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AÑO lxxXII N° 169 Tomo La Ley 2018-E

BUENOS AIRES, argentina - Lunes 10 de septiembre de 2018 ISSN 0024-1636

El dolo en la responsabilidad civil


Carlos A. Molina Sandoval

SUMARIO: I. Introducción.— II. Base unitaria.— III. Intencionalidad.— IV. Concepto a los fines resarcitorios.— V. Motivación.— VI. Flexibilización del concepto: dolo eventual.—
VII. Dolo eventual versus culpa grave.— VIII. Dolo directo e indirecto.— IX. Relevancia.— X. Dolo recíproco.— XI. Gravedad de la intencionalidad.— XII. Consecuencias del dolo.—
XIII. Reparación contractual.— XIV. Dolo y antijuridicidad.— XV. Análisis económico del derecho.— XVI. Prueba del dolo.— XVII. Marco probatorio residual.—
XVIII. Daños punitivos.— XIX. Real malicia.— XX. Responsabilidad concursal.

En el esquema resarcitorio, la confi- do, la consecuencia jurídica suele ser más sim- la celebración de un acto jurídico (12)]. Para ello dañosa o un grave desprecio de los intereses
ple a analizar. se requiere una serie de elementos (todos cons- ajenos: en un supuesto para producir el daño
guración del dolo como vicio de la volun- cientes y, por ende, subjetivos) que procuren directo a la víctima y en otro para inducir a ce-
tad pareciera tener al “resarcimiento” El principio de la elección-finalidad, que apo- disfrazar u ocultar esa llana intencionalidad. La lebrar un acto perjudicial. El art. 275, Cód. Civ.
ya el ideal de la libertad igual para todos, dispo- acción dolosa importa afirmar (aserción) lo fal- y Com., al regular el dolo en la teoría del acto
como un valor secundario. La principal ne que el autor de los hechos es responsable, en so o disimular lo verdadero y abarca cualquier jurídico (17), señala que el autor del dolo esencial
consecuencia procura remover las con- principio, si decide causar un daño a otro (1). artificio, astucia o maquinación que se emplee o incidental debe reparar el daño causado.
para la inducción al error y la celebración del
secuencias del acto y volver las cosas al Ello ha llevado a autores a enfatizar, equivo- acto (art. 271, Cód. Civ. y Com.). La estructura analítica del dolo en ambas hi-
momento anterior a la consecuencia del cadamente en nuestra opinión, las valoraciones pótesis (vicio de la voluntad o factor subjetivo de
subjetivas de la conducta por sobre el estricto En el esquema resarcitorio (y siguiendo la es- atribución) alberga la posibilidad de dolo direc-
dolo. La remoción del perjuicio es, mu- nexo causal. Perry señala que el poder causal tructura basilar de la responsabilidad), la confi- to o indirecto; requiere que sea esencial [id est,
chas veces, el efecto buscado. No podría muchas veces cambia el mundo, pero no hace guración del dolo como vicio de la voluntad pa- determinante del desplazamiento patrimonial
una diferencia en él. La responsabilidad no sur- reciera tener al “resarcimiento” como un valor de la víctima al agente, sea mediante la celebra-
haber nulidad por la nulidad misma. La ge por el solo hecho de que el resultado pueda secundario (o, incluso, indirecto). La principal ción del acto (18) o la causación del daño], grave,
nulidad del acto jurídico puede ser nece- ser conectado causalmente con una acción de- consecuencia procura remover las consecuen- determinante y no superfluo (o incidental).
liberada del individuo (2). Sin personalidad ni cias del acto (“reparación”) y volver las cosas
saria, pero no suficiente, para lograr la agencia los individuos serían objetos a los que al momento anterior a la consecuencia del dolo En la teoría del acto jurídico el dolo debe cau-
reparación integral. les pasan las cosas, en lugar de personas que [nulidad (13)]. La remoción del perjuicio (ocasio- sar un “daño importante” (19) (art. 272, Cód. Civ.
hacen que las cosas pasen (3). nado con el acto y su disposición patrimonial) y Com.), lo que condice con los presupuestos del
es, muchas veces, el efecto buscado. No podría derecho de daños, que imponen que los daños
Incluso se ha señalado que el dolo es una no- haber nulidad por la nulidad misma (o sea, sin insignificantes o irrelevantes no sean dignos de
I. Introducción ción en eclipse o declinación y sobre la base de perjuicio). La nulidad del acto jurídico puede ser tutela. Exige la norma expresamente que no
un proceso de objetivación (de la culpa y de la necesaria, pero no suficiente, para lograr la re- haya existido “dolo por ambas partes” (art. 272,
La valoración de la conducta humana es voluntad) que impone sólo un rol residual de la paración integral. Cód. Civ. y Com.), pero no es más que la deriva-
un aspecto relevante en todo el derecho. Las figura (4), la que también puede deberse a un ción concreta de un principio general del dere-
actitudes humanas, su justificación y espe- “desborde” de la clásica teoría de los elementos La consecuencia del dolo en la celebración cho que prohíbe alegar su propia torpeza. Pero
cialmente la subjetividad desarrollada en la subjetivos (5). puede acarrear otras consecuencias dañosas a incluso en el ámbito resarcitorio el dolo (hecho)
estructura del acto jurídico (y en los hechos) la víctima del dolo [o incluso terceros (14)]. La de la víctima podría interrumpir el nexo causal
condicionan las consecuencias jurídicas. Ini- II. Base unitaria nulidad no repara necesariamente todo el daño de responsabilidad. La especial configuración
cialmente, los límites entre las justificaciones y requiere de la complementación de indemni- probatoria de un elemento delicadamente sub-
subjetivas y la ilicitud en sí misma no eran ní- El derecho privado recepta una visión polisé- zación adicional. Más aún: la nulidad de un acto jetivo admite en ambos casos la especial aplica-
tidos. Sólo la evolución jurisprudencial y una mica de dolo (6). La base de desarrollo incluye, jurídico no puede afectar derechos de terceros ción de pruebas presuncionales que faciliten la
adecuada delimitación jurídica fueron mar- necesariamente, una “intencionalidad perju- de buena fe. En cuyo caso, la consecuencia ju- estrategia probatoria de la víctima del dolo (o
cando la precisión de esos contornos necesa- dicial” hacia terceros (7). Esta deliberada in- rídica transforma el derecho a la nulidad del damnificado), siempre teniendo como límite la
rios. La justificación más evidente se inicia en tencionalidad dañina (o grave desprecio de los acto jurídico en un derecho a la reparación presunción de buena fe.
el derecho de daños de la mano de reproches intereses ajenos) en la celebración de un acto ju- como consecuencia de esa inducción dolosa a
a conductas graves, intencionales o en los que rídico (vicio de la voluntad) o como justificativo un acto perjudicial (15). Si el dolo es sólo el factor El análisis unitario de algunos elementos
existe un evidente deprecio por los intereses para la procedencia de la indemnización (factor subjetivo la consecuencia tiene bases similares: configurativos del dolo lógicamente no permi-
ajenos. de atribución) tiene raíces analíticas comunes remover las consecuencias del acto (reparar el te disgregar el natural y específico ámbito de
psicológicas (8) que permiten desarrollar un ba- daño) y volver a la víctima, en lo posible, a una aplicación de la figura dolosa, desconociendo
El fundamento ético de la reprobación de samento suficiente que diluya, en algunos casos, situación similar a la anterior al acto dañoso. las diferencias naturales e incluso teleológicas.
“daños intencionales” no requiere de desarro- la ambigüedad de la figura [acción u omisión No puede pretenderse, sin riesgos de caer en
llos profundos. Las conductas culpables justi- dolosa (9)]. Se ha señalado que “quien ha sufrido el dolo una simplificación básica y absurda, un idénti-
ficantes del debido resarcimiento, en algunos puede optar por mantener el acto y demandar co y automático esquema metodológico de una
casos, suelen no ser claras, ya que las pautas El dolo, que nunca es positivo (10), es factor sólo la reparación de los daños y perjuicios” (16). figura dolosa que genera consecuencias legales
de conductas y los deberes de diligencia, cuida- subjetivo de atribución y se configura por la Ello, indirectamente, ratifica la idea de la com- formales diferentes: el vicio de la voluntad pro-
do y previsión suelen tener matices y diversos producción de un daño de manera intencional pleja diferenciación ontológica entre el dolo duce la nulidad de un acto jurídico y de todo un
puntos de vista. Las circunstancias de tiempo, o con manifiesta indiferencia por los intere- como vicio de la voluntad o como factor subjeti- esquema legal de contención y el factor subjeti-
modo, lugar y persona tienen impacto relevan- ses ajenos (art. 1724, Cód. Civ. y Com.). Pero vo. El dolo en ambos casos produce un traslado vo de atribución justifica la procedencia de una
te. Lo intencional, en cambio, es siempre más la intencionalidad dañosa puede desarrollarse patrimonial (o el sufrimiento de consecuencias indemnización. Pero, desde otra perspectiva, la
simple. El proceso valorativo interno del agente implícitamente y con finalidad diferente: pro- jurídicas de ese perjuicio) de un sujeto a otro. En noción del dolo y sus consecuencias jurídicas
puede ser difícil de probar; pero, una vez proba- vocar un error perjudicial (11) [y con ello, lograr los dos supuestos se requiere de intencionalidad permiten fundamentar soluciones coherentes

CORREO
ARGENTINO

CENTRAL B
DOCTRINA jurisprudencia
El dolo en la responsabilidad civil Partidos políticos. Revocación de la intervención judicial. Necesidad de normalizar su
Carlos A. Molina Sandoval........................................................................................................... 1 funcionamiento. Excepcionalidad de la medida. Validez legal de la existencia de líneas inter-
FRANQUEO A PAGAR
CUENTA N° 10269F1

nas partidarias (CNElectoral)........................................................................................ 8


NOTA A FALLO
Intervención judicial de partidos políticos
Jorge A. Amaya............................................................................................................................ 8
2 | Lunes 10 de septiembre de 2018

con el sistema general. Más aún cuando la deno- mente subjetivos de contexto). Por ello, a estos (error), no puede decirse necesariamente que el consiste en la voluntad de dañar, y bastará con
minación empleada por el legislador es, curiosa- limitados fines jurídicos, no es tan relevante el acto haya sido intencional. que exista conocimiento del daño como conse-
mente, la misma. desarrollo de la “conciencia” misma (como se cuencia probable de la acción u omisión (28).
conoce y cuáles son los límites reales de ese co- IV. Concepto a los fines resarcitorios
III. Intencionalidad nocimiento), sino sólo en la actitud psicológica No es muy distinta la visión en el derecho
de la intencionalidad en el obrar respecto al pró- La conducta dolosa se relaciona con la eje- chileno. Aquí la definición civil de dolo no puede
La intención de un desplazamiento patri- jimo. Muchas veces, no es necesario un conoci- cución de un acto ilícito a sabiendas (o con in- ser entendida de manera restringida y que sólo
monial de un sujeto a otro (daños) requiere de miento acaba de esa realidad y es suficiente con tención) de provocar un daño en el patrimonio comprenda el propósito dirigido principalmen-
elementos psicológicos. La raíz del término pro- la fijación de esos límites de manera intuitiva. ajeno (o incluso afectar los intereses ajenos te a dañar (esto es, la intención maligna basada
viene del prefijo “tender” desde una perspectiva “no reprobado por el ordenamiento jurídico”, en el resentimiento y no en el interés) (29).
interna (“in”) y se relaciona con la “concien- Existe una distinción entre el acto “volunta- art. 1737, Cód. Civ. y Com.). Es una intenciona-
cia” (20): la actividad psicológica dirigida a un rio” y el “intencional”. El requisito de la inten- lidad perjudicial del agente: “voluntad del sujeto Existe una determinación subjetiva que pro-
objeto (o evento). Conoce la realidad que lo cir- cionalidad impone más que mera voluntad. En de causar daño” (24). cura el daño no sólo desde su comprensión sino
cunda (percepción), tiene capacidad de repre- otras palabras, la intención importa que el agen- en la producción del daño. La intención de da-
sentación y procura, directa o indirectamente, te procura las “consecuencias del acto, más que En el derecho anglo-americano, los “intentio- ñar se basa en esa comprensión: no puede ha-
una determinada acción (fuerza del acto) (21). el acto en sí mismo” (23). nal torts” tienen una variedad de contextos que ber dolo si la intención de dañar se basa en una
inciden en el objetivo de la intención y la intensi- errada consciencia de los alcances del acto anti-
Toda acción humana tiene intencionalidad (o En derecho privado la única intencionalidad dad (o nivel) de la intención (25). Esta intención jurídico. Se comprende y se quiere el resultado.
finalidad). Es una base mínima de subjetividad que tiene relevancia es la que produce alguna dañina suele abarcar tres áreas: persona, pro- El resultado logrado puede ser diferente al com-
que fundamenta el factor subjetivo mismo: ac- consecuencia jurídica (dañosa, patrimonial, es- piedad de la tierra (land ) y cosas (good ) y re- prendido, en cuyo caso la extensión de los daños
tividad con la persecución de alguna finalidad, piritual, etc.) y que afecta un interés legítimo quiere de un acto voluntario positivo que inter- será una cuestión de relación de causalidad (y
con miras a algún resultado que se prevé y de- de un tercero. De allí que el desarrollo teórico viene en un interés protegido por la víctima (26). no de gravedad de la consecuencia). Si no se
sea lograr. Se alude, incluso, a psicología hórmi- debe procurar una visión más pragmática de la La afectación debe ser un resultado directo de comprende adecuadamente la antijuridicidad
ca (22) e incluye el conocimiento de la realidad intención: la realidad interna (o psíquica) debe la acción; se ha distinguido entre el resultado de la conducta, difícilmente puede haber dolo.
(directo o mediante la descripción teórica) y la producir, explícita o implícitamente, efectos en directo y la consecuencia eventual de la acción. Eventualmente, habrá culpa, pero no dolo. La
representación de un resultado, el inicio de una la realidad externa (o física) que afecten a un En “Dodwell v. Burfor” (1669) se sostuvo que intención requiere necesariamente de la previa
conducta o actividad con dicha finalidad y su tercero. no había resultado directo cuando una persona comprensión. Pues la esencia del dolo radica en
mantenimiento durante un determinado lapso golpeó el caballo de otro, este otro se cayó del la representación de ese posible resultado (sea,
y el logro (o no) de dicha meta prevista. Debe coincidir la representación previa con caballo y fue, entonces, pisado por el caballo de porque así se buscó o porque existe una grave
el resultado: el resultado puede no ser querido una tercera parte (27). indiferencia a esa posible consecuencia).
Es compleja, incluso, la interpretación empí- directamente, pero existe una grave despreo-
rica del funcionamiento psicológico de la mente cupación de ese resultado, pese a la existencia En el derecho español en el dolo extracontrac- V. Motivación
y de la “racionalidad” de las conductas requiere de conciencia sobre una posibilidad cierta y tual el agente quiere incumplir el deber general
del análisis, no exenta de dificultad, de la ra- razonable de su acaecimiento. Si se afecta la de no dañar y además es consciente del resulta- Es inequívocamente dolosa la conducta de
cionalidad misma (que comienza y termina en capacidad de percepción (conciencia) o incluso do material, por más que no haya previsto todos quien realiza un acto jurídico en perjuicio de
la mente y está sujeto a parámetros esencial- la representación misma de sus consecuencias los efectos o consecuencias de sus actos; el dolo acreedores, aunque la finalidad haya sido evitar

