DWORKIN - A JUSTIÇA DE TOGA

Jurista e filósofo norte americano.

Nasceu em 1931 e faleceu recentemente.
Foi referência nos estudos sobre a justiça, nos últimos 10 anos de filosofia do direito no
mundo ocidental.
Estudou a Justiça do ponto de vista dos juízes. Até que ponto a tarefa dos juízes é a realização
da justiça?
Dworkin, em sua obra “A Justiça de Toga”, ilustra a seguinte situação:
Ao ser questionado sobre a função de um magistrado por seu assistente, um juiz responde o
seguinte posicionamento discordante: “A tarefa do juiz não é fazer a Justiça, mas tão somente
administrar os conflitos encontrando a solução adequada que resolva o problema jurídico
como extensão do problema político.”
CRÍTICA DE DWORKIN: O juiz acima de tudo é aquele que deve dar vazão aos sentimentos
morais (no sentido da moralidade próxima do justo). O juiz é, acima de tudo, o responsável
pela construção do justo dentro da sociedade.
Dworkin acredita na capacidade racional do homem na interpretação dos problemas. Entende
que o juiz é um homem técnico, capaz e experiente, que instrumentaliza as proposições
jurídicas verdadeiras e válidas dentro de um sistema.
Essa construção racional feita pelo magistrado é realizada por meio de toda uma cadeia
argumentativa que ele chama de METÁFORA DO ROMANCE. Significa que a decisão é um
romance em cadeia em que o magistrado se autojustifica objetivamente.
Leva-se em consideração circunstâncias políticas, a legalidade em sentido amplo é que
influencia a sistemática do Direito.
A decisão instrumentaliza interpretativamente esse conjunto de valores, de forma que aquela
decisão naquele determinado momento é a única decisão possível que constrói o sentido de
justiça diante da situação concreta.
É um autor que, já no século XXI, reage ao positivismo. Acredita ser o Direito um ramo da
moral, que, quando interpretado, deve levar em consideração o sentido da moral que constrói
o justo.
Sua obra “ A justiça de toga” constrói alguns conceitos, como: JUIZ HÉRCOLES;
INTERPRETAÇÃO COMO ROMANCE; PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (sob nova perspectiva).
Dworkin responde à seguinte questão: O juiz deve levar em consideração a moral subjetiva,
coletiva, social, o sentimento de justiça no momento da decisão? SIM.
O Direito é um ramo da moral. Direito é um ramo da moralidade.
Defende uma VISÃO INTEGRAL DO DIREITO (ou VISÃO UNIFICADORA DO DIREITO): o direito
faz parte da moralidade no sentido do justo. Casos simples ou complexos exigem a
interpretação mais adequada possível do magistrado quanto aos princípios e às regras.
# O juiz poderá ignorar ou até mesmo contrariar a lei para dar a solução que entende mais
justa? SIM. Pois a lei não é absoluta, é apenas uma referência. A equidade (no sentido de
justiça) instrumentalizada de modo interpretativo pelo magistrado corrige e ultrapassa a lei
que possui defeito.
O positivismo não esgota relações humanas. O direito não pode escapar do viés
interpretativo. É falácia querer se dispor de sentimos morais dentro da sociedade e dizer que
juiz não deve ser um ser moral.
Juiz deve adotar a moralidade dentro do democrático (no sentido de igualdade). Deve
respeitar o sentido de liberdade também, no sentido de que cada um pode ter a
autodeterminação das próprias escolhas, desde que não prejudique o outro.
A legalidade existe para a construção da vida boa em sociedade. A função do Direito é
melhorar a vida das pessoas, construir um governo adequado e melhorar o nosso viver como
um todo.
Dworkin lança mão desses valores interpretativos mais amplos indicando que o Direito está
inserido nesta seara de construção de argumentos, do que é o melhor para todos nós.
Legalidade estrita do legislador é referência, apenas início de trabalho. Ela passa pelo crivo
moral pois o juiz pergunta o que é válido naquele momento. Escolhe a obra do legislador que
está compatível com o sentimento moral das escolhas da sociedade.
Dworkin afirma que a moral tem um papel a desempenhar em 2 pontos distintos da teoria
jurídica: no estágio teórico e no estágio da decisão.
A função social do juiz é construir a justiça, além de instrumentalizar textos normativos deve
trazer à decisão valores morais, do justo, da vida democrática, da liberdade, da igualdade, do
sentido de vida boa etc.
O juiz é quase um Hércules pois deve lançar mão de todas as suas forças, de todos os recursos
jurídicos, sociológicos e antropológicos para construir o sentido do justo sob pena de não ter
sua função social exercida de forma adequada.
Dworkin dá aos magistrados grande responsabilidade.
Acredita que a moral não pode ser separada do direito.
O juiz escolherá, ao proferir uma decisão, se a medida adequada é aplicar a legislação positiva
ou não, a depender do caso concreto.
Acredita que o Direito impregnado de concepções morais.
 CRÍTICAS REALIZADAS POR DWORKIN:
 Aos PRÁTICOS (que dizem que os juízes são práticos, não filósofos): não há
atividade jurídica sem atividade teórica, sem reflexão sobre os valores que
compõe todo o sistema jurídico e o introduzem na sociedade. Não é possível
pensar a prática pela prática. Dworkin filia-se à escola dos teóricos no sentido de
que a contemplação do mundo indica como agir no mundo. Juiz deve ser um
teórico dos valores.
 Aos PRAGMÁTICOS (que defendem que decisão do juiz deve ter em si a
preocupação com consequências, o juiz deve perguntar-se qual a consequência
futura de sua decisão atual. Juiz é um profissional - Ex: caso BUSH X GOR que
resolveu o problema das eleições presidenciais nos EUA, reconheceu-se BUSH
como eleito apesar de todas as evidências empíricas dizerem que GOR teria sido
eleito, tudo isso sob o frágil argumento de que seria melhor uma má-decisão que
acabasse com a incerteza do que a busca pela verdadeira justiça): Dworkin diz
que pragmatismo é vazio, pois, apesar de intender que deve-se preocupar com as
consequências da decisão, não se indicam quais são essas consequências. Assim,
o pragmatismo não diz qual é a moral da consequência, não dá conteúdo a esta
consequência. Por isso, para Dworkin, o pragmatismo é uma simples retórica.
 Ao PLURALISMO MORAL (que entende que os valores sempre estão em conflito -
Ex: igualdade e liberdade - para os pluralistas morais não há um momento de
unificação): Dworkin diz que vivermos em sociedade conflituosa e complexa. A
tarefa do magistrado é justamente construir interpretações integrativas para
manter o grande valor da justiça, da democracia. Defende a integração de valores
entre direito, moral e justiça.
 Aos POSITIVISTAS: Dworkin diz que não há separação entre direito e moral. A
própria escolha da separação entre Direito e moral é uma atividade moral. Faz-se
uma escolha moral ao se escolher o aspecto científico pelo qual se vai ler o
Direito. O Direito está inserido no campo jurídico-moral, justiça é um juízo de
valores.
 Ao ATIVISMO JUDICIAL: Para Dworkin, essa linha de pensamento nada mais é do
que uma forma virulenta de pragmatismo jurídico e deve ser combatido em
defesa de uma visão unificadora e integral do Direito (com moral e justiça). Para
ativistas judiciais, o juiz deve ignorar o texto da CF e as decisões anteriores, bem
como tradição e cultura. Cria-se o direito a partir de subjetividade, levando em
conta apenas a visão de mundo do juiz e seus próprios interesses. Juiz não indica
qual a moral unificadora da própria decisão. Ex: STF que hoje é uma corte
divergente, cada juiz, uma cabeça. Juiz não pode ter uma visão fragmentada do
direito.
 Aos ORIGINALISTAS (defendem que as decisões apenas devem respeitar o texto
original da CF e as decisões pretéritas da suprema corte - acreditam, ainda, que
não há espaço para novas interpretações, pois grandes decisões já foram
tomadas): Dworkin diz que a tarefa do magistrado é interpretar a justiça no
tempo em que está inserido. A perspectiva original é mais um argumento a ser
 instrumentalizado pelo juiz, mas não o único. Precisa ser contraposto ao
momento contemporâneo. O juiz não deve se prender estritamente à fidelidade
às praticas passadas, de forma a engessar sua atividade.
Portanto, o Direito, para Dworkin, é um ramo da moral e precisa ser integrado e unificado.
Toda decisão do magistrado deve levar em consideração: justiça, moral, democracia,
igualdade, liberdade, vida boa etc.
O direito positivo é mais um argumento ao lado da originalidade.
A função do magistrado é unificadora.
 CONCEITOS DE DWORKIN

a. INTERPRETATIVISMO
O direito é interpretação. Toda atividade jurídica é um exercício de interpretação. Todo jurista
deve ser uma perspectiva crítica, de valoração.
A atividade do juiz é de interpretação criativa. Deve dar vida aos princípios e regras, filtrando-
os pela moral e construindo um feixe interpretativo para forjar uma decisão justa e correta.
Portanto, toda a atividade dos juristas é interpretativa e instrumentaliza princípios, regras e
moral na construção de uma decisão justa.
b. 4 ESTÁGIOS DA ANÁLISE JURÍDICA:

i. SEMÂNTICO: é a análise linguística. O jurista deve fugir das algemas

semânticas. Não se pode se prender a nominalismos, como se nomes
tivessem significados por si mesmos. Ex: sentido de empresa não deve ser
absoluto. Todo conceito jurídico é interpretativo. A analise semântica dos
conceitos deve aceitar que estes são interpretativos. Cada conceito deve
estar inserido no contesto em que está sendo usado. A cada caso concreto
o conceito deve ser justificado, desvelando-se seu sentido adequado. Esse
estágio faz do direito um ética, um sabedoria. Baseando-se na escola de
Aristóteles, dos romanos.

ii. TEÓRICO: é o estágio da construção dos valores. Deve-se teorizar os valores

em que juiz está inserido. Ex: qual é a igualdade neste caso concreto?

iii. DOUTRINÁRIO: significa a construção do que é válido dentro do direito. Juiz

deve, de acordo com a moral, analisar os argumentos.

iv. DECISÃO: é o estágio do juiz, propriamente dito. Deve-se fazer o justo. O

grande valor é o da integridade, considerando-se a moral, honrando sua
responsabilidade desse incumbir da tarefa de construí o justo.
 Instrumentaliza-se o tempo semântico, teórico e doutrinário vistos acima.
Juiz deve ser a expressão do justo.

