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Sistemas Administrativos C

Sistema Nacional de Contrataciones Estatales

La Penalidad por Mora en la Ejecución de los Contratos


Regulados por la Ley de Contrataciones del Estado
Jorge Luis Pachas Bustillo(*)(**)

ÍnDice Resumen ejecutivo


PRESEntACIón dEL tEMA
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I. Consideraciones preliminares. Las entidades de la Administración Pública, a fin de poder cumplir con sus fines institucionales, ne-
–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– cesitan adquirir determinados bienes y o servicios. Para esto, la Ley establece una serie de procedi-
II. Normativa.
–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– mientos que le permitan a las entidades la contratación de bienes y servicios en base a principios de
III. Aproximación a la Noción de Incumplimiento idoneidad, eficiencia y transparencia.
a través del Cumplimiento. Pero no solo basta con asegurar que el bien o servicio contratado sea el mejor,sino que además se
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IV. Transgresión a la Regla de la Oportunidad en debe verificar que los mismos sean entregados y/o efectuados de manera oportuna. Es en este ám-
Materia de Contratación Estatal: La Mora del bito en donde entra a tallar el tema de las multas, las cuales tienen por objeto asegurar que las pres-
Contratista. taciones a cargo del contratista -en favor de la entidad- se realicen de manera oportuna, al actuar
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V. Naturaleza Jurídica de la Penalidad por Mora. como un mecanismo de disuasión frente al incumplimiento.
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VI. Excepción para la Aplicación de la Penalidad En el presente trabajo, el autor desarrolla el tratamiento normativo que se le da a las multas por mora
por Mora: La Ampliación de Plazo Contrac- en la actual Ley de Contrataciones del Estado, además de dar algunos casos prácticos a fin de calcu-
tual. lar éstas de manera adecuada, ya sea que estemos ante prestaciones cuya ejecución se efectúe en un
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VII. Procedimiento para Solicitar la Ampliación solo acto o de manera periódica.
de Plazo.
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VIII. Casuística Aplicativa sobre la Penalidad por
Mora. I. ConSIdERACIonES PRELIMInARES con lo ofrecido en su propuesta y en cualquier
–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– manifestación formal documentada que hayan
IX. Consideraciones Finales. Un aspecto que puede resultar de interés aportado adicionalmente en el curso del pro-
dentro del Régimen de la Ley de Contrataciones ceso de selección o en la formalización del con-
del Estado y su Reglamento es la aplicación de trato, así como en lo dispuesto en los incisos 2 y
sanciones de índole económico por parte de la 3 del artículo 1774º del Código Civil(1).
entidad al contratista. Una de dichas sanciones Consideramos que este artículo constituye
la constituye la penalidad por mora. El presen- el antecedente más remoto que trata de definir
te trabajo abordará dicha temática planteando el cumplimiento en lo que a materia de contra-
un esquema general sobre el incumplimiento tación estatal se refiere, aunque el reenvío que
de obligaciones y sus diversas manifestaciones hace a los numerales 2 y 3 del artículo 1774º del
para tratar el tema especifico de la mora del Código Civil no resulte el más apropiado, por
contratista en materia de contratación estatal los motivos que explicaremos más adelante.
y aspectos estrechamente vinculados como la Pero en términos generales ¿qué se debe
naturaleza jurídica de la penalidad por mora, entender por cumplimiento de una obliga-
supuestos de excepción, procedimiento para la ción? Para explicar dicho concepto, permítase-
solicitud de una ampliación de plazo y el plan- nos remitirnos a las instituciones del Derecho
teamiento de casos prácticos para hacer didác- Civil: Cumplir una obligación -materialmente
tica la aplicación de la penalidad por mora. hablando- es sinónimo de realizar exacta y
totalmente la prestación debida. Para que el
II. noRMAtIvA cumplimiento actúe como modo de extinción,
y por tanto libere al deudor, es preciso que éste
• Decreto Legislativo Nº 1017, Ley de Contra- sea exacto, es decir, que se ajuste de forma ab-
taciones del Estado, en adelante LA LEY. soluta al programa prestacional pactado; o que,
• Decreto Supremo N° 184-2008-EF, Regla- de ser el caso, satisfaga el interés del acreedor.
mento de la Ley de Contrataciones del Es- Cualquier defecto en el comportamiento del
tado, en adelante EL REGLAMENTO. deudor, generará que dicha situación sea califi-
–––––––––––––––– • Decreto Legislativo N° 295, Código Civil. cada como incumplimiento.
(*) Abogado egresado y titulado por la Pontificia Uni- Por ello, siguiendo a Palacios Martínez(2),
versidad Católica del Perú. Egresado de la Maestría III. APRoxIMACIón A LA noCIón dE In- consideramos que se pueden establecer hasta
en Derecho Empresarial de la misma universidad. CuMPLIMIEnto A tRAvéS dEL CuM- tres reglas del cumplimiento que fluyen del Có-
Abogado del Área de Asesoría Jurídica de la Ponti- PLIMIEnto digo Civil y que a continuación se indican:
ficia Universidad Católica del Perú, especialista en • Regla de la Integridad.- La cual supone
Contrataciones del Estado. El artículo 49º de LA LEY señala que los con- que la ejecución de la prestación no pue-
(**) A Susana, Valeria y a mis padres. tratistas están obligados a cumplir cabalmente de ser cuantitativamente separada en el

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sentido de que el deudor debe ejecutarla las penalidades que deberán aplicarse al puntualmente su principal deber dentro de
dentro de lo previsto en el contenido y no contratista ante el incumplimiento injusti- la obligación, que es la ejecución de la pres-
totalmente en partes. ficado de las obligaciones contractuales, de tación a que se ha comprometido(9).