{ NOTAS }

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) A., “El dolo en el Derecho Civil”, Revista de Derecho Privado, (Mazzinghi [h], J. A., “Error evidente y dolo presun- na”, LLGran Cuyo 2012 [septiembre], p. 813).
(1) Owen, D. G., “Fundamentos filosóficos de la culpa Madrid, 1955, p. 10. to”, LA  LEY, 1986-B, 468). (21) El dolo tiene dos elementos: el cognitivo (intelec-
en el derecho de la responsabilidad extracontractual”, en (8) Esencialmente incluye un “deliberado conocimien- (13) El “Código Civil de la Federación Rusa de 1994, el tual) y el volitivo (voluntad). Zaffaroni define al dolo como
Teoría de la responsabilidad civil extracontractual (Owen, to de la conducta” (Elliott, C. - Quinn, F., “Tort Law”, cual, en su art. 179.1, también sanciona con nulidad, al mis- la voluntad realizadora del tipo, guiada por el conocimien-
D. G.; Schroeder, C. H. y Honoré, A. M.), Universidad de Pearson, London, 2001, 8ª ed., p. 4). mo tiempo que el dolo y la violencia, “el acto que una per- to de los elementos del tipo objetivo necesarios para su
los Andes-Universidad Javeriana Editores, Bogotá, 2014, (9) Respecto del dolo “negativo” u “omisión dolosa” se sona ha sido obligada a realizar en razón de circunstancias configuración (Zaffaroni, E. R., “Manual de Derecho
p. 153. ha dicho que la “arista más significativa de este tema se ha- graves, en condiciones extremadamente desfavorables”. Penal. Parte General”, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 403).
(2) Perry, S. R., “The Moral Foundations of Tort lla en la determinación de cuándo puede considerarse con- Cfr. Cabrillac, R., “La violencia económica: panorama (22) “La actividad hórmica es una manifestación
Law”, Iowa Law Review, 77 [2], 1992, p. 503. denable el insidioso y oscuro disimulo. Sobre el particular, de derecho comparado”, rev. Ius et Veritas nro. 53 (diciem- energética; pero la teoría hórmica no presume de que
(3) Papayannis, D. M., “Comprensión y justificación aunque en principio se tiene dicho que la represión del dolo bre de 2016), p. 34. puede afirmar cuál es la energía, o cuáles, o qué trans-
de la responsabilidad extracontractual”, Ed. Marcial Pons, negativo se reduce a una cuestión de hecho que cae bajo (14) Stoco, R., “Tratado de responsabilidade civil: formaciones de la energía son las causantes. [...] Pero
Madrid, 2014, p. 261. la prudente apreciación del juez, puede establecerse que doutrina e jurisprudencia”, Revista dos Tribunais, São Pau- no rehúsa avanzar más allá de los hechos, tanto como a
(4) “La explicación de este eclipse quizás pueda ser la omisión dolosa es causa de la anulación del acto, en to- lo, 2007, 7ª ed., 34. sujetarse a las hipótesis habituales de la ciencia física, y
dada en base a dos ideas centrales: (a) de un lado, frente dos aquellos casos en que la buena fe imponga el deber de (15) “Dejando de lado los casos del dolo incidente o del cerrar los ojos ante los hechos esenciales. Y estos hechos
al enorme proceso de expansión de la responsabilidad ci- informar al otro contratante sobre los hechos relevantes dolo por parte del tercero descritos anteriormente, la in- dicen: a) que la manifestación de la energía es guiada por
vil de las últimas décadas, la atención se centró sobre los en punto a las circunstancias que rodean el contrato. Es demnización puede ser un complemento de la nulidad del vías de tal naturaleza que permiten que el organismo al-
factores (objetivos) de imputación del daño, en desmedro el deber de noticiar, de que habla Spota, impuesto por las contrato (cuando la nulidad resulta insuficiente para res- cance su finalidad; b) que esa guía se efectúa a través de
de una profundización del estudio de los elementos subjeti- reglas del tráfico, los usos y costumbres y el principio de tablecer los derechos de la víctima), o un sustituto de esta una actividad cognoscitiva, un estado de alerta, aunque
vos con incidencia en la anatomía del ilícito, probablemen- buena fe” (Carranza, J. A., “El dolo en el Derecho Civil nulidad cuando la víctima del dolo prefiere a pesar de todo vagamente, acerca de la situación actual, y cerca de la
te con el convencimiento de que con la ilicitud objetiva se y Comercial. Estudio doctrinario y jurisprudencial”, Ed. proseguir el contrato”, Bédarride, J., “Traité du dol et meta; c) que la actividad, una vez iniciada y puesta en ca-
había alcanzado el mayor nivel de expansión del área re- Astrea, Buenos Aires, 1973, p. 69). de la fraude”, Durand Makaire, 1875, § 300 cit. Denizot- mino a través de la actividad cognoscitiva, tiende a con-
sarcitoria; (b) por el otro, la necesidad de ensanchar —en (10) La dogmática tradicional distinguía entre el dolo Libraires, A., “Tendencias francesas en materia de dolo”, tinuar hasta que sea alcanzada la meta; d) que cuando
beneficio de la víctima— las hipótesis de ilícitos resarcibles bueno y el dolo malo. El primero era el típico de los comer- RDP, nro. 26, 2014, p. 180). se llega a la meta, la actividad cesa; e) que el progreso
ha conducido a marginar aspectos atinentes al comporta- ciantes, al que estos recurrían para presentar mejor sus (16) Rivera, J. C. - Crovi, L. D., “Derecho Civil. Parte hacia la meta y su realización son experiencias placente-
miento del autor del daño, generando la certidumbre de bienes o servicios a los potenciales consumidores, a fin de general”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2016, p. 793. ras, y las desviaciones y el fracaso, experiencias penosas
que la ilicitud debía ser considerada en forma (exclusiva- lograr una mejora en sus ventas. Por contraposición, se (17) Anastasi, L., “El dolo en la transferencia de ne- o desagradables. Tales aserciones implican que la acti-
mente) objetiva” (De Lorenzo, M. F.- Tobías, J. W., consideró dolo malo, al fraude o engaño perverso al que gocios”, LA  LEY, t. 16, p. 83. vidad hórmica es esencialmente una actividad mental,
“El dolo en el derecho civil (Propuestas para una noción en una parte recurría para hacer que la otra consintiera en (18) “Para el enfoque tradicional, la esencia del dolo se que siempre incluye conocimiento o previsión, esfuerzo
eclipse)”, LA  LEY, 2001-C, 1102). un contrato o negocio desfavorable para sus intereses. El encuentra en el engaño dirigido a producir un conocimien- iniciado y dirigido por tal comportamiento, y acrecenta-
(5) Se alude, incluso, a un desborde de los estados sub- dolo bueno sería así tolerado por el ordenamiento jurídi- to equivocado o una representación mental errónea. Se si- miento de satisfacción o insatisfacción” (Carr, H. - Mc-
jetivos por otros principios del derecho. “Los estados sub- co en tanto que el segundo no. Cfr. Rivero Sánchez, gue de ello, para esta corriente, que el resultado del dolo Dougall, W. - BRETT, G. S., “La psicología hórmica.
jetivos son desbordados por estructuras como las de tutela J. M., “La atomización del derecho de las obligaciones cos- es siempre un error (el “error provocado”). Corolario de Psicología del acto”, Ed. Paidós, Buenos Aires, 1965,
de la competencia, o transparencia del mercado, o res- tarricenses”, en Derecho de seguros y filosofía del derecho. este enfoque es la muy estrecha relación que se reconoce p. 145).
guardo ante la publicidad engañosa. Además, se revén los Estudios en homenaje a Javier Tamayo Jaramillo, Ed. Diké, entre ambos vicios de la voluntad. En algún caso, incluso (23) Stuhmcke, A., “Essential Tort Law”, Cavendis
perfiles clásicos de institutos también clásicos: la lesión, Medellín, 2011, t. 1, p. 251. se afirma que el dolo produce siempre un error que bas- Publising, London, 2nd. ed., 2001, p. 79.
el dolo, la violencia, el error. Se admiten conceptos tales (11) Observa Trabucchi que la diversa relación históri- ta por sí solo para viciar la voluntad (Stolfi, G., “Teoría (24) Scognamiglio, R., “Responsabilità contrattua-
como el abuso de posición dominante, el de dependen- ca según las épocas entre el obrar doloso y la voluntad de del Negocio Jurídico”, trad. De J. Santos Briz, Rev. de Der. le ed extracontracttuale, Novísimo Digesto Italiano”, XV,
cia económica condicionante, el de violencia económica” la víctima “no es una contraposición, no lo es en las conse- Priv., 1959, p. 172), lo que supondría —de ser exacta la pre- UTET, Torino, 1968, p. 640.
(Saux, E. I., “La autonomía de la voluntad y los vicios del cuencias prácticas ni en el fin de la consideración jurídica; misa— la manifiesta inoperancia y el carácter superfluo de (25) Steele, J., “Tort Law. Text, Cases, and Mate-
consentimiento: los proyectos europeos”, LA  LEY, 2010- en ambos sistemas se encuentran dos factores: uno final, la este vicio. Así concebido, más que un vicio sería la “causa” rials”, Oxford, 2014, 3ª ed., p. 55, quien señala que los con-
E, 857). tutela de la voluntad contra los engaños fraudulentos y uno de un vicio” (De Lorenzo - Tobías, “El dolo en el dere- textos difieren según el target de la intención (What must be
(6) “Lo común del dolo, entendido como culpa intencio- más directo, la sanción de la ilicitud inherente a tal engaño. cho civil”, ob. cit., p. 1104). intended) y el nivel de intención (What does it mean to intend
nal, resulta ser la utilización voluntaria del otro para los Que en un momento haya predominado el uno o el otro de (19) Verón, B. A., “El dolo en los negocios jurídicos. something).
propios propósitos” (Barros Bourie, E., “Tratado de tales factores depende de concepciones más generales, en Un breve pantallazo retrospectivo con miras al futuro”, (26) Stuhmcke, “Essential Tort Law”, ob. cit., p. 72.
la responsabilidad civil extracontractual”, Ed. Jurídica de el espíritu de los cuales han venido desarrollándose y ma- LA  LEY, 2007-A, 883. (27) Stuhmcke, “Essential Tort Law”, ob. cit., p. 79.
Chile, Santiago de Chile, 2010, p. 159). nifestándose las teorías jurídicas. Pero por la misma natu- (20) Por ello, se ha señalado que el “elemento volitivo (28) Yzquierdo Tolsada, M., “Responsabilidad
(7) Cossio y Corral, sin embargo, señalan que impone raleza del vicio que se estudia los dos factores nunca han es el criterio diferenciador de la teoría de las formas del civil extracontractual”, Ed. Dykison, Madrid, 2016, 2ª ed.,
separar perfectamente de un concepto genérico de dolo, permanecido totalmente ajenos uno al otro” (De Loren- dolo, para hablar de dolo directo, indirecto y eventual. Su- p. 280. De manera similar, el derecho peruano: Espino-
relativo a cualquier maquinación, engaño, artificio o frau- zo - Tobías, “El dolo en el derecho civil”, ob. cit., p. 1104). primiendo el elemento volitivo, y teniendo en cuenta que el za Espinoza, J., “Derecho de la Responsabilidad Civil”,
de, otro concepto más específico, que se limita a cualquier (12) El dolo “es el mecanismo puesto en marcha para elemento cognitivo es común a todas las “formas de dolo”, Ed. Rodhas, Lima, 2013, p. 171.
actuación conscientemente encaminada a producir antiju- engañar, para hacer incurrir a otro en el error que lo no tiene sentido de hablar de clases o formas de dolo sino (29) Alessandri, A., “De la responsabilidad extra-
rídicamente un daño a otro, que es la que caracteriza, pre- lleve a consentir en el otorgamiento de un acto, del cual de un solo dolo” (Gorra, D. G., “Teoría del dolo eventual: contractual en el Derecho Civil chileno”, Imprenta Univer-
cisamente, el hecho delictivo. Cfr. Cossio, C. - Corral, se hubiera abstenido en el caso de conocer la verdad” análisis doctrinario y recepción en la jurisprudencia cuya- sitaria, Santiago de Chile, 1943, p. 164.
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la ejecución forzada y no causar a aquéllos un de justificación. El juez debe ordenar la repara- su conducta. Dicha representación, que debe poso genérico. Dicha “mayor” reprochabilidad
mal (30). Más allá de la concreta intención, en ción del daño en su plenitud. ser cierta o evidente, del posible daño no tuvo no es suficiente per se para “unir” dos nociones
“Bradford v. Pickles” (1895) (31) se discutió so- importancia para el agente para modificar su con enfoques, caracteres y consecuencias dife-
bre la relevancia de los “motivos” o “propósitos” El daño a evitar tiene que ser concreto y gra- conducta (cuando en general la mayoría la mo- renciadas.
que tuvo dicha intención y se dijo que ningún ve. Puede ser inminente, pero no alcanza una dificaría). Lo grave es que se tuvo conciencia de
uso de la propiedad, que sería legal si se debe mera especulación teórica. El sentido práctico una posibilidad seria y concreta de la ocurrencia Se pregona la asimilación de la culpa grave
a un motivo correcto, puede transformarse en y la normal experiencia deben permitir prever del daño y no se modificó su conducta dañosa. al dolo eventual (hoy aceptado expresamente
ilegal sólo porque es promovido por un motivo su ocurrencia en un sentido razonable (36). La en el sistema civil). Dolo importa la “intención
que es impropio o, incluso, malicioso (32). noción de “mal” es amplia y abarca derechos e En caso de duda, sobre si la indiferencia es deliberada de un agente de causar un daño” (52)
intereses. Pueden ser daños personales (patri- “manifiesta” debe presumirse que no lo es. Ello (visión clásica) o una “manifiesta indiferencia
Los motivos de la conducta dolosa son “in- moniales o extrapatrimoniales) o de un tercero; es un derivado necesario de la presunción de por los intereses ajenos” (dolo eventual). La idea
trascendentes” (33). Si existe intención dolosa individuales o colectivos (incluso intereses indi- buena fe de las conductas humanas. de “manifiesta indiferencia por los intereses aje-
de causar un daño, se configura el factor subje- viduales homogéneos). En general, el daño no se nos” no puede asimilarse a la “falta grave de di-
tivo más allá de que dicha conducta haya tenido debe haber producido (pues no existiría necesi- El menosprecio de los derechos ajenos puede, ligencia”. La “manifiesta indiferencia” requiere
fines benéficos o el daño sea una consecuencia dad de evitar un daño que ya se ha producido), incluso, incluir los intereses de los consumido- una representación del posible resultado daño-
de una finalidad de abnegación. Los fines no pero dicho hecho dañoso puede agravar otra res y aún los intereses colectivos o de incidencia so (y pese a ello, continuar “intencionalmente”
justifican los medios. El dolo nunca puede cons- situación o profundizar los alcances del daño. colectiva. Los daños punitivos, en algún punto, con la realización de actos que pueden tener
tituir un medio lícito para lograr un beneficio, El estado de necesidad es procedente, cuando lo permiten corregir esta conducta (43). Si existe consecuencias perjudiciales). En la culpa grave
incluso para terceros. que se busca es evitar un agravamiento mayor una posible conciencia del daño que se puede esa “manifiesta indiferencia” o “representación
que el daño que se produce (37). ocasionar, es porque el agente no lo entiende previa” de la afectación de los intereses ajenos
La regla es el deber de no causar daños a tan grave (sea, porque tiene posibilidades de no está presente. No hay un elemento intencio-
terceros y la obligación de reparación el daño VI. Flexibilización del concepto: dolo eventual repararlo a posteriori o porque piensa que no nal (directo o eventual) en la causación del daño.
resarcible. Todo el daño causado, pero sólo el existirán incentivos económicos para su recla- A diferencia del dolo, la culpa no encuentra su
daño causado (34). Cualquier excepción a esta En general, en el elemento intencional es mo). Pero más allá de su motivación interna, lo razón en la comprensión o voluntad del hecho
regla basilar del derecho de responsabilidad más importante causar temor en la víctima cierto es que la representación previa del re- dañoso (53).
debe ser de interpretación restrictiva. que el daño que efectivamente va a ocasionar. sultado dañoso no fue freno suficiente para in-
En “Brady v. Schatzel” (1991) se ha considera- terrumpir la conducta (44). Los daños punitivos El justificativo ético que permite la diferen-
El límite, obviamente, está en el estado de ne- do que cuando se apunta a una persona con un no sólo están previstos para los daños de consu- ciación entre dolo eventual y culpa grave es
cesidad que se circunscribe a evitar un daño (35) arma, es una forma de hacer creer que se va a mo (art. 52 bis, LDC) (45), sino también para los palmario. El ordenamiento jurídico no puede
o “mal” (conforme dice la norma) actual (si se disparar, aun cuando aquélla no esté en reali- ilícitos anticompetitivos (art. 64, ley 27.442) (46). tratar igual al “torpe” que al “indiferente”. Sólo
está produciendo o está en pleno desarrollo) o dad cargada (38). una previsión normativa expresa podría asimi-
inminente (cuando seguramente acontecerá VII. Dolo eventual versus culpa grave lar su tratamiento. Sin una regla jurídica que
bajo parámetros objetivos y vinculados con la A pesar de su definición tan estricta del dolo, especialmente unifique sus consecuencias, no
razonable experiencia) que es ajeno causalmen- Alessandri parece aceptar que se extiende a si- El dolo eventual es diferente de la culpa gra- es razonable unificarlo. El dolo se relaciona con
te a la conducta de la víctima. No sólo no debe tuaciones en que la intención final es el propio ve. El tema ya fue tratado suficientemente (47). la “mala fe”; no así la culpa (la buena fe se pre-
haberse originado en un hecho de quien expe- provecho, aunque, de paso, se cause un daño, La falta de norma que así lo avale y la gravedad sume).
rimenta la “necesidad” (quiere evitar el mal in- incluido el fraude (39). Hay una suerte de flexi- del reproche no son suficientes para justificar
minente), sino que no debe haber influido en su bilización (40). su asimilación. Especialmente porque en la cul- El propio ordenamiento tampoco busca (in-
causación (sea, porque se rompe el nexo causal pa grave no existe esa posible representación directamente) la unificación de las consecuen-
o se configura una situación de concausa). Esta ductilidad es también común en el dere- que permita la manifiesta indiferencia (propia cias del dolo y la culpa grave. En la acusación
cho europeo. Se ha dicho que en todos los paí- del dolo eventual) (48). calumniosa, por ejemplo, el factor de atribución
No se requiere que exista una “agresión” ses existe una tendencia a relajar el requisito e exigido es “dolo” o “culpa grave” (y la regulación
(como en la legítima defensa); basta la amenaza incluir formas de temeridad o actuaciones de En el dolo eventual existe la realización de es concomitante con la ampliación del dolo in-
de afectación a un interés (que puede provenir mala fe. El efecto de la moderación del requisito una conducta, con una representación de un cluyendo el eventual). Así también en materia
de un tercero o de causas naturales). Pero la de la intencionalidad demuestra la necesidad de resultado posible pero no querido; se habla de de seguros [provocación del siniestro (54)], mer-
afectación del daño debe ser “inevitable” (lo que mayor flexibilidad (41). un menosprecio por los bienes jurídicos ajenos. cado de capitales (difusión de noticias falsas) o
no se exige en la legítima defensa). El daño en El menosprecio del resultado posible —no que- laboral (daños del trabajador al empleador).
la legítima defensa no debe ser “mayor” (pue- Sartre identifica “conciencia” con “intencio- rido— es el criterio utilizado para distinguirlo
de ser igual o, según las circunstancias, menor; nalidad” (42); y quizás este es el punto analítico de la “culpa consciente”, donde no hay un me- Si existiera asimilación conceptual entre am-
siempre que sea por un medio racionalmente inicial, para justificar la incorporación del dolo nosprecio sino un exceso de confianza (49). El bas no sería necesario aludir a “culpa grave”
proporcionado); en el estado de necesidad se eventual en la estructura general de los actos in- autor de dolo eventual no destina especiales junto con “dolo”. Sería suficiente con la alusión
requiere que el mal que se evita sea mayor que tencionales (o dolosos). El dolo eventual es una esfuerzos en la evitación del suceso, asintiendo al dolo (incluso eventual). Queda también la
el que se causa (el criterio de proporción y ra- manifiesta indiferencia por los intereses ajenos; su producción no buscada o aprobando el plus duda para los supuestos en que no se refiere ex-
zonabilidad no sólo se deriva del ordenamiento el dolo intencional, diferentemente, importa lesivo en relación con el plan originario que no presamente a “culpa grave” de manera conjun-
en general, sino también de la valoración en una decisión deliberada de ocasionar el daño a lo incorpora (50). ta con el dolo. La extensión de culpa grave a dolo
equidad a la hora de juzgar el derecho a ser in- la víctima). sin mención legal importa un ensanchamiento
demnizado). La ausencia de una detallada regulación de la del factor subjetivo de atribución para excitar
Para considerarse dolosa, esta “indiferencia” culpa grave no puede permitir su asimilación a la responsabilidad que no fue querido por el le-
Los recaudos de procedencia del estado de debe ser manifiesta; evidente, obvia, no dudosa. un concepto diferente a la visión de culpa. Jus- gislador. De otro modo, lo hubiera previsto ex-
necesidad son: (i) peligro inevitable (actual o in- La idea fuerte impone que sea indubitable. Que tamente es esa carencia de “reglamentación presamente. Es un contrasentido metodológico
minente); (ii) no originado en el necesitado; (iii) su conducta no deje margen a dudas de que el específica” la que no permite su asimilación al regular la culpa grave para, indirectamente,
daño evitado mayor que el causado. Si alguno agente se representó el resultado dañoso y, dolo (51). Tampoco es relevante que el reproche aplicarle las consecuencias jurídicas del dolo.
de los requisitos no se presenta, no hay causal pese a ello, fue manifiestamente indubitable en sea “cualitativamente superior” a un obra cul- Genera, además, inseguridad jurídica, porque