c. JUÍZ HERCOLES:
O juiz é um herói incorporado em cada membro da magistratura, que não tem como escapar
da missão de construir o justo instrumentalizando todo recursos possíveis. Busca-se sempre a
RESPOSTA CERTA.
d. METÁFORA DO ROMANCE EM CADEIA:
Para que o juiz mantenha coerência consigo mesmo, deve entender sua decisão como um
romance em cadeia.
Significa que cada decisão é um bloco fechado em que o texto tem coerência consigo mesmo.
Dessa forma, o que se afirma no início deve ser aceito no final. As objeções localizadas no
meio da decisão devem ser contrapostas. É um jogo de dialética. Deve haver equilíbrio entre a
liberdade de criação e a lógica formal que impede excessos.
e. LEGALIDADE:
Não é a legalidade estrita do termo legal, mas uma legalidade extraída das práticas
institucionais, da jurisdição, da história, da cultura, dos arranjos constitucionais e
democráticos. O conceito de legalidade de Dworkin é mais amplo que o texto legal.
 EM RESUMO
O juiz cria a METÁFORA DA ESTRUTURA EM ÁRVORE: O Direito é um ramo da moral e deve
ser lido de forma integral. Permite-se que normas jurídicas contrárias a moral não sejam
aplicadas.
O juiz deve se ater aos valores morais irredutíveis: igualdade de consideração por todas as
pessoas + responsabilidade pelas nossas próprias escolhas. Todos devem ser minimamente
iguais. Não há bem viver se os indivíduos não são responsável por suas escolhas. Deve-se ter
um equilíbrio integral entre liberdade e igualdade; consideração de todos e liberdade de
escolha de cada um.
O Direito é parte da moral e da aso a uma teoria integral do direito que o une à moral.
Só é direito legitimo aquele que respeita a justiça e a moral.
A decisão correta é aquela baseada no direito como integridade.
Depende de um sentimento, uma sabedoria e um cuidado, de um preparo teórico, de uma
abertura para ouvir o outro, da percepção da inserção histórica. Juiz tem a responsabilidade
de propor à sociedade o justo.
DIREITO MORAL E JUSTIÇA FAZEM PARTE DO MESMO CAMPO DO SABER.
Juiz deve construir a justiça no caso concreto instrumentalizando conceitos interpretativos,
valores e normas, sob a perspectiva do TODO.
 HANS KELSEN - “O QUE É JUSTIÇA?”
 INTRODUÇÃO
Nesta obra, Kelsen trabalha a evolução do pensamento ocidental e dá seu próprio ponto de
vista sobre ela.
Taz a ideia de que o justo absoluto é uma ilusão, já que constitui um desejo de objetivar
valores subjetivos.
Valores são sempre relativos e dependentes da perspectiva do interprete.
É o indivíduo, no momento da aplicação da pena que diz ter sido a norma aplicada a ele
justa ou não. O justo é sempre parcial e subjetivo.
A justiça é sentimento do indivíduo de que a ele, no particular e em sua subjetividade, foi
realizada a justiça.
Busca encontrar a função do Direito. Que é positivo, sancionatório, hierarquizado, dinâmico e
que cria a si mesmo. Acredita ser, o Direito, uma ferramenta social, um meio e não um fim
para construir uma convivência possível entre os indivíduos.
Kelsen se preocupação com o conceito de validade. Acredita que a validade de uma norma se
dá pela extração da validade de outras normas, hierarquicamente, regredindo até a norma
fundamental hipotética.
Acredita que o ordenamento como um todo só é valido se respeitado.
Diz que a validade da norma é sempre tautológica (que é a ideia de “norma que produz
norma, que produz norma que produz norma” e diz que o início dessa validação é dado pela
norma hipotética fundamental.
Traz os pressupostos da norma jurídica: eficácia e validade.
Entende o Direito como ordem coercitiva, como força, como construtor de paz relativa. Traz a
ideia de estática e dinâmica do direito e de centralização necessária.
Traz também o conceito de JURISPRUDÊNCIA ANALÍTICA (que se relaciona com a validade) que
difere da SOCIOLÓGICA (que se relaciona com a eficácia). Diz que a preocupação primeira é
com a VALIDADE, pois juízos de valor jurídicos são feitos a partir da validade ou não.
Traz a ideia de CAUSALIDADE (relação de causa e feito, advém da lei da natureza, sem
participação humana), IMPUTAÇÃO (lei das disciplinas do dever ser, com participação
humana) e RETRIBUIÇÃO.
Direito é disciplina da imputação. Relações jurídica são relações de atribuições de
comportamento. Norma jurídica tem estrutura de: se A, logo deve ser B. Na relação de
imputação, a norma cria seu conteúdo e a sanção.
Quanto ao tema JUSTIÇA, Kelsen traz o questionamento: O direito é capaz de estabelecer o
justo? NÃO, segundo Kelsen. O justo como valor absoluto é uma ilusão. É uma tentativa de
objetivar desejos subjetivos. Justo é está no campo da subjetividade. Para Kelsen valores são
sempre divergentes. Apenas a norma é capaz de estabelecer objetividade. Há ceticismo por
parte de Kelsen quanto à Justiça a partir de valores absolutos.
 CIÊNCIA DO DIREITO E JUÍZOS DE VALOR
Para Kelsen, existem dois tipos de juízo: juízo de valor e juízo de justiça. Para o Direito, são
importantes os juízos jurídicos, enquanto que os juízos de justiça são apenas ilusões ou estão
no campo da subjetividade.
Juízos de valor (ou valores de Direito): É um juízo sobre o lícito ou não lícito. Dá origem ao
direito positivo, ou legal. Ligado ao momento da aplicação da norma pelo juiz. Dá origem à
ideologia normativa do Estado de Direito.
Escolha pelo direito positivo também é uma ideologia, é uma proposta de leitura de mundo.
Estado de direito é uma ideologia normativa, não uma verdade. É um ponto de vista apenas,
porém, segundo Kelsen, o melhor ponto de vista a ser adotado.
Kelsen entende que a relatividade trazida pelos valores impede a construção de uma
organização social, que não sobrevive tendo como base ideológica pressupostos de justiça.
Traz ideias erradas, como, por exemplo, de que uma classe social é mais importante que as
outras.
Diante da divergência da leitura de mundo, uma ferramenta para estabilização dessa
divergência e estabelecimento de paz de mundo é o estabelecimento de um mínimo
consensual, que é o direito positivo.
Juízos de justiça (ou valores de Justiça): É um juízo sobre o justo ou injusto. Ligados ao
momento de criação do direito. Mas esses juízos de valor, para Kelsen, são ilusões.
Kelsen entende que só há justiça de modo parcial. Quer libertar o direito da ideia de justiça,
para que não entre em um jogo ideológico que cause mais divergências.
Reconhece que a teoria pura do direito é incompetente para responder a questão da justiça
na ordem normativa. Essa ordem normativa justa não passa pela teoria do direito. Tal
pergunta é política, sociológica e filosófica. Não há ordens normativas justas em seu todo. O
justo é um sentimento individual de que aquele próprio indivíduo que foi contemplado na
norma ou na decisão entende por justo.
Portanto, o que é justiça para Kelsen? É o sentimento do indivíduo que recebe a boa decisão
e entende que foi contemplado de maneira adequada por meio da aplicação da norma
jurídica. A justiça é sempre do caso concreto, do particular do indivíduo. Justiça em sentido
amplo, válida para todos e absoluta é uma ilusão. Direito positivo não constrói justiça válida
para todos, pois não é capaz de fazê-lo, sua função é construir decisões que dão vida a normas
individuais concretizadoras de comandos abstratos. Portanto o direito apenas constrói a
justiça no caso concreto.
Cabe ao Direito construir a paz relativa, diminuir violência social, permitir mínimo de
convivência e atribuir a cada um e na perspectiva de cada um o justo. Quem controla o que é
justo ou não é o indivíduo que valora a qualidade da decisão que recebeu. Ao direito não é
dada essa missão, que tão somente dá o lícito ou não lícito. Prescreve condutas gerando
expectativas de comportamento por meio da imposição de sanções que geram receio na
sociedade em delinquir. Cria-se um modo de organizar a sociedade.
O direito positivo para Kelsen é uma ideologia normativa. Não pode fundar o justo em si e
dizer a justiça para todos. A justiça é apenas um sentimento subjetivo e particular que só o
indivíduo atingido pelos comandos da norma pode expressar.
Se os juízos de valor jurídico trabalham com validade normativa (o que é lícito ou não), os
juízos de justiça (o que é justo ou não) não são do campo da preocupação do direito. Eles são
uma ilusão.
Direito não se preocupa com justiça, com juízos de valor morais ou políticos.
É nesse clima de ceticismo que Kelsen escreve a sua obra “O que é Justiça?”.
Entende que o juízo de valor é o principal para o direito positivo. Ou seja, esse juízo de valor
principal é o juízo de validade de uma norma jurídica. É válida, pois criada em estrutura
escalonada na qual norma hipotética fundamental é o postulado de fundação do sistema
normativo.
O direito é uma técnica social especifica que se estrutura em uma ordem coercitiva
monopolizadora, centralizadora do uso da força e das sanções.
Então o juízo de valor mais importante é o de validade da norma que estabelece o lício e o não
lícito, que escalona o ordenamento e monopoliza o uso legítimo da força. É um meio e não um
fim. É instrumento para induzir, com uma motivação indireta, os comportamentos desejados
pela ordem jurídica.
Kelsen faz um corte nas justificações do que é direito dizendo que o direito tem validade em
outra norma, qual seja, a NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL, que é um pressuposto, um
postulado lógico e inaugurante e deve ser aceita como algo inquestionável a partir do qual
demonstra-se o desdobramento do sistema. É sem conteúdo e quando muito poderá dizer:
deve-se respeitar o ordenamento jurídico.
Kelsen quebra a tradição da fundamentação externa do direito. Cria um DIREITO
TAUTOLÓGICO, quase que uma causa de si mesmo, o Direito que cria a si mesmo.
Norma fundamental NÃO é uma norma jurídica, de direito positivo. A norma de direito
positivo é criada pela autoridade. A norma fundamental é apenas um postulado que dá
sustentação ao encadeamento normativo daí derivado.
A validade do direito é extraída das normas. Consequência: raciocínio do jurista deve ser
técnico, de contraposição de norma com normas.
Conflito normativo deve ser resolvido internamente por meio de soluções normativas.
Retira-se o direito do campo da luta política ideológica pura. A validade estabelece o Direito. O
direito é o conjunto de normas válidas prescritoras de condutas de forma coercitiva e
heterônoma, com uso legitimo da força dentro de um tempo e de um espaço.
Mesmo sendo ineficaz, a norma continua válida.
Para Kelsen, o ato de criação do direito não é psicológico, mas uma vontade
DESPSICOLOGIZADA, ou seja, existência de uma norma valida não depende da vontade do
legislador que a criou. Termos contidos em normas jurídicas podem permitir que interprete
faça outras interpretações e comandos que não os imaginados pelo legislador.
A legitimação da norma, enquanto válida, é extraída da validade de outras normas e não da
vontade do legislador. Uma norma permanece valida ate que outra a retire do ordenamento
jurídico.
A eficácia só é importante para a validade de todo o ordenamento jurídico, enquanto que uma
norma isolada, mesmo ineficaz, permanece válida.
Norma fundamental é a primeira norma fundante de todo o ordenamento. Significa: Devo
respeitar o direito, a constituição, a primeira Constituição histórica que fundou a ordem
jurídica nacional e que dá validade a atual constituição de um pais.
Dá uma estrutura escalonada quando a validade. Não se trata de norma constitucional. A
Constituição se funda na norma fundamental que diz “devo respeitar a constituição”, de
forma que a constituição dá origem a todas as demais normas, que extraem sua validade dela.
Ordenamento é o conjunto de normas válidas.
O postulado do Direito é que a norma fundamental é fundante. É norma de pensamento.
Esse pensamento dá origem ao SISTEMA HIERÁQUICO DE NORMAS LEGAIS.
Kelsen conclui, questionando: Quais os pressupostos para existência de uma norma jurídica?
Segundo ele, a ordem jurídica total deve ser eficaz + presença de um fato que crie uma norma
+ ausência de uma norma que revogou ou anulou essa norma. Com isso, cria-se uma norma.
Uma norma válida surge de um ato de uma autoridade, mas não se confunde com este. A
validade é uma validade NORMATIVA, de forma que só se comunica com a eficácia quando e
analisado o ordenamento como um todo. Porém, isoladamente, uma norma apode ser válida,
mas ineficaz.
 DIREITO COMO TÉCNICA SOCIAL ESPECÍFICA
Direito constrói ferramentas de trabalho, na imposição de condutas tenta motivar os agentes
sociais de forma indireta (por meio da sanção) a não pratica o ilícito.
Junto com a sanção, o direito instrumentaliza o uso legitimo da força. Para fazer cumprir o
preceito primário da norma, impõe a sanção como preceito secundário.
O direito, portanto, é o uso organizado da força.
Nessa técnica, o direito consegue ofertar uma paz RELATIVA. Não há Estado de Direito que
seja essencialmente um Estado de paz.
O homem necessariamente vai descumprir as normas, cabe ao direito apenas inibir esses
descumprimentos. Daí a necessidade do uso legitimo da força para garantir essa paz, ainda
que relativa.
O uso da força é proibido apenas enquanto delito, a força que impõe a sanção é legítima. A
sanção é uma motivação INDIRETA, é uma recompensa e um medo.
O direito não deve ser apenas criado, mas também aplicado. E nesta aplicação que o Direito
ganha a sua dinâmica, pois não é estático.
O direito deve ser centralizado, deve dar a soberania da ordem jurídica interna.
Tudo isso traz uma responsabilidade individual, excluindo a coletiva. Não é mais
responsabilidade absoluta, mas responsabilidade individual de acordo com a culpabilidade de
cada agente.
 A TEORIA PURA DO DIREITO E A JURISPRUDÊNCIA ANALÍTICA
JURISPRUDÊNCIA SOCIOLÓGICA: se preocupa com a eficácia da norma.
JURISPRUDÊNCIA ANALÍSITCA: tem a norma jurídica como um objeto. Trabalha com a validade
da norma.
A jurisprudência analítica analisa a norma e a sua validade. Dá os elementos essenciais da
norma jurídica válida.
PREOCUPAÇÕES PRINCIPAIS DA JURISPRUDÊNCIA ANALÍTICA:
1º elemento: coerção por meio de sanções.
O Direito é uma ordem coercitiva que o faz por meio de sanções, que podem ser:
- positivas (Ex: desconto se pagar o tributo no prazo) ou
- negativas (Ex: multa por atraso de tributo).
2º elemento: dever jurídico.
A sanção impõe que se respeite a norma jurídica através de um dever.
Deve-se levar que conta que a aceitabilidade do sistema como ordem cogente impõe um
dever inquestionável.
3º elemento: direitos.
Trata-se do estabelecimento de espaços de direitos jurídicos desdobráveis bionivicamente em
deveres jurídicos.
RELAÇÃO BIONÍVOCA: se há um dever, há também um direito e vice e versa. Ex: se eu tenho
direito de propriedade, tendo o dever de respeitar propriedade do outro. Trata-se de um jogo
de equilíbrio.
4º elemento: dinâmica do direito.
TEORIA DINÂMICA DO DIREITO: o direto é um processo incessante de criação de normas. Ex:
índice de reajuste hoje é um, amanhã será outro. Sempre há mudanças. É dinâmico, não
estático.
Para Kelsen, a cada sentença, nasce um direito.
Sistema estático: valores são postos apenas no momento do nascimento do direito. A norma
não pode ser mudada.
OBS: difere de “Estática jurídica”, que é a norma com suas relações.
5º elemento: O direito e o Estado são apenas um.
Trata-se de apenas uma unidade centralizada.
Ademais, o direito não é um sistema completo. É sempre uma incompletude.
Segundo a jurisprudência analítica, o Estado é a ordem jurídica, de forma que o Direito e o
Estado são um só.
Há uma reafirmação da teoria monista de Kelsen: uma só ordem soberana no tempo e espaço,
de forma que o direito internacional precisa se internalizar para que tenha validade.
