el esfínter anal,
respectivamente. Así, ORTS BERENGUER (1996), p. 914. Del mismo autor: Abusos y
agresiones sexuales?, pp. 28-29.

3. Los sujetos del delito

Mientras que el sujeto pasivo del delito de violación es tanto el hombre como la mujer
-así lo deja claramente establecido el art. 361 inciso segundo al utilizar el vocablo
persona-, el sujeto activo sólo puede ser un varón. Esto último deriva de que la
conducta típica aparece señalada, en ese mismo precepto, con la fórmula verbal
acceder carnalmente, comportamiento del que sólo es capaz una persona de sexo
masculino.

La doctrina foránea acepta que una mujer asuma la condición de sujeto activo de este
delito, básicamente en atención a que los textos penales normalmente definen la
violación como acceso carnal, sin vincular dicho concepto con una fórmula verbal que
indique con toda claridad, como ocurre en el Código chileno, que lo sancionado es la
conducta de quien accede carnalmente a otra persona y no el comportamiento de

84
quien es accedido por otro. Así, frente a una fórmula tan amplia como la que utiliza el
art. 179 del C. Penal español de 1995 ("Cuando la agresión sexual consista en acceso
carnal?"), resulta incuestionable que la conducta de la mujer que es accedida
carnalmente por un menor, por un enajenado o por alguien que actúa bajo amenaza,
aparece captada por el tipo de violación. En este sentido, CARMONA SALGADO (1993),
pp. 243-244; LUZON CUESTA (1995), p. 81; MORALES PRATS / GARCIA ALBERO (1996),
p. 235; MUÑOZ CONDE (1996), p. 187; y ORTS BERENGUER (1996), p. 906. Por lo que
respecta a la doctrina francesa, y en el mismo sentido ya indicado, cfr. VERON: Droit
Pénal Spécial (1999), pp. 49-50.

Pero frente a un texto, indudablemente restrictivo, como el del artículo 361, inciso
segundo, del C. Penal chileno, no cabe duda alguna en cuanto a la exclusión de la
mujer como sujeto activo del delito de violación. Esta interpretación, como es obvio,
implica conferir primacía al tenor literal de las expresiones que utiliza la ley, conforme
lo ordena el artículo 19 del Código Civil chileno, por mucho que la intención de sus
redactores haya sido otra, como seguramente lo fue. Sobre este punto y con
referencia al derecho argentino, cfr. SPROVIERO: Delito de violación, pp. 119-121.

En lo que respecta al acceso carnal entre varones, la actual figura de violación resulta
ser más restrictiva que el tipo de sodomía calificada que anteriormente captaba este
mismo comportamiento. Antes de la reforma introducida por la Ley Nº 19.617, en
efecto, el artículo 365 inciso primero sancionaba, según opinión unánime de la
doctrina y de la jurisprudencia, la penetración anal entre varones mutuamente
consentida; y en los dos incisos siguientes se establecía una pena, por cierto más
severa, para la realización de esa misma conducta cuando alguno de los intervinientes
usaba fuerza o intimidación o cuando alguno de ellos se encontraba privado de razón o
sentido o era menor de catorce años. Pero como el inciso segundo se refería en
general al delito contemplado en el inciso anterior, y este último lo cometía tanto
quien llevaba a cabo el acceso carnal como la persona que era objeto del mismo,
resultaba que cualquiera de los dos podía transformarse también en sujeto activo de la
figura de sodomía calificada. De modo que si, por ejemplo, un individuo se hacia
acceder carnalmente por un enajenado o por alguien que no cumplía el límite mínimo
de edad que establecía la figura, aquél se transformaba en autor del delito de sodomía
calificada.

Es común que los autores planteen que el sujeto activo de violación ha de ser una
persona genitalmente madura para la realización de la cópula. En España, por ejemplo,
QUERALT JIMENEZ (1992), p. 134, y RODRIGUEZ DEVESA (1991), p. 178, aunque este
último dice que no es exigible para el acceso por vía bucal. En contra de la exigencia de
madurez fisiológica, LANDECHO VELASCO / MOLINA BLAZQUEZ (1996), p. 116.

En nuestro concepto, sin embargo, la exigencia no ha de plantearse en términos de

madurez, sino de aptitud física y mental. Porque si el sujeto activo tiene que ser, como
en todo delito, una persona imputable, puede tenerse por cierto que el sujeto que
ostenta esta condición es, necesariamente, una persona dotada de madurez fisiológica
para la realización de la cópula. Y los casos en que falte la capacidad para llevar a cabo

85
la conducta obedecerán, indefectiblemente, a razones patológicas, vinculadas con la
salud física o mental del individuo, y no a una falta de desarrollo genital.

Puesto que, como ya se ha afirmado, la conducta exigida por el tipo, en sus tres
modalidades, requiere un acto de acometimiento sexual en el que la erección es
requisito ineludible, la aptitud física y mental para la realización del acto sexual es,
también, una exigencia insoslayable, tanto para el acceso vaginal como para el que se
ejecuta por vía anal o bucal.

Por lo que respecta al sujeto pasivo, el tipo no demanda ninguna exigencia especial, ni
se requiere, como en el caso del sujeto activo, que posea aptitud física y mental para la
ejecución de comportamientos sexuales. Así lo demuestra el hecho que nuestro
Código califique como violación el acceso carnal realizado en una persona menor de
doce años, quien, como es obvio, normalmente carecerá de aquella aptitud.

En otras épocas, se plantearon dudas acerca de la procedencia de incluir a la persona

prostituida como sujeto pasivo del delito de violación, básicamente en atención a que
algunos códigos contemplaban este delito como atentado contra la honestidad,
atributo moral que sólo correspondería a quienes observan las normas éticas que rigen
el comportamiento sexual y del cual, por cierto, carecerían las personas que practican
esta forma de comercio. En la actualidad, sin embargo, tanto la doctrina científica
como la jurisprudencial están de acuerdo en que el bien jurídico protegido por el delito
de violación corresponde a todo ser humano por el solo hecho de ser tal y que
cualquier decisión discriminatoria a este respecto, por estar comprometida la libertad
de las personas y por llevar implícita la pretensión de imponer un determinado
esquema moral, importa un atentado contra la dignidad del individuo, inaceptable en
un Estado social y democrático de derecho. En relación con el derecho español,
BUSTOS (1991), p. 115; razonando sobre la base del derecho argentino, DONNA
(1999), pp. 395-396, y respecto del derecho chileno, PEREZ SANCHEZ: Delitos contra la
libertad sexual, p. 32. Disiente del criterio mayoritario, FONTAN BALESTRA (1996), p.
64. Para una reseña de la posición que mantiene la jurisprudencia española, ORTS
BERENGUER (1996), p. 907, y DE VEGA RUIZ: La violación?, pp. 86-92. Es de mucho
interés la doctrina sentada por el fallo del Tribunal Supremo de España, de 29.03.94,
reseñada por el último de los autores nombrados, en el cual la procedencia del castigo
de la violación de una persona prostituida se hace derivar del principio de igualdad
entre las personas (que es incompatible con cualquier actitud discriminatoria en razón
de sexo u ocupación), como así también de la propia noción de dignidad humana.

Por último, en la actualidad es unánime el criterio que niega la posibilidad de cometer

el delito de violación en contra de una persona fallecida, fundamentalmente en
atención a que el bien jurídico protegido sólo tiene sentido respecto de seres vivos.
Cfr. VALENCIA: Estudios de derecho penal especial, pp. 301-302.

4. Ausencia de voluntad de la victima

Si bien es cierto que el tipo no lo menciona de modo expreso, es indudable que la

ausencia de voluntad de la víctima es un requisito subyacente a la violación. Así lo

86
revela un examen global de las tres modalidades de ejecución que contempla el inciso
segundo del artículo 361 y de la hipótesis prevista en el artículo 362. Porque, en el
primero de aquellos casos, el empleo de fuerza o intimidación sólo puede explicarse
frente a una voluntad contraria (o que el delincuente supone contraria) a la realización
del acceso carnal; lo mismo que en el segundo y en el tercer supuesto, la situación en
que debe encontrarse la víctima es reveladora, o bien de la imposibilidad de consentir
a la realización del acto sexual, o bien de la imposibilidad de llevar a cabo acciones
concretas de oposición a los designios del delincuente. En la hipótesis del art. 362, es
obvio que la ley considera que los menores de doce años no están capacitados para
consentir válidamente la realización de comportamientos de índole sexual.

No es correcto, sin embargo, expresar este requisito como una exigencia de que el
hechor actúe contra la voluntad del sujeto pasivo, por mucho que así ocurra en la
mayor parte de los casos, porque la redacción del tipo no es incompatible con una
manifestación de voluntad favorable a la realización del acto (como ocurre cuando la
víctima actúa bajo intimidación o es menor de doce años), ni con una total ausencia de
voluntad (como sucede en caso que el sujeto pasivo se encuentre inconsciente o se le
reduzca a la condición de mero objeto a raíz del empleo de vis absoluta). El
denominador común de todas las hipótesis de violación, en consecuencia, no es una
actuación en contra de la voluntad de la víctima, sino la falta de voluntad para la
realización del acceso carnal.

La ley entiende que falta el consentimiento de la víctima en cuatro casos: cuando se

usa fuerza o intimidación; cuando el sujeto pasivo se encuentra privado de sentido, o
se aprovecha su incapacidad para oponer resistencia; cuando se abusa de la
enajenación o trastorno mental de la víctima; y cuando ésta es menor de doce años. En
términos generales, puede afirmarse que la falta de consentimiento completa los
requerimientos de orden objetivo que el tipo formula, porque, en estricto rigor, todas
las hipótesis recién mencionadas no pasan de ser especificaciones de la forma que en
cada caso adopta aquella exigencia común.

Por el contrario, y puesto que la falta de consentimiento es un elemento objetivo del

tipo, la demostración de que la víctima sí consintió a la realización del acceso carnal
dará lugar a una causal de atipicidad y no a una causal de justificación, como ocurre en
la generalidad de los delitos atentatorios en contra de un bien jurídico disponible en
que la ausencia de voluntad no es elemento exigido en el tipo. En este sentido, en la
doctrina alemana, JESCHECK: Tratado?, I, p. 511; STRATENWERTH (1982), p. 127;
WELZEL (1993), p. 114; y WESSELS (1980), p. 99. Con referencia al derecho español,
entre otros, BUSTOS (1986), p. 135; CEREZO MIR (1990), p. 81, COBO DEL ROSAL /
VIVES ANTON (1984, p. 406), y ORTS BERENGUER: Abusos y agresiones sexuales?, p.
30. En la doctrina francesa, también entre otros, LARGUIER: Droit Pénal Général
(1995), pp. 56-57. En la dogmática chilena, COUSIÑO (1979), II, p. 513; CURY (1996), I,
p. 363; GARRIDO MONTT (1992), p. 124; NAQUIRA (1998), p. 306; NOVOA (1985), I, p.
436, y POLITOFF (1997), I, p. 401. En un sentido distinto, ETCHEBERRY (1998, I, pp. 240-
241), quien aprecia aquí una causal de justificación.

87
Con todo, es preciso no confundir el consentimiento que se presta para la realización
del acceso carnal, con otras manifestaciones de voluntad que pudiere realizar la
víctima, ya por su propio bienestar, ya para impedir otros males anexos a la ejecución
del delito. Por ejemplo, el Tribunal Supremo de España, en sentencia de 27.02.91, ha
resuelto, acertadamente, que no cabe deducir el consentimiento del hecho que la
víctima, comprendiendo la inevitabilidad de la violación, requiera al delincuente el uso
de un preservativo. Cfr. la reseña y la opinión favorable de ORTS BERENGUER (1996),
pp. 915-916.

Tampoco cabe deducir el consentimiento de cualquier signo que demuestre algún

grado de excitación sexual en el sujeto pasivo, básicamente porque tal reacción es
perfectamente compatible con una voluntad contraria a la realización del hecho.

a) Empleo de fuerza

Se entiende por fuerza la violencia material ejercida sobre el cuerpo de la víctima, con
el propósito de anular o vencer la voluntad contraria de esta última a la realización del
acceso carnal. Dicha violencia puede asumir la forma de vis absoluta (fuerza física
irresistible), cuando el sujeto pasivo, reducido a la condición de simple objeto, ve
anulada completamente su voluntad y su capacidad defensiva; o bien la forma de
simples vías de hecho, es decir, actos de violencia que sin llegar a suprimir totalmente
las facultades volitivas y defensivas de la víctima, se ejercen con la amenaza de que a
mayor resistencia que oponga, mayor será también la energía física que el delincuente
aplicará en su contra. MUÑOZ CONDE (1996), p. 184.

Un importante sector de la doctrina (y con nutrido apoyo jurisprudencial en España)

sostiene que la fuerza ha de ser ejercida con el propósito de vencer la resistencia de la
víctima, afirmación que, por cierto, conlleva el convencimiento de que la configuración
del delito presupone alguna forma de reacción en contra del ataque del agresor. Con
referencia al derecho argentino, DONNA (1999), pp. 404-405. En relación con el
derecho francés, VERON: Droit Pénal Spécial (1999), p. 52.

Este punto de vista, muy enraizado en la tradición jurídica europea, sobre todo gracias
al respaldo que en su momento le brindó Carrara, tiene su explicación en la costumbre
de concebir la violación como un delito contra la honestidad, y más específicamente en
contra de la honra de la mujer, atributo al cual llegó a asignársele un valor igual o
superior al de la vida, Recordemos que hasta hace muy poco, en España la violación de
una mujer era castigada con igual pena que el homicidio. Sobre las opiniones
doctrinales que más influencia tuvieron en la sobrevaloración del requisito de la
resistencia, MENDOZA DURAN: El delito de violación, pp. 59-69.

y para cuya defensa se consideraba como normal (y, por tanto, exigible) que la víctima
adoptara una actitud de bravura y coraje que nunca se exigió respecto ningún otro
delito. Cfr. SUAY HERNANDEZ: Ausencia de consentimiento?, pp. 1067-1068.

Aunque la doctrina contemporánea ha mitigado en gran medida este planteamiento,

sigue sosteniendo que la resistencia de la víctima es un requisito indispensable para

88
que se configure la violación. Cfr., por todos, BARRERA DOMINGUEZ: Delitos sexuales,
pp. 82-83, y SPROVIERO: Delito de violación, pp. 252-258.

Respecto de aquella exigencia, los autores dicen que debe ser seria y enérgica,
claramente expresiva de la voluntad contraria a la realización del acto sexual, si bien
no todos exigen que sea desesperada o cercana a los límites de la heroicidad, Para una
completa visión de las condiciones que la doctrina suele plantear en torno al requisito
de la resistencia de la víctima, CARMONA SALGADO (1993), pp. 249-251; RUIZ
VADILLO: Algunas consideraciones sobre el delito de violación?, pp. 434-435, y
VALENCIA: Estudios de derecho penal especial, pp. 305-306.

ni que se mantenga durante toda la ejecución del delito. En tal sentido, entre otros,
BUSTOS (1986), p. 136. En contra, LANDECHO VELASCO / MOLINA BLAZQUEZ (1996), p.
118.

No nos parece, sin embargo, que éste sea el criterio correcto; como tampoco parece
serlo para un segmento importante de la doctrina española e italiana. En relación con
esta última, cfr. BERTOLINO: Violenza sessuale, pp. 392-393; FIANDACA: Prospettive di
riforma?, p. 409, y PADOVANI: Commentario, p. 9.

Si bien es cierto que en otras épocas y circunstancias primó el criterio de la resistencia

heroica; éste dio paso, primero, al de la resistencia seria y, en fecha más reciente, a la
convicción de que lo verdaderamente importante es la actitud violentista del sujeto
activo, concebida al margen de una eventual fuerza opositora de parte de la víctima.
Cfr. DE VEGA RUIZ: La violación?, p. 83.

Al respecto, hay numerosos casos en que la agresión será de tal envergadura (ya por su
intempestividad, ya por la brutalidad de la violencia ejercida), que haga inoperante
cualquier intento de oposición por parte de la víctima. Cfr. QUERALT JIMENEZ (1992),
p. 136.

Tampoco debemos olvidar que el tipo no contiene de modo explícito la exigencia de

que la víctima asuma una actitud de resistencia, ni hay en él expresión alguna de la
cual pueda inferirse un requerimiento en tal sentido, de modo que la pretensión de
agregar un requisito como éste implica transgredir el mandato de certeza inherente al
principio de legalidad. La descripción típica, en efecto, se limita a exigir que el
delincuente utilice fuerza, y este comportamiento agresivo puede explicarse tanto en
una reacción defensiva del sujeto pasivo, como también puede originarse en la simple
manifestación de una voluntad contraria por parte de la víctima (no acompañada de
actos constitutivos de resistencia) o en la simple convicción de que ésta se opondrá a
sus designios. Cfr. PADOVANI: Commentario, pp. 19-20.

Además, el requerimiento de una actitud de resistencia merece serios reparos, tanto

en el plano dogmático como desde una perspectiva político-criminal y desde un punto
de vista sistemático. Tocante a lo primero, aquella exigencia implica que la
reconstrucción dogmática del tipo se efectúa sobre la base de una confusión entre dos
elementos que poseen una naturaleza y un sentido diversos, porque un elemento que

89
la ley claramente pone dentro de la esfera de actuación del delincuente (el uso de
fuerza), se elabora doctrinalmente tomando como base otro elemento (la resistencia),
que pertenece a la esfera de actuación de la víctima. Y, lo que es más grave, se incurre
en el desacierto lógico de definir un elemento a partir de otro elemento cuya
existencia se deduce a partir de la propia definición del primero. Desde una
perspectiva político-criminal, por su parte, el requerimiento de que la víctima se resista
no sólo desvirtúa el ámbito de protección del delito, pues restringe la tutela de la
indemnidad sexual sólo a aquellos casos en que la víctima actúa positivamente en
defensa de su incolumidad, sino que además expone otros bienes jurídicos del sujeto
pasivo, al exigirle que adopte una actitud que claramente pone en riesgo su integridad
física y su vida. Desde una perspectiva sistemática, en fin, carece de justificación que la
doctrina exija una actitud de resistencia en el caso de la violación, cuando no hace lo
mismo respecto de otros delitos que también demandan el empleo de energía física (v.
gr., en el delito de robo con violencia o intimidación en las personas). En un sentido
análogo, FIANDACA: Prospettive di riforma?, p. 410.

En contra del planteamiento que aquí se sostiene, podría argumentarse que el

numeral 2º del inciso segundo del art. 361 contempla, como modalidad ejecutiva del
delito de violación, el caso en que el delincuente aprovecha la incapacidad de la
víctima para oponer resistencia, de lo cual alguien podría deducir que en los casos
contemplados en el numeral anterior sí sería exigible una actitud de resistencia de
parte del sujeto pasivo. Tal razonamiento, sin embargo, es errado, porque lo contrario
a incapacidad para oponer resistencia es, precisamente, la capacidad o aptitud para
oponerla, y no su efectivo acometimiento.

Para la configuración del delito, en consecuencia, no se requiere que el sujeto pasivo

haya intentado actos concretos de resistencia o defensa; basta con que no haya habido
una adhesión voluntaria de su parte a la realización del hecho. Así lo ha manifestado
en algunas ocasiones el Tribunal Supremo de España; por ejemplo, en sentencias de 27
de febrero y 21 de marzo de 1995. Cfr., al respecto, DIAZ MAROTO (1998), pp. 106-
107. Para una visión más completa de la incipiente corriente doctrinal y jurisprudencial
que aminora los requisitos de la resistencia y que, en ocasiones, prescinde de ella,
BOIX REIG: De la protección de la moral?, pp. 14-15, y SUAY HERNANDEZ, Ausencia de
consentimiento?, p. 1067.

Por su parte, la fuerza no ha de ser entendida como violencia destinada a vencer la

resistencia de la víctima, sino, simplemente, como violencia ejercida en contra de
quien no ha consentido la realización del acceso carnal.

b) Intimidación de la víctima

El criterio dominante en esta materia identifica intimidación con amenaza, y define la

primera como un acto de violencia moral o vis compulsiva, mediante el cual se da a
conocer a la víctima la realidad inminente del daño a que se verá expuesta en caso de
no acceder a los requerimientos del agresor.

90
Tal como sucede en el caso de la fuerza, existe también un alto grado de consenso
sobre los rasgos distintivos de esta modalidad ejecutiva. En general, sobre el conjunto
de condiciones y caracteres que la doctrina postula en relación con la amenaza, cfr.
BARRERA DOMINGUEZ: Delitos sexuales, pp. 85-89; CARMONA SALGADO (1993), pp.
251-254, y VALENCIA: Estudios de derecho penal especial, pp. 308-309.

Así, se dice que la amenaza puede concretarse en palabras o en acciones; que el mal
amenazado debe ser inmediato o inminente; que debe ser serio y dotado de una cierta
gravedad; Un segmento de la doctrina ha llegado al extremo de afirmar que el hecho
amenazado ha de ser constitutivo de delito; y, para algunos autores, un delito
castigado con igual o mayor pena que la violación. Cfr. GIMBERNAT, Sobre algunos
aspectos del delito de violación?, p. 289; TIEGHI: Delitos sexuales, pp. 282-283. En
general sobre los intentos de restringir teleológicamente el tipo de violación
intimidatoria, cfr. SILVA SANCHEZ: Consideraciones victimológicas?, pp. 130-131.

que ha de ser injusto o ilegítimo; que puede dirigirse en contra de la propia víctima o
de terceros, Un sector de la doctrina admite, aunque excepcionalmente, las amenazas
que se dirigen en contra de las cosas. Así, por ejemplo, BUSTOS (1986), pp. 136-137.

y que ha de existir, en fin, una relación de causalidad entre la amenaza y el logro del
objetivo que persigue el delincuente.

Según nuestra opinión, sin embargo, la sinonimia que suele establecer la doctrina
entre amenaza e intimidación carece de todo sustento: mientras el primero es un
concepto de carácter objetivo, que alude a un comportamiento del hechor, el segundo
es un concepto estrictamente subjetivo, que alude a un estado de conmoción
psicológica que se da en el sujeto pasivo. Si bien es cierto que en la mayor parte de los
casos la intimidación será la consecuencia de haberse ejercido una amenaza en contra
de la víctima, es perfectamente concebible que el estado de conmoción psicológica
provenga de un hecho anterior (que el delincuente simplemente aprovecha); de la sola
presencia del agresor (y con mayor razón si son varios); de su apariencia física o de los
antecedentes suyos que fueren conocidos por la víctima; de comportamientos
vejatorios de que ésta fue objeto anteriormente de parte del mismo agresor y hasta de
las propias circunstancias de tiempo y lugar. En España, desarrolla este planteamiento,
SUAY HERNANDEZ: Ausencia de consentimiento?, pp. 1064-1066. Cfr. también
SPROVIERO: Delito de violación, pp. 130-131, quien afirma que la intimidación "no
puede ceñirse a una amenaza" y que lo determinante es el "efecto de debilitamiento
psicológico de la víctima". En un sentido análogo, ORTS BERENGUER: Abusos y
agresiones sexuales?, pp. 44-45.

Porque ni toda amenaza produce el efecto de intimidar a la persona en contra de

quien se dirige, ni toda intimidación es la consecuencia de una amenaza.

Por este motivo, restringir el alcance de la intimidación sólo a los casos en que el autor
hubiere amenazado a la víctima, implica hacer caso omiso del claro texto de la ley (el
cual demanda intimidación y no amenaza), y con clara transgresión del principio de
legalidad (al hacer exigible un elemento que el tipo no menciona). Conlleva, al mismo

91
tiempo, una limitación injustificada del ámbito de protección de la indemnidad sexual,
porque se restringe la tutela de dicho bien sólo a una parte de los casos en que está
presente la intimidación.

Como es obvio, para determinar si concurre o no este elemento resulta indispensable

tomar en consideración las circunstancias personales del agresor y de la víctima; en
especial, el grado de impresionabilidad de esta última. Cfr. BOIX REIG: De la protección
de la moral?, pp. 14-15, y RUIZ VADILLO: Algunas consideraciones sobre el delito de
violación?, pp. 434-436.

En otras palabras, no interesa tanto la magnitud objetiva del estímulo que hubiere
provocado el temor o el amedrentamiento del sujeto pasivo, como su capacidad de
reacción frente al mismo.

c) Privación de sentido de la víctima

Con anterioridad a la reforma de 1999, el Código Penal chileno contemplaba una

fórmula genérica, consistente en que la víctima se hallara privada de razón o de
sentido por cualquier causa. Dada la amplitud de sus términos, dicha fórmula captaba
la totalidad de las situaciones en que el sujeto pasivo carecía de la lucidez necesaria
para consentir la realización de la cópula, fuera por razones patológicas o simplemente
circunstanciales. En la actualidad, en cambio, la figura de la privación de sentido
aparece contemplada en el numeral 2º del inciso segundo del artículo 361, con total
independencia de los casos en que la víctima padece de alguna anomalía psíquica, los
cuales están agrupados en el numeral siguiente bajo los conceptos de enajenación y
trastorno mental.

En consecuencia, bajo la actual redacción, es claro que la privación de sentido alude a

una perturbación de las facultades cognitivas y volitivas del sujeto pasivo, que no
obedezca (como único factor desencadenante) a una causa de orden patológico. Se
trata, en efecto, de un estado en que la víctima se halla en la imposibilidad de
consentir válidamente, producto de una falta de conciencia acerca de la realidad. Si
bien la falta de conciencia ha de ser lo suficientemente intensa como para privar a
quien la padece del pleno uso de las facultades volitivas (y, concretamente, en relación
con el ejercicio de la actividad sexual), no es necesario que llegue al extremo de una
pérdida total de sentido. Si tal fuera la intención de la norma, lo diría expresamente,
como lo hace el artículo 10 Nº 1 cuando exige que el individuo se encuentre
"totalmente privado de razón".

La privación de sentido puede tener origen en el comportamiento del propio

delincuente, en una decisión voluntaria de la víctima o en una causa meramente
accidental. Entre los factores desencadenantes de este estado de perturbación de la
conciencia, la doctrina suele mencionar: el consumo de alcohol y de substancias
estupefacientes o anestésicas; la hipnosis y, en general, las pérdidas de conciencia
derivadas de una contusión o de algún fenómeno somático (como ocurre en el caso de
los desmayos). Cfr., por todos, SERRANO GOMEZ (1997), p. 186.

92
En términos generales, los autores se muestran reacios a admitir que se configure esta
modalidad delictiva por el simple hecho que la víctima se encuentre dormida, si bien
hay quienes lo admiten tratándose de alguna situación excepcional, como la ingestión
de somníferos. Por ejemplo, QUERALT JIMENEZ (1992), p. 139.

También suele rechazarse el consumo de substancias afrodisíacas, "porque si bien

pueden producir una considerable excitación en la libido del sujeto que las ingiere, no
tienen por qué privarlo en ningún momento de sentido. CARMONA SALGADO (1993),
p. 256.

En verdad, de ninguno de los factores recién mencionados puede decirse que sea, por
sí mismo y en todo caso, motivo suficiente para tener por establecida la concurrencia
de un estado de privación de sentido. Más que la naturaleza del estímulo, lo que en
rigor interesa son las consecuencias que éste produce a nivel de las facultades
cognitivas y volitivas de la víctima; de modo que la causa de la privación de sentido
podrá ser cualquiera, siempre que haya llegado al extremo de suprimir en la víctima la
determinación consciente de sus actos. Tal como sucede en el caso de las hipótesis
previstas en el numeral anterior, aquí también será necesario ponderar las condiciones
personales de la víctima, en especial su capacidad de resistencia o tolerancia frente al
estímulo que provoca el estado de perturbación volitiva. Incluso, deberán considerarse
aspectos de índole patológica, los que pueden provocar en algunos individuos un
grado de resistencia notablemente inferior al normal.

A diferencia de lo que ocurre en el caso de la enajenación y del trastorno mental de la

víctima, aquí no se exige que el hechor abuse del estado de privación de sentido, de
manera que esta modalidad ejecutiva concurre siempre que se dé el presupuesto
objetivo de la alteración de la conciencia, aunque se demuestre que el sujeto pasivo
habría consentido, en caso de estar en pleno uso de sus facultades. En el mismo
sentido, aunque razonando sobre el texto vigente con anterioridad, ETCHEBERRY
(1998), IV, p. 60.

Distinta es la situación si la víctima se coloca voluntariamente en un estado de

privación de sentido (por ejemplo, en el contexto de una situación lúdica), sabiendo
que en tales circunstancias será objeto de un acceso carnal, porque en este caso
faltaría la ausencia de voluntad exigida como elemento objetivo del tipo en todas las
hipótesis del delito de violación.

d) Abuso del desvalimiento de la víctima

Contemplada en el mismo numeral 2º del inciso segundo del art. 361, esta hipótesis
comisiva se da cuando el delincuente aprovecha la incapacidad de la víctima para
oponer resistencia. En algunas legislaciones, de lo cual es ejemplo el Código Penal
portugués, se exige que el propio autor del delito haya puesto a la víctima en la
imposibilidad de resistir. Cfr. MAIA GONÇALVES (1996), p. 621. El criterio dominante
en el derecho comparado, sin embargo, vincula esta hipótesis con el estado de
vulnerabilidad preexistente, como sucede en el Código Penal francés. Cfr. VERON:
Droit Pénal Spécial (1999), p. 51.

93
No se trata de que el sujeto pasivo esté en la imposibilidad de prestar un
consentimiento válido para la realización de actos de significación sexual, como ocurre
en las hipótesis de fuerza, intimidación y privación de sentido, sino de que padezca
algún impedimento físico que lo inhabilite para oponerse a cualquier pretensión de
índole sexual que vaya en contra de su voluntad. Las situaciones que quedan
abarcadas por esta modalidad ejecutiva consisten básicamente en una disminución de
las capacidades físicas del sujeto pasivo, lo que puede estar motivado por la edad, por
algún accidente o por razones estrictamente patológicas. Puesto que el tipo alude a
incapacidad (haciendo referencia con ello a una situación de carácter estrictamente
personal), no cabe hacer extensiva la figura a otros supuestos en que la imposibilidad
de resistir obedece a razones que tienen que ver con el mundo circundante o el
escenario que el delincuente escoge para llevar a cabo la agresión, como la soledad, la
falta de auxilio oportuno o la nocturnidad.Cfr. SPROVIERO: Delito de violación, pp. 143-
144.

Por su parte, como la figura en estudio nada tiene que ver con la aptitud psíquica para
consentir, y como, además, el tipo exige abuso de la situación de desvalimiento, es
perfectamente factible que una persona que se encuentra en la situación descrita en la
norma manifieste válidamente su voluntad para la realización del acceso carnal, caso
en el cual dicho comportamiento quedará exento de castigo por ausencia de tipicidad.

e) Abuso de la enajenación o del trastorno mental

Con esta fórmula, contemplada en el numeral 3º del inciso segundo del art. 361, la ley
alude al aprovechamiento de cualquier alteración de las facultades cognitivas y
volitivas de la víctima, debida, exclusivamente, a razones patológicas. Cfr. ORTS
BERENGUER: Abusos y agresiones sexuales?, p. 32.

En verdad no existe una diferencia semántica entre los términos enajenación y

trastorno mental: ambos se refieren a una disfunción de los procesos psíquicos y
cualquier intento por establecer una distinción entre ambos, además de estéril, carece
de toda trascendencia en el plano dogmático.

Como el tipo exige un abuso de la situación en que se encuentra la víctima, los autores
entienden que no basta con el hecho objetivo de la alteración de las facultades
psíquicas, sino que debe producirse un aprovechamiento de esta situación. Y esto
conlleva que no toda relación sexual que se tiene con una persona enajenada o
trastornada mentalmente es ilícita: sólo lo será en caso que el delincuente utilice en su
favor la ventaja que le confiere la falta de lucidez de la víctima. En términos generales,
la doctrina manifiesta una opinión favorable a que la ley reconozca a las personas
mentalmente incapacitadas la posibilidad de ejercer una actividad sexual, lo que,
incluso, se estima que puede ir en provecho de las mismas. Cfr. MUÑOZ CONDE (1996),
p. 193; ORTS BERENGUER (1996), pp. 940-941, y QUERALT JIMENEZ (1992), p. 140.
Hay, por el contrario, quienes sostienen que la exigencia de abuso "no deja de ser un
pleonasmo gramatical", dado que el acto sexual que se realiza con una persona

94
enajenada lleva implícita la idea de abuso. En este sentido, DE VEGA RUIZ: La violación
en la doctrina y en la jurisprudencia, pp. 23-25.

Puesto que el tipo no distingue acerca de la naturaleza de la alteración mental, podrá

tratarse de un estado permanente e irreversible, o de una situación transitoria. Lo que
sí interesa es la intensidad de la perturbación mental, con el objeto de establecer una
diferenciación con la modalidad de estupro contemplada en el numeral 1º del art. 363,
que se refiere al abuso de alguna anomalía o perturbación mental, "que por su menor
entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno". La mayor o menor entidad de
la anomalía no debe relacionarse con la capacidad para consentir válidamente a la
realización del acceso carnal, porque tanto en la violación como en el estupro se da la
exigencia común del abuso, con lo cual es claro que en ambos casos el consentimiento
carecerá de validez. La diferencia, entonces, debe buscarse en la propia intensidad de
la anomalía, pero en relación con los efectos que ésta produce en la capacidad
defensiva de la víctima, teniendo presente, en pro de la coherencia interna de cada
tipo, las otras situaciones que la ley considera al tipificar la violación y el estupro. En el
caso de aquélla, la enajenación o trastorno mental debe dejar a la víctima en situación
de no darse cuenta siquiera de que alguien la hace víctima de un ataque sexual; en el
caso del estupro, en cambio, y como ocurre en todas las hipótesis de este delito, la
víctima actúa con conciencia (aunque sea relativa) de que alguien la somete a un acto
abusivo.

La doctrina, en general, juzga en términos positivos el reemplazo del término privación

de razón, con que antes el artículo 361 expresaba los casos de anomalías mentales, por
el vocablo enajenación, del cual suele decirse que posee un mayor grado de
determinación. CARMONA SALGADO (1993), pp. 256-260.

Entre las anomalías que los autores consideran aptas para configurar el estado de
perturbación mental exigido por la norma, se mencionan las psicosis, las oligofrenias,
las paranoias, las esquizofrenias, la epilepsia, las psicopatías y algunos supuestos de
neurosis y depresiones profundas. Tal como ocurre en el caso de la privación de
sentido, más que la denominación de la patología (y puesto que todas ellas pueden
alcanzar diversos grados de intensidad), lo que realmente interesa es la importancia
del trastorno que sufre la víctima, sobre todo considerando que prácticamente todas
ellas también podrían dar lugar a las exigencias que formula el tipo de estupro.

f) Minoría de doce años

Contemplada en el art. 362, esta modalidad ejecutiva consiste en el simple dato

objetivo de tener la víctima menos de doce años cumplidos. La opinión científica más
difundida sitúa el límite de la madurez sexual alrededor de los 13 años en la mujer y a
los catorce en el varón. SCHÖLLGEN: La sexualidad y el delito?, p. 109.

En este caso, la ley presume iuris et de iure que el delincuente ha abusado del sujeto
pasivo o, lo que es lo mismo, que no hubo consentimiento de su parte. En este sentido,
MUÑOZ CONDE (1996), p. 192. En un sentido diverso, ORTS (1990), p. 629, para quien
la presunción se refiere a "la incapacidad de la víctima para autodeterminarse en la

95
esfera sexual". Cfr. la crítica que al respecto formula CARMONA SALGADO (1993), pp.
260-261.

Por cierto se trata, como lo ha resuelto reiteradamente la jurisprudencia española, de

la edad cronológica de la víctima, sin atender a su desarrollo mental. Cfr., por ejemplo,
sentencia del Tribunal Supremo Español de 30.04.93, en DE VEGA RUIZ: La violación?,
pp. 101-107. También DIAZ MAROTO (1998), p. 116.

Salvo algunas opiniones aisladas, Cfr. ELBERT: La cuestión de los delitos sexuales?, p.
27.

en su gran mayoría los autores se muestran partidarios del establecimiento de un

límite fijo en cuanto a la edad del sujeto pasivo, por estimarlo más acorde con la
necesidad de certeza jurídica. Lo que sí resulta criticable es la equiparación que
establece el tipo entre la edad del varón y de la mujer, tanto por razones biológicas
(puesto que el niño alcanza su madurez sexual más tardíamente que la niña), como por
razones sistemáticas (la ley civil reconoce que la pubertad comienza a los doce años en
el caso de la mujer, y a los catorce en el caso del varón). No existe, en verdad, razón
alguna que justifique haber alterado el sistema vigente con anterioridad, que
contemplaba como sujeto pasivo de esta forma de violación al impúber. Una solución,
en cierta forma transaccional, es la adoptada por la legislación española, en virtud de
la L.O. 11, de 30 de abril de 1999, que elevó a trece años el límite de edad bajo el cual
se considera a la persona incapacitada para consentir la realización de actos sexuales
(que el Código Penal de 1995 había fijado en doce años). En relación con este cambio,
cfr. la opinión crítica de TAMARIT SUMALLA (1999), p. 5.

La violación de una persona menor de doce años puede perfectamente cometerse con
alguna de las modalidades de ejecución que contemplan los tres numerales del inciso
segundo del art. 361, caso en el cual el tipo que se configura y la penalidad aplicable
son los que contempla el art. 362. Este último precepto dispone que la pena prevista
en él ha de imponerse "aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas
en el artículo anterior"; de lo cual se deduce que en caso de concurrir alguna de tales
circunstancias, la pena aplicable es, de todos modos, la que establece el art. 362.

5. Faz subjetiva del tipo

El tipo, en verdad, no contiene ninguna referencia especial en el plano subjetivo, de

manera que este tema queda entregado por completo a las reglas generales. Así, tanto
por su ubicación sistemática (dentro del título relativo a los delitos contra el orden de
las familias y la moralidad pública, y no dentro del título relativo a los delitos contra las
personas) como por la imposibilidad lógica de concebir un acceso carnal ejecutado por
imprudencia o negligencia, queda excluido el castigo de la violación a título de culpa.
Respecto del dolo, puesto que el tipo no contempla ninguna exigencia especial, en
principio éste podrá adoptar la forma de directo o eventual. Tal afirmación, sin
embargo, no rige para las hipótesis contempladas en los numerales 2º y 3º del inciso
segundo del artículo 361, las cuales, por requerir una actuación abusiva, suponen la
concurrencia de dolo directo. De una opinión distinta, DONNA (1999, p. 497), quien

96
postula la exigencia de dolo directo para la totalidad de las hipótesis constitutivas de
este delito.

Desde luego, el desconocimiento o la equivocación acerca de cualquiera de los

supuestos de hecho que contemplan los artículos 361 y 362 (por ejemplo, que la
víctima está efectivamente intimidada o que es menor de doce años) y, en general, la
creencia equivocada de que se cuenta con la anuencia del sujeto pasivo, son
situaciones de error de tipo, que, en caso de ser invencibles, excluyen el dolo, y, por
ende, el castigo. Cfr. RODRIGUEZ RAMOS (1996), pp. 161-162, y SUAY HERNANDEZ,
Ausencia de consentimiento?, pp. 1068-1069. Como excepción a las reglas generales,
el artículo 609 sexies del Código Penal italiano dispone que cuando la víctima fuere
menor de catorce años, el inculpado no podrá invocar como excusa la ignorancia
acerca de la edad de la persona ofendida. Cfr. VINCIGUERRA: Codice Penale, p. 283.

Un sector de la doctrina (minoritario en la actualidad) considera que, además del dolo,

el delito de violación exige la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo
consistente en un ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual.
Entre varios otros, LANDECHO VELASCO / MOLINA BLAZQUEZ (1996), p. 117; ORTS
(1990), pp. 631-632, y SERRANO GOMEZ (1997), p. 178. En contra, CARMONA
SALGADO (1996), p. 306, y MUÑOZ CONDE (1996), p. 185. En la doctrina italiana prima
el criterio que considera esta clase de infracciones como delitos de tendencia, y en tal
virtud es común que se postule la exigibilidad de una motivación lasciva. Cfr. CADOPPI:
Commentario, p. 20, y PICOTTI: Il delito sessuale?, pp. 420-421.

En nuestro concepto, el solo hecho que el tipo no contenga una exigencia especial en
tal sentido, es motivo suficiente para descartar la pretensión de incluir por vía
interpretativa un elemento que la ley no demanda (restringiendo de ese modo,
injustificadamente, el ámbito de protección de la indemnidad sexual). Corrobora este
planteamiento el hecho que otros tipos del mismo título -entre ellos, algunos que
fueron creados o modificados por el mismo texto legal que reestructuró la violación- sí
contengan exigencias de orden subjetivo, como, por ejemplo, la figura contemplada en
el artículo 366 quáter, la cual requiere que el delincuente actúe "para procurar su
excitación sexual o la excitación sexual de otro".

El argumento de que el pretendido ánimo lascivo es normalmente inherente a la

propia naturaleza del acto sexual, no resulta admisible, porque los casos excepcionales
en que el acceso carnal es realizado por otras motivaciones (por ejemplo, venganza, el
simple interés de humillar a la víctima o la pretensión de demostrar hombría frente a
un grupo) e incluso los casos en que la ejecución de aquel comportamiento produzca
desagrado (como cuando el sexo de la víctima no se corresponde con la orientación
sexual del hechor), también aparecen captados por los términos tener acceso carnal,
con que la ley describe la conducta, de modo que excluirlos del ámbito de la punición
significa, lisa y llanamente, interpretar esas expresiones en contra del sentido que
claramente fluye de su texto. Tampoco parece correcto descartar la exigencia de aquel
ánimo lascivo, como lo hace la profesora CARMONA SALGADO (1996, p. 306),
argumentando que éste "ya estaría abarcado por el dolo", porque para que tal cosa
fuera efectiva se requeriría que el tipo contuviera una exigencia de orden objetivo, a la

97
cual referir el conocimiento y la voluntad inherentes a dicho componente subjetivo, lo
que, por cierto, tampoco se da en el tipo de violación. En relación con la doctrina
chilena, PEREZ SANCHEZ: Delitos contra la libertad sexual, pp. 37-38.