{ NOTAS }

(30) Barros Bourie, “Tratado de la responsabili- contractual en el Derecho Civil chileno”, Imprenta Univer- (Landes, W. - Posner, R., “The Economic Structure negligentia non intelligere, quod omnes intelligunt) y esas
dad civil extracontractual”, ob. cit., p. 159. sitaria, Santiago de Chile, 1943, p. 164. of Tort Law”, Harvard University Press, Cambridge, MA, actitudes no merecen el tratamiento jurídico que se pro-
(31) Bradfordv Pickles [1895] AC 587 (HL). (40) Picasso, S., “¿Hacia una ampliación de la noción 1987, p. 160). porciona al dolo se favorecería a aquellos, que, cobijándose
(32) Beever, A., “A Theory of Tort Liability”, Hart de dolo delictual en el derecho civil?”, LA  LEY, 2004-D, (45) Chamatropulos, Demetrio Alejandro, “Los en las apariencias de sus groseras torpezas o debilidades,
Publishing, Portland, 2016, p. 135. 651. daños punitivos en Argentina”, Errepar, 2009, p. 35. pretendieran desconocer que actuaron con intención ma-
(33) “La existencia de un continuo entre la intención (41) Van Dam, C., “European Tort Law”, Oxford Uni- (46) Molina Sandoval, C., “Daños punitivos en léfica. De tal suerte, la maldad tomaría la máscara sencilla
positiva de causar daño a otro y la temeraria desconsi- versity Press, UK, 2013, p. 229. el régimen de defensa de la competencia”, RRCyS, 2018, de la torpeza. Y para evitar esa iniquidad se ha creado la
deración del interés ajeno se muestra ejemplarmente (42) “Sartre considera el surgir espontáneo de la con- p. 64. presunción de que si un individuo obra con magna negli-
cuando el autor del daño ha actuado bajo un error de pro- ciencia no cognitiva o cogito reflexivo como sujeto. Sin (47) Molina Sandoval, C., “La culpa en el derecho gentia subyace en dicha actitud la intención de dañar (así
hibición: un error inexcusable acerca de un deber legal o ningún condicionamiento, sin ninguna naturaleza o esen- privado”, LA  LEY, 2018-C, 768. lo expresa a veces la doctrina)”. Cfr. Bueres, A. J., “La
de un derecho ajeno no excluye la responsabilidad, como cia capaz de determinarla. La conciencia como aconteci- (48) Bacigalupo considera que las reglas del error del asimilación de la culpa grave al dolo. Criterio de aplica-
tiende a ocurrir en el derecho penal” (Barros Bourie, miento absoluto es una necesidad de hecho injustificable tipo contienen, de una manera indirecta, una definición ción”, RCyS 2015-VI, p. 1.
“Tratado de la responsabilidad civil extracontractual”, que nos remite al mundo, es pura intencionalidad. El ideal de dolo; en tanto el error excluye el dolo, un concepto es la (52) Pereira, C. M. da S., “Instituições e Direito Ci-
ob. cit., p. 160). de la libertad abstracta para Sartre es el de una conciencia contrapartida del otro (Bacigalupo, E., “Derecho Pe- vil”, Forense, Río de Janeiro, vol. V, 7ª ed., 1991, p. 394.
(34) Algo similar, acontece en el derecho brasileño. Ver: exenta de toda determinación. El hombre es libertad por- nal. Parte General”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, (53) Si bien la cuestión también es discutible en el dere-
Cavalieri Filho, S., “Programa de responsabilidade que es libre de toda determinación gracias a la estructura p. 316). cho español cabe señalar que no aceptan la equiparación
civil”, Ed. Atlas, São Paulo, 2010, 9ª ed. rev. e ampl., p. 208. precognitiva de la conciencia” (Gordillo Álvarez- (49) Gorra, D.G., “Teoría del dolo eventual: análisis de la culpa grave con el dolo importante doctrina (Cas-
(35) Briguglio, M., “Lo stato di necessità nel diritto Valdés, L., “Sartre: la conciencia como libertad infinita”, doctrinario y recepción en la jurisprudencia cuyana”, ob. tán Tobeñas, J., “Derecho civil español común y foral”,
civile”, Editori Vari, Padova, 1963, p. 39. Topicos 27 (2009), Murcia, p. 28). cit., p. 815. Ed. Reus, Madrid, 1967, t. III, p. 158; Albaladejo, M.,
(36) De Cupis, A., “Il danno. Teoria generale della res- (43) “Los daños punitivos son usualmente valorados (50) Stratenwerth, G., “Derecho Penal. Parte Ge- “Instituciones de derecho civil”, Real Colegio de España,
ponsabilità civile”, Giuffrè, Milano, 2ª ed., 1970, t. I, p. 27. para corregir conductas intencionales” (Miceli, T. J., neral. El hecho punible”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, Barcelona, 1961, p. 566; Diez-Picazo, L., “Fundamentos
(37) Mazeaud, H.-L. - Tunc, A., “Tratado teórico “Economics of the Law. Torts, Contracts, Property, Liti- 1999, p. 192. del derecho civil patrimonial”, Ed. Tecnos, Madrid, 1970,
práctico de la responsabilidad civil delictual y contrac- gation”, Oxford University Press, New York, 1997, p. 36). (51) “¿Cuál es la razón primaria —aunque no única— vol. I, p. 712).
tual”, Ejea, Buenos Aires, 1977, t. I, p. 556. (44) Incluso se argumenta que cuando alguien causa que conduce a tratar del mismo modo la culpa lata y el (54) Stiglitz, R. S., “Distinción entre culpa grave y
(38) Stuhmcke, “Essential Tort Law”, ob. cit., p. 83. daños de manera intencional usualmente tomas medi- dolo? Se ha dicho que si una persona se comporta al cum- dolo en el Código Civil y Comercial. Aplicación al contrato
(39) Alessandri, A., 2De la responsabilidad extra- das previas y conscientes para evitar su descubrimiento plir sus obligaciones con extrema desaprensión (magna de seguro”, LA  LEY, 2015-D, 850.
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la base conceptual y estructural de contención supuestos (directo o indirecto) se conocen y se se ocasionan daño recíprocamente mediante Se ha dicho que si alguien causa un daño in-
sistémica de la culpa grave es, a la larga, la culpa quieren las consecuencias del acto. En el dolo conductas intencionales, ambas tendrán —en tencional, la cuestión en la causalidad es fácil
genérica (y no el dolo). eventual el resultado (directo o indirecto) no se principio— derecho a demandarse (o contra- de responder. En estos casos, incluso, las con-
quiere expresamente, pero hay grave despreo- demandarse) recíprocamente. El dolo de una secuencias remotas son usualmente cargadas
Quizás el elemento más relevante del debate cupación o indiferencia por la altamente posible parte no extingue, al menos no necesariamente, por el agente. Sin embargo, existe una diferente
se vincula con las consecuencias indemnizables afectación de intereses ajenos. El agente sabe el dolo de la otra. estructura en el derecho alemán en el que la res-
y la posibilidad de atenuación de la responsabi- que su conducta puede dañar, pero no le impor- ponsabilidad del agente está limitada a los da-
lidad. Como regla general, sólo se indemnizan ta. En el dolo eventual basta la representación Se ha dicho que cuando existe concurrencia ños que tuvo la intención de causar o que pudo
las “consecuencias inmediatas” y las “media- posible del resultado dañoso y su indiferencia, entre el hecho de la víctima con el dolo del res- prever que ocurrirían y con la conformidad de
tas previsibles” (art. 1726, Cód. Civ. y Com.). La sin importar si la vía fue directa o indirecta. ponsable no existe atenuación de la responsa- que ocurrirían (63).
extensión de la reparación es mayor en mate- bilidad. Concretamente, “dicho dolo absorbe el
ria contractual y en el dolo. En estos casos se IX. Relevancia hecho de la víctima, considerándose como si el En el derecho uruguayo se ha dicho que cual-
responde por las consecuencias que las partes autor del dolo fuese el único causante del daño, quiera fuera la intensidad de la culpa (o incluso
“previeron” o “pudieron haber previsto” al mo- El dolo tiene que ser significativo y tener re- siendo el hecho de la víctima sólo un mero ins- cuando no hay culpa, sino dolo), la responsabi-
mento del incumplimiento (art. 1728, Cód. Civ. levancia jurídica. No cualquier conducta dolosa trumento del dolo” (57). lidad civil (a diferencia de la penal) establece
y Com.). En el dolo eventual existió una repre- impone responsabilidad. Debe tener incidencia para todos los casos una respuesta uniforme:
sentación del resultado dañoso y un desprecio en el resultado causal del evento dañoso. Alterini señala que la compensación del daño la víctima únicamente tiene derecho a la re-
intencional hacia los intereses ajenos y por ende con el lucro no debe admitirse si el autor del paración del perjuicio que ha sufrido y nada
es lógico que responda por las consecuencias En la teoría general del acto jurídico se ilícito obró con dolo, aspecto concreto sobre más (64). Incluso sobre el daño extrapatrimonial
que se “pudieron haber previsto”. Ello no ocu- diferencia entre “dolo esencial” y “dolo inci- el que existe un significativo mutismo autoral, a lo sumo podría admitirse que el dolo influya
rre en la culpa grave, en la que no existió esa dental”, ya que sólo el dolo esencial permite al menos para la responsabilidad contractual, en el padecimiento sufrido por la víctima, pro-
representación intelectual (más allá de la falla la nulidad del acto (para ello, debe ser gra- pero que —sin embargo— la necesidad de vocando una mayor conmoción, pero entonces
grave en las diligencias que debieron asumirse). ve, determinante de la voluntad, causar un compatibilizar la pretendida compensación con se trata de otro elemento: el de la entidad del
daño importante y no existir dolo recíproco, otros principios superiores es afirmada en la mal moral padecido (65).
Esta diferencia (entre la “representación del art. 272, Cód. Civ. y Com.). El dolo incidental doctrina (58).
resultado” y la “grave negligencia”) es la que no afecta la validez del acto jurídico (art. 273, El “puro estado espiritual interno del sujeto
también justifica que en caso de dolo (aun even- Cód. Civ. y Com.), pero ello no significa que no En la orientación mencionada también se ha es indiferente para calificar el dolo; sólo alcanza
tual) no puedan atenuarse las indemnizaciones engendre responsabilidad. El art. 275, Cód. dicho que la invocación de la compensación del cuando se traduce en hechos, cuando se mani-
por razones de equidad (patrimonio del deudor, Civ. y Com., señala que el autor del dolo esen- lucro con el daño exige “que otro principio supe- fiesta” (66).
situación personal de la víctima, etc.) y sí pueda cial o incidental debe reparar el daño causado. rior no se oponga a ella” (59) y se invoca la nece-
existir atenuación en culpa grave. Lo que no sig- Y agrega: “responde solidariamente la parte sidad del respeto de esos otros “principios” (60). La posibilidad de atenuar la indemnización en
nifica que en el debido enfoque de la equidad el que al tiempo de la celebración del acto tuvo función de la equidad (67) (art. 1742, Cód. Civ. y
juez también valore la “gravedad” de la omisión conocimiento del dolo del tercero”. El dolo, o incluso, la mala fe, afectan en mu- Com.) o incluso la limitación de invocar limita-
en las conductas exigidas. chos casos la posibilidad de reclamo (v.gr., cón- ciones legales (68) o contractuales a la indemni-
No alcanza con el mero deseo de dañar al pró- yuge de mala fe, contratación con incapaces, zación (arts. 1720 y 1743, Cód. Civ. y Com.) son
VIII. Dolo directo e indirecto jimo. Deben ser conductas concretas, evidentes subadquirente o contratación de mala fe, in- temas que permiten que el dolo pueda impactar
y deliberadamente representativas. Deben ser cumplimiento doloso de la condición, poseedor en los límites del resarcimiento. Pese a ello, una
Existe diferencia entre dolo “directo” (en el determinantes en el resultado dañoso. de mala fe, portador de mala fe de un título va- extrema y alarmante gravedad de la conducta
que el perjuicio es la finalidad inmediata de la lor, etc.). Deberá verse, en cada caso concreto, sólo permite indemnizar los daños efectivamen-
conducta del agente; tiene una intencionalidad X. Dolo recíproco la afectación que el dolo puntual o la mala fe te sufridos. El sistema de responsabilidad civil
directa) y dolo “indirecto” (donde el daño se podría producir en la legitimación activa o, in- no tiene, en este punto, un esquema sanciona-
produce como consecuencia indirecta de un El dolo recíproco no excluye necesariamente cluso, en la extensión de los daños y perjuicios torio que pueda modificar el paradigma sobre
acto con finalidad diferente a ese perjuicio en sí la responsabilidad. La cuestión es distinta en la que pueden reclamarse. el cual se asienta. La gravedad de la conducta
mismo). teoría general del acto jurídico, en que se condicio- puede incidir en la cuantificación del daño puni-
na la anulación del acto a que no haya existido Para que proceda la compensación, es tam- tivo, pero la estructura del daño punitivo, pese a
Se ha señalado que quien sabe que causará “dolo de ambas partes”. En algún punto impor- bién necesario que ella no esté excluida por el su denominación, no se asienta necesariamente
un daño injustificado, y obra a pesar de esa pre- ta una aceptación implícita de la no justificación juego de algún otro principio legal: por ejemplo, sobre los pilares clásicos del derecho de daños.
visión, quiere el resultado perjudicial (malicia) o, de la mala fe. Si no se puede aceptar la propia del principio propriam turpitudinem allegans non
por lo menos, acepta y asiente a su producción torpeza, menos aún la intencionalidad dolosa. est audiendus, que debe considerarse implícito El dolo (rectius: conducta dolosa) no importa,
(el llamado dolo común, no calificado por acen- Esta razonable neutralización no se presenta en nuestra ley como principio general y del que tampoco, necesariamente una mayor tarifación
tuada mala fe). De allí que “intención de dañar necesariamente en la esfera del derecho de da- son aplicaciones concretas los preceptos lega- del daño extrapatrimonial (69). Desde el plano
no consiste siempre en el deseo exclusivo de oca- ños. Lo determinante en este punto radica en el les (61). humano usualmente la conducta dolosa e in-
sionar un determinado detrimento (dolo direc- impacto preciso que tuvo la conducta dolosa en tencional ocasiona mayores afectaciones espiri-
to), sino que en el conocimiento de que se daña, a la causación del daño. Si la conducta dolosa de XI. Gravedad de la intencionalidad tuales y engendra un malestar más importante
pesar de que no se desearía hacerlo”; pero “aun- una de las partes no tuvo incidencia causal en (daño extrapatrimonial). Pero esta afirmación,
que no quiera el resultado en sí, si el agente sabe el evento dañoso, no tendrá eficacia extintiva La gravedad de la conducta o, incluso, la de base sociológica, carece de ontología sufi-
que es derivación ineludible de su acción (dolo de responsabilidad alguna. Será moralmente importancia de los daños que se procuran ciente para quebrantar las bases estructurales
indirecto), también lo quiere por ese rodeo (dolo reprochable, pero sin consecuencias jurídicas. producir con dicha conducta tienen valor rela- del sistema.
indirecto)” (55). tivo en la estructura de la responsabilidad. En
Lo relevante es el “hecho de la víctima” como general, lo que determina los límites indemni- El mayor daño extrapatrimonial que puede
Exista claridad en que el dolo intencional pue- interruptivo de la causalidad, más allá de la zatorios es la estructuración de la causalidad ocasionar una conducta intencional no está
da ser directo o indirecto; pero en el dolo even- grave reprochabilidad de la conducta (dolosa (y no la reprochabilidad de la conducta). La fundado en el juicio de reprochabilidad de la
tual quedan dudas (56). El dolo clásico requiere o culposa). Si el hecho doloso de la víctima no intención de daño puede haber sido importan- conducta, sino en el nexo de causalidad (y en la
de una “intencionalidad expresa, voluntaria y interrumpe el nexo causal, la víctima tendrá, te, pero sólo se indemnizan los daños efectiva- cuantificación del daño). Lo que importa es que
concreta” en un acto que lineal o consecuen- en muchos casos, derecho a reclamar el daño mente acaecido. Sólo esos daños. No los que se la conducta produzca la afectación espiritual de
cialmente llevan al resultado doloso. En ambos sufrido por el dolo del agente. Si ambas partes pudieron haber ocasionado (62). la víctima, más allá de la intensidad del dolo o

{ NOTAS }

(55) Zavala de González, M., “La responsabilidad (59) Mosset Iturraspe, J. - Kemelmajer de vez delito penal. El dolo en la responsabilidad civil con- del operador estaba en cabeza de las víctimas, mientras
civil en el nuevo Código”, Ed. Alveroni, Córdoba, t. II, 2016, Carlucci, A. (coautores GHERSI, C. A., STIGLITZ, tractual y extracontractual”, Revista de Derecho de Daños, que en el Convenio de Montreal la carga de la prueba de
p. 62. G. A., PARELLADA, C. y colab. de ETCHEVESTI, C. A., 2002-3, p. 7. la debida diligencia está en cabeza del operador, lo cual no
(56) De hecho existen autores que sólo hacen una cla- “Responsabilidad civil. Teoría general. Presupuestos. Res- (67) Una pauta similar en el derecho alemán: Mar- significa que las víctimas no puedan probar en contrario,
sificación tripartita: “El dolo ha sido clasificado en tres ponsabilidades específicas”, Ed. Hammurabi, Buenos Ai- kesinis, B. S. - Unberath, H., “The German Law of acreditando la conducta culposa o dolosa del operador”
clases: directo, indirecto y eventual. El dolo directo supo- res, 1997, p. 316. Torts. A Comparative Treatise”, Hart Publishing, Oxford, (Sarmiento García, M. G., “La responsabilidad ex-
ne un conocimiento y voluntad concreta de realizar una (60) Alterini, A. A. - Ameal, O. J. - LÓPEZ CABA- 2002, 4ª ed., p. 81. tracontractual y el riesgo empresarial a la luz del Convenio
conducta típica, como el caso de un sicario que conoce y NA, R., “Derecho de obligaciones civiles y comerciales”, (68) “La aplicación de los límites de indemnización pre- de Montreal del 2009 sobre daños causados a terceros por
quiere realizar el homicidio. El dolo indirecto también co- Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 253. vistos en el Convenio están condicionados en primer lugar aeronaves”, en La filosofía de la Responsabilidad Civil. Estu-
noce y quiere un resultado concreto, pero se le represen- (61) Orgaz, A., “El daño resarcible”, Ed. Bibliográfica a la prueba de debida diligencia o de ausencia de culpa por dios sobre los fundamentos filosófico-jurídicos de la responsa-
ta un resultado que no que busca en forma directa, pero Omeba, Buenos Aires, 2ª ed., 1960, p. 83. parte del operador, es decir, que si se demuestra que este bilidad extracontractual (Bernal Pulido y Fabra Zamora, J.,
para poder cumplir su objetivo, la realización del mismo es (62) Busnelli, F. D. - Navarretta, E., “Abuso del incurrió en una conducta culposa que dio lugar a la pro- ed.), Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013,
necesario; por ello es denominado “dolo de consecuencias diritto e responsabilitá civile” en Diritto Privato, Padova, ducción de los daños causados a terceros, la reparación de p. 650).
necesarias”, como el caso de quien coloca una bomba en un 1998, p. 195. estos debe ser integral y no podrá acogerse a los límites de (69) Incluso en algunos ordenamientos la procedencia
auto para atentar contra un diplomático y necesariamente (63) Van Dam, C., “European Tort Law”, Oxford Uni- indemnización establecidos, situación que se diferencia de del daño moral sólo se da en casos de dolo o culpa grave.
será víctima el chofer o acompañante, que no eran objeti- versity Press, UK, 2013, p. 230. lo establecido en el Convenio de Roma de 1952, donde solo En Austria, la vía seguida por el legislador para restringir
vo directo” (Gorra, D.G., “Teoría del dolo eventual”, ob. (64) Gamarra, J., “Responsabilidad civil extracon- la conducta dolosa del operador, es decir con la intención la indemnización del daño moral difiere de la empleada por
cit., p. 813). tractual”, en: Tratado de derecho civil uruguayo, Fundación de causar daño, daba lugar a una indemnización ilimitada, el legislador alemán. Según la doctrina dominante, la regla
(57) Ossola, F. A., “Responsabilidad civil”, Ed. Abele- de Cultura Universitaria, Montevideo, 1991, 2ª ed., t. XIX, mientras en el Convenio de Montreal del 2009 basta con general que deriva de los §§ 1323 y 1324 ABGB establece
do-Perrot, Buenos Aires, 2016, p. 97. vol. 10, p. 131. que se pruebe una conducta culposa para que la repara- que el daño moral solo se indemniza en los casos de dolo
(58) Alterini, J. H., “El dolo en la indemnización de (65) Gamarra, J., “Responsabilidad civil extracon- ción sea integral; sin embargo, lo que resulta importante y negligencia grave. Cfr. Casals, M. M. - Solé Feliú,
daños. Incrementos. Limitaciones. Atenuaciones. Com- tractual”, ob. cit., p. 269. destacar es la inversión de la carga de la prueba, ya que en J., “El daño moral”, en Derecho privado europeo (CÁMARA
pensaciones”, LA  LEY, 2009-D, 1229. (66) Lorenzetti, R., “El acto ilícito civil que es a la el Convenio de Roma de 1952 la carga de la prueba del dolo LAPUENTE, S. [coord.], Ed. Constitución y Leyes, Colex,
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la culpa. El dolo de la conducta puede servir de que excluyan o limiten la obligación de indem- conducta intencional o dolosa en la causación obró con dolo (intencional o eventual) asume no
indicios o pautas probatorias de ese mayor su- nizar cuando existe dolo del agente (art. 1743, del perjuicio (y no lo evitó). sólo las consecuencias inmediatas al momento
frimiento (70). Pero ello no implica aceptar que Cód. Civ. y Com.). No es razonable limitar la de la celebración, sino también las inmediatas al
el dolo “intensifica” necesariamente la cuantifi- responsabilidad de quien tiene la intención XIII. Reparación contractual momento del incumplimiento. Incluso debe car-
cación del daño extrapatrimonial. de causar un daño. El ordenamiento debe gar con las consecuencias mediatas previsibles
proveer límites naturales que moderen las El art. 1727, Cód. Civ. y Com., señala que las no sólo a la fecha de celebración, sino también
XII. Consecuencias del dolo conductas en cuestión. Si la cláusula penal consecuencias de un hecho que acostumbran del incumplimiento. El ensanchamiento de las
tuviera el mismo objetivo, pero de manera producirse, según el curso natural y ordinario consecuencias (y su justificación) son evidentes.
El daño a indemnizar es el mismo indepen- indirecta, también sería nula (no sólo por la de las cosas, se llaman “consecuencias inme-
dientemente del factor de atribución (dolo o cul- imposibilidad de limitar la obligación cuando diatas”. Las consecuencias que resultan sola- Esta cuestión, si bien lógica y bien intencio-
pa; incluso factor objetivo) (71). Es un principio existe dolo, sino porque también esta cláusu- mente de la conexión de un hecho con un acon- nada, termina siendo esencialmente abstracta.
básico que deriva del nexo de causalidad y del la podría interpretarse como abusiva, art. 10, tecimiento distinto se llaman “consecuencias La diferenciación práctica entre consecuencias
paradigma “no sancionatario” del derecho de Cód. Civ. y Com.). mediatas”. Las consecuencias mediatas que no inmediatas previsibles y mediatas previsibles
daños. En materia extracontractual sólo son pueden preverse se llaman “consecuencias ca- e imprevisibles suele ser sutil y de límites con-
indemnizables las consecuencias inmediatas y Es también el fundamento que impone la suales” (74). fusos. Los tribunales difícilmente diferencian
las mediatas previsibles. El criterio de previsi- imposibilidad de aducir limitaciones de la res- entre estos tipos de consecuencias. La línea
bilidad es el que determina el límite indemniza- ponsabilidad (tarifación, v.gr., derecho laboral, En materia de previsibilidad contractual el suele ser delgada si se tiene en cuenta que la va-
torio. Las consecuencias inmediatas son obvia- aeronáutico, etc.). El ordenamiento no puede incumplidor responde por las consecuencias loración, a la postre, termina siendo subjetiva.
mente “previsibles” (el eje del análisis se funda “amparar” con un beneficio morigerador del que las partes previeron o pudieron haber pre- La concreta determinación entre lo previsible
en la inmediatez, y ello determina la presunción daño causado a quien actuó dolosamente para visto al momento de su celebración. El art. 1728, o imprevisible al momento de la contratación o
de previsibilidad); pero en las mediatas el enfo- generar justamente el daño. Si existe dolo, debe Cód. Civ. y Com., agrega: “Cuando existe dolo del incumplimiento suele tener matices que no
que radica en su previsibilidad (72), conforme resarcir todo el daño sin menoscabo ni limita- del deudor, la responsabilidad se fija tomando son ajenos a razonamientos hipotéticos y que
una pautas de valoración lógica y objetiva. Esta ción alguna. en cuenta estas consecuencias también al mo- tienen especialmente en cuenta las condiciones
valoración de la previsibilidad, en nuestra opi- mento del incumplimiento”. particulares de cada caso.
nión, puede modificar indirectamente los lími- La intención deliberada (o grave desinterés
tes de reparación. de las consecuencias) de causar un perjuicio El dolo [algunos aluden también a mala fe (75)] El juez, finalmente, deberá valorar si al mo-
impone, también, una restricción a la posibi- impone al agente indemnizar las consecuencias mento de la celebración del contrato el agente
El dolo cambia las bases de previsibilidad en lidad de repetir el pago de los daños realiza- previsibles al momento del incumplimiento debió prever en función de diligencias que se le
el caso concreto (73). El eje siempre es el mismo: dos en contra de los otros responsables. Si del contrato (76). Pese a que no lo dice expre- exigen a una persona normal y razonable. La
que exista nexo causal entre el evento dañoso y los daños son solidarios, su deudor “doloso” samente la norma, el giro “también” que utili- “previsibilidad” que se exige a las consecuen-
el daño “previsible”. A diferencia de la conduc- no podrá ejercer las acciones de repetición; za la norma permite incluir las consecuencias cias está relacionada con la “previsión” que se
ta culposa (en que no existió “representación” no sólo contra otros responsables “culposos”, previsibles cuando la celebración del contrato. exige para la valoración de la culpa (pero en
del resultado ocasionado), en el dolo existe una sino también “dolosos”. La imposibilidad de En términos simples: el dolo impone indemni- un sentido inverso). La línea divisoria entre un
previsión de un daño que se quiere (o que “re- repetir contra el responsable culposo tiene zar consecuencias previsibles al momento de la comportamiento culpable y otro que no radica,
presentado” es evidentemente indiferente para una base lógica y se vincula con la mayor o celebración y del incumplimiento. Esta mayor justamente, en la previsión, diligencia y cuidado
la víctima). menor reprochabilidad de la conducta. Inclu- extensión se justifica en la clara intención de in- que es razonable exigir a una persona.
so cuando los otros responsables obraron con cumplir: lo hace responsable de lo que conoce e
Esta “representación” del daño le impone, dolo, lo que se busca es limitar la legitimación intencionalmente realiza. Si no era lógico prever el daño al momento
naturalmente, un mayor grado de previsión o de quien actuó con intención. Para el ordena- de la celebración del contrato, el agente no debe
precaución que no existe en la culpa. Esta ma- miento son indiferentes las posibles disputas El dolo, incluso, también permite reclamar asumir las consecuencias de su incumplimiento.
yor previsión podría ensanchar las consecuen- entre los autores dolosos y cómo deben asu- no sólo las consecuencias inmediatas (que natu- Pero si el incumplimiento es doloso, debe ade-
cias reparables: se repararán las consecuencias mir dichas consecuencias. Esto sólo impide la ralmente son previsibles con un sentido lógico más asumir las consecuencias dañosas que se
mediatas, como en cualquier daño. Pero el juicio legitimación de quien participó dolosamente de razonabilidad y usualmente derivan direc- pudieron prever al momento en el que el agente
de previsibilidad (y con ello, las consecuencias en el evento dañoso. tamente del incumplimiento), sino las conse- “decide” incumplir el contrato. La mayor exten-
mediatas indemnizables) se amplía, porque el cuencias “mediatas” que pueden preverse (aun sión se funda justamente en el mayor reproche
elemento volitivo del daño impone un juicio de La equidad tiene consecuencias en los al- cuando correspondan a una conexión con un subjetivo de quien decidió voluntariamente cau-
previsibilidad mayor. Si quiere el daño, el cri- cances del resarcimiento. El juez, al fijar la acontecimiento distinto al mero incumplimien- sar un daño mediante el incumplimiento con-
terio de previsibilidad debe ser mayor. No es indemnización, puede atenuarla si es equita- to). El estándar de reparación del daño contrac- tractual. Siempre, por supuesto, del límite de
razonable que el standard de previsibilidad sea tivo en función del patrimonio del deudor, la tual se estructura sobre la base de las conse- la existencia del daño imputable causalmente
el mismo, ya que el daño impone la “previsibili- situación personal de la víctima y las circuns- cuencias previsibles (inmediatas o mediatas). al incumplimiento. Si no existe nexo de causa-
dad” o “representación” de ese resultado. tancias del hecho. Se trata de una facultad de Esta cuestión tiene aplicación en la conexidad lidad, la reprochabilidad no puede determinar
atenuación (no de incremento) de los montos contractual y en otras formas de vinculación resarcir un daño mayor al que existe.
No se desconoce; igualmente, la cuestión a reparar. Pero, con el mismo criterio de equi- contractual (dependencia funcional).
puede terminar siendo sólo teórica. Los mati- dad, la norma señala que “esta facultad no XIV. Dolo y antijuridicidad
ces prácticos y la evaluación en el caso concre- es aplicable en caso de dolo del responsable” El incumplimiento es el eje sobre el que se de-
to sobre la previsibilidad son muy difíciles de (art. 1742, Cód. Civ. y Com.). termina vínculo “causal” con el daño. Es el even- Se ha señalado que el dolo no sólo cumple en
diferenciar. En materia contractual la visión to dañoso. Pero el límite del resarcimiento es la el ámbito aquiliano un rol como factor de cone-
suele ser más clara e incluso existe una dife- Es contrario al sentido común que quien previsibilidad al momento de la celebración xión o atribución del daño a su autor, sino que
rencia significativa en los momentos de previ- quiso el daño (o fue manifiestamente indife- del contrato (aun cuando, una vez celebrado el en muchos supuestos incide directamente en
sibilidad: celebración del contrato e incumpli- rente a su causación) pueda beneficiarse por contrato, el agente haya tomado conocimiento la determinación de la injusticia del daño, en el
miento dañoso. En materia extracontractual equidad. Es indiferente en este caso el patri- de un nuevo horizonte de previsibilidad). Tiene sentido de tornar ilícitas o injustas lesiones a in-
no existen dos momentos de previsibilidad: monio del autor del daño, su situación per- lógica, ya que esta previsibilidad fue la pauta so- tereses que, de no mediar el dolo (o la mala fe),
esta valoración sólo se puede hacer en función sonal o las circunstancias de tiempo, modo y bre la que se fundó el consentimiento contrac- no constituirían hipótesis resarcibles (77).
del evento dañoso. Son “inmediatamente” pre- lugar. Si “quiso” el daño, debe hacerse cargo tual. Aun previendo posibles incumplimientos,
visibles los intereses moratorios e, incluso, los de las consecuencias dañosas en su total ex- las partes tuvieron en cuenta (previeron) cier- Esta teoría se muestra como una visión atrac-
punitorios. tensión. Sin morigeración ni atenuación. En tas pautas y consecuencias en ese momento. tiva, pero no luce necesariamente coherente
el criterio distributivo del daño, resulta un con el sistema general de responsabilidad civil.
Esta visión de la previsibilidad (o intencio- contrasentido hacer cargar a la víctima por el El dolo, como intención de dañar (pero incluso Incluso podrían objetársele los mismos embates
nalidad) del daño determina, en algún punto, resultado patrimonial de la atenuación resar- en su matiz eventual) modifica obviamente es- que se proponen para la subjetividad de la anti-
que sean inválidas las cláusulas contractuales citoria por equidad, cuando el agente tuvo una tas reglas de previsión. Y por ello, el agente que juridicidad (78).