 CAUSALIDADE, RETRIBUIÇÃO E IMPUTAÇÃO
A causalidade é uma lei da ciência da natureza, não há interferência da vontade humana na
sua criação. São necessárias, perenes e imutáveis: Se A, logo B.
Essa causalidade é verificável e pode ser descrita como verdadeira.
A causalidade é verificada, é uma necessidade.
Na imputação, que é da ciência do direito, há a liberdade. Há uma escolha pelo agente social
de cumprir ou não a norma.
A imputação é, portanto, prescritora de condutas, dentre elas, a moral e o direito: Se A, logo
deve ser B.
Quando se imputa um delito, há juízo de valor.
O Direito tem como função descrever relações de imputação.
PORTANTO:
CAUSALIDADE IMPUTÇÃO
Necessidade, Liberdade,
Mundo do ser, Mundo do dever ser,
Ciência da natureza, Ciência deôntica,
É uma lei que independe do ato Ação humana é imprescindível,
humano, por isso são leis Há apenas ilícito e sanção,
constantes, Necessariamente gera retribuição.
Regresso ad infinitum.
Já quanto à RETRIBUIÇÃO, tem-se que uma conduta errada é ligada a uma punição e a
conduta certa à recompensa.
Se não há retribuição, o direito perde sua força.
 HANS KELSEN: A TEORIA PURA DO DIREITO
 INTRODUÇÃO SOBRE O AUTOR (arcabouço teórico principal):
Austríaco.
Viveu em Viena.
Como estudante de direito, frequentou círculos de estudos de filosofia chamados de “Círculos
de Viena”, que deram origem ao neopositivismo lógico.
OBS: Base do pensamento do neopositivismo lógico: a linguagem poderá descrever o homem
desde que purificada, formalizada e se torne uma linguagem válida em si mesma dentro de seu
próximo sistema. Significa a construção de linguagem científica purificada na construção da
verdade sobre o mundo.
Kelsen era um dos componentes desse círculo de Viena e captou essas ideias para aplicá-las ao
Direito. Por isso, para ele, o Direito é uma linguagem que deve ser construída em sua pureza e
válida intra-sistematicamente.
Para ele, a ciência é a construção de uma linguem pura. Desloca o conceito da verdade dos
objetos para a descrição dos objetos. A verdade não é a norma. Mas a descrição que se faz da
norma. A ciência do Direito é descrição da norma enquanto fato.
Esse pensamento fez com que Kelsen chegasse a sua chamada “teoria pura do direito”.
Criou-se um positivismo exacerbado e insensível, sem preocupação com conceito de justiça e
igualdade. Simplesmente diz que fatores como política, Estado e justiça são muito importantes,
mas não são científicos.
Para Kelsen, o Direito é uma disciplina normativa e as normas jurídica são sempre
sancionatórias e coercitivas, que descreem condutas.
Normas são passiveis de interpretação pelo aplicador do Direito, dando-se portanto o que é
lícito ou não lícito dentro da sociedade.
Há uma clarificação do que é o Direito. Diferencia-o da moral, pois formado por normas
coercitivas.
O Direito cria o ilícito e o lícito diferindo-se da natureza.
Impõe ao aplicador do direito uma tarefa, a de conhecer a norma, a de ser um teórico do
Direito, entender os mecanismos de criação e reprodução do Direito, as instancias de validade
e eficácia das normas, como estas se estruturam. Entender a estrutura escalonada das normas.
Kelsen é um Autor muito criticado e pouco lido. Estuda as normas sancionatórias.
A dogmática jurídica de Kelsen dá um norte sobre a maneira pela qual Estados estabilizam
relações de poder, estabilizam as relações dos indivíduos e permitem a construção do Estado
Democrático de Direito.
O Direito ganha autonomia com relação à política. Passa a ser um fator de controle do político.
Vários autores criticam o dogmatismo de Kelsen. Porém essas críticas não têm resposta para a
pergunta: Quem legitima o conteúdo moral, o conteúdo válido, a priori, independentemente do
uso da autoridade que cria o Direito?
Diante da insegurança jurídica, pergunta-se: a regra posta pelo legislador traz mais segurança
jurídica do que uma proposta de subordinação do Direito à moral? NÃO. Kelsen entende que a
prevalência da moral e do justo sobre o Direito traz uma insegurança jurídica muito grande.
Não se sabe de modo absoluto quais valores.
Ideia da NORMA FUNDAMENTAL: trata-se de uma hipótese lógica que não existe no mundo
concreto. Significa: o Direito e a Constituição devem ser obedecidos. A Constituição é postulado
de validade do sistema. Rompe com paradoxo de que o Direito nasce daquele que possui a
força.
O Direito para Kelsen nasce deste pressuposto de validade logica chamada norma fundamental.
Ele procura dar a essa norma independência com relação aos fatores políticos. Cria a
autonomia EPSTEMOLÓGICA, assim a norma fundamental é ausente de valores, religiosos,
políticos, místicos. Não há um direito natural, um direito da força.
A norma fundamental é um pressuposto lógico. Assim, todo o sistema deve derivar desse
pressuposto. O Direito deve ser obedecido pelo Direito. É uma redundância lógica. Há um vazio
que permite a construção de uma leitura de mundo. Por traz disso está a ideia de que a ciência
não descreve o mundo como ele é, por isso ela formaliza uma linguagem que possa descrever o
mundo. A ciência é uma linguagem sobre a linguagem, não sobre o mundo.
Segundo Kelsen, o Direito não advém mais das leis de Deus ou das leis da natureza, nem da
ética ou da moral.
A não subordinação do direito a qualquer base dá a ele autonomia científica.
Para Kelsen, a validade do ordenamento é acima de tudo uma validade normativa. O objeto de
conhecimento do Direito é o próprio direito.
Trouxe uma ruptura com toda uma tradição do ocidente de aproximar o direito seja com a
política ou com a moral. Cria o Direito a partir do próprio Direito. Dá-se ao Direito autonomia
epstemológica científica.
Essa base epstemológica garante o sentido de unidade do Direito. Pois se deve tirar do direito
os seus próprios pressupostos.
Concluindo: Kelsen segue o neopositivismo lógico (é possível construir conhecimento
verdadeiro sobre o mundo a partir da lógica da linguagem formalizada), de forma a construir
um sistema que se basta a si mesmo com seus próprios elementos. Rompe-se com o
jusnaturalismo trazendo-se à tona o direito puro, livre da moral, ética e valores, passível de
conhecimento científico. Estabelece que o objeto do Direito é o estudo das normas (como são
criadas, aplicadas e quais as diferenças delas com as normas da natureza e morais). TEORIA DA
NORMA FUNDAMENTAL: pressuposto da razão, é a primeira e a última fonte da validade do
ordenamento jurídico.
  PRINCIPAIS PONTOS DA OBRA “TEORI PURA DO DIREITOS”
8 CAPÍTULOS:
1. DIREITO E NATUREZA
Direito é uma ordem humana, criadora de normas coativas, sancionatórias.
# Tanto na natureza quando sociedade humana existem leis. Qual a diferença entre elas?
A natureza é o campo do SER. O direito, ao contrário, é uma disciplina do campo do DEVER
SER.
Assim, o direito criar a sua própria realidade. Ex: criação das figuras do filho adotivo, do pai por
afinidade socioafetiva, diferença entre empregado r empresário e do indivíduo autônomo,
prescrição e decadência.
São categorias criadas e constroem a ordem de conduta na qual nós vivemos.
Não há na natureza uma norma que diz que matar alguém leva a uma pena de 6 a 20 anos.
A norma humana que cria essa relação de implicação. Não se verifica o Direito no mundo
concreto, apenas extrai-se do ordenamento a validade das normas que legitimam esses
conceitos. No mundo real não existe prescrição, falência, pacto antinupcial etc.
Kelsen indica que o mundo do Direito é um mundo criado pelo ser humano.
Essa artificialidade dá ao profissional do direito a alegria de ter um campo próprio de
pensamento, que é o pensamento normativo, não político nem natural.
É uma ordem de conduta humana coativa.
2. DIREITO E A MORAL
Direito não é moral, pois dita comportamentos objetivos prescritos pelas normas coativas. A
moral é subjetiva e sem coação.
Diminui-se a autonomia científica do direito quando comparada à moral.
Não há sentido em subordinar o Direito à moral. Pois a moral é algo não passível de verificação
científica. É um valor, portanto é sem grande utilidade para se estabelecer o conhecimento
sobre o que é o Direito. Ao contrário, fragiliza-se o direito ao submetê-lo à moral.
O Direito é objetivo.
MONISMO DE KELSEN: tanto nas relações objetivas quando nas subjetivas, tanto o público
quando o privado são o Direito. Todas relações humanas são captadas pelo direito, que é
OBJETIVO.
O Direito é uma ordem objetiva de condutas humanas prescritora de condutas e passível de
coerção.
O Direito traz o que é permitido, proibido e obrigatório. É tarefa da interpretação do direito
extrair das normas o permitido, proibido e o obrigatório. A sentença ou permite, ou obriga, ou
proíbe. Por isso o Direito é uma “ordem deontica”.
Direito não é moral, mas sim uma ciência que tem como tarefa descrever as normas jurídicas.
3. DIREITO E CIÊNCIA
O Direito é uma ciência pois prescreve normas jurídicas válidas, cria proposições. É passível de
ser metalinguagem sobre metalinguagem.
Aplicar o Direto não é conhecer o Direito: o juiz aplica ao Direito e o doutrinador produz a
ciência do Direito.
Ciência do direito não é fonte do Direito. Há uma atividade de aplicar o direito e uma atividade
de conhecer o direito.
Quem aplica o Direito é aquele que cria o Direito, são eles: o administrador público, o legislador
ou o magistrado. Quem conhece o Direito é aquele que o estuda, capta a verdade descrevendo
a validade das normas.
A ciência do Direito apenas o descreve, não o cria. É uma linguagem sobre a linguem normativa.
É uma metalinguagem sobre as normas jurídicas e estas, por sua vez, são o objeto do Direito.
Assim, o Direito é uma ciência cujo objeto são as normas jurídicas. A tarefa é descrever a
validade dessas normas explicitando se elas são permitidas, obrigatórias ou proibidas.
O Direito é do campo da imputação (do campo do dever ser, portanto cria o seu próprio mundo
para além da natureza). Se expressa enquanto ciência por meio de proposições (campo dos
argumentos) em que se descreve a norma por meio da estativa jurídica (estuda a norma
enquanto objeto isolado) ou por meio da dinâmica jurídica (movimento: norma que produz
norma que produz norma - ex: regras de competência da CF).
4. ESTÁTIVA JURÍDICA
Estudo da norma de forma isolada.
A norma deve ter coação e sanção.
Kelsen tem uma concepção orgânica do Direito.
Tanto o objetivo quanto o subjetivo, o privado e o público formam o Direito. Tudo é objetivo.
Dessa forma, ao magistrado, antes de analisar o Direito ao usufruto de um bem material da
vida, deve resguardar o sentido da objetividade do sistema jurídico. Daí a ideia de que cabe ao
magistrado, mesmo de oficio, reconhecer prescrição, inconstitucionalidade e outras máculas.
Direito é um bem de todos. Todo Direito é objetivo, pois advém de uma ordem jurídica válida
pra todos.
Pela concepção estática, as normas jurídicas são aquelas sancionatórias passíveis de coação. Na
sua estática jurídica o Direito é uma ORDEM OBJETIVA UNIVERSALISTA.
5. DINÂMICA JURÍDICA
Estudo da norma dentro de um sistema.
Ideia da estrutura escalonada da ordem jurídica.
Nesse diapasão, a norma hipotética fundamental estrutura toda a ordem normativa. Dá e vida à
CF e esta dá validade para outras normas, criando regras de competência e formação a serem
obedecidas pelo legislador infra.
O Direito é criado pelo legislador, abstratamente, e pelo administrador público e juiz,
concretamente. O juiz faz a individualização/concretização da norma. O Juiz, portanto,
concretiza os comandos abstratos do direito, criando o direito. Essa é a Atividade criadora do
juiz.
Há liberdade de escolha do magistrado em dizer qual norma melhor se adequa ao fato da vida
que irá decidir a partir das normas jurídicas.
Por meio da dinâmica jurídica, se estudar a norma dentro do ordenamento jurídico, como
sistema.
Cria-se o princípio da hierarquia das normas.
Magistrado, legislador e administrador realizam a interpretação AUTÊNTICA. Outras
interpretações das normas são mero exercício do campo do conhecimento, não produzem o
Direito, diferente da interpretação autêntica.
6. SUPERAÇÃO DO DUALISMO ENTRE ESTADO E DIREITO
# É o Estado que cria Direito ou o Direito que cria o Estado? Kelsen acredita que o Direito cria o
Estado e posteirormente, após ser criado, o Estado cria o direito, propiciando dinâmica
adequada para que os aspectos criadores do Direito continuem a tarefa de criar
cotidianamente o Direito, através do juiz, do administrador e do legislador.
Há subordinação do poder político ao direito.
7. MONISMO KELSENIANO
# Existe dualidade entre direito internacional e direito dos estado soberanos? NÃO. Não há
dualismo de ordem jurídicas do Estado soberano e ordem jurídicas internacionais, há apenas a
ordem jurídica do Estado soberano, pois não há validade de duas ordens jurídicas num mesmo
lugar. O direito internacional só é reconhecido quando internalizado pela ordem jurídica
interna.
Entende Kelsen que o que falta ao Direito internacional público é a sanção, pois prevalece
atualmente a força da soberania dos Estados. Não há ordem supranacional para se dizer que
direito internacional é sancionatório. Não há mecanismos de fazer valer suas prescrições.
Apenas quando a ordem nacional interna reconhece sua legitimidade é que o direito
internacional passa a ater validade de norma jurídica, porém, nesse momento, deixa de ser
ordem juricia externa e passa a ser interna.
# Há dualidade entre direitos subjetivos e objetivos? Todos são direito objetivamente. Não há
dualismo, apenas monismo para Kelsen.
8. INTERPRETAÇÃO
MOLDURA NORMATIVA: O Direito é uma moldura normativa. As normas são a moldura. O juiz,
o administrador público e o legislador são os pintores. A pintura está sempre limitada pela
moldura, mas há margem para criatividade. Ex: qual prova documental mais importante, qual
norma é válida e está em vigor, quais consequências etc. É o chamado âmbito da vontade.
INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA: Os métodos de interpretação não conseguem chegar a verdade.
É ato misto, complexo. Junção da escolha (vontade) com o conhecimento científico das normas
jurídicas. Portanto sempre sobra um resquício da vontade.
Quem cria o direito de modo autêntico? Interpretação autêntica é dada pelos tribunais,
legislador e administrador público quando propõe um ato adm. Quem cria o direito por
excelência é o magistrado, quando individualiza a norma. Cria o Direito em termos concretos.
Ciência do direito não é autêntica, é apenas uma descritora do direito. Enquanto que o direito
aplicado é criado pelo magistrado. O jurista, o doutrinador apenas descrevem o Direito. O juiz
concretiza o direito.
 CONCLUSÃO:
A intenção de Kelsen é aclarar os caminhos para uma autonomia do Direito enquanto ciência.
O primeiro passo é estabelecer o objeto dessa ciência: norma coatora e sancionatória.
A ciência não produz o Direito, mas sim o descreve.
Quem produz o Direito é o magistrado, o legislador e o administrador, por meio da
interpretação autêntica.
A ciência do Direito tem função descritora, de extrair das normas proposições jurídicas que
digam que aquelas normas são produtivas, permissivas ou obrigatórias.
A ciência do direito é uma metalinguagem sobre as normas jurídicas. Ou seja, a ciência do
direito não é a norma, ela FALA sobre a norma. A ciência fala sobre o direito a partir da estática
(norma isolada) da dinâmica (estrutura da norma fundamental que escalona o direito etc).
Justiça moral e ética são místicas. Não podem ser estabelecidas de forma objetiva no mundo.
Assim, segundo o neopositivismo lógico seguido por Kelsen, falar sobre esses termos é
redundância. Deve construir uma linguagem que estruture o mundo, para organizá-lo.
 5 NÍVEIS DE PURIFICAÇÃO DO DIREITO PARA KELSEN:

