Aula 2 – Unificação do Direito Privado e suas raízes históricas. A experiência brasileira.

Teoria Geral dos contratos empresariais - Paula Forgioni

Capítulo 1- Os contratos empresariais na ordem jurídica do mercado

Atividade empresarial e contratos

7.

-é preciso refinar o olhar; deixar de observar a empresa como ente isolado; pensar em suas relações no

mercado;

-a empresa atua, principalmente por contratos;

-a empresa é agente econômico que interage com terceiros continuamente;

-daí surge o interesse do direito na regulação das situações jurídicas;

“Na economia moderna, é o contrato, acima de tudo, que cria a riqueza”.

8.

-a doutrina erra ao enfatizar o papel isolado da empresa ou empresário e sua capacidade gerencial;

-o foco deve estar nas relações;

Mercado é teia contratual

9.

-o perfil contratual da empresa; depende dos sujeitos envolvidos na relação;

-cada tipo exige tratamento particular;

-o comercialista presta especial atenção aos contratos interempresariais; em que empresas fazem parte

da relação; ambos os polos da relação tem sua atividade movida por lucro;

Definição dos contratos empresariais. A exclusão dos contratos com consumidores.

10.

-a linha doutrinária italiana tinha a concepção de unificar os contratos comerciais/empresariais com os

consumeristas; não é mais justificável;

O vínculo entre empresas deve ser tratado de forma diferenciada;

11.

-discussão a respeito do art. 2° do CDC; considera as pessoas jurídicas, quando adquire ou utiliza o

produto como destinatário final, como consumidora;

-debate em relação ao termo destinatário final; divisão: finalistas e maximalistas;

-os finalistas entendem que quando a empresa adquire produto para sua atividade profissional, não deve

ser considerada consumidor;

-maximalistas: focam no elemento objetivo: ato de consumo; caso haja isso, trata-se de consumidor,

protegido de forma especial; não importa se bem será empregado na atividade profissional ou se o télos

do agente é o lucro; basta utilizar, exaurir o bem, que é consumidor;

12.

-há dois aspectos práticos em relação ao direito do consumidor: o ônus da prova que se inverte, a critério

do juiz, em caso de verossímil alegação ou hipossuficiência, e o foro competente diferenciado para a

propositura da ação;

-regra geral do CPC: o ônus da prova incumbe ao autor; e ao réu quanto a fato impeditivo, modificativo ou

extintivo do direito do autor;

-ou seja, a defesa para o consumidor é mais acessível e barata; talvez possa beneficiar algumas

empresas;

13.

-porém, as relações jurídicas comerciais e consumeristas apresentam fundamentos e lógicas diversas;

Contraponto: a repressão ao abuso de dependência econômica empresarial

14.

-a proteção ao pequeno empresário deve-se dar com base no direito mercantil; em regramentos próprios;

-no direito antitruste e contratual empresarial se afirma a categoria de abuso da dependência

econômica; isso se põe quando um dos contratantes é forte o bastante para impor suas condições ao

outro, que deve aceitá-las para sobreviver;

-o abuso da superioridade é punido pela ordem jurídica;

-entende-se que o abuso ocorre quando gera lucros abusivos ou prejudica a concorrência;

-pode atrapalhar o funcionamento das relações econômicas;

Contratos empresariais como categoria autônoma?

15. a expressão contratos mercantis, como tipos específicos, sempre foi reconhecida no Brasil graças ao

Código comercial;

-a principal característica dessas relações é: nos contratos empresariais, ambas (ou todas) as partes

têm no lucro o escopo de sua atividade.

16. a diferenciação entre o direito civil e comercial foi sendo mitigada com o tempo.
-dinâmicas processuais idênticas e jurisdições também;

-contratos civis e comerciais sendo assemelhados;

-o direito comercial seria constituído somente de exceções aos contratos gerais de direito civil na opinião

de alguns doutrinadores;

17. com isso, havia menor interesse por estudos específicos do direito mercantil;

18. na Itália, não há separação entre os contratos mercantis e consumeristas;

“Essa postura (não apenas na Itália, mas também entre nós) causa embaraço ao estudo sistemático dos

contratos comerciais; no campo do direito mercantil, é impossível construir teoria geral que explique

princípios e institutos assim diversos”.

19.

-os princípios são diversos, é preciso ter clareza disso, para o bom funcionamento da economia;

-a vulnerabilidade do consumidor e o direito de não ser explorado dão a tônica própria do direito do

consumidor;

20.

-a matéria sofre uma divisão tripartite: 1- contratos civis; 2- contratos com consumidores; 3- contratos

comerciais;

21. a busca do lucro recai sobre uma das partes no contrato de consumo;

-nos contratos civis, muitas vezes, não está presente; ou pelo menos não é o intuito fundamental; ex.

Contrato de doação, aluguel; (não tem na razão de ser do negociante, o lucro);

Uma necessária digressão histórica: os cismas das categorias contratuais e a consolidação dos

contratos empresariais

22. Ascarelli: “o direito comercial é uma categoria histórica, não ontológica”.

-a perspectiva histórica é fundamental para seu entendimento;

23. no século XII o direito comercial começa a se consolidar como ramo específico;

-é a separação entre direito civil e comercial;

24. bases do ideal liberal no século XVIII: individualismo, liberdade de contratar e presunção de igualdade

entre as partes;

-as relações trabalhistas serão posteriormente tratadas diferenciadamente;

-antes eram disciplinadas pelo Código Civil de 1916, como prestação de serviços;

-rompe-se essa prática com a noção de hipossuficiência do trabalhador;

É o segundo cisma do direito;

25. o terceiro rompimento ocorre com o direito dos consumidores;

26. o principal critério para avaliar essas adequações e separações é o status das partes;

“Os contratos mercantis despregam-se do direito comum porque deles participa um comerciante;

os trabalhistas, porque envolvem empregado e os consumeristas porque na relação há um

consumidor”.

Aula 4 - A empresa e seu perfil subjetivo

Texto: A atividade do empresário

1. A definição de empresário “Atividade econômica, dirigida à produção ou à troca de bens ou serviços,

organizada, exercida profissionalmente”. Ver também art. 966, C.C.

1.1. É uma norma qualitativa ou delimitativa para determinar o âmbito de incidência de outras normas

específicas para a atividade empresarial. Importante para a questão da concorrência, que interfere no

interesse público.

1.2. Os termos devem ser considerados em sua valoração social-econômica (não há específica definição

jurídica)

1.3. A atividade econômica significa criadora de riqueza (patrimônio): inclui - agricultores, industriais,

comerciantes, prestadores de serviço, especulador, seguradora etc.

1.4. Atividades não-econômicas: cientista, inventor (porém, é empresário quem explora economicamente

a invenção), políticos, religiosos, filantropos, (locador, rentista, pois destinados à mera fruição da riqueza,

não criação) etc. Ver art. 966, parágrafo único.

1.5. Atividade dirigida para a produção e troca exclui o agricultor que produz para seu consumo, o

proprietário de uma casa que contrata prestador de serviços para reformar o imóvel. “A atividade deve ser

destinada a satisfazer necessidades de outrem”.

A venda pode ser para um mercado restrito.

1.6. Elemento de empresa (a exceção que pode tornar a pessoa empresário) é quando a atividade

muda de natureza e leva a uma certa “despersonalização”, gerando questões não reguladas em estatutos

específicos de profissionais.

Observações do professor:

1. Elemento pode ser entendido como parte. Sendo parte da atividade empresarial, é também

empresarial. Ex. bancos, seguros, transporte, intermediação de bens etc.

1.7. o autor considera profissional liberal aquele que precisa se inscrever em uma corporação para atuar.

Ex. médicos, advogados, atores etc. Há especial regulação dessas profissões, por isso, o tratamento como

empresário comum é inadequado. (normas de decoro, regras rígidas de concorrência, acesso ao

exercício, muitas vezes, impedem a produção em massa - com todas suas consequências sociais).

Mesmo quando esses profissionais atuam em sociedade. Ex. orquestras, conjuntos teatrais, sociedade de

advogados. São sociedades simples.

Observações do professor:

1. não faz mais sentido falar em profissionais intelectuais (diante da mercantilização) mas em

profissionais liberais - prestadores de serviço.

2. O rol do artigo: intelectual, científica, literária ou artística, não contempla consultorias, por

exemplo. O rol do parágrafo único do art. 966 é taxativo ou exemplificativo? O que fazer?

1.7.1. Elemento de empresa: na verdade, quando a atividade intelectual der lugar à circulação de bens,

não haverá dúvida de que se trata de elemento de empresa. Ex. departamento de pesquisa científica

dentro de uma fábrica de automóveis.