{ NOTAS }

Madrid, 2003, p. 959). incumple, responderá por las consecuencias inmediatas y tinoamericanos. Ver: Corral Talciani, H., “La con- del contrato por dolo, se debe indemnizar adicionalmente
(70) Ello es muy diferente a “limitar”, como lo hace el necesarias y por las mediatas previstas o previsibles (Gó- currencia de responsabilidades ex contrato y ex delito en el perjuicio imprevisible” (Palacio Barrientos, J. D,
ordenamiento argentino para ciertos ilícitos, el factor sub- mez, “La conducta del deudor en la extensión del resarci- los derechos chileno, argentino y colombiano”, RCyS 2010- “La responsabilidad precontractual: ¿se aproxima a la res-
jetivo de atribución “dolo”. Pero ello no implica, al menos miento”, ED, 41, p. 977). VII, p. 3. ponsabilidad contractual” en Derecho de seguros y filosofía
no necesariamente, que el dolo se integre con la antijuri- (73) Orgaz señala “Como la distinción de las consecuen- (75) “Malicia es dolo calificado por alguna de las si- del derecho. Estudios en homenaje a Javier Tamayo Jaramillo,
dicidad. Ver la situación en el ordenamiento italiano, ver: cias, o sea el juicio de probabilidad, se hace en abstracto y guientes circunstancias: a) intención de causar un daño, b) Ed. Diké, Medellín, 2011, t. 1, p. 104).
Trimarchi, P., “La responsabilità civile: atti illeciti, ris- no en concreto, ellas se definen por lo que era o no previ- indiferencia del incumplidor ante las consecuencias daño- (77) Salvi, C., “La responsabilitá civile”, Ed. Giuffrè,
chio, danno”, Giuffrè, Milano, 2017, p. 112. sible, en general, y no por lo que previó o dejó de prever el sas que muy probable y previsiblemente surgirán al acree- Milano, 1998, p. 109. Incluso se ha señalado que el “dolo,
(71) Ello no es así necesariamente en todos los orde- agente en particular. La previsión concreta de las conse- dor, del incumplimiento” (Borda, G., “La reforma del Có- bajo esta óptica, adquiere una valencia autónoma dentro
namientos. Por ejemplo, en materia de difamación se ha cuencias causales —o el hecho de haberlas tenido en mi- digo Civil. Responsabilidad contractual”, ED, t. 29, p. 764). del funcionamiento del alterum non laedere operando como
dicho que en muchas áreas del derecho de daños la pre- ras el agente— no quita que tales consecuencias sean ca- (76) Ello no es así en el derecho colombiano, en el que criterio de selección de intereses merecedores de protec-
sencia o ausencia de malicia es irrelevante o, si tiene rele- suales, si no eran, en general, las que debían resultar del también por dolo se hace responsable al agente por las ción aquiliana” (Alpa, G. - Bessone, M. - Zeno-Zen-
vancia, es sólo a los fines de cuantificar la indemnización curso natural y ordinario de las cosas; como la imprevisión consecuencias imprevisibles. Incluso el resarcimiento de covich, V., “I fatti illeciti”, en Trattato di Diritto Privato
(Harpwood, V., “Principles of Tort Law”, Cavendish también concreta del agente no impide que sean “media- las consecuencias imprevisibles se da cuando exista culpa diretto da Pietro Rescigno, Unione Tipografico-Editrice To-
Publishing, London-Sydney, 2000, 4ª ed., p. 376). tas” las consecuencias que podían preverse, en general, grave. “Así, tratándose de la responsabilidad extracon- rinese-UTET, Torino, Ristampa, 1995, t. 14, p. 100 cit. por
(72) El Cód. Civil derogado, con la reforma de la “empleando la debida atención y conocimiento de la cosa” tractual, se indemniza todo el daño causado, pero nada De Lorenzo - Tobías, “El dolo en el derecho civil”, ob.
ley 17.711, decía si el incumplimiento es malicioso el resar- (Orgaz, A., “Nuevos estudios de derecho civil”, Ed. Bi- más que el daño causado; mientras que en la contractual, cit., p. 1102).
cimiento se extiende hasta las consecuencias mediatas, bliográfica Argentina, Buenos Aires, 1954, p. 82). como regla general solamente se indemniza el perjuicio (78) Molina Sandoval, C., “Antijuridicidad”, Ed.
significando ello que si el deudor —doloso o malicioso— (74) Esta cuestión es similar en los ordenamientos la- previsible, y excepcionalmente, ante el incumplimiento La Ley, ejemplar del 13/11/2017, p. 3.
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El dolo, es obvio, tiene mayor nivel subjetivo a la obligación de resarcir si se dan los otros rol fundamental de los daños punitivos en el ré- En general, el dolo (84) (como la mala fe) no se
de reprochabilidad: representarse el resulta- presupuestos). Debe existir daños y debe ser gimen de consumidor (art. 52 bis, LDC) y en el presume (85). No existen presunciones legales
do dañoso y tener intención de ocasionarlo injustificado. Es aquí donde el ordenamiento régimen de defensa de la competencia (art. 64, de dolo, como sí existen en materia de culpa.
(o una grave indiferencia de su posibilidad) jurídico en su conjunto cobra vital importancia. ley 27.442). La redacción de ambas normas es Siempre existe la presunción de buena fe: el or-
es, claramente, grave y ningún ordenamiento Las conductas lícitas pueden ocasionar daños idéntica y cubren los dos polos del mercado: no denamiento jurídico intuye que el ser humano
jurídico podría aceptarlo. Repugna cualquier lícitos (si es que su ejercicio es regular o si están sólo la relación entre proveedores con los con- no busca dañar al prójimo.
sentido humano de justicia. Pero aun así la justificados). sumidores, sino también el comportamiento es-
cuestión continúa dentro del juicio de repro- perable entre competidores (interés económico Probar estados subjetivos o intención es una
chabilidad de la conducta y no incide necesa- XV. Análisis económico del derecho general). Más allá de los similares fundamentos, tarea cuasi imposible en el estado actual de la
riamente en la ilicitud. los montos de las sanciones son diferentes. ciencia. Impone conocimientos neurológicos
Los desarrollos económicos y los criterios que permitirían justificar de manera directa la
El hecho es antijurídico independientemente de eficiencia suelen tener alcances más limita- No se alude especialmente a la necesidad intención [o, incluso, la grave indiferencia fren-
de la subjetividad de la conducta (dolo). Es obvio dos en los daños intencionales. La cuestión de del dolo como factor de atribución (83). Pero el te a una posible representación de un resultado
que el resarcimiento requiere, necesariamente, la culpa y los criterios de previsión para anali- dolo (en sus dos esferas, intencional o eventual) dañoso (86)]. Taruffo señala que se “trata, esen-
del dolo e, incluso, del daño. Sólo determinada zar la visión económica de la responsabilidad constituye fundamento suficiente para susten- cialmente, de hechos que pertenecen a la esfera
la antijuridicidad tiene sentido hablar de los civil no suelen ser extrapolables directamente. tar la procedencia de los daños punitivos. En psicológica, sentimental o volitiva de determi-
factores de atribución. Una misma conducta En el daño intencional o doloso los criterios de términos económicos, lo que procura esencial- nados sujetos y consisten en sentimientos, va-
ilícita puede generar obligación resarcitoria, eficiencia en la distribución económica de los mente el daño punitivo es la incorporación de loraciones, actitudes, preferencias, intuiciones o
independientemente de la existencia de dolo o costos económicos del daño entre el agente y una suma de dinero significativa (incluso a favor voluntades (87). Para referirse a hechos de esta
culpa. Muchas veces, la imposibilidad de acredi- la víctima tienen sólo aplicación residual. En el de la víctima) que impida la “previsibilidad” que naturaleza no se necesitan sofisticadas o rebus-
tar dolo deja latente la contención subjetiva de dolo usualmente se ha realizado una valoración pudo tener quien se representó el resultado da- cadas ejemplificaciones: basta pensar en la vo-
la reprochabilidad en la culpa. precisa de los costos primarios de las medidas ñoso y, pese a ello, le fue indiferente. La ruptura luntad y en sus respectivos vicios en el contrato,
de precaución y de las posibles consecuencias. de esa previsibilidad es la que justifica la mag- en la condición de buena fe o de mala fe, en los
Existen ciertos ilícitos que requieren dolo (o El agente tiene conciencia de los daños que nitud de la cuantificación de la indemnización innumerables casos en los que importa la culpa
nociones similares) como presupuesto subjetivo ocasiona y ha previsto, eventualmente, su costo punitiva y la imposibilidad de su aseguramiento. leve o la culpa grave, en los casos en los que im-
(v.gr., real malicia, daños punitivos, acusación marginal. porta el “conocimiento” de algo (como, p. ej., del
calumniosa, etc.), pero la exigencia de esta ma- Una visión distinta acontece en la doctrina de estado de insolvencia del deudor a los efectos de
yor gravedad de la conducta no es justificativo La transferencia de los costos es voluntaria la real malicia. Se fomenta la libertad de prensa la revocatoria), para tener docenas de supues-
suficiente para poder integrar el dolo con la y, en algún punto, previsible. El agente asume por sobre los derechos de ciertas víctimas. Por tos en los que el hecho relevante es un “hecho
antijuridicidad. Se trata de una opción del legis- las consecuencias inmediatas y las mediatas ello, la exigencia de intención (dolo) y no sólo de psíquico” interno a la esfera mental, cognitiva o
lador para determinar los estándares de previ- previsibles. En principio, no existe un mayor culpa. El ordenamiento valora especialmente emocional de algún sujeto” (88).
sión que se exigen. En ciertos casos, se pueden costo para las conductas dolosas respecto la libertad de prensa; prueba de ello es su evo-
aceptar ciertas conductas culposas en aras de de las culpables. Lo que determina la exten- lución en fallos de la Corte Suprema. Procura Y agrega: no es necesario subrayar la fre-
fomentar la realización de ciertas conductas. El sión del daño es el nexo de causalidad y no la relajar las pautas de cuidado y previsión en el cuencia y la importancia de estas situaciones;
ordenamiento podría entender válida la trans- responsabilidad. Es gráfica la afirmación de derecho de comunicación y, de esa manera, re- éstas son, por otra parte, tan obvias que tanto
ferencia de las consecuencias económicas del Calabresi: si hubiese información perfecta no ducir los costos de la información periodística la doctrina como la jurisprudencia han analiza-
daño sólo en casos graves de reprochabilidad podría hablarse de “accidentes”, ya que todo en temas de interés común. do ampliamente nociones como “dolo”, “culpa”,
de la conducta. daño sería “intencional” (80). “error”, “mala fe”, “acto en fraude de... “, “cono-
La real malicia fomenta la libertad de prensa cimiento del estado de insolvencia”, etc. Si bien
La base estructural del derecho de daños im- El derecho de daños debe procurar de mane- y, en algún punto, relaja las pautas de conducta ese análisis no ha conllevado la elaboración de
pone que la causación intencional de daños es ra eficiente minimizar los costos de los eventos sobre las que se debe construir la información un catálogo completo y estable de definiciones,
ilícita, pero ello no puede emular —al menos, dañosos y procura un sistema de distribución de los medios periodísticos. Procura evitar que aptas para ser usadas sin problemas en todos
no necesariamente— la simplificación de que la de las consecuencias patrimoniales del daño co- los eventuales responsables de comunicar de- los casos en los que entra en juego algún hecho
intención del daño determina la antijuridicidad. rrecto en términos de eficiencia. El propio sis- ban asumir consecuencias cuando no tuvieron psíquico, sí ha permitido que cuando resulta
La antijuridicidad se resume, en su esencia últi- tema jurídico no provee elementos de disuasión la intención de dañar, siempre que se cumplan necesario interpretar una norma que atribuye
ma, en el “deber de no dañar” injustificadamen- adicionales que permitan diferenciar al dolo ciertas condiciones para ello. Si el presupuesto relevancia jurídica a uno de esos hechos, se dis-
te a otro (y su consecuencia reparatoria) (79). La de la culpa como factor de atribución. Ello no subjetivo para estos casos fuera sólo la culpa (y ponga normalmente de criterios que permitan
conducta antijurídica puede derivarse de una significa que el dolo sea neutro. El dolo nunca no la real malicia), se producirían obstáculos definirlos. Esta operación puede ser más o me-
acción (conducta positiva) u omisión (conducta puede ser ajeno a las bases axiológicas del orde- para la adecuada información. nos problemática y puede dar resultados más
negativa). namiento jurídico. o menos seguros en función del tipo de hecho
El sistema entiende eficiente tutelar la liber- psíquico y del respectivo nivel de elaboración
Nunca puede entenderse justificada la causa- El sistema de derecho privado sólo provee tad de prensa generando incentivos (o evitando alcanzado por la doctrina y jurisprudencia, pero
ción de daños intencional. Pero esta afirmación algunas reglas “adicionales” que en nuestra obstáculos) que permitan fomentar la libre co- puede sostenerse que existe una posibilidad ra-
es insuficiente para permitir, siquiera elíptica- opinión no son suficientes para condicionar una municación. Ante la duda, se prioriza la infor- zonable de individualización del hecho psíquico
mente, la integración del dolo en la antijuridi- valoración egoísta (81) e individual, pero esen- mación y la comunicación, permitiendo a la co- que la norma considera relevante. Aquí no inte-
cidad. Todos los presupuestos de la responsa- cialmente patrimonial, del agente. La imposibi- munidad gozar de los beneficios de esta forma resa discutir, en realidad, en qué medida resulta
bilidad se encuentran íntimamente integrados lidad de pactar limitaciones a la responsabilidad de libertad. La elevación del estándar subjetivo simple y segura la individualización del hecho,
(más aún en el caso de la antijuridicidad y el de manera contractual [incluida la cláusula pe- de actuación (malicia) relaja las pautas de cui- ni tampoco establecer en función de cada caso
daño). Se podría aceptar la afirmación de una nal (82)] y de que el tribunal pueda “morigerar” dado y previsión fomentando un adecuado fun- la medida en que esa individualización es reali-
mayor o menor integración de los presupues- las consecuencias patrimoniales del evento cionamiento de esta especial libertad. zada por las normas y la medida en que es deja-
tos, pero no lo suficiente para generar confu- dañoso (reducir la indemnización a erogar) no da en manos de los intérpretes; lo que importa
sión entre un factor de atribución subjetivo y la tienen entidad suficiente para modificar la po- De igual modo en la acusación calumniosa destacar es que incluso cuando las normas son
antijuridicidad. sible valoración del agente. Tampoco lo tiene la (art. 1771, Cód. Civ. y Com.), aun cuando no sólo abiertas e indeterminadas en la definición de
visión contractual de hacer responsable a la víc- exige dolo sino culpa grave. Si el ordenamiento los hechos no materiales relevantes, se dispo-
No existe, tampoco, una dependencia fun- tima por las consecuencias previsibles no sólo sólo exigiera culpa y no dolo (o culpa grave), se ne normalmente de un corpus de nociones y de
cional del dolo a la antijuridicidad. Una identi- al momento de celebración del contrato, sino de limitarían las posibilidades de los denunciantes, conceptos que permiten definir el respectivo su-
ficación automática entre la antijuridicidad y su específico incumplimiento, que tiene consis- quienes muchas veces optarían por no denun- puesto de hecho, resolviendo en vía de integra-
el dolo llevaría, lógicamente, a negar autono- tencia para modificar la natural previsibilidad ciar ciertos ilícitos, en desmedro de la comuni- ción interpretativa la falta de individualización
mía analítica a la ilicitud. Este punto de vista que puede realizarse al momento de ocasionar dad. de las definiciones normativas (89).
es simplista y cuestiona, especialmente, que la daños intencionales.
antijuridicidad, en su versión residual, no sólo XVI. Prueba del dolo Salvando supuestos, muchas veces improba-
requiere “injustificación” sino que impone daño Sólo se quiebra la reprochable previsibilidad bles, en los que el propio autor del dolo mani-
(y no estar amparada por una causal de justifi- del daño intencional cuando no existen pautas La carga de la prueba de los presupuestos fiesta directamente en un instrumento su clara
cación). No alcanza sólo con el dolo (que puede claras y concretas sobre las cuales sustentar subjetivos corresponde a quien la invoca. Esta intención dañosa (donde se prueba la declara-
tener identidad conceptual, más allá de llevar dicha previsibilidad. Ese es, en algún punto, el regla se flexibiliza cuando la ley lo presume. ción en lugar de la voluntad en sí misma), se