Y, desde otra perspectiva, la exigencia de un ánimo lúbrico implica desvirtuar el claro

sentido de protección de la indemnidad sexual que ostenta el delito de violación,
transformándolo en una instancia para penalizar la satisfacción de deseos sexuales por
parte de un individuo, cosa que, por cierto, carece de sustento, tanto en la letra como
en los antecedentes sistemáticos e históricos del tipo. Cfr. SUAY HERNANDEZ, Ausencia
de consentimiento?, pp. 1068-1069.

6. Antijuridicidad

Puesto que el consentimiento no actúa en este caso con efecto justificante, sino
excluyente de la tipicidad, En este mismo sentido, COUSIÑO (1979), II, p. 513; CURY
(1996), I, p. 363; GARRIDO MONTT(1992), p. 124; NAQUIRA (1998), p. 306; NOVOA
(1985), I, p. 436, y POLITOFF (1997), I, p. 401. En un sentido distinto, ETCHEBERRY
(1998, I, pp. 240-241), quien, como ya dijimos, aprecia aquí una causal de justificación.

y ante la imposibilidad lógica de compatibilizar las restantes causales de justificación

con el delito que ahora nos ocupa, sólo cabe afirmar que, respecto de éste, no opera
con efecto justificante ninguna de las causales excluyentes de la ilicitud que contempla
el ordenamiento jurídico chileno. Siendo válida esta afirmación, ella merece algún
comentario más detenido respecto del ejercicio legítimo de un derecho, cuya
procedencia algunos admiten para el caso específico de la violación entre cónyuges o
convivientes.

En efecto, un sector minoritario de la doctrina -asumiendo una posición que en la

actualidad sólo tiene connotaciones históricas- sostuvo que el marido tendría una
especie de derecho al débito conyugal (el cual importaría la obligación correlativa de la
cónyuge de acceder a los requerimientos que se le formularan en virtud de tal
prerrogativa); de manera que el marido que acometiese una acción de índole sexual,
aun contra la voluntad de su cónyuge, actuaría lícitamente, pues no haría otra cosa
que poner en ejercicio un derecho que legítimamente le corresponde. Cfr. MARTINEZ
ZUÑIGA: Derecho penal sexual, p. 142.

Prácticamente la unanimidad de los autores contemporáneos niega que en este caso

se dé una situación de ejercicio legítimo de un derecho (y que, por esto mismo, resulte
excluida la antijuridicidad), básicamente porque el supuesto derecho al débito
conyugal, al no estar regulado en el ordenamiento positivo, es una figura jurídica
inexistente; y, más aún, aunque tal derecho existiera, su ejercicio no podría
considerarse lícito en caso que el marido ejerciera fuerza o intimidación en contra de
su cónyuge. Vid. la argumentación que desarrolla CARMONA SALGADO (1993), pp.
262-264 y (1996) p. 307. Respecto del derecho italiano, cfr. BERTOLINO: Violenza
sessuale, p. 390. Con referencia al derecho argentino, DONNA (1999), pp. 393-394. Y
en relación con el derecho chileno, ETCHEBERRY (1998), IV, pp. 61-62; GARRIDO
MONTT (1998), III, pp. 285-286, y LABATUT (1992), II, p. 138.

98
Desde otro punto de vista, y como en su oportunidad lo puso de manifiesto el Tribunal
Supremo de España, el delito de violación importa un atentado en contra de la
capacidad de autodeterminación, de manera que lo único que se requiere para ser
sujeto pasivo de esta infracción es el hecho de tratarse de una persona libre para
decidir en cuanto al ejercicio de la actividad sexual, y esta cualidad, que corresponde a
todo ser humano -en razón de su propia naturaleza- no se ve afectada por el
matrimonio, el cual no impone a los cónyuges una reducción de su libertad de decisión
en el campo de las relaciones sexuales. Sentencia del Tribunal Supremo español, de
23.02.93, en DE VEGA RUIZ: La violación?, pp. 92-96.

En el caso del derecho chileno, cabe añadir todavía un nuevo argumento, cual es que
el art. 369 inciso tercero regula expresamente ciertos aspectos relacionados con la
persecución del delito de violación que un cónyuge o conviviente cometiere en contra
de aquel con quien hace vida en común; y que tal regulación gira en torno a la idea de
un delito ya cometido (respecto del cual se plantean ciertas reglas atingentes a su
punibilidad) y no en torno a una eventual licitud del acceso carnal, no consentido,
entre cónyuges.

Una posición distinta, y en cierto modo intermedia entre la de quienes admiten la

licitud del acceso carnal no consentido entre cónyuges y la de quienes la niegan, es el
planteamiento de algunos autores que admiten la configuración de la eximente de
ejercicio legítimo de un derecho (y, en consecuencia, la licitud del acceso carnal no
consentido) cuando la mujer no tiene una razón legítima para negarse a la realización
del acto sexual. De tener ésta un motivo legítimo para negarse a cumplir el débito
conyugal (por ejemplo, en caso que el otro cónyuge padezca alguna enfermedad
contagiosa o le exija la realización de un acto contra natura), no cabría hablar de
ejercicio legítimo de un derecho por parte del marido. En tal sentido, LANDECHO
VELASCO / MOLINA BLAZQUEZ (1996), p. 11, y, con referencia al derecho argentino,
BERNAUS (1988), p. 92, y FONTAN BALESTRA (1996), pp. 61-62.

Este planteamiento, sin embargo, en cuanto parte de la base de que, en principio,

existiría un derecho del marido a disponer del cuerpo de la mujer, carece de
fundamento por las mismas razones ya expuestas al rechazar la pretensión de dar por
existente aquella prerrogativa.

7. Iter criminis

Ya hemos señalado que el acceso carnal se consuma cuando existe penetración del
miembro masculino, sin que sea necesaria una introducción completa del pene, ni la
efectiva satisfacción del apetito sexual por parte del hechor. Vid. supra Cap. V, 2. b).

Si bien este punto no ofrece mayores dificultades ni genera, actualmente, controversia

a nivel doctrinal o jurisprudencial, se discute, en cambio, si caben respecto de este
delito las etapas anteriores a la consumación y cuáles serían los actos que quedarían
comprendidos en ellas. Recordemos que en su redacción anterior, el art. 362
contemplaba una cláusula según la cual el delito de violación se consideraba

99
consumado desde que había principio de ejecución. Esta norma no sólo resultaba
criticable por equiparar en cuanto a la penalidad comportamientos que revestían
connotaciones valorativas y materiales muy diversas, desde el punto de vista de la
afectación del bien jurídico, sino también por el hecho que no se contemplara una
disposición del mismo tenor respecto del delito de violación sodomítica, el que
quedaba entregado a las reglas generales en cuanto a la punición de las etapas previas
a la consumación. En un sentido crítico del precepto aludido, TIEGHI: Delitos sexuales,
p. 406.

En pro de una respuesta coherente, es preciso tener en cuenta que la violación es un

delito de mera actividad, porque, aparte de la conducta, el tipo no exige ningún otro
suceso; y menos aun, un suceso encuadrable bajo la idea de resultado; es decir, una
alteración en el mundo externo, que pueda ser tenida como consecuencia de la
realización de la conducta. La pertenencia de la violación a la categoría de los delitos
de mera actividad es un hecho que nadie discute en la dogmática contemporánea. En
la doctrina chilena, hace suyo este planteamiento NAQUIRA (1998), p. 84.

Por ser un delito de mera actividad, la violación es incompatible con la figura del delito
frustrado. Como es sabido, de conformidad con lo que prescribe el inciso segundo del
art. 7º, dicha figura supone que el agente haya realizado la totalidad de los actos que
el tipo exige de su parte, de manera que para la consumación del delito sólo reste la
producción del resultado. En los delitos de mera actividad, que por propia definición
no demandan un resultado, la ejecución de todos los actos que la ley pone de cargo
del sujeto activo implica ya consumación, lo cual obsta a la posibilidad de aplicar
respecto de ellos la figura del delito frustrado.

En relación con la tentativa, en cambio, la conducta exigida por el tipo de violación es

perfectamente fraccionable, En este mismo sentido, MUÑOZ CONDE/GARCIA ARAN
(1993), P. 406.

Cfr. JESCHECK: Tratado..., II,p. 360. de manera que nada obsta a que un individuo
ejecute sólo una parte de los actos concretos que el tipo demanda, caso en el cual se
darían cabalmente las condiciones que el inciso tercero del art. 7º exige para la
existencia de tentativa. Sobre la procedencia de apreciar la tentativa en un delito de
mera actividad, cfr., en la doctrina chilena, la opinión favorable de CURY (1992), II, p.
201; ETCHEBERRY (1998), II, p. 58; NOVOA (1985), I, p. 266, y POLITOFF (1999), pp. 20 y
26. En la dogmática argentina, CREUS (1990), I, pp. 435-436, y ZAFFARONI (1988), IV, p.
457.

La inviabilidad del delito frustrado de violación y la aceptación del castigo de este

comportamiento a título de tentativa son planteamientos que actualmente concitan la
adhesión de la unanimidad de las opiniones doctrinales.

No ocurre lo mismo a nivel de criterios jurisprudenciales. En España, por ejemplo, si

bien la doctrina de los tribunales en la actualidad suele acoger estos planteamientos,
registra, sin embargo, decisiones aisladas en las que se ha declarado que la violación es
un delito de resultado material (aunque nunca se ha precisado cuál sería ese

100
resultado) y registra, también, numerosas condenas a título de delito frustrado, en
situaciones que eran claros ejemplos de tentativa, y por lo general frente a supuestos
de imposibilidad física para la realización de la cópula, como la desproporción de los
órganos genitales, falta de erección sobreviniente, fimosis y eyaculación precoz. Cfr.,
por ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo español, de 14.10.94, en DE VEGA RUIZ:
LA VIOLACIÓN..., PP. 97-101, e ídem de 10.07.80, reseñada por CARMONA SALGADO
(1993), PP. 265-266. Cfr. También RODRÍGUEZ RAMOS (1996), p. 164.

Tanto a nivel de la doctrina científica como de la jurisprudencial, existe consenso en

que la realización de los actos encaminados a doblegar la voluntad de la víctima
(empleo de fuerza, ejercicio de actos intimidatorios o acciones tendentes a privar de
conciencia a la víctima), sin que llegue a perfeccionarse el acceso carnal, dan lugar a
una tentativa de violación. Esta afirmación es válida cualquiera sea la causa que
determine la ausencia de penetración: resistencia de la víctima, intervención de
terceros, falta de erección, etc., y cualquiera sea, también, el grado de proximidad o de
distancia que exista respecto de la consumación del acceso carnal, estimándose que es
tentativa incluso el llamado coito vestibular, es decir, el simple contacto del pene con
las zonas externas de la cavidad a través de la cual se haya pretendido acceder
carnalmente a la víctima.

Los casos de impedimento físico para la realización de la cópula (como la

desproporción entre los órganos genitales del autor y de la víctima e impotencia
coeundi) configuran una situación de tentativa inidónea, que impide el castigo a título
de violación, sin perjuicio de que resulten captados por otro delito. Sobre la plena
conformidad de la doctrina en torno a la improcedencia del castigo de la tentativa
absolutamente inidónea en el ordenamiento jurídico chileno, criterio al que adhieren
Bustos, Cousiño, Etcheberry, Garrido, Labatut, Novoa y Rivacoba, cfr. POLITOFF (1999),
PP. 133-139. En un sentido diverso, CURY (1992), II, pp. 213-218. En contra de lo que se
afirma en el texto, VALENCIA: Estudios De derecho penal especial, p. 321.

Cuando el impedimento es conocido previamente por el hechor y está cubierto, en

consecuencia, por el dolo, no cabe hablar de violación intentada: el título de castigo
será, desde luego, el tipo a cuya ejecución estuvo realmente encaminada la actuación
del sujeto.

Si bien el ordenamiento jurídico chileno no contempla de modo expreso el

desistimiento de la tentativa como causal de exclusión de la penalidad, la doctrina
acepta de modo unánime que el abandono voluntario de la ejecución del delito trae
como consecuencia la imposibilidad de aplicar la sanción correspondiente al tipo cuya
acción se comenzó a ejecutar. En este sentido, CURY (1992), II, p. 208; Etcheberry
(1998), ii, P. 63; GARRIDO MONTT (1992), PP. 278-279, Y politoff (1999), pp. 227-228.
Ello obedece a que la definición de delito frustrado (art. 7º inciso segundo) señala que
el castigo a ese título queda condicionado a que el resultado no se produzca por una
causa independiente de la voluntad del hechor; de lo cual se desprende, contrario
sensu, que si es el propio agente quien actúa voluntariamente para impedir la
producción del resultado, faltará uno de los requisitos necesarios para castigar a título
de delito frustrado, quedando aquél exento de sanción, al menos según el tipo que

101
estaba en vías de ejecución. Si tal es la solución para el delito frustrado, que supone un
grado de desarrollo mayor (la ejecución completa de la conducta), es de toda justicia -
y, además, plenamente conforme con una interpretación sistemática del art. 7º- que
se reconozca el mismo beneficio a quien sólo alcanzó a ejecutar actos encuadrables
bajo el concepto de tentativa.

En verdad, toda la doctrina reconoce que quien se desiste voluntariamente de realizar

el acceso carnal, luego de haber realizado actos susceptibles de ser calificados como
tentativa, queda exento de castigo, al menos a título de violación, porque los autores,
sin excepción, reconocen que cabe la sanción por los actos efectivamente ejecutados,
según el tipo que en cada caso logre captarlos. Cfr. SPROVIERO: Delito de violación, p.
102.

El mismo predicamento se advierte en la jurisprudencia española, que siempre ha

demostrado una especial preocupación por delimitar el alcance de la voluntariedad del
desistimiento, limitándolo por lo general a aquellas situaciones en que no opere un
impedimento de orden fisiológico para la completa realización de los propósitos
delictivos. Cfr., por todos, CARMONA SALGADO (1996), p. 312, y MUÑOZ CONDE
(1996), pp. 185-186.

8. Autoria y participacion

Para dilucidar los complejos problemas que el delito de violación plantea a nivel de
autoría y participación, resulta indispensable distinguir entre la conducta básica,
representada por el acceso carnal, y los otros comportamientos que suelen acompañar
la realización de dicha conducta: el empleo de fuerza física, la ejecución de un acto
intimidativo, la administración de alguna substancia o la realización de algún acto que
prive de sentido a la víctima y el uso, en fin, de algún procedimiento que deje a esta
última en la imposibilidad de resistir la agresión.

Atendida la naturaleza de la conducta básica exigida por el tipo, sólo un varón puede
asumir la calidad de autor material del delito de violación. En efecto, si la conducta
consiste en acceder carnalmente a la víctima, y este comportamiento ha de ser
entendido como penetración del miembro viril en la vagina, el ano o la boca del sujeto
pasivo, resulta que sólo una persona de sexo masculino se encuentra materialmente
capacitada para "tomar parte en la ejecución del hecho de una manera inmediata y
directa", cual lo exige el art. 15 Nº 1, al caracterizar la figura del autor material. Vid.
supra Cap. V, 2. a).

En cambio, respecto de los otros comportamientos, no existe inconveniente alguno

para que la mujer asuma la calidad jurídica de autora, En este mismo sentido, NOVOA
(1985), II, pp. 254-255. Cfr., también, entre los autores nacionales, YAÑEZ: Problemas
básicos de la autoría?, pp. 173-174. Con referencia al derecho alemán, JESCHECK:
Tratado?, p. 944; y, al derecho español, MUÑOZ CONDE / GARCIA ARAN (1993), p. 387.

afirmación que, en nuestro concepto, es válida en relación con todas las formas de
autoría que contempla el art. 15. Al efecto, es preciso recordar que los tres

102
numerandos de este artículo giran en torno a la idea de ejecución del hecho, En el art.
15 alude, en el Nº 1, a "tomar parte en la ejecución del hecho"; en el Nº 2, a forzar o
inducir a "ejecutarlo"; y, en el Nº 3, a los que estuvieren "concertados para su
ejecución" .

expresión esta última que no sólo hace referencia al núcleo conductual del tipo, sino a
cualquier otro comportamiento que fuere necesario para la consumación del delito. De
ahí que el empleo de fuerza física, por ejemplo, forme parte del hecho descrito en el
tipo de violación; y como en la realización de aquel comportamiento puede intervenir
tanto un hombre como una mujer, resulta que ésta, en verdad, se encuentra habilitada
para asumir la calidad jurídica de autora del delito de violación, en cualquiera de las
hipótesis de autoría que la norma citada contempla. De una opinión diversa, con
referencia al derecho colombiano, CANCINO MORENO: Delitos contra el pudor sexual,
p. 180, y VALENCIA: Estudios de derecho penal especial, p. 318.

Si bien la doctrina, en términos generales, concuerda con estos planteamientos, se

muestra, eso sí, renuente a aceptar la figura de la autoría mediata, básicamente
porque se estima que éste es un delito de propia mano, que exigiría la intervención
directa y material del autor de la conducta incriminada. BUSTOS (1986), p. 139, niega
la posibilidad de autoría mediata respecto del acceso carnal, pero la acepta respecto
de la fuerza, la intimidación y la privación de sentido.

Sin contar con que la noción de delito de propia mano posee entre nosotros un ámbito
muy restringido, fundamentalmente por la amplitud de los términos con que el art. 15
del C. Penal chileno concibe la autoría, Cfr. NOVOA (1985), II, p. 191.

cabe señalar que la intervención de un autor mediato no excluye, sino que, todo lo
contrario, presupone, la actuación de otro sujeto que realiza materialmente la acción
que el tipo demanda. Si este último es una persona física y jurídicamente habilitada
para realizar el acceso carnal, en verdad, no se divisa cuál podría ser el inconveniente
para responsabilizar a aquel que ha dominado la voluntad del ejecutor material de la
penetración. Aceptan el castigo de la autoría mediata referida a la violación, en la
doctrina alemana MAURACH / ZIPF (1994), I, p. 368, y WESSELS (1980), pp. 12 y 161;
en la dogmática argentina, DONNA (1995), II, p. 85, y (1999) pp. 391-392. Lo niegan,
con referencia al derecho argentino, CREUS (1990), I, p. 197, y ZAFFARONI Tratado, IV,
pp. 342-346; y, con referencia al derecho español, BACIGALUPO (1987), pp. 335-336;
MIR PUIG (1996), pp. 207 y 379-380, y QUINTERO OLIVARES (1986), p. 538 Más aún, si
se acepta el castigo, a título de autor de violación, de quien ejerce en contra de la
víctima la fuerza o la intimidación necesarias para llevar a cabo el acceso carnal, no se
alcanza a comprender por qué no habría de adoptarse el mismo predicamento
respecto de quien fuerza a aquel que ha de realizar la penetración, y menos aún si la
fuerza es ejercida conjuntamente (a través de un mismo acto) en contra del autor y de
la víctima.

Cabe agregar, finalmente, que si toda la doctrina acepta la figura de la instigación

aplicada al delito de violación, que, entre nosotros, es castigada con la misma pena
correspondiente a los autores, resulta inexplicable que un comportamiento más grave,

103
como es la autoría mediata, no vaya a recibir también el mismo trato penal. De no
aceptarse la figura de la autoría mediata con referencia al delito de violación, la lesión
de la indemnidad sexual de la persona que es accedida carnalmente por otro que
actúa, por ejemplo, bajo amenaza de un tercero, quedaría exenta de castigo. Ello
obedece a que el comportamiento de este último tampoco podría ser encuadrado
dentro del tipo de abuso sexual, puesto que los artículos 366 y 366 bis expresamente
excluyen el acceso carnal.

Tiene cabida, en consecuencia, la figura del autor mediato -pudiendo ser éste tanto un
hombre como una mujer-; y también, la participación de una persona de cualquier
sexo, sea a título de inducción, complicidad o encubrimiento.

CAPITULO VI: El delito de estupro

El delito de estupro

1. Explicación general

El delito de estupro consiste en acceder carnalmente a una persona que presta su

anuencia a la realización del hecho, engañada por el delincuente o en razón de haber
abusado éste de una situación de superioridad respecto de la víctima. Contrariamente
a lo que podría pensarse, entre violación y estupro no existe una relación de género a
especie, ni puede decirse que éste constituya una figura residual respecto de aquélla.
Aunque atentan en contra del mismo bien jurídico y tienen numerosos puntos de
contacto -incluso los une el hecho de estar estructurados en torno a una misma
conducta-, ambos tipos describen realidades completamente distintas. La diferencia
radica, básicamente, en que mientras en la violación el hechor no cuenta con la
voluntad de la víctima, en el estupro, en cambio, el sujeto activo sí cuenta con la
aquiescencia de aquélla.

El delito de estupro sufrió una verdadera hipertrofia a raíz de la reforma introducida

por la Ley Nº 19.617, lo cual obedece a que se amplió el sujeto pasivo (antes lo era solo
la mujer y ahora lo son también los varones); Un sector de la doctrina había criticado la
falta de protección del varón frente a las conductas que actualmente constituyen
estupro. Por ejemplo, ELBERT: La cuestión de los delitos sexuales?, p. 27. En contra,
FERNANDEZ ALBOR: Delincuencia sexual?, p. 83.

a que aumentó el espectro de conductas sancionadas (que antes estaba reducido al

acceso carnal por vía vaginal y ahora se hace extensivo al acceso por vía anal y bucal); y
a que se multiplicaron, en fin, las modalidades de ejecución de la conducta (el tipo que
antes contemplaba como única modalidad el engaño, ahora comprende, también, el
abuso de una situación de superioridad por parte del sujeto activo). Pero el principal
mérito de la reforma es haber indicado con toda precisión cuál es el sentido de la
conducta incriminada, evitando el recurso a la vía interpretativa para determinar el
significado del vocablo estupro, como era de rigor en el pasado ante la ausencia de un
parámetro definitorio en el propio texto de la ley.

104
Tal como sucede en el caso de la violación, la estructura del tipo consiste en la
agrupación de varias hipótesis alternativas -que en verdad describen los medios de
ejecución de la conducta-, en torno a un verbo rector común. En el sistema vigente, las
hipótesis constitutivas de estupro son: el abuso de alguna anomalía o perturbación
psíquica, que no alcance a constituir enajenación o trastorno mental (art. 363 Nº 1º);
el abuso de una relación de dependencia de la víctima (art. 363 Nº 2º); el abuso de la
situación de desamparo de la víctima (art. 363 Nº 3º); y el engaño de la víctima,
abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual (art. 363 Nº 4º).

La doctrina suele distinguir dos categorías dentro de este delito: el estupro de

prevalimiento, que en nuestro sistema correspondería a las tres primeras hipótesis
recién indicadas y que tienen en común el aprovechamiento de una posición ventajosa
por parte del sujeto activo, y el estupro fraudulento, que correspondería a la última de
aquellas hipótesis, caracterizada por la concurrencia del engaño. Cfr., por todos, DIEZ
RIPOLLES (1985), pp. 74-76, y RODRIGUEZ DEVESA (1991), pp. 185-188.

Esta distinción, sin embargo, carece de utilidad sistemática, porque en el denominado

estupro fraudulento también se da una situación de prevalimiento del hechor, quien
aprovecha su mayor experiencia en el campo sexual. Y en el llamado estupro de
prevalimiento, por su parte, nada obsta a que el abuso de la situación de superioridad
se materialice también en un engaño. De ahí que en esta obra simplemente
prescindamos del empleo de tal nomenclatura.

2. Conducta tipica

El núcleo conductual del tipo está expresado en los mismos términos que en el delito
de violación, y consiste, al igual que en éste, en acceder carnalmente a una persona,
por vía vaginal, anal o bucal. Todo lo explicado a propósito de la violación es
enteramente aplicable al delito de estupro, tanto en lo que respecta al sentido y al
alcance de la exigencia de acceso carnal, como en lo que atañe a las condiciones que
resultan necesarias para que se dé este comportamiento y al momento en que ha de
tenerse por consumado el hecho. Vid. supra Cap. V, 2. a) y b).

3. Los sujetos del delito

Puesto que el tipo demanda penetración del miembro viril en la vagina, en el ano o en
la boca de la víctima, sólo un varón puede asumir la calidad de sujeto activo de
estupro. Por su parte, dado que la ley no formula una exigencia especial en cuanto al
sexo del sujeto pasivo, éste podrá ser tanto un varón como una mujer. La inclusión del
varón como sujeto pasivo de este delito no es una constante en el derecho histórico ni
en el derecho comparado. A partir del año 1995, el Código Penal portugués, optó por
la misma solución que ahora rige en nuestro país. Cfr. MAIA GONÇALVES (1996), p.
645.

En cuanto a la edad de la víctima, el tipo exige que ésta sea menor de edad, pero
mayor de doce años. Si bien la doctrina normalmente se muestra conforme con fijar en
doce años el límite inferior de la edad del sujeto pasivo en relación con esta figura, no

105
sucede lo mismo con el margen superior, que, por lo general, se estima no debería
exceder de dieciséis años, como ocurre en el caso del Código Penal portugués. En
relación con esto último, MAIA GONÇALVES (1996), p. 644. En general sobre el tema,
FERNANDEZ ALBOR: Delincuencia sexual?, p. 70. En contra de la fijación de un límite
máximo, BARRERA DOMINGUEZ: Delitos sexuales, pp. 137-138.

El hecho de acceder carnalmente a una persona menor de doce será siempre

constitutivo de violación, conforme al art. 362, cualesquiera sean las circunstancias en
que tal comportamiento se realice. Por su parte, el acceso carnal con persona mayor
de edad, aunque se den las modalidades de ejecución propias del estupro, es un acto
impune, al menos en lo que atañe al desvalor que subyace en este delito (básicamente,
un atentado a la indemnidad sexual de la persona en contra de quien se ejecuta la
conducta).

Por la forma en que el tipo refiere los condicionamientos relativos a la edad, es posible
que el autor del delito sea menor que la víctima (piénsese, por ejemplo, en un varón
de dieciséis años que accede carnalmente a una dama de diecisiete). En verdad no
existe ningún antecedente de texto o de justicia material que permita excluir la
punición en un caso como éste; porque lo que justifica el castigo del estupro es el
aprovechamiento de una situación de superioridad por parte del hechor y esto puede
darse indistintamente respecto de una persona mayor o de una persona menor que el
sujeto activo.

El denominador común a todas las hipótesis que contempla el art. 363 es una falta de
capacidad para consentir válidamente a la realización del acceso carnal, bien en razón
de una carencia de libertad para oponerse a los requerimientos del autor, como
sucede en el caso en que se abusa de una relación de dependencia; bien a
consecuencia de una disfunción de las aptitudes mentales, como ocurre en el caso en
que se abusa de la perturbación mental del sujeto pasivo; bien en virtud de una falta
de conocimiento acerca de la naturaleza y alcance de la actividad que se pretende
realizar, como sucede en el caso en que se abusa de la inexperiencia o ignorancia
sexual de la víctima. En otras palabras, el sujeto pasivo no ve anulada su capacidad de
decisión, ni se exige que esté en general imposibilitado de consentir válidamente. De lo
que se trata es que, dada la circunstancia de desvalimiento que lo afecta, se presta
voluntariamente al acceso carnal, con su voluntad viciada. Cfr. ORTS BERENGUER
(1990), P. 247

Con todo, y a pesar del vicio que indefectiblemente afectará a la manifestación de

voluntad del sujeto pasivo, será necesario que éste efectivamente consienta la
realización del acceso carnal, ya que de otro modo no resulta posible establecer una
diferencia con el delito de violación; sobre todo si se considera que algunas de las
modalidades de este delito tienen el mismo fundamento que las que contempla la
figura del estupro. Piénsese, Por ejemplo, en la estrecha relación que existe entre el
supuesto de enajenación o trastoro mental que demanda el tipo de violación, y l
supuesto de anomalía o perturbación mental exigido en el delito de estupro. La
diferencia fundamental entre la violación y el estupro radica, entonces, en la actitud
del sujeto pasivo y consiste, básicamente, en que mientras en aquélla la víctima

106
simplemente no quiere la realización del acto sexual, en el segundo existe voluntad de
que éste se realice.

Puede afirmarse, en consecuencia, que la anuencia de la víctima, aunque prestada en

condiciones que le restan validez, es un elemento objetivo del tipo de estupro y, como
tal, indispensable para la consumación de este delito. De modo que la sola
concurrencia de la posición de inferioridad de la víctima no es suficiente para que se
dé la tipicidad de esta figura; se requiere, además, que aquélla efectivamente
consienta. Si en un supuesto fáctico determinado, el hechor acometiera el acceso
carnal, respecto de una persona que se encuentra en una situación de desvalimiento
como las que menciona el tipo de estupro, sin la anuencia de la víctima, el hecho
tendrá que ser calificado de violación.

4. El abuso de una situación de superioridad

Requisito común a todas las hipótesis del delito de estupro es que el autor abuse de
una relación de superioridad respecto de la víctima. En otras palabras, no basta la
mera constatación de la situación de superioridad, si ésta no ha sido aprovechada con
el fin de lograr la aquiescencia de la víctima. Así lo habría resuelto el Tribunal Supremo
español en sentencias de 05.03.85 y 28.05.86,, sobre la base de una redacción,
actualmente sustituída, análoga a la del Código chileno. Cfr. La reseña efectuada por
ORTS BERENGUER (1990), P.249. El abuso supone, desde luego, el conocimiento acerca
de la situación de inferioridad en que se encuentra el sujeto pasivo, en razón de un
estado de desmedro de sus facultades mentales; de una situación de dependencia con
respecto al hechor; de un grave estado de desamparo o de un cuadro de inexperiencia
o ignorancia sexual. Sin embargo, no basta con tal conocimiento: para que haya abuso
es necesario, además, que el sujeto activo aproveche las ventajas que la circunstancia
del desvalimiento de la víctima ofrece para la realización del acceso carnal. Por cierto,
como el tipo no se conforma con el simple hecho del desvalimiento, sino que además
requiere un abuso, nada obsta a que un individuo mantenga relaciones sexuales de
modo no abusivo con las personas que se encuentran en alguna de las situaciones que
el tipo describe, caso en el cual aquél, desde luego, no incurre en responsabilidad
penal.

Un sector de la doctrina española sostiene que la seducción de la víctima, llevada a

cabo por el hechor, es un elemento que forma parte del tipo, tanto en el caso del
estupro de prevalimiento como en el del estupro fraudulento; Cfr. BOIX REIG: El delito
de estupro fraudulento, p. 192.

esta posición, sin embargo, carece de sustento en el derecho chileno. En efecto, si por
seducción entendemos las maniobras persuasivas que realiza una persona con el
objeto de obtener que otra acceda a sus requerimientos en el plano afectivo o sexual,
resulta que esta actitud es claramente incompatible con la exigencia de abuso que el
art. 363 formula en sus cuatro numerandos. Porque si bien es cierto que en muchos
casos el abuso puede ir acompañado de un acto de seducción, no es menos cierto que
también hay conducta abusiva cuando el delincuente plantea la realización del acto
sexual como algo simplemente perentorio. La figura de la seducción, si bien puede

107
tener asidero en un sistema orientado a preservar la honestidad de las personas,
carece, en cambio, de sustento en un sistema punitivo encaminado a proteger la
indemnidad sexual del individuo.

5. La situación de desvalimiento de la victima

El tipo de estupro contempla cuatro circunstancias en las que la víctima claramente se

encuentra en una situación de desvalimiento: anomalía o perturbación mental,
relación de dependencia con respecto al hechor, grave desamparo, e inexperiencia o
ignorancia sexual. Se trata, por cierto, de hipótesis alternativas; de modo que basta la
concurrencia de una ellas para la configuración del delito, y en caso de concurrir más
de una, ello no tiene consecuencias desde un punto de vista penal, porque, como ha
sido dicho, todas las hipótesis poseen un fundamento común, cual es el
aprovechamiento de una situación de inferioridad que impide a la víctima manifestar
válidamente su voluntad en orden a la realización del acceso carnal.

La situación de desvalimiento de la víctima es un elemento claramente relacional, en

cuanto no es exigible que la víctima se encuentre en un estado de desmedro respecto
de cualquier persona, sino, específicamente, en relación con el autor del hecho
incriminado. Así, por ejemplo, por mucho que una persona ostente un cierto grado de
autonomía conductual en sus relaciones sociales, sí puede, en cambio, encontrarse en
un estado de franca inferioridad respecto de quien mantiene con ella una relación
laboral; o, padeciendo la víctima de una anomalía o perturbación mental que, en
general, no la inhibe para actuar con libertad de decisión frente al común de los
individuos, puede ocurrir, en cambio, que su propia constitución patológica la sitúe en
una posición de desmedro en sus relaciones con un círculo más reducido de personas.

Finalmente, no se requiere que la situación de desvalimiento en que se encuentra la

víctima sea, necesariamente, obra de la persona que asume la condición de sujeto
activo del delito de estupro. Por cierto nada obsta a que este último haya actuado
positivamente para crear, aumentar o fomentar las condiciones que llevaron a la
víctima a un estado de indefensión o desmedro; pero también es compatible con las
exigencias del tipo la situación en que tal estado es obra del azar o de un tercero
(quien será penalmente responsable o irresponsable, según si su actuación estuvo o no
encaminada a permitir la ejecución del delito por parte de otro).

a) Anomalía o perturbación mental

Tal como sucede en la hipótesis de enajenación o trastorno mental que exige el tipo de
violación (art. 361, inciso segundo, numeral 3º), se trata aquí de una alteración de los
procesos intelectuales y volitivos de la víctima, producto de un cuadro patológico. Vid.
supra Cap. V, 4. e).

Al igual que respecto del delito de violación, más que la denominación o la naturaleza
de la dolencia, lo que en verdad interesa, además de la menor entidad de la
sintomatología, es que la víctima, pese a encontrarse afectada por un cuadro de
disfunción psíquica, tenga la posibilidad de expresar su voluntad en orden a la

108
realización de un comportamiento sexual. Aunque, por cierto, sin la lucidez con que
actúa el común de los seres humanos y en el contexto de una situación de
influenciabilidad por parte de otras personas, que es lo que el sujeto activo,
precisamente, aprovecha para materializar el abuso exigido por el tipo.

En términos generales, la doctrina plantea que en estos casos ha de estarse más a las
circunstancias concretas en que ha ocurrido el acceso carnal que a las condiciones
patológicas del sujeto pasivo, Cfr. DIEZ RIPOLLES, La protección de la libertad sexual?,
p. 48 y ORTS BERENGUER (1995), p. 101.

lo cual, en el caso chileno, tiene plena expresión y respaldo en la exigencia de que el

hechor abuse de la situación en que se encuentra la víctima.

Si bien es cierto que la ley parte de la base de que la anomalía o perturbación mental
puede ser permanente o transitoria, los avances de la medicina han demostrado que
las condiciones patológicas son siempre permanentes y que sólo varían en cuanto a la
intensidad con que afectan la conducta del paciente. De manera que, en estricto rigor,
no cabe hablar de trastornos transitorios y la referencia que a tales estados formula el
art. 363 numerando primero, debe entenderse como una remisión a las alteraciones
de la razón que sean producto de una agudización momentánea de los efectos de un
cuadro patológico más o menos permanente.

b) Relación de dependencia

Se trata aquí de una situación de sometimiento de la voluntad de un individuo a los

designios de otra voluntad. Las situaciones que menciona el tipo (que el agresor esté
encargado de la custodia, educación o cuidado de la víctima, o que tenga con ella una
relación laboral), poseen un carácter meramente ejemplar y en ningún caso son
demostrativas, per se, de la situación de desvalimiento que ha de afectar al sujeto
pasivo. Explicando el sentido de esta modalidad de estupro, la Comisión Mixta del
Congreso Nacional (cfr. Informe, p. 18) señala que se prefirió "darle a esta
enumeración un carácter simplemente ejemplar y no taxativo, para comprender
cualquier vínculo relevante de dependencia, sea formal o informal, de relación de
familia o no".

Hay, en efecto, numerosas relaciones no mencionadas entre los ejemplos, que dan
lugar a vínculos de dependencia mucho más intensos, incluso, que los que el tipo
refiere. Piénsese, por ejemplo, en las complejas redes de subordinación de la voluntad
que se dan al interior de algunas sectas u organizaciones religiosas; en cuerpos
militares, paramilitares o pseudomilitares; al interior de establecimientos carcelarios o
en actividades laborales que se desarrollan en especiales condiciones de aislamiento,
etc. Por el contrario, incluso entre personas unidas por algunos de los vínculos que la
ley utiliza como ejemplos, es posible que no se dé la situación de desvalimiento que el
tipo supone y exige. Porque, por ejemplo, no siempre se da un efectivo sometimiento
del pupilo a la voluntad del maestro, o del trabajador a la voluntad del empleador.

109
La ley tampoco exige ningún requisito de formalidad, permanencia o antigüedad de la
relación. Lo que, en verdad, interesa es que exista un vínculo de dependencia -
cualesquiera sean su fuente o sus circunstancias-, en que haya una efectiva relación de
dominio de una voluntad sobre otra, y que reste a la segunda la libertad necesaria para
expresarse y autodeterminarse en el ámbito de las conductas sexuales.

c) Situación de grave desamparo

Puesto que el tipo no distingue, el desamparo a que alude podrá ser físico o moral.
Quedan comprendidas, en consecuencia, aquellas situaciones en que la víctima carece
de la protección que le puedan brindar otras personas o de la seguridad de un lugar en
el que pueda sentirse realmente protegida. La situación de desamparo que afecta al
sujeto pasivo podrá ser de carácter permanente o transitorio (lo que interesa es que
exista al momento de la comisión del delito) y podrá tener origen en causas atribuibles
al sujeto pasivo, al azar o a la maquinación del propio delincuente. No cabe, sin
embargo, considerar que la minoría de edad de la víctima es, por sí misma, un hecho
constitutivo de desamparo, básicamente, porque esta última exigencia aparece
formulada dentro del tipo en forma paralela al requisito de la edad.

Lo exigible, por expreso mandato de la ley, es que el desamparo tenga una cierta
gravedad, es decir, que sea de tal envergadura que resulte decisivo en pro de la
manifestación de voluntad de la víctima a la realización del acceso carnal. No se trata,
por cierto, que la situación de desvalimiento llegue al extremo de anular la voluntad
del sujeto pasivo, porque en tal caso estaríamos en presencia de la hipótesis de
violación prevista en el numeral 2º del inciso segundo del art. 361.

d) Inexperiencia o ignorancia sexual

La hipótesis contemplada en el numeral 4º del art. 363 exige, por una parte, que el
delincuente engañe a la víctima; y, además, que este engaño se efectúe abusando de
su inexperiencia o ignorancia sexual. Se trata de dos requisitos copulativos y que se
encuentran de tal modo interrelacionados que el sentido de cada uno de ellos ha de
ser determinado tomando como base el significado del otro. Durante la tramitación del
proyecto, la Comisión Mixta (cfr. Informe, p. 19) dejó constancia de que "la figura que
se quiso describir es la de una persona menor sexualmente ignorante o inexperta que
se enfrenta con un individuo sexualmente experto, que por lo mismo tiene una
capacidad de manipulación de la voluntad del menor para llevarlo a una interacción
sexual. Tal conducta obedece para el sujeto activo a la satisfacción de sus impulsos
sexuales, pero para el menor no tiene ese mismo sentido, porque se ha manipulado su
voluntad y ahí radica el abuso".

Por engaño debe entenderse toda actividad destinada a presentar como verdadero
algo falso y que sea capaz de inducir a error a una persona respecto de la
trascendencia o significación de su consentimiento. En este sentido, BUSTOS (1986),
pp. 142-143. Cfr., también, ORTS BERENGUER: Abusos y agresiones sexuales?, pp. 36-
37, y SERRANO GOMEZ (1997), p. 189.

110
En el caso concreto del engaño a que alude el tipo de estupro, deberá tratarse de una
maquinación destinada a que la víctima yerre sobre el sentido y alcance de la anuencia
que presta para la realización del acceso carnal y el objeto del error ha de estar
relacionado, necesariamente, con este último aspecto, porque lo que hace posible el
engaño es, justamente, la inexperiencia o ignorancia sexual de la víctima. En el mismo
sentido, aunque razonando sobre el texto anterior de la figura, PEREZ SANCHEZ:
Delitos contra la libertad sexual, pp. 43-44.

En otras palabras, el engaño debe versar sobre el acto que el delincuente se propone
realizar y no sobre otros hechos o expectativas que la víctima pueda tener en mente al
consentir en el acceso carnal, por mucho que sobre ellos recaiga engaño, si aquélla
actúa con pleno conocimiento acerca de la trascendencia y la significación del acto que
ha consentido. Corrobora este planteamiento el hecho que el art. 363 se refiera
únicamente al aprovechamiento de la inexperiencia o ignorancia sexual de la víctima, y
no al abuso de su credulidad, como lo hace, por ejemplo, el art. 398.

De ahí que sea necesario descartar como motivo de engaño cualquier promesa, por
engañosa que sea, que no se refiera al sentido y trascendencia del acto sexual. Este es,
según entendemos, el planteamiento que hicieron suyo los redactores de la norma,
quienes dejaron constancia en orden a que "el compromiso posterior de vida conjunta
o de matrimonio que se relaciona con el acto sexual son expectativas de la persona
afectada, y no configuran una lesión de su libertad sexual" (Cfr. Informe Comisión
Mixta, p. 18).

Por ejemplo, la promesa de contraer matrimonio o de iniciar con la víctima una

relación de convivencia; la promesa de otorgar en el futuro alguna retribución
pecuniaria, laboral o simplemente honorífica; la promesa de mantener en secreto la
realización del acto sexual, etc. En el pasado, la jurisprudencia española consideró casi
siempre la falsa promesa de matrimonio, haciendo de ella incluso la única fuente de
engaño admisible para la mujer honesta. Cfr. BOIX REIG: El delito de estupro
fraudulento?, pp. 250-252 y MUÑOZ CONDE (1996), pp. 195-196. Es, también, la
posición que adoptó en alguna oportunidad la Corte Suprema de Chile, al declarar que
"la promesa de matrimonio formalizada y reiterada por el reo ante los padres de la
menor ofendida, antes de tener relaciones sexuales con ella, sin que se haya
establecido que dejara de cumplir lo prometido por un hecho que no le es imputable,
constituye en este caso el requisito esencial del engaño que prescribe la ley para que
pueda darse por establecido el delito de estupro" (Cfr. Gaceta de los Tribunales, 1950,
tomo I, 46-270). Un sector minoritario de la doctrina sigue refiriéndose a la promesa
matrimonial incumplida; por ejemplo, BARRERA DOMINGUEZ: Delitos sexuales, p. 143,
y AMUCHATEGUI REQUENA (1993), p. 292.