a. PURIFICAÇÃO POLÍTICO DUOLOGICA: liberta o direito da força e do poder.

b. PURIFICAÇÃO ANTI JUSNATUALISTA: o Direito se libertar de conceitos como justo,
absoluto, moral, ética, bem etc. O justo é a aplicação da norma criada pelo magistrado.
Direito e justiça são a mesma coisa.
c. PURIFICAÇÃO ANTI NATURALISTA: O Direito não é natureza, mas uma ordem jurídica
criada por si próprio.
d. PURIFICAÇÃO INTRANORMATIVA: só é Direito a norma que tem sanção. A sanção é o
único critério que distingue o direito da moral.
e. PURIFICAÇÃO MONISTA: direito é objetivo. Direito internacional só é válido quando
reconhecido pela ordem jurídica interna do estado soberano.
 QUESTÕES:

Para Kelsen, na obra Teoria Pura do Direito, norma é o sentido de um ato através do qual
uma conduta é prescrita, permitida ou, especialmente, facultada, no sentido de adjudicada à
competência de alguém.
Kelsen reconhece a distinção entre normas jurídicas e proposições normativas.
Norma fundamental não se confunde com a Constituição, esta é norma posta.
A interpretação autêntica feita por um órgão aplicador do Direito, sempre é criadora do
Direito mesmo quando cria uma norma individual a um único caso.
Na obra Teoria Pura do Direito , que leva o mesmo nome da teoria de Kelsen, o autor afrma
que essa teoria pura busca única e exclusivamente conhecer o seu próprio objeto, ou seja: o
que é e como é o Direito.
Na teoria pura do direito de Kelsen, a interpretação autêntica é realizada pelo órgão
aplicador do direito, ou seja, tanto pelo Poder Judiciário quanto pelo Poder Legislativo.
Em sua Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen concebe o Direito como uma "técnica social
específica". Segundo o filósofo, na obra O que é justiça?, "esta técnica é caracterizada pelo
fato de que a ordem social designada como 'Direito' tenta ocasionar certa conduta dos
homens, considerada pelo legislador como desejável, provendo atos coercitivos como
sanções no caso da conduta oposta". Tal concepção corresponde à definição kelseniana do
Direito como uma ordem coercitiva.
Na perspectiva da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, é possível distinguir uma
“jurisprudência” que trata da validade do Direito de outra que considera a eficácia do
Direito. Para o pensador, estas jurisprudências “andam lado a lado” e “nenhuma é capaz de
substituir a outra, porque cada uma trata de problemas diferentes”. Daí a Teoria Pura do
Direito insistir em distingui-las claramente. Segundo a nomenclatura que lhes é atribuída por
Kelsen, na obra O que é justiça?, elas podem ser chamadas, respectivamente, de
jurisprudência normativa e jurisprudência sociológica.
 LUIGI FERRAJOLI - DIREITO E RAZÃO

Italiano.

Obra: “Direito e Razão”.

Assunto principal: Garantismo penal.

Ferrajoli pretende resolver o problema do controle do exercício do poder punitivo pelo

Estado e promover a proteção dos indivíduos perante arbitrariedades estatais, mas, ao
mesmo tempo, espelhar o sentimento de segurança jurídica para os que compõe a
sociedade.

Propõe um mínimo de direito penal adequado para garantir a ideia de controle do exercício
do poder punitivo por parte do estado, pois um dos grandes problemas da modernidade é
que o poder estatal em si mesmo poderá se tornar opressor e ser extremamente violento em
relação aos indivíduos.

Acredita que a razão pode criar modelos para gerir a realidade de maneira social.

Defende a razão iluminista, procedimental.

Não pretende propor um garantismo penal utópico. Ao contrário. Ao aliar a forma com a
realidade, a validade com efetividade, a liberdade com a igualdade, tem a consciência de que
o modelo formal não é um fim em si mesmo, mas um meio para proporcionar espaços de
vivencias sociais pelos quais sejam assegurados os valores sociais de garantia da liberdade
frente ao poder punitivo do estado e segurança jurídica da coletividade.

Trata-se de uma conquista do liberalismo: mínimo de proteção frente às atrocidades.

 SUA OBRA “DIREITO E RAZÃO” CONTÉM 5 PARTES:

1. Epistemológica;

2. Axiológica (em que explana que o Direito Penal não deve ser abolido, porém não pode
ser um Direito Penal máximo. Deve ser o mínimo para necessário para proteger o
indivíduo perante arbitrariedades do poder punitivo do estado e ao mesmo tempo dar
ressonância de segurança jurídica a sociedade);

3. Postulados de legitimação do direito penal garantistico (traz a ideia da legalidade

estrita, dos princípios da propulsão e da individualidade da pena, dentre outros);

4. Fenomenológica (analisa um caso concreto de aplicação do Direito penal na Itália);

5. Teoria geral do garantismo (abre para aspectos externos ao direito. Entende que
direito penal garantistico funciona bem dentro de um quadro de legitimidade
democrática formal e substancial).

Ferrajoli se enquadra na tradição liberal, mas se preocupa com as igualdades materiais e

substanciais.
Trata-se de uma meta, um ideal que compreende a imperfeição humana.

A tutela dos valores fundamentais, a satisfação desses valores mesmo contra o interesse da
maioria. Tutela a minoria.

Justifica um direito penal liberal. Pugna pela liberdade dos cidadãos contra arbitrariedades e
punições. Defesa dos fracos mediante regras iguais para todos. Ex: dignidade da pessoa do
imputado.

O direito penal não pode ser um instrumento utilizado pelo Estado para a prática de
arbitrariedades.

 FERRAJOLI TRAZ EM SUA OBRAS ALGUMAS DICOTOMIAS:

 Liberdade x poder (herança do iluminismo)  Entende que o poder deve ser

contido para que não usurpe as liberdades individuais e coletivas. Portanto,
frente ao poder o garantismo privilegia a liberdade.

 Garantismos x autoritarismos e decisionismos  decisionismos pretendem ser a

razão o Estado para impor sua autoridade e realizar o controle e a disciplina da
sociedade. É a ideia de que o líder tem a clarividência necessária para decidir o
melhor para todos. Contrariando essa ideia, Ferrajoli entende que as decisões
devem passar pelo crivo do processo legal predefinido pela lei.

 Governo das leis x governo dos homens  governo das leis é submetido ao
judiciário, leis abstratas, devido processo legal. Este deve prevalecer frente o
governo dos homens.

 Estado absoluto x Estado de direito  o garantismo é um estado de direito

consubstanciado no governo das leis que garante liberdades e garantias
individuais e coletivas frente ao Estado, garantindo o mínimo de direito penal
necessário para gerar em todos a segurança jurídica.

 Frente ao estado e o indivíduo, Ferrajoli prefere este.

 Frente a ideia de valores absolutos, prefere a forma do procedimento.

 Frente a liberdade regrada e a libertinagem (abolicionismo penal por ex) prefere

a liberdade regrada.

 Frente aos que defendem que a moral pode substituir o direito penal, defende o
direito penal mínimo.

 Vai contra o direito penal do inimigo, direito penal da exclusão.

 Defende o direito penal do fraco (tido como aquele submetido ao controle do

Estado em relação ao seu corpo e sua liberdade - é o denunciado, o imputado, o
encarcerado).

 Defende a ideia de certeza numa dicotomia norma x prova.

  Defende a efetividade do direito penal.

 Frente ao legalismo jurídico, defende a prudência e a equidade. Sem abrir mão,

porém, de que a legalidade é a grande conquista da sociedade.

Ferrajoli percebe que seu modelo contém imperfeições. Entretanto o garantismo fornece
ferramentas de controle que minimizam as injustiças, já que estas são inerentes a aplicação
do direito penal.

Grantismo impõe limites à autoridade que proíbe (legislador) à autoridade que julga (juz), à
autoridade que pune (executivo) e à autoridade que acusa (MP).

O garantismo exige um contesto social em que os governantes devem estar subordinados a

lei. Deve haver também igualdade material.

Não há direito penal sem justiça social.

Diante de uma desigualdade material e social, o direito penal por si só reforça os arbítrios,
autoritarismos e injustiças.

 POSTULADOS DO MODELO

O garantismo de Ferrajoli baseia-se na razão e traz 11 axiomas:

PENA  DELITO  LEI  NECESSIDADE  OFENSA  AÇÃO  CULPABILIDADE  JUÍZO

 ACUSAÇÃO  PROVA  DEFESA.

Cada um desses, excluindo o primeiro, designa a condição necessária para a aplicação da

pena.

Quer-se dizer: Não há pena sem delito, não há delito sem lei anterior que o preveja, não há
lei sem necessidade, não há necessidade sem ofensa, não há ofensa sem ação, não há ação
sem culpabilidade, não há culpabilidade sem um juízo que faça a conformação da
culpabilidade, não há juízo sem acusação, não há acusação sem prova, não há prova sem que
antes esta tenha passado pelo crivo do contraditório e ampla defesa.

O modelo do garantismo contém axiomas, ou seja, máximas a partir das quais se estabelece
o funcionamento sistêmico do garantismo.

1. Não há pena sem crime;

2. Não há crime sem lei;

3. Não há pena sem necessidade.

São axiomas baseados na pena e respondem à pergunta: Quando e como punir? Pela lei,
legitimada pena necessidade.

4. Não há necessidade sem injúria;

5. Não há injuria sem ação;

 6. Não há ação sem culpa.

Respondem perguntas quando ao delito. Como e quando proibir? Ex: que tipo de ações, de
culpa, de injúria.

7. Não há culpa sem juízo;

8. Não há juízo sem acusação;

9. Não há acusação sem prova;

10. Não há prova sem defesa.

São os garantis processuais: Quando e como julgar?

OBS: Proibir, julgar, punir, acusar e defender = 5 passos pelos quais o direito penal se
legitima.

 MODELO DE PROCESSO PENAL AUTORITÁRIO:

A PROVA E DEFESA NÃO SÃO ESTRITAS: há sistema de mera legalidade. A acusação fica presa
a jogos retóricos, palavras dúbias, moralizantes, sem base nos fatos ao lado da legalidade dos
termos. Ex: promotor no júri diz: ele é mal caráter, por isso deve ser punido. Fere axiomas 9 e
10.

A FIGURA DO ACUSADOR SE CONFUNDE COM A DO JUIZ: segue modelo inquisitivo. Fere a

imparcialidade. Fere axioma 8.

O Direito processual penal autoritário também não aquele que não cumprimento dos
axiomas 10, 9, 8 e 7. É um sistema sem culpabilidade, arcaico, que responsabiliza
coletivamente, de forma que a pena passa da pessoa do condenado. Ex: punição por ser filho
do infrator. Fere axioma 3.

É um sistema de AÇÃO, SEM OFENSA: pune pela ofensividade, imoralidade, embriaguez,

vadiagem, delitos de opinião, delitos de suspeita. Segue o direito penal do autor. Fere
axiomas 4 e 5.

A pena não é necessária: penas supérfluas, por mera questão de política criminal.
Desproporção entre pena e fato. Infração legislativo-penal: toda ação gera um crime.

É um sistema SEM DELITO, SEM JUIZO: fere axioma 1 e 9. Sem prova. Ideia moral de punir,
mesmo que não haja delito. Para prevenir ações danosas à sociedade. Ação retributiva e
pedagógica, punir o auto para além ou aquém do delito. Ensiná-lo o caminho certo e gerar
proteção social.

Ferrajoli entende que qualquer modelo de direito que fira um dos axiomas não é um
direito garantista.

O garantismo é a tutela de valores fundamentais.

Fora do direito penal garantista, vigora um estado selvagem e autoritário.

Ferrajoli traz em sua obra o conceito de “GARANTISMO HIPERBÓLICO MONOCULAR”: é
aquele garantismo penal que amplia apenas a visão da defesa e, portanto, só direitos
fundamentais do Réu. Não é o que Ferrajoli entende, pois a ideia dele se aproxima da ideia
de DIREITO PENAL INTEGRAL, que resguarda direito dos réus, das vítimas e da sociedade.
 KARL MARX

Nascido em 1818 na Prússia e falecido em 1883 na Inglaterra, Marx foi o

pensador de maior influência no século XX, efetuando transformações concretas na
política e na economia, através da sistematização do pensamento de índole comunista
e socialista, dando base científica ao regime comunista através do pensamento
econômico. Ele foi o grande mentor comunista.

Marx foi inspirado principalmente por dois pensadores: Hegel e Feurbach.

De Hegel, ele retirou o idealismo histórico, em que a estrutura e a realidade

eram dialéticas. Miguel Reale, em seu estudo de Hegel, afirmou que em todo A, está
implícito um não A e que tudo já traz implícito o seu oposto. A estrutura da razão e a
forma de pensar pressupõem o contrário do que é pensado.

Hegel afirma que a história é um conjunto de ir e vir entre os opostos e que

não existiria uma síntese possível, salvo uma oposição perene. A vida é antagônica e o
processo histórico é formado pelo antagonismo.

As idéias do homem que formam a realidade e não existe a realidade sem o

oposto dela. A realidade é um conjunto de idéias dialéticas do homem e suas idéias
opostas, sendo cíclica.

Enfim, se o movimento de oposição é fundador da realidade, a divergência e a

alienação são processos vitais na compreensão do mundo.

Já Feurbach traz a idéia hegeliana centrada no homem. Ele continua com a

idéia dialética, entretanto afirma que o homem que forma as idéias.

Para ele, o pensamento é atributo do homem e não o homem é atributo do

pensamento. A abstração idealista de Hegel colocaria o homem em segundo plano,
porém, tudo deve ser centrado no homem, já que o homem que cria e interfere nas
idéias. Ao contrário de Hegel, afirma que a alienação e a divergência são perniciosas,
sendo forma de retirar o homem da consciência da realidade, dando um poder
superior àquele que tem o poder de dizer o que é o mundo.

Assim, Marx aproveita-se da dialética da realidade de Hegel e da concepção

de Feurbach de que essa dialética é materialista, ou seja, de que a condição humana é
material, fundada por relações materiais.

Pela filosófica de Marx é preciso incidir a realidade, já que a realidade é a

própria condição do homem como tal na estrutura humana. A teoria deve
necessariamente ser construída pela prática, elemento da realidade que são capazes
de demonstrar a verdade, ou seja a Práxis Revolucionária.
 Práxis é a exploração filosófica da prática, o conhecimento relacionado com a
prática.