Mas em relação aos serviços, deve-se entender, para configurar elemento de empresa, que o agente os

esteja fazendo circular, ou seja, colocando no mercado um serviço que não se caracteriza como de

natureza personalíssima, tendo em vista um cliente individualizado, mas um serviço objetivo, direcionado a

uma clientela indistinta. Ex. clínicas médicas de cirurgia plástica meramente estética (que anuncia seus

produtos no mercado e, inclusive, possui franquias). Os critérios são padronização e na objetivização da

atividade. Há também fungibilidade, não interessa ao consumidor ou usuário a pessoa que presta

algum tipo de serviço. Interessa apenas o serviço em si.

1.7.2. Empresário individual (não é um tipo de sociedade). Características: patrimônio único; deve se

registrar na junta comercial; é forma desvantajosa;

1.8. Slide 16 - aula 4 - Natureza do contrato de sociedade: é contrato plurilateral (pode ser bilateral,

quando tem dois sócios) - pode ter mais de duas partes. Na compra e venda só há comprador e vendedor

(não confundir com pessoas).

O contrato de sociedade é diferente dos contratos de intercâmbio (não há entrecruzamento de prestações,

como na compra e venda) as prestações dos sócios se destinam a um mesmo fim (comum). Na compra e

venda, os interesses são antagônicos.

O interesse é qualitativamente igual entre os sócios, podendo ser desigual quantitativamente (quotas,

participação nos lucros).

Qualquer sócio pode se retirar da sociedade, sem que ela se dissolva. Após a denúncia, ocorre a

liquidação da quota dele e a sociedade prossegue suas atividades. Em suma, as manifestações de

vontade de uma das partes ou de algumas não afetam o contrato em seu todo. Essa é a diferença

no contrato plurilateral.

A associação é gênero das organizações privadas, e a sociedade é espécie. A diferença está no escopo

de lucro. Há aplicação subsidiária do regramento das associações para as sociedades.

O objeto de associação e sociedade pode ser o mesmo, mas elas diferem quanto ao objetivo. Além disso,

com a dissolução, a sociedade reparte o lucro entre os sócios, enquanto a associação destina o restante

de seu patrimônio para entidade de fins não econômicos comuns ao seu.

1.9. Slide 17, 20 e 21 - aula 4 - Sociedades não personificadas: 1. Em comum. 2. Em conta de

participação.

A distinção doutrinária era sociedade de fato (sem contrato escrito) e sociedade irregular (com contrato

escrito, mas sem registro). A doutrina considerava que a sociedade que não constituía pessoa jurídica era

apenas condomínio, comunhão entre sócios.

Observações do professor: 1. Comunhão não é um contrato, resulta de um ato ou fato. É uma

situação jurídica. 2. A comunhão não pressupõe nenhuma atividade. 3. Na comunhão, a finalidade

comum não é a atividade, mas o bem, a fruição de algo.

2. Sociedade em comum: O contrato de sociedade é ineficaz nas relações entre os sócios e contra

terceiros (precisam provar por escrito, art. 987). Mas, os terceiros podem provar a existência da sociedade

de qualquer forma.

Já há patrimônio especial (bens e dívidas sociais) do qual os sócios são titulares em comum. E esse

patrimônio especial responde pelos atos de gestão praticados por qualquer um dos sócios. Os sócios

respondem de forma ilimitada e solidariamente pelas dívidas sociais, mas há o benefício da ordem

(primeiro executa-se o patrimônio da sociedade, depois dos sócios – não cabe para aquele que

contratou em nome da sociedade).

Resultado: não se deve confundir sociedade com pessoa jurídica. Sem o registro, a sociedade é regular

(tem regramento próprio), mas não há patrimônio autônomo em relação aos sócios.

Aplica-se de forma subsidiária o regramento para as sociedades simples.

2.1. A sociedade em conta de participação: tem dois tipos de sócios (ostensivo e participante).

Há contrato social, mas não há personalidade jurídica.

A atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome

individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade (integral). Os demais sócios participam dos

resultados correspondentes. Eles se obrigam apenas perante o sócio ostensivo, nos termos do contrato

social.

Pode-se provar a existência da sociedade em conta de participação por qualquer meio de prova admitido

em direito. Inclusive depoimento testemunhal.

O registro não gera personalidade jurídica para a sociedade.

Os bens da sociedade (do sócio ostensivo e as contribuições do sócio participante) constitui patrimônio

especial.

2.2. Sociedades personificadas: 1. Simples. 2. Em nome coletivo. 3. Em comandita simples. 4. Limitada. 5.

Anônima. 6. Comandita por ações. 7. Cooperativa.

2.3. Registro: o empresário deve se inscrever no registro público, antes do início de sua atividade.

Obs. A ausência de registro não anula o caráter de atividade empresarial.

Importância do registro: publicidade; presunção de legalidade; segurança jurídica; separação patrimonial.

O titular de sociedade simples faz a inscrição no registro civil.

2.4. Sociedade simples

Seu regramento aplica-se subsidiariamente para as sociedades não personificadas, art. 986.

2.5. Sociedade limitada e sociedade anônima

Na sociedade limitada, a divisão do capital social se dá em quotas, limitando a responsabilidade dos sócios.

Eles respondem solidariamente pela integralização.

Na sociedade anônima, a divisão do capital se dá em ações, limitando a responsabilidade dos sócios. Temos

as S.A.s abertas e as fechadas. Isso em relação à negociação ou não das ações em bolsa.

2.6. EIRELI – empresa individual de responsabilidade limitada

Objetivo: estimular a atividade econômica

Características: 1. Há dois patrimônios distintos (pessoa física e pessoa jurídica). 2. O capital integralizado

deve ser no mínimo de 100 salários mínimos.

2.7. Micro e pequena empresa

Recebe um tratamento diferenciado em obediência ao mandamento constitucional.

A distinção se dá pelo faturamento (não é outro tipo de exercício da atividade empresarial)

Critérios: 1. Receita bruto de até 360 mil reais (microempresa)

2. de 360 mil até 3.600.000 reais (pequena empresa)

Benefícios:

1. Não precisa de acompanhamento de advogado no contrato de constituição de microempresa

2. o registro dos atos constitutivos ocorre independentemente da regularidade de obrigações tributárias,

previdenciárias ou trabalhistas

3. paga taxas reduzidas em comparação às outras

4. conta com regime especial de arrecadação de tributos e contribuições

2.8. Ordenamento societário

2.9. Ordenamento patrimonial

Aula 5: a empresa e seu perfil objetivo: patrimônio e estabelecimento

Texto: Verçosa - capítulo 5 - os elementos do exercício e da identificação da empresa e os seus

atributos

1.1. O empresário ou sociedade empresária precisam fazer sua empresa conhecida pelos elementos que

a identificam. Quais são os instrumentos jurídicos que regulamentam isso?

1.2. Conceito de estabelecimento: complexo de bens (materiais e imateriais) organizado, para

exercício da empresa, por empresário ou sociedade empresária. Ver art. 1142 a 1149, C.C.

1.3. Estabelecimento como universalidade de fato. Objetos de direito (materiais e imateriais)

autônomos (podem ser objeto de relações jurídicas próprias) reunidos pela vontade do sujeito

(aberto, pode ser ampliado), por dar a elas destinação determinada.

Em oposição aos bens singulares “aqueles que, embora reunidos, são considerados de per si

independentemente dos demais” Ex. prego (singular simples), automóvel (singular composto - resultantes

da conexão de duas ou mais coisas simples - com individualidade própria).

Universalidade de direito: ex. Patrimônio (complexo de relações jurídicas ativas e passivas de uma pessoa

dotadas de valor econômico). São universalidades por determinação legal (a partir de tipos fixos).

1.4. Trespasse do estabelecimento

Eficácia perante terceiros: o contrato de alienação ou arrendamento precisa ser averbado e publicado na

imprensa oficial. Caso contrário, não é oponível a terceiros.

Decretação de falência: a alienação é ineficaz e pode haver a falência, quando empresário aliena o seu

único estabelecimento e fica sem bens (não paga) para honrar os compromissos com credores.

Deve haver: 1. Notificação dos credores (que tacitamente concordam se não se manifestarem em 30 dias)

Responsabilidade pelas dívidas: o adquirente responde pelos débitos anteriores, desde que

regularmente contabilizados. O devedor primitivo continua solidário por 1 ano.

Percebe-se, portanto, que o estabelecimento não é composto apenas pelos ativos, mas também

pelos passivos, de acordo com o Código Civil.

Também há sub-rogação nas obrigações trabalhistas e tributárias.

1.5. Propriedade-dinâmica ou propriedade-pertinência: As prestações de serviços de empregados e

outros profissionais, enquanto relações obrigacionais, dotadas de valor econômico, fazem parte do

estabelecimento, portanto, transferem-se ao novo adquirente. Os contratos de locação, leasing,

consignação etc. dos bens são todos transferidos, ocorre sub-rogação.