Puesto que el tipo utiliza la fórmula impersonal "cuando se engaña a la víctima", es

claro que la maniobra engañosa puede ser desarrollada, indistintamente, por el propio
individuo que lleva a cabo el acceso carnal o por cualquier otra persona, ya sea que
actúe en connivencia con aquél o que lo haga de modo independiente.

111
La inexperiencia y la ignorancia en materia sexual, por su parte, son conceptos que no
figuraban en la antigua preceptiva. En su sentido natural y obvio, el término
experiencia alude al conjunto de conocimientos y destrezas que se adquieren con la
práctica de una determinada actividad o con el simple hecho de vivir. La inexperiencia
sexual, en consecuencia, es una falta de conocimiento derivada de no haber ejercitado
una persona actividad sexual o de los hechos de su propia vida, que pudieron
mantenerla alejada de la información que el común de las personas adquiere acerca de
la sexualidad humana. La ignorancia, en cambio, es simple falta de conocimiento sobre
los aspectos más relevantes de la sexualidad. Pese a que los redactores de la norma
entendieron que ambos conceptos apuntan a realidades distintas 19 Cfr. Informe de la
Comisión Mixta, p. 19.

y aunque, en estricto rigor analítico, tal vez pueda señalarse más de alguna diferencia
entre ellos, la verdad es que ambos pueden reconducirse a un planteamiento común:
un desmedro de la capacidad cognitiva que deja a la víctima en la incapacidad de
captar el sentido de un acto o de percatarse de que otra persona actúa de un modo
engañoso.

La tipificación de esta modalidad de estupro, que la doctrina normalmente designa

como fraudulento, es muy criticada por los autores, básicamente por estimar que lleva
implícito el riesgo de incriminar situaciones que no suponen un verdadero atentado a
los intereses sexuales de la presunta víctima; De esta opinión, SAINZ CANTERO: La
reforma del derecho penal sexual, p. 860.

por su falta de contenido sociológico, pues, en verdad, resulta muy difícil de imaginar
que una persona entre los doce y los dieciocho años pueda ser objeto de engaño en
materias sexuales; Cfr. CARMONA SALGADO (1996), p. 298.

y porque si a las personas mayores de doce años se les reconoce autonomía decisoria
en el plano sexual, "considerar el engaño como elemento apto para comprometer
dicha libertad sólo podría hacerse desde una concepción mercantilizada e instrumental
del ejercicio de la sexualidad, que pugna con la más moderna concepción de ella como
un fin en sí mismo. A quien se le reconoce capacidad para decidir sobre su sexualidad,
sobre el cálculo incluso de un eventual matrimonio, ha de suponérsele también
capacidad para conocer cuán evanescentes son las promesas hechas al calor del
deseo". MORALES PRATS / GARCIA ALBERO (1996), p. 254.

Los redactores de la norma, sin duda, tuvieron en cuenta estos planteamientos, como
lo pone de manifiesto el hecho que el Senado optara por crear un artículo 362 A, que
sancionaba el acceso carnal a una persona mayor de doce años, pero menor de
catorce, abusando de su falta de autodeterminación sexual; desechando, de paso,
incluir la figura del estupro fraudulento, porque "el engaño, dado el nivel de
información sobre la sexualidad de que disponen actualmente los jóvenes, no era una
circunstancia de tanta relevancia social que justificase reprocharla penalmente", de
manera que la inclusión de aquel artículo 362 A sólo se justificaba como una manera
de proteger a los jóvenes durante la pubertad. El criterio de la Comisión Mixta, sin
embargo, fue muy diferente: la mayoría de sus miembros postuló que la manera más

112
apropiada de proteger la autodeterminación sexual de los menores era por medio de
la mantención del engaño entre las hipótesis del estupro. Cfr. Informe de la Comisión
Mixta, pp. 16-17.

6. Faz subjetiva del tipo

El estupro, desde luego, sólo admite una forma de ejecución dolosa, quedando
descartada la posibilidad de castigo en sede culposa, por las mismas razones que
expusimos al tratar el delito de violación. Vid. supra Cap. V, 5.

Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con este último delito, el estupro demanda
la concurrencia de dolo directo. Todas las hipótesis de esta figura delictiva, en efecto,
exigen expresamente que el hechor incurra en un abuso, actitud esta última que
supone una maquinación tendente a aprovechar las ventajas que ofrece el estado de
inferioridad de la víctima y que supone un grado de intencionalidad que resulta
incompatible con la figura del dolo eventual.

En relación con el requisito de la edad de la víctima, algunos autores han planteado

que basta con que el sujeto tenga un conocimiento aproximado sobre este elemento
del tipo. Así, MUÑOZ CONDE (1996), p. 196, y BUSTOS (1986), p. 143.

Tal planteamiento, sin embargo, nos parece equivocado, puesto que no hay en la
redacción de la figura ningún antecedente que permita excluir al estupro de la
exigencia -común a todo hecho delictivo- de que el dolo ha de estar integrado por un
conocimiento cabal acerca de aquellos elementos objetivos que consistan en datos
ciertos, como es el caso de la edad de una persona. Donde sí puede admitirse algún
grado de simple aproximación del conocimiento, es respecto de aquellos otros
elementos que no están formulados con el mismo nivel de precisión, como ocurre, por
ejemplo, con la exigencia de anomalía o perturbación psíquica, en cuyo caso basta con
que el individuo sepa que la víctima padece algún grado de desajuste mental, aunque
desconozca, por ejemplo, de qué dolencia específica se trata.

Se ha planteado, también, que el engaño constituye un elemento subjetivo del tipo de

estupro, En este sentido, ORTS BERENGUER (1990), p. 253.

proposición que también ha de ser rechazada, no sólo en razón de que el tipo omite
cualquier referencia de la cual pudiera deducirse el requerimiento de otro
componente subjetivo, aparte del dolo, sino además porque el engaño no es un
elemento que se dé sólo en la mente del hechor, sino que importa la realización de
actos externamente apreciables, los cuales, si bien han de quedar captados por la
voluntad del sujeto, encuadran por completo en lo que constituye el aspecto volitivo
del dolo.

Por las mismas razones expuestas al tratar el delito de violación, debe rechazarse
cualquier intento por incluir el ánimo lascivo como elemento subjetivo del tipo de
estupro. Vid. supra Cap. V, 5.

113
7. Antijuridicidad

En cuanto a una eventual justificación del hecho incriminado, el estupro plantea las
mismas cuestiones ya examinadas a propósito de la violación, Tal como sucede
respecto de la violación, el consentimiento válidamente emitido para la realización del
acto sexual no es excluyente de la ilicitud, sino de la tipicidad. En este sentido, NOVOA
(1985), I, pp. 433 y 436. Cfr., también las opiniones de COUSIÑO (1979), I, p. 514, y
ETCHEBERRY (1998), I, p. 241, las cuales, pese a discurrir sobre bases diversas, no son
opuestas a lo que aquí se sostiene.

incluso el tema de si cabe tener como autor de aquel delito al cónyuge que accede
carnalmente a la esposa incurriendo en alguna de las hipótesis que contempla el art.
363. Tal como sucede respecto de la violación, tampoco aquí cabe afirmar que al
actuar de ese modo, el marido ejerza un derecho que legitime su actuación. Vid. supra
Cap. V, 6.

En el caso del estupro esta afirmación aparece corroborada por un antecedente

adicional que tiene su base en la discusión parlamentaria de la norma. En efecto, el
Senado aprobó un artículo 362 bis, que excluía la punibilidad del estupro y del abuso
sexual cuando el autor estuviera casado con la víctima, o mantuviera con ella una
relación de convivencia, y fundó su propuesta en que los menores que han contraído el
vínculo matrimonial o que conviven con otra persona merecen recibir el mismo trato
que el adulto, en cuanto tendrían la experiencia y los medios de defensa necesarios
para repeler o resistir los actos abusivos de que pudieren ser objeto dentro del marco
de aquella relación de matrimonio o convivencia. Posteriormente, la Comisión Mixta
rechazó por unanimidad la inclusión de aquel artículo, por considerar que el hecho de
estar casado o de que conviva con alguien, no es impedimento para que el menor de
edad pueda encontrarse en una situación de desvalimiento como las que considera el
delito de estupro.

Pese a lo anterior, no debe perderse de vista que el estado civil de casado o la

condición de conviviente de la víctima, puede en muchos casos ser determinante de la
atipicidad de la conducta, en cuanto podría obstar a la concurrencia de alguno de los
elementos objetivos que el tipo demanda. Así, por ejemplo, aunque no es del caso
descartar alguna situación extrema en que una persona a pesar de estar casada o de
convivir con otra, conserve un cierto grado de inexperiencia o de ignorancia en materia
sexual, lo normal será que quien mantiene alguna de esas relaciones no esté en
situación de ser engañado en razón de una deficiente información en el terreno de las
conductas sexuales, como lo exige la circunstancia cuarta del art. 363.

8. Iter criminis

El delito de estupro se consuma, al igual que la violación, en el momento en que se

perfecciona el acceso carnal, siendo inadmisible, al igual que en aquélla, la figura del
delito frustrado; pero plenamente admisible, en cambio, el castigo en fase de
tentativa. Vid. supra Cap. V, 7.

114
Con anterioridad a la reforma penal española de 1978, fue usual que la jurisprudencia
en aquel país considerara que el estupro fraudulento alcanzaba la consumación en el
momento en que se materializaba el engaño, lo cual, por cierto, tenía una abierta
incidencia sobre el cómputo de los plazos de prescripción. Y como el engaño
prácticamente se identificaba con el tema de la promesa matrimonial incumplida, solía
entenderse que dicho cómputo comenzaba a partir del momento en que el hechor se
negaba a cumplir lo prometido. Una completa reseña sobre este punto puede
consultarse en RODRIGUEZ RAMOS, Consumación y prescripción del estupro-engaño,
pp. 141-145.

Con posterioridad, sin embargo, llegó a ser unánime el criterio según el cual la
consumación del delito coincide con la ejecución de la conducta. Cfr., por todos,
BUSTOS(1986), p. 143; DIAZ MAROTO (1998), p. 123, y MUÑOZ CONDE (1996), p. 196.

CAPITULO VII: El delito de abuso sexual propio o directo

El delito de abuso sexual

propio o directo

1. Sobre el concepto de abuso sexual

Puesto que la noción de abuso sexual no tiene actualmente un sentido unívoco, resulta
indispensable precisar cuál es el alcance que dicha expresión posee en el derecho
comparado y cuál el sentido que corresponde atribuirle en el derecho chileno, tanto
desde una perspectiva semántica, como desde un punto de vista dogmático, tomando
en consideración, también, los antecedentes históricos de la figura de abusos
deshonestos, por ser ésta la precursora de lo que el Código chileno hoy entiende por
abuso sexual.

a) La noción de abuso sexual en el derecho

histórico chileno

El contenido de la primitiva figura chilena de abusos deshonestos es prácticamente el

mismo que el de los tipos que contemplaban los artículos 355 y 356, inciso tercero, del
Código Penal español de 1848. En verdad no se sabe qué razones motivaron a los
redactores de nuestro Código a refundir en un solo artículo -el que en definitiva
llevaría el número 366- tanto el abuso deshonesto ejecutado con las modalidades
propias de la violación (artículo 355 del modelo español), como el abuso deshonesto
ejecutado con las modalidades propias del estupro (artículo 356, inciso tercero, de la
misma fuente legislativa). Sólo consta que la Comisión encargó a uno de sus miembros
-don Manuel Rengifo- la elaboración de un anteproyecto que sirviera de base a la
discusión y que en este documento el tipo de abusos deshonestos figuraba a
continuación del delito de violación. Pero fue la propia Comisión Redactora la que
decidió trasladarlo a su ubicación definitiva -en el capítulo que sigue al de la violación-,

115
por considerar que éste "mejor lo comprendía". Cfr. Acta de la Sesión Nº 71, de 10 de
abril de 1872, en RIVACOBA: Código Penal?, pp. 385-387.

El artículo 366 del texto original del Código Penal chileno, en efecto, sancionaba a
quien "abusare deshonestamente de persona de uno u otro sexo mayor de doce años
y menor de veinte" (figura que la doctrina pasó a denominar abuso deshonesto
simple). Y, acto seguido, añadía que "si concurriere alguna de las circunstancias
expresadas en el artículo 361 -que sancionaba la violación-, se estimará como
agravante del delito, aun cuando sea mayor de veinte años la persona de quien se
abusa" (figura esta última que los autores denominaron agravada). En detalle sobre
este punto: SOLARI PERALTA / RODRIGUEZ COLLAO: A propósito de un fallo sobre
abusos deshonestos, pp. 303-312.

Con esta redacción es claro que el tipo de abusos deshonestos del artículo 366 del
Código Penal chileno captaba tanto la modalidad española de abuso asociado a la
violación, como también la modalidad de abuso asociado al estupro. Pero, sin lugar a
dudas, el ámbito de aplicación del texto original de la figura chilena era mucho más
amplio que el que se acaba de señalar. En contra de este planteamiento, BASCUÑAN
VALDES: El delito de abusos deshonestos, p. 49, sostiene que "podemos afirmar
terminantemente que la construcción de la figura de abusos deshonestos es
esencialmente la misma que en el Código español".

De partida, ella no sólo captaba los actos de significación sexual ejecutados con alguna
de las modalidades recién aludidas, sino que también abarcaba otras formas de
comisión, como el aprovechamiento de una relación de superioridad, en razón de la
amplitud de los términos de la hipótesis que la doctrina denominaba simple. Pero
donde más se refleja la amplitud del tipo es en el caso de los abusos que tienen como
víctima a un varón y en aquellos casos en que tanto el sujeto activo como el pasivo son
personas de sexo femenino, ninguno de los cuales quedaba captado por las figuras de
estupro y violación, delitos que sólo admitían como víctima a una mujer y suponían
una forma de relación heterosexual. Respecto de lo primero, recordemos que en su
texto original el Código Penal chileno sólo sancionaba el acceso carnal mutuamente
consentido entre varones, de manera que cualquier acto de naturaleza homosexual
que importara un abuso, quedaba necesariamente comprendido en la descripción
típica del artículo 366.

La estructura del tipo de abusos deshonestos no experimentó ninguna modificación

hasta el año 1993, oportunidad en la que el artículo 9º de la Ley Nº 19.221 (vigente
desde el 1º de junio de ese año), dispuso un cambio en el límite máximo de la edad del
sujeto pasivo en la hipótesis simple -que pasó de veinte a dieciocho años- con el objeto
de adecuar esa norma al parámetro general que el ordenamiento jurídico chileno
había adoptado en cuanto a la mayoría de edad de las personas. Al hacerlo, sin
embargo, olvidó modificar la frase final del precepto ("aun cuando sea mayor de veinte
años la persona de quien se abusa"), con lo cual la reforma dificultó enormemente la
intelección del tipo. En extenso sobre las dificultades interpretativas que originó este
cambio, ETCHEBERRY (1998), IV, pp. 70-71, y GARRIDO MONTT (1998), pp. 316-317.

116
Pero si bien no sufrió otras enmiendas expresas, sí, en cambio, varió su contenido a
raíz de una modificación que la Ley Nº 17.727, de 1972, introdujo en la figura de
sodomía contemplada en el artículo 365 del Código Penal. Dicha figura que, como ya
sabemos, sólo sancionaba el acceso carnal mutuamente consentido entre varones, fue
adicionada con una nueva hipótesis que vino a castigar esa misma conducta cuando
fuera ejecutada con alguna de las modalidades propias del delito de violación. De este
modo, el acceso carnal no consentido de un varón a otro varón, dejó de integrar la
tipicidad de la figura de abusos deshonestos y con ello se redujo el campo de
aplicación de este último delito, aunque no de manera tan drástica, dada la amplitud
de sus términos.

b) La noción de abuso sexual en el derecho comparado

Ya hemos afirmado que el derecho europeo anterior al siglo XIX simplemente no

conoció un concepto de lo que hoy, en uno o en otro sentido, suele denominarse
abuso sexual. Ello obedece, por una parte, al desconocimiento de una técnica de
tipificación como la que se impuso a partir de dicho siglo, En este sentido, DIAZ
REMENTERIA: Derecho penal y procesal?, pp. 387-388, y LEVAGGI: Historia del derecho
penal argentino, pp. 37-40.

y, por otra, a que bajo la influencia de la teología moral escolástica, el derecho de la

Baja Edad Media y el del período del Absolutismo enfatizaron el desvalor de la
incontinencia sexual por sobre la gravedad que un acto sexual abusivo representa en
tanto lesión de los derechos de otro. De este modo, cualquier ejercicio ilegítimo de la
actividad sexual -entendiendo por tal todo comportamiento lúbrico realizado al
margen de una relación matrimonial o que no se orientara a la procreación- era
expresivo de una sexualidad desordenada, es decir, un acto de lujuria; sin importar
para fines denominativos o de graduación de la pena, la forma concreta que dicho acto
asumiera. Vid. supra, Cap. II, 1.

Tampoco encontramos vestigios de la noción de abuso sexual en los primeros textos

del período de la Codificación, pues si bien es cierto que ellos denotan un avance en lo
que respecta a la técnica de tipificación de las conductas sancionadas, no es menos
cierto que por lo general aquellos textos enfatizan el castigo del acceso carnal o bien
crean figuras delictivas que dan cabida a un conjunto bastante heterogéneo de actos,
todos ellos equiparados en orden a la fundamentación y a la gravedad del castigo. Es lo
que sucede, por ejemplo, con el Código Penal francés de 1791, que sanciona la
violación, pero no tipifica otros actos distintos del acceso carnal que, al igual que
aquélla, pueden llegar a lesionar la capacidad de autodeterminación del individuo. Cfr.
BASCUÑAN VALDES: El delito de abusos deshonestos, p. 35.

En cambio, el Código Penal francés de 1810 sí contempla el castigo de otros actos

distintos de la penetración, aunque los somete al mismo estatuto jurídico de la
violación, equiparándolos también en cuanto a la pena. Cfr. VOUIN: Droit Pénal
Spécial, p. 423.

117
Y el mismo procedimiento utiliza el Código Penal español de 1822, que si bien emplea
la expresión abusar deshonestamente, lo hace en un sentido genérico que incluye
cualquier acto de significación sexual, sea éste la cópula o un comportamiento diverso.
Cfr. GROIZARD: El Código Penal?, V, p. 82.

Pero la situación cambia drásticamente hacia la década de los años treinta del siglo
XIX, en especial a raíz de las modificaciones que experimentó el Código Penal francés
en el año 1832, oportunidad a partir de la cual éste comienza a distinguir entre
violación y atentados al pudor. Vid. supra Cap. II, 2. Cfr. GARRAUD: Traité?, V, pp. 41-
43. Y el mismo predicamento hace suyo el Código Penal español de 1848, al distinguir
entre violación y estupro, por una parte, y las figuras subordinadas de abusos
deshonestos, por otra. Este esquema de tipificación de los comportamientos que
trascienden el ámbito específico de la penetración vaginal, logra extraordinaria
difusión en Iberoamérica durante el resto del período de la Codificación, básicamente
por la influencia que el mencionado Código español y el Código belga -que en esto se
limita a reproducir el esquema francés- ejercieron en esta parte del mundo.

El sistema bipartito que, en términos generales, distingue entre violación y estupro,

por una parte, y abusos deshonestos (según la terminología castellana) o atentados
contra el pudor (según la terminología francesa), por otra, se mantiene sin variaciones
hasta el advenimiento de los postulados del reformismo penal que tuvo lugar a
mediados del siglo XX. Y como entre las distintas opciones reformistas, la que concitó
un nivel de adhesión más significativo fue precisamente aquella que enfatiza el
desvalor del ataque a la libertad del individuo, no es de extrañar que en algunos
esquemas legislativos que hicieron suyo este planteamiento la noción de abuso
simplemente desapareciera de los textos normativos subsumida bajo alguna otra
denominación genérica. Pese a ello, aun en el contexto de quienes adhieren a una
fundamentación basada en la idea capacidad de autodeterminación en el plano sexual,
hay autores que sostienen que el acceso carnal es más grave, por ser la conducta que
más intensamente lesiona la libertad y la autenticidad de la expresión de la vida sexual
de las personas. En este sentido, por ejemplo, MAIA GONÇALVES (1996), p. 627.

Es lo que sucede en Italia, cuyo Código equipara todas las acciones que se consideran
ilícitas bajo la denominación genérica de conductas sexuales ("atti sessuali"),
diferenciando únicamente en atención a factores circunstanciales que tienen que ver
con la modalidad que en cada caso revista el ataque. Y lo mismo ocurre en el derecho
portugués, cuyo Código Penal utiliza la fórmula genérica "actos sexuais de relevo",
aunque distinguiendo dentro de ella un segmento específico representado por
aquellos actos que importan penetración vaginal, anal u oral (artículos 163, 164, 165 y
167). Cfr. MAIA GONÇALVES (1996), pp. 621-622, y DOS REIS ALVES: Crimes sexuais,
pp. 5-6.

Con todo, la noción de abuso sexual aún persiste, incluso en algunos países que
expresamente adhieren a un modelo reformista basado en la capacidad de
autodeterminación del individuo. Así sucede, por ejemplo, en Alemania, cuyo Código
Penal mantiene una valoración compartimentada de los actos de significación sexual,

118
distinguiendo nítidamente entre abuso sexual (como género) y violación (como
especie). Cfr. Por ejemplo, en el artículo 176, I y III.

También conserva la distinción entre los actos que importan penetración y el resto de
las conductas de significación sexual el Código Penal francés, aunque, en este caso, en
plena concordancia con la idea que sirve de fundamento al castigo, que es, como
hemos explicado, el ataque a la integridad personal. Vid. supra, Cap. III, 5. b).

En este contexto, el derecho francés, sobre la base de una valoración

compartimentada de los actos que se consideran merecedores de sanción, distingue
entre violación ("Du viol"), otros actos distintos del acceso carnal ("Des autres
agressions sexuelles") y el acoso sexual ("Du harcèlement sexuel"). Cfr. RASSAT: Droit
Pénal Spécial (1997), 443-445, y VERON: Droit Pénal Spécial (1999), pp. 48-49.

Por último, el Código Penal español de 1995 utiliza el concepto de abuso sexual en un
sentido completamente distinto del que le asignan las legislaciones que hasta aquí
hemos examinado. Dicho texto normativo organizó esta clase de infracciones en torno
a tres categorías -agresión, abuso y acoso sexuales-, cuyo criterio de distinción en
principio no se funda en la naturaleza del acto ejecutado, sino en la modalidad que en
cada caso revestiría el atentado a la libertad sexual de la víctima. De manera que, a
partir de la entrada en vigencia de aquel texto normativo, en España la locución abuso
sexual alude a cualquier actividad lúbrica impuesta a la víctima por medios no
violentos o intimidativos (que son los que dan vida al concepto de agresión sexual) y
siempre que la conducta del hechor supere los límites de lo que en ese país se
denomina acoso con fines sexuales. Cfr. MORALES PRATS / GARCIA ALBERO (1996), pp.
245-254, y ORTS BERENGUER: Abusos y agresiones sexuales?, pp. 25-26.

En suma, al margen de aquellos países -como Italia- en los cuales la noción de abuso
sexual (como entidad delictiva autónoma) simplemente carece de sentido, en el
derecho comparado dicha locución es utilizada actualmente para referir dos realidades
jurídicas completamente diferenciables: primero, un conjunto de actos sexuales
caracterizado por el aprovechamiento de una situación de superioridad del autor
respecto de la víctima, sin importar la forma en que se materialice el ataque, el que
puede traducirse en un acceso carnal o en otro acto diverso, y que corresponde a la
solución adoptada por el derecho español, en que abuso sexual se opone a agresión de
la misma índole; y, segundo, un conjunto de actos de significación sexual distintos del
acceso carnal -comportamiento este último que es castigado a título de violación y, en
ocasiones, también a título de estupro- y que corresponde a la opción legislativa de los
códigos de Alemania y Francia, en que abuso sexual se opone a cópula ejecutada sin o
contra el consentimiento de la víctima. Este es, también, el sentido conforme al cual
hemos de entender en Chile el concepto de abuso sexual, en especial considerando
que esta fórmula denominativa alude a un conjunto de hipótesis que la ley ordena
aplicar en defecto de los tipos básicos de violación y estupro.

c) La noción de abuso sexual desde una perspectiva semántica

119
El campo semántico de la locución abuso sexual tampoco nos refiere a un significado
unívoco, porque el término abuso es sinónimo de aprovechamiento -en este caso, de
un individuo respecto de otro- y esta situación obviamente se da cada vez que una
persona involucra a otra en un contexto sexual, sin importar los actos concretos en
que se materializa esta forma de sometimiento, ni el papel que, en definitiva, asuma la
víctima. Así, pues, desde una perspectiva semántica, es abuso sexual tanto el hecho de
hacer intervenir a un individuo en una conducta de acceso carnal, como también el
hecho de imponerle la realización de otros actos de significación venérea; e, incluso, la
simple contemplación de la actividad sexual realizada por otros. De manera que en un
sentido lingüístico no hay inconveniente para calificar como abuso sexual,
indistintamente, a aquellas figuras que demandan la realización de la cópula, como la
violación y el estupro, y a aquellas que exigen un comportamiento diverso, como es el
caso de aquello que tradicionalmente se denominó abusos deshonestos, el
exhibicionismo, algunas formas de involucramiento de personas socialmente débiles
en el ejercicio de la prostitución e, incluso, el acometimiento público de un
comportamiento sexual.

Desde otro punto de vista, aunque siempre dentro de un plano semántico, una
actuación es abusiva sin importar la motivación que anime al autor del hecho delictivo,
ni tampoco los efectos que pueda traer consigo la realización del acto ilícito. Porque el
carácter abusivo de una acción puede emanar tanto del hecho de ejecutarse contra o
sin la voluntad de la víctima, como también de su capacidad para lesionar o poner en
peligro la integridad física, psíquica o emocional de la persona en contra de quien se
dirige. De manera que no existe, en verdad, inconveniente para llamar abuso sexual a
ciertos actos que sin importar un contacto físico entre el autor y la víctima, tienen, en
cambio, la fuerza necesaria para obrar en desmedro de esta última, como sucede en
general con los actos dotados de un cierto poder corruptivo.

Varios autores, por su parte, han planteado reparos frente al empleo de la locución
abuso sexual, insinuando que la denominación más apropiada para referir esta idea
sería la de agresiones sexuales, a la que se atribuye el mérito de reforzar mejor el
requerimiento de un contacto corporal que involucre directamente a la víctima, como
también la idea de que el delito "supone una clara vulneración del derecho de otra
persona". Cfr. SUAREZ RODRIGUEZ: El delito de agresiones sexuales?, pp. 67-71.

Este planteamiento, sin embargo, tiene un claro sentido convencional, pues implica
utilizar el recurso idiomático para dar por establecida la exigibilidad de los dos
postulados político-criminales que acabamos de mencionar. Pero desde un punto de
vista semántico, no cabe establecer una sinonimia entre abuso y agresión,
sencillamente porque este último vocablo denota la idea de un acometimiento
violento o forzado, en circunstancias que no todas las hipótesis abusivas suponen el
empleo de fuerza. ETCHEBERRY ( Cfr. SUAREZ RODRIGUEZ: El delito de agresiones
sexuales?, pp. 67-71.

ETCHEBERRY 1998), IV, p. 68; GARRIDO MONTT (1998), p. 313, y LABATUT (1992), p.
142

120
d) La noción de abuso sexual desde una perspectiva dogmática

Sin duda, la más importante entre las modificaciones que introdujo la Ley Nº 19.617,
de 1999, es la que dice relación con el delito que ahora nos ocupa, el que ha cambiado
de manera muy significativa la estructura que mantuvo durante más de ciento veinte
años. Ubicado, ahora, bajo el epígrafe Del estupro y otros delitos sexuales, el Código le
destina los artículos 366, 366 bis, 366 ter y 366 quáter, cuyo contenido es básicamente
el siguiente:

Se sanciona, en primer término, la realización de una acción sexual distinta del acceso
carnal respecto de una persona menor de doce años y siempre que concurra alguna de
las modalidades ejecutivas propias de la violación. Es decir, cuando se usa fuerza o
intimidación; cuando la víctima se halla privada de sentido; cuando se abusa de su
incapacidad para oponer resistencia; cuando se abusa de su enajenación o trastorno
mental y cuando el sujeto pasivo fuere menor de doce años (art. 366 Nº 1, en relación
con el artículo 361).

Se castiga, enseguida, la realización de ese mismo hecho, respecto de una persona

mayor de doce, pero menor de dieciocho años, siempre que concurra alguna de las
modalidades ejecutivas propias del delito de estupro. Esto es, cuando se abusa de
alguna anomalía o perturbación mental, aun transitoria, que por su menor entidad no
sea constitutiva de enajenación o trastorno; cuando se abusa de una relación de
dependencia de la víctima, "como en los casos en que el agresor está encargado de su
custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una relación laboral"; cuando se abusa
del grave desamparo en que se encuentra el sujeto pasivo y, por último, cuando se le
engaña abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual (art. 366 Nº 2º, en relación
con el artículo 363).

Se sanciona, también, a quien ejecutare una acción sexual distinta del acceso carnal,
respecto de una persona menor de doce, y en este caso la pena varía según si el
hechor utiliza o no alguna de las modalidades propias de la violación o del estupro (art.
366 bis, incisos primero y segundo).

Se define lo que ha de entenderse por acción distinta del acceso carnal, estableciendo
como criterios la gravedad del acto ejecutado y la necesidad de un contacto corporal
entre el autor y la víctima (art. 366 ter).

Se castiga, asimismo, a quien sin realizar una acción sexual en los términos recién
explicados, incurriere en alguna de las siguientes conductas respecto de una persona
menor de doce años: obligarla a presenciar un comportamiento sexual ejecutado por
otros; hacerla ver o escuchar material pornográfico; determinarla a realizar acciones
de significación sexual delante suyo o de otro; y emplearla en la producción de
material pornográfico (art. 366 quáter).

Y se sancionan, por último, los mismos comportamientos recién aludidos cuando

tienen como víctima a una persona mayor de doce, pero menor de dieciocho años,

121
siempre que concurran algunas de las modalidades propias de la violación o cualquiera
de las del estupro (art. 366 quáter párrafo final).

Como puede apreciarse, el texto vigente del Código Penal chileno en verdad no utiliza
la locución abuso sexual, pese a que sí contempla otras fórmulas denominativas dentro
del apartado que destina a esta clase de infracciones (por ejemplo: violación, estupro e
incesto). No obstante lo anterior, pensamos que el uso de aquella denominación no
sólo es correcto, sino además obligatorio, respecto de una porción de los tipos que
dicho texto normativo prevé.

El texto vigente con anterioridad contenía un párrafo 6º, cuyo epígrafe rezaba
literalmente: Del estupro, incesto, corrupción de menores y otros actos deshonestos.
Este antecedente, unido a que el artículo 366 describía la conducta del delito allí
tipificado como "abusar deshonestamente de persona de uno u otro sexo?",
determinó que la totalidad de la doctrina científica y jurisprudencial designara esta
figura como abusos deshonestos. ETCHEBERRY (1998), IV, p. 68; GARRIDO MONTT
(1998), p. 313, y LABATUT (1992), p. 142

El actual párrafo 6º, en cambio, se denomina "Del estupro y otros delitos sexuales" y el
texto vigente del mismo artículo 366 describe la conducta como "realizar
abusivamente una acción sexual", de lo cual no puede sino inferirse la voluntad
legislativa de llamar abuso sexual a la figura delictiva que allí se contempla.

Corrobora este planteamiento el hecho que los redactores de la norma también

utilizaran esa denominación, como lo ponen de manifiesto varios pasajes del Informe
de la Comisión Mixta de Senadores y Diputados que analizó el proyecto, y también el
hecho que así la llamaran, en el seno de la misma Comisión, los profesores Antonio
Bascuñán Rodríguez y Juan Bustos Ramírez, cuyas opiniones fueron consultadas por los
legisladores durante la discusión de esta figura. Informe Comisión Mixta, pp. 23-25.

También hay antecedentes dogmáticos para sostener que, en la actual preceptiva, el

término abuso sexual está tomado en un sentido amplio, que incluye varios tipos, a
diferencia de lo que antes ocurría con la denominación de abusos deshonestos, que
sólo cubría el tipo contemplado en el artículo 366 del Código Penal. En apoyo de esta
afirmación puede invocarse que el mencionado precepto ha dado origen a varias
hipótesis relativamente autónomas, contempladas en los actuales artículos 366, 366
bis, 366 ter y 366 quáter, todos los cuales giran en torno a la conducta básica de
abusar sexualmente de otra persona; y también el hecho que los propios redactores de
la norma entendieran que dichas figuras se incorporaban "en reemplazo" de la que
antaño contenía el artículo 366 del mismo Código. Informe Comisión Mixta, p. 22.

Además, en el contexto del sentido amplio que la ley actualmente otorga a la locución
abuso sexual, la única limitación que fluye de su texto es que ha de tratarse de actos
distintos del acceso carnal; o, para ser más exactos, distintos del acceso carnal
constitutivo de los delitos de violación y estupro. Así lo ponen de manifiesto los
epígrafes de los capítulos 5º y 6º del Título VII, que expresan: "De la violación" y "Del

122
estupro y otros delitos sexuales", respectivamente; y también lo deja en claro el
artículo 366, en cuanto alude a "una acción sexual distinta del acceso carnal".

En suma, a pesar que en un sentido etimológico la expresión abuso sexual alude al

hecho de involucrar a una persona en un contexto lúbrico cualquiera, y que tanto en el
derecho histórico como en el comparado aquella locución posee también otras
acepciones, en el ordenamiento jurídico chileno se refiere al hecho que una persona
sea compelida a tomar parte en una actividad sexual que no sea constitutiva de los
delitos de violación o estupro.

e) Clases de abuso sexual

Tomando como base el concepto que acabamos de reseñar y el hecho que el legislador
del año 1999 haya optado por descomponer el antiguo artículo 366 del Código Penal
en cuatro figuras relativamente independientes, es claro que bajo la denominación
genérica de abuso sexual queda comprendido un conjunto de hipótesis conductuales,
que con fines meramente expositivos dividiremos en dos grandes grupos: abuso sexual
propio o directo y abuso sexual impropio o indirecto. La distinción obedece a que
mientras en la primera modalidad la ley contempla hipótesis que suponen un contacto
directo entre el autor y la víctima, en la segunda no se requiere dicha forma de
aproximación corporal.

El calificativo de propio que utilizamos para aludir a la primera forma de abuso sexual
obedece a que ella, en términos generales, hace suya la recomendación político-
criminal de exigir un contacto físico entre el autor y el sujeto pasivo (aunque no, por
cierto, con el rigor y la precisión que hubiera sido de esperar). Y el calificativo de
directo, que aquí se plantea en términos alternativos, tiene por objeto reforzar la
misma idea, es decir, la necesidad de que el acto se ejecute en un contexto de
proximidad y presencia conjunta de ambos sujetos.

2. Estructura del tipo de abuso sexual propio

o directo

La figura de abuso sexual propio o directo está tipificada en los artículos 366 y 366 bis,
que contemplan las distintas hipótesis susceptibles de ser incluidas bajo tal
denominación, y en el artículo 366 ter, que define la conducta que sirve de núcleo
central a todas ellas. Al estructurar el delito, nuestro Código utiliza la técnica de la
subsidiariedad expresa, excluyendo de su ámbito el acceso carnal y asignándole, con
ello, el carácter de un tipo residual respecto de las figuras que lo preceden. Pero a
pesar de la amplitud de los términos en que aparece redactada la exclusión, es claro
que el delito que ahora nos ocupa sólo es residual respecto de los tipos de violación,
estupro y corrupción de menores y, lo que la norma deja fuera del ámbito de
aplicación de esta figura no es el acceso carnal en general, sino aquellas formas de
penetración constitutivas de tales delitos. Porque si bien el legislador al parecer tuvo la
intención de excluir toda especie de acceso carnal, dicho propósito no se materializó
en el texto de las disposiciones; de manera que esta primera modalidad de abuso

123
sexual, como se explicará más adelante, sigue captando algunas hipótesis concretas de
aquel comportamiento.

Contrariamente a lo que sucedía con anterioridad a la reforma de la Ley Nº 19.617, el

Código chileno hoy no distingue una figura básica y una agravada en relación con este
delito, sino que se limita a consignar tres hipótesis, todas ellas referidas al mismo
núcleo conductual -es decir, realizar una acción sexual en desmedro de otra persona- y
tomando como base para distinguir entre ellas la gravedad de los medios utilizados
para la ejecución de la conducta. Así, en el artículo 366 Nº 1º se tipifica el abuso sexual
realizado con alguna de las modalidades ejecutivas propias de la violación, salvo la
hipótesis relativa a la edad de la víctima; en el artículo 366 Nº 2º, se contempla el
abuso sexual realizado con alguna de las modalidades propias del delito de estupro,
exceptuando también la hipótesis de la edad del sujeto pasivo; y en el artículo 366 bis,
en fin, se describe específicamente el abuso sexual realizado sobre una persona menor
de doce años. Sin embargo, tomando en consideración que la conducta no varía, es de
toda lógica afirmar que estamos en presencia de un solo tipo, el cual merece ser
designado -cual aquí se hace- como abuso sexual (en singular).

3. La conducta tipica: sentido y alcance

En las tres hipótesis de este delito, la conducta aparece descrita como una acción
sexual distinta del acceso carnal. Y el artículo 366 ter define acción sexual como
"cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto
corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la
víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella". Como puede apreciarse, el
legislador chileno de 1999 ha sido mucho más acucioso al describir el hecho
incriminado, procediendo en esta materia con un apego más estricto al principio penal
de determinación o taxatividad, que lo que fue costumbre en nuestro propio derecho y
también en otros países. Frente a la fórmula tradicional chilena que describía la
conducta como abusar deshonestamente de otra persona, la definición que hoy
propone el artículo 366 ter, aunque dotada siempre de una gran amplitud, representa
un avance muy significativo en pro de la delimitación del objeto de la prohibición. Así,
por ejemplo, mientras en España el requisito del contacto corporal sigue teniendo
como fuente la especulación de los autores, en Chile tal requerimiento aparece
expresamente formulado en el tipo. En verdad, frente a la fórmula española de 1989
("cualquier otra agresión sexual"), o a la que utiliza el Código Penal español de 1995
("atentar contra la libertad sexual de otra persona"), tiene razón De Vega Ruiz cuando
afirma que "a pesar de los esfuerzos del legislador, todavía sigue sin concretarse (en
aquel país) una auténtica definición y descripción de la conducta sexual típica". DE
VEGA RUIZ: El delito de violación ..., p.42.

Tres son, entonces, las condiciones que según el Código Penal chileno permiten
establecer cuándo estamos en presencia de una acción sexual, en tanto que conducta
básica de este delito: la connotación sexual del comportamiento; la relevancia del acto
ejecutado; y una aproximación corporal con la víctima.

a) Connotación sexual del acto

124
En verdad es muy difícil fijar un parámetro para establecer cuándo estamos en
presencia de un acto con verdadera significación sexual; y prueba de ello es la
diversidad de criterios que al respecto proponen los autores. Para un sector de la
doctrina, en efecto, la determinación ha de ser efectuada utilizando parámetros
objetivos, tales como la aptitud de la conducta para excitar el instinto sexual de una
persona, según los cánones vigentes en la comunidad de que se trate; Porque la
libertad sexual "no puede atacarse con una acción socialmente neutra", de modo que
"una práctica muy voluptuosa para un individuo concreto, pero inane para la
generalidad de sus congéneres, no da lugar a la apreciación del delito", ha escrito ORTS
BERENGUER (1996), pp. 908-911.

o la simple circunstancia que en el acto hayan intervenido los órganos genitales del
autor o de la víctima. Para otro sector de la doctrina, en cambio, el carácter sexual de
un comportamiento depende de criterios subjetivos; en especial, de la intención con
que hubiere actuado el hechor. Dentro de este planteamiento, algunos enfatizan la
lubricidad del propósito que anima al sujeto activo (en otras palabras, un acto es
sexual en la medida en que aquél lo siente como tal o en cuanto representa para él
una forma de satisfacer el instinto carnal); y para otros, lo decisivo es que la intención
del sujeto haya sido involucrar a otra persona en un contexto sexual. Cfr. DIAZ
MAROTO (1998), pp. 102-103.

Tampoco faltan quienes postulan que la determinación ha de ser efectuada tomando

en consideración tanto factores objetivos como subjetivos, cual lo propone Maia
Gonçalves al afirmar que sólo puede ser considerado acto sexual aquel que tiene
relación con el sexo (una relación claramente objetiva) y en que además de eso, haya
por parte del autor la intención de satisfacer apetitos sexuales (una relación de
carácter subjetivo). MAIA GONÇALVES (1996), p. 624.

Y, por último, hay también autores que toman en consideración criterios morales
como es la aptitud para ofender en mayor o menor grado el sentimiento de timidez o
vergüenza relacionado con el instinto sexual, común a la generalidad de las personas.
DOS REIS ALVES: Crimes sexuais, pp.8-9

Puesto que el tipo alude a un acto de significación sexual, es decir, a una conducta que
intrínsecamente posea esa connotación, es claro que la determinación acerca del
carácter venéreo de un comportamiento ha de ser efectuada tomando como base
parámetros objetivos. Desde luego, no se trata de precisar si una conducta es
deshonesta o inmoral, sino de establecer si ese acto es o no de aquellos que
constituyen expresión del instinto sexual (porque este último adjetivo indudablemente
nos sitúa dentro del ámbito de proyección de aquel instinto). Pero lo exigible no es que
el autor del delito haya actuado efectivamente bajo el impulso de esta motivación, o
con la intención de que la víctima experimente algún grado de satisfacción o desahogo
sexual; No es correcto entonces afirmar, como en una oportunidad lo hizo el Tribunal
Supremo español, que un acto merece el calificativo de sexual por el solo hecho de
estar "encaminado a despertar el instinto sexual ajeno o a avivar el propio" (cfr.
sentencia de 05.04.94, en RODRIGUEZ RAMOS, 1996, p. 160).