• Regla de la Identidad.- La cual implica que acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento” – La penalidad por mora es de origen norma-
la prestación debe reunir las características – El artículo 165° de EL REGLAMENTO que tivo, es decir, nace por mandato legal y no
plasmadas en el contenido del hecho ge- señala:“En el retraso injustificado en la eje- por acuerdo de las partes.
neratriz de la obligación. Transgredir esta cución de las prestaciones objeto del con- – La situación moratoria del contratista gene-
regla, implica una inexactitud cualitativa de trato, la entidad le aplicará al contratista rará una responsabilidad de éste frente a la
la prestación y por tanto encontrarnos en el una penalidad por cada día de atraso, hasta entidad como consecuencia de su retraso,
casode prestación estrictamente defectuosa. por un monto máximo equivalente al diez sancionando con una penalidad por cada
• Regla de la oportunidad.- Dicha regla se por ciento (10%) del monto del contrato vi- día de atraso, de acuerdo a la fórmula des-
vincula a las circunstancias de cumplimien- gente o, de ser el caso, del ítem que debió crita en el artículo 165° de EL REGLAMENTO
to, es decir, que el cumplimiento se realice ejecutarse. Esta penalidad será deducida y con un tope máximo que en ningún caso
en el tiempo y lugar de acuerdo al progra- de los pagos a cuenta, del pago final o en podrá exceder del 10% del monto del con-
ma prestacional sobre el que se desarrolla la liquidación final; o si fuese necesario se trato o del ítem que debió ejecutarse.
la relación obligatoria. cobrará del monto resultante de la ejecu- – La mora del contratista le es imputable a
ción de las garantías de fiel cumplimiento éste.
En el articulado del Código Civil, podemos o por el monto diferencial de propuesta. En – La constitución en mora del contratista es
encontrar tres tipos de cumplimientos inexac- todos los casos, la penalidad se aplicará au- “ex-re”, es decir, no requiere intimación por
tos: el parcial, el cual transgrediría la regla de tomáticamente y se calculará de acuerdo a parte de la entidad.
la integridad(3); el defectuoso el cual transgre- la siguiente fórmula:
diría la regla de la identidad(4); y el tardío, el v. nAtuRALEzA JuRídICA dE LA PEnALI-
cual transgrediría la regla de la oportunidad(5), 0.10 x Monto dAd PoR MoRA
siendo este último el que nos interesa para el Penalidad Diaria = ––––––––––––––––––
objeto del presente trabajo. F x Plazo en días Un primer tema es establecer la naturaleza
Para culminar este punto, explicaremos jurídica de la penalidad por mora contemplada
por qué no nos parece feliz el reenvío que reali- Donde: en el artículo 165º de EL REGLAMENTO ¿Es una
za el artículo 49º de LA LEY a los numerales 2 y a) Para plazos menores o iguales a sesenta cláusula penal o una multa? Para que podamos
3 del artículo 1774º del Código Civil. El motivo (60) días para bienes, servicios y ejecución hablar de una cláusula penal, ésta se puede
es muy simple: Cuando LA LEY alude a cum- de obras F=. 040 definir de manera pacífica en la doctrina como
plimiento, entiende que la obligación del con- b) para plazos mayores a sesenta (60) días: “Aquella convención de carácter accesorio
tratista deberá ser exacto teniendo en cuenta b.1) para bienes y servicios F= 0.25 añadida a la obligación principal, que se inte-
el programa prestacional pactado (es decir al b.2) para obras f= 0.15 gra por la promesa de realizar una prestación
contenido en su propuesta técnica o lo que se ordinariamente pecuniaria y que se establece
haya expresado en el contrato); no obstante, Tanto el monto como el plazo se refieren, en caso de que una de las partes no cumpla
las obligaciones señaladas en los numerales ar- según corresponda, al contrato o ítem que de- lo prometido. En ese sentido, a pesar de que
tículo 1174º se refiere a las obligaciones espe- bió ejecutarse o, en caso que éstos involucrarán la doctrina presente algunas variaciones, in-
cificas en la ejecución de un contrato de obra obligaciones de ejecución periódica, a la pres- cluso terminológicas, al describir las funciones
desde la perspectiva del Derecho Civil. Tenien- tación parcial que fuera materia de retraso. de la cláusula penal, hay cierta unanimidad en
do en cuenta que en EL REGLAMENTO, contra- Cuando se llegue a cubrir el monto máxi- señalar que la liquidatoria y la coercitiva son
tista es una persona natural o jurídica que ven- mo de la penalidad, la entidad podrá resolver las principales. La primera es sustitutiva de la
de o arrienda bienes, presta servicios generales el contrato por incumplimiento. indemnización de daños y perjuicios, mientras
o de consultoría o que ejecuta obras a mérito Para el cálculo de la penalidad diaria se que la segunda está presente cuando se pac-
de haber celebrado un contrato con una en- considerará el monto del contrato vigente” ta su carácter acumulativo, es decir siempre
tidad pública(6) y no sólo lo circunscribe a un Finalmente corresponde tener presente el que la pena sea exigible además de los daños
ejecutor de obras, consideramos que hubiese numeral 33 del “Anexo de Definiciones” de EL y perjuicios causados, por incumplimiento o
sido preferible que el reenvío del artículo 43º REGLAMENTO que define a la mora como “el cumplimiento defectuoso de la obligación
de LA LEY se hubiese hecho de manera general retraso parcial, total o continuado y acumula- principal”(10). De similar forma, Kemelmajer de
y la última parte pudo haber quedado de la si- tivo en el cumplimiento de prestaciones con- Carducci señala respecto a la cláusula penal
guiente manera: “los contratistas están obliga- sistentes en la entrega de bienes, servicios en en la contratación administrativa lo siguiente:
dos a cumplir cabalmente con lo ofrecido en su la ejecución de obras sujeto a cronogramas y “A fin de delimitar el campo de aplicación de
propuesta y en cualquier manifestación formal calendarios contenidos en las bases y/o con- la cláusula penal en el derecho administrativo,
documentada que hayan aportado adicional- tratos”. nos interesan las sanciones pecuniarias. Ellas
mente en el curso del proceso de selección o A partir de dichas normas podemos esta- consisten en las indemnizaciones que el con-
en la formalización del contrato, así como en lo blecer como consideraciones preliminares las tratante debe pagar a la Administración en los
que a integridad, identidad y oportunidad en el siguientes: supuestos de incumplimiento o cumplimiento
cumplimiento regula el código civil.” – El concepto de mora de acuerdo a EL RE- irregular de las prestaciones a su cargo. Cum-