{ NOTAS }

(79) De “los arts. 1716 y 1749 del nuevo Código emerge gal and Economic Analysis”, Yale Universtiy Press, New bia, Bogotá, 2013, p. 141). dolo en el Derecho Civil y Comercial”, ob. cit., p. 91).
que el incumplimiento del deber de no dañar y el incum- Haven-London, 1970, p. 74. (82) En Costa Rica se ha dicho que si los daños excedie- (86) Para acreditar la malicia “basta con probar la con-
plimiento de una obligación dan lugar a la reparación del (81) “En estos últimos tipos de casos, el ofensor no ran al importe de la pena, podrá el acreedor reclamar una ducta desaprensiva del deudor ante el riesgo muy proba-
daño que se cause, como su efecto —sea por acción u omi- necesita haber desobedecido deliberadamente la prohi- mayor indemnización, solamente si probare dolo del deu- ble que se cierne sobre el acreedor con motivo del incum-
sión—. En ambos casos se alude a comportamientos anti- bición. Es suficiente con que se haya comportado de un dor (Rivero Sánchez, “La atomización del derecho de plimiento o del deficiente cumplimiento por el deudor”
jurídicos, por ser contrarios a los que se exige en normas modo que exhibió demasiado egoísmo y muy poca consi- las obligaciones costarricenses”, ob. cit., p. 227). (Borda, G., “Tratado de derecho civil. Obligaciones”, Ed.
legales. En el art. 1717, se establece que “cualquier acción deración por los intereses de los demás. La indiferencia (83) Chamatropulos, D. A., “Daños punitivos sí, Perrot, Buenos Aires, 1998, t. 1, p. 136).
u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no o la falta de preocupación, sin llegar al desafío de la pro- daños punitivos no”, LA  LEY, ejemplar del 03/05/2012, (87) Sobre el uso de conceptos psicológicos en las nor-
está justificada”. Y el art. 1749 aclara que es responsable hibición, es suficiente” (Honoré, A., “La moralidad del p. 3. mas ver en particular: Scarpelli, U., “Contríbuto alla
directo “quien incumple una obligación u ocasiona un daño derecho de responsabilidad civil extracontractual: pre- (84) Alfie, M., “El art. 521 del Código Civil. Dolo”, DJ semanticadel linguaggio normativo”, Torino, 1959, p. 124.
injustificado por acción u omisión” (Burgueño Ibar- guntas y respuestas”, en La filosofía de la Responsabilidad 1995-2, p. 221. (88) Taruffo, M., “La prueba de los hechos”, trad.
guren, M. G., “La vigencia de la antijuridicidad en el De- Civil. Estudios sobre los fundamentos filosófico-jurídicos de (85) “Es claro que no cabe hesitar acerca de que, como Ferrer Beltrán, Ed. Trotta, Madrid, 2002, p. 159.
recho de Daños”, RCyS 2015-VI, p. 32). la responsabilidad extracontractual (Bernal Pulido, C. - Fa- rector en la materia, luce el principio de que la prueba del (89) Taruffo, “La prueba de los hechos”, ob. cit.,
(80) Calabresi, G., “The Costs of Accidents. A Le- bra Zamora, J., ed.), Universidad Externado de Colom- dolo corresponde a la parte que lo invoca” (Carranza, “El p. 160.
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requiere de elementos externos, accesibles por esa duda podría justificar, incluso presumir, la tan importante), pero especialmente con me- una multa civil. La procedencia de la indem-
terceros (especialmente el juez) que permitan culpa del agente. Las pautas de valoración son, nosprecio a los intereses ajenos. nización punitiva requiere de una gravedad
inferir dicho estado subjetivo. Es claro que la es- obviamente, más flexibles en la culpa. Y, salvo intrínseca (dolo intencional, dolo eventual o,
tructura probatoria del daño (que se puede per- casos puntuales, el resultado sería el mismo, ya Mediante los daños punitivos se procura san- en limitados supuestos, culpa grave, si de fac-
cibir materialmente y ser objeto de probanzas que lo que se resarce es el daño ocasionado, in- cionar a quienes realicen graves conductas dis- tores de atribución se trata), pues procura en
sobre la persona o cosa) resulta evidentemente dependientemente del factor subjetivo. valiosas. Se persigue una disuasión (93) a partir cierto modo evitar los cálculos matemáticos,
diferente de la que debe emplearse para probar de una pena pecuniaria, en donde el agente no económicos o meramente especulativos a la
los elementos psicológicos de una conducta. En En el derecho chileno se ha señalado que la sabrá (de manera anticipada) cuál será su ex- hora de dañar a terceras personas.
esta hipótesis se requiere de la reconstrucción culpa comprende genéricamente las hipótesis tensión económica. Tal cuantificación depen-
de la evolución psíquica de la persona a los fines de culpa intencional (dolo) y de culpa no inten- derá de factores individual y concretamente XIX. Real malicia
de poder justificar probatoriamente elementos cional (negligencia); y ello es así, porque el re- valorados y, muchas veces, tendrá como finali-
externos que indiquen, en función de la sana crí- quisito menos exigente es la negligencia, y este dad esencial su imprevisibilidad. Justamente es La jurisprudencia norteamericana, en es-
tica racional, que ese estado subjetivo existió (o es también el umbral de la responsabilidad ci- esta pequeña inseguridad la que fundamenta la pecial su Corte Suprema, ha influido nota-
es usual que ocurra, si se dan ciertos contextos vil (92). eficacia preventiva de la figura punitiva (94). El blemente en materia de libertad de prensa,
fácticos y personales). Pero la visión siempre responsable, al no tener pautas claras en cuan- a través del caso “New York Times Co. Su-
será indirecta u oblicua. Es difícil la configura- El principio de congruencia podría ser un lí- to a su aplicación y extensión, no “arriesgará” llivan” (97). La figura de la actual malice, que
ción de una prueba directa sobre dicha intencio- mite para la decisión judicial que haga respon- una conducta dañosa por temor a abonar daños ha tenido sólo recepción jurisprudencial (98),
nalidad o conciencias subjetiva. sable al agente con sustento no ya en el dolo sino punitivos por montos “extraordinariamente ele- ha priorizado el derecho de libertad de prensa
en la culpa. ¿Puede la sentencia ampararse en la vados” (95), que no tienen estricta relación con en caso de críticas injuriosas dirigidas contra
La dificultad en estas cuestiones se enfatiza, acreditación de la culpa para hacer responsable los perjuicios producidos. funcionarios públicos o personas públicas o,
porque el ordenamiento jurídico no provee de al agente, aun cuando se haya invocado dolo? incluso, en temas de interés general. Se im-
soluciones alternativas con valor determinante ¿No se afecta el derecho de defensa? La procedencia de los daños punitivos no pone que el agente haya obrado con “real
para acreditar el dolo u otras nociones simila- requiere necesariamente de dolo, pues su foco malicia”: teniendo conocimiento de que la
res. Sólo el contexto fáctico y la prueba de cier- La solución de la cuestión impone un ade- normativo hace eje en la “gravedad de la con- información eran falsa, o incluso con grave
tos elementos típicos de ese hecho psíquicos cuado balance con el principio iura novit cu- ducta” y en ciertos elementos subjetivos (96). despreocupación e indiferencia acerca de la
(indicios) sustentan la estructura probatoria del ria. El cambio de un factor de atribución, ¿es De todas formas, una conducta dolosa (inten- verdad informativa. La culpa no es suficien-
elemento subjetivo. La prueba versa sobre in- un cambio de acción? Cuando se dice que el cional o eventual) será, muchas veces, nece- te para que sea procedente la indemnización
dicios que el juez sistematiza como adecuados, juez conoce el derecho, ¿sólo se alude a la “an- saria (aunque no siempre suficiente) para la (o incluso la querella). La prueba de la real
en función de contextos y circunstancias, para tijuridicidad” o pueden incluirse los otros procedencia de la multa civil. El dolo indivi- malicia queda a cargo del accionante no del
intuir la existencia de la motivación interna de presupuestos de la responsabilidad? La cues- dualmente considerado no conlleva automá- accionado.
la conducta. Si la verdad suele ser un concep- tión en este punto es espinosa. Es claro que ticamente la aplicación de estas sanciones
to relativo (y de difícil acreditación en contex- el daño o el nexo causal como presupuestos pecuniarias disuasivas. Se requiere valorar la Se ha dicho que “en nuestra legislación,
tos procesales ordinarios), mucho más lo será de la responsabilidad no pueden ser modifi- situación del agente (incluso su patrimonio), el dolo absorbe a la expresión real malicia;
cuando se funda en indicios, pruebas indirectas cados por el iudante, porque —indirectamen- las ventajas patrimoniales derivadas de la es más que ella, porque aquél contiene otros
y otros elementos que sustentan lo que sólo la te— estarían modificando las bases de la ac- conducta, su posición de mercado (o eventual modos de disvalor, dado su proteico conteni-
misma persona pueden conocer. ción iniciada. En el daño, porque el juez debe dominancia en el negocio), la continuación de do conceptual” (99). Pizarro considera que en
resolver sobre el daño solicitado (y no sobre las conductas y eventualmente la afectación esta materia rige también el presupuesto ob-
Por ello, es probablemente más realista pen- otros daños que el tribunal pudiera entender individual de la víctima. jetivo y el módulo de responsabilidad objetiva
sar que ese hecho psíquico no es en realidad procedentes); en el nexo causal, porque los que de él emerge, para la responsabilidad por
determinado; es más bien “sustituido” por una hechos invocados por la víctima son el límite Los daños punitivos no tienen, necesaria- actividades riesgosas (100).
constelación de indicios que se consideran típi- natural sobre el cual puede moverse la deci- mente, relación con los daños ocasionados en
camente equivalentes al mismo y que represen- sión del juez. la víctima. El daño puede ser ínfimo y la san- La Corte Suprema mediante la doctrina
tan el verdadero objeto de la determinación pro- ción civil podrá ser significativa. Ello deter- emanada del fallo “Campillay” (101) exonera
batoria. En resumen, el hecho psíquico interno Pero la existencia de la antijuridicidad (e in- mina, en algún punto, que la estructuración de responsabilidad al medio de prensa o a la
no existe como objeto de prueba y su definición cluso valoración de la conducta y su reprocha- teórica de los daños punitivos en el marco de persona que se expresa en ese marco, si se
normativa es sólo una formulación elíptica cuyo bilidad) integran la base de fundamentación de la responsabilidad civil es un error: si bien ha emitido la noticia referida a asuntos de
significado se reduce a las circunstancias espe- la resolución. Por ello, no existe violación del tienen una finalidad común (la disuasión en la interés público o general que afecta el honor
cíficas del caso concreto (90). principio de congruencia cuando se modifican producción de daños e, incluso, pautas de pre- de una persona cumpliéndose alguna de es-
las bases que justifican la procedencia de la ac- vención), no comparten los presupuestos de tas tres posibilidades (102): (i) cuando se ha
La flexibilidad probatoria que permite esta ción reparatoria. Incluso podría invocarse un la responsabilidad. Al menos, no en el sentido atribuido la noticia a una fuente claramente
limitación humana a conocer los aspectos ínti- factor subjetivo de atribución y el juez entender tradicional. La cuantificación de los daños pu- identificada haciendo una transcripción sus-
mos subjetivos de una conducta no puede llegar que existió uno objetivo que haga innecesaria la nitivos no depende de ningún perjuicio sufri- tancialmente idéntica o fiel; (ii) cuando se ha
a extremos que justifiquen una regla contraria acreditación de la subjetividad de la conducta. do. El nexo de causalidad termina siendo in- reservado la identidad del sindicado como
que permita presumir dolo o mala fe. Ni siquie- trascendencia a los fines de la determinación responsable sin proporcionar datos que per-
ra cuando el agente esté en mejores condiciones Si ello es así, más aún el en caso de el marco de cualquier límite indemnizatorio (punitivo). mitan su fácil identificación; (iii) cuando se ha
probatorias puede permitirse la inversión de de un mismo factor subjetivo. Distinta sería la utilizado el modo potencial, si el sentido com-
la carga de la prueba que lleve, oblicuamente, cuestión, obviamente, si los límites del resarci- Se requiere antijuridicidad (pero esta es pleto del discurso es conjetural y no asertivo.
a entender que existió dolo en el proceder del miento fueran diferentes en función del factor una condición de procedencia de cualquier
agente. De hecho, las cargas probatorias diná- de atribución (lo que hemos descartado, en ge- tutela jurídica), pero no un presupuesto de Badeni ha señalado que el estándar de la
micas sólo se circunscriben a la culpa (o a no neral, sin mayores inconvenientes). atribución en el sentido tradicional de daños. real malicia es aplicable a funcionarios públi-
haber actuado con la debida diligencia) (91). De hecho, aunque no lo dice expresamente, cos, figuras públicas y simples particulares
XVIII. Daños punitivos parece poco probable la procedencia del daño siempre que estén relacionados con temas
XVII. Marco probatorio residual punitivo frente a factores objetivos de res- institucionales o de relevante y legítimo inte-
La regulación de los daños punitivos tanto ponsabilidad, si no vienen acompañados de rés público, y que las expresiones considera-
La exclusión parece, en algún punto, injusta, en el ámbito de la tutela del consumidor como un elenco de conductas que así lo permitan. das agraviantes además de ser inexactas se
ya que el dolo justifica cualquier desproporción en el régimen competitivo es insuficiente. No Más que el nexo de causalidad, la gravedad relacionen con la participación de aquellos en
que favorezca a la víctima (y no justamente al tiene pautas expresas ni claras para su apli- de la conducta tiene especialmente inciden- estos temas.
agente). Pero, en algún punto, siempre existe cación. Sólo alude al incumplimiento de las cia en la cuantificación del daño punitivo. Es
como marco de contención la culpa (en la que sí obligaciones legales o contractuales y valora aquí donde curiosamente el dolo permite ser En tales supuestos la responsabilidad de
se permite un desarrollo no tan rígido en mate- especialmente la “gravedad del hecho y de- un elemento subjetivo determinante de la va- quien ejerció la libertad de expresión de modo
ria probatoria). más circunstancias del caso” (arts. 52 bis, LDC loración del daño. Ello no implica, en nuestra agraviante está condicionada a la prueba de
y 64, ley 27.442). Pese a ello existe suficiente opinión, que este tipo específico de dolo inte- la inexactitud o falsedad y a que el emisor
La prueba puede ser insuficiente para jus- consenso que para justificar la procedencia, se gre la antijuridicidad del daño punitivo. obre con dolo directo por conocer esa inexac-
tificar el dolo, pero suficiente para que dicha requieren conductas graves. Debe tratarse de titud o con “reckless disregard” (103): estado
conducta sea considerada como culpable. Qui- conductas realizadas con clara intencionalidad Debe, igualmente, aclararse que el daño de conciencia en el emisor que le aseguraba
zás la duda no permita presumir el dolo; pero dañosa (aun cuando el daño pudiera ser no ser punitivo no es, estrictamente un daño, sino la falsedad, o seria presunción de falsedad,

{ NOTAS }

(90) Taruffo, “La prueba de los hechos”, ob. cit., p. 165. (96) Irigoyen Testa, M., “¿Cuándo el juez puede y intimidad sobre la libertad de informar”, ED, ejemplar del (101) Ver también otros fallos que siguieron esta línea:
(91) El art. 1735, Cód. Civ. y Com., sólo alude a culpa (o a cuándo debe condenar por daños punitivos?”, RCyS, nro. 18/04/1997; Santos Cifuentes, “La protección del “Granada” (Fallos 316:2394), “Triacca” (Fallos 316:2417),
haber actuado con la debida diligencia) y no incluye dolo. 10 (2009), p. 10; Ríos, G. C., “El elemento subjetivo en la honor de los jueces y la responsabilidad de los medios de “Menem, Eduardo” (Fallos 321:2848), “Burlando”
(92) Barros Bourie, “Tratado de la responsabili- conducta del proveedor y la concesión del daño punitivo”, prensa. Equívocos y confusiones a propósito de los casos (LA  LEY, 2003-B, 494).
dad civil extracontractual”, ob. cit., p. 62. RCyS 2012-XI, p. 65. ‘Gesualdi’ y ‘Morales Solá’“, ED, ejemplar del 11/04/1997; (102) Ibarlucía, E. A., “La responsabilidad civil de
(93) Tanzi, S. Y. - Papillú, J. M., “La protección de (97) 376 U.S. 254, 84 s. Ct. 710, 11 L. De. 686 (1964). Bustamante Alsina, J., “Nuestro Derecho común los medios de comunicación y la precisión de la doctrina
la voluntad y la contratación moderna. Evolución y estado (98) Ver la tendencia, por ejemplo, en “Vago” (LA  LEY, interno frente a la doctrina jurisprudencial norteamerica- ‘Campillay’“, ED 203, p. 308; “La precisión de la regla de la
actual”, LA  LEY, 2010-C, p. 1338. 1982-B, p. 365), “Gesualdi” (LA  LEY, 1997-B, 753) y “Mo- na de la actual malicia”, LA  LEY, 1997-A, 936. real malicia”, ED 223, p. 661.
(94) Camps, C.E., “De los daños punitivos al enriqueci- rales Solá” (LA  LEY, 1996-E, 325), y sus comentarios: Ge- (99) Vidal, H. S., “¿Real malicia o simplemente dolo?”, (103) “Reckless disregard” no es una hipótesis de culpa
miento sin causa en el derecho civil ambiental”, JA, Sup.de lli, M. A., “Dimensiones de la ‘Real Malicia’ y afectación LA  LEY, 1997-F, 1115. gravísima o de negligencia inaceptable, sino de dolo even-
Derecho Ambiental, 07/03/2001. del honor en el caso Gesualdi”, LA  LEY, 1997-B, 749; Ba- (100) Pizarro, R. D., “Responsabilidad civil de los tual. Así se desprende de los casos “Garrison v. Louisiana”
(95) Bustamante Alsina, J., “Algo más sobre da- deni, G., “Doctrina de la Real Malicia”, LA  LEY, 1997-B, medios masivos de comunicación”, Ed. Hammurabi, Bue- (379 U.S. de 64 de 1964) y “Ashton v. Kentucky” (384 U.S.
ños punitivos”, LA  LEY, 1994-D, 863. p. 1181; Mazzighi, G. M., “Preeminencia del derecho a la nos Aires, 1999, 2ª ed., p. 383. 195 de 1966).
8 | Lunes 10 de septiembre de 2018