125
lo que realmente interesa es que el acto sea de aquellos que los seres humanos (o una
porción de éstos) generalmente realizan motivados por el instinto sexual. Cfr. DOS REIS
ALVES: Crimes sexuais, p. 11.

Si la determinación acerca del carácter sexual de un comportamiento se efectuara

tomando como base únicamente la posición subjetiva del hechor (es decir, el sentido
que para éste tiene el acto ejecutado), el delito se transformaría en una forma de
penalizar el simple ejercicio desviado de la actividad sexual. Y si, por el contrario,
aquella determinación se efectuara tomando como punto de referencia la forma en
que la víctima pondera el acto, la configuración del tipo estaría revestida de un margen
de incertidumbre incompatible con la garantía de taxatividad que ha de presidir el
ordenamiento penal. Porque incluso factores religiosos, culturales o geográficos
pueden ser determinantes en la mayor o menor amplitud que cada cual otorga a este
ámbito. El de lo sexual, en realidad, es un terreno extremadamente ambiguo, carente
de unas fronteras precisas y delimitadas, de modo que aquello que para una persona
muy inhibida en su comportamiento cabe dentro del ámbito de lo sexual, puede que
no quede comprendido dentro de este mismo campo para otro sujeto que lleve una
conducta de mayor desinhibición. Incluso, paradójicamente, para las personas más
castas el ámbito de lo sexual puede ser más restringido que para alguien de mayor
experiencia (porque éste a lo mejor considera parte de un juego sexual cosas que el
más casto jamás vincularía con el ejercicio de una actividad de esa índole).

b) Relevancia del acto ejecutado

Pese a que el derecho español nunca ha exigido de modo expreso el requisito de la

gravedad del acto ejecutado, tanto la doctrina como la jurisprudencia de aquel país
siempre han entendido que éste es un requerimiento que va implícito en el tipo; y la
entidad del acto suele juzgarse sobre la base de dos factores: que la conducta tenga un
inequívoco carácter sexual y que concierna al contacto con zonas erógenas del cuerpo
del autor o de la víctima. En este sentido, DIEZ RIPOLLES (1985), p. 128; MUÑOZ
CONDE (1991), p. 401, y ORTS BERENGUER (1990), pp. 636-637.

Frente a la definición que propone el artículo 366 ter del Código chileno, sin embargo,
no cabe tener en cuenta los parámetros recién mencionados, porque ellos son
requisitos que han de concurrir en forma conjunta con el de la gravedad del acto.
Tampoco cabe considerar, a efectos de medir la gravedad de este último, la modalidad
de ejecución efectivamente utilizada por el autor (por ejemplo, el empleo de violencia
o la privación de sentido), porque esos aspectos son determinantes de la penalidad del
delito, de manera que tomarlos en consideración con aquel propósito importaría
violentar el principio non bis in idem consagrado en el artículo 63 del propio Código
Penal. E incluso quienes afirman que la libertad sexual es el bien jurídico tutelado por
este delito, reconocen que el requisito de la relevancia nada tiene que ver con el
mayor o menor grado de la resistencia que hubiere opuesto la víctima. Así opina, por
ejemplo, DOS REIS ALVES: Crimes sexuais, p. 11.

126
La exigencia de relevancia que contempla el art. 366 ter, aparece formulada dentro de
un mismo contexto gramatical con el requisito de la connotación sexual (se refiere a
"cualquier acto de significación sexual y de relevancia"), con lo cual la norma pone de
manifiesto que ambos requerimientos giran en torno a la misma idea: la índole sexual
del comportamiento ejecutado. Sin embargo, no se trata de que el acto sea relevante
por el solo hecho de tener una connotación venérea, sino de que ha de revestir una
cierta importancia o gravedad dentro del conjunto de los comportamientos de esa
misma índole. En otras palabras, no todos los actos que habitualmente son motivados
por el instinto carnal quedan abarcados por la tipicidad del delito de abuso sexual; esto
únicamente ocurrirá respecto de aquellos comportamientos que efectivamente
importen un atentado contra la indemnidad sexual de la víctima. En Chile, ha
planteado la necesidad de valorar la trascendencia del acto en relación con la
afectación del bien jurídico, KÜNSEMÜLLER: Breve análisis?, p. 38.

Porque el delito no protege a las personas frente a cualquier molestia que pudiere
experimentar una persona por obra de otro individuo, ni de los simples atentados en
contra de otros valores, como el honor, por mucho que éstos aparezcan motivados por
el instinto sexual. Un beso, por ejemplo, aunque sea expresión de dicho instinto y
aunque importe contacto corporal en los términos requeridos por el art. 366 ter, no
tiene por sí solo la relevancia exigida por este mismo precepto para ser considerado
una acción sexual.

c) Aproximación corporal con la víctima

Como una forma de limitar el extenso campo de aplicación de la antigua figura de

abusos deshonestos, la doctrina española siempre manifestó una opinión favorable a
exigir un contacto físico entre el autor y la víctima. En España hicieron suyo este
planteamiento, por ejemplo, DIEZ RIPOLLES (1985), pp. 123-126; MUÑOZ CONDE
(1991), p. 400, y ORTS BERENGUER (1995), pp. 167-170. En relación con el derecho
argentino, en el mismo sentido, CREUS (1990), p. 231, y respecto del derecho
colombiano, BARRERA DOMINGUEZ: Delitos sexuales?, pp. 105-107.

La misma actitud observaron siempre los autores franceses, italianos y portugueses;

Cfr., respectivamente, VERON: Droit Pénal Spécial (1999), p. 53; ANTOLISEI: Manuale,
II, pp. 482, y DOS REIS ALVES: Crimes sexuais, p. 9-10.

y, en oposición a esta tendencia prácticamente uniforme a nivel doctrinal, la

jurisprudencia chilena mantuvo siempre una actitud dubitativa al respecto. A favor de
la exigencia de contacto físico, por ejemplo, sentencia de la Corte de Apelaciones de
Punta Arenas, de 16.06.89, en Gaceta Jurídica Nº 108, p. 90. En contra de tal exigencia,
por ejemplo, sentencia de la misma Corte, de 09.07.93, en Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo 90, Nº 2, sec. 4ª, p. 162 y la certera crítica respecto de esta
decisión, formulada por BASCUÑAN RODRIGUEZ: Problemas básicos?, pp. 80-81.

Conforme a la actual redacción del artículo 366 del Código Penal chileno, se exige que
el acto haya sido realizado "mediante contacto corporal con la víctima", o bien "que
haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere

127
contacto corporal con ella". En su primera parte, esta exigencia alude al roce efectivo
de una parte del cuerpo del autor con alguna parte del cuerpo de la víctima, aunque en
estricto rigor no es ese contacto lo que constituye la substancia del acto incriminado.
Dicho contacto, en efecto, aparece concebido como un medio para la ejecución de
otro acto, que ha de tener una entidad propia y distinta al simple roce corporal: así lo
deja claramente establecido el empleo de la voz mediante. En consecuencia, no se
trata de castigar a una persona por haber rozado el cuerpo de otro individuo, sino por
haber ejecutado un acto que importó esa forma de contacto físico. Y lo mismo cabe
decir respecto de la segunda parte de la norma, en la cual se exige un acto que haya
afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima.

Puesto que en su primera parte la norma alude a contacto corporal, entendemos que
ella se refiere a cualquier forma de aproximación directa al cuerpo de la víctima, sin
que sea menester que ésta se encuentre desnuda o que haya un efectivo roce de la
piel. Sobre la procedencia de estimar que hay contacto físico aunque la aproximación
corporal se realice sobre las ropas de la víctima, Vid. Sentencia de la Corte de
Apelaciones de Punta Arenas de 16.06.89, en Gaceta Jurídica Nº 108, p. 90 y sentencia
de la Corte Suprema de enero de 1996, en revista Fallos del Mes Nº 446, p. 2070.

En su segunda parte, en cambio, en cuanto alude a partes concretas del cuerpo,

entendemos que la afectación de los genitales, del ano o de la boca ha de realizarse
directamente sobre los miembros recién aludidos.

La inclusión de la boca entre las partes del cuerpo cuya afectación da lugar a que se
configure este delito fue objeto de ardua polémica durante la discusión parlamentaria
del proyecto que en definitiva se convirtió en la Ley Nº 19.617. Mientras algunos
opinaron que su inclusión permitiría ampliar demasiado el tipo, primó en la Comisión
Mixta el criterio de quienes opinaban que la inclusión de la boca era una consecuencia
necesaria de considerarla también como medio comisivo de los delitos de violación y
estupro; y que los temores de una excesiva ampliación del tipo no eran justificados,
desde el momento en que el artículo 366 ter exige que se trate de un acto de
significación sexual y dotado de relevancia. Cfr. Informe Comisión Mixta, pp. 25-26.

Por último, el contacto corporal a que se refiere la primera parte de la norma no tiene
por qué restringirse a las zonas erógenas del cuerpo: el carácter sexual del
comportamiento -que es un requisito independiente del que ahora analizamos- bien
puede derivar de otras circunstancias que no sean específicamente la parte del cuerpo
en la cual se materializa el contacto físico entre el autor y la víctima.

4. La conducta tipica: ámbito de aplicación

y caracteres

Toda la doctrina reconoce que es impensable proponer un catálogo comprensivo de la

totalidad de los actos que eventualmente podrían ser captados por este delito Cfr.
DOUCET: La protection pénale de la personne humaine, pp. 66-67.

128
y que la determinación de los mismos necesariamente ha de quedar entregada a la
prudencia del juzgador. En este sentido, MAIA GONÇALVES (1996), p. 625.

Conviene, en todo caso, referirse a algunos de tales actos, ya para reafirmar su

inclusión dentro de los límites del tipo, ya para demostrar su exclusión o su eventual
desplazamiento hacia otras figuras delictivas.

a) Ambito de aplicación

En primer término, pese a que tanto el artículo 366, como el artículo 366 bis aluden a
una acción distinta del acceso carnal, no es efectivo que este último comportamiento
resulte excluido del ámbito de aplicación del tipo de abuso sexual. Al tratar el delito de
violación, en efecto, ya se explicó que en éste la conducta consiste en acceder
carnalmente a una persona, exigencia que sólo se completa en la medida en que un
varón penetre a la víctima a través de alguna de las cavidades mencionadas en el tipo.
Y se dijo en esa oportunidad que, atendida la forma en que aparece descrita la
conducta, no cabe el castigo, a título de violación, de la persona que es accedida
carnalmente por un menor de doce años, por un enajenado mental o por un varón que
ha sido víctima de fuerza o intimidación. Vid. supra Cap. V, 2. b) y 3.

Por cierto, el mismo razonamiento es válido en el caso del estupro, cuya conducta
también consiste en acceder carnalmente a una persona.

Si el acceso carnal es valorado como el más grave de los atentados en contra de la

indemnidad sexual de una persona, resulta ilógico pensar que la voluntad de la ley sea
dejar impunes las modalidades de aquel comportamiento que no fueren susceptibles
de incluirse en los tipos de estupro y violación, en circunstancias que otros atentados
menos graves en contra del mismo bien jurídico sí reciben sanción precisamente a
título de abuso sexual. La intención de la norma obviamente no puede ser ésa; y la
única forma de atribuir un sentido lógico a la exclusión que formulan los artículos 366 y
366 bis, es entender que su propósito (evidente, por lo demás, en el texto) es delimitar
claramente el ámbito del delito de abuso sexual respecto de los delitos de violación y
de estupro; y, sobre esta base, entender que lo excluido no es el acceso carnal, sino
aquellas formas de acceso carnal castigadas a título de estupro y violación. Por cierto,
estamos conscientes de que esta interpretación desatiende el tenor literal del artículo
366. Sin embargo, el criterio opuesto (es decir, que el hecho que una persona sea
accedida carnalmente no queda comprendido aquí, sino en los tipos de violación y
estupro), también implicaría desatender los términos en que aparecen redactados los
artículos 361 y 363. De manera que sólo cabe resolver el problema desde un punto de
vista sistemático, tomando como base que la ley, en general, confiere un mayor
desvalor al acto de acceder carnalmente que al de ser accedido por otro, como
claramente lo pone de manifiesto, por ejemplo, el artículo 365 del C. Penal.

De manera, entonces, que la acción sexual constitutiva del delito que ahora nos ocupa
puede consistir en un acceso carnal, con tal que éste no sea de aquellos que resultan
captados por los tipos anteriormente aludidos y siempre que importe una forma de
abuso de una persona respecto de otra.

129
En seguida, cabe tener presente que los actos susceptibles de ser encuadrados en la
figura de abuso sexual pueden ser manifestación tanto de un impulso sexual normal
(aquel que se traduce en la realización de comportamientos heterosexuales, entre
personas sexualmente maduras), como de cualquier manifestación desviada o anormal
de dicho instinto. Más aún, lo habitual será que el acto ejecutado trascienda la esfera
de la normalidad, porque resulta extraordinariamente difícil calificar como normal el
comportamiento exigido por el tipo, en circunstancias que un mínimo de normalidad
referido al ejercicio de la actividad sexual supone que el desahogo del instinto carnal
se efectúe en el marco de una relación mutuamente consentida entre dos personas.

Dentro del amplísimo campo de las conductas expresivas de una sexualidad desviada o
anormal, integran la tipicidad del delito de abuso sexual: cualquier equivalente
anormal de la cópula (como el llamado coito inter femora o la introducción, por vía
vaginal, anal o bucal, de objetos representativos del pene); Al hablar de introducción
de objetos, la doctrina hace extensiva esta última expresión tanto a las partes del
cuerpo que no sean el pene (por ejemplo, los dedos), como a las cosas del mundo
circundante. Sin embargo, con el propósito de no ampliar en forma desmesurada el
ámbito de aplicación de la figura, especialmente en lo que respecta a la introducción
de objetos por vía bucal, suele proponerse como límite el que aquéllos efectivamente
operen como sustituto fetichista del miembro viril. En este sentido, SUAREZ
RODRIGUEZ: El delito de agresiones sexuales?, p. 102.

cualquier conducta masturbatoria que el sujeto activo realice sobre la víctima, o que
ésta sea obligada a ejecutar sobre su propio cuerpo o sobre el cuerpo del hechor; o
bien, cualquier acto de bestialidad o de necrofilia en que se haga intervenir a la
víctima. Los redactores de la norma se refirieron expresamente al forzamiento a tener
relaciones con animales como un acto que integra la tipicidad del delito de abuso
sexual (Informe de la Comisión Mixta, p. 12). Cfr. ORTS BERENGUER: Abusos y
agresiones sexuales, p. 39.

Si bien es cierto que el solo hecho de besar el autor a la víctima o de obligar a ésta que
haga lo propio con aquél, no es constitutivo, en principio, de una auténtica acción con
significado sexual (por las razones ya explicadas), sí puede, en cambio, dar lugar a la
configuración del delito cuando el beso compromete zonas erógenas del cuerpo de
uno u otro de los intervinientes o cuando forma parte de un contexto de actuación
erótica en que resultan comprometidas otras partes del cuerpo. En este sentido se
había pronunciado la Corte Suprema, en relación con la antigua figura de abusos
deshonestos, en sentencia de 25.11.96 (Gaceta Jurídica 197, p. 123).

Respecto de la succión de los órganos genitales de otra persona (fellatio in ore y

cunilinguis), la jurisprudencia chilena siempre mantuvo una línea muy definida en
cuanto a que resultaban captadas por el antiguo delito de abusos deshonestos Vid.,
por ejemplo, sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 08.11.88, en Gaceta
Jurídica Nº 102, p. 105, y sentencia de la Corte Suprema, de enero de 1987, en Fallos
del Mes Nº 338, p. 997.

130
; y en la actual regulación de los delitos sexuales no hay ningún antecedente del cual
pueda deducirse la opción por un criterio diverso.

Lo mismo sucede con el amplio espectro de actos que quedan comprendidos por la
denominación genérica de tocamientos impúdicos, respecto de los cuales la
jurisprudencia nacional siempre sostuvo que encuadraban en el tipo de abusos
deshonestos. Vid. sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 03.08.83, en
Gaceta Jurídica Nº 39, p. 57; de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, de 24.01.84, en
Gaceta Jurídica Nº 47, p. 101; de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de 17.08.84,
en Gaceta Jurídica Nº 50, p. 128, y de la Corte Suprema, de 18.07.96, en Gaceta
Jurídica, Nº 193, p. 79.

Con todo, no debe perderse de vista que en la actual regulación no basta con el mero
hecho del tocamiento, porque si bien éste puede ser considerado como uno de
aquellos actos que constituyen acción sexual para los efectos del artículo 366 ter del
Código Penal, será necesario que aquél esté revestido de una cierta gravedad; es decir,
que efectivamente importe una lesión del bien jurídico protegido, a través del
involucramiento de una persona en un contexto sexual. Bajo estos mismos supuestos y
siempre, además, que afecten alguna zona erógena del cuerpo, no vemos
inconveniente para incluir dentro de la figura en estudio los actos de contemplación
lasciva, que tienen perfecta cabida en la segunda hipótesis de la definición del artículo
366 ter del Código Penal.

Por último, entre los actos que quedan excluidos de la figura de abuso sexual propio,
cabe mencionar, en primer término, la contemplación lasciva de zonas no erógenas del
cuerpo, que simplemente no cumple con los términos de aquella definición; las
palabras y gestos obscenos, los cuales no tienen en general aptitud para lesionar el
bien jurídico protegido por la norma En este sentido, BASCUÑAN VALDES: El Delito de
Abusos Deshonestos, p. 66; CARMONA SALGADO (1981), pp. 80-82, y SUAREZ
RODRIGUEZ: El delito de agresiones sexuales?, pp. 86-87.

y los actos de exhibicionismo, porque tampoco encuadran en las expresiones que

utiliza el artículo 366 ter del Código Penal. En el mismo sentido, aunque discurriendo
sobre bases normativas diversas, CARMONA SALGADO (1981), p. 83; DIEZ RIPOLLES
(1985), p. 124; MUÑOZ CONDE (1991), p. 400; MORALES PRATS / GARCIA ALBERO
(1996), p. 232, y ORTS BERENGUER (1995), pp. 166-167.

b) Caracteres

En atención a la naturaleza de la conducta exigida, el delito de abuso sexual es, en

primer término, una infracción de mera actividad, en cuanto sólo demanda la
ejecución de un acto, sin requerir la verificación de un resultado externa y
materialmente apreciable; de modo que la ejecución de la conducta típica importa ya
consumación. La calificación de este delito como figura de mera actividad es un
planteamiento prácticamente unánime en la dogmática contemporánea. En Alemania,
ROXIN (1997), pp. 228-229. Por lo que respecta a España, cfr. las opiniones de MIR
PUIG (1996), p. 200 y PRIETO RODRIGUEZ: La nueva configuración?, p. 145. En relación

131
con la dogmática argentina, cfr. CREUS (1990), II, pp. 233-234. La jurisprudencia
española, si bien mantiene una línea similar a la que se expone en el texto, registra
algún pronunciamiento aislado en el que se afirma la condición de delito de resultado
de esta figura. Sobre el particular, SUAREZ RODRIGUEZ: El delito de agresiones
sexuales?, pp. 26-27.

Desde una perspectiva temporal, la figura de abuso sexual corresponde a un delito

instantáneo, porque la ejecución de la conducta no requiere prolongarse en el tiempo;
y aunque eventualmente se prolongara, tal dilación no añadiría un plus en cuanto a la
lesión del bien jurídico, sino que importaría, con toda seguridad, la afectación de un
objeto jurídico diferente. En relación con esto último, QUERALT JIMENEZ (1992, p. 142)
afirma que se trata de un delito "de consumación instantánea, que puede revestir
cierto carácter permanente (durante el período que dure el abuso
ininterrumpidamente)".

Desde el punto de vista de la modalidad comisiva, el delito de abuso sexual sólo

admite una forma de ejecución activa, quedando descartada la posibilidad de que éste
se realice por omisión. Ello obedece a que todas las hipótesis del delito exigen una
aproximación corporal que ha de ser procurada y ejecutada por el sujeto activo, de
manera que la conducta resulta ser incompatible con la mera inactividad de este
último; al menos a nivel de autoría directa o material, porque dentro del amplio
espectro de comportamientos que el artículo 15 considera como hipótesis de autoría
desde luego caben algunas formas de actuación omisiva.

Por último, se ha sostenido que el delito de abuso sexual es una figura que exige
pluralidad de actos, porque "se puede agredir sexualmente a otro empleando la
intimidación, o privándole de sentido, o siendo éste menor de doce años cumplidos?".
En este sentido, SUAREZ RODRIGUEZ: El delito de agresiones sexuales?, p. 27.

Aunque esta opinión fue expresada en relación con el antiguo tipo español de
agresiones sexuales, el planteamiento merece el mismo reparo que cabría formular si
alguien pretendiera aplicarlo al tipo chileno de abuso sexual. En efecto, tanto en aquel
tipo como en éste, la conducta es una sola: "cualquier otra agresión sexual" y "una
acción sexual", respectivamente. En ambos casos lo plural no es el acto constitutivo de
abuso sexual, que por cierto es uno solo, sino las modalidades de ejecución que éste
puede revestir. En consecuencia, no se trata de un delito con pluralidad de actos, sino
de un delito con pluralidad de hipótesis comisivas.

5. Modalidades de ejecucion de la conducta

a) Abuso sexual asociado a la violación

Contemplada en el artículo 366 numerando primero, esta forma de abuso consiste en

realizar una acción sexual, en los términos ya explicados, con una persona mayor de
doce años, cuando aquél consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias
enumeradas en el artículo 361; es decir, el empleo de fuerza o intimidación, el hecho
de encontrarse la víctima privada de sentido o incapacitada para oponer resistencia y

132
la circunstancia de padecer la víctima de enajenación o trastorno mental. No existe
ningún fundamento para afirmar que estas circunstancias tengan respecto del delito
de abuso sexual un alcance distinto del que le atribuimos al tratar el delito de
violación; de manera que sólo queda hacer una remisión a lo explicado en su
oportunidad. Vid. supra Cap. V, 4. a), b), c) y d).

Puesto que la conducta de esta figura aparece redactada en términos que no la

vinculan con un determinado sexo, cabe concluir que el sujeto activo y la víctima
pueden ser tanto un varón como una mujer. En este sentido, la figura admite las
cuatro formas de relación imaginables entre sujeto activo y pasivo: abuso de varón a
mujer; de varón a varón; de mujer a mujer y de mujer a varón. Y en relación con la
edad de la víctima, no existe un límite superior, pero sí uno inferior: ha de tratarse de
un individuo mayor de doce años, pues de lo contrario el hecho aparece captado por la
figura del art. 366 bis.

b) Abuso sexual asociado al estupro

Contemplada en el segundo numerando del art. 366, esta modalidad consiste en

realizar una acción sexual, en los términos ya explicados, con persona mayor de doce
años pero menor de dieciocho, siempre que concurra alguna de las circunstancias
enumeradas en el artículo 363; es decir, el hecho que la víctima padezca de alguna
anomalía o perturbación mental, cuando ésta se encuentre sometida a una relación de
dependencia, cuando se abusa de su desamparo y cuando se la engaña, abusando de
su inexperiencia o ignorancia sexual. Todas estas hipótesis tienen aquí el mismo
alcance que les asignamos al tratar el delito de estupro. Vid. supra Cap. VI, 5. a), b), c) y
d).

Tal como sucede en la hipótesis anterior, no hay exigencia especial en cuanto al sexo
del sujeto activo y de la víctima, quedando comprendidas indistintamente las
relaciones heterosexuales y homosexuales. Respecto de la edad del sujeto pasivo, la
conducta que aquí se sanciona no es típica cuando aquél tiene más de dieciocho años.
Y si fuere menor de doce, el hecho encuadra en la figura contemplada en el artículo
366 bis.

c) Abuso sexual de persona menor de doce años

El art. 366 bis tipifica el hecho de realizar una acción sexual, en los términos que ya
conocemos, con persona menor de doce años. Esta figura, en principio, no exige una
modalidad ejecutiva especial, de manera que la acción sexual podrá ejecutarse bajo
cualquier circunstancia, pero el hecho de concurrir alguna de las hipótesis comisivas
propias de la violación contempladas en el art. 361 o inherentes al estupro
contempladas en el art. 363 opera como agravante, según lo dispuesto por el inciso
segundo del art. 366 bis.

En relación con la mayor amplitud que la ley confiere a la hipótesis básica prevista en
el inciso primero del art. 366 bis, cabe tener presente que la ampliación en modo
alguno se refiere a la conducta, la que sigue adoptando la forma de una acción sexual,

133
en los términos ya explicados. Y como la agravante se refiere a la concurrencia de
alguna de las modalidades de ejecución propias de la violación o del estupro, es
indudable que la mayor amplitud de la figura básica se refiere a que ésta incluye otras
modalidades de ejecución, que no sean de las mencionadas, entre las cuales cabe el
consentimiento libre y consciente de la víctima (a quien el legislador presume
incapacitada para prestarlo); como también incluye otras modalidades que no
supongan consentimiento de la víctima y sin que haya impedimento físico o mental
para prestarlo, como la actuación por sorpresa.

Tal como sucede en las figuras precedentes, tanto el sujeto activo como el pasivo
pueden ser, indistintamente, un varón o una mujer; y el acto puede ser de naturaleza
heterosexual u homosexual.

6. Faz subjetiva del Tiempo

Desde luego, por su ubicación dentro del Código, el delito de abuso sexual no admite
una forma de ejecución culposa. Y, desde otro punto de vista, como el tipo exige que el
delincuente se comporte abusivamente, es claro que la figura sólo es compatible con
una actuación con dolo directo.

Tal como sucede en el caso de la violación, y con mayor insistencia aun que respecto
de esta última figura, la doctrina y la jurisprudencia suelen plantear la exigencia de un
elemento subjetivo adicional -el ánimo lascivo- Vid. supra Cap. V, 5. En la dogmática
chilena postulaban la exigibilidad de un elemento subjetivo frente a la antigua
redacción del artículo 366 del C. Penal, NAQUIRA (1998), p. 155 y POLITOFF (1997), I,
pp. 296-297. De la opinión contraria, NOVOA (1985), I, p. 353, y PEREZ SANCHEZ:
Delitos contra la libertad sexual, pp. 51-52.

y un requisito de orden negativo, cual es que el sujeto no tenga la intención de acceder

carnalmente a la víctima. En este sentido, LANDECHO VELASCO / MOLINA BLAZQUEZ
(1996), p. 120; ORTS (1990), p. 637; SUAREZ RODRIGUEZ: El delito de agresiones
sexuales?, pp. 27-28. En verdad, el criterio que demanda la concurrencia de un
elemento subjetivo del tipo para la configuración de este delito, corresponde a una
línea jurisprudencial que el Tribunal Supremo español mantuvo insistentemente hasta
la reforma penal de 1989, y con particular énfasis durante los diez años precedentes.
Cfr., al respecto, DE VEGA RUIZ: El delito de violación en la doctrina y en la
jurisprudencia, pp. 42-43. También la jurisprudencia chilena se ha manifestado proclive
a la exigencia de un elemento subjetivo del tipo. Así, por ejemplo, en sentencia de
16.06.89, la Corte de Apelaciones de Punta Arenas dictaminó que "el delito de abuso
deshonesto es todo atentado a la libertad sexual que no signifique violación u otro
delito específico, consistente en la exteriorización impúdica de un propósito
libidinoso?" (Gaceta Jurídica Nº 108, p. 90).

El ánimo lascivo no es un requisito exigido por el tipo, de manera que plantearlo como
exigencia no sólo importa limitar injustificadamente el ámbito de protección de la
indemnidad sexual, sino también transgredir la garantía implícita en el postulado de
legalidad penal. De la misma opinión, CREUS (1990), PE, I, pp. 231-232.

134
Y por lo que respecta a la exigencia de que el sujeto no actúe con el propósito de
acceder carnalmente a la víctima, esta actitud queda comprendida (por exclusión) en
el dolo de quien abusa sexualmente de otra persona. Porque para que se dé este
último elemento es necesario que el sujeto tenga la voluntad de realizar una acción
sexual en los términos exigidos por el tipo de abuso sexual, y si su voluntad fuera una
distinta, lo que faltaría sería, precisamente, el dolo, pero no un elemento subjetivo
distinto, cual lo plantea un sector de la doctrina.

En el caso específico del delito de abuso sexual, la pretensión de exigir un ánimo

lascivo tiene su explicación en que sería, justamente, este elemento el que permitiría
distinguir entre una auténtica acción sexual frente a otros actos que importan una
aproximación corporal con la víctima, como es el caso del reconocimiento de las zonas
genitales que practica un facultativo con fines terapéuticos. En este sentido, entre los
autores alemanes, JESCHECK (Tratado), I, p. 437, y WELZEL (1993), p. 94. En la
dogmática argentina, DONNA (1995), pp. 88-89 y TIEGHI: Delitos sexuales, p. 424. En la
doctrina española CEREZO MIR (1985), I, p. 337; COBO DEL ROSAL / VIVES ANTON
(1984), p. 340; MIR PUIG (1985), p. 218 (si bien en ediciones posteriores de la misma
obra no figura tal opinión; por ejemplo, 1996, p. 262), y QUINTERO OLIVARES (1986), p.
307.

Esta distinción, sin embargo, como acertadamente lo afirma en España la profesora

Carmona Salgado, hay que buscarla en la vertiente objetiva de la conducta; CARMONA
SALGADO (1993), pp. 277-278.

en otras palabras, de lo que se trata es de determinar si estamos en presencia de un

acto sexual, de un acto médico o de un acto de cualquier otra índole, al margen de cuál
haya sido la sensación que tal cosa produjo al agente. Porque un acto sexual no pierde
este carácter por el hecho que el victimario haya sentido desagrado al realizarlo; como
tampoco un acto médico deja de ser tal porque el facultativo viera su ejecución como
algo placentero.

7. Antijuridicidad

El delito de abuso sexual no plantea ninguna dificultad en relación con el tema de la

antijuridicidad, pues, en verdad, respecto de aquél no resulta aplicable ninguna de las
causales de justificación que el ordenamiento jurídico contempla. Entre las que
ofrecen algún margen de duda, cabe descartar, en primer término, el consentimiento,
ya que si bien éste impide la configuración del delito, ello no deriva de una eventual
licitud de la acción ejecutada por el agente, sino de su falta de tipicidad. En este
sentido, COUSIÑO (1979), II, p. 513, y NAQUIRA (1998), p. 306.

Asimismo, no puede tenerse por concurrente la causal de ejercicio legítimo de un

derecho cuando es uno de los cónyuges quien realiza el abuso sexual respecto del
otro, porque no existe un derecho a disponer sexualmente del cuerpo del esposo o de
la esposa; y, aunque existiera, no sería legítimo su ejercicio en las circunstancias que
dan lugar a la configuración de este delito. También debe rechazarse la concurrencia

135
de una causal de justificación en el caso de las personas que por razones profesionales
realizan actos análogos a aquello que nuestro Código denomina una acción sexual,
básicamente, porque al no darse en ese caso todas las condiciones exigidas por el tipo,
no sería ésta una cuestión de licitud, sino de atipicidad del comportamiento ejecutado.
En contra de lo que aquí se sostiene, MARTINEZ ROARO: Delitos sexuales, p. 172.

8. Iter criminis

Un sector minoritario de la doctrina niega la posibilidad de concebir formas

imperfectas de realización de este delito, por cuanto la ejecución de la conducta
implicaría la expresión mínima del ataque o agresión sexual a terceros; en otras
palabras: el comienzo de ejecución del comportamiento delictivo importaría ya la
consumación del delito. De esta opinión, DIAZ MAROTO (1998), p. 105, y DIEZ
SANCHEZ: Los delitos de exhibicionismo?, pp. 103-104. En la doctrina italiana,
MAGGIORE (1995), p. 81, quien sostiene que "al comenzar el acto ya está consumado
el acto libidinoso, sin necesidad de averiguar si el culpable ha conseguido o no ha
conseguido el desahogo de su brutal apetito; antes del comienzo del acto, no se puede
hablar de conato". Sobre la acogida que este planteamiento tuvo en algún momento
en la jurisprudencia española, cfr. ORTS BERENGUER (1990), p. 638.

Esta corriente doctrinal excluye la posibilidad de tentativa, de modo general, sin

efectuar distinción alguna respecto de las modalidades de ejecución que contempla la
figura.

La posición mayoritaria en la doctrina contemporánea, sin embargo, considera que el

abuso sexual es un delito de mera actividad y que, en razón de esto último, si bien no
admite la figura del delito frustrado, Cfr., sentencia de 14.05.85, de la Corte de
Apelaciones Pedro Aguirre Cerda, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo
LXXXII, Nº 2, Sección Cuarta, año 1985, pp. 202.66 De esta misma opinión, SUAREZ
RODRIGUEZ: El delito de agresiones sexuales?, p. 364.

sí, en cambio, es perfectamente compatible con la figura de la tentativa. Cfr., en

referencia al derecho argentino, DONNA (1999), pp. 486-487, y FONTAN BALESTRA
(1996), p. 140; y, al derecho español, CARMONA SALGADO (1993), p. 279. Sobre la
procedencia de apreciar la tentativa en un delito de mera actividad, puede consultarse,
en la dogmática chilena, la opinión favorable de CURY (1992), II, p. 201; ETCHEBERRY
(1998), II, p. 58, y NOVOA (1985), I, p. 266.

En relación con esto último, un sector importante de la doctrina restringe la posibilidad

de castigar la tentativa únicamente a los casos en que el sujeto activo da comienzo a
alguno de los actos que circundan la realización del comportamiento sexual, como, por
ejemplo, el empleo de violencia o intimidación. En este sentido, en Argentina, TIEGHI:
Delitos sexuales, p. 464; y, en España, RODRIGUEZ DEVESA (1991), p. 196. De una
opinión distinta, RODRIGUEZ RAMOS (1996), p. 169, quien admite la tentativa a nivel
de la propia conducta, porque ésta puede consistir "no en un solo acto, sino en un
proceso o pluralidad de actos sucesivos".

136
En otras palabras, la ejecución imperfecta del delito sólo podría tener origen en el
hecho de faltar la conducta sexual básica (habiéndose dado inicio a alguno de los
comportamientos circundantes), pero no en una ejecución parcial de la misma
conducta. Este planteamiento se funda, básicamente, en lo difícil que resulta concebir
una ejecución inacabada de la conducta y en las dificultades para probar un evento de
esta naturaleza. Cfr. PEÑA CABRERA (1992), p. 661, y RODRIGUEZ RAMOS (1994), p.
225.

En el ordenamiento jurídico chileno, al definir la conducta que sirve de base a este

delito, el artículo 366 ter del Código Penal se refiere a un acto de significación sexual y
de relevancia ejecutado mediante contacto corporal con el sujeto pasivo, o que haya
afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere contacto
corporal con ella. La sola circunstancia que el tipo exija la realización de un acto
realizado mediante contacto corporal, deja de manifiesto que para la consumación del
delito no basta el simple roce de los cuerpos, sino que ha de verificarse algún
comportamiento susceptible de calificarse como acto, en los términos exigidos por la
norma. De manera que el simple contacto, que todavía no merece tal calificativo, sin
duda es ya un principio de ejecución del delito y merece, por tanto, castigo a título de
tentativa; de lo cual resulta que, en nuestro país, dicha figura tiene perfecta cabida en
relación con la propia conducta básica del tipo. Y si afirmamos que el derecho chileno
admite esta forma de tentativa, con mayor razón habremos de afirmar que también
constituye tentativa el hecho de comenzar a ejecutar o el de realizar íntegramente
alguno de los que aquí hemos llamado comportamientos circundantes al acto sexual
propiamente tal.

9. Autoría y participación

El delito de abuso sexual propio en verdad no ofrece ninguna particularidad en orden

al tema de la autoría y la participación, pudiendo afirmarse que aquél es compatible
con todas las formas de intervención que entre nosotros contemplan los artículos 15,
16 y 17 del Código Penal. Cabe, desde luego, tanto la ejecución unipersonal del hecho
como su realización por dos o más individuos, pese a las prevenciones que en relación
con lo segundo ha manifestado un sector minoritario de la doctrina. Ello obedece a
que el tipo admite tanto una ejecución conjunta de la acción que en esencia lo
configura, como una distribución funcional de los diversos hechos que la figura
demanda (por ejemplo: empleo de fuerza y realización de un acto con connotaciones
sexuales). De esta misma opinión, SUAREZ RODRIGUEZ: El delito de agresiones
sexuales?, p. 364.

Tal como sucede en el caso de la violación, un sector de la doctrina ha negado la

admisibilidad de la figura del autor mediato, por considerar que el tipo de abuso sexual
corresponde a un delito de propia mano. Así lo ha manifestado, por ejemplo,
CARMONA SALGADO (1981), pp. 206-207. Cfr., también, BUSTOS (1986), p. 146.

Por las mismas razones expuestas en relación con aquel delito, hemos de
pronunciarnos también aquí por la admisibilidad del castigo de la autoría mediata,
planteamiento que aparece corroborado por los antecedentes históricos de la norma.

137
La Comisión Mixta, en efecto, junto con estimar que la expresión "cualquier" (acto de
significación sexual) que utiliza el artículo 366 ter, permite comprender la realización
de la conducta por medio de otra persona, optó por dejar al desarrollo jurisprudencial
la determinación de las formas de autoría mediata que resulten compatibles con
aquella definición y con lo dispuesto por el artículo 15 del C. Penal (Informe de la
Comisión Mixta, pp. 25-26).

CAPITULO VIII: El delito de abuso sexual impropio o indirecto

El delito de abuso sexual

impropio o indirecto

2. Explicación general

El artículo 366 quáter contempla un conjunto de hipótesis delictivas que obedecen a la

idea común de proteger al menor frente a la ejecución de actos que, sin tener la
gravedad de aquellos que quedan comprendidos en las figuras de violación, estupro y
abuso sexual propio o directo -y en cuanto representan formas de ejercicio prematuro
o desviado de la actividad sexual-, pueden dañar o afectar su normal desarrollo en el
plano psíquico, afectivo o emocional. En las hipótesis de este delito no hay un contacto
directo o una aproximación corporal entre el autor y la víctima; aunque sí abuso de
una relación de superioridad, en cuyo contexto el primero obliga a la segunda a
presenciar o a ejecutar determinados actos de significación sexual.

A pesar de la heterogeneidad aparente de las conductas que el tipo menciona, se trata,

en verdad, de un solo delito con pluralidad de hipótesis conductuales y no de figuras
delictivas autónomas. En apoyo de este planteamiento concurre, en primer término, el
dato estrictamente formal de que todas las conductas tienen un denominador común:
la falta de aproximación corporal entre el autor y la víctima; en segundo lugar, el hecho
que en ninguna de ellas se atente contra la disponibilidad del propio cuerpo; y, por
último, lo que resulta ser más decisivo: que todas las conductas ostentan una gravedad
análoga y son comportamientos perfectamente intercambiables, ya que, por ejemplo,
entre el hecho de determinar a un menor a realizar una actividad sexual y el hecho de
determinarlo a intervenir en la producción de material pornográfico, las diferencias
son estrictamente circunstanciales.

Pese a que la opinión dominante acerca de la extensión de la antigua figura de abusos

deshonestos postulaba la necesidad de un contacto corporal entre el autor y la
víctima, la doctrina nunca dejó de reconocer que criterios de justicia material hacen
necesario castigar determinados comportamientos en que dicho contacto está
ausente, pero que por su gravedad y por constituir formas de abuso respecto de otra
persona, pueden estimarse atentatorios en contra de los intereses sexuales del
individuo. Entre tales comportamientos se encuentran las situaciones en que el "sujeto
pasivo se convierte en instrumento del que se sirve el agente para satisfacer sus
lúbricos deseos, obligándolo o induciéndolo, bien a que realice sobre su propio cuerpo
algún acto deshonesto, bien a que lo ejecute en la persona de un tercero o lo tolere en

138
la suya propia de parte de este último". CARMONA SALGADO (1981), pp. 79-80. En un
sentido análogo, DIAZ MAROTO (1998), p. 104, y RODRIGUEZ RAMOS (1994), pp. 223-
224.

2. Conductas tipicas

A diferencia de lo que ocurre en los delitos de violación, estupro y abuso sexual

propiamente tal, en que el tipo menciona una sola conducta, el delito que ahora nos
ocupa contempla cuatro conductas alternativas: hacer presenciar a un menor
comportamientos de significación sexual; determinarlo a ejecutar esos mismos
comportamientos; hacerlo ver o escuchar material pornográfico, y emplearlo en la
producción de ese mismo material. También a diferencia de lo que sucede en aquellos
delitos, no es la modalidad ejecutiva lo que determina la existencia de varias figuras,
sino la propia naturaleza de la conducta.

Los términos en los que aparece descrita la conducta típica no permiten plantear la
comisión por omisión del delito, que exige una intervención activa del autor, ya sea
directamente en el acto sexual o mediante inducción de la víctima para que participe
en un acto con un tercero. En el mismo sentido, aunque en alusión a una realidad
legislativa diversa, TAMARIT SUMALLA (1999), p. 6.

a) Realización de acciones de significación sexual

En la primera figura se sanciona al que "sin realizar una acción sexual en los términos
anteriores? realizare acciones de significación sexual ante una persona menor de doce
años?". Pese a la ambigüedad de los términos que utiliza la norma, es claro que, en su
primera parte, ella contiene una referencia implícita a la conducta de acceso carnal y a
los actos constitutivos de abuso sexual propio, y que lo que ella demanda es que el
sujeto activo no haya realizado ninguno de esos comportamientos con participación de
un menor de doce años. En cambio, respecto de la conducta básica de la figura,
expresada bajo la fórmula realizare acciones de significación sexual, no existe, en
verdad, ninguna limitación. Puede tratarse, en consecuencia, de cualquier clase de
actos: individuales (en el sentido de realizado por el sujeto activo sin la intervención de
otra persona) o colectivos; intrínsecamente lícitos o ilícitos (aunque la presencia del
menor los transforme aquí en ilícitos). La única limitación es que el comportamiento
tenga una connotación sexual, en el sentido que a esta última expresión dimos al
tratar el delito de abuso sexual propio. Aunque podría parecer injusto incluir aquí la
realización de actos tan disímiles y de tan distinta gravedad, no debe perderse de vista
que el fundamento del castigo no radica en la realización misma de estas acciones por
parte del sujeto activo, sino en el hecho de ejecutarlas en presencia de un menor; y,
desde este punto de vista, lo que realmente interesa es el poder corruptor que tiene
para un niño la contemplación de un acto sexual, sin que, para tal efecto, importe la
gravedad del comportamiento.