GLAMENTO puede equiparase a lo que plen -igual que en la cláusula penal- una doble
Iv. tRAnSgRESIón A LA REgLA dE LA doctrinalmente se denomina “mora del función: por un lado sirven para coaccionar o
oPoRtunIdAd En MAtERIA dE Con- deudor”, teniendo en cuenta que dentro presionar al contratante a fin de que cumpla
tRAtACIón EStAtAL: LA MoRA dEL del esquema de contratación estatal, el con la prestación; por el otro, prefijan la repara-
ContRAtIStA contratista siempre ocupará la posición de ción de los perjuicios causados”(11). Dormí se-
deudor respecto a la entrega de una cosa, ñala que la Administración tiene la facultad de
Teniendo en cuenta lo expresado anterior- por prestar un servicio o por ejecutar una imponer sanciones por las faltas contractuales
mente, nos avocamos a nuestro tema de fondo obra(7). La entidad estatal, siempre ocupará que pueda cometer el contratista, las cuales
para lo cual necesitamos tener presente las si- la posición de acreedor frente al contratista pueden ser pecuniarias, coercitivas y resciso-
guientes normas: por ese dar, prestar o ejecutar(8). Ello quiere rias. Dentro de las sanciones pecuniarias pue-
– El segundo párrafo del artículo 48° de LA decir, en resumidas cuentas, que la mora del den ser fijas y predeterminadas y aparecer bajo
LEY que señala: “El contrato establecerá deudor tiene lugar cuando éste no cumple la fórmula de “cláusula penal” o “multas”. Estas

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sanciones no toman en cuenta la reparación de artículo 175º de EL REGLAMENTO que estable- haya aprobado un adicional para la confección
un daño efectivo, sino que se aplican ante una ce los casos en que procede la ampliación del de los 100 uniformes, ya que para poder cum-
conducta que transgrede lo estipulado con- plazo y el procedimiento para solicitarla. Los plir con la entrega de dichos bienes el contra-
tractualmente y que procede aunque la trans- supuestos señalados por EL REGLAMENTO por tista deberá realizar actos tales como: compra
gresión contractual no implique otro perjuicio los que resulta procedente la ampliación de de materiales, toma de medidas, etc.; actos que
para la Administración(12). plazo son los siguientes: implicará que el plazo inicialmente pactado en
De acuerdo a los conceptos ¿podríamos 1) Cuando se apruebe el adicional, siempre y el contrato se modifique. Como punto final, a
afirmar que la penalidad contemplada en el cuando afecte el plazo. En este caso, el con- mérito de ampliación de plazo generada por el
artículo 165º del REGLAMENTO cumple las fun- tratista ampliará el plazo de las garantías adicional corresponderá que el contratista soli-
ciones típicas de una cláusula penal? Nuestra que hubiera otorgado. cite la ampliación de plazo dentro de los siete
respuesta debe ser negativa, en tanto del con- 2) Por atrasos y/o paralizaciones no imputa- (07) días útiles de la aprobación del adicional.
tenido de dicho articulado no se desprende bles al contratista. Finalmente resulta lógico señalar que durante
que dicha penalidad tenga un carácter indem- 3) Por atrasos o paralizaciones en el cumpli- la ampliación de plazo no se incurre en mora y
nizatorio a favor de la entidad, es decir, carece miento de la prestación del contratista por por ende de los efectos de la penalidad(18).
expresamente de función liquidatoria; para lo culpa de la Entidad. Con relación al supuesto contenido en el
cual nos permitimos tomar como contraejem- 4) Caso fortuito o fuerza mayor. numeral 2) del artículo 175º de EL REGLAMEN-
plo el último párrafo el artículo 284º del REGLA- TO pasemos a definir el concepto que denomi-
MENTO donde expresamente se señala que la En particular, nos interesa desarrollar el su- naremos “causa no imputable”. Dicho concepto
penalidad que deberá pagar la entidad a favor puesto contenido en el numeral 2) del artículo constituye un límite a la responsabilidad por el
de un contratista, en caso de que ésta retrasa- 165º de EL REGLAMENTO de no imputabilidad incumplimiento de las obligaciones del deudor
ra el cumplimiento de sus obligaciones para el al contratista; ya que consideramos que los su- por circunstancias ajenas a su esfera de control
inicio del cómputo del plazo de ejecución en puestos contemplados en los numerales 3) y 4) por el cual se le exime de responsabilidad.
un contrato de obra, tendrá carácter resarcito- se encuentran subsumidos dentro de éste. Entre los supuestos más frecuentes de cau-
rio por los daños y perjuicios irrogados.(13) Con relación al supuesto 1) del artículo sa no imputable tenemos los siguientes: i) El
Por lo expuesto, descartada la posibilidad 175º de EL REGLAMENTO éste se explica por caso fortuito, ii) La fuerza mayor, y iii) El hecho
de que la naturaleza jurídica contemplada en si mismo con el siguiente ejemplo: Se celebra determinante de un tercero.
el artículo 165º del REGLAMENTO constituya un contrato entre la entidad “a”y un contratista Dentro del ordenamiento nacional pe-
una cláusula penal, consideramos que la na- “c” para la confección de 500 uniformes para el ruano, el articulo 1315º del Código Civil ha
turaleza más próxima de esta penalidad es la personal que labora en la entidad por un va- establecido que “caso fortuito o fuerza mayor
de una multa. Así, volviendo a citar a KEMEL- lor de s/. 500,000 nuevos soles y con un plazo es la causa no imputable, consistente en un
MAJER DE CARDUCCI tenemos que: “La admi- de entrega de tres meses computados desde evento extraordinario, imprevisible e irresisti-
nistración está facultada para imponer multas el día siguiente de suscripción del contrato. A ble, que impide la ejecución de la obligación
al contratista incumplidor, las cuales son dife- los dos meses y medio de suscrito el contrato, o determina su cumplimiento parcial, tardío o
rentes a cláusulas penales; no solo porque son la entidad requiere al contratista la confección defectuoso”. La sinonimia de caso fortuito con
impuestas en forma unilateral, sino porque 100 uniformes adicionales por un monto de el de la fuerza mayor se ha planteado desde
carecen de función indemnizatoria, siendo su s/.100,000 nuevos soles en atención a que el hace mucho tiempo; sin embargo, parte de
finalidad disciplinaria y correctiva. No teniendo gobierno decretó una fusión por la cual la en- la doctrina comparada insiste en distinguir el
función indemnizatoria es acumulable con la tidad “a” absorberá a la entidad “b” y necesitará caso fortuito de la fuerza mayor a pesar de la
pretensión de daños y perjuicios. En resumidas confeccionar uniformes para el nuevo personal admisión de la identidad de efectos jurídicos.