Exceção: contratos intuitu personae. Obs. os terceiros podem rescindir o contrato em 90 dias, se houver

justa causa.

1.6. Assunção de dívidas (diferença com a regra geral): não precisa de expressa anuência do credor,

mas o devedor primitivo fica solidário por 1 ano.

CTN - dívidas tributárias, o adquirente as assume integralmente se o alienante deixa de exercer atividade

industrial, comercial; assume subsidiariamente, se ele voltar a exercer até seis meses após a alienação.

1.7. O estabelecimento não se confunde com o patrimônio também por conter elementos não patrimoniais

(contábeis). Ex. bom nome na praça, clientela, aviamento.

1.8. Elementos do estabelecimento:

Corpóreos - bens móveis e imóveis. O ponto comercial é parte do estabelecimento, mas Verçosa acredita

que a casa não é, mesmo que seja do proprietário, pois é necessário fazer um contrato de compra e venda

(registro em cartório, escritura pública), além do trespasse do estabelecimento.

Obs. pela lei de locações não residenciais, dá-se ao adquirente o direito à sub-rogação no contrato de

locação de imóvel comercial, independentemente do consentimento do locador. Requisitos: aluguel justo e

fiador idôneo.

Incorpóreos:
1. Expectativa de lucros (aviamento): -resultado da diferença do valor dos bens que integram o

estabelecimento e o valor econômico do negócio. É atributo do estabelecimento.

Há aviamento objetivo: decorrente da localização do estabelecimento, bens, matéria-prima, organização

do negócio (local goodwill).

E aviamento subjetivo: competência na atuação do empresário, características pessoais, qualidade da

apresentação (personal goodwill)

Clientela: conjunto de pessoas que, de fato, mantêm com o estabelecimento relações continuadas de

procura de bens e serviços. Não pertence ao estabelecimento. É manifestação externa do aviamento. É

intangível, não individualizável, não alienável.

A clientela, normalmente está relacionada com as qualidades subjetivas. Enquanto a freguesia, com as

qualidades objetivas (local).

2. Nome empresarial

Segue dois princípios: veracidade e novidade.

Tem a mesma função do nome civil, ou seja, a identificação do empresário. Não pode ser objeto de

alienação. Refere-se à função subjetiva do nome empresarial.

Exceção: em contrato de trespasse do estabelecimento (entre vivos) as partes podem determinar que o

nome do alienante seja mantido no nome empresarial, precedido do nome do adquirente, com a

qualificação sucessor.

Há duas modalidades de nome empresarial: a. Firma (empresário individual) b. Demominação

A firma ou razão social corresponde ao empresário individual. Formada pelo nome do empresário

(completo ou abreviado). Pode acrescentar gênero ou atividade que desenvolve.

Em sociedades em nome coletivo ou comandita simples, há alguns sócios que têm responsabilidade

ilimitada. Usa-se o nome de um, ou alguns desses sócios nessa condição, mais a expressão cia.

Denominação social: Não contempla necessariamente o nome dos sócios. Usa-se expressão fantasia.

Não pode induzir a erros, estar totalmente dissociada da atividade que exerce. Serve para sociedade

limitada, sociedade cooperativa, sociedade anônima (seguidas de Ltda, cooperativa e s.a. no final)

3. Ponto comercial

4. Marcas e patentes (propriedade industrial)

O que é propriedade intelectual: “conjunto de direitos resultantes das concepções da inteligência e do

trabalho intelectual, encarados principalmente sob o aspecto do proveito material que deles pode resultar”.
Protege-se: 1. Propriedade industrial; 2. Propriedades artísticas e intelectuais; 3. Outras criações sui

generis.

A propriedade intelectual é: direito pessoal dos criadores.

Recompensa pelos esforços e capital despendidos. Pelos benefícios trazidos à sociedade e pela

divulgação da descoberta. É uma propriedade que não garante uso exclusivo (é público) , além disso é

temporário, mas garante um certo monopólio.

Tipos de propriedade intelectual (depende do tipo de informação)

Patente: informação - invenção com aplicação industrial

Marca: informação que permite identificação do produto pelo cliente.

Direito autoral: informação dotada de características estéticas.

Propriedade industrial - contra a concorrência desleal. INPI (órgão responsável)

Direito autoral - fundamento nos direitos da personalidade. Proteção independe de registro. Bens móveis,

obras intelectuais. Devem fazer parte do campo das letras, artes ou ciências. Devem ser exteriorizadas e

originais. É vitalício, com transmissão aos herdeiros (70 anos após o falecimento).

5. Insígnia (figura) 6. Título (nome do estabelecimento). Ex, “pão de açúcar” (podem ser objeto de

negócio). Refere-se à função objetiva do nome empresarial.

1.9. Proteção contra concorrência desleal:

Ao alienar o estabelecimento, o vendedor não pode abrir negócio na mesma região e ramo. Interdição de

concorrência. Prazo de 5 anos. Há que se observar a regra do mercado relevante.

2. Caso companhia de tecidos de juta

Possibilidade de pagamento de perdas e danos por concorrência desleal

Argumentos a favor do comprador do estabelecimento:

1. A clientela faz parte do estabelecimento e com ele foi vendida

2. A clientela é atraída por características pessoais do empresário titular do estabelecimento (aviamento

subjetivo)

3. O valor dos bens adquiridos na compra do estabelecimento é inferior à soma despendida. O diferencial

correspondeu à reputação dos produtos (aviamento) e a freguesia.

4. Ao alienar o estabelecimento, o Conde renunciou ao exercício de indústria similar.

5. A proibição de restabelecimento decorre das circunstâncias do negócio, não há exigência formal

6. Ao se restabelecer, Cone não “fez boa a coisa vendida”, violando os artigos 214 e 214 do Código

Comercial; agiu de má-fé;

Argumentos em favor do vendedor do estabelecimento:

1. O conde não estava legalmente obrigado a deixar de exercer “indústria similar”

2. A renúncia não se presume. Além disso, deve ser restrita no tempo, no espaço e no objeto.

3. Trata-se de estabelecimento industrial, não comercial. A clientela não é atraída pelas características

pessoais do empresário.

4. O valor excessivo na venda do estabelecimento corresponde à posição de mercado conquistada pela

fábrica.

5. A eventual obrigação de não restabelecimento é pessoal e não se transfere aos herdeiros do Conde.

Aula 7: A empresa como instituição. A macroempresa e sua função social. Governança corporativa.

1. Perfil institucional (ou corporativo)

A empresa é organização de pessoas formada por empresário, empregados e colaboradores.

O seu funcionamento afeta os interesses de diversos agentes. Há uma finalidade comum que não se reduz à

mera soma de relações individuais. É ideia de função social da empresa (a matéria não interessa apenas ao

Estado ou iniciativa privada).

1.1. A organização da empresa envolve qualificadores como: hierarquia, comando, poder e racionalidade

para cumprir com sua função.

1.2. Interesse social: contratualismo x institucionalismo

Contratualismo: se desenvolveu na Itália e abrange duas perspectivas:

a. O interesse social não inclui nenhum elemento externo. Basta perseguir o interesse dos sócios atuais. A

sociedade é vista como coisa dos sócios.

b. O interesse social inclui o interesse dos sócios futuros. Essa preocupação se torna cada vez mais relevante,

ainda mais diante da estrutura das SAs. O interesse do sócio atual é a maximização do valor de venda das

ações, portanto, é necessário tutelar o interesse da empresa (sócios futuros).

Institucionalismo: se desenvolveu na Alemanha (visão publicista)

Entendem que o interesse da empresa, coletivo, não se confunde com a soma dos interesses individuais dos

sócios. É preciso dar atenção às necessidades sociais.

As finalidades da empresa (para além da distribuição de lucros aos sócios):

1. Gerar riqueza para a comunidade. 2. Oferecer trabalho. 3. Melhorar a técnica. 4. Favorecer o progresso

científico.

Considera os pequenos acionistas como os piores inimigos da empresa. São aqueles que menos se importam

com o interesse geral.

Institucionalismo integracionista: o interesse social é o interesse harmônico e comum dos vários sócios e dos

trabalhadores, que se traduz no interesse da preservação da empresa.

Institucionalismo (EUA) – versão mais moderada. Defendiam que os administradores eram titulares de

deveres e responsabilidade em relação a outros interesses (além dos interesses dos acionistas).

1.3. Modelos para o tratamento do conflito social (Stakeholder e Shareholder)

A lei das SAs determina que o acionista deve usar o seu poder para a empresa realizar o seu objeto e cumprir

sua função social. Interesse é comum do povo (trabalhadores + comunidade).