En consecuencia, no basta con hacer que el menor contemple, por ejemplo, el cuerpo
desnudo del sujeto activo o de otras personas, si ello no va acompañado de un

139
comportamiento que merezca el calificativo de acto en el sentido que ésta y otras
disposiciones del mismo título le asignan Vid. supra Capítulo VII, 3. c).

Obviamente, el menor ha de quedar relegado al papel de simple observador, porque si

tomara parte en la ejecución de los actos, el título de castigo no sería ya el de abuso
sexual impropio, sino directamente violación o abuso sexual propio, según
corresponda. Por su parte, no hay limitación en cuanto al medio utilizado para lograr
que el menor presencie la actividad sexual realizada por el sujeto activo. Este, en
efecto, podrá utilizar cualquiera de los medios ejecutivos que contemplan otros delitos
del mismo grupo: fuerza, intimidación, prevalimiento de la incapacidad para resistir,
engaño, abuso de alguna situación de superioridad o dependencia, etc. Incluso podrá
ser un medio de aquellos que los otros tipos no contemplan, como la actuación por
sorpresa. Lo que sí se requiere es que el menor tenga la aptitud física y sensorial
necesaria para presenciar el acto, aunque no es exigible que posea la capacidad de
captar el sentido del acto ejecutado en presencia suya.

b) Determinación a presenciar material pornográfico

En esta segunda modalidad del mismo delito se sanciona al que "sin realizar una acción
sexual en los términos anteriores, hiciere ver o escuchar material pornográfico? (a la
persona menor de doce años)". Desde un punto de vista estructural, esta figura es
idéntica a la anterior, con la única diferencia de que el sujeto activo, en lugar de hacer
presenciar al menor una conducta sexual ejecutada por él mismo, lo determina a que
tenga acceso, por vía visual o auditiva, a material pornográfico. Cfr. DIEZ SANCHEZ: Los
delitos de exhibicionismo?, pp. 205-210.

En relación con el sentido de este último elemento, y pese a la ambigüedad del

término pornografía, Vid. Infra Cap. X,3. pensamos que en este caso ha de tratarse de
imágenes representativas de actos de significación sexual análogos a aquellos que la
figura anterior exige al propio sujeto activo que realice. Cualquier otro criterio
atentaría contra la coherencia interna del precepto y al mismo tiempo vulneraría los
parámetros de asignación de gravedad, poniendo en serio riesgo la idea de
proporcionalidad.

c) Determinación a la realización de actividad sexual

Esta tercera modalidad del delito sanciona, también, al que "sin realizar una acción
sexual en los términos anteriores?, determinare (al menor de doce años) a realizar
acciones de significación sexual delante suyo o de otro". A diferencia de lo que sucede
en los casos anteriores, aquí se exige que el menor efectivamente realice actos de
connotación sexual. Lo característico de estos actos es el hecho de realizarse en
presencia del propio sujeto activo o de un tercero, lo cual no quiere decir que estos
últimos deban intervenir en su ejecución junto al menor. Porque de haber tal
participación, y en atención a la edad del sujeto pasivo, los hechos necesariamente
quedarán captados por los tipos de violación o de abuso sexual propio. Se trata en

140
consecuencia de actos que el menor ha de ejecutar por sí mismo, generalmente
prácticas automasturbatorias, sin que quepa descartar el empleo de algún objeto ni los
actos de bestialidad. Pero al igual que en las otras dos modalidades del delito, no basta
con obligar al menor a desnudarse, si ello no va acompañado de algún
comportamiento susceptible de calificarse como acto de significación sexual, en los
términos ya explicados. Vid. supra Cap. VII, 3. a). Sobre la improcedencia de tipificar de
manera autónoma esta conducta, LATORRE / RAMON GOMIS: Delitos de
exhibicionismo?, p. 65.

d) Determinación a intervenir en la producción

de material pornográfico

La última modalidad de este delito, contemplada en el inciso segundo del art. 366
quáter, sanciona a quien empleare a un menor de doce años en la producción de
material pornográfico. Aunque respecto de esta figura no se establece la exigencia de
que el sujeto activo no haya realizado por sí mismo una acción sexual, tal requisito de
todos modos resulta exigible, en atención a que si aquél efectivamente realizara una
acción de aquella naturaleza con participación de la víctima, el hecho necesariamente
quedaría captado por las figuras de violación o de abuso sexual propio. Y en razón de
esto mismo, los hechos de que puede dar cuenta el material pornográfico producido
son, en verdad, muy limitados. Porque si éstos consistieran en un acceso carnal o en
un acto susceptible de calificarse como abuso sexual propio, correspondería aplicar la
pena prevista en los artículos 362 ó 366 bis inciso segundo, respectivamente, ya que
de otro modo esos mismos comportamientos recibirían un trato penal más benigno,
por el solo hecho de ejecutarse con fines de producción pornográfica, lo cual, por
cierto, carece de toda justificación.

3. Los sujetos del delito

El delito no contempla ninguna exigencia especial en relación con el sujeto activo,

papel que, en consecuencia, pueden asumir indistintamente el hombre y la mujer; y
como lo mismo sucede respecto de la víctima, los actos que el hechor obliga a
presenciar o a realizar a esta última podrán ser de índole heterosexual u homosexual.

En relación con el sujeto pasivo, el tipo exige en sus cuatro modalidades que sea una
persona menor de doce años, pero en el inciso final del artículo 366 quáter se hace
extensiva la protección a las personas mayores de doce, pero menores de dieciocho
años, siempre que concurra la circunstancia del numerando primero del art. 361
(empleo de fuerza o intimidación), o cualquiera de las circunstancias enumeradas en el
artículo 363 (abuso de anomalía o perturbación mental, abuso de una relación de
dependencia, abuso del grave desamparo de la víctima y abuso de su inexperiencia o
ignorancia sexual). Sobre el alcance de estas modalidades ejecutivas, Vid. supra Cap. V,
4, a), b) y Cap. VI, 5.

El hecho que otras personas intervengan, voluntariamente por cierto, como simples
observadores de cualquiera de las conductas que configuran este delito, las convierte

141
en coautores, de conformidad con los numerandos 1 ó 3 del art. 15 del C. Penal,
dependiendo de la forma concreta que hubiere asumido su intervención.

4. Sobre la voluntad de la victima

Si bien en la mayor parte de los casos el sujeto activo intervendrá contra o sin la
voluntad del menor, la ausencia de consentimiento no es, en modo alguno, un
elemento inherente al delito. Al respecto, no debemos olvidar que el ordenamiento
jurídico simplemente desconoce validez a la aquiescencia que un menor de doce años
eventualmente pudiera prestar a la realización de actos de significación sexual; y, por
otra parte, tampoco debemos perder de vista que, en este caso, el tipo no contiene
elemento alguno del cual pueda deducirse un requerimiento en orden a que el sujeto
activo violente la voluntad de la víctima. De manera que el delito se consuma aunque
el menor haya consentido la realización de los actos que lo configuran, y aun cuando
éstos tengan origen en la propia iniciativa de la víctima.

Donde sí es necesaria una actuación contraria a la voluntad del sujeto pasivo es en el

caso en que la víctima sea mayor de doce años, pero menor de dieciocho, y que se
utilice fuerza o intimidación, porque esta modalidad ejecutiva, como es lógico, resulta
ser incompatible con una eventual aquiescencia de la víctima. Salvo en este último
caso, en que el consentimiento opera como causal de atipicidad, en el resto de las
hipótesis de este delito la voluntad de la víctima no excluye la responsabilidad del
autor.

5. Faz subjetiva del tipo

Todas las figuras del delito de abuso sexual impropio admiten únicamente una forma
de ejecución dolosa. En relación con la intensidad de este elemento, entendemos que
el tipo sólo se satisface con la concurrencia de dolo directo; entre otras razones, por
una cuestión de orden sistemático: si, como se dijo, el tipo de abuso sexual propio
exige esa clase de dolo, sería ilógico (y, por cierto, injusto) que la figura que ahora
comentamos comprendiera tanto el dolo directo como el eventual, en circunstancias
que este último delito sólo es un complemento de aquél y, en todo caso, incluye
conductas a las cuales la ley confiere un menor desvalor. En un sentido diverso, DIEZ
SANCHEZ: Los delitos de exhibicionismo?, p. 100.

Al margen del dolo, el tipo exige la concurrencia de un elemento subjetivo consistente

en el propósito del sujeto activo de lograr su propia excitación sexual o la excitación
sexual de un tercero. Este ánimo -que es exigido respecto de todas las figuras que
integran el delito, salvo en aquella que consiste en emplear al menor en la producción
de material pornográfico- implica que el hechor ha de actuar motivado por el
propósito de satisfacer el instinto sexual propio o ajeno; pero no es excluyente de
otras motivaciones, como el afán de venganza o el interés pecuniario. En el caso de la
producción de material pornográfico, el delito puede cometerse teniendo como única
motivación el interés pecuniario o cualquier otra de índole no necesariamente sexual.
Cfr. CARBONELL MATEU: Los delitos relativos a la prostitución?, pp. 92-93.

142
CAPITULO IX: El delito de favorecimiento

El delito de favorecimiento

de la prostitucion

1. Explicacion general

El artículo 367 del Código Penal tradicionalmente dio cabida a un tipo que sancionaba
a quien, "habitualmente o con abuso de autoridad o confianza, promoviere o facilitare
la prostitución o corrupción de menores de edad, para satisfacer los deseos de otro?".
Tras la reforma introducida por la Ley Nº 19.617, aquel artículo sigue siendo la fuente
del mismo delito, con la salvedad de haberse suprimido la referencia a la corrupción de
menores.

Lo que el tipo sanciona, en consecuencia, es el hecho de promover o facilitar la

prostitución de menores, siempre que tales conductas estén motivadas por el
propósito de satisfacer los deseos de un tercero. No se trata, pues, de castigar a quien
ejerce la prostitución (aunque eventualmente fuere un imputable), ni a quien se
relaciona carnalmente con la persona prostituida, ni a quien obtiene algún grado de
satisfacción sexual o económica con el desarrollo de esta actividad, sino simplemente a
quien actúa como favorecedor de la misma. El ámbito de aplicación del delito es en
verdad reducido: por una parte, está estructurado sobre la base de dos conductas muy
marginales respecto de lo que es la esencia del comercio sexual (sólo se sanciona el
hecho de promoverlo y facilitarlo) y, por otra, el castigo sólo procede cuando el sujeto
activo abusa de una relación de superioridad o confianza, o cuando incurre
habitualmente en aquellas conductas.

La presencia de un tipo como el que ahora nos ocupa carece de toda justificación
frente al actual esquema de los delitos sexuales. Todo ello sin contar con que "parece
discutible la punición del rufianismo, dado que no se trata de un comportamiento
antisocial claramente delimitable, sino de una forma de vida parasitaria, asocial, más
bien". En este sentido, JAGER: Política juridicopenal y ciencia, p. 292.

El delito de favorecimiento de la prostitución, en efecto, tiene asignada mayor pena

que la violación, el estupro, la corrupción de menores y las figuras de abuso sexual; Es,
en verdad, el más grave de los delitos sexuales que contempla nuestro Código. Porque
mientras la violación de una persona menor de doce años tiene asignada la pena de
presidio mayor en cualquiera de sus grados, el favorecimiento de la prostitución
aparece castigado con esa misma pena, más una sanción pecuniaria.

y en este contexto de falta de proporción entre las penas, una interpretación

apresurada de la norma puede conducir a las siguientes consecuencias, todas ellas
francamente inaceptables:

a) Si un individuo, con abuso de autoridad o confianza, promueve o facilita la

prostitución de un menor de doce años, quien es accedido carnalmente en una

143
oportunidad por un tercero, aquél podría ser sancionado conforme al art. 367, con una
pena superior a la que merecería el autor del acceso carnal (quien sería castigado a
título de violación), pese a que en estricto rigor el primero de los nombrados sólo
intervino como cómplice o como instigador del hecho.

b) Si un individuo, con abuso de autoridad o confianza, promueve o facilita la

prostitución de una persona mayor de doce años, pero menor de dieciocho, aquél
recibirá la misma sanción tanto cuando la víctima se encontrare en alguna de las
situaciones previstas en el artículo 363 (en cuyo caso el autor del acceso carnal
responde a título de estupro), como cuando el menor hubiere consentido (caso en el
cual el autor del hecho, por regla general, ha de quedar impune). Y, en este mismo
supuesto, quien promueve o facilita la prostitución recibirá el mismo castigo, sin
importar si la persona prostituida es un varón o una mujer, pese a que el acceso carnal
de aquél es un acto delictivo y el de ésta, impune.

c) Si un individuo, con abuso de autoridad o confianza, promueve o facilita la

prostitución de una mujer menor de dieciocho años, con la plena aquiescencia de ésta,
podría ser castigado como autor del delito contemplado en el artículo 367, con mayor
pena que la que recibiría si la persona prostituida tuviera, por ejemplo, veinte años,
pero fuera demente y por tanto incapaz de consentir, porque en este caso aquél
respondería como instigador o cómplice de violación. En otras palabras, promover o
facilitar un hecho impune sería castigado con mayor severidad que promover o facilitar
un hecho constitutivo de violación.

Todos estos ejemplos demuestran que lo lógico hubiera sido que el legislador de la Ley
Nº 19.617 optara por prescindir del castigo del favorecimiento de la prostitución, tal
como acertadamente lo hizo respecto de la conducta de corrupción de menores que
antes contemplaba el mismo artículo 367. Porque indudablemente sería mucho más
justo sancionar los actos que hoy merecen tal denominación según la calificación que
en estricto rigor jurídico les corresponde, es decir, complicidad o instigación de los
delitos de violación, estupro o abuso sexual.

La forma en que aparece concebido el tipo de favorecimiento de la prostitución -y, en

especial, en cuanto puede importar el castigo de conductas accesorias respecto de un
hecho principal atípico-, no sólo deja en evidencia la falta de proporcionalidad de las
penas, sino que además revela que la intención del legislador fue sancionar la
inmoralidad que atribuye a la conducta de quien favorece el comercio sexual, aunque
éste se realice en condiciones que carezcan de aptitud para lesionar los intereses de
una persona en concreto. Son numerosos los autores que, especialmente en el
contexto del derecho franco-belga, critican el castigo de esta clase de conductas, por
estimar que ellas sólo tienen que ver con la transgresión de deberes morales. Cfr.
DOUCET: La protection pénale de la personne humaine, p. 69; LEVASSEUR: Droit Pénal
Spécial, p. 391, y VERON: Droit Pénal Spécial (1999), pp. 109-116.

En estas circunstancias, el intérprete ha de dar preeminencia a la letra de la Carta

Fundamental y atribuir a la norma del artículo 367 del Código Penal un sentido que
efectivamente satisfaga los requerimientos de la preceptiva constitucional en materia

144
de lesividad y proporcionalidad; y que el castigo sólo se imponga en aquellos casos en
que exista un efectivo detrimento de los derechos de una persona en concreto. Sobre
el derecho portugués, muy ilustrativo al respecto, cfr. MAIA GONÇALVES (1996), p.
638.

2. Conductas tipicas

Según el criterio dominante entre los autores, promover significa inducir o inclinar a
otro hacia la realización de un determinado comportamiento. Se trata, en
consecuencia, de una actitud análoga a la instigación delictiva y que consiste,
básicamente, en formar en otro individuo la resolución de ejecutar un acto o
desarrollar una determinada actividad: en este caso, la prostitución. Respecto del
término facilitar, hay acuerdo también en que éste alude a cualquier acto de
cooperación que haga posible o más expedito el desarrollo del comercio sexual. En
general sobre el sentido de las expresiones que la ley utiliza para aludir a la conducta
de este delito, cfr. con referencia al derecho argentino, DONNA (1999), pp. 454-459, y
FONTAN BALESTRA (1996), pp. 111-112; y, con relación al derecho español,
CARBONELL MATEU: Los delitos relativos a la prostitución?, pp. 89-91, y RODRIGUEZ
RAMOS (1994), pp. 234-235.

Las conductas de promover y facilitar la prostitución de un menor aparecen planteadas

como comportamientos alternativos, de manera que basta uno de ellos para que el
delito se entienda configurado; y el hecho que en un caso concreto concurran ambas
acciones, no agrava la situación penal del hechor. Además, como se trata de
comportamientos que requieren una actuación positiva de parte del autor,
entendemos que el tipo resulta incompatible con una forma de ejecución omisiva.
Distinta es la situación en el derecho español, cuyo Código Penal se refiere de modo
expreso, en el artículo 189.4, al que con conocimiento del estado de prostitución de la
víctima "no haga lo posible para impedir su continuación en tal estado, o no acuda a la
autoridad competente para el mismo fin?" Cfr. MARTINEZ RUIZ: Algunas
consideraciones?, pp. 484-495.

Contrariamente a lo que ocurre con el sentido de los verbos rectores que sirven de
base a este delito, no existe acuerdo a nivel doctrinal y jurisprudencial sobre el
significado del término prostitución. Mientras algunos ponen énfasis en el carácter
mercantil de esta actividad, es decir, en que ella implica el ejercicio de actos sexuales a
cambio de un precio; Tal es la apreciación de MUÑOZ CONDE (1996), p. 206.

otros, enfatizan la pluralidad de contactos interpersonales a que se ve enfrentada la

persona que la ejerce; y otros, en fin, señalan que el factor determinante es que la
entrega de los favores sexuales se realiza indiscriminadamente, esto es, sin
consideración a la persona que los solicita. Una visión general sobre los criterios
utilizados por la jurisprudencia española para la determinación del concepto de
prostitución, puede consultarse en CARMONA SALGADO (1996), p. 112.

145
La verdad, sin embargo, es que ninguno de la factores recién apuntados permite
establecer por sí mismo que una persona ha ejercido la prostitución; de modo que la
determinación de este aspecto será el resultado de un juicio de valor basado,
precisamente, en una consideración conjunta de todos ellos Porque, como enseña
POLAINO NAVARRETE (1993, p. 332), la prostitución ha de entenderse en un "sentido
amplio y flexible, que permita comprender en la misma cualesquiera formas de
comportamiento sexual de la persona, con independencia del sexo, de los sujetos
afectados, de la normalidad de los actos practicados, de la frecuencia o habitualidad de
realización de los mismos y, en general, de cualesquiera factores limitativos del
ejercicio de una actividad sexual regida por el criterio de la venalidad".

Pese a que el tipo parece conformarse con que el sujeto activo promueva o facilite la
prostitución, la figura ha de ser concebida como un auténtico delito de resultado, que
exige la efectiva materialización del comercio sexual. En otras palabras, es necesario
que la víctima efectivamente se prostituya como consecuencia de los actos de
promoción o favorecimiento que hubiere realizado el hechor. Esta exigencia no sólo
deriva del empleo del vocablo prostitución, sino también de la necesidad de evitar que
la persona que sólo pone en peligro la indemnidad sexual de un menor sea castigada
con una pena más alta que la que corresponde aplicar a quien efectivamente lesiona
dicho interés.

El resultado exigido por el tipo consiste en que el menor -a instancias del sujeto activo-
debe ejercer la prostitución durante un cierto lapso; lo cual, como es obvio, supone
que aquél efectivamente desarrolle una actividad sexual. Si bien, en principio, no
interesa la naturaleza de los actos ejecutados (siempre que revistan una connotación
lúbrica), Vid. supra Cap. VII, 3. a).

para que estemos en presencia del resultado que la figura demanda, dichas conductas
deben ser constitutivas de delito (a saber: violación, estupro o abuso sexual), pues de
otro modo carecería de justificación el elevadísimo marco penal que la ley prevé para
el delito de favorecimiento de la prostitución, el cual es superior al de cada una de las
figuras recién mencionadas. Y, por esta misma razón, como también en virtud del
sentido natural y obvio del vocablo prostitución (que supone el ejercicio más o menos
permanente del comercio sexual), En este sentido, entre varios otros, DONNA (1999),
p. 452; FONTAN BALESTRA (1996), p. 113; GARRIDO GUZMAN: La prostitución?, pp.
172-174, y MERGEN: La prostitución, p. 169.

será necesario que el menor haya sido victimizado en más de una oportunidad;
obviamente, en contextos situacionales diversos. Vid. infra Cap. XIII, 2. b).

Porque si alguien promueve o favorece en una sola oportunidad el acceso carnal (u

otro acto de la misma índole), aunque haya mediado una oferta de los favores sexuales
del menor y el pago de un precio, en estricto rigor no cabe hablar de prostitución, sino
de instigación o de complicidad respecto de los delitos de violación, estupro o abuso
sexual, según corresponda.

146
3. Las modalidades de ejecución de la conducta

Las conductas de promover y facilitar la prostitución de un menor no son incriminadas

en la totalidad de los casos en que ellas se ejecutan, sino sólo cuando concurren dos
circunstancias: el abuso de autoridad o confianza y la ejecución habitual de tales
conductas.

En su primera modalidad, el delito de favorecimiento de la prostitución es una figura

de ejecución instantánea, que se perfecciona en cada oportunidad en que el sujeto
activo promueve o facilita la prostitución de un menor. En este caso, se exige que el
hechor abuse de su posición de autoridad o de la confianza depositada en él, lo que
puede darse en cualquier ámbito de las relaciones sociales: familiar, laboral,
educacional, religioso, etc., sin que sea exigible la existencia de un vínculo jurídico
generador de la situación de primacía en que ha de encontrarse el hechor respecto de
la víctima.

En su segunda modalidad, el tipo exige que el sujeto activo ejecute habitualmente, es

decir, en forma reiterada, la conducta de promover o facilitar la prostitución de
menores, lo que transforma a esta figura en un delito habitual. Si bien es cierto que la
ley no señala de modo expreso cuál es el número de actos que se requiere para
configurar la habitualidad, pensamos que sí lo hace de modo indirecto, pues habitual
es sinónimo de reiterado y, según el sentido etimológico de esta última expresión, una
conducta alcanza esa condición cuando es ejecutada al menos en tres oportunidades
distintas.

Suele discutirse si lo que da lugar a la habitualidad es la pluralidad de

relacionamientos, la pluralidad de menores afectados por la conducta del hechor o la
pluralidad de personas que se benefician de la conducta ilícita del sujeto activo. Una
completa exposición sobre este punto, con base en el derecho chileno, en GONZALEZ
JARA: El delito de promoción o facilitación?, pp. 120-123.

Sin embargo, una interpretación que respete la coherencia interna del precepto lleva a
concluir que la habitualidad está referida al número de personas que han de resultar
afectadas con el comportamiento ilícito del hechor. De partida, si el vocablo
prostitución, como ya lo hemos explicado, lleva implícita la idea de una pluralidad de
relacionamientos por parte de la persona que ejerce el comercio sexual, sería ilógico -
y, por cierto, contrario al principio non bis in idem- suponer que al hablar de
habitualidad la ley se está refiriendo a la misma multiplicidad de actos que son
necesarios para estimar que la víctima efectivamente ejerció aquella forma de tráfico.
Este planteamiento guarda perfecta armonía con la propia redacción del precepto, el
cual utiliza el adverbio habitualmente en clara referencia a las formas verbales
promover y facilitar; y si promover la prostitución significa -como lo entiende la
generalidad de la doctrina- inducir o determinar a una persona a ejercer el comercio
sexual, no puede haber habitualidad -al menos en relación con esta hipótesis
conductual- si la persona inducida o determinada ha sido una sola.

147
4. Los sujetos del delito

El tipo no contiene ninguna exigencia expresa en relación con el sujeto activo, de

manera que tal calidad pueden asumirla tanto el varón como la mujer. En el caso del
favorecimiento realizado con abuso de una situación de primacía, sin embargo, el
sujeto activo tendrá que ser una persona investida de una cierta autoridad o
depositaria de un margen de confianza.

Respecto de la víctima, el tipo exige que sea un menor de edad, es decir, una persona
que no haya cumplido los dieciocho años; y no contiene requerimiento alguno en
cuanto a su sexo. Si bien es cierto que en el pasado solía concebirse la prostitución
como una actividad eminentemente femenina, En realidad sin base alguna, porque, al
parecer, la prostitución masculina ha sido una constante a lo largo de toda la historia
de la humanidad. Sobre el particular, GARRIDO GUZMAN: La prostitución?, pp. 35-39.

la realidad de nuestros días demuestra que en el lenguaje habitual dicho vocablo

designa tanto el comercio sexual masculino como el femenino. Tampoco existe
limitación en cuanto a las personas en cuyo favor actúa el sujeto activo, de modo que
al igual que éste y que la víctima, podrán ser tanto mujeres como varones.

La doctrina ha discutido ampliamente acerca de si el individuo que ya ha ejercido la

prostitución puede o no ser considerado como sujeto pasivo de este delito. Algunos
opinan que la persona prostituida sólo podría ser sujeto pasivo del delito en el caso de
la conducta de facilitar la prostitución ajena, porque esta hipótesis se concreta en un
acto de cooperación a una actividad que es el fruto de una decisión ya tomada por
parte de quien la ejerce. Pero agregan que la persona prostituida no podría ser sujeto
pasivo de este delito en el caso de la promoción del comercio sexual ajeno, porque
esta conducta implica el inclinar o instigar a otra persona hacia el ejercicio de aquella
actividad, cosa que sólo podría darse respecto de quien aún no hubiera ejercido actos
de prostitución. Así lo han sostenido, en algunas ocasiones, los tribunales argentinos.
Cfr. BERNAUS (1988), pp. 112-113.

Por cierto discrepamos de este planteamiento, porque el fundamento de la

incriminación no es la deshonestidad que implica el favorecimiento del comercio
sexual, sino la necesidad de proteger a los menores frente a la situación de especial
vulnerabilidad en que éstos se encuentran en razón de su edad, frente a los abusos de
que pudieren ser víctimas por parte de personas más experimentadas. Y este
fundamento se da tanto respecto de quien nunca ha incurrido en conductas de trato
carnal, como de quien lo ha hecho, tal vez con ocasión de que alguien ya cometió este
mismo delito respecto suyo. La doctrina chilena siempre ha opinado que el hecho que
el menor ya haya ejercido la prostitución no impide la configuración del delito. En este
sentido, ETCHEBERRY (1998), IV, p. 78; GARRIDO MONTT (1998), III, p. 320, y LABATUT
(1992), p. 147.

5. Faz subjetiva del tipo

148
El tipo formula un requerimiento expreso en orden a que el hechor ha de actuar
motivado por el propósito de satisfacer los deseos de otro. Tal exigencia, sin duda, es
superflua, porque la prostitución constituye en sí misma una vía de satisfacción del
apetito sexual para quienes entran en contacto con las personas que la ejercen. De
manera que no resulta imaginable una conducta de favorecimiento de la prostitución
que no tenga entre sus objetivos el brindar a otros la posibilidad de satisfacer el
instinto carnal. Aunque no se descarta la posibilidad de que alguien incurra en la
conducta que aquí se sanciona motivado por el interés de satisfacer su propio deseo,
este hecho aparece captado por la figura de abuso sexual impropio, contemplada en el
art. 366 quáter, de modo que la exigencia de actuar para satisfacer los deseos ajenos
tampoco podría tener su explicación en el simple propósito de excluir la actuación
realizada para propia satisfacción. En verdad, la exigencia que nos ocupa sólo tenía
explicación respecto de la otra modalidad que antes incluía el texto del artículo 367 -
esto es, el favorecimiento de la corrupción de menores-, pero al suprimirse esta última
conducta, la referencia carece por completo de sentido.

La circunstancia que el artículo 367 mencione de modo expreso aquel elemento no es

excluyente de otras motivaciones, como el ánimo de lucro, el cual estará presente, si
no en todos, al menos en la mayor parte de los casos en que alguien ejecuta la
conducta de favorecimiento de la prostitución. Cfr. SERRANO GOMEZ (1997), pp. 202-
203; y, entre nosotros, ETCHEBERRY (1998), p. 80.

De aceptarse otro criterio, resultaría que el hecho de promover o facilitar la

prostitución de un menor sería un acto impune cuando, al propósito de satisfacer los
deseos ajenos -un elemento inherente a dichas conductas-, se sumara el interés
pecuniario.

Pese a que la exigencia de que el sujeto actúe para satisfacer los deseos de otro no
dice relación con el dolo, sino que alude a una motivación, debe entenderse que el tipo
en verdad exige la concurrencia de dolo directo. En este mismo sentido, entre
nosotros, GARRIDO MONTT (1998, p. 320). En España, admiten la posibilidad de que el
delito se cometa con dolo eventual, LANDECHO VELASCO / MOLINA BLAZQUEZ (1996),
p. 129.

Tanto en el caso de la conducta de promover como en la de facilitar el comercio

sexual, tal requerimiento deriva de que esas acciones presuponen un sentido de
dirección de la voluntad que resulta incompatible con la idea de dolo eventual.

6. Iter criminis

La mayor parte de los autores entiende que la figura en estudio corresponde a un tipo
de mera actividad y, en tal virtud, se postula que no cabe el castigo de este hecho en
etapa de delito frustrado. Por la misma razón, un sector minoritario de la doctrina
afirma que tampoco es posible apreciar aquí la tentativa. Así lo sostienen, en Chile,
GARRIDO MONTT (1998), p. 321, y GONZALEZ JARA: El delito de promoción o
facilitación?, pp. 128-129.

149
Como ya se explicó, el delito de favorecimiento de la prostitución corresponde a una
hipótesis de resultado, Vid. supra Cap. IX, 2.

de manera que no existe inconveniente alguno para que se configuren respecto de él

tanto la tentativa como el delito frustrado. Esto último ocurrirá cada vez que la víctima
-en el caso del favorecimiento con abuso de autoridad o confianza- o las víctimas -en el
caso del favorecimiento habitual- no logren prostituirse (en el sentido que aquí hemos
atribuido a esta expresión), por una causa ajena a la voluntad del hechor y pese a
haber efectuado este último todo lo necesario para que aquello se concretara. Habrá,
por su parte, tentativa, respecto del favorecimiento abusivo, cuando el sujeto realice
actos que impliquen facilitar o promover la prostitución, pero insuficientes para
obtener la producción del resultado; y respecto del favorecimiento habitual, también
cuando aquél los ejecute de un modo cuantitativamente insuficiente para lograr que
se configure la habitualidad. De una opinión distinta, discurriendo sobre la base del
derecho argentino, DONNA (1999), p. 468.

7. Autoría y participación

En su modalidad de favorecimiento habitual, el delito es de sujeto indiferente, de

manera que no es exigible ningún requisito de orden personal en relación con el autor,
ni hay restricciones en cuanto a la posibilidad de castigar a quienes actúen en calidad
de partícipes. Esta última afirmación, sin embargo, merece algunas precisiones. En
primer término, puesto que el tipo exige habitualidad para el castigo del autor directo
o material, el mismo requisito habrá de exigirse en relación con quienes actúen como
coautores o partícipes, porque, por cierto, sería una injusticia que formas de
intervención menos desvaliosas quedaran entregadas a la exigencia de menores
requisitos que los que rigen para el autor.

En su modalidad de abuso de autoridad o confianza, el delito sólo puede ser ejecutado

por la persona en quien se dé alguna de esas relaciones, lo cual viene a constituirse en
fundamento de la incriminación, ya que, de otro modo, la ejecución de un solo acto de
favorecimiento de la prostitución es penalmente irrelevante. De modo que en esta
hipótesis la infracción asume la calidad de delito especial propio y el castigo de los
partícipes quedará supeditado a la posición que se adopte en materia de
comunicabilidad en relación con esa clase de figuras delictivas. En el mismo sentido,
CARBONELL MATEU: Los delitos relativos a la prostitución?, pp. 87-88.

8. Favorecimiento del trafico de personas

La Ley Nº 19.409, de 1995, introdujo un artículo 367 bis en el Código Penal, que
sanciona una forma específica de favorecimiento de la prostitución: aquella que
consiste en promover o facilitar la entrada o salida de personas del país para que éstas
ejerzan la prostitución en el territorio nacional o en el extranjero.

Las conductas básicas de esta figura -promover o facilitar- tienen aquí el mismo
significado que ya explicamos respecto del tipo genérico de favorecimiento de la
prostitución. La única diferencia es que tales acciones están encaminadas, de modo

150
inmediato, a lograr que las personas entren o salgan del territorio nacional; y, en
forma mediata, a permitir que efectivamente ejerzan la prostitución. Pero no debe
perderse de vista que el tipo demanda "la entrada o salida de personas del país", de
manera que no cabe tener por configurado este delito si la víctima no cruza
efectivamente las fronteras nacionales. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con
la figura del artículo 367, aquí no se requiere que la víctima haya alcanzado a
prostituirse, como lo deja de manifiesto el empleo de la preposición para, que
indudablemente alude a la simple motivación que ha de presidir la actuación del sujeto
activo.

Desde un punto de vista subjetivo, la figura obviamente demanda una actuación

dolosa de parte del agente; y, más específicamente, será necesaria la concurrencia de
dolo directo, tomando en consideración que los actos deben estar anímicamente
orientados hacia unos fines muy concretos. Se ha sostenido que la figura requiere,
además, la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo, cual es la motivación de
que las personas en el futuro ejerzan la prostitución. En este sentido, GARRIDO MONTT
(1998), III, p. 325.

Este planteamiento, sin embargo, nos parece equivocado, pues el tipo demanda que la
actuación se encamine a que las personas involucradas efectivamente ejerzan la
prostitución. De manera que la posibilidad de que ello ocurra es un elemento objetivo
del tipo, que, al igual que todos los componentes de la misma índole, ha de
encontrarse cubierto por el dolo; sin que corresponda, desde un punto de vista
sistemático, atribuirles la calidad de elementos subjetivos autónomos.

Esta figura contempla dos modalidades: una que cabría calificar de simple y otra,
agravada. Esta última situación se da en los siguientes casos: a) cuando la víctima fuere
menor de edad (en la modalidad simple no existe un límite en este sentido); b) Cuando
se ejerce violencia o intimidación; c) cuando el agente actúa mediante engaño o con
abuso de autoridad o confianza; d) cuando el autor fuere ascendiente, descendiente,
marido, hermano, tutor, curador o encargado de la educación de la víctima; e) cuando
el hechor se vale del estado de desamparo en que aquélla se encuentra; y f) cuando
exista habitualidad en la conducta del agente.

En su forma simple, la figura en estudio es prácticamente inaplicable, porque atendido

el amplio espectro de hipótesis que aparecen cubiertas por la forma agravada, los
únicos casos que podrían quedar comprendidos en la primera son aquellos en que la
persona consiente en cruzar las fronteras con el propósito de ejercer la prostitución. Y
como la indemnidad sexual es un bien jurídico disponible, habremos de convenir en
que la voluntad del sujeto excluye la ilicitud del hecho incriminado.

CAPITULO X: Delito de atentado publico contra la indemnidad sexual

Delito de atentado publico contra

la indemnidad sexual

151
1. Explicacion general

Los artículos 373 y 374 del Código Penal contemplan dos figuras delictivas que la
doctrina chilena suele englobar bajo el concepto genérico de ultrajes públicos a las
buenas costumbres, siguiendo la terminología que utiliza el epígrafe del párrafo 8º del
Título VII. Tienen en común estas figuras la exigencia de que un hecho con contenido
sexual se realice en presencia de otras personas que no hayan tomado parte en su
ejecución.

La amplitud de los términos que utiliza la ley, particularmente en el artículo 373, torna
muy difícil la tarea de fijar el fundamento que ha tenido en vista el legislador al tipificar
estas infracciones. Sin embargo, la opinión mayoritaria entre los autores chilenos
considera que lo protegido es aquí el pudor público, entendiendo por tal los
sentimientos predominantes en la colectividad en cuanto al ejercicio de la actividad
sexual, porque "la exhibición pública de tal actividad es considerada ofensiva por la
generalidad de los ciudadanos, y este sentimiento es el tutelado por la ley".
ETCHEBERRY (1998), IV, p. 86. En un sentido análogo, GARRIDO MONTT (1998), pp.
330-331. Hay autores que justifican el castigo de conductas análogas a las que
contempla el artículo 373 del Código Penal chileno, argumentando que ellas importan
una actitud de desprecio hacia los demás. De esta opinión, por ejemplo, ROEMER:
Sexualidad, derecho y política pública, p. 92.

Este planteamiento no sólo merece reparos en orden a sus fundamentos, sino que,
además, trae consigo varias consecuencias que resultan inaceptables desde la
perspectiva de un ordenamiento que privilegie a la persona por sobre cualquier
consideración de índole social. De acuerdo con aquel planteamiento, en efecto, lo
lesionado no sería el pudor individual, esto es, el sentimiento de una persona en
concreto, sino las expectativas sociales acerca de la forma en que cada cual ha de
comportarse en su vida sexual. Y de acuerdo con esta interpretación, el artículo 373 no
exigiría que el "hecho de grave escándalo o trascendencia" haya ofendido a persona
alguna: sólo se requeriría que sea atentatorio en contra de las buenas costumbres y
que haya trascendido o escandalizado a un grupo (que puede ser uno muy distinto de
aquel que a lo mejor presenció el hecho). Asimismo, en el caso del artículo 374, la
venta, distribución o exhibición de material pornográfico será merecedora de sanción
aunque haya sido efectuada ante la total complacencia de quienes lo adquirieron o
tuvieron a la vista, porque lo que le confiere carácter delictivo -según esta misma
opinión- es el hecho que aquel material, de acuerdo con una valoración estrictamente
social, sea contrario a las buenas costumbres.

Una interpretación de esta índole no puede ser admitida en el contexto de un

ordenamiento jurídico respetuoso de la dignidad de la persona, en el cual el Estado,
por imperativo constitucional, sólo puede ejercer la potestad penal a condición que
exista un interés individual comprometido o un interés colectivo que resulte necesario
para la realización espiritual o material del ser humano. Cfr. LATORRE / RAMON
GOMIS: Delitos de exhibicionismo?, pp. 56-57, y MAIA GONÇALVES (1996), p. 641.

152
Es por ello que si queremos darle algún grado de aplicación a estos preceptos, resulta
indispensable concebirlos como atentados en contra de la indemnidad sexual de la
persona y ajustar a este parámetro la interpretación que hagamos de cada uno de
ellos: de ahí, pues, la fórmula con que denominamos el presente capítulo. Porque de
concebirse estas figuras como atentados en contra de las buenas costumbres o en
contra de un supuesto pudor colectivo, no quedaría otro camino que plantear
derechamente su inconstitucionalidad.

2. Ejercicio publico de la actividad sexual

El artículo 373 del Código Penal sanciona a los que "de cualquier modo ofendieren el
pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escándalo o trascendencia, no
comprendidos expresamente en otros artículos de este Código".

Pese a lo ambiguo de la fórmula que el tipo utiliza para describir la conducta,

pensamos que él no ofrece dificultades en cuanto a la determinación del hecho
incriminado y que, por esto mismo, no vulnera la exigencia constitucional de
taxatividad (artículo 19 Nº 3 inciso final de la Constitución Política de la República). Lo
que aquí se sanciona, en efecto, es la realización de cualquier comportamiento de
índole sexual en público, es decir, en presencia de otras personas. La exigencia de que
el acto revista una connotación sexual emana del empleo por parte del tipo de las
locuciones pudor y buenas costumbres; y en cuanto al alcance de aquella exigencia, sin
duda habrá que conferirle el mismo significado que el Código le atribuye en relación
con el delito de abuso sexual. Por su parte, el requerimiento de que el acto sea
ejecutado en público, si bien no aparece mencionado en el tipo, sí, en cambio, emana
del epígrafe del párrafo 8º, el cual expresamente designa aquellos actos como "ultrajes
públicos a las buenas costumbres". Por último, el acto sexual ejecutado en público
deberá revestir una cierta gravedad intrínseca, lo cual es una consecuencia de que el
tipo exija que los hechos sean de una cierta "trascendencia" o envergadura.

El requerimiento de que el hecho sea realizado en público no implica necesariamente

que éste deba afectar a un grupo de personas. Una interpretación teleológica de la
norma, que considere lo que ella efectivamente pretende tutelar -esto es, la
indemnidad sexual del individuo-, lleva necesariamente a concluir que basta con que
una sola persona presencie su ejecución. Desde luego, el vocablo "público" no tiene
aquí el alcance masivo que suele atribuírsele en otros ámbitos de las relaciones
sociales, como las manifestaciones artísticas o deportivas.

Por esta misma razón, un hecho no adquiere ese carácter por la sola circunstancia de
realizarse en un lugar público, si los propios hechores tomaron los resguardos para
procurar la privacidad del entorno o si, por cualquier motivo, no estaban dadas las
condiciones para que terceros pudieran llegar a presenciarlo; o si los espectadores
llegaron previamente advertidos de su realización. En todos estos sentidos se ha
pronunciado la jurisprudencia francesa. Cfr. VERON: Droit Pénal Spécial (1999), pp. 56-
57.

153
Ciertamente, no toda acción de índole sexual realizada en público reúne los requisitos
necesarios para que se configure este delito: para que ello ocurra será necesario que el
hecho efectivamente vulnere la indemnidad sexual, al menos, de una persona, la que
deberá verse efectivamente lesionada o -como dice el precepto, con una terminología
arcaica- escandalizada por la ejecución del hecho. Porque es perfectamente
imaginable que éste, pese a realizarse en público, no llegue a lesionar a los eventuales
espectadores, como sucedería, por ejemplo, si éstos hubieren pagado por presenciarlo
o hubieren concurrido de propia iniciativa advertidos de la inminencia de su ejecución.
Tampoco reúnen los requisitos necesarios para configurar el tipo las acciones
insignificantes, como el simple nudismo en una playa. En este sentido, CUERDA
ARNAU: Delitos contra la libertad sexual?, p. 81.