cuentas: la multa tiene por único objetivo re- que tendrá a su cargo expidiendo la resolución En el caso de nuestro ordenamiento jurídico,
primir una transgresión; en cambio la cláusula por la cual se aprueba el adicional correspon- tanto para el caso fortuito, como para la fuerza
penal cumple dos finalidades: la sancionatoria diente para que el contratista ejecute las pres- mayor lo esencial es lo mismo: Se trata de una
e indemnizatoria.”(14) taciones adicionales. fuerza ajena extraordinaria, imprevisible e irre-
Como hemos indicado antes, si la penali- Con este ejemplo se puede ilustrar la con- sistible y para todo efecto práctico el Código
dad por mora contenida en el artículo 165º del currencia de los supuestos necesarios para la Civil considera al caso fortuito como la fuerza
REGLAMENTO carece de una función indem- procedencia de prestaciones adicionales: i) mayor como aspectos análogos, que tienen
nizatoria y su función principal es sancionar Cumplir con la finalidad del contrato que es la consecuencias similares: la exoneración de res-
pecuniariamente al contratista ante su incum- confección de uniformes para el personal que ponsabilidad(19). Los casos fortuitos o de fuer-
plimiento oportuno podemos concluir que la labora en la entidad “a”, sustentado en un su- za mayor tienen iguales efectos, sin embargo
naturaleza de ésta es propiamente la de una puesto excepcional como es un número adicio- cabe hacer una distinción. Así pues, se conside-
multa, máxime aun cuando es posible que la nal de uniformes para el personal que asumirá ra que el caso fortuito alude solo a los acciden-
entidad, adicionalmente de aplicar la penali- por la fusión de la entidad “b”; ii) que el monto tes naturales lo que en Derecho Anglosajón
dad por mora, puede solicitar una indemniza- de las prestaciones adicionales no supere el se denomina “Act of God” (hecho de Dios); en
ción por los daños y perjuicios irrogados(15). 25% del monto del contrato y que se haya auto- cambio, la fuerza mayor involucra tanto hechos
rizado previamente por el titular de la entidad el de terceros como los atribuibles a la autoridad
vI. ExCEPCIón PARA LA APLICACIón dE adicional. Sobre este punto, cabe resaltar que el denominados en el Derecho Anglosajón “Act of
LA PEnALIdAd PoR MoRA: LA AMPLIA- contratista antes de proceder a la ejecución de Prince” (hecho de Príncipe)(20).
CIón dE PLAzo ContRACtuAL las prestaciones adicionales deberá exigir que Para efectos estrictamente didácticos se
se haya materializado el acto formal de autoriza- puede citar algunas definiciones referentes a
¿En qué casos el contratista puede enervar ción por parte del titular de la entidad(16).Contar caso fortuito y fuerza mayor: i) Caso fortuito.-
los efectos de la aplicación de la penalidad por con dicha resolución es de suma importancia “Es lo que ninguna inteligencia humana puede
mora? Para ello debemos remitirnos al sexto antes de que el contratista proceda a ejecutar prevenir”. “Es lo inevitable a pesar del com-
párrafo del artículo 41º de LA LEY, que señala con las prestaciones adicionales; pues no ca- portamiento diligente observado”. ii) Fuerza
que el contratista podrá solicitar la amplia- brá la posibilidad de emitir una resolución que mayor.-“Es aquella debilidad humana que no
ción del plazo pactado por atrasos y/o parali- apruebe un adicional en vías de“regularización”, puede resistir”. “Son los supuestos en los cuales
zaciones ajenas a su voluntad, debidamente es decir después de que el contratista haya eje- el límite de responsabilidad se objetiviza en el
comprobados y que modifiquen el cronogra- cutado la prestación adicional(17). concepto de causa extraña a los riesgos típicos
ma contractual. Asimismo corresponde tener Volviendo a nuestro ejemplo, la ampliación creados por la organización empresarial de
presente las disposiciones establecidas en el de plazo es una consecuencia directa de que se deudor”.

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la aplicación de la penalidad por mora. Por – Existe una oportunidad por parte del con-
ello, consideramos que resultaba innecesa- tratista para solicitar la ampliación de pla-
"(...) El pedido de ampliación rio que el artículo 175º de EL REGLAMENTO zo: siete (07) día útiles(23) de aprobado el
contemplase expresamente los supuestos de adicional(24) o de concluido el hecho que
de plazo no reviste aspectos responsabilidad por culpa de la entidad, así originó el atraso. Ello nos hace inferir que
formales tales como que esté como de caso fortuito y fuerza mayor indi- la ampliación de plazo sólo podrá solicitar-
cados en los numerales 3) y 4); pues como se se durante la vigencia del contrato y para
autorizado por letrado o que indicó estos conceptos se encuentran inclui- ser preciso antes del vencimiento del plazo
conste por conducto notarial. dos en el numeral 2). en que el contratista deba cumplir con su
Siguiendo con el ejemplo de la entrega oportuna prestación ya sea de entrega, dar
Por su parte, tampoco existe de los uniformes antes indicado, si se presen- o ejecutar, dado que la penalidad por mora
formalidad respecto a la ma- tase la situación de que el contratista no pue- se generará de manera automática y sólo
da cumplir con la entrega de los uniformes con la solicitud de ampliación de plazo se
nera de cómo la entidad se en el plazo originalmente pactado de tres suspenderán los efectos de la aplicación de
debe pronunciar sobre el pedi- meses porque la entidad omitió con pro- la penalidad.
