4.

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JAVIER ROLANDO PERAlTA ANDÍ1\

El mismo autor precisa que la finalidad concreta de la medida cautelar es asegurar el cumplimiento del fallo definitivo y que la finalidad abstracta consiste en servir de medio a través del cual el órgano
jurisdiccional se prestigia, por cuanto la confianza y seguridad de la comunidad en el órgano jurisdiccional, depende del grado de cumplimiento o eficacia que logren los fallos [uclciales''. Según Alcina, la
medida cautelar tiene por objeto asegurar el proceso de ejecución para conservar un medio de prueba y para evitar la inoficiosidad de la sentencia"

Nosotros decimos que la medida cautelar es un instituto procesal que tiene por objeto que el órgano jurisdiccional a petición de parte adelante todos o parte de los efectos de una sentencia (asegurar el
cumplimiento de una decisión definitiva) con el fin de evitar que determinados actos causen daño, así como defender derechos subjetivos y la seriedad de la función jurisdiccional.

3.

D O C T RIN A JU R íD IC A

3.1 Tutela judicial ordinaria y tutela diferenciada.- La rnorosidad d

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; d~l- ~iejo procedimiento ordinario (conocimiento) cuya ostructu.a. sin duda se encuentra superada. La ineficacia del proceso de conocimiento, abreviado y sumarísimo encontró una "válvula de escape" para la
prestación de la tutela jurisdiccional adecuada que hoy se conoce como tutela judicial diferenciada, cuyo objetivo es otorgar tutela a problemas que requieren de una atención urgente, prioritaria y célere, capaz de producir
satisfacción inmediata para quien la postula. Es la tutela preventiva y la tutela urgente.

La tutela judicial preventiva'' tiene lugar en aquellos casos en que se acude ante ,; 1órgano jurisdiccional a fin de que éste cumpla una función preventiva e impida con su resc1,lción final que ei interesado sufra eventuales daños
y perjuicios, siendo el motivo de la pretensión principal que se evite la producción de los mismos, como por ejemplo solicitar el nombramiento de curador especial respecto de los hijos en caso que la madre o el padre tenga un
interés opuesto al de aquéllos. En tal sentido previene el daño cuya existencia es potencial, evita que se repita o se continúe produciendo.

En cambio, la tutela de urgencia es un mecanismo de tutela diferenciada que busca establecer procedimientos simplificados que luchan contra el peligro en la demora en el proceso y pretenden distribuir el tiempo del proceso
de mane;a equitativa entre las partes, además de lograr que el peticionante logre sansracctón de lo pretendido de manera provisional o definitiva. Los tipos de mecanismos

6 RODRIGUEZ DOMINGUEZ, Elvito. Manual de Derecho Procesal Civil. Lima: 2003. 7 PERALTA ANDiA, Javier. Separata de Derecho Procesal Civil 1 1 Tacna:·1993.
.

B HINOSTROZA MiNGUEZ, Alberto. Ob Cit. ps. 17 y 18.

CAPÍTULO XVI: MEDIDAS CAUTELARES

4 37

diferenciados. son: .. Ia tutela cautelar, la tutela satisfactiva, la tutela anticipatoria entre otras (ejecución de sentencia impugnada, el amparo y la prueba anticipada).
. 3.2 Tutela jurisdiccional preventiva y tutela cautelar.- La tutela judicial prev~ntlva se d~s~rrolla en un proceso que tiene un fin en sí mismo, esto es, que se . dicte la decisión ~:eventiva, I~ cual da por terminado dicho proceso y
por satisfecho .Ia pretensión del accionante, La tutela cautelar, por su parte, se encuentra Inmersa en ~na relación de instrumentalidad con el proceso principal de que se trate, vale decir se encuentra ligada a él, no siendo
además definitiva la decisión judicial que la concede sino provisional pues se extingue con el fallo final.

." En suma la tutela cautelar se encamina a asegurar la eficacia de la

decisiónfinal a recaer en el proceso principal, cumpliendo así una función de protección del derecho materia de controversia, al garantizar su permanencia o al resolver su ejecución anticipada en procura de evitar un daño
irreparable' o al afianzar el pago si la pretensión fuere de índole económica.

3.3 Analogías y diferencias.- En la doctrina las medidas cautelares se asemejan a las medidas autosatisfactivas, la tutela anticipatoria y los procesos

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a)

Procesos urgentes.- Desde el punto de vista clásico o tradicional los denominados "procesos urgentes" se referían, únicamente, a las medidas cautelares que se dictaban en el marco de un proceso principal. Actualmente se
afirma que los procesos urgentes no se agotan con las medidas cautelares, siendo su campo de acción mucho más amplio por que también lo "urgente" está presente en ciertas pretensiones que recaen directamente sobre
aspectos sustanciales o de fondo.