É preciso romper com a dicotomia entre público e privado.

Mas é necessário atentar para a complementariedade entre função e estrutura. Para que a empresa possa

desempenhar sua função adequadamente, é indispensável verificar sua estrutura.

1.4. Dois modelos:

Shareholder: (voltada ao lucro) foco no detentor das ações da empresa.

Dois argumentos:

1. Direito de propriedade: não se pode desrespeitar o interesse dos sócios. Seria uma violação à sociedade.

(problema: a distinção entre propriedade e controle. Como fazer para garantir a proteção dos acionistas

minoritários).

2. Racionalidade econômica (a busca do interesse individual resulta no interesse comum). A proteção dos

acionistas gera eficiência e melhores resultados para a empresa e consequentemente favorece a todos os

interessados.

Problema: nem sempre haverá harmonia entre interesses internos (sócios) e interesses externos (comuns).

Stakeholder: (preocupação com o interesse comum) foco em todos aqueles interessados na performance da

empresa.

Se apega à importância da responsabilidade social da empresa.

As decisões administrativas interessam a todos. Os administradores não trabalham exclusivamente visando o

benefício dos acionistas.

Ex. labor oriented model na Alemanha. Vantagem: redução no custo das transações.

1.5. Exceção ao conflito: empresas estatais. Ela atende o bem comum. Não é criada para satisfazer o

interesse financeiro do Estado. A diferença se manifesta no direito falimentar.

1.6. Controle e propriedade

Agora temos um modelo dual de capitalista: passivo (financiador) e ativo (empresário).

No entanto, para o Direito, capitalista continua sendo igual a empresário. O direito societário continua

disciplinando as relações internas das empresas. Enquanto as relações externas ficam por conta dos

contratos.

Mesmo na Assembleia geral de uma S.A., há uma figura de controle. Portanto, é preciso diferenciar o

controle sobre a propriedade (relação excludente) e o controle gerencial sobre a empresa (poder-função).

Acionista controlador: foi uma criação da Lei das SAs. Determina que é acionista controlador a pessoa

física ou jurídica, ou grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto que na assembleia geral tem

assegurada a maioria de votos nas deliberações e o poder para eleger a maioria dos administradores da

companhia.

Segundo Comparato, o empresário deve servir à empresa, e não o contrário. A empresa passa de objeto para

sujeito de direito.

1.7. Comparações internacionais

EUA e Reino Unido contam com um sistema de capital disperso. Características:

i. mercado de capitais forte;

ii. exigência de transparência;

iii. monitoramento dos administradores;

iv. papel disciplinador de um mercado ativo de disputa pelo poder de controle;

Maioria da Europa continental e Japão contam com um sistema de capital concentrado. Características:

i. presença de um acionista controlador majoritário;

ii. timidez do mercado de controle acionário;

iii. mercado de capitais insuficientemente forte (em comparação);

Brasil

Antes dos anos 2000:

Estrutura de capital das empresas se caracterizou pela alta concentração. Porém, diferentemente do que

ocorreu na Alemanha, a concentração bancária não implicou uma associação do capital bancário com o

industrial.

A consequência dessa concentração de poder favoreceu estratégias rentistas/patrimonialistas.

Pouco desenvolvimento do mercado de capitais.

A Lei das SAs criou um modelo para descolamento entre propriedade e controle nas empresas brasileiras.

As ações preferenciais (sem direito de voto) e que podiam corresponder a até 2/3 do total das ações. As

ações ordinárias têm direito a voto.

Esse modelo divide a função empresarial em três subpapéis distintos:

i. empresário empreendedor – acionista controlador

ii. administrador da empresa

iii. aplicador de capital de risco

A partir dos anos 2000:

Houve avanço no crescimento da economia

A lei n° 10.303/2001 faz uma reforma do direito societário em direção ao tag along (proteção dos acionistas

minoritários).

A BOVESPA cria níveis de proteção para distinguir as formas de governança: nível 1, 2 e novo mercado.

1.8. Governança corporativa

Há várias iniciativas:

i. reforçar o poder que os acionistas têm de selecionar e destituir administradores

ii. reforçar o poder que os acionistas têm de intervir na administração (votar, iniciar ou ratificar decisões)

iii. estratégias de incentivos que busquem recompensar a lealdade dos gestores por meio de retornos

financeiros; evitando conflitos de interesse;

iv. proteção de acionistas minoritários por meio de tratamento igualitário, com a distribuição proporcional de

dividendos; o que faz com que os controladores tentem maximizar os retornos dos minoritários;
v. eliminar conflitos de interesse ex ante, através de agentes desinteressados, públicos ou privados, que,

agindo como trustes, tenham que aprovar ou ratificar determinados atos;

A lei das SAs prevê controles internos e externos:

i. internos: mediante órgãos com atribuições diversas (Assembleia geral, conselho fiscal, conselho de

administração, auditoria interna)

ii. externos: auditoria externa;

A lei prevê situações de impedimento para o administrador quando ele tiver interesse conflitante com o da

companhia.

1.9. Ações mais recentes

EUA: Sarbanes-oxley (2002)

Lei que trouxe mais regulação e fiscalização para as empresas de auditoria. Tentativa de garantir a

independência de auditores. Com multas pesadas e penas de prisão de 10 a 20 anos por fraude corporativa.

2. Novo mercado

Características:

i. permite a existência somente de ações ordinárias

ii. pelo menos 25% das ações devem ser postas em circulação

iii. veda disposições estatutárias como cláusulas pétreas, percentual mínimo para votar, quórum qualificado;

iv. os órgãos de fiscalização da empresa devem se manifestar em questões importantes (por exemplo

aquisição de ações)

v. regras de conduta e política de negociação definidas;

vi. concessão de tag along (oferta pública de compra de ações do acionista minoritário) (art. 254-A, lei das

SAs) 100 % para todas as ações; etc.

A ordem jurídica do mercado - Natalino Irti

-o autor refere-se ao livro: A ordem jurídica do Mercado

-três princípios do livro:

1- artificialidade; 2- juridicidade; 3- historicidade;

1- Locus artificialis x locus naturalis = entende-se que o mercado não surgiu naturalmente.

2-a economia é moldada pelo direito, que, por sua vez, depende de decisões políticas;

3- as decisões econômicas e os sistemas que se formam são históricos; não existe natural, melhor ou

definitivo;

-direito não é imagem ou reprodução da ordem econômica e suas leis;

-seria um novo tipo de jusnaturalismo; agora na economia;

-recusa da política, historicidade;

-jusnaturalismo é antipolítico e antijurídico;

-o tecnicismo como substituto da vontade político;

2.

-argumento: as leis da economia são povoadas de institutos jurídicos; Ex. propriedade privada, autonomia

contratual, dever de cumprir os acordos, liberdade testamentária;

-tenta dispor como imutável e natural o que foi conquistado em lutas políticas históricas;

-”converter um processo de vontade em processo de pensamento”.

-Hayek, a lei da economia como nomos; não surge da vontade de ninguém, mas aplica-se aos casos

particulares; pode ser achada, não criada.

3.

-argumento: o mercado não precisaria do direito estatal, pois ele produzir seu próprio direito; trata-se da

espontânea normatividade do mercado;

-o autor argumenta em oposição: que os institutos são de criação jurídica; sem eles não existe

regulação, organização possível da atividade econômica nos moldes dominantes;

-o fato é que sempre apelam à força coercitiva do Estado para fazer valer as leis da economia.

-não há mito original que sustente a posição;

4.

-percebe-se a importância do direito na conformação econômica, quando os agentes econômicos agem

politicamente para mudar as regras do jogo em seu favor diante de novas oportunidades;
-estão em disputa: visões de vida, projetos de sociedade, interpretações do passado etc.

-não se pode ter medo da vontade e da história;

-argumento: a economia globalizada se despreendeu das formas nacionais de normatização; não precisa

mais dele; possui lógica própria; ela produz seu próprio direito;

-na verdade, isso só parece aumentar a concorrência entre os Estados no objetivo de oferecer regras mais

atrativas para o capital (mercadoria jurídica).

-de qualquer jeito, a solução é política;

-os acordos particulares e a lei do mercado não constituem fontes originárias de direito; eles

pressupõem os ordenamentos jurídicos;

-os ordenamentos deixam espaços para a autonomia dos particulares; os estados predeterminam os

critérios do lícito e ilícito.

5.

-chama os liberais e marxistas de pan-economicistas; a isso, deve se opor a vontade da política;

“Se a estrutura da economia remete às escolhas normativas, e estas ao êxito da luta política, aqui esta

última revela-se como o originário fundamento, a vontade decisiva e conformadora das duas esferas”.

Origem do direito comercial - Tulio Ascarelli

1.