sobre los hechos a informar sin antes corro- simulada de bienes, o la apropiación de bienes (como cuando se continúa el giro de los nego- La acción de responsabilidad concursal se
borar su presunción subjetiva, cuando están pertenecientes al fallido, como, asimismo, la cios en estado de cesación de pagos y se recurre independiza aún más de la acción societaria,
a su alcance los elementos a tal fin (104). constitución de garantías incausadas (ya sea en a operaciones ruinosas para intentar paliar la ya que pretende sancionar las conductas que
beneficio propio o de terceros que obviamente situación). tienden a la insolvencia o a la afectación ne-
XX. Responsabilidad concursal disminuyen el patrimonio del deudor). gativa de la responsabilidad del deudor, y no
Las conductas productoras de la insolvencia atrapa toda actuación antinormativa y culpa-
La Ley de Concursos y Quiebras (LCQ) tam- (ii) Facilitar implica conductas que ayuden podrían ser (107): (i) Distraer, ocultar, disimular ble de los administradores societarios.
bién incluye el dolo en la regulación. No sólo en a generar la insolvencia o la disminución de la o destruir bienes del activo, incluso mediante
la responsabilidad concursal sino también en la responsabilidad patrimonial. Requiere de una enajenaciones simuladas, constitución de de- La norma requiere de dolo (108), aun even-
revisión por dolo (105). El art. 173, LCQ, señala acción positiva y no permite incriminar las rechos o celebración de contratos que disminu- tual (109), como factor de atribución (110). La
que los representantes, administradores, man- conductas omisivas. Por el contrario, alguna yan su valor venal; (ii) Suponer gastos, pérdi- solución es lógica, por cuanto cambia los ejes
datarios o gestores de negocios del fallido que doctrina entiende que la facilitación puede con- das o egresos de bienes del activo o que hubie- tradicionales de la responsabilidad y permite
dolosamente hubieren producido, facilitado, cretarse también por vía omisiva, y los ejemplos sen estado en su poder desde la fecha en que se una nueva revisión de los actos realizados du-
permitido o agravado la situación patrimonial más clásicos los constituyen el abandono de los encuentra efectivamente en cesación de pagos; rante el período de sospecha. Se modifican,
del deudor o su insolvencia, deben indemnizar negocios y la omisión deliberada de presentar (iii) Simular o suponer deudas, contraerlas sin además, plazos de prescripción, legitimación
los perjuicios causados. Y agrega: Quienes de los estados contables. causa; denunciar o reconocer créditos fragua- (que incluye al síndico y acreedores) y otras
cualquier forma participen dolosamente en dos o inexistentes; (iv) Realizar pagos, dación pautas, elementos innecesarios para otros
actos tendientes a la disminución del activo o (iii) Permitir hace referencia a conductas en pago u otorgar prelación a algún acreedor casos de responsabilidad de los administra-
exageración del pasivo, antes o después de la omisivas de abandono de las tareas que impone después de que haya conocido o debido cono- dores (111). l
declaración de quiebra, deben reintegrar los imperativamente la ley a los administradores cer su cesación de pagos; (v) Enajenar, gravar
bienes que aún tengan en su poder e indemni- en defensa del patrimonio confiado a la gestión o aplicar a sus negocios propios en forma in- Cita on line: AR/DOC/1417/2018
zar los daños causados, no pudiendo tampoco o control del sujeto. Se permite la insolvencia debida, fondos o efectos que hubiere recibido
reclamar ningún derecho en el concurso. cuando se admite que otras personas que ac- en razón de título por el que no se le transfiere
túan en la esfera patrimonial del fallido realicen el dominio; (vi) Distribuir o pagar dividendos MÁS INFORMACIÓN
La responsabilidad concursal que abarca ad- dolosamente actos que disminuyan su respon- ficticios de la sociedad luego fallida con conoci-
ministradores y también terceros (106) se basa sabilidad patrimonial (es decir, sin ejercer la miento de su ilegitimidad; (vii) No presentar la Molina Sandoval, Carlos A., “La culpa en el
en conductas básicas: producir, facilitar, permi- conducta que corresponde a la función que les documentación y, en su caso, los libros que ha- derecho privado”, LA  LEY, 2018-C, 768; AR/
tir, agravar o prolongar la insolvencia. fuera asignada y a sabiendas del perjuicio). gan posible la reconstrucción de su patrimonio DOC/959/2018.
o del movimiento de los negocios; (viii) Recurrir Cerutti, María del Carmen, “Doslo y violencia
(i) Producir es aportar una condición esen- (iv) Agravar y prolongar suponen ya el estado al crédito simulando el estado de cesación de como vicio de la voluntad en el Código Civil y Comer-
cial al resultado dañoso. Se encuentran com- de insolvencia y refieren a conductas dañosas, pagos; (ix) Utilizar medios ruinosos para pro- cial de la Nación”, SJA 22/02/2017, 1, JA 2017-I.
prendidos en esta conducta: la enajenación bajo pretexto de intentar salvar la situación curar su recursos

{ NOTAS }

(104) Badeni, G., “Aplicación de la doctrina de la real “Ley de Concursos y Quiebras comentada”, Ed. Abeledo- (109) Lo que se enfatizó con la sanción del Cód. Civ. y del activo o exagerar el pasivo, sin que al efecto interese la
malicia a figuras públicas y particulares”, DJ, ejemplar del Perrot, Buenos Aires, 4ª ed., t. II, p. 234. Com.: Junyent Bas, F. A. - Ferrero, L. F., “Alcances fecha de realización del acto respecto de la sentencia de quie-
11/04/2012, p. 20. (108) Roitman, H., “Responsabilidad concursal. El y delimitación del dolo en la acción concursal de responsa- bra (antes o después). Cfr. Dasso, A. A. - Dasso, A. G. -
(105) Chomer, H. O., “La revisión por dolo no es he- Dolo”, en La Responsabilidad, Homenaje al Dr. Isidoro Gol- bilidad. Incidencia del Proyecto de Código Civil y Comer- Dasso, J. A., “Quiebras. Concurso preventivo y cramdown:
rramienta para superar olvidos ni yerros”, DCCyE 2011 denberg, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 749; cial unificado”, DCCyE 2013 (abril), p. 3. Ley 24.522”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, p. 483.
(junio), p. 89. Roitman, H., “Responsabilidad de terceros en la quie- (110) Expresa Dasso que, desde el punto de vista del pre- (111) Molina Sandoval, C., “Dolo y culpa de los di-
(106) Junyent Bas, F. - Molina Sandoval, C., bra”, RDPyC nro. 11 (Concursos y Quiebras II), Ed. Rubin- supuesto objetivo, la redacción actual es más amplia y menos rectores en la sociedad anónima: alcances de su responsa-
“Responsabilidad de terceros en la quiebra”, JA, ejemplar zal-Culzoni, Sta. Fe, 1996, p. 43; Rivera, J. C., “Respon- casuística, porque involucra todos los actos dolosos (distin- bilidad”, en Homenaje a los Congresos Nacionales de Derecho
del 14/11/2001, p. 3. sabilidad de los administradores sociales y síndicos”, RDD guir ahora la situación especial de quienes debieron conocer Civil (1927 - 1937 - 1961 - 1969, Academia Nacional de Dere-
(107) Junyent Bas, F. - Molina Sandoval, C., 2001-3 (Daños en la actividad comercial), p. 68. la finalidad del acto) tendientes a provocar la disminución cho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2009, t. III, p. 1597.

NOTA A FALLO
Partidos políticos un nivel de controversia tal que no pudiera
solucionarse por otro camino, y no existe
interna al sistema democrático, de manera
que su constitución, autoridades y cuerpos
de conformidad con lo dispuesto por la
ley 23.298, que impone a las agrupaciones,
elemento alguno que indique que sus órga- orgánicos sean transparente expresión de como condición esencial para su existen-
Revocación de la intervención judicial. Ne- nos de gobierno sufrieran el tipo de crisis representatividad, a la vez que una clara cia, contar con una organización estable, y
cesidad de normalizar su funcionamiento. institucional o altercados tan agudos que manifestación programática de las corrien- a la Justicia Electoral, el control de la vi-
Excepcionalidad de la medida. Validez le- exigieran recurrir a esa medida, según los tes de opinión que fluyeran en su seno. gencia efectiva de los derechos de éstas.
gal de la existencia de líneas internas par- principios de aplicación.
tidarias. 3. - Deben adoptarse medidas tendientes a 4. - La intervención de un partido político es un
2. - En virtud de la misión que les compete a los normalizar el funcionamiento del partido remedio excepcional que debe necesaria-
1. - La intervención cautelar de un partido po- partidos políticos como mediadores entre político que fue intervenido, con la finali- mente tener en miras el interés de la entidad
lítico debe revocarse, si no se logró demos- la sociedad y el Estado se requiere una in- dad última de salvaguardar los intereses y procurar el justo equilibrio entre sus dis-
trar que la agrupación se viera inmersa en dispensable adecuación de su organización de los afiliados y sus propios fines; eso tintos componentes, preservando a la agru-

Intervención judicial de partidos políticos


Jorge A. Amaya derecho o en adaptación de su ideología (2),
habitualmente tendiente a favorecer causas
arbitrarias, entre las que se destacan aquellas
sentencias que presentan serios defectos en
políticas o grupos específicos. su fundamentación normativa.
SUMARIO: I. La seducción política del derecho.— II. La medida autosatisfactiva revocada. La
arbitrariedad procesal de la sentencia de primera instancia.— III. La intervención judicial de un Este enfrentamiento, que hasta hace poco Tal es el caso de la sentencia de primera
tiempo sólo tenía lugar en los claustros uni- instancia, que acertadamente la Cámara Na-
partido político. La arbitrariedad sustancial.— IV. La CNE y una sentencia reparadora. versitarios y en el debate político, en la actua- cional Electoral (CNE) revoca a través del
lidad está cobrando cada vez mayor presencia decisorio que comentamos, dejando sin efecto
I. La seducción política del derecho (1) Por un lado, aquella que ve en la Constitu- en el derecho judicial. (tardíamente, como ella misma reconoce en
ción y la ley, reglas y principios que son cono- razón de los vericuetos de nuestro sistema
El conflicto por el control de la cultura legal cidos y guían a los jueces. Por el otro, aquella Desde una perspectiva complementaria, procesal) un decisorio jurídicamente arbitra-
evidencia en distintas latitudes, y con marca- que entiende que estos textos son maleables Genaro Carrió (3) estableció —tomando como rio y sin fundamento legal alguno, subyugado
do crecimiento en nuestro país, dos posiciones por los jueces, que los pueden interpretar con- referencia la jurisprudencia de la Corte Supre- y atravesado por la política (como lo ha decla-
claramente diferenciadas. forme a su particular visión de la justicia, del ma de Justicia— la tipología de las sentencias rado la CNE).

{ NOTAS }

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) al fallo CNTrab., sala V, 02/02/2012, “Ingenieros, María XXVIII, 10/10/2012, y emula el nombre de la obra del juez (2) Hemos sostenido que para asimilar en su auténtica
(1) El título refiere a otro trabajo nuestro que fuera Gimena c. Techint SA Compañía Técnica Internacional BORK, Robert, “The tempting of America, The political dimensión el control de constitucionalidad como institu-
titulado “La seducción política del derecho”, comentario s/ accidente - ley especial”, Doctrina Judicial, nro. 41, año seduction of the law”, The Free Press, 1990. ción o herramienta que hace posible la vigencia del princi-
Lunes 10 de septiembre de 2018 | 9

pación de toda injerencia que exceda aque- perentorios, regularice la [...] situación [...] por entienden, “la única opción era la interven- instancia puso de manifiesto que “el Consejo
llos supuestos para los cuales fue dispuesta. [ellos] [...] denunciad[a]” (cf. fs. cit.). ción” (cf. fs. 81 vta. y fs. 98 vta.). Nacional Federal del Partido Justicialista con
fecha 31/05/2016 [...] designó ad referendum del
5. - La existencia de “líneas internas partida- A fs. 10/15 vta. la señora juez federal con com- A fs. 175/176 vta. la señora juez resuelve no Congreso partidario a los Dres. Eduardo López
rias” dentro de una agrupación política petencia electoral dispone “hacer lugar a la me- hacer lugar a la excepción de “falta de legiti- Wesselhoefft y Patricia Alejandra García Blan-
no justifica la adopción de una medida de dida cautelar solicitada a fs. 9” (cf. fs. 15) y, en mación planteada” (cf. fs. 175 vta.) por enten- co [...] como apoderados suplentes” (cf. fs. 176)
intervención judicial, si se tiene en cuenta consecuencia, “intervenir judicialmente el Parti- der que “los actos de los órganos partidarios y que “los actos de los órganos partidarios se
que el propio sistema de elecciones prima- do Justicialista Orden Nacional” (cf. fs. cit.). se presumen legítimos mientras no sean inva- presumen legítimos mientras no sean inva-
rias abiertas, simultáneas y obligatorias lidados por una sentencia judicial pasada en lidados por una sentencia judicial pasada en
—ley 26.571— prevé la participación de di- Contra esa decisión, Eduardo G. A. López autoridad de cosa juzgada” (cf. fs. 176). autoridad de cosa juzgada” (cf. fs. cit.). Por el
versas listas dentro de una misma agrupa- Wesselhoefft, Patricia A. García Blanco y contrario, los recurrentes se limitan a expresar
ción política. José Luis Gioja —invocando el carácter de Contra esta decisión, Carlos Acuña, Oscar su mera disconformidad con lo resuelto, sin
apoderados partidarios y de presidente y afi- Guillermo Rojas y Horacio Alberto Valdez efectuar una crítica concreta y razonada de la
6. - Los poderes del Estado —entre ellos, el liado del partido de autos— apelan a fs. 47/48 apelan a fs. 180/vta. y expresan agravios a decisión que cuestionan (cf. fallos CNE 1610/93;
Judicial— tienen límites para evaluar las y fs. 49, y expresan agravios a fs. 66/73 vta. y fs. 190/193. 1804/95; 2753/99; 2969/01; 3040/02; 3086/03;
decisiones de los partidos políticos, cuyo fs. 80, respectivamente. 3093/03; 3294/04; 3346/04; 3404/05; 3576/05;
ámbito de reserva ampara las opciones de A fs. 223/235 vta. emite dictamen el señor 3647/05; 3706/06; 3710/06; 3711/06; 3715/06;
eminente contenido político y encuentra Afirman que “la decisión de intervenir el [p] fiscal actuante en la instancia, quien considera 3726/06; 3735/06; 3786/07; entre otros).
una de sus formulaciones más claras en artido [...] sin encontrarse incurso en ninguna que debe revocarse la sentencia apelada.
los arts. 11 y 21 de la ley 23.298. causal establecida en la Ley de Partidos Políti- Corresponde, en consecuencia, declarar de-
cos, ni [...] reunidos los extremos establecidos 2°) Que en primer término, debe considerar- sierto el recurso intentado a fs. 180/vta., a te-
121.363 — CNElectoral, 02/08/2018. - Recurso en el art. 225 del C[ódigo] P[rocesal] C[ivil] [y] se la cuestión atinente a la acreditación de la nor de lo prescripto por el art. 266 del citado
de apelación de Acuña, Carlos, Rojas y otros c. C[omercial] [de la Nación], resulta arbitra- personería de los recurrentes, planteada me- Código.
Partido Justicialista Orden Nacional s/ inter- ria, injustificada y a todas luces ilegítima” (cf. diante la apelación deducida a fs. 180/vta.
vención judicial a agrupación política – Parti- fs. 66/vta.). 3°) Que, sentado ello, resulta imprescindible
do Justicialista Orden Nacional. En tal sentido, cabe destacar que el memo- detenerse en el singular modo en que la señora
Alegan que “el apartamiento de las auto- rial con el que pretende fundarse dicho recur- magistrado de primera instancia dispuso la in-
[Cita on line: AR/JUR/36347/2018] ridades legítimamente constituidas provoca so (cf. fs. 190/193) no reúne los requisitos mí- tervención judicial que aquí se cuestiona.
un real perjuicio ya que la decisión la[s] aleja nimos e indispensables para ser considerado
de la conducción de la agrupación política, una eficaz expresión de agravios en los térmi- En tal sentido, no puede pasarse por alto
2ª Instancia.- Buenos Aires, agosto 02 de impidiéndole[s] ejercer sus mandatos, [...] nos del art. 265 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la que se prescindió de dar participación al Mi-
2018. privándolos, por ende, del ejercicio de los de- Nación (cf. CNFed. Civ. y Com., sala I, “Díaz, nisterio Público Fiscal y a las propias partes
rechos y obligaciones derivados de sus funcio- Ramón E. y otros c. Obra Social del Personal afectadas, así como que dicha intervención
Considerando: 1°) Que a fs. 1/6 Carlos Acu- nes” (cf. fs. 66 vta.). Civil de la Nación s/ medidas cautelares”, cau- fue decretada haciendo lugar a un pedido de
ña, Oscar Guillermo Rojas y Horacio Alber- sa N° 7208/98; CNFed. Civ. y Com., sala II, “medida cautelar autosatisfactoria” (cf. fs. 9),
to Valdez solicitan a la señora juez federal A fs. 81/96 vta. y fs. 98/114 contestan agra- “Universidad de Buenos Aires c. Centro Infor- pese a que la pretensión se identificaba con la
con competencia electoral de Capital Fede- vios, Carlos Acuña, Oscar Guillermo Rojas y mático UBA s/ cese de uso de marcas. Daños y demanda principal, presentada algunos días
ral que “sin más trámite orden[e] la inme- Horacio Alberto Valdez. perjuicios”, causa N° 3275/98, del 01/07/1999; antes (cf. fs. 1/6).
diata intervención del Partido Justicialista” CNFed. Cont. Adm., sala I, “Monner Sans, Ri-
(cf. fs. 6). Manifiestan, en primer término, que “el re- cardo c. Poder Ejecutivo Nacional s/ amparo Vale resaltar, por otra parte, que la señora
curso [debe ser] [...] rechazado por falta de ley 16.986”, causa N° 4425/96, del 27/12/1996). juez “consider[ó] reunidos los extremos pre-
Asimismo, a fs. 9/vta., Oscar Guillermo Ro- personería en sus presentantes” (cf. fs. 83 vta. vistos [...] para hacer lugar a la cautelar soli-
jas requiere que se “dicte inaudita parte [una] y fs. 100 vta.). En efecto, los apelantes no rebaten ni con- citada” (cf. fs. 14 vta.), pero —tal como señala
medida cautelar autosatisfactoria de inter- trovierten los argumentos contenidos en la el señor fiscal— los requirentes “ni siquiera
vención” (cf. fs. 9) y, con ello, provisoriamente Sostienen, por otra parte, que deben recha- decisión apelada para rechazar el planteo for- intentaron acreditar los presupuestos de ad-
“se designe un interventor para que en plazos zarse los recursos interpuestos en tanto, según mulado, en la cual la magistrado de primera misibilidad” (cf. fs. 229 vta.).