Haciendo referencia a la figura análoga que contempla el derecho alemán (art. 183 A
del Código Penal), Roxin sostiene que el tipo corresponde a un delito de resultado,
porque el conocimiento por parte de un tercero es un proceso autónomo frente a la
acción del autor, pero necesario para que se cumpla el tipo. ROXIN (1997), p. 328.

Desde un punto de vista subjetivo, la figura sólo admite una forma de ejecución
dolosa, y el dolo -que puede ser directo o eventual- ha de cubrir no sólo la certeza o la
posibilidad de que el hecho pueda ser presenciado por otros, sino también la
certidumbre o la probabilidad de que eventuales espectadores puedan verse afectados
en caso de llegar a presenciar la ejecución del delito. Algunos autores (por ejemplo,
DIEZ SANCHEZ: Los delitos de exhibicionismo?, p. 99) sostienen que la figura incluye
como elemento subjetivo del tipo el "fin de involucrar sexualmente a otro en un
contexto sexual", posición que debe ser rechazada, por ser éste un aspecto
inescindible del dolo. En tal sentido, BUSTOS (1986), pp. 154-155.

El artículo 495 Nº 5º del C. Penal contempla una falta que sanciona a quien
"públicamente ofendiere el pudor con acciones o dichos deshonestos". La base fáctica
es aquí la misma que en el delito previsto en el art. 373, esto es, un acto de
significación sexual. Pero la diferencia radica, por una parte, en que el
comportamiento exigido en la primera no precisa tener la gravedad requerida en la
segunda; y, por otra parte, en que la falta aludida no exige un efectivo detrimento de
la indemnidad sexual de una persona, lo cual la transforma en un verdadero delito de
peligro en contra de este mismo bien jurídico.

3. Difusión de pornografía

El artículo 374, en el inciso primero, sanciona a quien "vendiere, distribuyere o

exhibiere canciones, folletos u otros escritos, impresos o no, figuras o estampas
contrarios a las buenas costumbres". Y el inciso segundo agrega que las mismas penas
previstas para aquel comportamiento serán aplicables también al autor del
manuscrito, de la figura o de la estampa o al que "los hubiere reproducido por un
procedimiento cualquiera que no sea la imprenta". La difusión de pornografía entre
personas adultas la ha dejado impune en lo substancial el legislador, porque parte de
la base de que la visión o lectura privada de tales escritos, se juzgue como se quiera

154
moralmente, no es socialmente nociva y en algunos casos puede incluso cooperar a
eliminar tensiones psíquicas", ROXIN (1997), p. 58.

Con anterioridad a la vigencia de la Ley Nº 19.617, la unanimidad de la doctrina chilena

planteaba ya la imposibilidad de aplicar esta figura delictiva, por considerar que había
resultado desplazada por el delito que contempla el artículo 20 de la Ley sobre Abusos
de Publicidad. En este sentido, ETCHEBERRY (1998), IV, p. 89; GARRIDO MONTT (1998),
III, p. 334, y LABATUT (1992), II, p. 150.

Tal planteamiento era, indudablemente, correcto, porque este último precepto

contiene una descripción mucho más minuciosa de las conductas constitutivas de
difusión de pornografía y, por otra parte, los instrumentos de comisión del delito que
determinaban la aplicación de aquella ley especial eran de tal amplitud que en la
práctica captaban todas las modalidades enunciadas en el artículo 374 del Código
Penal. El artículo 16 de la Ley sobre Abusos de Publicidad contempla como medio de
comisión, en general, cualquier artificio apto para fijar, grabar, reproducir o transmitir
la palabra, los sonidos y las imágenes.12 Cfr. DIEZ SANCHEZ: Los delitos de
exhibicionismo?, pp. 105-109; MORALES PRATS / GARCIA ALBERO (1996), pp. 262-264,
y ORTS BERENGUER (1996), pp. 230-233. Sin duda, el ordenamiento jurídico cuenta
con otros instrumentos mucho más idóneos (que el recurso a la pena) para el control
de la circulación de material pornográfico. Sobre el particular, cfr. ELBERT: La cuestión
de los delitos sexuales?, pp. 25-26. En general sobre las razones que impiden el castigo
de la difusión de material pornográfico entre adultos, LATORRE / RAMON GOMIS:
Delitos de exhibicionismo?, pp. 53-54.

Por último, la Ley Nº 19.617 complicó todavía más el ya confuso régimen penal de la
difusión de material pornográfico, porque incluyó algunas formas concretas de este
comportamiento dentro de la estructura del delito de abuso sexual impropio.

En relación con el ámbito de la prohibición en esta clase de infracciones, cabe tener

presente que el artículo 374 del Código Penal habla de objetos contrarios a las buenas
costumbres; la Ley sobre Abusos de Publicidad utiliza, indistintamente, esa misma
denominación y el calificativo de obsceno; y, por último, el tipo de abuso sexual se
refiere a material pornográfico. No cabe duda que estas tres denominaciones aluden a
la misma idea: la de objetos que, visual o auditivamente, dan cuenta de acciones de
significación sexual (algunos añaden la exigencia de que los objetos no tengan otro
propósito o sentido que excitar la libido de quien entre en contacto con ellos). DIAZ
MAROTO (1998, p. 128) resume las exigencias que tanto la doctrina como la
jurisprudencia suelen efectuar en torno a este concepto, afirmando que ha de tratarse
de una representación orientada a excitar sexualmente, con ausencia de valores
literarios, artísticos, informativos o científicos, y con potencialidad ofensiva para un
círculo de personas. Cfr. CREUS (1990), PE, pp. 240-241. En detalle sobre la evolución
que este concepto ha experimentado en la jurisprudencia, especialmente en la de los
tribunales estadounidenses, CUERDA ARNAU: Delitos contra la libertad sexual?, pp.
102-111.

155
Desde otro punto de vista, el ámbito reservado a la intervención penal en esta materia,
se encuentra supeditado a la naturaleza del bien jurídico que se pretenda tutelar:
mientras en un ordenamiento sexual fundado en la idea de moralidad pública estará
prohibida tanto la producción como la exhibición de cualquier objeto que represente
gráfica o auditivamente un comportamiento lúbrico (porque, de acuerdo con los
cánones morales imperantes simplemente no resulta admisible la reproducción, ni
mucho menos la exhibición, de un comportamiento de esa índole), en un
ordenamiento que se funde en la idea de proteger la indemnidad sexual, en cambio,
sólo quedará prohibida la producción o la exhibición de material pornográfico en la
medida en que ello lesione los derechos de una persona determinada. Ejemplo típico
de la primera actitud es la regulación que entre nosotros contempla el artículo 20 de la
Ley sobre Abusos de Publicidad, que simplemente niega a todos los habitantes de la
República el acceso a cualquier objeto susceptible de ser calificado como obsceno
(recordemos que prohíbe y sanciona, indiscriminadamente, la importación, la venta, la
oferta, la distribución, la difusión y la exhibición de tales objetos). Ejemplo de la
segunda actitud, en cambio, es la regulación que contempla el artículo 186 del Código
Penal español, que sólo castiga la venta, la difusión y la exhibición de material
pornográfico "entre menores de edad o incapaces". Cfr. DIEZ SANCHEZ: Los delitos de
exhibicionismo?, pp. 105-109; MORALES PRATS / GARCIA ALBERO (1996), pp. 262-264,
y ORTS BERENGUER (1996), pp. 230-233. Sin duda, el ordenamiento jurídico cuenta
con otros instrumentos mucho más idóneos (que el recurso a la pena) para el control
de la circulación de material pornográfico. Sobre el particular, cfr. ELBERT: La cuestión
de los delitos sexuales?, pp. 25-26. En general sobre las razones que impiden el castigo
de la difusión de material pornográfico entre adultos, LATORRE / RAMON GOMIS:
Delitos de exhibicionismo?, pp. 53-54.

Teniendo presente estas consideraciones, veamos cuál es la realidad del ordenamiento

jurídico chileno en orden a la represión de las conductas que implican producción y
exhibición de material pornográfico.

Como ya se adelantó, los comportamientos más graves aparecen captados por la figura
de abuso sexual impropio o indirecto contemplada en el artículo 366 quáter, que
sanciona a quien hiciere ver o escuchar material pornográfico y a quien empleare en la
producción de este mismo material a un menor de doce años (incisos primero y
segundo) y castiga, también, a quien ejecutare esas mismas conductas respecto de una
persona mayor de doce, pero menor de dieciocho años, si concurren algunas de las
modalidades del estupro o la violación. En todos estos casos, es claro que la norma
tiende a la protección de la indemnidad sexual del menor, de modo que la tipificación
de aquellas conductas no merece reparos.

Sin embargo, varias de las conductas que tipifica el artículo 20 de la Ley sobre Abusos
de Publicidad aparecen también referidas a menores de edad. En efecto, tras reseñar
las distintas hipótesis conductuales (básicamente, importación, distribución, venta,
difusión, oferta y exhibición) y establecer que tales comportamientos serán castigados
cuando se hicieren públicamente, la disposición agrega que la venta, la distribución o
la exhibición a menores de edad será punible, aunque no se efectúe públicamente.
Este último precepto ha de entenderse tácitamente derogado por el artículo 366 ter

156
del Código Penal, porque, en definitiva, regula el mismo hecho: la exhibición de
material pornográfico a un menor de edad. Si así no fuera, la disposición del Código
Penal recién mencionada no tendría ninguna posibilidad de ser aplicada; y, lo que es
más grave, de mantener su vigencia esta parte de la Ley sobre Abusos de Publicidad,
resultaría que la exhibición de material obsceno a un menor tendría asignada una pena
mayor cuando lo fuera a título gratuito (pues se aplicaría el artículo 366 ter) y una
pena menor cuando mediara una venta (pues se aplicaría el artículo 20 de dicha ley
especial). Y tratándose de una venta o exhibición a persona mayor de doce y menor de
dieciocho años efectuada, por ejemplo, mediando abuso de superioridad, tendría, por
lo general, una pena inferior (la que indica el artículo 366 quáter inciso final) a la que le
correspondería aplicar sin esa circunstancia (en virtud del aumento de pena previsto
en el artículo 20 de la Ley sobre Abusos de Publicidad).

El propio artículo 20 de la Ley sobre Abusos de Publicidad, por otra parte, dispone que,
respecto de las mismas conductas recién reseñadas, la pena se elevará al doble si su
ejecución "tiene por objeto la perversión de menores de dieciocho años". Este
precepto, en cuanto constituye un simple complemento de la norma que en general
sanciona la exhibición de material pornográfico a menores de edad, se encuentra, al
igual que ésta, tácitamente derogado por la nueva regulación que contempla el
artículo 366 quáter del Código Penal.

En relación con el resto de las conductas sancionadas por el artículo 20 de la Ley sobre
Abusos de Publicidad -es decir, la venta y la exhibición efectuadas a personas mayores
de edad-, en realidad, cabe expresar lo mismo que ya se dijo respecto de esas
conductas, pero referidas a menores de dieciocho años: que ha operado una
derogación tácita de las disposiciones que las contemplan. Porque si la Ley Nº 19.617
sometió a regulación esos comportamientos y optó por castigar únicamente su
ejecución respecto de menores de edad, ello quiere decir que la voluntad de la norma,
implícita en la actual regulación, es la impunidad de esas mismas conductas en el resto
de los casos. Para demostrarlo basta considerar que la producción y la difusión de
material pornográfico que afectan a menores de edad fueron incluidas dentro de un
delito -el de abuso sexual- que también considera como víctimas a personas mayores
de edad respecto de otros comportamientos.

De no aceptarse este planteamiento, significaría, por una parte, que la exhibición de

material pornográfico efectuada con la anuencia del espectador (como ocurre siempre
en el caso de la venta) o por simple sorpresa, quedaría sancionada con mayor pena
que el hecho de obligar a un individuo a tener acceso a dicho material, caso en el cual
sólo cabría imponer la sanción prevista para la falta contemplada en el artículo 494 Nº
16 del Código Penal.

Por último, respecto de las conductas de importar y distribuir material pornográfico,

también sancionadas en el artículo 20 de la Ley sobre Abusos de Publicidad, de no
aceptarse que la norma que las contempla se encuentra tácitamente derogada, su
castigo no tendría otro fundamento que el propósito de tutelar la moralidad pública, lo
cual equivale a decir que aquélla es inconstitucional, tanto porque priva o restringe los

157
derechos de una persona bajo el pretexto de obtener una finalidad estrictamente
social, cuanto porque importa una intolerable restricción de la libertad de comercio.

CAPITULO XI: El delito de corrupcion de menores

El delito de corrupcion de menores

1. Explicacion general

Tras la reforma introducida por la Ley Nº 19.617, el artículo 365 del Código Penal
sanciona a quien accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo
sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro. Esta figura
tiene como antecedente el delito de sodomía simple, Como ya se ha dicho, la doctrina
utilizaba este nombre para establecer una diferenciación con el delito de la sodomía
calificada, que antes figuraba en el inciso segundo del mismo artículo 365 y que
sancionaba el acceso carnal entre varones realizado sin el consentimiento de la
víctima, una conducta que hoy integra el delito de violación.

que antes contemplaba el inciso primero de este mismo artículo y que consistía -según
elaboración doctrinal y jurisprudencial, puesto que el tipo no describía la conducta- en
un acceso carnal mutuamente consentido entre varones. Sobre la diversidad de
acepciones que es posible atribuir al vocablo sodomía, cfr. ROEMER: Sexualidad,
derecho y política pública, pp. 175-177.

La supresión de la figura de sodomía simple obviamente se debe a los reparos que ella
merecía por vulnerar el principio de taxatividad (pues no mencionaba con exactitud el
hecho incriminado) y el principio de lesividad, porque en una relación sexual
libremente consentida entre personas adultas no existe un bien jurídico necesitado de
protección; En general, sobre la falta de fundamento del castigo de las relaciones
sexuales mutuamente consentidas entre varones, ACKERMANN: Sobre la cuestión de
la punibilidad?, pp. 155-165, y ROMERO SIRVENT: Delitos contra la libertad sexual, pp.
229-230. En particular sobre la falta de fundamento de la anterior figura de sodomía
simple, que contemplaba el artículo 365 del C. Penal chileno, ZAFFARONI: Sistemas
penales y derechos humanos?, p. 27.

de manera que la subsistencia de una figura como aquélla sólo se justificaba en la

pretensión de salvaguardar la moral sexual, cosa por lo demás improcedente en un
Estado democrático de derecho. Lo anterior sin contar con que la figura importaba,
además, un claro atentado en contra del principio de igualdad, puesto que la ley no
castigaba las relaciones homosexuales femeninas mutuamente consentidas.

Con todo, al margen de las críticas que con base en alguno de estos fundamentos
dirigió parte de la doctrina, Paradójicamente, la crítica más acerba en contra de la
subsistencia de una figura como la del artículo 365 del C. Penal chileno proviene de
autores extranjeros. Cfr., por ejemplo, BARBERO SANTOS: La fundamentación
doctrinal?, pp. 40-41; RIVACOBA: Evolución histórica?, p. 71, y ZAFFARONI: Los bienes
jurídicos protegidos?, pp. 211-212.

158
la verdad es que nadie planteó directamente la inconstitucionalidad del artículo 365
inciso primero, como hubiera sido de esperar, en atención al número e importancia de
las normas constitucionales que dicho precepto infringía.

Teniendo presente que los tipos de violación y estupro captan la totalidad de las
situaciones en que un adulto accede carnalmente a una persona de su mismo sexo,
mediando falta de consentimiento o una voluntad que no ha sido libre o
conscientemente emitida, debe entenderse que el tipo del artículo 365 presupone una
relación mutuamente consentida. Sin embargo, como este delito -según se explicará
más adelante- requiere que el menor asuma el papel de víctima, la única forma de
atribuir un sentido lógico al precepto será entender que lo sancionado es el hecho que
un individuo acceda carnalmente a un varón menor de dieciocho, quien, pese a haber
manifestado su consentimiento, se encuentra en situación de ser afectado en su
desarrollo psíquico o emocional. De no aceptarse este planteamiento, es decir, en caso
de entenderse que el artículo 365 capta cualquier forma de relacionamiento
homosexual en que esté involucrado un menor, sólo cabría plantear la
inconstitucionalidad del artículo, porque serían aplicables a su respecto las mismas
críticas que antes merecía la figura de sodomía simple. De hecho, implicaría
instrumentalizar una persona aplicándole una pena para el logro de un objetivo social
(y un objetivo, por lo demás inalcanzable), en abierta contradicción con las normas
constitucionales que proclaman el valor de la dignidad humana. Cfr. BAUER: El derecho
penal sexual?, pp. 23-26.

Pero si se lo entiende en la forma que aquí se propone, el delito opera como un

auténtico atentado en contra de la indemnidad sexual del individuo y corresponde a
una genuina hipótesis de corrupción de menores.

2. Conducta tipica

La conducta aparece descrita como acceder carnalmente, locución a la que cabe

atribuir el mismo significado que tiene respecto de los delitos de violación y estupro.
Vid. supra Cap. V, 2. a).

Sin embargo, puesto que el tipo exige que el hechor y la víctima sean personas del
mismo sexo, y no siendo posible (por la naturaleza de las cosas) que aquella conducta
sea ejecutada por una mujer, es suficientemente claro que lo que aquí se sanciona es
el acceso carnal de un varón a otro varón. Durante la tramitación del proyecto, la
Comisión Mixta sustituyó la fórmula tener relaciones sexuales (que figuraba en el texto
aprobado por la Cámara de Diputados), por la de acceder carnalmente, "para guardar
concordancia con las normas ya aprobadas en materia de violación y estupro y, en
general, con el contexto del proyecto, en que la alternativa es el acceso carnal u otra
acción sexual. Al mismo tiempo, con ello se deja en claro que el sujeto activo del
acceso carnal sólo puede ser un varón, lo que se hace cargo del hecho de que el
lesbianismo históricamente no ha estado sancionado" (Informe Comisión Mixta, p. 21).

159
Desde otro punto de vista, como el tipo demanda que sea el sujeto activo quien
acometa el acceso carnal respecto de la víctima, el delito no se configura (tal como
sucede con la violación y el estupro) si es el menor quien accede carnalmente a un
adulto.

Pero a diferencia de lo que ocurre con los delitos recién mencionados, el tipo de
corrupción de menores no indica la vía a través de la cual ha de realizarse el acceso
carnal; sin embargo, una interpretación acuciosa del precepto lleva a concluir que el
acceso carnal a que alude el artículo 365 es únicamente aquel que se realiza por vía
anal. Para comenzar, como la violación y el estupro especifican las cavidades a través
de las cuales ha de realizarse el acceso, el solo hecho que el tipo de corrupción de
menores no haga lo propio, es demostrativo de una voluntad más restrictiva para el
caso de este último. Pero lo más importante es que las prácticas de sexo oral, en
estricto rigor, no constituyen una forma de penetración, salvo que expresamente se les
dé ese carácter en virtud de una ficción, como efectivamente lo hacen los artículos 361
y 363. En consecuencia, si se trata de interpretar la locución acceso carnal conforme al
sentido natural y obvio de las palabras que la integran, forzoso es concluir que la
conducta del tipo de corrupción de menores no comprende aquello que para los
efectos de otros delitos constituye acceso carnal por vía oral.

3. Sujetos del delito

En relación con el sujeto activo, ya se ha dicho que, atendida la naturaleza de la

conducta exigida, éste sólo puede ser un varón; y, en cuanto a la edad, el tipo no
formula un requerimiento especial, de modo que, en principio, basta con que sea
imputable. En relación con el otro individuo, por su parte, se requiere que sea un varón
y que tenga más de doce años, pero menos de dieciocho. Ha de tratarse, también, de
una persona con pleno uso de sus facultades mentales, que no actúe presionada -física
o moralmente por su pareja sexual-, que no se encuentre en una situación de
desvalimiento ni en una posición de dependencia respecto del otro individuo, y que no
sea, en fin, ignorante o inexperto en materias sexuales, porque en todos esos casos el
título de castigo se desplazaría hacia los delitos de violación o estupro.

Ya hemos señalado que una lectura apresurada del precepto puede llevar a concluir
que cada vez que un varón imputable accede carnalmente a un menor de su mismo
sexo, con la aquiescencia de éste, se configura el delito que ahora nos ocupa. Si así
fuera, sería menester admitir que el tipo se configura aunque la víctima sea mayor que
el presunto autor del delito (piénsese en un varón de dieciséis años que, actuando con
discernimiento, accede carnalmente a un individuo de diecisiete años) y aunque sea el
menor quien haya tomado la iniciativa y eventualmente convencido al otro sujeto para
la realización del hecho (como sucedería, por ejemplo, si aquél fuera una persona de
dieciséis años acostumbrada a ejercer la prostitución).

Una interpretación sistemática del precepto, en cambio, ha de considerar que varios

artículos del mismo título se refieren al menor aludido en el artículo 365 como
ofendido o como víctima de la actuación del sujeto activo (es lo que sucede, por
ejemplo, en los artículos 368, 369, 370 bis y 372 ter, todos ellos del Código Penal). En

160
estas circunstancias, es preciso concluir que la exigencia de que el menor asuma el
papel de víctima del delito es un elemento objetivo del tipo de corrupción de menores,
sin cuya concurrencia aquél no puede tenerse por configurado. Y, de acuerdo con el
sentido que corresponde atribuir al propósito de tutela que subyace en esta figura, un
menor asumirá dicho papel cuando en razón de su edad y de su estado o experiencia
personal, esté en situación de poder ser afectado psíquica o emocionalmente en un
sentido que pueda alterar el normal desarrollo de su sexualidad. Tratándose de
impúberes, es decir, de menores que no han cumplido los catorce años, puede
razonablemente considerarse que tales individuos se encuentran, por regla general, en
la situación descrita. Respecto de los varones mayores de catorce, pero menores de
dieciocho años, el criterio ha de ser el opuesto. Sin embargo, éste es un punto sobre el
cual no cabe establecer parámetros definitivos, porque bajo la influencia de
circunstancias extraordinarias, es posible que el impúber no se encuentre en situación
de ser corrompido y, por el contrario, que sí se halle en tal situación quien ya ha
traspasado el límite etario de la pubertad. Esto último en algún caso francamente
excepcional y muy difícil de imaginar.

10 Esta es, precisamente, la forma en que la Comisión Mixta entendió el castigo de la

figura del artículo 365, pues, al afirmar que el proyecto "se hace cargo del hecho de
que el lesbianismo históricamente no ha estado sancionado", no sólo acepta la
discriminación que subyace en aquel precepto, sino que expresamente reconoce que
su intención es sancionar la homosexualidad masculina (Informe Comisión Mixta, p.
21).

4. Otros aspectos del delito

Desde un punto de vista subjetivo, el delito de corrupción de menores exige la

concurrencia de dolo directo, porque el sujeto activo tendrá que actuar con la
conciencia de que el acceso carnal tiene la virtualidad corruptora que el tipo requiere y
el propósito de que tal cosa ocurra tendrá que quedar comprendido en la faz volitiva
del dolo.

Sin embargo, puesto que el tipo no demanda una efectiva alteración en el normal
desarrollo psíquico y emocional de la víctima, no es éste un resultado exigible para la
configuración del delito, de manera que la figura de corrupción de menores, desde un
punto de vista material, corresponde a un delito de mera actividad.

Todo lo dicho a propósito de la violación y del estupro, respecto del momento

consumativo de la conducta, de la antijuridicidad, de las etapas de desarrollo del delito
y de la pluralidad de autores o partícipes, tiene perfecta aplicación para el caso del
delito de corrupción de menores; de manera que nos remitimos a lo que en su
momento ya fuera explicado.

5. Juicio critico

Si la intención del legislador era proteger a los varones menores de edad frente a
conductas que pudieran afectar el normal desarrollo de su sexualidad, no se

161
comprende por qué limitó el ámbito de aplicación de la figura únicamente a aquellos
casos en que el menor es accedido carnalmente por otro sujeto. Porque otros actos de
connotación sexual -como, por ejemplo, el hecho que el menor acceda carnalmente a
una persona de su mismo sexo y aun comportamientos que no impliquen acceso
carnal- tienen, de acuerdo con las circunstancias del caso, idéntico y tal vez mayor
poder corruptor que el hecho que el legislador optó por castigar. Y si el propósito era
el indicado, no alcanzamos a comprender qué razones podrían justificar que sólo los
varones obtengan esta forma de protección, en circunstancias que numerosos actos
expresivos de lesbianismo, pueden también traer como consecuencia una desviación
del normal desarrollo de la sexualidad de una niña.

Si, por otra parte, consideramos que los tipos de violación, estupro y abuso sexual
captan la totalidad de los casos en que el menor es objeto de una actividad sexual no
consentida (o no libremente consentida), la tipificación de una figura como la que
contempla el artículo 365 sólo se justifica por lo bajo del límite de edad en que la
normativa vigente considera a los menores capacitados para consentir válidamente la
realización de un acto sexual, esto es, doce años. Desde un punto de vista de política
criminal, desde luego, hubiera sido preferible que el legislador simplemente fijara un
límite más alto y que prescindiera de la tipificación de un delito como el que ahora nos
ocupa, el cual, aparte de introducir un factor de discriminación entre hombres y
mujeres, deja abierta la posibilidad para que un intérprete poco avisado entienda este
delito como una forma de sancionar el simple ejercicio de la homosexualidad
masculina, y no según el sentido de corrupción que la norma penal le confiere. Esta es,
precisamente, la forma en que la Comisión Mixta entendió el castigo de la figura del
artículo 365, pues, al afirmar que el proyecto "se hace cargo del hecho de que el
lesbianismo históricamente no ha estado sancionado", no sólo acepta la discriminación
que subyace en aquel precepto, sino que expresamente reconoce que su intención es
sancionar la homosexualidad masculina (Informe Comisión Mixta, p. 21).

CAPITULO XII: El delito de incesto

El delito de incesto

1. Explicacion general

Pese a que el tipo de incesto no menciona cuál es la conducta que se pretende

sancionar, la doctrina chilena siempre ha sostenido que tal expresión alude a la cópula
normal, realizada entre parientes. Aunque desprovista de fundamentos sólidos, esta
interpretación tiene, por lo menos, el mérito de limitar al máximo el ámbito de
aplicación de un tipo que simplemente no debería existir. Por lo demás, la Comisión
Mixta resolvió mantener la redacción del artículo 364, "que no ha generado problemas
de interpretación"; optando, asimismo, por omitir cualquier referencia a los medios
comisivos del delito, como aparecía en el texto del Senado, donde la conducta
consistía en realizar el coito anal o vaginal" (Informe Comisión Mixta, p. 45). No
incluye, en consecuencia, los comportamientos de naturaleza homosexual, ni los actos
heterosexuales distintos al acceso por vía vaginal que pudieren llevar a cabo las

162
personas unidas por un vínculo de parentesco. Cfr. ETCHEBERRY (1998), IV, p. 40;
GARRIDO MONTT (1998), III, p. 303, y LABATUT (1992), II, pp. 141-142.

Por cierto, no se trata de que una persona imponga a otra la realización del acto
incriminado, como sucede en los auténticos delitos contra la indemnidad sexual, sino
de la ejecución voluntaria de la conducta por parte de dos individuos que, de no
mediar una circunstancia extraordinaria, responderán como coautores de un mismo
delito. La reforma penal de 1999 -aunque no eliminó el tipo, como era de esperar- sí
introdujo una importante limitación al establecer que el único vínculo que da lugar a la
configuración del delito es el parentesco por consanguinidad. También eliminó una
incomprensible referencia a la edad de los sujetos que contenía el texto anterior, pero
este cambio no tiene ninguna relevancia para la interpretación del precepto vigente.

Sin duda, la tendencia predominante en el derecho extranjero es la desincriminación

del incesto. Cfr. BAUER: El derecho penal sexual?, pp. 20-21, JAGER: Política jurídico-
penal y ciencia, p. 289, y LAMBERTI: Reflexiones?, pp. 214-218.

Entre las varias razones que suelen esgrimirse en pro de la supresión de esta figura, al
menos según la forma en que la concibe el Código chileno, lo decisivo es la falta de un
interés que justifique el castigo del comportamiento incestuoso. Se dice, en efecto,
que las comprobaciones científicas más recientes ponen en evidencia que las
relaciones sexuales entre parientes consanguíneos no llevan implícito el riesgo de un
daño específico para la prole, factor este último que siempre se consideró como
decisivo para la tipificación del incesto; Porque "tales daños dependen -como en todos
los casos de un matrimonio o de un acto sexual- de las características genéticas -
buenas o malas- de hombre y mujer, características que son individuales en cada caso"
(BAUER: El derecho penal sexual?, p. 20). En el mismo sentido, entre las razones que
tuvieron en cuenta los profesores alemanes de derecho penal para plantear, en la
década de los años sesenta, la desincriminación del incesto en el Proyecto Alternativo
de Código Penal, estuvo "que en forma científicamente valedera puede afirmarse hoy
que el incesto, como tal, no representa ningún peligro especial para la herencia
biológica". Cfr., al respecto, BOIX REIG: Consideraciones político-criminales?, pp. 16-17,
y LAMBERTI: Reflexiones?, p. 222.

de manera que su pervivencia dentro del Código Penal sólo podría justificarse en el
interés del Estado por imponer sus propios cánones morales, aun pasando por sobre
las decisiones voluntarias del individuo, en relación con la forma en que cada cual
asume el ejercicio de la actividad sexual. Desde esta perspectiva, el único caso en que
podría resultar justificado el castigo del incesto es aquel en que un individuo fuerza a
una persona que es pariente suyo a mantener relaciones sexuales, o bien aprovecha la
situación de desvalimiento en que se encuentra la segunda; sin embargo, en tales
hipótesis parece suficiente el castigo que la ley reserva a título de violación o estupro,
más aún si se considera que en la mayor parte de esos casos operará, también, la
circunstancia agravante de parentesco. Salvo en el Código de 1928, la legislación
española nunca ha tipificado el incesto de manera autónoma. Antes de la entrada en
vigencia del Código de 1995, que tampoco lo contempla, fue tradicional en ese país su
configuración como una modalidad del estupro de prevalimiento. Cfr. RODRIGUEZ

163
DEVESA (1991), p. 191. Sobre las diversas soluciones legislativas frente al castigo de las
relaciones incestuosas, con acopio de antecedentes históricos, cfr. TIEGHI: Delitos
sexuales, pp. 383-399, y LAMBERTI: Reflexiones?, pp. 190-192.

No puede sostenerse que el fundamento del castigo sea el interés de preservar un

cierto orden familiar, porque, si así fuera, los vínculos parentales que dan lugar al
delito tendrían que ser mucho más amplios que los que señala la norma vigente. Y
tampoco puede postularse que el castigo tenga su razón de ser en la deshonestidad
intrínseca del acto, porque hay otros comportamientos, susceptibles de darse en el
ámbito familiar, que no quedan comprendidos en el tipo y que indudablemente
ostentan una carga de deshonestidad muchísimo mayor que la cópula realizada entre
personas de distinto sexo. Lo anterior, unido al hecho de haberse eliminado la
referencia al parentesco por afinidad, deja en evidencia que la intención de la norma
sigue siendo evitar el nacimiento de prole incestuosa.

2. La conducta tipica

La conducta aparece expresada, lacónicamente, como cometer incesto. Y aunque

admitimos que esta expresión puede ser interpretada en varios sentidos, Cfr. ROEMER:
Sexualidad, derecho y política pública, p. 118.

la opción que parece más acorde con el fundamento de la norma es aquella que
restringe su significado a la penetración por vía vaginal, por ser éste el único acto
capaz de desencadenar el riesgo que se pretende evitar. Cualquier otro acto de
significación sexual realizado entre parientes consanguíneos queda fuera de la
descripción típica, salvo que implique ya un comienzo de ejecución de la conducta, en
cuyo caso el título de castigo se desplaza a una etapa previa a la consumación.
Atendida la naturaleza de la conducta exigida, el incesto no admite una forma de
ejecución omisiva.

La consumación del incesto se produce, tal como sucede en la violación y en el

estupro, con la penetración, aunque sea parcial, del pene en la vagina; sin que baste el
simple contacto de los órganos genitales y sin que sea exigible la emisión seminal o
algún otro acto o resultado posterior. Vid. supra Cap. V, 2. b).

El incesto, en consecuencia, corresponde claramente a un delito de mera actividad y,

como tal, resulta incompatible con la figura del delito frustrado. Admite, en cambio, la
tentativa, por estar construido sobre la base de una conducta esencialmente
fragmentable.

3. El vinculo de parentesco

El tipo demanda que los ejecutores de la conducta se encuentren unidos por un

vínculo de parentesco, el cual puede asumir la forma de ascendiente a descendiente o
de hermanos entre sí; en ambos casos el parentesco debe ser por consanguinidad.
Respecto de los hermanos, la prohibición de relacionarse carnalmente pesa tanto
sobre aquellos que lo fueren de padre y madre, como sobre aquellos que lo fueren

164
sólo de padre o de madre: en una y otra situación los hermanos son consanguíneos,
cumpliéndose la exigencia que el tipo formula. Y como el precepto no contiene ningún
otro requerimiento, las dos formas de parentesco allí mencionadas podrán tener
origen, indistintamente, en una relación matrimonial o extramatrimonial.

No configuran el delito de incesto las relaciones sexuales que mantengan dos personas
unidas por un vínculo de adopción, aunque se trate de la llamada adopción plena,
porque faltaría en este caso un elemento del tipo, cual es el carácter sanguíneo de los
lazos que han de unir a los hechores. Por esta misma razón, sí constituyen incesto las
relaciones sexuales que mantenga el adoptado con alguno de sus parientes de sangre.

4. Los sujetos del delito

En razón de la conducta exigida, el delito de incesto requiere la intervención de dos

personas, quienes no se encuentran en una relación de autor y víctima, sino que por
regla general incurrirán en responsabilidad penal como autores materiales del hecho
delictivo. No obstante lo anterior, es perfectamente imaginable que la pena recaiga en
uno solo de los sujetos, si el otro resulta beneficiado con alguna eximente (por
ejemplo, una causal de inimputabilidad) o con alguna causal de extinción de
responsabilidad penal (por ejemplo, la acción ya estaba prescrita a su respecto, al
momento de iniciarse el procedimiento).

Puesto que la calidad de pariente es determinante de la ilicitud del hecho incriminado,

la figura de incesto corresponde a un delito especial propio, lo cual resulta
determinante para establecer si procede o no el castigo de las personas que hubieren
intervenido como partícipes en el hecho delictivo. El delito de incesto suele plantearse,
además, como un ejemplo característico de delito de propia mano, de lo cual algunos
deducen que no cabe hablar aquí de autoría mediata. De esta opinión, entre los
autores chilenos, POLITOFF (1997), I, p. 239; en la doctrina alemana, JESCHECK:
Tratado, II, pp. 361 y 920; MAURACH / ZIPF (1994), I, p. 368; WELZEL (1993), pp. 128-
129 y WESSELS (1980), pp. 12 y 161; en la dogmática argentina, DONNA (1995), II, p.
85.

5. Faz subjetiva del tipo

Atendida su ubicación dentro del sistema del Código Penal, el incesto no admite
ejecución culposa. En cuanto al dolo, cabe señalar, en primer término, que el tipo exige
expresamente el conocimiento de la relación de parentesco, lo cual en concepto de
algunos es una exigencia redundante, Así lo afirma, entre nosotros, ETCHEBERRY
(1998), IV, p. 44.

pues aunque no se demandara tal cosa, ello sería de todos modos exigible, en cuanto
el dolo supone conocimiento de todos los elementos objetivos que integran el tipo
(entre los que se cuenta el parentesco, en el caso del incesto). Siendo efectivo lo
anterior, y precisamente por serlo, nos parece claro que aquella exigencia sólo puede
ser interpretada como el requerimiento de un mayor grado de certeza acerca de lo que

165
el sujeto ha de conocer, es decir, como un requerimiento de dolo directo. De la misma
opinión, GARRIDO MONTT (1998), p. 307.

Esta forma de entender la cláusula legal no sólo se funda en razones dogmáticas, sino
que también obedece al imperativo político criminal de restringir al máximo la
intervención punitiva, tanto más si se piensa que en esta materia el derecho penal ha
invadido un terreno que debió reservarse a la moral.

6. Juicio critico

Aun cuando fuera efectivo el supuesto daño que las relaciones incestuosas pudieran
ocasionar en la descendencia, el castigo de esta conducta tendría necesariamente que
constreñirse a aquellos casos en que ese eventual riesgo efectivamente se hubiera
concretado. Pero en la fórmula vigente, es clara la voluntad de la norma de castigar
aun cuando no exista la posibilidad de que se produzca el daño que ella misma
atribuye a esta clase de relaciones sexuales (por ejemplo, por razones patológicas o de
edad). Ello no viene sino a demostrar que el fundamento del castigo es simplemente la
consideración de que obra mal quien se relaciona sexualmente con un pariente suyo.

En estas circunstancias, no cabe sino afirmar la inconstitucionalidad del delito de

incesto. Este planteamiento se funda en la ausencia de un interés al que podamos
atribuir legítimamente la condición de objeto de tutela, con lo cual se vulnera la
exigencia constitucional de lesividad o de necesaria afectación de un bien jurídico; En
este sentido, ZAFFARONI: Sistemas penales y derechos humanos?, p. 27.

y en el atentado que aquel delito representa al valor de la dignidad humana, en cuanto

instrumentaliza al individuo (que debe soportar la aplicación de una pena), en pro de la
obtención de un interés estrictamente social: la pretensión de velar porque al interior
de la familia se observe un comportamiento aceptable desde el punto de vista de los
cánones morales imperantes; y, más aún, pasando por sobre la autonomía decisional
del individuo, lo cual importa otra forma de transgredir el valor de la dignidad de la
persona.

CAPITULO XIII: Relaciones concursales

Relaciones concursales

1. Explicacion general

Tanto por el número e importancia de las valoraciones que subyacen a cada tipo, como
por las relaciones de proximidad que es posible establecer entre las diversas
infracciones del ámbito sexual, la determinación del título de castigo suele ser aquí una
tarea mucho más ardua que en cualquier otro sector del ordenamiento penal.

En el presente apartado, que se refiere específicamente a las dificultades que los

delitos sexuales ofrecen en orden a la determinación del título de castigo,
examinaremos, en primer término, el tema de la pluralidad de conductas referidas a

166
un mismo tipo, con el objeto de establecer si en este caso corresponde tener por
configurado el delito en una o en más oportunidades; analizaremos, enseguida, la
problemática del delito continuado, con el propósito de determinar si esta figura tiene
cabida en el ámbito de los delitos sexuales; nos preocuparemos, a continuación, de la
concurrencia entre dos o más de los delitos que integran este grupo de infracciones; y
examinaremos, por último, cuáles son los efectos que trae consigo la afectación de
otros bienes jurídicos, conjuntamente con el ataque a los intereses sexuales que sirven
de fundamento específico a cada una de esas infracciones.

2. Pluralidad de conductas referidas

a un mismo tipo penal

Como punto de partida, convengamos en que el tema de la pluralidad de conductas

puede dar lugar a dos situaciones muy diferentes. La primera, definida por la ejecución
de múltiples acciones en un solo contexto espacio-temporal, vale decir, en una
secuencia ininterrumpida de actos; hipótesis que aquí, con fines meramente
ilustrativos, denominamos pluralidad de conductas en un mismo contexto situacional.

La segunda, en cambio, se presenta cuando hay múltiples conductas típicas realizadas

en tiempos y situaciones diversos, hipótesis que aquí denominamos pluralidad de
conductas en distintos contextos situacionales y que, en términos generales, coincide
con la figura del delito continuado. Porque, como señala CURY (1992, II, p. 267), una de
las características del delito continuado "es que las distintas acciones que lo integran
han de haberse ejecutado en tiempos diversos". En el mismo sentido, MUÑOZ CONDE
/ GARCIA ARAN (1993), p. 412.

a) Pluralidad de conductas en un mismo contexto situacional

Dentro del Código Penal, son numerosos los tipos que están estructurados sobre la
base de una pluralidad de conductas alternativas, como ocurre, por ejemplo, con el
delito de lesiones, cuyas conductas básicas son herir, golpear y maltratar de obra a
otra persona (art. 397 C. Penal). La doctrina siempre ha considerado que en estos
casos la ejecución de más de una de esas conductas no afecta a la configuración del
delito, ni agrega un mayor desvalor al hecho ejecutado. De modo que si, por ejemplo,
el hechor hiere, golpea y maltrata de obra a la víctima, en un mismo contexto espacio-
temporal, se entiende que se ha consumado un solo delito de lesiones. Y el mismo
criterio se utiliza para ponderar la ejecución de una misma conducta en más de una
oportunidad, como en el caso del hechor que golpea varias veces a la víctima, también
en un mismo contexto situacional.

Pero, en verdad, no existe ningún antecedente que obligue a limitar la aplicación del
criterio de la unidad de contexto situacional, únicamente a las figuras con pluralidad de
hipótesis alternativas; porque la razón que subyace en ese criterio es la inexistencia de
un mayor desvalor de acción o de resultado, y este fundamento concurre, por igual,
tanto en los tipos que contemplan una sola conducta, como en aquellos que se
estructuran sobre la base de dos o más comportamientos. En la medida en que la

167
multiplicidad de acciones ejecutadas respondan a una misma resolución delictiva, que
se adopta para ser realizada en un mismo contexto situacional, no hay ninguna
diferencia, a nivel de voluntad final, entre los varios comportamientos ejecutados, sin
que pueda decirse, por tanto, que haya en este caso un incremento del desvalor de
acción. Del mismo modo, la lesión del bien jurídico no se ve alterada, en orden a su
intensidad, cuando el ataque se verifica en un mismo contexto situacional que ha de
ser ponderado con una visión de conjunto; de manera que tampoco existe razón para
sostener que haya habido en este caso un incremento del desvalor de resultado.