porcionarle oportunamente la relación de – Asimismo, aunque no es expreso, se des-
do de ampliación de plazo, ya las medidas del personal para poder cumplir prende que es el contratista quien deberá
que podrá hacerlo a través de con el proceso de confección, resultará claro indicar y sustentar el “quantum” sobre el
que ese es un hecho que escapa a la esfera que recae su pedido de ampliación de
una resolución (...)". de control del contratista, y por ende, pro- plazo. En otras palabras, en su solicitud el
cedente la ampliación de plazo que solicite contratista deberá indicar expresamente
sustentada en el supuesto contenido en el que la ampliación de plazo es por “x” o “z”
numeral 2) del artículo 175º del REGLAMEN- días calendarios el cual constituye un ele-
Asimismo, se considera pertinente definir TO, pues si el contratista pretendiese invocar mento esencial en el pedido de amplia-
los conceptos de extraordinario, imprevisible e la causal contenida en el numeral 3) que es la ción de plazo, ya que si se omitiese dicho
irresistible: demora sustentada por culpa de la entidad, elemento, pese a que el contratista pueda
i) Extraordinario.- Como todo aquel que sale ésta podría argumentar que actuó diligen- acreditar que el retraso se debió a causas
de lo común que no es usual. temente al comunicar oportunamente a su no atribuibles a él, si éste no determina
ii) Imprevisible.- El acontecimiento es impre- personal para que se tomaran las medidas, de manera objetiva el plazo sobre el cual
visible cuando los contratantes no tiene pero no podría forzarlos a que acudan a la recae su ampliación la entidad podría
motivos válidos para presumir que éste vaya toma de medidas y no es culpa de la entidad. desestimar su pedido por indetermina-
a suceder. La noción de imprevisibilidad se En ese caso, la entidad podría invocar que ción del plazo.
aprecia tomando en consideración todas las actuó diligentemente y con ello enervaría – La norma establece un “acto presunto con
circunstancias de la obligación. La rareza, su responsabilidad, no siendo procedente efectos estimatorios”(25) respecto al pedi-
el carácter anormal del evento, las remotas la ampliación de plazo sustentada en dicha do de ampliación de plazo en el caso que
posibilidades de su realización, configuran el causal. Por ello, se sugeriría que el contra- la entidad no se pronuncie dentro de los
caso fortuito o de fuerza mayor. tista en estos casos (salvo el sustentado en diez (10) días útiles de haberlo solicitado
iii) Irresistible.- La irresistibilidad supone la ampliación de plazo generado por adicional) el contratista. Sobre “acto presunto con
imposibilidad de cumplimiento. La dificul- siempre invoque la causal contenida en el efectos estimatorios” siguiendo a GARRIDO
tad de cumplimiento no exonera al deudor, numeral 2), la cual incluye (como se indicó) FALLA podemos definirlo de la siguiente
aun cuando la prestación se haya tornado a los supuestos 3) y 4) manera: “Como la facultad de que goza la
más onerosa. entidad para poder denegar el pedido del
vII. PRoCEdIMIEnto PARA SoLICItAR LA contratista de ampliar el plazo del contra-
Con relación al hecho determinante de un AMPLIACIón dE PLAzo to, facultad que sólo puede ser ejercida en
tercero, de una manera genérica podríamos un determinado lapso de tiempo y de no
conceptualizarlo como la exoneración de res- El artículo 175º de EL REGLAMENTO es- hacerlo, la actuación del contratista surtirá
ponsabilidad de quien no fue autor de un daño; tablece que el contratista deberá solicitar la plena eficacia jurídica respecto a su pedido
es decir, liberar al presunto agente cuando el ampliación de plazo dentro de los siete (07) de ampliación de plazo”.
verdadero productor del daño fue un tercero. días hábiles de aprobado el adicional o de fi- Entendemos que de producirse el “acto
Tanto los conceptos de caso fortuito, fuerza nalizado el hecho generador del atraso o para- presunto con efectos estimatorios” en la
mayor y hecho determinante de un tercero son lización. La entidad resolverá sobre la solicitud solicitud de ampliación de plazo, el único
fuerza mayor, la diferencia es el caso fortuito de ampliación de plazo dentro de los 10 días mecanismo por parte de la entidad para
es una fuerza mayor anónima, mientras que el hábiles contados desde su presentación. Asi- controvertir ese aspecto es que lo someta
hecho de tercero se imponen como una fuerza mismo, dicha norma indica que de no existir a conciliación y/o arbitraje(26).
mayor con autoría. El hecho determinante de pronunciamiento expreso por parte de la en- – Finalmente, el pedido de ampliación de
tercero exonera de responsabilidad a una per- tidad se tendrá por aprobada la solicitud del plazo no reviste aspectos formales tales
sona en particular a quien se la creía causante contratista, bajo responsabilidad del titular de como que esté autorizado por letrado o
del daño. la entidad(21). que conste por conducto notarial. Por
Con los conceptos antes indicados consi- su parte, tampoco existe formalidad res-
deramos que el supuesto contenido en el nu- De dicha norma podemos inferir lo si- pecto a la manera de cómo la entidad se
meral 2) del artículo 175º de EL REGLAMEN- guiente: debe pronunciar sobre el pedido de am-
TO podría explicarse de la siguiente manera: – La ampliación de plazo no puede ser otor- pliación de plazo, ya que podrá hacerlo a
el contratista podrá solicitar una ampliación gada de oficio por la entidad, aunque resul- través de una resolución, oficio, memo-
de plazo por causas no imputables a él, ba- te manifiesta y evidente la configuración de rando o carta, con tal que dicho pronun-
sado en caso fortuito, fuerza mayor, hecho la causal de procedencia de la misma. Por ciamiento sea expreso como señala EL
determinante de un tercero o culpa de la tanto, la parte legitimada para solicitar la REGLAMENTO. Sobre este último punto,
entidad; es decir, circunstancias que le son ampliación de plazo recaerá en el contratis- debemos indicar que resulta frecuente
ajenas a su esfera de control por las cuales ta cuando se configure algún supuesto que que el contratista, en caso de que la en-
se le exime de responsabilidad y por ende de justifique su pedido(22). tidad deniegue su pedido de ampliación

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de plazo, interponga reconsideración o No obstante, creemos que a partir de ca- obstante, creemos que dicha situación variará
apelación contra el acto que deniega su sos prácticos, podemos esquematizar la forma en función a las condiciones de entrega.