A Práxis Revolucionária tem noção de dogma e alienação. Para Marx, o

homem, principalmente o trabalhador, por conta de fatores culturais, econômicos,
pela religião e outros fatores de exploração, não é educado espontaneamente e sim é
um conjunto de construção que tem como centro de dominação do poder e da
estrutura. E dentro desta estrutura os trabalhadores são educados de forma que não
são próprias, já que ele não é o centro da produção e sim mantido por quem o domina.
A estrutura da realidade encoberta as formas das relações econômicas como
efetivamente ocorrem.

A Mais Valia, princípio da filosofia de Marx, é o lucro obtido com a exploração

do trabalho pelos que detém os meios de produção. E a subtração de um bem pelo
produtor do proletário.

Para Marx, a alienação passa por 4 momentos:

1- O trabalhador é estranho ao produto do seu trabalho, que pertence a

outro.
2- O trabalho deixa de ser a satisfação de uma necessidade, mas a satisfação
de necessidades externas ao trabalhador. A produção independe da
vontade do trabalhador, que é apenas uma peça na engrenagem para
ganhar lucro.
3- A alienação do trabalho aliena o homem do próprio gênero humano, já
que o trabalhador não conhece as razões reais da sociedade, está
inconsciente da realidade na práxis.
4- A consequência imediata desta alienação do trabalhador, da vida e da
humanidade, é a alienação do homem pelo homem. O homem tem
relação instrumental, perde a capacidade de ser sujeito da história.
Logo, todo conhecimento está baseado num pressuposto falso, falso em
relação ao processo histórico e verdadeiro e eficaz em relação ao processo de
dominação.
Isso é a base da mais valia, a base do sistema capitalista, o valor resultante
entre o preço final da mercadoria e a soma dos custos dos meios de produção e do
valor do trabalho.
A mais valia pode ser absoluta, em que há aumento do lucro do capitalista
através do acréscimo de horas de trabalho e pode ser relativa, em que há o aumento
do lucro pelo aumento da produtividade, ou seja, pela mecanização entre outros.
O centro de produção é a mais valia e toda uma série de discursos e práticas
sociais se centram nisso, na cultura de poucos aplicada a muitos.
A desigualdade é forjada pela ideologia. O trabalhador não participa da
realidade e disso decorre a luta de classes, que é o jogo de poder de forças
antagônicas. Assim, volta-se ao pensamento de Hegel, já que essa condição é
antagônica e o homem está alienado de sua condição por fatores políticos e
econômicos, havendo desproporcionalidade entre os homens.
A luta de classes gera uma crise, que por sua vez vai gerar uma revolução, que
tem como fim o comunismo, retornando o homem ao seu estado essencial. Mais uma
vez, Marx afirma que toda relação da sociedade passa pela economia, gerando a
realidade do homem.
Em relação ao Direito, Marx afirma que a natureza humana na sociedade
capitalista não se revela, o que se revela é o antagonismo de forças. O Direito está a
serviço da relação econômica, é peça da estrutura econômica voltada a manter o
poder que gera a mais valia. O Direito não fundou a sociedade, não é mediador social.
A relação jurídica é relação meramente de manutenção do status econômico,
não é direito como tal ou dever ser. A estrutura jurídica é resultado da relação de
produção e não da justiça, não é síntese da relação social.
A Justiça é noção dinâmica, pois a natureza humana é dialética e toda
formatação da justiça depende dessa estrutura. Mas se a sociedade chegar a um nível
de revolução o Direito torna-se desnecessário, já que o poder exercido pelo
trabalhador acabaria com a mais valia, não mais existindo relações de conflitos e
violência na sociedade, já que não haveriam mais classes.
 MAX WEBER - “CIÊNCIA E POLÍTICA, DUAS VOCAÇÕES”

 INTRODUÇÃO
Alemão.
Viveu de 1864 a 1920.
Presenciou: crença na razão humana, fator de desenvolvimento tecnológico, progresso
econômico, 1ª guerra mundial, efeitos perniciosos da crença na razão para conflitos
políticos etc.
Acredita em uma razão organizacional que possa levar à construção do bem-estar.
Questões importantes para Weber: racionalidade, burocracia e poder.
Quando à burocracia, Weber acredita ser ela um aparato de funcionários que se
organizam em instituições sob ritos e procedimentos para organizar a sociedade e dar
previsibilidade criando estabilidade no viver.
Para Weber, a burocracia é importante para organizar o mundo, mas acredita que a ela em
si mesma com excessos engessa a vida, retira a dinamicidade, sendo necessário criar
algum tipo de remédio a essa hiperburocracia.
Para Weber, o mundo contemporâneo é o mundo da racionalidade, da burocracia e da
dominação pela legalidade.
O Direto é um dos fatores de propagação de um racionalismo que, através da burocracia,
cria a estabilidade no viver.
Racionalidade é uma equação dinâmica entre meios e fins.
 SÍNTESE DOS TEMAS
1º tema: CIÊNCIA
Ciência fornece recursos para a melhor escolha a ser tomada, devendo haver uma
verificação da eficiência entre meios em fins.
Preocupa-se com uma ação responsável, em que suas consequências a posteriori
legitimam os meios. Ou seja, toda ação responsável deve se preocupar com as
consequência dos próprios atos.
Toda ação humana é realizada visando metas e valores. A ciência não estabelece esses
valores, mas a clareza de quais são os melhores meios para se conseguir determinados
fins, ou seja, quais métodos, procedimentos, nível de disciplina etc.
A política escolhe os fins, colhe da ciência os meios.
A política racional, profissional e democrática permite a construção de uma boa qualidade
de vida.
Portanto, para Weber, as condições necessárias para o funcionamento do Estado moderno
se dão em razão do equilíbrio do conhecimento científico com a ação de uma política
responsável.
É um Estado que legitima uso da força e da violência, por meio da legalidade e de um
aparato democrático.
Tal aparato burocrático se apropria da política, mas deve se preocupar com a ação
responsável em que os fins retroativamente legitimam os meios.
Deve haver um ponto de equilíbrio. Essa é a preocupação de Weber.
Permite que pensemos a ciência e o seu conceito de conhecimento objetivo.
Entretanto, para Weber não há uma ciência que seja objetiva em sentido puro, pois toda
ação humana pressupõe escolhas e valorações. Ou seja, há alguma subjetividade na
escolha do objeto estudado e do método adotado (ex: quantitativo, por amostragem, por
observação etc).
A função da ciência é aclarar meios e pensamentos. Estabelecer conhecimentos que
permitam boas escolhas políticas que possam construir fins adequados para o bem viver.
2º tema: POLÍTICA
Traz a figura do POLÍTICO PROFISSIONAL, do ESTADO BUROCRÁTICO e da
RACIONALIZAÇÃO DO MUNDO.
Contrapõe ÉTICA DA RACIONALIDADE e ÉTICA DA CONVICÇÃO.
 Ética da convicção: ilustra o sujeito que vive de suas ideias e deseja que o mundo se
curve a seu ponto de vistas. Sujeito de princípios inegáveis. Idealista. Se o mundo
não se curva suas ideias, não é ele que tem percepção erronia do mundo, mas sim o
mundo que não percebeu o acerto de suas ideias e convicções. Não é ele que está
erado, mas o mundo.
 Ética da responsabilidade: a responsabilidade da política é a busca do CONSENSO,
da mudança de ideias se as consequências previstas forem ruins. A mudança de
posicionamento quando os fatos provam que estamos errados. A interrupção de
uma ação que possa vir a ser violenta e prejudicial a outrem.
Sinificação da ciência: ciência com construção de conhecimentos que possam trazer meios
adequados para realização de fins. Conheicento objetivo, seguro, da realidade, mas crítica
de si mesma. Se supera num momento em que constrói o conhecimento sob pena de se
tornar dogmática.
3º tema: CIÊNCIA, DESENVOLVIMENTO DA TECNOLOGIA E CONTROLE DA VIDA
Weber critica a ciência, que desenvolve a tecnologia e as vezes quer o controle da vida.
Acredita que cabe à ética e à política a escolha daquilo que a ciência nos fornece.
A ciência por si mesma não nos diz o que é o bom viver, que deve ser decidido pela política
e ética.
Portanto Weber diz que não se pode deixar que ciência tenha o controle da vida, pois esta
não valora. Não percebe efetivamente o que é melhor para cada um.
4º tema: ESTADO E DOMINAÇÃO
Ideia de Estado contemporâneo burocratizado. Trilogia das espécies da dominação:
 TRADICIONAL: ligada ao mundo mágico, ao patriarcado e às tradições.
 CARISMÁTICA: sujeito que extrai de si mesmo a figura do herói, capaz de construir
prodígios.
 DA LEGALIDADE: é aquela espécie presente no Estado contemporânea. Cria ritos de
estabilização do viver. É um estado moderno, burocratizado, do domínio da
legalidade, que Weber indica como o Estado contemporâneo mais importante para
nós.
Weber admite que aburocracia traz consequências boas e ruins. Acredita que a maioria
delas é boa, como por exemplo: Impessoalidade do exercício do poder, criação da figura
do servidor público que cumpre ordens por dever legal, agindo com impessoalidade e
transparência, criação de um espaço de vida que permite planejamento subjetivo e
objetivo, bem como estratégias para tudo. Proporciona qualidade de vida. Por outro lado,
a burocracia também tem consequências ruins, quando tende a ser aquela que resulta o
entendimento de que o ser humano é apenas um número, um instrumento, retirando sua
criatividade, impede o novo, pois este desobedece regras prévias.
5º tema: ÉTICA DA CONVICÇÃO E DA RESPONSABILIDADE E VOCAÇÃO POLÍTICA
Homem da vocação política: é o homem autêntico que, apesar de suas convicções, age
com responsabilidade. Equilibra convicções à realidade. As convicções se flexibilizam se a
ação se mostra perniciosa, com consequências ruim. É o político racional, que vive para a
política, não vive da política. Equilibra meios e fins e se preocupa com as consequências de
seus atos.
 APROFUNDAMENTO