Es que en los últimos años y en forma pro- Analizaremos los decisorios desde la pers- Estas medidas procesales son entendidas medida —cuyo objeto coincide con la preten-
gresiva se ha prestado cada vez más atención pectiva procesal y sustancial, en razón de la como una solución urgente no cautelar, des- sión principal— se dictará inaudita parte, es
a una cuestión de suyo angular en el derecho: particular herramienta procesal utilizada pachable in extremis, que procura aportar una decir, sin siquiera oír las eventuales defensas
el proceso de elaboración de las sentencias ju- por el a quo, y la gravedad sustancial que la respuesta jurisdiccional adecuada a una si- que pudiese oponer el obligado a cumplirla.
diciales y en general de toda resolución judicial. medida de intervención judicial implica, con- tuación que reclama pronta y expedita inter-
siderando que los partidos políticos son enti- vención del órgano judicial. Se caracterizan Lo cierto es que este tipo de medidas proce-
En los procesos se dan ciertas reglas lógi- dades de interés público que tienen como fin por el peligro en la demora, la fuerte probabi- sales han sido pensadas principalmente para
cas, racionales y obligatorias al momento de promover la participación de los ciudadanos lidad de que sean atendibles las pretensiones aplicarse en el ámbito del derecho privado en
su construcción, que marcan la diferencia en la vida democrática del país. del peticionante, la autonomía del proceso y circunstancias absolutamente excepciona-
fundamental que existe entre la decisión arbi- que la demanda es seguida de la sentencia. les, cuando están en riesgo la preservación y
traria del juzgador y la motivación razonada II. La medida autosatisfactiva revocada. La ar- la tutela de los derechos fundamentales. La
de la sentencia. Estas reglas lógicas y racio- bitrariedad procesal de la sentencia de primera En una posición contraria, otra corriente propia Corte Suprema planteó graves cues-
nales constituyen una verdadera garantía instancia —a la cual, en términos generales, adheri- tionamientos procesales y sustanciales a esta
constitucional de fundamentación de la de- mos— sostiene que el precio de la rapidez se modalidad en los casos “Kiper” (8) y “Bus-
cisión judicial, de manera que resguarde su Como destaca la CNE en el consid. 3º: “...re- paga suprimiendo o restringiendo el derecho tos” (9).
control jurisdiccional y público. sulta imprescindible detenerse en el singular de defensa en juicio, la igualdad de las partes
modo en que la señora magistrado de primera y la imparcialidad del juzgador, desterrándo- La cuestión se agrava si consideramos que
Las preguntas, p. ej., de cómo ingresan los instancia dispuso la intervención judicial que se la garantía del proceso (6). nos encontramos en el ámbito del derecho pú-
hechos a la sentencia, cómo se razona sobre aquí se cuestiona... En tal sentido, no puede blico, donde la rigurosidad del examen de la
ellos y de qué manera se fijan resultan de pasarse por alto que se prescindió de dar par- El ordenamiento jurídico vigente no habili- procedencia de las medidas autosatisfactivas
máxima trascendencia, ya que si en su cons- ticipación al Ministerio Público Fiscal y a las ta a los jueces a decretar este tipo de medi- debe ser mayor, ya que debe evaluarse, ade-
trucción no se observan pautas objetivas se propias partes afectadas, así como que dicha das, salvo en aquellos supuestos de excepcio- más de los extremos clásicos, si su acogimien-
torna ilusorio ejercer un control sobre la mo- intervención fue decretada haciendo lugar a nal urgencia e impostergable resolución que to puede provocar una afectación al interés
tivación de la decisión. un pedido de medida cautelar autosatisfacto- encuentra sustento en la garantía constitu- público comprometido, requiriéndose que la
ria...”. cional de la tutela judicial efectiva; y, por su- fuerte probabilidad de la verosimilitud del de-
Los conceptos referidos resultan aplicables puesto, en aquellos casos en que hubiese sido recho pretendido se vea aún más reforzada y
a la sentencia por la cual el Juzgado Federal Una fuerte corriente procesalista (4) rei- legislativamente receptada por una norma que la bilateralidad, mas no sea acotada, esté
con competencia electoral de la Capital Fede- vindica la estructura del proceso monitorio expresa (7). necesariamente presente para evitar lesionar
ral ordenó, a través del dictado de una medi- para aquellas pretensiones visceralmente el derecho constitucional de defensa en juicio.
da cautelar autosatisfactiva, la intervención urgentes que requieren una respuesta judi- En los supuestos de urgencia los requisitos
judicial del Partido Justicialista Orden Nacio- cial expeditiva en procura del paradigma de de procedencia deben apreciarse rigurosa- De más está decir que la especificidad del
nal, decisión correctamente revocada por la la tutela judicial eficaz y efectiva: las medidas mente, requiriéndose que el solicitante pu- derecho y el proceso electoral no prevén este
CNE en fecha 02/08/2018. “autosatisfactivas” (5). diese sufrir un perjuicio irreparable, ya que la tipo de medidas ultra urgentes (10).

{ NOTAS }

pio de supremacía constitucional en los sistemas jurídicos AMAYA, Jorge A., “Control de constitucionalidad”, Ed. recho Procesal, celebrado en la ciudad de Corrientes en (7) Ejemplo: Corrientes: art. 785; Chaco: art. 232 bis;
modernos, se hace necesario revisar los principios que Astrea, 2012, cap. II.A: “Principios e ideología”, ps. 27/59. agosto de 1997. La Pampa: art. 305; Santiago del Estero: art. 37; San
han rodeado las grandes ideologías del mundo. Conocer el (3) “El recurso extraordinario por sentencia arbitra- (6) ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “Cautela pro- Juan: art. 676.
contexto social, histórico y las ideologías preponderantes ria”, Ed. AbeledoPerrot, 3ª ed., 1983. cesal: crítica a las medidas precautorias”, Ed. Juris, (8) CS, 28/12/2001.
de la época nos permite entender con mayor profundidad (4) PEYRANO, Jorge W. (dir.), “Medidas autosatis- Rosario, 2008, con comentario de CALVINHO, Gusta- (9) CS, 26/10/2004.
los fundamentos que las sustentan y los prejuicios que las factivas”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002. vo, LA  LEY, 2009-D, 1354. 5; ALVARADO VELLOSO, (10) Sólo existe como medida excepcional el amparo
inspiran. Para ampliar estos conceptos, ver nuestra obra (5) Conclusiones del XIX Congreso Nacional de De- Adolfo, “El garantismo procesal”, LA  LEY, 2010-F, 1212. del elector regulado a nivel nacional en los arts. 10, 11 y
10 | Lunes 10 de septiembre de 2018

En efecto, en la resolución de fs. 10/15 vta. la 5°) Que en virtud de la misión que les com- partidos atraviesan una profunda crisis insti- de gobierno del partido sufrieran el tipo de
señora juez no evalúa concretamente la acre- pete a los partidos políticos como mediadores tucional (cf. fallos CNE 46/72, 127/73, 387/78, crisis institucional o controversias tan agudas
ditación de dichos presupuestos, sino que tan entre la sociedad y el Estado, se requiere una 458/83, 643/84, 3389/04, 3847/07 y 5223/14) que exigieran recurrir a esa medida, según
sólo hace propias las manifestaciones efectua- indispensable adecuación de su organización con violación de las normas que reglan su fun- los principios de aplicación ya reseñados (cf.
das por los actores en su presentación inicial de interna al sistema democrático —art. 38 de la cionamiento. consid. 7°).
fs. 1/6, para sustentar el pedido de intervención. CN— (cf. fallos CNE 2833/01; 2953/01; 3054/02;
3112/03, entre otros), de manera que su consti- También la Corte Suprema de Justicia de la Obsérvese que si se estimara relevante la
Al respecto, alude a los siguientes hechos tución, autoridades y cuerpos orgánicos sean Nación avaló esa medida cuando, como conse- circunstancia de que la agrupación tuviera
alegados por los accionantes: “[l]os adversos transparente expresión de representatividad, cuencia de las irreductibles pretensiones de “adversos resultados electorales” —según su-
resultados electorales obtenidos en los dos úl- a la vez que una clara manifestación progra- las partes enfrentadas, la agrupación carece giere la señora juez (cf. fs. 12 vta.)— los cóm-
timos procesos electorales” (cf. fs. 12 vta.); “[la mática de las corrientes de opinión que fluye- de autoridades “capaces de substraerla del putos de las últimas elecciones presidenciales
existencia de] líneas internas partidarias que ran en su seno (cf. Fallos 307:1774 y 316:1672). estado de aguda controversia en el que se en- podrían poner en condición de ser interveni-
se ubican en las antípodas” (cf. fs. cit.); que “di- cuentra” (cf. Fallos 301:872). dos a todos los partidos que integraron las 5
rigentes partidarios apoyaron candidaturas de Consecuentemente, como ya se ha estableci- (cinco) alianzas que no resultaron ganadoras
partidos o frentes políticos de los que el Justicia- do, es “función natural del Poder Judicial velar A su vez, se ha dicho que la intervención es en los comicios.
lismo no formó parte o directamente se han pos- por aquella transparente expresión, que inclu- un remedio excepcional que debe necesaria-
tulado como candidatos de esas agrupaciones” ye tanto el debido funcionamiento de los órga- mente tener en miras el interés de la entidad y 9°) Que del mismo modo, debe advertirse
(cf. fs. cit.); que “la última reunión del Congreso nos partidarios, como el de las interrelaciones procurar el justo equilibrio entre sus distintos que tampoco resulta posible considerar que la
nacional partidario, fue realizada [...] hace más entre éstos” (cf. Fallos 316:1672 y sus citas). componentes, preservando a la agrupación de existencia de “líneas internas partidarias” (cf.
de dos años” (cf. fs. 13); que “la situación de con- toda injerencia que exceda aquellos supues- fs. 12 vta.) justifique la adopción de una medida
flicto [...] encuentra su réplica en la problemática 6°) Que, en un afín orden de ideas, la tos para los cuales fue dispuesta (cf. fallos excepcional como la dispuesta.
que afecta a los partidos de distrito de diversas ley 23.298 impone a los partidos, como con- CNE 3794/07, 3847/07, 5223/14 y expte. CNE
provincias” (cf. fs. cit.) y que “[e]n los últimos dición esencial para su existencia, contar con 5086205/2013, sentencia del 11/09/2014). En tal sentido, basta con señalar que el pro-
años han tramitado ante [el] tribunal numerosas una “organización estable y funcionamiento pio sistema de elecciones primarias abiertas,
causas relacionadas a la vida institucional del reglados por la Carta Orgánica de conformi- 8°) Que, en el presente caso, tal como señala simultáneas y obligatorias (ley 26.571) prevé
Partido Justicialista” (cf. fs. 13 vta.). dad con el método democrático interno” (cf. el fiscal actuante en la instancia, la intervención la participación de diversas líneas internas
art. 3°, inc. b]). decretada “adolece [de] severos defectos en los dentro de una misma agrupación política. Así,
4°) Que si bien las mencionadas particulari- presupuestos de funda[mentación]” (cf. fs. 231 quienes participan en las elecciones primarias
dades de la medida decretada bastarían para En su art. 6°, dicha ley encomienda a la jus- vta.), pues “los [argumentos] [...] de la sentencia, mediante la postulación de precandidatos, no
disponer su revocación, teniendo en cuenta ticia electoral el control de la vigencia efectiva en su totalidad han sido solamente de carácter son —en rigor— las agrupaciones políticas por
que mediante ella materialmente se hace lugar de “los derechos, atributos, poderes, garantías político y no jurídico, lo que evidentemente con- sí mismas, sino listas que reflejan líneas o posi-
a la demanda principal de idéntico objeto (cf. y obligaciones [...] que ésta y demás disposicio- dujo a [...] una intromisión injustificada en la vida ciones internas.
fs. 1/6), corresponde extenderse sobre el punto. nes legales reglan con respecto a los partidos, interna partidaria” (cf. fs. 231/vta.).
sus autoridades, candidatos, afiliados y electo- Por otra parte, el supuesto que la señora
En este sentido, debe recordarse que —como res en general”. En este orden de ideas, el tribunal no puede juez de grado considera como determinante
se ha dicho en innumerables ocasiones— los dejar de advertir que los motivos expuestos para afirmar que se verifica una “división [...],
partidos políticos revisten la condición de au- 7°) Que todo lo expuesto justifica, en es- por la señora juez de grado no logran demos- con líneas [...] que se ubican en las antípodas
xiliares del Estado, son organizaciones necesa- pecíficas ocasiones, la adopción de medidas trar, desde ningún punto de vista, que el par- del pensamiento político” (cf. fs. 12 vta.) tam-
rias para el desenvolvimiento de la democracia tendientes a normalizar el funcionamiento de tido de autos se viera inmerso en un nivel de bién alude a que “dirigentes partidarios [en los
y, por lo tanto, instrumentos de gobierno (cf. la agrupación, con la finalidad última de salva- controversia tal que no pudiera solucionarse comicios de 2017] apoyaron candidaturas [...]
Fallos 253:133; 310:819 y 315:380). Condicionan guardar los intereses de los afiliados y los pro- por otro camino que no fuera el de la interven- que no son sostenidas por el Partido Justicia-
los aspectos más íntimos de la vida política na- pios fines de los partidos políticos. ción judicial. lista” (cf. fs. 12 vta./13).
cional e, incluso, la acción de los poderes guber-
namentales (cf. Fallos 253:133) y de ellos depen- Así lo ha entendido el tribunal siempre que En efecto, entre las consideraciones ex- Sin embargo, la evaluación de tal circuns-
de, en gran medida, lo que ha de ser, en los he- encontró en la intervención judicial el único presadas en la resolución apelada no existe tancia corresponde al ámbito interno del
chos, la democracia del país (cf. Fallos 310:819). desenlace justo para situaciones en las que los elemento alguno que indique que los órganos partido, que podría adoptar las medidas que

Sin embargo, la sentencia de primera ins- Suprema, que “...los partidos políticos revisten titución Nacional. La propia Constitución esto es, la sustitución de la competencia polí-
tancia, huérfana en fundamentos y argumen- la condición de auxiliares del Estado, son orga- establece en el art. 38 que la creación de los tica por la vía violenta de acceso al poder (14);
taciones jurídicas, dispone —inaudita par- nizaciones necesarias para el desenvolvimiento partidos y el ejercicio de sus actividades son y los requisitos y condiciones sustanciales
te— una intervención judicial de un partido de la democracia y, por lo tanto, instrumentos libres dentro del respeto de nuestra Carta referidos a la organización y reconocimiento
político con base en presupuestos fácticos no de gobierno (cf. Fallos 253:133; 310:819 y 315:380). Fundamental. judicial (arts. 3º, 7º y ss.).
probados, irrelevantes a los fines de la deci- Condicionan los aspectos más íntimos de la vida
sión y contradictorios, tales como resultados política nacional e, incluso, la acción de los po- “Que en virtud de la misión que les compe- Cualquier intervención del poder público
electorales adversos; la existencia de líneas deres gubernamentales (cf. Fallos 253:133) y de te a los partidos políticos como mediadores en la vida, organización y desarrollo de los
internas partidarias opuestas; dirigentes par- ellos depende, en gran medida, lo que ha de ser, entre la sociedad y el Estado, se requiere una partidos es absolutamente excepcional, ya
tidarios que apoyaron candidaturas de parti- en los hechos, la democracia del país (cf. Fallos indispensable adecuación de su organiza- que la regla constitucional —conforme al
dos o frentes políticos distintos; o que la si- 310:819)”. ción interna al sistema democrático —art. 38 art. 38 de la Constitución— es la “libertad”
tuación de conflicto encontraba réplica en los de la CN— (cf. fallos CNE 2833/01; 2953/01; de los partidos, tanto en su etapa de “crea-
partidos de distrito de diversas provincias. Como establece el art. 38, párr. 1°, CN, son “... 3054/02; 3112/03, entre otros), de manera ción” como en el “ejercicio de sus activida-
instituciones fundamentales del sistema demo- que su constitución, autoridades y cuerpos des” (15).
A criterio de la Cámara, “...las mencionadas crático”. orgánicos sean transparente expresión de
particularidades de la medida decretada bas- representatividad, a la vez que una clara ma- “A su vez, se ha dicho que la intervención es
tarían para disponer su revocación, teniendo La ley 23.298 Orgánica de los Partidos Polí- nifestación programática de las corrientes un remedio excepcional que debe necesaria-
en cuenta que mediante ella materialmente ticos, dictada con anterioridad a la recepción de opinión que fluyeran en su seno (cf. Fallos mente tener en miras el interés de la entidad
se hace lugar a la demanda principal de idén- constitucional de aquéllos dada a partir de la 307:1774 y 316:1672)” (12). y procurar el justo equilibrio entre sus dis-
tico objeto...” (11) y que “...en la resolución de reforma de 1994, establece requisitos y condi- tintos componentes, preservando a la agru-
fs. 10/15 vta. la señora juez no evalúa concre- ciones sustanciales para la existencia de los El art. 6º de la Ley Orgánica faculta a la pación de toda injerencia que exceda aque-
tamente la acreditación de dichos presupues- partidos, referidos a la organización y el reco- justicia federal con competencia electoral a llos supuestos para los cuales fue dispuesta
tos, sino que tan sólo hace propias las mani- nocimiento judicial (arts. 3º, 7º y ss.) e indica controlar el cumplimiento de las obligaciones (cf. fallos CNE 3794/07, 3847/07, 5223/14
festaciones efectuadas por los actores en su sus derechos y obligaciones, no establecien- partidarias, entre las que se encontrarían las y expte. CNE 5086205/2013, sentencia del
presentación inicial de fs. 1/6, para sustentar do ningún deber acerca del contenido de la mencionadas en el art. 38 (de control previo y 11/09/2014)” (16).
el pedido de intervención”. plataforma partidaria ni de su programa de a posteriori) (no sería admisible por ejemplo
gobierno, tanto para los partidos de distrito el reconocimiento de un partido no democrá- Sobre la base de estos sanos principios, la
III. La intervención judicial de un partido político. como para los nacionales (arts. 7º, inc. c], y tico) (13) y, ya nacido el partido (control a pos- CNE fulmina la sentencia del inferior, catalo-
La arbitrariedad sustancial 8º, inc. b]). teriori), las causales de extinción, fundamen- gando sus argumentos de “políticos”: “Que,
talmente las prescriptas en el art. 51, incs. d) en el presente caso, tal como señala el fiscal
Comienza recordando la CNE en su consid. 4º, Sus límites están dados por los principios y e), que implican el rechazo por parte del actuante en la instancia, la intervención de-
con cita de profusa jurisprudencia de la Corte democráticos y la concordancia con la Cons- partido de las reglas del juego democrático, cretada ‘adolece [de] severos defectos en los