pedido, lo cual constituye un error, pues correcta de la aplicación de dicha penalidad a
como se indicó previamente, la única ma- efectos de evitar errores o excesos por parte Caso 2: Seguimos con el caso de las com-
nera de controvertir esa denegatoria sería de las entidades en la determinación de su putadoras antes propuesto, pero con la di-
sometiéndola a conciliación y/o arbitraje cálculo. ferencia de que la entrega de las treinta (30)
y no a un procedimiento administrativo computadoras se realizará en tres (03) entregas
general(27). Caso 1: El día 01 de marzo de 2009 se de acuerdo al siguiente detalle:
Sobre los efectos o consecuencias de la suscribió un contrato entre la entidad “e” y – Para la primera entrega el contratista en-
ampliación de plazo, el propio artículo el contratista “c”, derivado de un proceso de tregará 12 equipos dentro de los diez (10)
175º de EL REGLAMENTO ha indicado lo selección por el cual este último se obligó a días siguientes de suscrito el contrato
siguiente: la entrega de 30 computadoras a la entidad para lo cual pagará el 40% del monto del
– En virtud de la ampliación otorgada, la en- por un monto total de S/. 150,000 (ciento contrato.
tidad ampliará el plazo de los contratos di- cincuenta mil con 00/100 nuevos soles) en – Para la segunda entrega el contratista entre-
rectamente vinculados con el principal. Por un plazo de ejecución de 30 días. El contra- gará 09 equipos dentro de los veinte (20) días
ejemplo, si el plazo para la ejecución de un tista cumplió con entregar las computadoras siguientes de suscrito el contrato para lo cual
contrato de obra es ampliado, como efecto el día 02 de abril de 2009. Para ello, se le con- pagará el 30% del monto del contrato.
de dicha ampliación también deberá am- sulta cuanto tendría que pagar por la penali- – Finalmente, para la última entrega el con-
pliar el plazo del contrato de supervisión dad por mora que establece el artículo 165º tratista entregará 09 equipos dentro de
de la obra. Dicho supuesto constituiría una de EL REGLAMENTO. los treinta (30) días siguientes de suscrito
excepción a la regla de la legitimación para Inicialmente debemos diferenciar que un el contrato para lo cual pagará el 30% del
solicitar la ampliación de plazo por parte aspecto es la vigencia de un contrato, la cual monto del contrato.
del contratista; pues en este caso resultará resultará oponible a las partes desde el día El contratista en la ejecución del contrato
una obligación de la entidad el ampliar el siguiente de su suscripción, de conformidad cumplió con realizar las entregas en la oportu-
plazo del contrato de supervisión. al artículo 149º de EL REGLAMENTO y otro es nidad pactada a excepción de la segunda que la
– Otro efecto de la ampliación de plazo en aspecto es la determinación del inicio del cóm- hizo con dos (02) días de retraso. La entidad apli-
los contratos de bienes y servicios es que puto del plazo de ejecución contractual que en có la penalidad por mora de la siguiente manera:
la entidad reconocerá el pago de gastos algunos casos podrá coincidir con el de inicio
generales(28) debidamente acreditados. En de la vigencia del contrato; pero no siempre 0.10 x 150,000
otras palabras: la entidad estará obligada al ello será así; en atención a que el artículo 151º Penalidad Diaria =–––––––––––––––––
pago de gastos generales, si el contratista de EL REGLAMENTO señala que el plazo de eje- 0.40 x 30
puede acreditar éstos. cución contractual se computara desde el día
– La norma señala que el contratista podrá so- siguiente de la suscripción del contrato o des- Por lo que la aplicación de la penalidad
meter a conciliación y/o arbitraje cualquier de el día siguiente de cumplirse las condicio- diaria será de s/. 1, 250 (mil doscientos cin-
controversia relacionada a ampliación de nes de establecidas en las bases (el subrayado cuenta y 00/100 nuevos soles) y por dos (02)
plazo dentro de los quince (15) días útiles es nuestro) días de retraso el monto de la penalidad to-
siguientes a la comunicación de dicha de- Por tanto, en el caso propuesto, si las bases tal que el contratista deberá pagar a la enti-
cisión por parte de la entidad. Para ello se del proceso de selección que originó la suscrip- dad será de s/. 2,500 (dos mil quinientos con
debe tener en cuenta que: i) Es el contratis- ción del contrato no dispone el cumplimiento 00/100 nuevos soles)
ta quien somete a conciliación y/o arbitraje de condición alguna para la determinación Sin embargo, no resulta correcta la manera
la denegatoria de su ampliación de plazo o del inicio del computo del plazo de ejecución, cómo se ha calculado la aplicación diaria di-
su aprobación parcial; ii) el plazo de 15 días deberemos asumir que éste deberá realizarse cha penalidad por los siguientes motivos: i) El
útiles para someter a conciliación y arbitra- desde el día 02 de marzo y que los treinta días monto se ha calculado sobre el monto total del
je es un plazo de caducidad, de conformi- para poder cumplir con su entrega oportuna contrato, siendo lo correcto que se realice en
dad con lo establecido en el artículo 52º de vencerá el 31 de marzo de 2009(29). Si el con- la base del 30% del monto del contrato, dado
LA LEY; iii) son dos aspectos muy diferentes tratista entregó los bienes el día 02 de abril que es la segunda entrega sobre la cual el con-
someter a controversia un aspecto relacio- debemos concluir su cumplimiento tardío en tratista ha incurrido el retraso. ii) El plazo de
nado a una ampliación de plazo y otra muy dos (02) días; en tal caso, corresponderá que entrega se ha calculado sobre la base del plazo
diferente es someter a controversia la apli- se determine la penalidad diaria aplicando la total del contrato, cuando ha debido recaer so-
cación de penalidad por mora. fórmula descrita en EL REGLAMENTO de la si- bre el plazo pactado para la segunda entrega
– Finalmente, aunque no se encuentra expre- guiente forma: que es de 20 días.