o CIÊNCIA:
Há neutralidade axiológica. Entende que uma boa ciência é aquela neutra com relação aos
valores. Entretanto há alguma valoração da escolha do método e objeto, mas a ciência é
neutra com relação ao valor.
A ciência não tem ideologia, não tem partido.
Necessita de práticas rigorosas e separação entre juízo de fato (aquilo que é) e juízo de
valor (aquilo que deve ser), que são conceitos contrapostos.
O juízo de valor não deve ser aplicado na análise científica. O conhecimento criado por
valores pessoais e subjetivos nada contribui para aclarar a realidade. Pelo contrário, o juízo
de valor utilizado na ciência camufla a realidade.
No momento da descrição do objeto do conhecimento, os valores devem ser afastados.
Particularismos levam a decisões políticas ineficientes e que prejudicam o todo.
Para chegar a essa neutralidade axiológica, Weber traz os TIPOS IDEAIS: são abstrações da
razão que não existem na realidade, mas que servem para condensar/explicar essa
realidade. Ex: poder carismático, tradicional e legal são tipos legais de forma que cada
realidade observada conterá os três vetores em quantificações diferentes. Porém deve-se
ter como base esses tipos ideias para qualificar a realidade.
Segundo Weber a realidade é mais complexa do que a capacidade que a ciência possui de
descrevê-la. O cientista cria os tipos ideais para descrever minimamente o mundo que o
cerca. Ex: em SP o trabalhador urbano em sua grande maioria está ligado ao setor do
comércio, pois SP é mais uma cidade de serviços, bastando observar-se que no último
senso do IBE mais de 70% das pessoas trabalham nas prestações de serviços.
O tipo ideal permite a construção de indicadores por meio dos quais se descreve a
realidade. Permite-se que a realidade ganhe descritibilidade, se tornando passível de
conhecimento minimamente objetivo.
Para Weber, ciência, portanto, é objetiva em seus métodos e na descrição da realidade,
bem como na clarificação de conhecimentos para uma boa tomada de decisão.
É neutra axiologicamente, em relação ao valor. Sem essa neutralidade, os desejos
subjetivos levam a decisões ruim.
Sempre há valoração mínima, mas esta é insignificante: na escolha do objeto e do método
a ser estudado.
Em conclusão, Ciência para Weber é a construção de conhecimento objetivo e neutro em
relação ao valor e que consequentemente oferete conhecimento apto a subsidiar decisões
políticas com responsabilidade.
o CIÊNCIA, DESENVOLVIMENTO DA TECNOLOGIA E CONTROLE DA VIDA
A ciência oferta ganho de clareza, indicando meios necessários para atingir fins.
Paradoxo: toda tecnologia e desenvolvimento da ciência não pode permitir que aceitemos
que a própria ciência controle a vida em sentido amplo. Este controle final é feito pela
ética e política responsáveis.
A racionalidade da ciência não ultrapassa os limites do estabelecimento de um
conhecimento objetivo. Mas o controle da vida é valorativo e feito pela ética e política.
Deve-se combater o supersticismo e intelectuais românticos (entendem estes últimos que
a ciência é fonte de toda a construção da vida).
Ciência exige ESPECIALIZAÇÃO. Não há espaço para o conhecimento genérico. Não existe
ciência isenta de pressupostos, a própria ciência deve prova seu valor diante daqueles que
negam os seus pressupostos.
o ESTADO E DOMINAÇÃO
TIPOS DE DOMINAÇÃO:
A dominação legal é predominante no estado contemporânea. Fundado em regras
racionais que validam o direito como fonte de poder. É UM PODER EXERCIDO PELO
SRVIDOR DO ESTADO.
TRADICIONAL: idade médica. Tribos em que costumes predominam, baseada no passado
eterno: se obedece porque sempre foi assim. Os ritos mágicos predominam. Não há
racionalização. Dominação arcaica.
CARISMÁTICA: própria dos dons pessoais do governante. Ex: getulio vargas - pai dos
pobres; hugo chaves - o herói. Se legitivma pelas qualidades pessoais. Pelo carisma com as
massas.
LEGAL: fundada em regras nacionais, jurídicas, na obediência às regras de um estatuto. É o
poder de uma administração pública informatizada e hierarquizada. Segue caráter
INSTITUCIONAL que monopoliza a violência, os instrumentos de gestão, os recursos
estatais (agua, solo, minério, bens públicos). Gestor cumpre a partir da lei os fins buscados
pela lei. É o Estado de Direito em que a política se subordina ao Direito.
Esses 3 são os tipos ideais de dominação uados para ler a realidade, de forma que
raramente se encontrará apenas uma dessas 3 formas de maneira pura. Apenas prevalece
uma delas em cada realidade.
O fenomino da burocracia é chamado por Weber de AGRUPAMENTO ORGANIZADO
SEGUNDO ORDENS. Este é o Estado moderno, em que surge a figura do POLÍICO
PROFISSIONAL, eu gra benefícios e malefícios. Se ele vive da política (extrai do estado sua
fonte de sobrevivência), se luta por interesses privados (patrimonialismo), a gestão perde
em eficiência. Assim, o político deve ser algum altruísmo e dependência econômica com
relação ao Estado para que ele possa ter a liberdade de escolha e não confunda seus
interesses particulares com os públicos. Deve viver PARA a política. Vê nna política o
sentido da própria vida, gosta da política pois entende se o espaço para a construção do
bem comum. Tem a consciência de que lutas partidárias são guerras por cargos e
empregos e apropriação do público pelo privado. Política por vocação deve lutar contra
isso. Deve-se combater o demagogo (aquele que vive de imagens). Necessário homem de
ação, altruísta.
3 qualidades básicas do políico profissional:
- Paixão (sem ela nada é feito)
- Sentimento de responsabilidade (consequências mais importante do que os meios)
- Senso de proporção (tudo é um jogo de equilíbrio, poderação)
Custos da máquina partidária é menor que viver numa dominação carismática e
tradicional.
Estado domina pela lei, filtrado pela democracia, consubstanciada na luta partidária entre
maioria e minoria.
 ESTADO MODERNO E BUROCRATIZAÇÃO
Consequências são em grande maioria boas, segundo Weber.
Para ele, o Estado contemporâneo é aquele que se legitima acima de tudo pelo uso
legítimo da força e da violência.
Com a legalidades, surge a burocratização desses Estado.
Sinônimo de maior eficiência, já que impessoaliza o exercício do poder.
Dá origem à dominação racional legal.
Construção da administração pública em sentido amplo.
Corpo estatal estável de funcionários e servidores com competências próprias. Divisão
hierárquica das funções. Inspeção do superior e prestação de contas pelo subordinado.
Mecanismos de controle. Ex: tribunal de contas, controle externo, MP, leis orçamentárias.
Cria previsibilidade, ritos e procedimentos que organizam a vida.
Alcança-se o máximo de eficiência, tendo em vista: precisão, continuidade, disciplina, rigor
e confiabilidade nos serviços.
Burocratização toma conta de tudo: política, religião, relações privadas e especialmente
administração pública.
Consequências da burocratização:
- positivas: eficiência, transparência disciplina, previsibilidade, impessoalidade, segurança.
Permite criatividade, desenvolvimento e qualidade de vida.
Crescente racionalização é a marca do Estado Moderno. Hoje se vive melhor e mais tempo
que nos tempos antigos.
Radicalização extrema da burocracia: engessa a criatividade, permite a escolha prejudicial
em favor do Estado e contrária aos indivíduos.
A política como vocação é que colher o lado bom da burocratização e freia o lado ruim.
 ÉTICA DA CONVICÇÃO, DA RESPONSABILIDADE E VOCAÇÃO POLÍTICA
Vocação política do homem autêntico é aquele que possui princípios e percebe que suas
convicções devem ser equacionadas segundo ética da qualidade. Age com respnsabilidde
ao tentar fazer valer seus princípios.
É tica da convicção é calcada em valores. Mal instrumentalizada dá origem ao indivíduo
utópico, radical e sonhador. Disposto ao uso da violência e da trapaça e até mesmo à
exterminação do adversário para fazer valer suas convicções.
É um místico, acredita ser o dono de uma vontade divina. Estão dispostos a tudo para
fazer valer essas convicções. Se a sociedade descredencia suas ações, atribui seu erro ao
mundo. Errado é o mundo que não percebe a verdade de suas convicções.
Ética da responsabilidade faz valoração das consequências da própria ação. Há
relativização de suas convicções tendo como parâmetro os resultados a serem obtidos. Se
preocupa com os fins e não com os meios.
Segundo Weber todo ato se dirige a uma dessas duas éticas: convicção ou da
responsabilidade. Porém uma não exclui a outra. A convivência das duas éticas cria a
figura do HOMEM AUTÊNTICO: age com princípios e convicções mas pesa as
consequências de seus atos.
CRÍTICAS à burocratização: preocupação apenas com os meios.
 O PENSAMENTO DE MICHEL FOUCAULT
OBRA: “VIGIAR E PUNIR”.
Foi um filósofo Francês.
# MÉTODO ARQUEOLÓGICO (ou GENEALÓGICO):
Busca explicar pressupostos históricos, modos de vida e modos de opressão do nosso tempo.
Não se trata apenas de um pensamento descritivo científico, busca intervir concretamente nas
nossas vidas.
É buscar a fundo, para além do persceptível a olho nu, pequenos gestos e falas pelos quais os
poderes são exercidos, para que o dominado perceba as correntes que o prendem e se liberte.
Pensamento libertário do micro: do pequeno, da dona de casa, dos operários, do louco, das
minorias de opções sexuais, dos povos localizados à margem do capitalismo.
Nos afasta da ideologia de que basta boa instrumentalização dos códigos, das leis, ritos, boa
formação do magistrado, contraditório e ampla defesa, do direito penal do fato, do
garantismo etc para o alcance da justiça.
Se não há respeito pelo indivíduo, pelo concreto, todo esse direito ritualístico também é
opressor.
Direito penal humano, exames criminológicos, pareceres técnicos de assistente social são
discursos que tentam suavizar o sentido opressor das penas.
Foucault nos chama a atenção para o ILEGALISMO: jogo de poder efetuado na escolha dos
tipos penais, o porque de a população carcerária ser formada por pardos, negros e
semianalfabetos, explica o direito penal dos bens. Diz que o ilegalismo favorece proteção da
propriedade, do capital, o moralismo burguês.
# Ilegalismo de direitos: relacionado a crimes cometidos pela burguesia (ex: sonegação de
impostos , fraude no comercio, evasão de divisas), que gozam de tribunais especiais e quase
nunca passíveis de detenção corporal.
A obra traz reflexão sobre nossas ilusões, permitindo que, no dia a dia, no momento da
aplicação do direito e da aproximação dos indivíduos (corpos que são levados à justiça)
possamos fazer melhor verificação sobre o nosso papel e sobre o justo do caso concreto.
Não significa contrariar princípio da legalidade, o direito posto. É necessário denunciar as
parcialidades dos ilegalismos, das escolhas dos tipos penais. Há necessidade de generalização
normativa que alcance donos do capital e despenalize pequenos delitos e torne residuais as
PPL.
É preciso que não se dê tanto poder para aqueles que intervêm na execução penal. Não se
deve realizar exame clinico para concluir-se entre o normal e o patológico, nem etiquetar dos
indivíduos de perigosos, de reincidentes.
Foucault crítica contra informações recebidas, desconfia de discursos pretensamente neutros,
mas que advem de jogos de poder. Tudo com o fim de nos tornar profissionais mais atentos,
menos donos de verdades absolutas e mais abertos a uma ideia emancipatória e libertária dos
indivíduos.
Foucault possui projeto intelectual de destruir evidencias e universalidades, denunciar inercias
e coerções do presente. Deslocar o conhecimento para que estejamos atentos a nosso
presente.
Dentro dessa GENEALOGIA/ARQUEOLOGIA DO SABER, a obra de Foucault possui objetivo de
mostrar uma história para permitir que nós, leitores, revelemos o sentido da alma moderna, a
forma com que julgamos.
Demonstra como esse complexo cientifico judiciário torna-se um poder que pretende punir,
mas que mascara os ritos subliminares e opressões advindos dessa pretensa verdade
cientifico-judiciária de uma administração burocrática.
“Vigiar e punir” traz o MÉTODO DA GENEALOGIA (metodologia especifica de se estudar e
escrever a história, visando explicar a existência e transformação dos elementos do
conhecimento teórico através da localização desses saberes no âmbito do poder).
Foucault pretende que figuras de retorica da humanidade sejam postas em seus devidos
lugares, pois são na verdade armas de guerra, de poder, com as quais a burguesia controla a
sociedade atual. Ou seja, são instrumentos com os quais a burguesia constrói o chamada
SOCIEDADE DA DISCIPLINA.
Não há liberdade de pensamento. Forma-se cidadãos padrões.
Foucault diz em sua obra que o direito de punir nos últimos séculos, no ocidente, vem
produzindo corpos dóceis (obedientes) e uteis (eficientes). Põe em cheque a noção de
verdade, que entende não ser eterna nem absoluta.
Prega que a instrumentalização do Direito não é um exercício de boa vontade.
Há PEQUENOS GESTOS no jogo entre o fraco e o forte: gestos disciplinares, gestos
normalizadores, gestos que criam sanções. Ex: aluno classificado como mal aluno ou bom
aludo, a partir de que critérios? Através de provas para classificar os indivíduos; carta de
apresentação do ex patrão etc.
Ideia de um banco de dados que diga tudo a respeito do indivíduo. Complexo de pequenos
gestos normalizadores no sentido de criar o sujeito normal e padrão. Ex: Lineu da Grande
Família. Homem reto, certo, simples, cumpridos dos deveres, incorruptível, dócil que não
consegue perceber jogos de poder que o oprimem, que o levam a uma vida linear.
Esses pequenos gestos perfazem a TECNOLOGIA DO CORPO: série de repetições, controle da
espacialização dos comportamentos. Essa perspectiva vai criando essa SOCIEDADE
DISCIPLINAR na qual nos despersonificamos, nos tornamos números, objetos e instrumentos
em nome da dominação do poder.
Há uma retroalimentação do poder, que não se preocupa com resultados, mas sim com o
poder em si.
Foucault não centra seus estudos unicamente a partir dos efeitos repressivos das penas, mas
dentro de toda complexidade social, daquilo que está subliminar (pequenos gestos).
Acredita que métodos punitivos não são simplesmente consequências de regras de direito,
mas da luta pelo poder dentro da sociedade.
Poder é algo que se exerce e para tanto são criadas técnicas, dentre elas os métodos punitivos
que se mostram como um dos principais mecanismos de exercício do poder.
História do direito penal e das ciências humanas possui matriz comum dentro dessa tecnologia
do poder que utiliza da pretensa aplicação do princípio da legalidade para montar símbolos de
poder para o exercício da dominação.
O direito penal passa a ser pretensamente científico. Peritos, médicos engenheiros etc
estabelecem saber científico, que na realidade encobrem a escolha política por traz dessa
neutralidade científica da justiça penal.
Em síntese, na obra “Vigiar e Punir”, a historia das micro relações de poder pretende pôr às
claras o quanto o direito penal, na defesa do princípio da legalidade, acaba por ser um
instrumento de poder, de luta de classes, criando a figura do normal e do delinquente, como
um jogo de economia do poder na busca de eficiência, eficácia e maximização do poder.
Ou seja, o direito penal se torna um instrumento de repressão e exclusão social.
Para Foucault, é preciso fazer genealogia da alma moderna para buscar a origem dos
pequenos gestos que fizeram dessa alma moderna uma sociedade do controle e da disciplina.
# Para Foucault, existem 3 MECANISMOS BÁSICOS DE PUNIÇÃO:
1. PODER SOBERANO:
Modelo do poder soberano e as penas físicas, exercido durante absolutismo.
O suplício marca o corpo do criminoso.
O sofrimento físico é um espetáculo que se torna exemplar. Ex: penas cruéis como queimar na
fogueira, enforcamento, quebra de ossos, esquartejamento e amputação.
Ressalta-se que não se trata ade gestos bárbaros, a dor é calculada segundo regras.
O processo penal é escrito e secreto. Não se sabe quem acusa nem sobre o que se é acusado.
Raramente se fornece defensores para o cusado. O juiz tem poder absoluto. Provas são legais
e de presunção de verdade absoluta. Por meio da tortura, obtém-se a confissão do acusado.
A justiça é soberana. Aquele que descumpre a lei acaba por agredir a figura do soberano (rei).
Torna-se inimigo interno do soberano que deve combate-lo com a maior força possível. Tem-
se, então, o espetáculo da destruição dos corpos, que não é apenas um exemplo para que
outras não sigam mesmo caminho mas principalmente um instrumento para reforçar o poder
do governante.
Tem-se que em toda infração há um crime contra a majestade e esta deve se impor por meio
da penalização ao corpo do delinquente.
As penas são calculadas, não irracionais.
Essa prática passa ser questionada pela REFORMA HUMANISTRA (1750), questionamentos
passam pela revolução francesa e têm seu auge em 1830.
2. REFORMA HUMANISTA:
Tem-se a punição como exemplo simbólico.
Há a moralização do indivíduo por meio da certeza da punição.
Iniciada tal fase com a edição dos primeiros códigos penais que se proliferaram pela Europa,
com o iluminismo, com a razão clássica.
O suplício passa a ser tido como um ato bárbaro e irracional. Sangue e carne do condenado
não são mais a expressão da pena a ser cumprida.
Os códigos são detalhados, matematizados (trazem agravantes e atenuantes, causas de
aumento e diminuição, qualificadoras etc) para dar-se proporção ideal a cada crime. Busca-se
individualização da pena.
Nessa reforma humanista, ataca-se generalização das penas.
Os ilícitos passam a levam em consideração lado humano das penas.
O corpo não é mais exibido em praça pública, mas escondido nos cárceres.
A pretensão é de se adestrar e reeducar os corpos. Segue-se regulamentação minuciosa.
Para punir, afasta-se o criminoso da sociedade. Não para simplesmente puni-lo, mas
aparentemente para adestrá-lo e recuperá-lo para que volte a viver em sociedade.
O direito penal passa a ser procedimento de administração e retreinamento dos corpus.
Qualquer gesto simples contra a ordem pública deve ser punido como um delito. Delitos no
capo da moral, vizinhança, vadiagem, no campo da honra, sexualidade, comportamentos etc.
Tudo é detalhado.
Cria-se multa, medidas de segurança, restrição de liberdade.
Penitenciarias se proliferam por toda a Europa, que são feitas não mais para intervir no corpo
do criminoso mas para moldá-lo para que volte a viver em sociedade.
O trabalho do criminoso passa a ser remunerado.
Resumindo: o ideal é reeducar.
Um exército de técnicos substituem o carrasco. Os psiquiatras, guardas, diretores de
estabelecimento prisional etc passam a participar da gestação da pena. Não é mais um ato
instantâneo o juiz, mas todo um rol de pequenos ritos e julgamentos seguidos por esses
funcionários da gestão da pena.
Não se puni menos, mas se puni melhor -> SEMI-ÓTICA DA PUNIÇÃO: punição como símbolo
exemplar para prevenir cometimento de novos atos.
Quem sofre a generalização das penas são as camadas populares que cometem ILEGALIDADE
DE BENS (ROUBO, FURTO, VADIAGEM ETC). Já a burguesia acaba sendo punida por tribunais
especiais e por crimes como fraude e evasão de divisas, que quase não levam ao
encarceramento.
Cria-se uma simbologia, uma representação de que a pena imposta a todos impede
sentimento de impunidade, o que permite que a sociedade se planeje.
O delito lança o indivíduo contra o corpo social, e deve ser punido pela sociedade =
SEMIOTÉCNICA DA PUNIÇÃO.
Penas devem prevenir desordens futuras e reincidência. A penas trazem a ideia de que
cometer crime é uma desvantagem. Ex: Multa deve ser grande o bastante para inibir um crime
econômico.
A pena deve ser certa, pois nada fragiliza mais as leis do que o sentimento de impunidade.
O inquérito deve ser conduzido segundo verdade comum, critérios de construção empírica do
próprio conhecimento. Deve-se produzir provas segundo conhecimento normal de todas as
pessoas. Há publicização, não mais secreta.
Conclusão: suavização e ao mesmo tempo generalização das penas exige deslocamento do
plano de aplicação do poder, que não é mais sobre um corpo que passa por rituais de
sofrimento, mas um jogo de representações simbólicas: exames opiniões, pequenos
julgamentos, lugares, administração, prisões, recintos.
Crítica de Foucault: tudo isso desagua da sociedade disciplinar, cujo modelo é o da SANÇÃO
NORMALIZADORA (são infralegalidades, pequenos procedimentos nas escolas, oficinas e
exércitos; criação de castigos e recompensas cuja função é disciplinar os corpos). Mecanismo:
comporte-se bem será recompensado, comporte-se mal e será punido. Busca pelo homem
médio, normal, padrão.
A normalização disciplinar que classifica os indivíduos é onde está enraizada a opressão, não
mais no direito legal propriamente dito.
Instituições disciplinares (hospitais, escolas, penitenciarias, quarteis etc) distribuem os lugares
e classificam os indivíduos, oprimindo-os. Ex: exame psiquiátrico do preso; oficial que classifica
soldado como bom ou ruim; exame pedagógico de aluno que o classifica como bom ou ruim.
Quer-se gerar um corpo dócil (indivíduo que pode ser submetido, utilizado transformado e
aperfeiçoado, treinado, retreinado). É o estabelecimento de horários para atividades.
Disciplina tem função de tornar o corpo obediente e útil. Há uma POLÍTICA DAS COERÇÕES,
um trabalho sobre o corpo, uma manipulação calcada em gestos e comportamentos.
O corpo humano sofre uma ANATOMIA POLÍTICA, uma dissecação e deve ser treinado,
exercitado, domesticado, esquadrinhado por tamanhos, capacidade, força de energia,
aptidões. Acima de tudo domesticado para obedecer às regras do sistema de poder.
MICROFÍSICA DO PODER: instituições disciplinares criam técnicas de poder que levam a
mudanças do regime punitivo, regulamentos minuciosos, inspeções, olhar aos pequenos
detalhes que esconde jogos de poder sistêmicos.
Controle disciplinar deve gerar eficácia, não se pode perder o tempo. Para controle do espaço
e tempo, divide-se o tempo em séries de comportamento, em segmentos.
É por meio da VIGILÂNCIA hierárquica que se controla esses procedimentos. Ex: prisão
permite que se observe atitudes cotidianas dos condenados.
Tudo isso para gerar adestramento e domesticação. Vigilância se torna o ponto chave.
Tudo é etiquetado, o que torre a liberdade nos indivíduos.
O EXAME tem 2 características: pretenso uso de saber científico somado ao poder. Saber e
poder se juntam para normalizar indivíduos por meio de exames. Exames classificam. O
técnico, o médio o cientista diz quem você é: um delinquente, um anormal, um doente, um
antissocial. Códigos médicos, das escolas, dos exércitos.
É o PODER DA ESCRITA: por meio do exame o indivíduo é descrito, medido comparado com os
outros, treinado, classificado, retreinado e normalizado.
Por meio do exame percebe-se o cruzamento do poder e do saber.
3. SANÇÃO NORMALIZADORA: disciplina padroniza comportamentos e domestica os
corpos.
# ILEGALISMOS E ILEGALIDADES:
 ILEGALIDADE: é uma ação contrária à norma jurídica, em regra contrária à norma penal
e, portanto, pode levar ao aprisionamento.
 ILEGALISMO: para Foucault, é uma ação política e econômica de classe exercida na
escolha dos tipos penais. Tal ação política leva ao encarceramento parcelas específicas
do povo (camadas populares). Transforma direito penal em instrumento de poder.
Foucault cita 3 ilegalismos populares que levam ao encarceramento das classes menos
esclarecidas e privilegiadas economicamente:
o ILEGALISMO DE BENS (pune roubo, furto, vadiagem etc),
o ILEGALISMO DO OPERÁRIO (pune greve, associação ilícita, agitação, dano ao
patrimônio privado) e
o ILEGALISMO DO CAMPONÊS (esbulho possessório e uso das floretas por
camponeses).
Tais ilegalismos enchem as prisões e as tornam um sucesso em si mesmas, acarretando uma
economia POLÍTICA DA DELINQUÊNCIA: Prisões formam novos delinquente que por sua vez
renovam prisões e dão legitimidade ao pretenso saber de que o anormal e o criminosos está
ligado a um determinado grupo social não informado e não privilegiado economicamente. Há
retroalimentação da exclusão de classes.
Assim, o fracasso da prisão reforça o jogo dos ilegalismos de classe que criam mais
delinquentes. O fracasso da prisão é paradoxalmente o seu sucesso.
Não há vontade política, portanto, para modificação dessa realidade, porque reforça poder da
burguesia que, para justificar os seus ilegalismos de direitos, precisa que exista delinquência
de ilegalismos de bens, de operários e de camponeses. Para reforçar a diferença de classes, é
preciso etiquetar o delinquente e popular como o anormal, o antissocial.
# Segundo Foucault, NÃO HÁ UMA NATUREZA CRIMINOSA (não é porque se vêm das classes
populares ou da burguesia que se é mais ou menos criminoso). Todos nós somos passíveis de
crimes ou não. A definição de crime na sociedade disciplinar é um jogo de força de poder, um
poder simbólico.
# NÃO HÁ DOMINANTE SEM DOMINADO, por isso o dominante, para assim permanecer,
contribui na perpetuação da produção dos dominados. Ex: prisão como produção de mais
delinquentes e não de prevenção de crimes.
# Na sociedade da disciplina, os corpos não são livres, mas apenas dóceis e úteis para o poder.
“Não se admira que a prisão se pareça com fábricas, escolas ou quarteis ou que estes se
pareçam com prisões. Estamos todos aprisionados.”
# Conclusões de Foucault: sejamos indisciplinados e façamos pequenos gestos de guerras
libertárias.
# Questões:
Em relação à delinquência, a proposta foucaultiana pretende a: desnaturalização.
Para Michel Foucault (1985), a escola é uma instituição que tem com a prisão uma relação de:
transversalidade.
A abordagem do conhecimento-poder, baseada na obra de Michel Foucault, indica a
importância de examinar as práticas de gestão de pessoas, para ver como elas estruturam as
relações sociais na organização.
A disciplina e sua função social são aspectos discutidos por Foucault em Vigiar e Punir.
É CORRETO afirmar que, para Foucault, disciplina é um tipo de poder que comporta uma
tecnologia, tendo em vista tornar os corpos mais dóceis.
Michel Foucault afirma que fazem parte da armadura institucional da detenção penal as
técnicas corretivas.
 NORBERTO BOBBIO - “A ERA DOS DIREITOS”
 INTRODUÇÃO
Pensamento analítico rigoroso e uso cuidadoso da linguagem.
Adverte que a política é a arte do bem viver e que a vida em sociedade é uma vida política.
Apesar de democrático, não tinha vergonha de se denominar positivista herdeiro de Kelsen.
Afirma que em sociedade sempre há conflito de valores, de forma que o direito positivo seria
o único lugar da construção de consensos que minimamente impediria conflitos políticos, de
forma a proporcionar alguma paz.
Trabalha a questão dos direitos dos homens, diz que vivemos em uma era do direito, em que
vigora o direito de ter direitos.
Viveu durante o século XX, em que houve consolidação do sentido da dignidade da pessoa
humana e dos direitos humanos nos tratados internacionais.
Foi um século de grande violência: guerra colonial e guerra fria. No entanto, foi um século de
positivação dos direitos do homem.
Pergunta: Como efetivamente garantir e proteger esses direitos e ultrapassar o texto abstrato
sem grande utilidade?
Sua obra é dividida em 4 partes:
1. Direitos humanos são construções históricas: Os direitos humanos são uma construção
histórica, a história é o palco por meio do qual as relações políticas ocorrem. Os
consensos efetivos advêm de lutas;
2. Positivação do direito: Bobbio lança mão da revolução francesa;
3. Resistência a opressão nos dias de hoje: Bobbio se preocupa com a intolerância religiosa
que se reaproxima do homem no século XX;
4. Direitos humanos de quarta geração: bioética, meio ambiente e equilibrado qualidade
de vida.