-observação a respeito de um sistema tradicional que enfrenta a contraposição de institutos de um

sistema especial que se forma; ex. Jus civile e jus honorarium.

-são novos valores e princípios que de início corrigem os desvios do sistema tradicional, e, posteriormente

se consolidam;

-surgem como regras excepcionais, da práxis processual, situações particulares que se sobrepõem ao

sistema geral.

-na história do direito, essas formas especiais, representam a tentativa própria de combinar a segurança

jurídica com a mutabilidade do direito;

-processo é de aplicação experimental, em alguns setores, para posterior consolidação;

“Princípios esses que, depois, se estabilizam e estendem seu alcance, acabando afinal por se fundirem no

sistema geral’.
-o fenômeno se revela inicialmente no âmbito processual, por meio de ações, e jurisdições

específicas; ex. Edito do pretor; Chanceler na equity anglo-saxônica;

2.

-um sistema de direito comercial, com normas coordenadas a partir de princípios comuns, surge

apenas nas comunas italianas no Renascimento;

-direito comercial se afirma ao lado do direito romano na época;

-fenômeno ligado à civilização urbana;

-o autor fala se tratar de um direito mais ágil que o romano;

-civilização urbana; trabalho livre; produção industrial; intensas trocas marítimas;

-no século XII, destaca-se o desenvolvimento das corporações; havia a jurisdição corporativa;

-o comércio é amplo; a principal atividade; estimula, porém concomitantemente a atividade financeira e

industrial; momento de expansão da indústria da lã;

-estamos no séculos XIII e XIV.

-existia o foro especial; magistratura para questões comerciais; ligadas às corporações porém com

possibilidade de ampliação de sua jurisdição;

3.

-a regulação dos negócios pelo direito comercial nascente tem origem consuetudinária (costumes);

-”Essas normas são interpretadas e, portanto, desenvolvidas na jurisdição mercantil, ou seja, pelos

próprios comerciantes”.

-o direito marítimo impulsionava essa evolução com institutos de valor universal;

-exemplos de institutos: 1- contrato de dinheiro a risco ou câmbio marítimo; (empréstimo de dinheiro a

juros e correndo os riscos de fracasso da expedição marítima).

2- contratos de seguro surgem dessas experiências; 3- sociedade em conta de participação; 4- sociedade

em comandita;

-o direito comercial tinha então caráter internacional, costumeiro, autônomo, etc.

-elaboração doutrinal: começa com a sistematização no Tractatus de mercatura de Stracca, 1533.

-havia, por outro lado, uma série de manuais práticos que orientavam os mercadores;

-o direito comum romano não chega à Inglaterra, por outro lado, o direito comercial se estabelece naquela

região convivendo com o common law;

-no século XVIII, acaba fundindo-se ao common law; apropriação das concepções desenvolvidas pelas

comunas italianas;

-motivo: o direito comercial tinha caráter consuetudinário e casuísta, menos sistematizado, o que o

aproximava do common law;

4.

-regulação surgida dos problemas do mercado, das trocas;

-períodos do direito comercial: 1- século XII até a segunda metade do século XVI. - desenvolvimento de

institutos até hoje típicos de direito comercial;

-a prática comercial exigia liberdade para moldar o contrato; com isso, menos importância para os

requisitos formais de cada espécie, e mais ênfase na causa do contrato; expansão dos contratos

consensuais;

-com isso, desenvolvimento do câmbio; pagamentos entre praças distantes;

-ex causa cambii;origem da letra de câmbio;

“Por meio da dação de uma soma de dinheiro contra a promessa, por parte do banqueiro que recebe o

dinheiro, de fazer pagar, por intermédio de um seu correspondente em outro lugar e em moeda diversa,

uma soma de moeda equivalente à primeira, segundo uma taxa de câmbio convencionada, ao

correspondente de quem entregou a soma inicial”.

-os lucros através de juros eram proibidos; por isso, se realizavam a partir do câmbio, o que trazia uma

causa para sua manifestação;

-Tomás de Aquino já admite a legitimidade dos juros de mora;

-Santo antonio avança. Entende que o devedor pode lucrar com o mútuo, com a utilização do dinheiro

emprestado, sendo os juros justificados;

-para organizar os financiamentos às atividades comerciais, surgem as companhias; sociedades com

depósitos de terceiros para financiar as atividades;

-atividade comercial requer registros, sistemas de contabilidade; com isso, surgem livros de comércio e

registros contábeis ordenados;

5.

-os processos judiciais comerciais eram sumaríssimos;

-trata-se de um direito de classe; tendo em vista, quer a sua fonte, aplicação ou jurisdição;
-o grande diferencial na elaboração do direito comercial, foi não se apresentar ou formular como algo

particular; mas sim com alcance abstrato, geral;

“São regras independentes do invólucro corporativo com o qual se originaram, e tendentes a favorecer um

desenvolvimento geral da riqueza e não grupos restritos”.

6.

-a elaboração doutrinária inicial, prende-se às necessidades práticas; pouco trata dos aspectos morais ou

teóricas;

-em elaborações teológicas, algumas distinções sutis entre os contratos e negócios são acentuados; isso

por interesse religioso, porém acaba colaborando com o desenvolvimento do instituto, compreensão com

maior clareza de sua natureza;

-as comunas italianas perdem importância com as novas rotas marítimas, a partir da descoberta do

território americano;

-destaque paras as regiões que conquistam um Estado unitário; surge o mercantilismo;

-a partir da segunda metade do século XVI temos um segundo período na história do direito comercial;

A grande transformação - Karl Polanyi

Capítulo 5: Evolução do padrão de mercado

-o princípio de comportamento barganha, troca e permuta necessitam de um padrão de mercado para se

efetivar;

-o mercado é uma instituição;

-a permuta pode ser dominante ou não nas sociedades em que se realizam;

-quando o mercado se institucionaliza e se torna dominante, ele dirige os objetivos da sociedade;

“A sociedade tem que ser modelada de maneira tal a permitir que o sistema funcione de acordo com as

suas próprias leis”.

-transformação histórica operou a passagem de mercados isolados para economia de mercado; mercados

reguláveis para mercado auto-regulável;

-o erro é entender que o desenvolvimento nesse sentido foi natural;

-na verdade, foi o efeito de estimulantes aplicados ao corpo social;

-a natureza do mercado é não expansiva;

-a organização interna da economia, a divisão do trabalho não é totalmente modificada pela presença do

mercado; “Isto refuta o mito do século XIX de que o dinheiro foi uma invenção cujo aparecimento

transformava inevitavelmente uma sociedade…”

-os mercados normalmente funcionam fora, não dentro de uma economia; são “locais de encontro para

comércio de longa distância”.

-os mercados locais são de pouca importância;

-de forma geral, os mercados não são essencialmente competitivos;

-comércio território = mercado interno; para sua formação há pouca pressão; não é uma necessidade;

-para a teoria clássica (ordem de desenvolvimento das coisas): 1-propensão do indivíduo à troca; 2-

surgimento de mercados locais; 3- divisão do trabalho; 4- comércio exterior;

-para o autor, o início se encontra no comércio de longa distância; baseado na divisão geográfica do

trabalho e localização de mercadorias;

-este comércio forma mercados;

-”a origem do comércio numa esfera externa, não relacionada com a organização interna da economia”.

-esse comércio externo começa como ato unilateral, roubo de bens alheios; depois, se torna bilateral,

graças a intervenção dos chefes de tribo, mas aparecem sob a forma de troca de presentes no princípio da

reciprocidade;

-”originalmente, o comércio exterior sempre esteve mais ligado à aventura, exploração, caça, pirataria e

guerra do que à permuta”. Baseia-se no princípio da reciprocidade, não da permuta;

-os mercados externos são diferentes em origem e função do mercado interno;

-o comércio exterior é chamado complementar; acaba abastecendo o mercado com o que ele não produz;

esse comércio não implica necessariamente competição;

-o comércio local envolve mercadorias difíceis de transportar por serem perecíveis;

- o comércio interno, por outro lado, é essencialmente competitivo; mercadorias similares, de fontes

diferentes, são oferecidas em competição umas com as outras; somente com ele, a competição se torna

um princípio geral de comércio;

-os polos de reunião do comércio externo, as feiras, portos, empórios, não foram responsáveis pela origem

dos mercados internos;

-nem mesmo os mercados locais foram capazes de produzir o outro tipo de mercado; há sociedades com

outro princípio de comportamento econômico que dispensam a necessidade do mercado interno;

-as permutas individuais não foram capazes de produzir o mercado; além disso, houve vários mecanismos

de proteção social contra a influência da lógica mercadológica sobre as relações sociais; rituais e

cerimônias rodeavam os atos; deixando a barganha em segundo plano;

-mesmo nas cidades medievais, a economia não ficava totalmente subordinada aos padrões do mercado;

essas cidades tinham a função de conter o mercado, separando-o do interior; diminuir sua influência;

-”Na Europa Ocidental, o comércio interno foi criado, na verdade, por intervenção do Estado”.