{ NOTAS }

147 del Código Electoral Nacional. Este amparo atípico Triunfo s/ reconocimiento — Distrito Capital Fede- pone a los partidos, como condición esencial para su pecto a los partidos, sus autoridades, candidatos, afilia-
o especial es una garantía contemplada en la legislación ral”. existencia, contar con una ‘organización estable y fun- dos y electores en general’. Que todo lo expuesto justifi-
electoral que tiene por objeto la tutela efectiva del ejerci- (14) “Art. 51: Los partidos se extinguen: ...c) Cuando cionamiento reglados por la Carta Orgánica de confor- ca, en específicas ocasiones, la adopción de medidas ten-
cio pleno del derecho de sufragio en el marco de un acto autoridades del partido o candidatos no desautorizados midad con el método democrático interno’ (cf. art. 3º, dientes a normalizar el funcionamiento de la agrupación,
comicial. por aquéllas, cometieren delitos de acción pública; d) inc. b]). En su art. 6º, dicha ley encomienda a la justicia con la finalidad última de salvaguardar los intereses de
(11) Consid. 4º. Por impartir instrucción militar a los afiliados u organi- electoral el control de la vigencia efectiva de ‘los dere- los afiliados y los propios fines de los partidos políticos”
(12) Consid. 5º. zarlos militarmente”. chos, atributos, poderes, garantías y obligaciones [...] (consids. 6º y 7º).
(13) Ver la causa CS, 17/03/2009, “Partido Nuevo (15) “Que, en un afín orden de ideas, la ley 23.298 im- que ésta y demás disposiciones legales reglan con res- (16) Consid. 7º, último párr.
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entendiese pertinentes, sobre la base de las apart. II, inc. b), de la ley 19.108 (y modif.) y en ciación en resguardo del derecho de defensa la necesidad de convocar al Congreso Nacional
prescripciones que pudiera tener establecidas el art. 44 del Código Electoral Nacional, que (cf. fs. 242/243; fs. 248/249 y fs. 293/294)— la [...] y [...] deleg[ó] en los presidentes del Con-
(por ejemplo, en su Carta Orgánica partidaria, establecen que los jueces de primera instan- intervención se hizo efectiva por un prolonga- sejo y del Congreso la facultad de fijar el día y
lo que en el caso de autos no se verifica). Pero cia del fuero conocerán, a pedido de parte o do tiempo, antes de que esta Cámara estuviera el lugar donde se celebrar[ía]” (cf. fs. 258); re-
admitir dicha circunstancia como causal de in- de oficio, en todas las cuestiones relacionadas en condiciones procesales de dictar sentencia. unión que fue llevada adelante el pasado 08 de
tervención judicial importaría una intromisión con “los partidos políticos de su distrito y, en junio (cf. fs. 280/290).
en el ámbito político de la denominada “zona su caso, de los partidos nacionales”. Como en otras ocasiones se ha explicado,
de reserva” partidaria. sólo podrá asegurarse la representación de las En tal sentido, cabe destacar que del acta
Por lo tanto, si bien el partido nacional de agrupaciones, a los que surjan de sus filas por acompañada se desprende, en lo que aquí inte-
10) Que esto último no implica, vale desta- autos se encuentra sometido a la jurisdicción medio de la vigencia plena de las normas que resa —y sin que esto importe adelantar juicio
carlo, desconocer que la existencia de ciertos de la señora juez federal con competencia regulan los partidos y por la legitimidad de las alguno sobre el punto— que en el mencionado
comportamientos como los que se despren- electoral de la Capital Federal, las cuestiones instituciones que de ellas se desprenden. En Congreso se decidió conformar una Comisión
den de las presentes actuaciones —v.gr. “au- que remiten a la evaluación de circunstancias este orden de ideas, debe recordarse que los de Acción Política y se la “inst[ó] a que [...]
toridades partidarias que fueron candidatos propias de los partidos de distrito que lo com- poderes del Estado —entre ellos el Judicial— evalu[ara] la posibilidad de llamar a elecciones
por otros frentes en los que no participaba el ponen, corresponden a los jueces federales con tienen límites para evaluar las decisiones de internas” (cf. fs. 289).
P[artido] J[usticialista] o apoyaron esos fren- competencia electoral de las respectivas juris- los partidos políticos, cuyo ámbito de reserva
tes en declaraciones públicas” (cf. fs. 4), o bien dicciones. ampara las opciones de eminente contenido 16) Que a tal efecto, resulta imprescindible
el hecho de que “se utilizar[a]n las instalacio- político y encuentra una de sus formulaciones recordar que para cualquier proceso eleccio-
nes del [partido] [...] para desarrollar reunio- 12) Que, en función de lo expuesto, sólo pue- más claras en los arts. 11 y 21 de la ley 23.298 nario que se llevase adelante, deben adoptarse
nes de [otro]” (cf. fs. 90), entre otras— impac- de concluirse que no se verifica una crisis agu- (cf. fallos CNE 2924/01, entre muchos otros). todas las medidas necesarias que coadyuven
tan negativamente en el sistema de partidos da de la “[o]rganización estable” a la que está en la realización de elecciones libres y demo-
y conducen a debilitar progresivamente la condicionada la existencia de los partidos polí- Este régimen partidario autónomo que les cráticas, con la finalidad última de salvaguar-
confianza de la ciudadanía en el sistema repu- ticos (cf. consid. 6°). reserva el status libertatis en su vida interna ha dar los intereses de los afiliados y los propios
blicano y representativo que establece el art. 1° sido consagrado explícitamente por el art. 38 fines de los partidos políticos.
de la CN. Por ello, debe hacerse notar que este requi- de la CN, que los considera instituciones fun-
sito (cf. art. 3, inc. b], ley cit.) impone el debate damentales del sistema democrático y les re- Aun cuando puede resultar una obviedad,
Se ha dicho, en ese sentido que “se supone de las controversias en la instancia partidaria conoce garantías con arreglo al principio de cabe destacar que la marcha normal de la en-
que [los dirigentes, y en consecuencia, los can- (cf. art. 57), con el objeto de procurar la solu- la soberanía popular (cf. fallos CNE 2239/97; tidad —como se explicó en otras ocasiones—
didatos] [...] deben estar plenamente identifi- ción de los diferendos dentro del ámbito de 2768/2000; 2924/01, entre otros). está dada, en primer lugar, por las previsiones
cados con la ideología del partido político que cada partido, garantizando el pleno ejercicio, contenidas en la Constitución Nacional, las
los presenta, ya que, en definitiva si triunfan en por parte de los órganos de gobierno, de las fa- 14) Que las consideraciones hasta aquí ex- leyes 23.298, 26.571 y 26.215 y demás normas
las elecciones, esa ideología impregnará cada cultades que le son propias, sin interferencia puestas ponen de manifiesto que la interven- conexas, pero fundamentalmente por las dis-
uno de los actos de gobierno que se pondrán de la justicia, cuya intervención queda reser- ción judicial dispuesta en autos, lejos de res- posiciones de la Carta Orgánica, en tanto ésta
en práctica” (cf. Fayt, Carlos S., “Sufragio, re- vada como ultima ratio (cf. fallos CNE 861/89; ponder a supuestos que le sirvan de sustento “constituye la ley fundamental” de la agrupa-
presentación y telepolítica”, Ed. La Ley, Bue- 1063/91; 2475/98; 2869/01; 3049/02 y 3255/03). —v.gr. situaciones que pudieran referir a vul- ción (cf. art. 21 de la ley 23.298), en la cual se
nos Aires, 2008, p. 203). neración de principios constitucionales, dispo- encuentra depositada la soberanía partidaria,
Este principio se sustenta principalmente siciones legales o estatutarias, entre otras— y trasunta —desde el punto de vista jurídico—
En afín orden de ideas, no es ocioso recor- en el resguardo de la vida interna del partido, resultó a todas luces excesiva y establecida la capacidad del partido de determinarse por
dar que “la estructura del poder recoge, y debe para protegerlo de intromisiones en procesos fuera de los límites en virtud de los cuales pue- sí mismo (cf. fallos CNE 3794/07, 3847/07 y
recoger, de modo razonable, lo que le aporte y modalidades que deben quedar librados a sus de ser dispuesta. 5223/14).
el sistema partidario, tanto en su composición autoridades y afiliados (cf. fallos CNE 44/63;
humana cuanto en el programa o plan político 2624/99; 3323/04 y 3847/07). De manera que corresponde revocar la reso- 17) Que, en este orden de consideraciones
de gobierno [...]; desde el poder las lealtades lución de fs. 10/15 vta. y, en consecuencia, dejar cabe recordar que la ley 23.298 impone a los
partidarias tienen que amortiguarse, pero no 13) Que, en ese marco, los órganos jurisdic- sin efecto la intervención decretada, debiendo partidos “elecciones periódicas de autorida-
desaparecer ni ser traicionadas” (cf. fallo CNE cionales deben ser especialmente prudentes al el señor interventor proceder a la inmediata des y organismos partidarios” (cf. fallos CNE
2984/01 y Germán J. Bidart Campos, “Tratado intervenir en el ámbito de reserva de las agru- devolución de la documentación y los bienes, 3112/03; 3344/04; 4051/08; 4182/09 y 5031/13)
elemental de derecho constitucional argenti- paciones políticas, de modo de no lesionar su muebles e inmuebles, del partido de autos. celebradas, al menos, cada cuatro años (cf.
no”, t. IV: “La reforma constitucional de 1994”, régimen de funcionamiento y, en consecuen- art. 50, inc. a]), exigencia que —en razón de su
Ed. Ediar, p. 288). cia, dañar el substrato de representatividad 15) Que no obstante lo hasta aquí expuesto, y naturaleza estructural— adquirió, con la refor-
de sus dirigentes (cf. Fallos 319:2700, voto del toda vez que el art. 163, inc. 6°, 2° párr., del Cód. ma de 1994, carácter constitucional (cf. art. 38)
Sin embargo, como se dijo, las circunstan- juez Fayt). Máxime, si como ocurre en el caso, Proc. Civ. y Com. de la Nación impone a los (cf. fallos CNE 3750/06; 3768/06; 4051/08;
cias antes mencionadas —cuyo perfecciona- el desplazamiento de las autoridades legítima- jueces el deber de contemplar las circunstan- 4182/09; 4298/10; 4486/11; 5031/13 y 5231/14).
miento corresponde a las agrupaciones y a la mente constituidas se produce sin fundamen- cias existentes al momento de la decisión (cf.
dirigencia partidaria— no encuentran en el ré- to válido. Ello pues, en atención al efecto con fallos CNE 1540/93; 2488/98; 2491/98; 2496/98; En dicha línea, el tribunal ha explicado que
gimen legal vigente una solución que autorice que fuera concedido el recurso de apelación 3112/03; 3113/03; 3324/04; 3326/04; 3376/04; esos comicios —cuyos perfiles concretos y
al Poder Judicial a disponer una medida como y a las sucesivas presentaciones realizadas 3539/05; 3548/05; 3645/06; 3704/06; 3746/06; específicos pueden variar según la organi-
la que aquí se cuestiona. por ambas partes (cf. fs. 238/241; fs. 244/247; 3847/07; 3867/07; 3887/07; 3888/07; 3989/08 y zación de cada agrupación— no constituyen
fs. 250/260; fs. 262/263; fs. 264/265; fs. 266/ 4338/10), este tribunal no puede soslayar —sin una mera formalidad que pueda satisfacerse
11) Que, finalmente, en relación con “la si- vta.; fs. 267/268; fs. 269/275; fs. 276/279; que quepa evaluar en esta instancia sus con- con el cumplimiento de simples ritualidades
tuación de conflicto que [...] [tendría] su répli- fs. 280/292; fs. 295/296; fs. 297/298; fs. 299/300; diciones de validez— que, con anterioridad a ante la autoridad de aplicación de la ley, sino
ca [...] [en] los partidos de distrito” (cf. fs. 13), fs. 301/304; fs. 306/309 y fs. 310/333 vta.) —al- que fuera decretada la intervención aquí cues- que por el contrario, exigen la concreción de
debe recordarse lo dispuesto en el art. 12, gunas de las cuales exigieron su previa sustan- tionada, el Consejo Nacional Federal “señal[ó] un proceso real en el ámbito partidario, que

presupuestos de fundamentación’ [...] pues considerar y cumplir a los efectos de la regu- “Que, en tal sentido, cabe recordar ciertos descripción de los hechos imputados y en la
‘los [argumentos] [...] de la sentencia, en su larización democrática de su vida interna: aspectos que deberán ser tenidos en cuenta realización, representa una técnica de vacia-
totalidad han sido solamente de carácter po- por las autoridades partidarias, en la medida miento de las garantías...” (23).
lítico y no jurídico, lo que evidentemente con- “Que, en ese marco, los órganos jurisdic- en que resultan esenciales para la celebración
dujo a [...] una intromisión injustificada en la cionales deben ser especialmente prudentes de sus próximas elecciones internas... En pri- Nadie puede negar los efectos decepcionan-
vida interna partidaria’ (17); y descalificándo- al intervenir en el ámbito de reserva de las mer lugar, el partido de autos deberá otorgar tes que la seducción política del derecho provo-
los uno por uno a partir de la contradicción agrupaciones políticas, de modo de no lesio- una adecuada publicidad al proceso electoral ca en la academia, en la justicia, en la propia
que encierran” (18) (recordemos que la sen- nar su régimen de funcionamiento y, en con- interno... (19). Que, en esa línea, otra de las política, en la sociedad por entero. Ni que esta
tencia del a quo fundamentó la intervención secuencia, dañar el substrato de representa- medidas fundamentales para la celebración situación ha cobrado mayor presencia en los
judicial del partido en razones de considera- tividad de sus dirigentes... Máxime, si como de las elecciones internas es la depuración fallos judiciales de los últimos tiempos.
ción política y no jurídicas, conforme vimos ocurre en el caso, el desplazamiento de las del registro público de afiliados... (20). [Que]
en el punto anterior). autoridades legítimamente constituidas se deberá fijar un procedimiento reglado para la Afortunadamente, en este caso, los efectos
produce sin fundamento válido. Ello, pues, certificación de la autenticidad de la firma de de la sentencia revocada fueron reparados
Posteriormente, la excelente sentencia del en atención al efecto con que fuera concedido las fichas de solicitud de afiliación... (21). Que, por la Cámara Nacional Electoral en lo que
superior recuerda en obiter criterios y prin- el recurso de apelación y a las sucesivas pre- en tal contexto, deberá permitirse la posibi- concierne a los derechos del partido político
cipios que deben guiar la sana actuación de sentaciones realizadas por ambas partes [...] lidad efectiva de participación de todos los en ciernes. Una buena señal y una brisa de
la justicia electoral; un llamado de atención —algunas de las cuales exigieron su previa sectores internos...” (22). aire freso, frente a la imagen de una justicia
(según nuestra interpretación) sobre los cla- sustanciación en resguardo del derecho de cuestionada. l
ros perjuicios que los efectos de la normativa defensa [...]— la intervención se hizo efectiva IV. La CNE y una sentencia reparadora
procesal en este tipo de situaciones acarrean por un prolongado tiempo, antes de que esta
ante la dilación del proceso; y un conjunto de Cámara estuviera en condiciones procesales Como bien recuerda Ferrajoli: “El uso de Cita on line: AR/DOC/1709/2018
pautas concretas que el partido político debe de dictar sentencia”. palabras equívocas y de juicios de valor en la

{ NOTAS }

(17) Consid. 8º. (19) Consid. 18. (21) Consid. 20. (23) FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y razón. Teoría del
(18) Consids. 8º; 9º; 10 y 11. (20) Consid. 19. (22) Consid. 21. garantismo penal”, Ed. Trotta, Madrid, 1995, p. 125.
12 | Lunes 10 de septiembre de 2018 Síganos en /thomsonreuterslaley @TRLaLey

garantice la libre expresión de las distintas comiciales, así como también en la “publicidad 3997/08 y 4896/12), así como también se des- petencia para decidir las cuestiones que se
corrientes de opinión o de líneas internas, per- sobre las normas vigentes para la elección” (cf. tacó la necesidad de que los partidos no adop- susciten en la aplicación de la ley 23.298 y de
mitiéndoles exponer sus propuestas y com- fallos CNE 643/88 y 4051/08), como un medio ten procedimientos internos que obstruyan las disposiciones complementarias (art. 12,
petir por la conducción de la agrupación o la de asegurar el derecho a “participar, con ade- la actualización permanente del registro de inc. II, aparts. a] y c]). En particular, establece
conformación de una minoría (cf. fallos CNE cuadas garantías, de todos aquellos que pre- afiliados sino que prevean las medidas condu- que los jueces federales electorales conoce-
3750/06; 3751/06; 3755/06; 3768/06; 3786/07; tenden intervenir en la lid electoral” (cf. fallos centes necesarias a fin de que aquél refleje la rán en todas las cuestiones relacionadas con
4051/08; 4297/10 y 4486/11). CNE 643/88, 4051/08 y 4554/11). composición efectiva de su cuerpo electoral el funcionamiento de los partidos políticos
interno y no resulte desactualizada (cf. fallos —inc. b)— (cf. fallos CNE 2253/97 y 3455/05).
18) Que, en tal sentido, cabe recordar ciertos En este orden de ideas, se ha explicado que CNE 3847/07; 3997/08; 4322/10 y 4896/12). En igual sentido, la ley 23.298, en su art. 6°
aspectos que deberán ser tenidos en cuenta “la publicidad es de la esencia del acto de con- determina, como se dijo —cf. consid. 7°—, la
por las autoridades partidarias, en la medida vocatoria a elecciones” (cf. fallos CNE 442/87 20) Que, asimismo, corresponde que la agru- competencia que corresponde al fuero Elec-
en que resultan esenciales para la celebración y 4051/08). pación establezca un plazo razonable para la toral, respecto a los partidos, sus autoridades,
de sus próximas elecciones internas. presentación de nuevas afiliaciones, de modo candidatos y afiliados.
19) Que, en esa línea, otra de las medidas que permita a estos ciudadanos —de ser acep-
En primer lugar, el partido de autos deberá fundamentales para la celebración de las elec- tada su solicitud— ingresar en los registros El ejercicio del control de legalidad tiene así
otorgar una adecuada publicidad al proceso ciones internas es la depuración del registro partidarios e incorporarse al padrón que se el fin de asegurar que los actos partidarios se
electoral interno, en tanto resulta imprescin- público de afiliados “constituido por el ordena- utilizará en las próximas elecciones internas. ajusten a las normas legales de orden público
dible para satisfacer de modo eficaz el pleno miento actualizado de las fichas de afiliación” —art. 5° de la Ley de Partidos Políticos— y a
ejercicio por parte de los afiliados de sus dere- (cf. art. 26 de la ley 23.298), pues, en tanto se A tal efecto, el partido de autos deberá las disposiciones estatutarias pertinentes (cf.
chos asociativos. trata de un registro de naturaleza permanen- fijar un procedimiento reglado para la cer- fallos CNE 2473/98; 2500/99; 2502/99; 2512/99;
te, se halla más expuesto a la desactualización. tificación de la autenticidad de la firma de 2513/99; 2514/99; 2534/99; 3035/02 y 3270/03).
Al respecto, se ha puesto de relieve la vigen- las fichas de solicitud de afiliación, compa-
cia “[d]el principio de publicidad de los actos El tribunal ha tenido ocasión de resaltar que tible con lo estipulado en la ley 23.298 y el En este orden de consideraciones, en el
partidarios” (cf. fallos CNE 643/84, 4051/08, la supervisión y la depuración de los registros dec. 937/2010, que asegure la posibilidad de caso se ha denunciado —entre otras cues-
4322/10 y 4554/11), que se proyecta sobre la de afiliados debe ser continua (cf. fallos CNE presentarse a los simpatizantes de todas las tiones— que “se carece de documentación
“debida publicidad” de diversos actos pre- 652/88; 3153/03; 3409/05; 3488/05; 3971/07; líneas internas; y prever términos acotados que respalde los movimientos registrados
para la aprobación o rechazo de la solicitud transcriptos en libros[;] [...] de balance de
respectiva, a fin de obtener un ágil agota- saldos a la fecha de asunción de las autori-
miento de las instancias partidarias y, que- dades intervenidas[;] [...] de libro o registros
dar expedita, en todo caso, la vía judicial. de bancos[;] [...] de listado de deudores y/o
acreedores[;] [...] de información sobre los
21) Que, en tal contexto, deberá permitir- balances aprobados y las respectivas memo-
se la posibilidad efectiva de participación de rias[;] [...] [y] de inventarios y/o detalle de
todos los sectores internos. Aun cuando es bienes” (cf. fs. 269 vta./270 vta.).
sabido que el proceso electoral puede culmi-
nar con la proclamación de una única lista Asimismo, del intercambio de cartas docu-
presentada —sin la existencia de un acto de mento entre el designado interventor y el pre-
votación—, no lo es menos que la posibilidad sidente del partido, se desprende que frente al
de interacción efectiva de todos los sectores requerimiento de que se “haga entrega de la
constituye una garantía para asegurar la de- totalidad de los libros de [a]ctas y resoluciones
mocracia interna real. correspondientes al Partido Justicialista” (cf.
fs. 278), éste último decidió no hacer “entrega
En distintas oportunidades se ha puesto de de los [mismos] [...] sin una manda judicial que
relieve la necesidad intrínseca de que los pos- así lo indique” (cf. fs. 277).
tulados democráticos que rigen la organiza-
ción política en la cual los partidos encuentran Sin embargo, de la última presentación
su razón de ser y su génesis, se hallen presen- realizada por el nombrado interventor se
tes hacia el interior de esas mismas asociacio- desprende que “luego de [...] reclamar los li-
nes (cf. fallos CNE 3755/06; 4297/10; 4535/11, bros [...] se ha podido hacer de los mismos”
entre otros). (cf. fs. 332) y que —según alega— “exist[iría]
[...] [una] adulteración de las firmas que lucen
Así, se explicó que “no hay gobierno repu- en las actas” (cf. fs. 333).
blicano posible si la libertad de sufragio no
empieza a ser ejercida por los ciudadanos Ahora bien, pese a los dilatados plazos trans-
dentro de las agrupaciones políticas. Es me- curridos desde que fuera decretada la inter-
nester comenzar por el principio: organizar vención —que el propio desarrollo del proceso
republicanamente los partidos para organizar impuso, y que provocaron que la misma conti-
republicanamente la Nación” (cf. Matienzo, nuara vigente hasta el dictado de la presente,
Nicolás, “Lecciones de derecho constitucio- como ya se dijo (cf. consid. 13)— no se ha toma-
nal”, Bs.  As., 1926, p. 126). Se sostuvo también do acabado conocimiento, entre otras cosas,
que “[e]l carácter y la función que los partidos de las condiciones de legalidad de los libros
políticos invisten en la democracia, exigen im- partidarios a los que refiere la Ley Orgánica de
periosamente la organización de los mismos los Partidos Políticos (cf. art. 37, ley cit.).
sobre la base de los principios democráticos,
como requisito indispensable para el logro de Por ello, en atención a las situaciones hasta
su suprema finalidad” (cf. Linares Quintana, aquí descriptas, corresponde que la señora
Segundo V., “Los partidos políticos. Instru- juez de primera instancia —conforme las nor-
mentos de gobierno”, Ed. Alfa, Bs.  As., 1945, mas antes mencionadas— verifique si se dan
p. 181), puesto que “la democracia es tanto más las circunstancias denunciadas y, de corres-
perfecta cuanto más perfectos son los partidos ponder efectúe la investigación pertinente.
políticos. Y la perfección [...] solamente puede
conseguirse en la órbita política, con agrupa- En mérito de lo expuesto, oído el señor fiscal
ciones cívicas democráticamente organiza- actuante en la instancia, la Cámara Nacional
das” (cf. Linares Quintana, Segundo V., ob. cit., Electoral resuelve: 1°) Declarar desierto el
ps. 170/171). recurso de fs. 180/vta., a tenor de lo señalado
en el consid. 2° de la presente; 2°) Revocar la
22) Que por último, y sin perjuicio de todo sentencia apelada y dejar sin efecto la inter-
lo que hasta aquí se lleva dicho, no puede sos- vención judicial que mediante ella se dispone;
layarse que en el curso de este proceso se han 3°) Disponer que la señora juez de primera ins-
denunciado circunstancias que determinan a tancia proceda de conformidad con lo expre-
la propia justicia nacional electoral, la obliga- sado en el consid. 22. Regístrese, notifíquese,
ción de conocer, analizar e investigar. comuníquese y, oportunamente, vuelvan los
autos al juzgado de origen. Firman dos jueces
Tal como se ha explicado con anteriori- del tribunal por encontrarse vacante el restan-
dad, la Ley de Organización de la Justicia te cargo de juez de Cámara (cf. art. 109 del Re-
Nacional Electoral 19.108 —modificada por glamento para la Justicia Nacional). — Alberto
la ley 19.277—, atribuye a este fuero la com- R. Dalla Via. — Santiago H. Corcuera.

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