 APROFUNDAMENTO

1. OS FUNDAMENTOS DOS DIREITOS DOS HOMENS - PRESENTE E FUTURO - A ERA DOS

DIREITOS
Nunca vivemos, no ocidente, um tempo de tantos direitos.
A perspectiva é de otimização da qualidade de vida.
Momento histórico atual não é mais para formulação teórica ou filosófica sobre o que são
direitos humanos. Bobbio nos chama para prática de garantia e proteção dos direitos do
homem.
É possível fundamento absoluto sobre significado de direitos humanos? NÃO, pois há vários
fundamentos.
Pergunta: Qual o futuro e o presente do direitos dos homens?
 Presente: boa teorização teórica e boa justificação para a existência dos direitos
humanos.
 Futuro: como proteger e garanti-los. Mecanismos de tutela internacional da promoção
e controle do direitos dos homens é o futuro para Bobbio.
3 processos que nos levaram a era dos Direitos: positivação (de meros direito matérias
passam a ser positivados) + generalização + internacionalização.
Bobbio entende que o futuro da humanidade lido pelos direitos humanos pode ser positivo,
sendo preciso caminhar para a internacionalização pera garantir sua efetividade.
Bobbio cita Kant em sua obra. Kant, em sua época indica a necessidade da internacionalização
dos direitos humanos. Fala que os Estados federais europeus, sem internacionalização dos
direitos humanos, iriam se autodestruir. Fala na construção de uma federação de nações. Diz
que é preciso, para o futuro dos direitos humanos, a construção de paz perpetua por meio de
mecanismos internacionais que impeçam a guerra.
Os direitos do homem são teleológicos, ou seja, têm uma finalidade projetada no futuro
(construção da paz perpétua por meio de uma comunidade de nações, buscando-se paz e
estabilidade).
Bobbio entende que o problema atual não está no avanço tecnológico, e sim nos usos
inadequados. Deve-se coloca-los a serviço do homem. Por isso a propagação de armas de
destruição em massa deve ser controlada. Fatores tecnológicos devem potencializar a vida,
não desestabilizá-la e desestabilizar o poder, permitindo o caos.
O direito natural e os códigos morais foram importantes, mas pouco funcionam hoje. O mais
importante é a internacionalização dos direitos por meio do projeto de paz perpetua e da
respeitabilidade dos órgãos internacionais de proteção de direitos e garantias fundamentais
para que cada espaço de vivencia tenha o seu adequado modo de respeito aos direitos
humanos.
2. HERANÇA DA REVOLUÇÃO FRANCESA
A Revolução Francesa permitiu uma mudança de paradigma, colocou a sociedade como mais
importante que o detentor do poder.
O poder se legitimou pela democracia.
A declaração de direitos da Revolução Francesa foi muito fraca e conservadora, entende
Bobbio.
Crítica aos direitos humanos da Revolução Francesa: abstratos, conservadores e acabaram
legitimando o interesse de classes burguesa.
Vantagem: individualismo.
Bobbio trabalha as obras de Kant nesta segunda parte, quanto ao projeto de paz perpétua, de
um ordenamento cosmopolita.
Faz-se uma paz perpetua criando espaços cosmopolitas, ou seja, espaços de vários povos que
vivam em confederação, em união, para que haja, minimamente, a possibilidade de se evitar
guerra entre eles.
Kant, citado ppor Bobbio, entende, assim, que os textos constitucionais burgueses, por si
próprios, não impedem a guerra. Seria preciso a criação de uma Constituição das
Constituições, que hoje são tidas como tratados internacionais de paz.
3. RESISTÊNCIA À OPRESSÃO
Necessidade de se proteger contra abusos, reafirmar separação dos poderes, subordinar
poder estatal ao direito.