Dentro del campo de los delitos sexuales, son varios los tipos que pueden dar lugar a
un caso de pluralidad de conductas en un mismo contexto situacional. En la
imposibilidad de referirnos a todos ellos, hemos escogido tres, que, a nuestro juicio,
clarifican convenientemente la forma en que dicho criterio puede operar en este
sector del ordenamiento penal: la violación, el estupro y el delito de abuso sexual.

En los delitos de violación y estupro, nos encontraremos frente a un caso de pluralidad

de conductas en un mismo contexto situacional, cada vez que el hechor accede
carnalmente a la víctima, en forma reiterada, por una o más vías de acceso, en una
cadena ininterrumpida de acciones, vale decir, sin mediar un lapso entre una y otra
conducta, que individualice cada ataque. Es lo que sucedería, por ejemplo, si un
hombre accede carnalmente al sujeto pasivo por vía bucal y luego lo hace por vía anal.

En el caso anterior, el dolo del agente está representado por la voluntad de abusar de
la sexualidad de la víctima, durante el tiempo que tiene dicha sexualidad a su
disposición, y es esto, precisamente, lo que permite unificar los comportamientos,
porque, como señala Cury, para que haya unidad natural de acción el autor ha de
obrar "con la finalidad de realizar sólo una vez el tipo de injusto correspondiente y
exteriorizar su propósito en un contexto unitario". CURY (1992), II, p. 263. Cfr.
BACIGALUPO (1987), pp. 416-417.

Ahora, desde el punto de vista de la lesión del bien jurídico, tampoco se advierte en
estos casos la posibilidad de descomponer el ataque, según el número de veces en que
el autor hubiere accedido carnalmente a la víctima, porque mientras el hechor no
abandone el contexto de ejecución del delito, simplemente no puede hablarse de una
nueva lesión al objeto de tutela.

Y la verdad es que el propio texto de la ley acude en apoyo de este planteamiento,

porque en los delitos de violación y estupro, el tipo utiliza la fórmula "?el que
accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal?", de la cual podemos colegir que
es indiferente acceder, alternativamente, a la víctima por vía vaginal, anal o bucal,
concurriendo todas las vías de acceso indistintamente en un mismo hecho delictivo;
utilizar copulativamente dos o más de ellas, o una misma vía varias veces.

Bajo la antigua redacción del delito de abusos deshonestos, el propio tipo consideraba
una pluralidad de conductas, situación que era reconocida y aceptada por la doctrina.
En esta línea de pensamiento, Bascuñán Valdés en su oportunidad señaló que "La
acción delictiva del abuso deshonesto no es un hecho único, sino que puede consistir

168
en una gama de actos". Cfr. BASCUÑAN VALDES: El delito de abusos deshonestos, p.
127. Conforme a la actual redacción de la figura, la situación sigue siendo la misma; y,
en verdad, no podría ser de otro modo, porque la pluralidad de conductas es
connatural al abuso sexual, al igual como una lesión puede inferirse mediante un solo
golpe, y también a través de una secuencia de ellos. El propio texto de la ley reconoce
esta situación, a propósito del delito de abuso sexual impropio o indirecto, que castiga
a quien "sin realizar una acción sexual en los términos anteriores, para procurar su
excitación sexual o la excitación sexual de otro, realizare acciones de significación
sexual?" Y el argumento es perfectamente aplicable al delito de abuso sexual propio,
del cual el tipo anteriormente transcrito no constituye más que un simple
complemento.

Debemos concluir, en consecuencia, que en el caso de los abusos sexuales, la

pluralidad de conductas sobre un mismo sujeto pasivo, en una misma ocasión, sin
solución de continuidad entre las conductas, mantiene la unidad del hecho delictivo,
tal como sucede, también, con los delitos de estupro y violación. La jurisprudencia
española ha asumido una actitud errática frente al tema de la unidad de acción, en
referencia a los delitos sexuales. Así, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo
de 11.03.94 determinó la existencia de un concurso real o material de dos delitos de
violación, uno consumado y otro en grado de tentativa, frente a un caso de innegable
unidad de contexto situacional: un acceso carnal por vía bucal, que siguió a un intento
fracasado de penetración vaginal, por desproporción entre los órganos del autor y de
la víctima. En otros casos, por el contrario, ha estimado que hay unidad natural de
acción, si, por ejemplo, los distintos contactos corporales ocurren bajo un mismo
contexto de intimidación. Cfr. MORALES PRATS / GARCIA ALBERO (1996), p. 238.

b) Pluralidad de conductas en distintos contextos situacionales: la figura del delito

continuado

La figura del delito continuado, si bien no está consagrada en el derecho positivo

chileno, es ampliamente acogida tanto por la doctrina científica como por la
jurisprudencial. La Corte Suprema la acepta por primera vez en el año 1966, cfr.
ETCHEBERRY (1987), II, pp. 78, 80-82 y 84-85.

Pese a que normalmente se plantea que esta figura, cuya elaboración primitiva se
vincula con los delitos patrimoniales, ha ido ampliando su campo de aplicación, Así,
por ejemplo, ARROYO DE LAS HERAS (1985, p. 798) afirma que "la tendencia actual es
la de dotar al delito continuado de un ámbito cada vez mayor, así en los delitos contra
el honor, estupro, abusos deshonestos, escándalo público, robo con fuerza en las
cosas, falsedades, etc."

la verdad es que la doctrina siempre ha manifestado una opinión contraria a su

admisibilidad en el campo de los delitos que atentan en contra de bienes jurídicos de
índole estrictamente personal; Este fue el criterio dominante en la doctrina española
con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Penal de 1995, con muy pocas
excepciones, entre las que se cuenta la opinión de CORDOBA RODA (Comentarios, II,
pp. 321-322).

169
y este planteamiento, por lo general, se hace extensivo a los delitos sexuales.

Acogiendo la posición mayoritaria, el Código Penal español de 1995, que en su artículo

74 regula expresamente la figura del delito continuado, la declaró inadmisible respecto
de "las ofensas a bienes eminentemente personales", pero permitió aplicarla en los
delitos contra el honor y la libertad sexual. Pese a lo categórico de esta declaración, un
sector de la doctrina española sigue sosteniendo la imposibilidad de vincular esta
figura con las infracciones de carácter sexual. En este sentido, la opinión de MUÑOZ
CONDE (1996), p. 189.

Por delito continuado suele entenderse una pluralidad de conductas ejecutadas en

tiempos distintos, cada una de las cuales reúne los requisitos necesarios para ser
considerada como delito independiente, pero que presentan ciertos rasgos comunes,
tanto en el plano objetivo (unidad de sujeto pasivo y de bien jurídico lesionado), como
desde un punto de vista subjetivo (unidad de resolución delictiva). Bajo estas
condiciones, y al menos desde un punto de vista conceptual, no vemos inconveniente
para admitir la aplicabilidad de esta figura respecto de la generalidad de los delitos
sexuales; si bien reconocemos que las situaciones en que ello puede ocurrir son
francamente excepcionales. Tal vez la única situación imaginable sea la del sujeto que
atenta en varias oportunidades en contra de una misma persona (sea a título de
violación, estupro o abuso sexual), aprovechando, durante toda la secuencia delictual,
la persistencia de una misma situación de desvalimiento de la víctima.

Con todo, es preciso tener en consideración tres cosas. Primero, que la figura del delito
continuado tiene su razón de ser en el propósito de no agravar la situación penal del
individuo que ejecuta varias conductas en el marco de una misma resolución delictiva,
Cfr., por todos, CANTARERO BANDRES (1990), p. 20.

de manera que la pena aplicable por este concepto, nunca puede ser superior a la que
resulte de considerar en forma aislada esas mismas conductas. Segundo, que el delito
continuado supone que las varias acciones sean ejecutadas en tiempos u ocasiones
distintos, Así lo entiende la generalidad de la doctrina. Cfr., por ejemplo, en España:
ANTON ONECA (1986), p. 498, y SAINZ CANTERO (1990), p. 854; en Chile: CURY (1992),
p. 266.

de manera que la repetición de una misma conducta dentro de un mismo contexto

situacional no es un caso de continuidad delictiva, sino un ejemplo de unidad de
acción, que da lugar a la configuración de un solo delito, según lo explicado en el
acápite precedente. En la actualidad, los tribunales españoles tienden a calificar como
delito continuado, en el campo de las infracciones sexuales, situaciones que
claramente reflejan unidad de contexto situacional. Cfr. la reseña de decisiones
jurisprudenciales que consigna ORTS BERENGUER (1996), p. 210.

Y, tercero, que varios tipos admiten -e, incluso, algunos exigen- la realización plural de
un mismo comportamiento, como sucede en el caso del favorecimiento de la
prostitución.

170
3. Concurrencia de delitos sexuales

a) La relación entre violación o estupro y el delito

de abuso sexual

Si bien nadie discute que no cabe la aplicación conjunta de las penas previstas para los
delitos de violación y de abuso sexual, es común que se plantee la duda acerca de cuál
es el título de castigo en algunas situaciones concretas. La solución a este problema ha
de tener en consideración que los delitos de violación y abuso sexual vulneran el
mismo bien jurídico, y que sólo difieren en cuanto a la naturaleza del acto en el cual se
materializa su lesión: un acceso carnal, en el caso del primero; y cualquier otra acción
de índole sexual, en el segundo. Pero no cabe duda de que aquel comportamiento es
una especie dentro del género de las acciones sexuales, porque si hipotéticamente no
existiera el tipo de violación, lo que hoy se castiga bajo este título quedaría captado
por la figura de abuso sexual. Así, por lo demás, lo demuestra el hecho que el propio
tipo de abuso sexual excluya, expresamente, de su ámbito la conducta de acceso
carnal.

Y, desde otro punto de vista, habrá de tenerse en cuenta que la conducta de acceso
carnal ostenta -según el criterio del legislador chileno- un mayor desvalor que el resto
de las acciones sexuales.

Sobre la base de estos planteamientos, no cabe duda que entre violación y abuso
sexual existe un concurso aparente de leyes penales, solucionado, en principio, según
el criterio de la subsidiariedad expresa por el artículo 366 del Código Penal, cuando se
refiere a "una acción sexual distinta del acceso carnal".

Pero normalmente la ejecución del acceso carnal se presenta acompañada de otros

actos que, aisladamente considerados, podrían completar las exigencias del tipo de
abuso sexual: por ejemplo, tocamientos en el cuerpo de la víctima realizados antes,
durante o después de la penetración. Todos ellos, sin embargo, resultan absorbidos
por el tipo de violación; porque puede perfectamente sostenerse que el mayor
desvalor que la ley asigna al acceso carnal descansa en la consideración de que tales
actos son inherentes a dicho comportamiento, ya por su complejidad, ya por la
relación de proximidad entre el autor y la víctima, ya por el grado de excitación que
supone un acto de esa índole. Esta afirmación es válida sin importar la naturaleza o el
grado de aberración del acto, Cfr. BASCUÑAN VALDES: El delito de abusos
deshonestos, p. 11.

porque teniendo un sentido lúbrico, cualquier comportamiento queda comprendido

dentro de la figura de abuso sexual y es, en concepto de la ley, menos grave que un
acceso carnal.

Si bien no toda tentativa de violación encuadra, objetivamente, en el tipo de abuso

sexual (porque es posible que el principio de ejecución de aquel delito consista, por

171
ejemplo, en el simple empleo de violencia sin contenido lúbrico), hay, en cambio,
numerosas situaciones en que el intento de violar a la víctima se materializa en actos
que, desde ese mismo punto de vista, aparecen captados por la figura de abuso sexual.
En tales casos, la doctrina suele conferir primacía a la intención con que hubiere
actuado el sujeto, proponiendo como solución el castigo del hecho a título de tentativa
de violación. Cfr. LEDESMA: Notas de actualización?, pp. 82-84.

Sin embargo, en la actual regulación de los delitos sexuales, la pena asignada a esta
última figura es, por lo general, inferior a la pena que corresponde aplicar al abuso
sexual consumado, de manera que, cuando así lo fuere, no podrá afirmarse la primacía
de aquélla sobre éste en virtud del principio de absorción y la pena será aquella que la
ley prevé para el delito de abuso sexual. En algunas de las hipótesis de abuso sexual
indirecto o impropio, sin embargo, la sanción aplicable por este concepto es inferior a
aquella con que se conmina la tentativa de violación; en estos casos, como es obvio, no
existe inconveniente para estimar que el desvalor que la ley asigna a esas formas de
comportamiento sexual abusivo es inferior al que confiere a un intento de violación, y
el título de castigo será, precisamente, este último.

La relación entre los delitos de estupro y abuso sexual presenta las mismas
particularidades que la relación, ya examinada, entre este último delito y el de
violación. En efecto, entre estupro y abuso sexual existe un concurso aparente de leyes
penales que se encuentra también solucionado según el criterio de la subsidiariedad
expresa, en virtud de la cláusula "una acción distinta del acceso carnal" que utiliza el
artículo 366 del Código Penal. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con el delito
de violación, la tentativa de estupro resulta siempre absorbida por la figura de abuso
sexual, tanto en su modalidad propia, contemplada en el artículo 366 Nº 2º, como en
su modalidad impropia, tipificada en el inciso tercero del artículo 366 quáter.

b) La relación entre violación o estupro y el delito

de incesto

Durante muchos años primó en nuestro país la opinión de que el acceso carnal de una
pariente, ejecutado sin la voluntad de ésta, configura un concurso ideal de delitos, por
cuanto dicho comportamiento cumpliría las exigencias típicas tanto de la violación
como del incesto. En este sentido, LABATUT (1992), II, p. 141, y NOVOA (1985), II, pp.
277-278 y 301. De la misma opinión, en la dogmática alemana, JESCHECK (1981) p.
1011; STRATENWERTH (1982), pp. 357-358, y WELZEL (1993), p. 273.

Este planteamiento, que cuenta con el apoyo de un importante antecedente histórico -

pues la Comisión Redactora del Código Penal dejó expresa constancia en el sentido de
que un hecho de esa naturaleza constituiría delito de violación y delito de incesto-, fue
el criterio dominante en las decisiones de nuestros tribunales durante los primeros
cien años de vigencia de dicho Código. Cfr. NOVOA (1985) II, pp. 277-278.

Una segunda corriente de opinión sostiene que entre violación e incesto no se da un

concurso ideal de delitos, sino un concurso aparente de leyes penales. Se considera, en

172
efecto, que la primera de esas infracciones, en cuanto contempla ciertas modalidades
de ejecución particulares o exige que la víctima sea menor de doce años, sería especial
respecto del delito de incesto, el cual no formula tales exigencias respecto de la
conducta de acceso carnal. Este planteamiento ha sido acogido por algunas decisiones
judiciales recientes. Cfr. GARRIDO MONTT (1998) III, p. 307.

Una tercera posición, que también cuenta con apoyo jurisprudencial reciente, sostiene
que el título de castigo en este caso es simplemente la violación, no porque exista un
concurso aparente de normas que deba solucionarse a favor de ese tipo, sino
simplemente porque el acceso carnal no consentido es ajeno a los requerimientos que
formula el delito de incesto. Este es el planteamiento que, según deducimos de sus
expresiones, acogen ETCHEBERRY (1998), IV, p. 44, y GARRIDO MONTT (1998), III, pp.
306-307. Cfr., con base en el derecho mexicano, AMUCHATEGUI REQUENA (1993), p.
316, y ROEMER: Sexualidad, derecho y política pública, p. 119.

Esta es la posición que cabe sostener, también, frente a la actual regulación de los
delitos sexuales. No puede plantearse, en efecto, que entre violación e incesto se dé
una relación de especialidad, porque ni el primero exige un vínculo de parentesco, ni el
segundo contempla modalidades de ejecución de la conducta o límites de edad
respecto de los sujetos. Y en cuanto a la posibilidad de que entre estas dos figuras
exista un concurso ideal de delitos, ello supondría (como, por lo demás, también lo
supone la solución del concurso aparente) que el acceso carnal no consentido
efectivamente encuadrara dentro de la figura de incesto, lo que en verdad no ocurre.
Porque, en relación con esta última, la voluntad de ambos intervinientes en el acceso
carnal es un elemento del tipo, de manera que la concurrencia de alguna de la
modalidades ejecutivas de la violación, o el hecho de ser uno de aquéllos menor de
doce años, determina que el comportamiento sea atípico respecto del incesto y que el
único título de castigo posible sea, precisamente, el delito de violación.

Todo lo dicho a propósito de la relación entre la violación y el incesto es aplicable

también -por idénticas razones- a la relación que se da entre esta última figura y el
delito de estupro.

4. Concurrencia de resultados constitutivos

de otros delitos

a) La muerte de la víctima

Aunque la muerte de la víctima suele vincularse con aquellas hipótesis delictivas que
demandan el empleo de violencia -y, particularmente con el delito de violación- la
verdad es que dicho resultado puede sobrevenir en cualquiera de los supuestos
comisivos de los delitos que atentan contra la indemnidad sexual. La muerte del sujeto
pasivo, en efecto, puede tener su causa en la propia ejecución de la conducta
incriminada (como si, a consecuencia de ella, se desencadena un cuadro infeccioso); en
la utilización de cualquier medio de comisión, aunque no sea violento (por ejemplo, el
suministro de alguna substancia con el propósito de adormecer a la víctima) e, incluso,

173
en la impresión que puede provocar en el ofendido la inminencia del ataque sexual.
Sobre las soluciones que en relación con este punto ofrece el derecho argentino, cfr.
SPROVIERO: Delito de violación, pp. 170-174.

Nuestro Código soluciona lo que él considera la hipótesis más grave de concurrencia

entre el homicidio y un delito sexual: aquella en que la muerte ocurre en el contexto
de una violación. Al respecto, el artículo 372 bis contempla una forma particular de
delito complejo, que sanciona a quien "con ocasión de violación cometiere además
homicidio en la persona de la víctima". Pese a lo escueto del enunciado, la figura
presenta una serie de dificultades interpretativas. De partida, ha de tenerse en cuenta
que su campo de aplicación es mucho más restringido que el de la figura análoga que
contemplaba el mismo artículo, con anterioridad a la reforma introducida por la Ley Nº
19.617: aquélla aludía al que con motivo u ocasión de violación (causare además la
muerte del ofendido), de manera que daba cabida a las hipótesis en que el homicidio
estuviera acompañado por la simple motivación de violar a la víctima, aunque esto no
se concretara; la redacción actual, en cambio, no sólo omite la referencia a la pura
motivación (exigiendo que violación y homicidio ocurran en el contexto de una misma
ocasión), sino que también demanda la comisión de ambos delitos, es decir, su
consumación. Esta conclusión fluye claramente del hecho de haberse utilizado el verbo
cometer en conjunto con el vocablo además, lo cual implica que homicidio y violación
deben estar sujetos a los mismos requisitos. No cabe, pues, aplicar la figura si hay
acceso carnal, pero la víctima no muere; y tampoco cuando ocurre la muerte sin que
haya penetración.

Desde otro punto de vista, el hecho que la figura exija que la violación y el homicidio se
cometan significa que han de darse todos los presupuestos necesarios para imputar
objetiva y subjetivamente al autor, tanto la muerte como la violación de la víctima. El
cambio de la expresión "causar" por "cometer" en verdad no altera la esencia de la
figura. Porque, si bien el texto anterior, en apariencias, consagraba un delito calificado
por el resultado, por mandato constitucional procedía exigir en este caso -como
actualmente lo exige el propio texto de la ley- la concurrencia de dolo. Cfr. RODRIGUEZ
COLLAO / DE LA FUENTE: El principio de culpabilidad?, pp. 150-152. En un sentido
favorable a la exigencia de dolo, conforme al texto derogado, ETCHEBERRY (1998), pp.
59-60. En contra, GARRIDO MONTT (1998), pp. 329-330.

Por lo que concierne a la imputación subjetiva, no basta con que la muerte sea
atribuible a título de culpa, porque la figura que comentamos no se encuentra
tipificada entre los delitos contra las personas, de manera que no resultan aplicables
los tipos culposos que contemplan los artículos 490 y siguientes del Código Penal. En
necesario, en consecuencia, que el sujeto actúe dolosamente respecto de la muerte,
aunque como el tipo no contiene ninguna referencia de orden subjetivo, puede
tratarse, indistintamente, de dolo directo o eventual.

En cuanto a la penalidad de esta figura, el artículo 372 bis formula una distinción,
cuyos fundamentos resultan francamente incomprensibles: si la violación se ejecutare
por vía vaginal, en el caso de la mujer, o por vía anal, en el caso del varón, la sanción
aplicable será presidio perpetuo a muerte; si se ejecutare por una vía distinta de las

174
señaladas, la pena será presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo. La
distinción no sólo es injustificable por el hecho que se haya establecido mayor pena
para la violación por vía anal en el caso del hombre, que en el caso de la mujer, sino
que también lo es por el hecho mismo de que se establezcan diferencias entre
distintas formas de acceso carnal que en el artículo 361 aparecen equiparadas.

Estas penas, en principio, resultan aplicables cualquiera sea la calificación que

corresponda efectuar frente al homicidio: simple, calificado o parricidio. Salvo cuando
la víctima fuere alguno de los parientes que menciona el artículo 390 y la violación
consistiere en un acceso por vía vaginal (en el caso de la mujer) o por vía anal (en el
caso del hombre), porque en estas situaciones no puede dejar de aplicarse la figura de
parricidio, en razón de su mayor penalidad: sería inconcebible castigar con menos
pena el homicidio de un pariente cuando se ejecuta conjuntamente con una violación,
que cuando no va acompañado de este último delito.

En los casos de muerte sobreviniente a una violación que no resultan captados por la
figura del artículo 372 bis, y en los casos en que el homicidio sea ejecutado con ocasión
de otro delito -por ejemplo, abuso sexual- no cabe proponer una fórmula de solución
homogénea para todos ellos: se configurará un concurso ideal o un concurso material
de delitos En el mismo sentido, entre nosotros, ETCHEBERRY (1998), p. 59. Sobre la
admisibilidad de la figura del concurso ideal en estos casos, CARMONA SALGADO
(1981), pp. 214-215.

, dependiendo de si los actos ejecutados pueden calificarse como un solo hecho, según
lo exige el artículo 75, o si, por el contrario, corresponden a hechos independientes, en
cuyo caso la pena habrá de determinarse conforme a las pautas del artículo 74.

No debe perderse de vista que todos los atentados en contra de la indemnidad sexual
de una persona suponen que la víctima se encuentre con vida al momento de
ejecutarse la acción constitutiva de tales delitos. De modo que si el delincuente mata a
un individuo para cometer alguna forma de aberración sexual con su cadáver o si
comete tal aberración en el cadáver de la persona de quien originalmente pretendía
abusar en vida, el atentado sexual no se configura, sencillamente porque el bien
jurídico no existe. Cfr. GONZALEZ RUS: La violación?, p. 500; MUÑOZ CONDE (1996),
pp. 183-184; RUIZ VADILLO: Algunas consideraciones sobre el delito de violación?, p.
433, y ORTS BERENGUER (1996), p. 198.

Por último, siempre dentro del campo de los atentados en contra de la vida de las
personas, es posible que la víctima se encuentre embarazada al momento de la
ejecución del delito y que, en tales circunstancias, se produzca la muerte del ser en
gestación, ya como resultado de la propia acción delictiva, ya como consecuencia de
los medios ejecutivos utilizados. En estos casos se configura un concurso ideal En el
mismo sentido, entre otros, SUAREZ RODRIGUEZ: El delito de agresiones sexuales?, p.
387.

entre el delito de connotación sexual de que se trate (por ejemplo, violación o abuso
sexual) y el delito de aborto de los artículos 342 ó 343 del C. Penal, dependiendo de si

175
hay dolo directo o eventual respecto de la muerte del hijo. Si este último resultado
sólo es atribuible a título de culpa, el aborto ha de quedar impune.

b) Lesión de la integridad física o la salud

Todos los delitos que atentan contra la indemnidad sexual de una persona pueden
traer como consecuencia, además, una lesión de la integridad física o psíquica de la
víctima, lo cual determina la necesidad de establecer si este último resultado se
encuentra o no incluido en el desvalor que subyace en cada una de esas infracciones.
Al respecto, tras examinar los tipos que importan un ataque sexual directo en contra
de la víctima, es de toda lógica sostener que al fijar la pena correspondiente a tales
infracciones, el legislador tiene que haber tomado en consideración el desvalor de las
lesiones que aquélla pudiere sufrir, simplemente porque ellas son inherentes a la
ejecución de la conducta o al empleo de algunos de los medios comisivos que los
propios tipos establecen. Nuestros tribunales han aplicado con bastante regularidad
este planteamiento. Cfr. las decisiones jurisprudenciales reseñadas por ETCHEBERRY
(1987) II, p.164; y una importante decisión judicial que data de 1980, en Revista de
Derecho y Jurisprudencia Nº LXXVII, sección 4ª, p. 161.

Por la razón antedicha, puede afirmarse que el tipo de violación contemplado en los
artículos 361 y 362 absorbe a las lesiones simplemente graves, menos graves y leves
que sufriere la víctima (arts. 397 Nº 2º, 399 y 494 Nº 5º), porque todas ellas tienen
asignado un margen de penalidad que, incluso en su tramo superior, es más bajo que
el mínimo de la pena aplicable a la violación. Los delitos de estupro y abuso sexual, en
cambio, atendida su menor penalidad, sólo consiguen absorber las lesiones menos
graves y leves que experimentare el sujeto pasivo. Cfr. DONNA (1999), pp. 413-414;
FONTAN BALESTRA (1996), p. 86, y SPROVIERO: Delito de violación, pp. 178-179.

La lesiones susceptibles de quedar absorbidas por los comportamientos de índole

sexual no son únicamente aquellas que resulten del empleo de violencia: también la
propia ejecución de la conducta (por ejemplo, el acceso carnal, en el caso de la
violación, o la introducción de un objeto, en la figura de abuso sexual), aunque no se
realice por medios violentos, puede perfectamente causar alguna lesión en el cuerpo
del afectado; y lo propio cabe decir de las otras modalidades ejecutivas distintas de la
violencia (por ejemplo, el detrimento de la salud provocado por el medio que el
delincuente hubiere escogido para privar de sentido a la víctima). Esta es, además, la
razón por la cual puede afirmarse que el estupro -un acto que en sí no es violento-
también puede absorber algunas formas de lesiones.

Las lesiones que resultan absorbidas por los tipos de violación, estupro y abuso sexual
son aquellas que tienen algún grado de vinculación con el hecho constitutivo de tales
delitos, en el sentido de que sean inherentes a la actuación que la ley espera del sujeto
activo. Las lesiones que no fueren, de ese modo, necesarias para la perpetración del
hecho delictivo y, en general, aquellas que se causan con posterioridad al momento en
que el delito sexual hubiere alcanzado la consumación, no configuran un concurso
aparente de normas que deba resolverse conforme al principio de absorción, sino un
concurso material de delitos. Por su parte, las lesiones que en razón de su gravedad no

176
quedaren absorbidas por el tipo de índole sexual correspondiente, configurarán con
este, en la mayor parte de los casos, un concurso ideal de delitos, porque ambos
resultados delictivos emanarán de un mismo hecho, como lo exige el artículo 75 del
Código Penal. Una importante decisión sobre este punto, emanada de la actual Corte
de Apelaciones de San Miguel, que data de 1984, puede consultarse en Gaceta de los
Tribunales, Nº 47, 1984, p. 87.

c) Lesión de la libertad ambulatoria

La lesión de la libertad ambulatoria es un resultado delictivo que, en muchos casos, se

da en el contexto de la ejecución de un atentado sexual. Pero, contrariamente a lo que
podría pensarse, el título de castigo no siempre se desplaza hacia los tipos básicos de
secuestro o de sustracción de menores, que son las figuras que el Código
específicamente contempla (en los artículos 141 y 142) para la tutela de la libertad
personal.

Ocurre, en efecto, que la privación de libertad de la víctima (por ejemplo, su encierro)

en numerosos casos es el factor determinante de la concurrencia de alguna de las
modalidades ejecutivas de la violación o del abuso sexual. Porque puede el delincuente
haber recurrido al encierro de la víctima como una forma de amedrentamiento para
facilitar la ejecución del acceso carnal, sobre todo si sabe de antemano que aquélla es
una persona especialmente vulnerable a situaciones de esa índole. En tales casos, no
podríamos efectuar una doble valoración del encierro -como elemento que determina
la existencia de intimidación y, al mismo tiempo, la configuración de un secuestro-,
porque este procedimiento, indudablemente, vulneraría el principio non bis in idem.
De modo que estaremos en presencia de un concurso aparente de normas penales
(por ejemplo, entre el inciso primero del artículo 141 y el inciso segundo Nº 1 del
artículo 361), que debe resolverse conforme al criterio de la especialidad a favor del
delito de violación.

Por el contrario, si se configura el delito de violación y los factores determinantes de su

configuración nada tienen que ver con un eventual atentado a la libertad ambulatoria
de la víctima, pero ello tiene lugar "con motivo u ocasión" de un secuestro, el título de
castigo será, precisamente, este último delito (o, en su caso, la figura de sustracción de
menores del inciso segundo del artículo 142).

Y si el resultado obtenido con motivo u ocasión de un secuestro fuere un acto

constitutivo de abuso sexual, ni el tipo del artículo 141 ni el del artículo 142
contemplan de modo expreso esta situación como factor determinante de un trato
penal agravado para el correspondiente delito de secuestro o de sustracción de
menores. Sin embargo, no hay duda de que ese resultado delictivo cabe dentro de la
cláusula "resultare un grave daño en la persona o los intereses del afectado" que
contemplan el inciso cuarto del artículo 141 y el Nº 1 del artículo 142, de modo que, en
tales casos, habrá de imponerse las penas que esos mismos preceptos indican. No
obstante, pese al empleo de la fórmula verbal "resultare", que parece conformarse con
la mera exigencia de una relación de causalidad entre la actuación del sujeto y el abuso
que experimente la víctima, no cabe duda que por aplicación de la preceptiva

177
constitucional que consagra el principio de imputación subjetiva (o de culpabilidad),
será necesario que el delincuente actúe dolosamente respecto de tal abuso sexual, aun
cuando éste fuere ejecutado por un tercero, como sucede en el caso del abuso sexual
impropio o indirecto. In extenso sobre este punto, RODRIGUEZ COLLAO / DE LA
FUENTE: El principio de culpabilidad?, pp. 127-128 y 150-152.

El solo hecho de privar de libertad a una persona con el propósito de ejecutar,

respecto de ella, algún acto de significación sexual, carece actualmente de regulación
normativa expresa, Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.617, el
comportamiento descrito en el texto, cuando tenía como víctima a una mujer,
configuraba el delito de rapto, cuya fuente positiva eran los artículos 358 a 360,
actualmente derogados.

de modo que sólo cabe encuadrarlo dentro de las formas menos graves de secuestro o
de sustracción de menores, que son las que contemplan los artículos 141 inciso
primero y 142 Nº 2.

CAPITULO XIV: Circunstancias modificatorias de responsabilidad

Circunstancias modificatorias

de responsabilidad

1. Circunstancias agravantes especificas

a) La circunstancia agravante del artículo 368

del Código Penal

El artículo 368 del Código Penal concede efecto agravatorio al hecho de ser el autor del
delito "autoridad pública, ministro de un culto religioso, guardador, maestro,
empleado o encargado por cualquier título o causa de la educación, guarda, curación o
cuidado del ofendido."

El fundamento de esta agravante, como fluye claramente de su texto, es el hecho de

encontrarse el autor en una posición más ventajosa para la ejecución del delito, en
razón de que existe un vínculo -jurídico o moral- que lo une a la víctima y que deja a
ésta en una situación de dependencia respecto de aquél. Con más detalle, aunque
razonando sobre la circunstancia análoga que contempla el derecho argentino,
SPROVIERO: Delito de violación, pp. 185-188. Cfr., también, VALENCIA: Estudios de
derecho penal especial, p. 323.

Para la configuración de la agravante, en consecuencia, no basta con que el autor esté

investido de alguna de las cualidades que la norma menciona, sino que será preciso
que el sujeto pasivo se halle efectivamente sujeto a la autoridad que aquéllas
confieren. De modo que no basta, por ejemplo, con que el autor sea ministro de algún

178
culto religioso, sino que, además, la víctima tendrá que contarse entre las personas
respecto de quienes aquél ejerce su ministerio.

Asimismo, una interpretación contextual de la preceptiva que regula los delitos

sexuales permite concluir que la circunstancia sólo será aplicable en caso que el hechor
haya abusado de la situación de privilegio en que se encuentra respecto de la víctima;
Esta es la forma en que los autores y la jurisprudencia española entienden la
circunstancia similar contemplada en el artículo 192.1 del Código Penal de ese país.
Cfr. SUAREZ RODRIGUEZ, El delito de agresiones sexuales?, pp. 431-437.

porque si este requisito es exigible para la configuración del hecho delictivo, cada vez
que el tipo exige que ésta se encuentre en una posición desventajosa -como ocurre en
los delitos de violación, estupro, abuso sexual y favorecimiento de la prostitución-, con
mayor razón habrá de exigirse lo mismo para decidir sobre la concurrencia de un
elemento que sólo incide en la graduación de la responsabilidad criminal.

Por tratarse de una circunstancia que supone la existencia de un vínculo previo entre
el autor y el sujeto pasivo, cabe dentro de la categoría de las circunstancias personales
y, por lo tanto, no se comunica a otras personas que hubieren intervenido en la
ejecución del delito.

Pese a que la norma no lo señala de modo expreso, debe entenderse que los
ascendientes de la víctima se encuentran incluidos en los términos de esta disposición,
siempre que los primeros estuvieren al cuidado de la segunda. Ello obedece a que tales
parientes sí aparecen mencionados en la agravante prevista en el artículo 371, que se
aplica, específicamente, a quienes hubieren intervenido como cómplices en el hecho
respectivo. De no aceptarse este planteamiento, resultaría que los ascendientes
quedarían sujetos a un trato más ventajoso que el resto de las personas mencionadas
en los artículos 368 y 371. Porque, en efecto, si tales ascendientes no estuvieran
incluidos en el primero de esos artículos, sólo verían agravada su responsabilidad (al
menos a este título) en caso de intervenir como cómplices, no así en el evento de
comportarse como autores; en cambio, el resto de los destinatarios de la norma vería
agravada su situación penal, tanto a nivel de autoría como de complicidad.

En relación con el ámbito de aplicación de esta circunstancia, el propio artículo 368 lo

limita a los delitos previstos en los párrafos 5º y 6º del título respectivo, remisión que,
en principio, afecta a los tipos de violación, estupro, corrupción de menores, abuso
sexual y favorecimiento de la prostitución. Pero no cabe aplicar la agravante -según lo
dispone el inciso segundo del artículo 368- cuando el delito fuere "de aquellos que la
ley describe y pena expresando las circunstancias de usarse fuerza o intimidación,
abusarse de una relación de dependencia de la víctima o abusarse de autoridad o
confianza". Con esta cláusula queda descartada la aplicación de la circunstancia en las
hipótesis de violación del artículo 361 Nº 1º; de estupro del artículo 363 Nº 2º; de
abuso sexual del artículo 366 ó 366 bis cuando el abuso consistiere en el empleo de
fuerza física o moral, o en el aprovechamiento de una relación de dependencia; y de
favorecimiento de la prostitución, cuando éste se ejecuta con abuso de autoridad o
confianza.

179
Por último, los efectos de la circunstancia no son los comunes a toda agravante, sino
los específicos que señala el inciso primero del artículo 368, es decir, que la pena se
impondrá "con exclusión de su grado mínimo, si ella consta de dos o más grados, o de
su mitad inferior, si la pena es un grado de una divisible".

b) La circunstancia agravante del artículo 371

del Código Penal

Dispone este artículo que "los ascendientes, guardadores, maestros y cualesquiera

personas que con abuso de autoridad o encargo, cooperaren como cómplices a la
perpetración de los delitos comprendidos en los dos párrafos precedentes, serán
penados como autores". Sobre la disposición análoga que antes contemplaba el
artículo 445 del Código Penal español, y en un sentido crítico, SUAREZ RODRIGUEZ: El
delito de agresiones sexuales?, pp. 429-430. Acerca del precepto similar que
contempla el derecho argentino, DONNA (1999), pp. 520-521.

Esta circunstancia no es más que una simple reiteración de la agravante anterior, con
la única diferencia de que en este caso los destinatarios de la norma no son los autores
del hecho respectivo, sino quienes hubieren intervenido como cómplices. En
consecuencia, tanto respecto del fundamento, como de los requisitos y del campo de
aplicación, cabe reiterar lo ya expresado en el acápite precedente. Asimismo, y por
idéntica razón, no cabe una aplicación conjunta de las circunstancias contempladas en
los artículos 368 y 371 del Código Penal.

El hecho que los cómplices, en este caso, reciban la pena correspondiente a los autores
no implica necesariamente una equiparación entre ambas categorías de intervinientes
en orden a la penalidad; porque si bien a los cómplices a quienes se aplique el artículo
371 recibirán la pena prevista para los autores, ésta podrá ser aplicada, respecto de
ellos, en toda su extensión. En cambio, los autores a quienes se aplique el artículo 368,
no podrán optar a los tramos mínimos de esa misma pena, conforme al efecto que ese
mismo artículo confiere a la agravante allí contemplada.

2. Circunstancias agravantes comunes

Varias son las circunstancias agravantes comunes que podrían suscitar dudas en
cuanto a la procedencia de aplicarlas respecto de los delitos sexuales, básicamente en
razón de que ello podría vulnerar el principio non bis in idem consagrado en el artículo
63 del Código Penal.

Entre tales circunstancias, tal vez la que genera un mayor margen de duda es la que
contempla el Nº 18 del artículo 12, esto es, la de "ejecutar el hecho con ofensa o
desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el
ofendido, o en su morada, cuando él no haya provocado el suceso". Por lo que
concierne al respeto por la edad del ofendido, es claro que la circunstancia no puede
ser aplicada en el caso de la violación o del abuso sexual de un menor de doce años,

180
sobre todo si consideramos que tales hipótesis tienen asignada una pena más alta que
las otras modalidades de esos mismos delitos y que esta mayor penalidad puede
entenderse fundada -si bien no de modo exclusivo, porque también entran en juego
otros factores- en la desconsideración con que actúa el delincuente por la situación
personal de la víctima.

Por lo que atañe, ahora, al respeto que el ofendido mereciere en razón de su sexo, la
doctrina siempre entendió que la circunstancia era inherente al delito de violación, en
la medida en que éste contemplaba como único sujeto pasivo a la mujer. En cambio,
frente a la equiparación de ambos sexos en la actual estructura de los tipos de
violación y estupro, y aunque nadie podría razonablemente postular que la agravante
es aplicable en el caso de la violación o el estupro de un hombre, sí podría pensarse
que ella es admisible cuando la víctima sea una mujer. Este planteamiento, sin
embargo, no resulta coherente en el contexto de un ordenamiento jurídico respetuoso
del valor de la dignidad humana, una de cuyas bases esenciales es la proscripción de
cualquier forma de trato discriminatorio; ni resulta compatible con la voluntad
legislativa de propender a una total equiparación entre el hombre y la mujer, en lo que
respecta a la protección de los intereses de índole sexual. En la reforma del Código
Penal español de 5 de junio de 1983, se suprimió la agravante de desprecio del sexo,
por estimarse que dicha cláusula agravatoria era incoherente con el principio de
igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución española; y, en especial, conforme
al sentido que a esta garantía corresponde atribuir en un sistema político fundado en
la noción de Estado social y democrático de derecho. Cfr. CEREZO MIR (1990), pp. 150-
151.

En relación con la ofensa al respeto que por su dignidad mereciere una persona, tal
expresión no está tomada en el sentido de dignidad personal, es decir, como atributo
que corresponde a todo ser humano por el solo hecho de ser tal, sino que alude a la
cualidad de dignatario, es decir, a la posición de especial relevancia y respetabilidad
social de que suelen estar investidas algunas personas. Desde esta perspectiva, no hay
inconveniente para aplicar la agravante cuando la víctima se encuentre en la posición
descrita, como tampoco lo hay para aplicarla cuando la falta de consideración se
refiera al carácter de autoridad o a la morada de la víctima.

En relación con la agravante del Nº 6 del art. 12, esto es, la de "abusar el delincuente
de la superioridad de su sexo, de sus fuerzas o de las armas, en términos que el
ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa", no cabe
duda que ella resulta incompatible con las hipótesis comisivas de los delitos de
violación, estupro y abuso sexual, pues en todas ellas subyace la idea de una posición
de inferioridad de la víctima en relación con el hechor. En el mismo sentido, NOVOA
(1985), II, p. 66. Así, por lo demás, lo han resuelto en varias ocasiones los tribunales
chilenos. Por ejemplo, en sentencia de la Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cerda, de
15 de abril de 1981 (considerando cuarto), en la cual se precisa que "?el abuso de las
fuerzas constituye una circunstancia inherente al delito de violación y es procedente
concluir que está incluida en aquellas circunstancias agravantes de tal manera
integrantes del delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse, siendo de
las que se describen en el inciso 2º del artículo 63 del Código del ramo y que no

181
producen el efecto de aumentar la pena." (Cfr. VERDUGO MARINKOVIC: Código Penal,
p.738). Sobre el sentido y los fundamentos de la agravante, ALONSO ALAMO: El
sistema de las circunstancias?, pp. 508-520.

Ni siquiera es posible estimar dicha agravante cuando sean varios los autores del
delito, y pese a que esto indudablemente aumenta el grado de indefensión de la
víctima, porque en tales casos no se da un elemento distinto de aquellos que quedan
comprendidos dentro de las hipótesis que configuran aquella posición de inferioridad,
como, por ejemplo, la violencia, la intimidación o la imposibilidad de resistir. Cfr.
GONZALEZ RUS: La violación?, p. 538.