-a ação do Estado se deu nos séculos XV e XVI; o comércio para a ser competitivo, nacional; os

protecionismos, particularismos e outras restrições foram sendo derrubadas; tudo a partir do sistema

mercantil;

-a autoridade social criou uma série de regulamentações para evitar os monopólios, um grande perigo

para as necessidades da sociedade agora envolvida no mercado interno; em muitos casos, cerceando a

competição;

“O remédio encontrado foi a total regulamentação da vida econômica, só que agora em escala nacional e,

não mais apenas municipal”.

As diretrizes do direito mercantil brasileiro - Paula Forgioni

Ato, atividade e mercado

1.

-primeira obra doutrinária sobre direito comercial foi editada pelo Visconde de Cairu em 1798

aproximadamente;

-autora faz história da discussão a respeito do objeto do direito comercial;

Primeiro período: a ênfase do direito comercial sobre o ato de intermediação

2.

-direito comercial surge diante da necessidade de regramento mais célere em comparação com o direito

romano;

-aplicando-se principalmente aos membros das corporações de ofício;

-havia a jurisdição especial (tribunais consulares)

-em que casos esse direito de classe poderia ser aplicado a pessoas não vinvuladas às corporações?

-a resposta da teoria estatutária é de que deveria incidir apenas sobre os matriculados nas corporações;
-no século XIV, há uma abrangência; passa a regular todos os que praticam atos próprios da matéria de

comércio;

-período chamado de subjetivo: porque, em regra, o objeto do direito comercial é determinado por

seu sujeito, o membro da corporação;

3.

-mantém-se o perfil no mercantilismo; alterações no período do liberalismo;

-destaque para o código comercial francês;

-o direito comercial abrange os atos de comércio; os profissionais da área;

-é o período objetivo; definição do objeto a partir da prática de certos atos (de comércio);

4.

-Brasil; no código comercial de 1850, os que praticam habitualmente a profissão sujeitam-se à jurisdição

comercial;

-estão incluídos na jurisdição especial os consumidores;

-tratava-se de sistema misto; aspectos objetivo (disciplina dos atos de comércio) + subjetivo (disciplina dos

comerciantes).

5.

-e em relação às empresas? As legislações normalmente as incluiam nos atos de comércio;

-ainda subordinado no início do direito comercial brasileiro;

A doutrina brasileira do primeiro período. Os clássicos

6.

-Cairu não define o direito comercial, apenas a atividade dos comerciantes;

-comércio tem por objetivo satisfazer as necessidades humanas através do transporte e distribuição de

produtos;

-tratava-se de sociedade agrária; riqueza provinha da terra para eles;

-é atividade de intermediação; com objetivo de especular;

-a empresa é a exploração de trabalho alheio, por isso, faz parte dos atos de comércio;

7.

-Carvalho de Mendonça opera nova definição do direito mercantil;

-propõe um renovado conceito de empresa; mais ligado a sua realidade econômica;

8.
-a autora cita outras definições de direito comercial de autores brasileiros das décadas de 1920 e início de

1930.

9.

-resumo das construções doutrinárias:

1- o direito comercial tem como objeto o ato de comércio, a intermediação, apesar de incluir a empresa em

seu bojo;

2-grande influência de autores estrangeiros;

3-são três fases distintas, relacionadas a trÊs autores;

Segundo período: direito comercial e atividade empresarial. Do ato de comércio à atividade de

produção

10.

-o codice civile - 1942, fascista, deslocou o foco do direito comercial do ato de comércio para a empresa;

teve influência no Brasil apesar da resistência de nomes como Waldemar Ferreira;

-este era contra o intervencionismo estatal próprio de regimes como o fascismo;

11.

-a partir da década de 1950, a doutrina começa a abandonar a noção de intermediação, e colocar no cerne

do direito comercial a empresa;

-o foco passa a estar na atividade produtiva; a diferenciação entre empresário e comerciante é

evidenciada;

-o professor Ruy de Souza traz uma definição de empresa em 1959; para ele era fundamental a passagem

do ato (de comércio) para a organização;

-a sociedade de massas, com seu amplo consumo, representa a necessidade de uma organização

especializada e diferenciada, com uma atividade criadora que não existe na vida civil comum; segundo

Oscar Barreto Filho, 1969.

12.

-consolida-se o entendimento de que a empresa é o instituto que dá unidade ao direito comercial;

-Sylvio Marcondes (1956) aspectos próprios da empresa moderna: 1- distinção entre os possuidores dos

fatores produtivos; 2- antecipação sobre a procura do mercado; 3- assunção de riscos técnicos e

econômicos; 4- busca do maior ganho monetário possível, decorrente da diferença entre o custo de

produção e da venda;
13.

-menções à teoria da empresa no fascismo italiano; basicamente uma exaltação dos empresários como

homens que superam a adversidade; e a empresa tida como parte do interesse público, devendo o Estado

zelar por ela;

14.

-nos anos 1970, a doutrina ainda considerava estar em fase de transição dos conceitos de comerciante e

atos de comércio para se situar como o direito das empresas mercantis;

-Francisco Campos entendia não ser possível essa transição para a importância da empresa em uma país

subdesenvolvido como o nosso; teriamos apenas atividades individuais, de caráter rudimentar, sem

organização, não merecendo o conceito de empresa;

15.

-essa nova concepção viria a influenciar o novo código civil;

-grande empréstimo de conceitos de índole econômica;

16.

-autores americanos já haviam operado essa revolução desde os anos 1930;

-no entanto, não tinham grande recepção no Brasil;

-menciona alguns desses trabalhos e suas contribuições;

Ainda sobre o segundo período: empresa e dirigismo econômico

17.

-empresa para o fascismo seria um instrumento para o Estado controlar a economia;

-temos nessa instituição um espaço de encontro de interesses; harmonizados pela tutela estatal; servir à

nação é o principal objetivo;

-a perspectiva é solidarista e corporativista;

-O Estado, muitas vezes, procura apoio nos cartéis; não se interessando pela competição; lógica

colaborativa x competitiva;

Segue. A disciplina da empresa via Carta del Lavoro

18.

-no codice civile, a carta de lavoro parece como exposição de motivos;

-nesse caso, se opera a unificação do direito privado e a colocação epicentral da empresa;

-o empresário é responsável perante o Estado; a liberdade econômica, mas deve-se seguir os objetivos e

interesses nacionais;

-o empresário não é visto como egoísta; na busca de interesses particulares; pelo contrário, é o

protagonista da empresa, que é compreendida a partir dela; ele dirige os fatores de produção

fundamentais para a nação;

-a empresa teria uma função especialmente política e ética; não apenas especulativa e individualista como

nas economias capitalistas;

19.

-O Estado assume a supervisão e coordenação da atividade empresarial;

-para isso, era necessário ir além da disciplina do direito comercial;

-havia muitos “perigos sociais” a superar; para canalizar os benefícios da atividade empresarial em favor

da sociedade;

Segue. A empresa como instituição

20.

-visão fascista de empresa tem origem na Alemanha após a primeira guerra mundial; com o movimento

institucionalista; destaque para o pensamento de Hauriou;

Hauriou, característica de instituição ou empresa: 1- ideia de que a obra seja realizada em um grupo

social; 2- o poder organizado posto a serviço dessa ideia para sua realização; 3- as manifestações de

comunhão que se produzem no grupo social sobre sua realização;

-buscavam superar a ideia de que a empresa servia para distribuir lucros para os acionistas; mais

importante era garantir a riqueza e progresso da comunidade;

“Nessa prisma, os pequenos acionistas são inimigos da empresa, pois, movidos pelo egoísmo, sacrificam

o interesse geral em prol de seu exclusivo benefício”.

-destaque também para o pensamento de Rathenau;

21.

-a doutrina abranda e desenvolve essas ideias; procura compatibilizar os interesses dos acionistas com o

geral;

-a empresa deve ser administrada estavelmente; há muitos interesses em jogo que merecem tutela;

22.
-para os liberais, a empresa encontra sua utilidade na economicidade, não na prestação de serviços

públicos; todo o controle arriscaria a sobrevivência da empresa;

A neutralização do conceito de empresa

23.

-após o fascismo, permanece o codice civile;

-no Brasil também procura-se deixar de fazer referências aos fundamentos fascistas; destaca-se a

passagem do ato de intermediação para a atividade de organização;

-por isso, algumas leis brasileiras ainda tem o caráter de privilegiar os interesses da nação sobre os

acionistas;

24.