samente indicado en el artículo 175º de el Ello en atención a lo expuesto por el an-
REGLAMENTO, teniendo en cuenta que la tepenúltimo párrafo del artículo 165 señala:
0.10 x150,000
ampliación de plazo implicará una varia- Penalidad Diaria =–––––––––––––––– “Tanto el monto como el plazo se refieren, se-
ción de las condiciones inicialmente pacta- 0.40 x 30 (plazo) gún corresponda, al contrato o ítem que debió
das referida al plazo de ejecución, resultará ejecutarse o, en caso que éstos involucrarán
aconsejable al contratista que la amplia- Después de realizar las operaciones arit- obligaciones de ejecución periódica, a la pres-
ción de plazo se materialice a través de la méticas respectivas de acuerdo a la fórmula tación parcial que fuera materia de retraso” (el
suscripción de una adenda al contrato. antes descrita se determina que el monto de subrayado es nuestro)
la penalidad diaria por mora en el contrato Consecuentemente, la aplicación correcta
vIII. CASuíStICA APLICAtIvA SobRE LA asciende a S/. 1,250. Finalmente, teniendo en para determinación de la penalidad diaria se
PEnALIdAd PoR MoRA cuenta que existen dos (02) días de retraso, el realizará de la siguiente manera:
monto de la penalidad total que el contratista
Como ya hemos expresado, la penalidad por deberá pagar a la entidad será de s./ 2,500 0.10 x 45,000
mora resultará aplicable al contratista cuando Debemos indicar que en el caso propues- Penalidad Diaria =–––––––––––––––––
to, al cual denominaremos entrega en una úni- 0.40 x 20
éste vulnere la regla de oportunidad e implicará
la imposición de una multa diaria ya sea que im- ca oportunidad, no constituye mayor dificultad
plique la entrega de un bien, la realización de un para determinar la aplicación de la formula En tal sentido, la penalidad diaria será
servicio o la ejecución de una obra. para determinar la penalidad por mora; no de s/. 562.50 (quinientos sesenta y dos con

Setiembre de 2010 C11


C Sistemas Administrativos

50/100 nuevos soles) y por dos (02) días de realicen entre entidades de conformidad a lo es- la entidad que autorizaron tales prestaciones.
retraso el monto de la penalidad que el con- tablecido en el literal a) del artículo 20º de LA LEY. El contratista que se vea afectado al haber
tratista deberá pagar a la entidad será de s/. Dicho precepto señala que “la contratación entre ejecutado cabalmente lo solicitado, no podrá
1,125 (mil ciento veinticinco con 00/100 nue- entidades se podrá realizar siempre que en razón obtener que le reconozcan el pago por tales
vos soles) y no los s/. 2,500 (dos mil quinientos de costos de oportunidad resulte mas eficiente y prestaciones a menos que eventual recurra a
con 00/100 nuevos soles) que la entidad ini- técnicamente viable para satisfacer la necesidad la vía judicial.
cialmente pretendía cobrar. Como se ha podi- y no contravenga lo señalado en el artículo 60° de (18) En el ejemplo propuesto, debemos precisar que
la Constitución Política del Perú.” la ampliación de plazo sólo será respecto a la
do apreciar en este segundo caso, la manera
(8) Se sobrentiende que siguiendo este esquema, entrega de los 100 uniformes adicionales; pues
de cómo se ha calculado la penalidad diaria el contratista también es acreedor de la contra- si el contratista entregará los 500 inicialmente
y su monto ha variado teniendo en cuenta de prestación económica y la entidad deudora de la con posterioridad a los 03 de meses de suscrito
que éste ha sido un contrato con prestaciones misma.” el contrato, incurriría en mora.
periódicas (9) Sobre la mora puede revisarse a Caballero Lozano, (19) DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La Respon-
José M. “La mora del acreedor”. Jose M Bosch, sabilidad Extracontractual. Fondo Editorial de la
En tal sentido, a mérito de los casos pro- editor S..A, Barcelona 1992. Pontificia Universidad Católica del Peru, Lima 2da
puestos podemos indicar lo siguiente: (10) Espin Alba, Isabel “La Cláusula Penal” Marcial Pons, Edición 1988 T I.
– Ambos casos resultarán válidos también Ediciones Jurídicas y Sociales SA. Madrid, 1997 (20) OSTERLING PARODI, Felipe. Las Obligaciones. Fon-
p. 50. do Editorial de la Pontificia Universidad Católica
para el caso de contratos de servicios. (11) Kemelmajer De Carlucci, Aída “La Cláusula Pe- del Perú, Lima 2da Edición 1988.
– Se sugiere que en caso se verifique la aplica- nal”, Ediciones de Depalma, Buenos Aires, 1981 (21) Debemos hacer la salvedad que el procedimiento
ción de penalidad por retraso, el contratista p. 488. para solicitar la ampliación de plazo contenido en
exija a la entidad la manera de cómo ha cal- (12) Dromi, Roberto “Licitación Pública” Ediciones el artículo 175º resultará aplicable para el caso de
culado ésta a efectos de verificar su correcta Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995 p 509. contratos para bienes o servicios, ya que el propio
aplicación. Si constatase errores en su aplica- (13) Debe indicarse que si bien la disposición seña- REGLAMENTO en el artículo 201 establece un pro-
ción, se recomienda que el contratista mani- lada en el artículo 184º del REGLAMENTO, no cedimiento especifico para solicitar ampliación de
fieste por escrito a la entidad su disconformi- forma parte del nuestro estudio, nos sirve para plazo en el caso de obras.
dad sobre ello y de persistir esa posición por justificar el porqué el artículo 165º no cumpliría (22) Si bien la regla general será que la legitimidad para
con la típica función indemnizatoria para ser solicitar una ampliación recaerá en el contratista,
la entidad sopesar la posibilidad de someter considerado como una cláusula penal. Con ello, existe un supuesto de excepción a dicha regla que
a conciliación y/o arbitraje la indebida aplica- tampoco afirmamos que en el artículo 184º se se mencionará posteriormente.
ción de la penalidad, sin perjuicio de cobrar el regule necesariamente una cláusula penal. (23) Que este plazo se compute en días hábiles cons-
monto materia de reclamo. (14) Kemelmajer De Carlucci, Aída “La Cláusula Pe- tituye un supuesto de excepción contenido en el
nal”, Ediciones de Depalma, Buenos Aires, 1981 primer párrafo del artículo 151º de EL REGLAMEN-
Ix ConSIdERACIonES FInALES p. 494. TO, dado que la regla general es que el cómputo de
(15) Debemos indicar que dicho supuesto se encuentra plazos durante la ejecución contractual se realice
Somos concientes que el presente trabajo previsto en el primer párrafo del artículo 170 de en días naturales.