3. Circunstancias atenuantes comunes

Dentro del campo de las circunstancias atenuantes, suele ocuparse la doctrina de la

posibilidad de aplicar la eximente incompleta de ejercicio legítimo de un derecho (de
conformidad con el artículo 11 Nº 1, en relación con el artículo 10 Nº 10 del C. Penal),
en aquellos casos en que el atentado sexual se da en el contexto de una relación
matrimonial. Ya explicamos, sin embargo, que el marido que agrede sexualmente a su
cónyuge no puede invocar un derecho para actuar en esa forma, simplemente porque
el ordenamiento jurídico no lo contempla. Vid. supra Cap. V, 6.

En estas circunstancias, el comportamiento del marido no puede dar lugar ni a una

exención ni a una atenuación de su responsabilidad penal, respecto de ninguno de los
tipos que contempla la actual regulación de los delitos sexuales.

Acerca de la atenuante del Nº 3 del art. 11 del Código Penal, esto es, "la de haber
precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocación o amenaza
proporcionada al delito", si bien es inimaginable un delito sexual motivado por una
amenaza previa, no cabe decir lo mismo de la provocación, que sí puede transformarse
en el factor desencadenante de un ataque de esta índole. Y aunque el ordenamiento
jurídico chileno no contempla una cláusula eximitoria de responsabilidad que permita
albergar una situación de inexigibilidad como la descrita, sí, al menos, le concede
efecto aminorante, a condición de que la actitud provocativa de la víctima haya sido
proporcionada al delito, es decir, de una intensidad tal que lograra excitar la libido del
hechor hasta el punto de que éste reaccionara en la forma en que lo hizo. Cfr. ARROYO
DE LAS HERAS (1985), pp 493-496.

Si bien, a primera vista, resulta difícil compatibilizar el resto de las atenuantes

emocionales con esta clase de delitos -porque, en verdad, no es fácil concebir un
comportamiento de esta índole, motivado por un estado de arrebato u obcecación o
realizado en vindicación de una ofensa-, no creemos que corresponda desechar de
plano la posibilidad de que tales motivaciones efectivamente concurran en un caso
concreto. Al respecto es preciso considerar que todas ellas se fundan en una situación
de menor exigibilidad de un comportamiento diverso; y si la situación emocional del
hechor -o, mejor aún, el elemento fáctico que la desencadena- tiene la aptitud
suficiente para disminuir su capacidad de autodeterminación, nada obsta a aplicar las
circunstancias contempladas en los números 4 y 5 del artículo 11 del Código Penal.

182
Porque en determinados ambientes culturales, por ejemplo, es perfectamente posible
sostener que es menor la exigibilidad de una conducta diversa en el caso del varón que
incurre en una agresión sexual motivado por una imputación previa relativa a su falta
de virilidad.

4. La circunstancia mixta de parentesco

De conformidad con el artículo 13 del Código Penal: "Es circunstancia atenuante o

agravante, según la naturaleza y accidentes del delito: ser el agraviado cónyuge,
pariente legítimo por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral
hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegítimo reconocido del
ofensor". En España, actualmente esta circunstancia -mixta, al igual que en el caso de
Chile- consiste en ser el agraviado cónyuge o persona a quien se halle ligado por
análoga relación de afectividad, ascendiente, descendiente, hermano por naturaleza,
adoptivo o afín, en los mismos grados del ofensor.

Entre las varias dificultades que ofrece esta circunstancia, es preciso analizar en primer
término, por la importancia que el asunto reviste para la solución de otros problemas
que serán objeto de análisis posterior, la de si es obligatorio para el tribunal conceder
al parentesco el efecto de atenuante o agravante, o si, por el contrario, aquél está
facultado para prescindir de este antecedente en un caso concreto, absteniéndose de
otorgarle efecto en uno u otro sentido.

Por lo pronto, del simple examen de los términos en que aparece redactada la
disposición, se desprende que la circunstancia allí consignada sólo puede ser referida a
aquellos delitos que afecten a una persona natural, a través de la lesión o puesta en
peligro de un bien jurídico de su pertenencia, o bien aunque no tenga la titularidad de
dicho bien, cuando el agravio proviene de la propia ejecución de la conducta delictiva.
Dentro del concepto de agraviado, en efecto, no sólo queda comprendido el sujeto
pasivo de la infracción, como lo plantea CURY (1992, II, p. 180), sino también el
individuo que asume el papel de objeto material de la misma, cuando tales
condiciones no coincidieren en una misma persona. En este último sentido, MIR PUIG
(1986), p. 587.

De ahí que, en principio, deba descartarse la posibilidad de aplicar esta circunstancia

en todos aquellos delitos que atentan contra bienes jurídicos comunitarios, como lo
son aquellos que pertenecen al Estado, a la sociedad o a cualquier ente colectivo, salvo
que la conducta específica hubiere significado agravio personal a un individuo
concreto.600 Hay autores que, en contra de lo que aquí se sostiene, plantean, en
general, la improcedencia de aplicar esta circunstancia en los delitos que atentan
contra bienes jurídicos comunitarios, por ejemplo, CURY (1992, II, p. 180) y otros que
expresamente aceptan la posibilidad de aplicarla, como atenuante, en los delitos que
atentan contra la fe pública (tal es la opinión de RODRIGUEZ DEVESA (1991, p. 767).

Desde otro punto de vista, es improcedente la adopción de criterios generalizantes

(como lo es, por ejemplo, el decir que en los delitos contra las personas el parentesco
opera como agravante y en los atentados contra la propiedad, como atenuante),

183
porque la disposición no sólo atiende a la naturaleza de la infracción -concepto este
último que indudablemente está referido al bien jurídico que cada figura intenta
proteger-, sino también a los accidentes del hecho, expresión que permite incluir
cualquier antecedente circunstancial, como pueden ser, por ejemplo, los motivos y los
efectos del delito, que aparecen expresamente aludidos en la actual redacción de la
disposición análoga del derecho español, e incluso antecedentes relacionados con la
propia ejecución de la conducta.

Incluso en aquellos países en que por su naturaleza la circunstancia deba operar con
un efecto determinado (agravatorio o atenuatorio), es perfectamente posible que no
produzca tal efecto o que incluso produzca el efecto contrario, si los accidentes del
delito así lo justifican. Porque, tanto en razón de la naturaleza como de los accidentes
del delito, es factible que el tribunal decida no conceder al parentesco efecto
atenuatorio ni agravatorio. En este sentido, COBO DEL ROSAL / VIVES ANTON (1984), p.
781; MIR PUIG (1996), p. 649; MUÑOZ CONDE / GARCIA ARAN (1993), p. 433;
QUINTERO OLIVARES (1986), p. 610.

Así, por lo demás, lo ha entendido con mucha prudencia la Corte Suprema, Vid.
Sentencia de 28 de septiembre de 1988, en RDJ, tomo 85, 2ª parte, sección 4ª, pp. 126
ss.

porque si puede tener ambos sentidos, es lógico que en algún caso las razones que los
determinan se compensen y equilibren, con lo cual el parentesco podrá no ser
estimado ni para aumentar ni para disminuir la responsabilidad, como expresamente
lo ha reconocido también el Tribunal Supremo español. Cfr. ANTON ONECA (1986), p.
433.

En lo que dice relación ahora específicamente con la naturaleza del delito, existe una
tendencia generalizada por afirmar que en los delitos contra el honor y contra la
libertad, el parentesco no opera ni como agravante ni como atenuante. Cfr.
ETCHEBERRY (1998), II, p. 43.

Y en relación con los accidentes del delito, existe en la doctrina española una
tendencia a afirmar que la circunstancia no es procedente cuando el parentesco no
posee una real significación o no es motivo dotado de la suficiente intensidad y aunque
se trate de delitos en los cuales en otras ocasiones se estime la circunstancia. Cfr.
CEREZO MIR (1990), II, p. 146; MIR PUIG (1986), p. 586; QUINTANO RIPOLLES,
Compendio?, p. 363; RODRIGUEZ DEVESA (1991), p. 767.

Este planteamiento incluso ha encontrado acogida en la jurisprudencia del Tribunal

Supremo de España. Cfr. BUSTOS (1994), p. 546, y NOVOA (1985), II, p. 113.

En el ordenamiento jurídico chileno sólo encontramos la opinión negativa de Cury.

CURY (1992), II, p. 179.

Algunos estiman que la circunstancia opera como agravante cuando el agravio lo causa
un inferior a un superior y como atenuante cuando es al revés. Antón Oneca niega esta

184
posibilidad basándose en que en el parricidio padres e hijos aparecen equiparados.
También ocurre así en la agravante del art. 440 del Código Penal. ANTON ONECA
(1986), p. 433.

En relación con los fundamentos de esta circunstancia, Rivacoba estima que en los
casos en que ella opera como atenuante, se basa en una menor intensidad del juicio
de reproche "por permitir las relaciones de familia cierta laxitud en el cumplimiento de
determinados deberes jurídicos"; pero que cuando funciona como agravante, denota
una mayor ilicitud, porque a la lesión del bien jurídico propio de cada delito, se añade
un atentado en contra de "especiales deberes que el Derecho impone en su
constitución u organización y protección de la familia". RIVACOBA, Circunstancias
modificativas?, p. 492.

Otros, en cambio, sostienen que el fundamento, en ambos casos, debe relacionarse

con la culpabilidad, criterio este último que tiene respaldo en el ordenamiento jurídico
español, puesto que allí el Código Penal hace depender la clase de efecto -atenuatorio
o agravatorio-, entre otros factores, de los motivos que hubieren impulsado al
delincuente. Cfr. ALONSO ALAMO: El sistema de las circunstancias?, pp. 741-749, y
BAJO FERNANDEZ, El parentesco?, pp. 38-44.

En el caso de Chile, en cambio, concordamos con Rivacoba en que el efecto

agravatorio del parentesco está determinado por un incremento de la ilicitud, porque
en determinados delitos -cuya precisión, entre nosotros, depende de su naturaleza y
accidentes- la ley estima que el quebrantamiento de los deberes que imponen los lazos
de familia -por utilizar expresiones del propio Código chileno- es un mal que se agrega
al mal inherente al delito. Sin embargo, cuando el parentesco opera como atenuante, y
aun subsistiendo tal situación -y, precisamente, por subsistir-, no cabe sino pensar que
es en razón de una menor necesidad de la pena que el legislador autoriza al juez para
no conceder efecto alguno al parentesco y aun para atenuar la sanción originalmente
prevista. No debemos olvidar que es, precisamente, por esta misma razón que la ley,
en un número más restringido aún de delitos, opta incluso por excluir la
responsabilidad del hechor, contemplando una excusa legal absolutoria en su favor
(art. 489 CP).

Aplicando los criterios expuestos, cabe rechazar, en primer término, la posibilidad que
el parentesco opere como agravante respecto de los delitos que atentan contra la
moralidad pública -como es el caso del incesto-, porque en ellos la titularidad del bien
jurídico protegido la asume la sociedad en su conjunto; y, al mismo tiempo, tales
infracciones no exigen un agravio personal a un individuo en concreto.

En relación con los delitos que atentan contra la indemnidad sexual, no cabe afirmar
de modo general que el parentesco opere en ellos como agravante o atenuante. Cfr.
RUIZ VADILLO: Algunas consideraciones sobre el delito de violación?, p. 441.

Operará en uno u otro sentido, en cada caso concreto, si de acuerdo con la naturaleza
y accidentes del delito, el vínculo de parentesco tiene la virtud de incrementar el
desvalor de resultado, en cuyo caso operará como agravante, o la virtud de justificar

185
una atenuación de la responsabilidad, sobre la base del criterio de la necesidad de la
sanción penal. En el resto de los casos, y siempre dentro del campo de los delitos que
atentan contra la indemnidad sexual, el parentesco no agrava ni atenúa la
responsabilidad penal del imputado.

CAPITULO XV: Determinación de la responsabilidad penal

Determinación de la responsabilidad penal

1. Condiciones de perseguibilidad

a) Sobre el ejercicio de la acción penal

Si bien es cierto que la generalidad de las conductas sancionadas en el Código Penal

corresponden a delitos de acción pública, en el sentido de que pueden ser perseguidas
de oficio por los órganos jurisdiccionales, sin que sea necesaria una declaración de
voluntad de la víctima, dicha regla tiene una importante excepción en el caso de los
delitos de violación, estupro, corrupción de menores y abuso sexual (propio e
impropio), respecto de los cuales no puede perseguirse la responsabilidad penal de las
personas implicadas, "sin que a lo menos se haya denunciado el hecho a la justicia, al
ministerio público o a la policía por la persona ofendida, por sus padres, abuelos o
guardadores, o por quien la tuviere bajo su cuidado" (art. 369 inciso primero).
Conforme al texto de la Ley Nº 19.617 publicado en el Diario Oficial el día 12 de julio de
1999, el texto del artículo 369 hacía referencia a "los delitos previstos en los artículos
361 ó 366 quáter". Con fecha 17 de septiembre de 1999, se publicó a través del mismo
medio una rectificación según la cual el texto oficial del artículo 369 se refiere a "los
delitos previstos en los artículos 361 a 366 quáter".

Sin embargo, en caso que la víctima estuviere incapacitada para formular la denuncia o
que las otras personas recién mencionadas estuvieren imposibilitadas o implicadas en
el delito, se permite que la denuncia sea efectuada por cualquier persona que tome
conocimiento del hecho en razón de la actividad que desempeñe; e, incluso, se
autoriza al ministerio público para proceder de oficio. Puesto que la norma que
comentamos sólo dice relación con el inicio del procedimiento investigativo, es preciso
concluir que la substanciación de la causa criminal no está sujeta a ninguna limitación,
de manera que la violación, el estupro, la corrupción de menores y las figuras de abuso
sexual corresponden a lo que normalmente se designa como delitos de acción mixta.
Por el contrario, son delitos de acción pública: el favorecimiento de la prostitución, los
atentados públicos en contra de la indemnidad sexual, el incesto y la difusión de
material pornográfico.

b) Efectos del vínculo matrimonial o de convivencia

Ya hemos explicado que en la actual regulación de los delitos sexuales la existencia de

un vínculo matrimonial entre el autor y la víctima no legitima la ejecución de una
conducta delictiva, de manera que el delito se configura a pesar de la existencia de ese
vínculo. No obstante lo anterior, el inciso tercero del artículo 369 dispone que si un

186
cónyuge o conviviente cometiere violación o abuso sexual propio en contra de aquél
con quien hace vida común "no se dará curso al procedimiento o se dictará
sobreseimiento definitivo, a menos que la imposición o ejecución de la pena fuere
necesaria en atención a la gravedad de la ofensa infligida".

Puesto que, como ya ha sido dicho, en situaciones como la descrita el vínculo que une
al autor con la víctima no impide la configuración del delito, los efectos de esa relación
se proyectan exclusivamente sobre el campo de la responsabilidad penal, impidiendo
que ésta pueda hacerse efectiva. El hecho que en este caso sí se configura el delito,
aparece corroborado por el propio texto de la ley, el cual permite que se haga efectiva
la responsabilidad penal resultante de aquél, cuando la imposición o ejecución de la
pena fuere necesaria, en atención a la gravedad de la ofensa.

Se trata, en consecuencia, de una verdadera excusa legal absolutoria, fundada en

razones político-criminales; específicamente, en el propósito de resguardar la
convivencia familiar.

La aplicación de esta figura se encuentra sujeta a una serie de limitaciones. En primer

término, no basta con que el autor y la víctima se encuentren casados o mantengan
alguna otra forma de relación permanente, sino que es necesario, como lo dice el
propio texto de la ley, que aquéllos se encuentren haciendo vida común al momento
de cometerse el delito. En segundo lugar, la figura no es aplicable al delito de violación
ejecutado mediante violencia o intimidación, aunque sí puede aplicarse -
inexplicablemente- al delito de abuso sexual cometido por medios violentos. Porque el
inciso tercero del artículo 369 se remite en general al artículo 366 Nº 1, el cual, a su
vez, hace referencia a todas las hipótesis de violación del artículo 361, incluido el
empleo de violencia o intimidación.

Por último, tampoco se aplica cuando el tribunal considere que la imposición o

ejecución de la pena es necesaria "en atención a la gravedad de la ofensa infligida",
cláusula que, sin lugar a dudas, hace referencia al desvalor de resultado; y, más
específicamente, a la forma que en cada caso adopte la vulneración del bien jurídico.
Sin embargo, como se trata de una situación que hace excepción al propósito de
resguardar el interés familiar, la gravedad de la ofensa ha de ser valorada,
precisamente, en función de este parámetro; es decir, será lo suficientemente grave la
ofensa como para explicar el castigo, en la medida en que el hecho haya sido
ejecutado en condiciones que lo hagan intolerable, aun a riesgo de romper la armonía
familiar o, precisamente, por haber implicado una ruptura definitiva de la misma.

Por tratarse de una excusa legal absolutoria, la exención de pena prevista en el inciso
tercero del artículo 368 sólo debería beneficiar a las personas que tuvieren la calidad
de cónyuge o conviviente de la víctima. Sin embargo, la intervención de terceros
ajenos al vínculo matrimonial o de convivencia es un hecho que, indudablemente,
confiere a la ofensa una gravedad que justifica la aplicación de la pena, en los términos
del Nº 1 del inciso tercero del artículo 369, motivo por el cual en ese caso cabe
perseguir la responsabilidad tanto del cónyuge o conviviente, como la de los terceros
que hubieren intervenido en el hecho.

187
Por último, es preciso señalar que la excusa no contiene ninguna limitación en cuanto
al sexo del autor y de la víctima, de manera que, en el caso de una relación
matrimonial, puede beneficiar indistintamente al marido y a la mujer: al primero
respecto de los delitos de violación y de abuso sexual; a la segunda, sólo en relación
con este último delito. Y, en el caso de las relaciones no matrimoniales, la
indeterminación en cuanto al sexo trae consigo que la excusa sea aplicable tanto
respecto de relaciones de convivencia heterosexual, como de convivencia homosexual:
masculina y femenina en el caso del delito de abuso sexual; sólo masculina en el delito
de violación.

c) El perdón del ofendido

De conformidad con el artículo 93 Nº 5 del Código Penal, el perdón del ofendido opera
como causal de extinción de responsabilidad criminal únicamente "por delitos
respecto de los cuales la ley sólo concede acción privada". En virtud de lo que dispone
esta norma, y en consideración a que ninguno de los delitos sexuales pertenece
actualmente a esa categoría, cabe afirmar que el perdón de la víctima no opera con
efecto extintivo en este sector del ordenamiento penal. En términos generales, la
doctrina se muestra reacia a aceptar que el perdón opere como causal de extinción de
responsabilidad penal en esta clase de delitos. Sobre los fundamentos de esta
posición, BOIX REIG: De la protección de la moral?, pp. 15-16. En términos más amplios
sobre el mismo tema, ALONSO RIMO: Implicancias de la perseguibilidad privada?, pp.
261-274.

Como excepción a este planteamiento, el Nº 2 del inciso tercero del artículo 369
dispone que "cualquiera sea la causa bajo la cual se perpetre el delito (se refiere a los
de violación y abuso sexual), a requerimiento del ofendido se pondrá término al
procedimiento, a menos que el juez no lo acepte por motivos fundados". Los
redactores de la norma tuvieron en cuenta que, después de entablada la acción, es
posible que "? se produzca una efectiva y espontánea reconciliación de la pareja y en
tal caso sería contraproducente que la ley obligara a continuar el procedimiento". Se
estimó, asimismo, que a través del recurso a los "motivos fundados", el juez podrá
rechazar el desistimiento si el perdón o la reconciliación no son verdaderos o si en ellos
intervino alguna forma de coacción. (Informe Comisión Mixta, p. 39).

Se trata, en consecuencia, de una forma específica de perdón que sólo opera entre
cónyuges y convivientes (así se desprende claramente del encabezado de aquel inciso
tercero) y que, para producir efecto, debe materializarse en una solicitud formulada
ante el tribunal que estuviere substanciando el procedimiento, de modo que no cabe
deducirlo a partir de otros hechos, como, por ejemplo, la circunstancia de que los
cónyuges o convivientes reinicien la vida en común. Tal como sucede con la excusa
legal absolutoria explicada en el acápite anterior, esta forma específica de perdón
procede cualquiera sea el sexo del autor y de la víctima; y, en el caso de la relación de
convivencia, ésta puede ser heterosexual u homosexual. Con todo, el ámbito de
aplicación del perdón es más amplio que el de la excusa legal absolutoria, porque,
respecto de la violación, la norma señala "cualquiera sea la causa bajo la cual se

188
perpetre el delito", con lo cual -aunque utilizando una terminología inapropiada- alude
a todas las modalidades de ejecución del artículo 361, incluso el empleo de fuerza o
intimidación.

2. Régimen de sanciones

El proceso de determinación de la pena no ofrece respecto de los delitos aquí

estudiados ninguna particularidad o excepción frente a las reglas generales que
nuestro Código contempla para la generalidad de los delitos. No obstante lo anterior,
junto a las sanciones penales que la ley prevé para cada tipo, el artículo 372 contempla
otras medidas anexas de esa misma índole, las que resultan aplicables al autor y al
cómplice Así se desprende de la remisión que el artículo 372 efectúa a la disposición
que lo precede.

de los delitos de violación, estupro, abuso sexual, en sus dos modalidades, y

favorecimiento de la prostitución, siempre que tuvieren como víctima a un menor de
edad.

a) Sanciones penales

Entre tales sanciones está, en primer lugar, la de "sujeción a la vigilancia de la

autoridad por el tiempo que el tribunal determine". Es indudable que esta medida
reviste aquí la condición de pena accesoria y no el carácter de medida preventiva,
según la distinción que formula el artículo 23 del Código Penal. Ello obedece a que el
artículo 372, junto con referirse a ella como pena, afirma que su imposición ha de
efectuarse en el marco de una condena. Pero como este último artículo no menciona
cuáles son las restricciones que dicha pena conlleva para el condenado, entendemos
que ellas son las que taxativamente enumera el artículo 45 del Código Penal. Por
último, en cuanto a la duración de esta pena -y a pesar que el artículo 372 dispone
"por el tiempo que el tribunal determine"-, es claro que, por exigencia del principio de
legalidad, aquélla no puede sobrepasar los márgenes que fija el inciso cuarto del
artículo 25, es decir, de sesenta y un días a cinco años.

Con el mismo ámbito de aplicación ya referido, el propio artículo 372 contempla

también otras dos penas: la interdicción del derecho de ejercer la guarda (respecto del
menor que fuere víctima del delito) y la interdicción del derecho de ser oído como
pariente, en los casos que la ley designa. Concuerda con la calificación de esta medida
como sanción penal, NOVOA (1985), II, p. 405.

A pesar de que estas dos medidas están destinadas a producir efectos en el campo del
derecho civil, es claro que aquel artículo les confiere el carácter de sanciones penales,
porque también las vincula con los conceptos de pena y condena que el propio texto
de la norma utiliza. De manera que estas medidas, al igual que la de sujeción a la
vigilancia de la autoridad, deben ser objeto de decisión expresa en la sentencia que
emite un juicio de condena en contra de quien ha sido considerado responsable de la
comisión de un delito de violación, estupro, abuso sexual o favorecimiento de la
prostitución.

189
b) Medidas de carácter civil

Como en toda acción delictiva que causa daño a la víctima, la indemnización de

perjuicios es plenamente aplicable en los delitos de significación sexual, en los mismos
términos que en cualquier otro sector del ordenamiento penal. Sin perjuicio de ello, el
artículo 370 dispone que "el condenado por los delitos previstos en los artículos 361 a
366 bis será obligado a dar alimentos cuando proceda de acuerdo a las normas del
Código Civil". Este precepto es en verdad inoficioso, porque aunque no existiera, de
todos modos pesaría sobre el autor del delito la obligación de dar alimentos al hijo que
hubiere engendrado con ocasión del comportamiento delictivo. Como aquel precepto
hace referencia a las normas del Código Civil, sólo podrá invocar alimentos el hijo
concebido en tales circunstancias (art. 321 de dicho Código, en relación con el art. 4º
de la Ley Nº 14.908). Ese derecho nunca corresponderá a la víctima del delito, porque
ésta no se cuenta entre los sujetos que pueden invocarlo, según las normas civiles a las
cuales el artículo 370 del Código Penal expresamente se refiere. Aunque,
inexplicablemente, el ámbito de aplicación de este precepto incluye los artículos 361 a
366 bis, en verdad sólo resulta aplicable a los delitos de violación y estupro. La
inaplicabilidad respecto de las figuras de abuso sexual y corrupción de menores -pese a
que la referencia legal las incluye- creemos que se explica por sí sola.

Por su parte, el artículo 370 bis del Código Penal dispone que el que fuere condenado
por los delitos de violación, estupro, abuso sexual, corrupción de menores y
favorecimiento de la prostitución, cometido en contra de una menor que fuere
pariente suya, "quedará privado de la patria potestad si la tuviere o inhabilitado para
obtenerla si no la tuviere y, además, de todos los derechos que por el ministerio de la
ley se le confieren respecto de la persona y bienes del ofendido, de sus ascendientes y
descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia, decretará la emancipación del
menor si correspondiere, y ordenará dejar constancia de ello mediante subinscripción
practicada al margen de la inscripción de nacimiento del menor". El inciso segundo del
mismo artículo, previene que "el pariente condenado conservará, en cambio, todas las
obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio de la víctima o de sus
descendientes".

c) Restricciones para el otorgamiento de beneficios

La Ley Nº 18.216 contempla una serie de medidas alternativas al cumplimiento

efectivo de la penas privativas de libertad. El artículo 1º de este cuerpo normativo, tras
establecer como una facultad para los tribunales el otorgamiento de los beneficios de
remisión condicional de la pena, reclusión nocturna y libertad vigilada, establece, en el
inciso segundo, que tal prerrogativa no podrá ejercerse respecto de los condenados
por el delito de violación previsto en el artículo 362 (aquel en que la víctima es menor
de doce años) y por el delito complejo de violación con homicidio, previsto en el
artículo 372 bis, siempre, también, que la víctima fuere menor de doce años.

El artículo 30 de la misma Ley Nº 18.216 dispone que respecto de los condenados por
cualquiera de los delitos contemplados en los párrafos 5º y 6º del Título VII del Libro II

190
del Código Penal, el tribunal podrá imponer como condición para el otorgamiento de
los beneficios que aquella ley establece "que el condenado no ingrese ni acceda a las
inmediaciones del hogar, el establecimiento educacional o el lugar de trabajo del
ofendido". Esta cláusula restrictiva tiene una excepción en el caso que la víctima fuere
cónyuge o conviviente del condenado, pues, a petición de este último, el tribunal
podrá dejar sin efecto la condición, a menos que éste determine que la solicitud ha
sido formulada bajo coacción o que la medida puede poner en peligro a menores de
edad.

Por último, el inciso segundo del artículo 3º del Decreto Ley Nº 321, de 1925, sobre
libertad condicional, dispone que en el caso de las personas condenadas por violación
de un menor de doce años o por violación con homicidio, el otorgamiento de aquel
beneficio requiere el cumplimiento de los dos tercios de la condena, término este
último que es superior al que, como promedio, se exige para el resto de los delitos.

3. Substanciación del proceso

La actual regulación de los delitos sexuales contempla una serie de medidas en

resguardo de la víctima, las cuales se orientan en dos sentidos: a asegurar que se
mantenga en reserva su identidad y a evitar que ella tenga que enfrentarse con el
autor del delito, en cualquier momento posterior a su ejecución, tanto para precaver la
eventualidad de nuevas agresiones, como para evitar la conmoción psicológica que tal
enfrentamiento podría ocasionarle. En este mismo sentido, CARCAMO OLMOS:
Modificaciones legales?, p. 196.

Aunque la ley establece con toda precisión un número limitado de medidas, los
propósitos recién indicados han de servir de guía a la actividad jurisdiccional y policial;
e incluso pueden considerarse como condición para la legitimidad de cualquier medida
que la autoridad adopte en el campo del juzgamiento y de la investigación de los
delitos sexuales. Porque de nada serviría la consagración expresa de tales medidas y su
riguroso acatamiento por parte de los órganos encargados de aplicarlas, si a través de
otros mecanismos o decisiones, no expresamente regulados, se somete a la víctima a
los mismos riesgos que aquéllas persiguen evitar.

Contempla, asimismo, la ley otra serie de medidas que tienen por objeto hacer más
expedita y oportuna -aunque no por eso menos rigurosa- la producción y la valoración
de algunos medios probatorios; lo cual también es expresión de una voluntad
legislativa que ha de ser tenida en cuenta por el órgano jurisdiccional, incluso en las
situaciones que no han sido expresamente reguladas en el campo de los delitos
sexuales.

a) Medidas de protección a la víctima

En primer término, el artículo 372 ter del Código Penal dispone que "en los delitos
establecidos en los dos párrafos anteriores, el juez podrá en cualquier momento, a
petición de parte, o de oficio por razones fundadas, disponer las medidas de

191
protección del ofendido y su familia que estime convenientes, tales como la sujeción
del implicado a la vigilancia de una persona o institución determinada, las que
informarán periódicamente al tribunal; la prohibición de visitar el domicilio, el lugar de
trabajo o el establecimiento educacional del ofendido; la prohibición de aproximarse al
ofendido o a su familia, y, en su caso, la obligación de abandonar el hogar que
compartiere con aquél". Sobre los fundamentos de esta clase de medidas, cfr. GARCIA
-PABLOS DE MOLINA: La aportación de la victimología?, pp. 82-84. En el derecho
italiano, BERTOLINO: Violenza sessuale?, pp. 393-394, y FARINELLI: Aspetti forensi?,
pp. 377-378.

En cuanto a los sujetos aludidos por la norma, es claro que al hablar de implicado se
hace referencia, desde un punto de vista procesal, tanto al inculpado como al
procesado; y, desde un punto de vista penal, tanto al autor material de la conducta
exigida por el tipo, como a quienes hubieren tomado parte en la ejecución de hecho,
en calidad de coautores o partícipes. Asimismo, el adecuado resguardo de la víctima,
que es el fundamento de esta medida, obliga a interpretar el término delito en un
sentido amplio, que incluye no sólo el hecho consumado, sino también las etapas
(punibles) anteriores a la consumación. Y por familia ha de entenderse, conforme al
sentido que emana del conjunto de la preceptiva de los delitos sexuales, no sólo
aquella que tiene como base el matrimonio, sino también la que se funda en una
relación de convivencia.

Enseguida, el artículo 78 del Código de Procedimiento Penal dispone que "en las
causas relativas a los delitos previstos en los artículos 361 a 363 y 366 a 367 bis y, en lo
que fuere aplicable, también en los delitos previstos en los artículos 365 y 375 del
Código Penal, la identidad de la víctima se mantendrá en estricta reserva respecto de
terceros ajenos al proceso, a menos que ella consienta expresamente en su
divulgación. El juez deberá decretarlo así, y la reserva subsistirá incluso una vez que se
encuentre afinada la causa. La infracción a lo anterior será sancionada conforme a lo
dispuesto en el inciso cuarto del artículo 189. El tribunal deberá adoptar las demás
medidas que sean necesarias para garantizar la reserva y asegurar que todas las
actuaciones del proceso a que deba comparecer la víctima se lleven a cabo
privadamente".

El ámbito de aplicación de esta norma es el mismo que señalaba el artículo anterior,

con la salvedad de que aquí se incluye también el delito de incesto. Pese a que en este
último no existe una víctima -lo cual sería motivo suficiente para plantear la exclusión
de la figura-, el propio texto de la ley dispone que la medida regirá respecto de este
delito "en lo que fuere aplicable". Y la única forma de hacer aplicable el precepto en
este caso es entendiendo que lo que ha de permanecer en reserva es la identidad de
las dos personas que hubieren tomado parte en la relación incestuosa.

Por último, el inciso final del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal dispone:
"Tampoco procederá el careo entre inculpados o procesados y la víctima en los delitos
contemplados en los artículos 361 a 367 bis del Código Penal y en el artículo 375 del
mismo cuerpo legal. Si el juez lo estima indispensable para la comprobación del hecho
o la identificación del delincuente, deberá emplear el procedimiento indicado en el

192
inciso primero del artículo 355, reputándose a la víctima como testigo ausente, a
menos que ella consienta expresamente en el careo".

b) Reglas particulares en el ámbito probatorio

El artículo 145 bis del Código de Procedimiento Penal, en el inciso primero, dispone:
"Tratándose de los delitos previstos en los artículos 361 a 367 bis y en el artículo 375
del Código Penal, los hospitales, clínicas y establecimientos de salud semejantes, sean
públicos o privados, deberán practicar los reconocimientos, exámenes médicos y
pruebas biológicas conducentes a acreditar el cuerpo del delito y a identificar a los
partícipes en su comisión, debiendo conservar las pruebas y muestras
correspondientes".

Por su parte, el inciso segundo del mismo artículo agrega: "Se levantará acta, en
duplicado, del reconocimiento y de los exámenes realizados, la que será suscrita por el
jefe del establecimiento o de la respectiva sección y por los profesionales que los
hubieren practicado. Una copia se entregará a la víctima o a quien la tuviere bajo su
cuidado y la otra, así como las muestras obtenidas y los resultados de los análisis y
exámenes practicados, se mantendrán en custodia y bajo estricta reserva en la
dirección del hospital, clínica o establecimiento de salud, por un período no inferior a
un año, para ser remitidos al tribunal correspondiente".

No obstante que ambos incisos aparecen redactados en términos imperativos, la

norma ha de ser interpretada en el sentido de que el personal de los establecimientos
asistenciales no puede negarse a practicar los exámenes, reconocimientos y pruebas
que ella misma señala. Pero en ningún caso dicho personal puede actuar pasando por
sobre la voluntad de la víctima o de las personas a quienes la ley considera facultadas
para suplir esa voluntad, basándose en la simple suposición de que quien requiere
asistencia médica ha sido objeto de un atentado sexual.

El inciso final del mismo artículo dispone que "las copias del acta a que se refiere el
inciso precedente tendrán el mérito probatorio señalado en los artículos 472 y 473,
según corresponda", lo cual equivale a decir que los funcionarios de los
establecimientos asistenciales tienen, por el solo ministerio de la ley, la calidad jurídica
de peritos; y que el acta que ellos emiten tendrá el mismo valor que cualquier
dictamen pericial. En relación con esto último, es sabido que el valor probatorio de los
dictámenes periciales puede ser el indicado en el artículo 472, es decir, prueba
suficiente de la existencia de un hecho, o bien el que señala el artículo 473, esto es,
una presunción más o menos fundada acerca de la existencia de ese mismo hecho; y
que la diferencia entre uno y otro efecto radica en que mientras el primero exige la
concurrencia de dos dictámenes coincidentes, para el segundo basta la opinión de un
solo perito. Si bien el artículo que comentamos indica que el acta emitida por un
establecimiento asistencial puede tener, indistintamente, los dos efectos recién
mencionados, nada autoriza a sostener que en este caso se haya querido eximir a
aquel documento de los requisitos generales establecidos en los artículos 472 y 473
del Código de Procedimiento Penal. De manera que para producir el efecto de prueba

193
suficiente a que se refiere el primero de estos artículos, el acta tendrá que aparecer
suscrita, al menos, por dos facultativos.

El artículo 463 bis del Código de Procedimiento Penal dispone: "Tratándose de los
delitos contemplados en los artículos 361 a 367 bis y 375 del Código Penal, no regirán
las normas sobre inhabilidad de los testigos, contempladas en el artículo 460, que se
funden en razones de edad, parentesco, convivencia o dependencia".

Y, por último, el artículo 369 bis del Código Penal dispone que "en los procesos por los
delitos a que se refieren los dos párrafos anteriores, el juez apreciará la prueba
conforme con las reglas de la sana crítica".

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INDICE

Introducción

CAPITULO I: Evolución del sistema de los delitos sexuales

1. Orígenes del sistema

2. Modificaciones al sistema original

3. La reforma global del sistema

4. Proyecciones sistematicas de la reforma

5. Las diferencias entre el esquema anterior y el actual

a) El delito de rapto

b) El delito de violación

c) El delito de estupro

d) El delito de abuso sexual

e) Favorecimiento de la prostitución, sodomía y corrupción de menores

f) Delitos contra las buenas costumbres

CAPITULO II: Modelos de sistematización de los delitos sexuales

1. El modelo sistemático de la teología moral escolástica

2. El modelo sistemático de la codificación

3. El modelo sistemático del reformismo

a) Los planteamientos reformistas en el campo sexual

213
b) Las concreciones del reformismo

c) La opción reformista basada en la libertad personal

d) La opción reformista basada en la integridad personal

e) La opción reformista sincrética

CAPITULO III: Fundamentos del sistema de los delitos sexuales

1. Los criterios morales de fundamentacion del sistema

2. El valor de la libertad sexual

a) Sentido y alcance

b) Criterios correctivos o complementarios

c) Juicio crítico

3. El valor de la dignidad humana

a) Sentido y alcance

b) Proyecciones sistemáticas

c) Dignidad humana y derechos fundamentales

d) La tutela penal de la dignidad humana

e) Juicio crítico

4. El valor de la intimidad sexual

a) Derecho a la intimidad y derecho a la privacidad

b) El derecho a la intimidad referido al plano sexual

c) Juicio crítico

5. El valor de la integridad personal

a) Integridad física e integridad moral del individuo

b) La idea de integridad personal referida al ámbito sexual

c) Juicio crítico

214
CAPITULO IV: Bien jurídico protegido

1. Perspectiva política

a) El principio de exclusión de valores ideológicos

b) El principio de lesividad

c) El principio de igualdad

d) El carácter vinculante de los límites del sistema

2. Perspectiva axiológica

a) Unidad o pluralidad del objeto de tutela

b) Propósitos legislativos en el plano axiológico

c) Sobre la capacidad de autodeterminación del individuo

3. Sobre el concepto de indemnidad sexual

a) Explicación general

b) Sentido y alcance

c) Fundamentos

d) Proyecciones sistemáticas

e) Indemnidad sexual y moralidad pública

CAPITULO V: El delito de violación

1. Explicacion general

2. Conducta típica

a) Sentido y alcance

b) Momento consumativo

3. Los sujetos del delito

4. Ausencia de voluntad de la victima

215
a) Empleo de fuerza

b) Intimidación de la víctima

c) Privación de sentido de la víctima

d) Abuso del desvalimiento de la víctima

f) Minoría de doce años

5. Faz subjetiva del tipo

6. Antijuridicidad

7. Iter criminis

8. Autoria y participacion

CAPITULO VI: El delito de estupro

1. Explicación general

2. Conducta tipica

3. Los sujetos del delito

4. El abuso de una situación de superioridad

5. La situación de desvalimiento de la victima

a) Anomalía o perturbación mental

b) Relación de dependencia

c) Situación de grave desamparo

d) Inexperiencia o ignorancia sexual

6. Faz subjetiva del tipo

7. Antijuridicidad

8. Iter criminis

CAPITULO VII: El delito de abuso sexual propio o directo

1. Sobre el concepto de abuso sexual

216
a) La noción de abuso sexual en el derecho histórico chileno

b) La noción de abuso sexual en el derecho comparado

c) La noción de abuso sexual desde una perspectiva semántica

d) La noción de abuso sexual desde una perspectiva dogmática

e) Clases de abuso sexual

2. Estructura del tipo de abuso sexual propio o directo

3. La conducta tipica: sentido y alcance

a) Connotación sexual del acto

b) Relevancia del acto ejecutado

c) Aproximación corporal con la víctima

4. La conducta tipica: ámbito de aplicación y caracteres

a) Ambito de aplicación

5. Modalidades de ejecucion de la conducta

a) Abuso sexual asociado a la violación

b) Abuso sexual asociado al estupro

c) Abuso sexual de persona menor de doce años

6. Faz subjetiva del Tiempo

7. Antijuridicidad

8. Iter criminis

9. Autoría y participación

CAPITULO VIII: El delito de abuso sexual impropio o indirecto

1. Explicación general

2. Conductas tipicas

217
a) Realización de acciones de significación sexual

b) Determinación a presenciar material pornográfico

c) Determinación a la realización de actividad sexual

d) Determinación a intervenir en la producción de material pornográfico

3. Los sujetos del delito

4. Sobre la voluntad de la victima

5. Faz subjetiva del tipo

CAPITULO IX: El delito de favorecimiento

1. Explicacion general

2. Conductas tipicas

3. Las modalidades de ejecución de la conducta

4. Los sujetos del delito

5. Faz subjetiva del tipo

6. Iter criminis

7. Autoría y participación

8. Favorecimiento del trafico de personas

CAPITULO X: Delito de atentado publico contra la indemnidad sexual

1. Explicacion general

2. Ejercicio publico de la actividad sexual

3. Difusión de pornografía

CAPITULO XI: El delito de corrupcion de menores

1. Explicacion general

2. Conducta tipica

3. Sujetos del delito

218
4. Otros aspectos del delito

5. Juicio critico

CAPITULO XII: El delito de incesto

1. Explicacion general

2. La conducta tipica

3. El vinculo de parentesco

4. Los sujetos del delito

5. Faz subjetiva del tipo

6. Juicio critico

CAPITULO XIII: Relaciones concursales

1. Explicacion general

2. Pluralidad de conductas referidas a un mismo tipo penal

3. Concurrencia de delitos sexuales

a) La relación entre violación o estupro y el delito de abuso sexual

b) La relación entre violación o estupro y el delito de incesto

4.Concurrencia de resultados constitutivos de otros delitos

a) La muerte de la víctima

b) Lesión de la integridad física o la salud

c) Lesión de la libertad ambulatoria

CAPITULO XIV: Circunstancias modificatorias de responsabilidad

1. Circunstancias agravantes especificas

a) La circunstancia agravante del artículo 368 del Código Penal

b) La circunstancia agravante del artículo 371 del Código Penal

219
2. Circunstancias agravantes comunes

3. Circunstancias atenuantes comunes

4. La circunstancia mixta de parentesco

CAPITULO XV: Determinación de la responsabilidad penal

1. Condiciones de perseguibilidad

a) Sobre el ejercicio de la acción penal

b) Efectos del vínculo matrimonial o de convivencia

c) El perdón del ofendido

2. Régimen de sanciones

a) Sanciones penales

b) Medidas de carácter civil

c) Restricciones para el otorgamiento de beneficios

3. Substanciación del proceso

a) Medidas de protección a la víctima

b) Reglas particulares en el ámbito probatorio

BIBLIOGRAFIA

220