-os autores defendem que a influência fascista estava mais na forma do que na substância; não podendo

retornar a bases teóricas anteriores por causa da origem fascista da noção;

Empresa e liberdade econômica. A nova visão europeia

25.

-a partir da década de 1960, há conexão definitiva entre empresa e liberdade de empresa;

-princípios norteadores: livre iniciativa e livre concorrência;

-as atividades de produção e distribuição estão no centro da regulação, não o empresário como no

fascismo;

-a comunidade europeia define a empresa para proibir, por exemplo, acordos entre empresas e decisões

de associações de empresas; pois estes podem implicar prejuízo ao comércio entre os países, à

concorrência ou abuso de posição dominante;

-o conceito de empresa foi se tornando mais amplo; incluindo profissionais liberais, ordens de

profissionais, federações esportivas, fundações etc.

A complementação do conceito de empresa na doutrina brasileira. A macroempresa

26.

-coube a Fabio Konder Comparato, alertar já em 1970, para a diferença entre a pequena sociedade

anônima e a grande empresa; mereciam tratamentos jurídicos distintos;

-utiliza-se das contribuições de Galbraith; não há mais tanta importância na figura do empresário; há uma

tecnoestrutura que o substitui;

-houve separação entre o dono do capital e o controle da empresa; “Todos aqueles que trazem

conhecimentos especializados, talento ou experiência às tomadas de decisão de grupo inserem-se nessa

tecnoestrutura”.

27.

-com a multiplicação de proprietários, a propriedade se distancia do poder de controle;

-a obra de Comparato auxilia no desenvolvimento do conceito de empresa no país;

Ainda sobre a complementação do conceito de empresa no Brasil. O traçado de sua função social

pela jurisprudência

28.

Semana 3

Perfis da empresa

1. Premissa

- a discussão se inicia em torno do fato de o código civil não ter dado um conceito jurídico de empresa;

além disso, comentaristas do código também não efetivaram a tarefa a contento;

-o autor entende que o conceito jurídico de empresa é complexo;

-o fenômeno econômico da empresa pode ser enfocado sob diversos ângulos; diante disso, tem-se

diversas definições jurídicas;

-o ponto de partida é a definição econômica de empresa;

2. A empresa no sentido econômico

-sentido econômico adotado pelo código civil da época;

-definição: “toda organização de trabalho e de capital tendo como fim a produção de bens ou serviços para

troca”.

-a questão da destinação para troca surge como fundamental; se a estrutura é usada para suprir

necessidades diretas do empresário, não se trata de empresa;

-a contribuição típica do empresário: desenvolve trabalho de organização e criação para determinar de

acordo com adequadas previsões o modo de atuação da produção e da distribuição de bens; ele corre o

risco técnico e risco econômico da empresa; por isso, recebe os lucros da atividade;

-sendo atividade industrial, comercial, agrícola ou bancária, o autor entende que o empresário emprega

seu trabalho específico na empresa; seria a “função organizadora”;

-a empresa e o empresário profissional são a regra; trata-se de exceção, a empresa imediatista;

3. A empresa na legislação anterior ao novo Código Civil (Código de 1865, Código Comercial,

legislação de infortunística) segundo o ordenamento corporativo e o novo Código Civil

-o conceito do código mais recente se destacava em relação aos anteriores;

-a empresa no código de 1865, de inspiração napoleônica, era identificado ora como prestação de serviço

do empresário ou locação de mão de obra;

-no código comercial, empresa tinha conceito mais relevante, como organização da produção para a troca;

mas não avançou no sentido da profissionalização do empresário, somente era possível como

comerciante; e a empresa era apenas a industrial;

-legislação infortunística, empresário é aquele que emprega pelo menos 5 operários; mas não importa o

destino da produção.

-diante disso, percebe-se a inovação da legislação corporativa; empresário e empregados como categorias

profissionais; empresa como atividade produtiva voltada para a troca; envolvendo grande, média e

pequena empresa; inspiração maior na Carta del lavoro;

4. Diversos perfis jurídicos

-após o conceito econômico é preciso traduzir para termos jurídicos; função do intérprete;

-observar que esse conceito não será necessariamente unitário;

-há diversos aspectos do fenômeno econômico;

5. Perfil subjetivo: a empresa como empresário

-algumas vezes empresa é usada como sinônimo de empresário; sentido subjetivo;

-apesar do empresário também ser pessoa jurídica, o uso nesse sentido deve ser evitado, segundo o

autor;

6. Noções de empresário

-a definição de empresário no código faz referência explícita à noção econômica da empresa;

“É empresário quem exerce profissionalmente uma atividade econômica organizada, tendo por fim a

produção ou a troca de bens ou serviços”.

-análise dessa definição. Empresário é:

A- sujeito de direito que exerce a atividade em nome próprio;

B- trabalho autônomo de caráter organizador, com risco técnico e econômico;

Exclui aquele que exerce atividade às custas ou com o risco de terceiros;

Exclui quem presta um trabalho autônomo de caráter exclusivamente pessoal;

Exclui quem exerce uma simples profissão intelectual (advogado, médico, engenheiro) a menos que

organize uma empresa;

C- produção para a troca; ou troca de bens e serviços;

Ou seja, qualquer setor da economia, inclusive comércio, agricultura etc.

D- profissionalmente;

Não ocasionalmente;

O lucro, porém é tratado como elemento natural, não essencial;

7. Perfil funcional: a empresa como atividade empresarial

Verçosa - curso de direito comercial

3.1 A caracterização do empresário no Código Civil/2002

-no art. 966; definição idêntica ao código italiano;

-vamos ver em detalhes os elementos da definição;

“Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a

produção ou circulação de bens ou de serviços”.

Exercício de uma “atividade”

-os elementos são os mesmos da definição do instituto jurídico “empresa”;

-sendo a empresa o fundamento do Direito Comercial, e o elemento unificador de todos os institutos da

matéria;

-o autor comenta que essa definição se mantém atual, merecendo com as mudanças adaptação somente

de grau, não de conteúdo;

-Na definição de empresa ou empresário, a atividade deve ser constante; repetir-se; negócios ocasionais

de compra e venda ou mediação não estão incluídos;

-podemos considerar empresa, as sociedades constituídas para um propósito específico, como construir

uma estrada, por exemplo, pois elas desenvolvem uma série de atos concatenados até chegar ao objetivo;

-inclui-se também os holdings;

-Diferença entre ato e atividade:

Ato - traz a ideia de exaurimento; completude; atinge a finalidade sem necessidade de outro ato;

Atividade - traz ideia de incompletude; a finalidade só se alcança com o prolongamento de atos no tempo;

Nascimento da empresa, quando? - não há consenso; o momento do registro é apenas a regularização;

precisa ver o plano da existência, validade, eficácia e regularidade conjuntamente;

Atos de organização - são os atos preparatórios; tudo o que precisa ser feito para o nascimento da

empresa;

Atos da organização - quando a empresa já existe e caracteriza a sua atividade;

-importância das distinções: Se, por exemplo, um agente adquiriu mercadorias para revender; o credor

pode requerer a sua falência apenas e tão somente, se ele for considerado comerciante ou empresário;

ora, se ainda não há empresa regularizada, como considerar isso? Se foi a primeira compra não há

profissionalidade e habitualidade, próprias da definição de empresário;

3.1.2. Atividade “econômica”

-a atividade econômica é aquela criadora de riqueza (bens e serviços)

-não se confunde, portanto, com uma atividade meramente consumidora de bens;

Atividade econômica como meio - trata-se da atividade lucrativa praticada por associações ou fundações,

por exemplo; nesse caso, o lucro é revertido para a atividade, não pode ser distribuído para os titulares;

portanto, entende-se, segundo art. 53, C.C., que elas exercem atividade econômica com fins não-

econômicos; podem ser chamadas de empresas em sentido técnico;

Atividade econômica como finalidade - é própria da empresa, ela distribui o lucro aos titulares (sócios);

tem, por isso, obrigações, ônus e benefícios próprios da atividade empresarial;

-a empresa pública não é considerada empresa para vários institutos do direito comercial; por exemplo,

não se aplica a recuperação e falência; nem o titular é considerado empresário;

-o intuito lucrativo do empresário refere-se à atividade como um todo; certos atos podem ser não

lucrativos, e preparatórios para a lucratividade; Ex. vender estoque abaixo do custo para obter capital de

giro para adquirir produtos para a nova estação;

-a produção deve visar/objetivar a circulação de bens ou serviços (mercado); não pode ser para uso

próprio;

-a atividade empresarial se caracteriza pela economicidade e produtividade, ou seja, superar os custos de

produção e dirigir-se a satisfação de necessidades de outros;

-o objetivo da empresa é o lucro;

-não podem ser consideradas empresas para efeitos jurídicos, as cooperativas, pois tem sentido

mutualístico;