Bobbio adverte que o grande problema da política é o poder. Assim, deve-se conhecer o
fenômeno do poder para que, assim, possamos controlar a opressão.
A política é a arte da guerra em tempo de paz, pois realiza a contensão do poder.
Bobbio trabalha alguns temas:
 Pena de morte: é dever dos direitos humanos combatê-la. Trata-se do chamado
homicídio legal. Objeções: não passa por um critério racional, não se resolve o
problema da possibilidade do erro judiciário, é irreversível, fere pensamentos morais e
religiosos, não há salvação da humanidade pela violência, apenas gera mais violência.
 Tolerância: Sentidos de tolerância:
* sentido positivo: é preciso escolher o melhor método de persuasão para que o outro se
convença da minha melhor argumentação. É um debate. Eu tolero desde que você me ouça.
* sentido negativo: ninguém não interfere na esfera do outro.
Tolerância para Bobbio, é a liberdade do arbitro de um poder subsistir diante da liberdade de
todos, segundo uma lei universal. Significa que a lei universal indica que a minha liberdade só
se justifica se eu não prejudicar o outro. Há aí a tolerância que é a possiblidade todos
conviverem num mesmo espaço, salvo os intolerantes à tolerância, que devem ser combatidos
segundo regras legais. Minha liberdade se estende até o ponto que não invada a liberdade dos
outros.
Bobbio diferencia a intolerância da discriminação:
- Intolerância: não se tolera o que é tão forte quanto eu, mas que discordo dele;
- Discriminação: discrimina-se o diferente, o mais que acredita ser mais fraco em razão de
características físicas, culturais, econômicas etc. Os direitos humanos afirmam o direito a
igualdade e plenitude neste aspecto.
 4. DIREITOS DO HOMEM NA ATUALIDADE
São os direitos de 4ª geração.
Pergunta: Quais os perigos da atualidade? O mau uso da tecnologia pode afetar integridade
física de todos, de forma que o ser humano pode ser transformado em máquina. Bobbio
entende que se deve preservar a fragilidade que soma os humanos.
Esses são os direitos de 4ª geração: preservação da qualidade de vida, discussão da
ortotanásia (já que Bobbio entende que a vida só vale a apena se houver qualidade), meio
ambiente equilibrado, democracia, paz, integridade do patrimônio genético, necessidade da
construção de uma federação de nações para impedir guerra entre nações, dentre outros.
Os direitos dos homens constituem hoje um novo ETOS MUNDIAL (significa um modo de se
comportar mundialmente em razão da existência dos direitos dos homens, o termo advém de
“ética” e “comportamento”) .O mundo deve ter um novo modo de se comportar a partir da
leitura dos direitos humanos. Deve-se realizar fiscalizações neutras, emissão de opiniões por
órgãos neutros. Ou seja, todas as relações humanas, hoje, devem dialogar com ideia de
direitos dos homens.
 SANTI ROMANO
Italiano.
Vida acadêmica esplendorosa.
Lido muito no Brasil como base para o direito administrativo e constitucional.
OBRA: “0 ORDENAMENTO JURÍDICO”
Ideia principal: No interior de um território, sujeito a um poder unitário e centralizador,
podem concorrer uma pluralidade de ordenamentos jurídicos que vão para além do direito
estatal e positivo.
Para Santi Romano, o direito é a vida social congregada na ideia de instituição.
E instituição, por sua vez, é um fato social que agrega sentido de permanência e de valor. Tal
instituição expressa dentro da sociedade os posicionamentos jurídicos.
Direito é, portanto, um conjunto de normas criadas pelas instituições, que dão vida ao jogo
social.
Sustenta uma compreensão mais plural do Direito: Um direito da conciliação, do acordo
coletivo, dos pactos sociais, do afastamento do Estado na desjudicialização no âmbito da
família, Direito mais homologador do que obrigacional, direito que se abre para o âmbito
internacional; Defensor Público como mecanismo de conciliação e juiz como indutor de
mediação e conciliação.
Ordenamento jurídico não é formado apenas as normas estatais. O direito é um FATO SOCIAL.
O Direito, sendo uma instituição, nos impõe a atenção para a percepção de como as normas
estão sendo construídas num determinado momento.
Em sua perspectiva filosófica, Santi Romano é um NEOREGUELIANO: Reguel é autor do século
XIX que entende não haver diferença entre o fato e o racional. A razão é o real e a real é o
razão. Um se alimenta do outro.
Assim, para Santi Roman, a ordem normativa é a ordem real. Não há diferença entre
normatizado e o real. É na vida social que o direito se estabelece como instituição.
Santi Roman segue IDEIA ARISTOTÉLICA de que o todo não é apenas a soma das partes, mas
cada parte forma o todo de maneira indistinta. Assim, a cada norma o ordenamento está ali.
Ordenamento não é apenas um conjunto de normas válidas (como Bobbio entendia). Quando
se aplica o direito, se aplica como o Direito todo, não sua parte. O Direito é um todo social
expresso por instituições, sendo a sociedade a grande instituição.
Adversários de Santi Romano: Formalistas estatizadores, que entendiam que o Direito é
apenas aquele formal, criado pelo Estado - estado é única fonte do direito - ideia de Kelsen.
A fonte primária do Direito é a necessidade social, um fato social que gera um empasse e dá
origem a produção do direito.
Institucionalização do direito é uma necessidade factual.
Direito é um fato social que tem dentro de si normas positivas.
O Direito não é uma coleção de normas esparsas, mas um conjunto coordenado de normas
sociais, positivas, estatais, sociais e institucionais que criam um bloco de unidade.
A cada aplicação de qualquer tipo de norma, todo o ordenamento é aplicado. O Direito deve
ser lido como uma unidade.
Vale lembrar que o nosso direito é cada vez mais plural. Ter um sentido de unidade dentro
dessa pluralidade é fazer um pensamento a modo de Santi Romano, sob pena de se
fragmentar tudo.
O Direito é também algum intervalo ente o fato social e a norma positiva que se somam e
criam essa unidade.
Defensoria e MP são instituições permanentes, não estatais. Apenas o Estado é incapaz de
resolver todos os problemas jurídicos.
Exemplos: incorporação ao Direito de normas privadas (contratos, acordo, regulamentos de
empresa, ONGS, clubes e associações) e de institutos da globalização (como OMC, OIT, tratado
e convenções internacionais, uniões aduaneiras, transconstituicionalismo, autonomia dos
Estados membros perante a união para que possam criar seu próprio ordenamento).
É a vida orgânica em sociedade que marca o Direito como instituição.
A positividade é apenas um elemento a mais do direito, diferente do que Kelsen pensa. Isso
porque a positividade da norma não é capaz de, por si, dar conta do sentido do Direito, que é
uma organização social.
Direito é aquilo que as necessidades fáticas identificam como jurídico. Deve-se considerar as
necessidades factuais na criação do direito. Ex: existência da questão de gêneros é que deu
ensejo ao casamento homoafetivo; existência da união estável é que deu ensejo à
regulamentação no CC/02; existência de casais infelizes é eu deram origem à lei do divórcio.
Ou seja, é a necessidade que cria o direito. De forma que o Direito tem uma relação com o
Estado, mas não se limita a ele.
Santi Roman objetiva demonstrar que definir o Direito é norma positiva não é inexato (pois o
direito também é norma positiva), mas é inadequado e insuficiente por si só, já que é
necessário complementa-lo.
O Direito, portanto, precisa ser analisado sociologicamente como fato social que incorpora
dentro de si instituições. Ex: universidade, médicos sem fronteiras, defensoria, ministério
público etc. Todas com suas características próprias, mas todas elas produzem o Direito, pois
capazes de filtrar, de acordo com os fatos sociais, onde há o empasse capaz de gerar
necessidade da criação do direito.
 CONCEITOS

 DIREITO:
Para além da identidade “direito é lei”, Santi Roman propõe mais três elementos. Entende que
o Direito é, precipuamente, sociedade, organização social e origens dessa organização.
Conclui-se a ideia de ordem social, que é posta pelo direito e se distingue das demais normas
formais, que estão contidas dentro do conceito de direito, mas não isoladamente.
Portanto, Direito é uma expressão da sociedade que se organiza por meio de instituições que
detectam as necessidades de pôr fim a impasses e conflitos sociais e geram a criação do
direito, coordenando o viver e permitindo que haja uma vida adequada. Ex: autarquia, Estado,
comunidade internacional das nações. Direito é completo e unitário.
 INSTITUIÇÃO:
Todo ente ou corpo social. Ex: quartel de polícia, delegacia, fórum, escola pública e privada.
Produzem normas. Ex: aplicação de uma prova pra alunos, organização da vida interna por
meio de regulamentos e regimentos internos.
Deve ter existência objetiva e concreta (existe no mundo real) na qual se vislumbra
individualidade exterior.
Deve ser manifestação da natureza social, não de apenas de um indivíduo.
É fechada e permanente.
Portanto, as instituições devem ter 4 CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTAIS:
- existência objetiva e concreta de fácil compreensão (normas devem ser facilmente
identificáveis através de leis, decisões judiciais e negócios jurídicos etc);
- fruto de um corpo social (manifestação social, não de apenas um individuo - fruto da
interação dos homens em sociedade);
- especificidade e individualidade, formada por uma estrutura fechada (pode ser identificada
no todo, deve ter personalidade própria);
- unidade permanente (desaparece somente se desaparecer a necessidade social - mesmo
que ordenamento jurídico mude, ainda haverá a instituição se houver a necessidade social).
É a luta entre as instituições que marca a validade das normas. O menos forte em sua
especificidade deixará de ter sua norma como válida.
Ordenamento pode ser relevante ou irrelevante. Essa irrelevância pode ser total ou parcial,
recíproca ou unilateral. Ex: regras internas de uma empresa são relevantes para as normas
estatais?; relevância do direito penal é grande em todas as áreas; relevância das normas civis
que disciplinam contratos não é grande.
O Direito é uma ordem institucional. A instituição é um ente ou corpo social permanente com
unidade objetiva, surgido de necessidades e manifestações sociais.
O direito vai além das normas jurídicas estatais e positivadas. O Direito atua pelas normas,
mas não só por elas. Ao aplicar uma norma, aplica-se todo o ordenamento.
O direito não é monista, mas uma pluralidade de ordenamentos.
Em síntese, o Direito não é somente a norma posta, mas a entidade institucional que cria a
norma. Antes de ser norma é organização e estrutura. É, acima de tudo, instituições. É o
conceito de instituição que dá a ideia do ordenamento como um todo. É dessa pluralidade de
instituições que nasce a pluralidade de ordenamento jurídico.
 ULRICH BECK - SOCIEDADE DE RISCO
A modernidade deixa de ser aquela em que a razão controla todas as possibilidades, em que o
planejamento era confiável.
Supera-se a ideia de positivismo derivado de Rene Descartes e Augusto Cont, em que a
sociedade planejada ao modo geométrico pude ordenar tudo.
Existe, hoje, uma sociedade de lógica randómica, não há controle de resultados. Não há
conceitos definitivos, há risco incontrolável e mundial, o que exige mudança do modo de
compreensão da natureza e da sociedade em que estamos vivendo.
2 MODERNIDADES:
- SOCIEDADE INDUSTRIAL: baseada no fim da revolução industrial do século XIX, nos Estados
nações. Estabelecida em territórios onde tudo é coordenado, onde o Estado compreende bem
as suas funções. Há a ideia de que dentro do território nacional há controle de tudo. Essa
modernidade se esgota ao surgir a ideia de multiterritorialidade, em que as fronteiras se
tornam porosas, o mundo se torna plano, todos se intercomunicam, formando-se a sociedade
de risco.
- SOCIEDADE DE RISCO: globalizada, sociedade das informações. Novas ameaças surgem. Tem-
se um novo tipo de capitalismo. Há fluidez dos capitais e a interpenetração da sociedade
econômica, que geram insegurança sobre como se irá fazer o equilíbrio econômico ou do meio
ambiente por exemplo. Ex: queda de capital no Japão influencia os EUA. Há exacerbação dos
riscos. Ex: terrorismo, aquecimento global etc. Deve-se recuar na racionalidade para
construção de soluções racionais, de forma que a prudência é melhor do que um grande
planejamento.
Os Estados ainda hoje agem com hipocrisia acreditando que podem controlar todos os riscos.
Ex: aceitação de alimentos transgênicos sem preocupação com os riscos à saúde humana a
longo prazo; construção de grandes redes mercadológicas sem pensar em como isso afetará o
trabalho.
Os danos não são mais delimitáveis, são globais e irreparáveis. Os cuidados preventivos não
evitam mais os acidentes. Os acidentes são sempre de grandes proporções. Não se pode
calcular os riscos. É uma modernidade reflexiva, já que a modernidade se alimenta da propria
modernidade e o risco do próprio risco. Sai-se de uma sociedade industrial para uma
sociedade de risco e não se percebe tal mudança pois mantidos paradigmas de racionalidade e
de controle. Há incapacidade do planejamento para dominação do mundo.
Deve-se partir de um patamar menor, de um recuar, para agir com mais prudência e,
portando, com menos possibilidade de risco.
Tais danos coletivos devem ser superados. Acima de tudo a família, a coletividade, o meio
ambiente, produção e economia são aspectos envolvidos nessa fluidez de um risco
incontrolável com possibilidade de autodestruição e autoameaça.
Solução: ter prudência e também realizar um diagnóstico, ou seja, perceber que se está nessa
sociedade reflexivia. Saber que a ideia de desenvolvimento industrial e material e de
produtividade por si mesmas e em si mesmas não são suficientes para a construção de uma
boa qualidade de vida.
É preciso aceitar as diferenças, reduzir níveis de consumo, fluir novos valores que não os
materiais.
O Estado deve ter visões para além da mera defesa de mercado produtivo e
desenvolvimentista. Uma família não deve buscar tão somente essas ideias e acumular
material. Um Estado deve saber que a ideia de território e fronteira não é suficiente para
inseri-lo no mundo. Empresário deve ter noção de que se comunica com famílias, territórios
de outro Estados, mercado, administração de outros países.
Ao saber do risco, há diminuição deste.
AO DECIDIR, DEVE-SE TER CERTEZA DE QUE O NÃO NORMATIZADO (IMPREVISTO) PODERÁ
OCORRER.
Assim, deve-se ter um direito aberto, que se comunica. Deve-se ser um jurista flexível para
enfrentar problemas ainda não surgidos. O que é importante para o direito ambiental por
exemplo (princípio da precaução).
 QUESTÕES:
O sociólogo alemão Ulrich Beck, falecido em 1º de janeiro de 2015, é considerado um
influente analista dos aspectos da sociedade contemporânea. Mudanças constantes,
ideologias individuais, declínio das tradições, quebra de paradigmas tradicionais,
democratização dos relacionamentos e etc., são características da sociedade contemporânea.
A essa sociedade o sociólogo dá o nome de: Sociedade de Risco.
Os novos paradigmas da sociedade moderna, com riscos técnicos ou não, desconhecidos e
incontroláveis, trazem a sensação coletiva de insegurança, em fenômeno designado por Ulrich
Beck como da sociedade do risco.
O funcionalismo serve como forma de satisfação às valorações da sociedade de risco.
Na tutela dos grandes e novos riscos que ameaçam a sociedade presente e as gerações futuras
têm surgido legislações penais de diferenciado e gravoso tratamento, penal e processual-
penal, em crimes econômico-tributários, ambientais e os imputáveis a organizações
criminosas. Parte inferior do formulário