EL REGLAMENTO que señala que:” Si la parte (24) Debe interpretarse que los 07 días útiles se com-
no podrá abordar toda la problemática o su-
perjudicada (con la resolución del contrato) es putan desde que la entidad puso a conocimiento
puestos relacionados a la penalidad por mora, la Entidad, ésta ejecutará las garantías que el del contratista la aprobación del adicional; pues
no obstante, esperamos que pueda ser tomado contratista hubiera otorgado, sin perjuicio de la una lectura literal del mismo podría inducir que el
como punto de referencia, en especial desde la indemnización por los mayores daños y perjuicios plazo se compute desde la fecha en que la entidad
perspectiva de la parte contratista en la ejecu- irrogados” . Adicionalmente debe indicarse que un aprueba el adicional, que no necesariamente
ción de obligaciones dentro del régimen de supuesto de resolución contractual imputable al coincidirá con la fecha en que el contratista tome
contratación estatal. contratista es que éste haya acumulado el máximo conocimiento de dicho hecho a través de la noti-
de la penalidad por mora de conformidad con lo ficación correspondiente.
establecido en el numeral 2 del artículo 168º del (25) Garrido Falla, Fernando, Palomar Olmeda, Alberto
NOTAS: ––––––––––––––– REGLAMENTO. y Losada Gonzáles, Herminio “Tratado de Derecho
(1) El artículo 1774º del Código Civil señala lo (16) De acuerdo con el artículo 5º del REGLAMENTO, Administrativo” Volumen I Editorial Tecnos, Ma-
siguiente: el titular de la entidad es “la mas alta autoridad drid, 2005 p. 639.
“El contratista esta obligado: ejecutiva, de conformidad con sus normas de (26) Piénsese por ejemplo que por negligencia de la en-
(…) organización, que ejerce las funciones previstas tidad la comunicación denegando la ampliación
2) A dar inmediato aviso al comitente de los en Ley y en presente Reglamento para aprobación de plazo solicitada por el contratista se notificó un
defectos del suelo o de la mala calidad de los de la autorización y supervisón de los procesos día después a los diez días útiles establecidos en el
materiales propuestos por este, si se descubre antes de contrataciones del Estado. En el caso de las REGLAMENTO. La entidad por el acto presunto con
o en el curso de la obra y se puede comprometer empresa del Estado, el titular de la entidad es el efectos estimatorios no le quedará otro remedio
su ejecución regular. Gerente General o el que hace sus veces”. En tal que acceder a la ampliación de plazo otorgada
3. A pagar por los materiales que reciba, si estos por sentido, el contratista deberá cerciorarse que la y de querer cuestionarla dicha ampliación sólo le
negligencia o impericia del contratista, quedan en aprobación del adicional (en el caso de bienes y quedaría la posibilidad de someterla a concilia-
imposibilidad de ser utilizados para la realización servicios) la haya realizado el titular de la entidad ción y/o arbitraje.
de la obra.” o por el funcionario en quien se haya delegado (27) El primer párrafo del artículo 5º de LA LEY señala
(2) Palacios Martínez, Eric y Nuñez Saenz, Ysmael dicha función, haciendo la salvedad que para lo siguiente: “ El presente Decreto Legislativo y su
“Teoría General de las obligaciones”. Jurista Edi- el caso de adicionales de obra sólo cabe la po- Reglamento prevalecen sobre las normas de de-
tores EIRL, Lima 2004. sibilidad de que sea aprobado únicamente por recho público y sobre aquellas de derecho privado
(3) Esta regla se encuentra contemplada en el artículo el titular de la entidad, ya que se ha excluido la que le sean aplicable”.
1220º y 1221º del Código Civil. posibilidad de delegación, de conformidad a lo (28) El numeral 27 del Anexo de Definiciones de EL
(4) Esta regla no se encontraría expresamente reco- dispuesto en el último párrafo del artículo 5 de REGLAMENTO define a los Gastos Generales de la
nocida, sino indirectamente a través del artículo EL REGLAMENTO. siguiente manera : “Son aquellos costos indirectos
1220º, artículo 1503º y 1314º del Código Civil. (17) Sólo para concluir con este aspecto y haciendo que el contratista debe efectuar para ejecución de
(5) Esta regla se encontraría contemplada en los la salvedad que el presente trabajo no se centra la prestación a su cargo, derivados de su propia
artículos 1238º y 1240º del Código Civil. en las prestaciones de adicionales en el régimen actividad empresarial, por lo que no pueden ser
(6) Ello se puede constatar en los numerales 16 y 44 de contratación estatal, debemos indicar que la incluidos dentro de las partidas de las obras o de
del “Anexo de Definiciones” del REGLAMENTO. Contraloría General de República se ha pronun- los cotos directos del servicio”.
(7) Se hace la salvedad, que la posición de contratista ciado respecto al tema sobre la imposibilidad (29) También debemos indicar que en la etapa de
excepcionalmente también podrá recaer en una jurídica de regularización de los adicionales, lo ejecución contractual los días se realizan en días
entidad estatal, en el caso de contrataciones cual generará responsabilidad administrativa, calendarios, a no ser que EL REGLAMENTO señale
exoneradas de proceso de selección cuando se civil y/o penal por parte de los funcionarios de algo distinto.

C12 Setiembre de 2010

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