-a atividade deve ser lícita; tráfico de drogas, mesmo sendo profissional, organizada não é empresa;
-a atividade deve ser tomada pelo empresário em seu próprio nome, risco e proveito; correndo o risco pelo

capital, assim justifica o proveito que dela tira;

3.1.3. Atividade econômica “organizada”

-o fato de atividade ser organizada, não implica que a empresa seja grande ou pequena; ou ainda que

tenha empregados; um empresário individual trabalhando unicamente com robôs pode ser considerado

empresário; Ex. lavanderia automatizada;

-estabelecimento - o empresário deve necessariamente se utilizar de um complexo de bens organizados

para o exercício da empresa;

-o empresário organiza os fatores de produção na busca do lucro: natureza, capital, trabalho e tecnologia;

-está excluído da definição de empresário, aquele que, mesmo com colaboradores, exerce atividade

puramente intelectual, científica, literária ou artística; salvo se o exercício da profissão constituir elemento

de empresa;

-exemplo da importância da organização; esta pode ganhar autonomia em relação à pessoa do

empresário; ex. Franquias; ela vende sua organização, experiência;

-as questões da empresa não recebem tratamento unificado do direito; os vários contratos que regem a

atividade empresarial não estão contemplados por uma teoria geral que lhes dê unidade;

3.1.4. Atividade “profissional”

-profissional é a atividade contínua e especializada em determinado campo de interesse tendo conteúdo

econômico como sua finalidade;

-requisitos: 1. A atividade deve ser efetiva, não apenas potencial (intenção de agir); anunciar o início de

uma empresa não constitui a pessoa como empresário; 2. Aspecto temporal e lucrativo - a atividade se dá

ao longo do tempo e ele não é altruística;

3. Voluntariedade e consciência do comportamento - o sujeito deve ser de criar uma empresa; ela não

pode surgir acidentalmente, ou com uma vontade dirigida para outra finalidade;

A empresa não é um fato objetivo, independentemente da vontade do sujeito.

4. Habitualidade e continuidade da empresa - o que se exige é que a atividade ocorra em períodos

regulares de tempo; por exemplo, um hotel que sempre e tão somente abre no final do ano, exerce

atividade profissional de empresa;

Não existe “empresa ocasional” resultante da atividade daquele que vendo circunstância favorável, realiza

um negócio lucrativo;
5. Monopólio das informações (sobre o mercado, risco, produto etc.) o autor não considera como um

elemento da profissionalização no mundo atual, tendo em vista a maior publicidade dos atos, e maior

transparência nas relações com o consumidor;

3.1.5. Atividade destinada à “produção de bens e/ou serviços”. Produção para o mercado. O

conceito jurídico de mercado.

3.1.5.1. O conceito jurídico de “mercado”

-crítica: muitas vezes o estudo desse tema é deixado para os economistas;

-a produção, circulação e consumo de massa, fez surgir a inadequação dos institutos de direito comum

para regular as relações no mercado;

-houve mudança quantitativa (volume e velocidade dos negócios) assim como qualitativa - exigindo maior

segurança e certeza para as partes na realização de seus interesses;

Resultado: surgem novos contratos, novos títulos de crédito e novos valores mobiliários, novas técnicas de

negociação;

-início histórico dos mercados: Idade Média;

Vejamos o trabalho de Natalino Irti.

Ele crítica a concepção naturalística de mercado (fisiocratas) - o mercado como lugar da espontaneidade e

liberdade de atuação dos agentes (mão invisível). Para essa teoria, o Estado não precisa intervir legislativa

ou administrativamente.

Para Irti, o mercado é um lugar artificial, que a lei constrói, governa, orienta e controla. É sempre

necessário fazer escolhas e decisões políticas.

Estrutura do mercado- é caracterizada pelo anonimato; não importa, na maioria das vezes, as pessoas

que participam, mas sim o objeto do negócio;

Dimensão do mercado - é uma modalidade de negócios que ocorre em lugar determinado;

Funções básicas exercidas pelo mercado: 1. É o lugar (em sentido amplo) no qual o empresário exerce

sua atividade; não precisa ser fisicamente determinado; 2. É a estrutura social, econômica e jurídica que

facilita o encontro entre pessoas e a celebração dos contratos;

-o mercado é o lugar de conflito e paz; pois os contratos são aceitos pelas partes após intensa disputa de

interesses;

-o mercado como lugar físico é uma ideia superada diante das novas tecnologias;
-segundo Irti, o Direito não disciplina o mercado, mas os mercados de determinados bens e categorias de

bens; com normas cogentes ou dispositivas, com maior ou menor autonomia privada, impondo ônus e

controle etc.

-mercado não é um dado da natureza, mas um conjunto de normas;

-estabilidade e segurança jurídica são requisitos para o funcionamento do mercado e negócios; caso

contrário, o custo das transações aumenta, ou efetivamente elas nem ocorrem;

-por isso, o mercado é uma ordem; há regularidade e previsibilidade das ações;

-a livre concorrência traz menor preço e maior qualidade, em uma palavra, eficiência;

3.1.5.2. Produção ou circulação de bens ou serviços. Mercancia.

Empresa, empresário e estabelecimento

-o autor destaca o fato de que o novo código civil tentou unificar o direito privado; com o direito comercial e

civil como uma coisa só;

-reunido o direito comercial no Livro II, da parte especial, Do direito de Empresa;

-os quatro perfis da empresa

1. Perfil subjetivo - empresa como empresário ou sociedade empresária

2. Perfil funcional - empresa como atividade organizada para a produção ou circulação de bens ou de

serviços no mercado;

3. Perfil objetivo - empresa como estabelecimento, a saber, complexo de bens que o empresário dispõe

para o exercício da atividade;

4. Perfil corporativo ou institucional - empresa como organização de pessoas e bens, tendo em vista um

sentido mais amplo;

-o empresário ou sociedade empresária é sujeito de direito; o estabelecimento comercial é objeto de direito

(complexo de bens, patrimônio); e a empresa no sentido de atividade é fato jurídico;

-empresa é um fenômeno jurídico poliédrico, ou seja, que assume no direito diversos perfis;

-o novo código civil não define empresa stricto sensu; apenas define empresário e estabelecimento; mas

pela conjugação de dois artigos é possível encontrar uma definição para empresa;

-segundo o autor, empresa stricto sensu é: “atividade econômica organizada”.

Empresa como atividade - perfil funcional

-atividade não é mera sequência de atos; para que haja atividade é necessário que os atos sejam

direcionados para determinada finalidade (no caso do empresário: produzir bens ou serviços). Quem
exerce a atividade de empresário, está sujeito ao regime jurídico do empresário (independentemente de

sua vontade, por isso, se trata de fato jurídico).

Distinção: regime do ato jurídico (procura proteger o agente) x regime jurídico da atividade (procura

proteger a coletividade).

Empresa como estabelecimento - perfil objetivo

-complexo de bens organizado para exercício da empresa

-são bens corpóreos e incorpóreos. São bens heterogêneos encarados unitariamente pelo Direito;

-o estabelecimento é coisa dinâmica; não pode ser, por exemplo, bens abandonados em depósito;

-estabelecimento é bem coletivo ou universal; porque os bens pertencem a uma pessoa e tem destinação

unitária; art. 90, C.C.

-importante: estabelecimento não é igual a patrimônio:

-o patrimônio abrange todas as relações jurídicas, ativas e passivas;

-estabelecimento só contempla bens ou ativos;

-o estabelecimento envolve propriedade dinâmica

Empresário ou sociedade empresária - perfil subjetivo

-elementos da definição de empresário: 1. Exercício de atividade econômica, ou seja, destinada à criação

de riqueza pela produção ou circulação de bens ou serviços 2. Atividade organizada com coordenação dos

fatores de produção; 3. Exercício de modo habitual e sistemático, profissionalmente; com ânimo de lucro;

-não se considera empresário quem exerce profissão intelectual (advogado, médico) de natureza

científica, literária ou artística; ainda que tenha concurso de colaboradores ou auxiliares, salvo se o

exercício da profissão constituir elemento de empresa;

-não é empresário, pois o esforço produtivo está na mente do autor, sem interferência exterior de

fatores de produção; quando há, ela é acidental dada a natureza do objeto;

-elemento de empresa: ex. Um hospital é uma sociedade que exerce atividade empresarial, e a prestação

de serviços médicos um elemento da empresa;

-também não é empresário, o empresário rural e o pequeno empresário;

Sociedade empresária e sociedade não empresária

-a sociedade empresária é obrigada a se registrar no Registro Público de Empresas Mercantis;

-é facultativo o registro para o empresário ou sociedade empresária rural;

-não é sociedade empresária, as sociedades de profissionais liberais;