En el XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal (Santa Fe. 1995\ se declaróqus la ceteporia de proceso urgente es más amplia que I~ de procese cautelar. Así. la primera comprende también las denominarlas medidas
autosatisíactivas y las resoluciones anticipatorias.

El proceso urgente constituye una categoria amplia caracterizada por la necesidad de proporcionar respuestas jurisdiccionales prontas y expeditas a determinadas situaciones. cuya solución no admite demoras. Las dilig~ncias
cautelares son sólo una especie de las mismas, pero también se integra con otras: "las medidas autosatisfactivas, las sentencias anticipatorias, el habéas corpus, etcétera".

Por tanto, seria conveniente v necesario legislar sobre el proceso urgente c0':10 categoría autónoma y diferenciada, género que se caracteriza por regl.strar en su seno un reclamo acentuado de una pronta, expedita y eficle~te
respuesta jurisdiccional, donde el factor "tiempo" posee especiales resonancias. Así, dentro de lo urgente es posible incluir
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prestación jurisdiccional oportuna. Lo expresado, sin duda, no des~arta elhechode que las referidas medidas institucionales no se presentaron orqánicarnente, sino

más bien en forma dispersa.

Fue la doctrina alemana de las tres últimasdécadas 1 que delineo los perfiles doctrinales de la institución estudiada analizándola a la vez en ~orma aislada e íntegra, A lo largo de la historia se encuentran ~ecanlsmos procedimentales para la defensa de los derechos
materiales que supusieron meros instrumentos formales alrededor de una discusión que se resuelve de acuerdo a las reglas del derecho material ¡\sí. aparecen distintas denominaciones que Influyen en el criterio de mvestiqacion 'f análisis, que han Impreso cada uno de
los estudiosos sobre este tema. Los tratadistas que profundizan en este tema son los italianos Chiovenda, Calamandrei, Carnelutti.

Calamandrei, puntualiza, que para dictar una medid~ cautelar, d_eb~ e~istir un interés que surja siempre de la existen~ia de un peligro .de dano jurídico derivado del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva, ~sto es el peliculum in mora; explicando este principio,
afirm~ que este elemento tlpico de las medidas cautelares es la t.' '1:3 jurisdiccional que tiene su fundamento en el pell.gro ••... c. (ti I \...,_.;10, t-"VI k) '-1'-"";\;,~!!:C(~"" ...• ~u.:.:.;< ¿I C :~,:~-.:
:-''""'&.~ es q~YJ .'?,(I~.t::, una amenaza de daño pOI' demora del proceso y su resoíucton final. El peliculum
in mora constituye desde iueqo la base fundamental de las medidas cautelares; esto es, el peligro del daño que podria ocasionar la demora del proceso hasta dictar la providencia definitiva.

En la doctrina y legislación comparadas la medida cautelar ha sufrido una evolución total en cuanto a su aplicación; sin embargo, result~ sorprendente, en nuestro pais, el desconocimiento sobre la aplicación de la m~dlda cautelar en sus inicios. para esto, basta citar como
ejemplo los procesos orcmanos en, los cuales

ro' -J: ',- ("o"''''lar ya cue el iuez las rechazaba sell'J!a:ldo su

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improcedencia rem' cnto incresa su concepción. haciendo la meo: a

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cautelar se utilice para eV:I:lí"': n811gro que trae consiqo a en""". ~.[ ... ,~, v

decisión final en los procesos mas largos. En efecto, el proceso orcmano. por sus plazos latos y la solemnidad de sus forn:alidades fue totalm~nte leí:to con una duración prolongada de años y hasta de decadas, Siendo el perJUICIO mayor que en

otros procesos.

El numeral 2320 del Código de Procedimientos Civiles regulaba el embargo preventivo para asegurar el resultado de un juicio por promoverse ~ ya promovido, sea cual fuere su estado o naturaleza,. pero no. tenia la autonornía y extensión que ahora tiene. El Código
Procesal CIVil en vigor lo regula bajo la Jel'lorninación de "Procese Cautelar' irs1'Jyenrjn tr8S ::¡!';rectos: las medidas cautelares, pi procedimiento cautelar y las medidas cautelares especmcas

1 MONROY PALACIOS, Juan. Temas de Proceso Civil. Lima. Studium, 1984, p,19. 2 URQUIZO PEREZ, Jorge. Derecho Procesal Civil. 1993.

CAPÍTULO XVI: MEDIDJ\SC\UTEL\RES

disciplinados en .Ios artículos 636 0 al 692°. El Decreto Legislativo W 1069 de 28.06.08 en el marco normativo que regula los procesos destinados al cumplimiento de compromisos asumidos en títulos valores y otros títulos ejecutivos modifica algunas de sus normas. .
 2.

CONCEPTO Y FINALIDAD

La medida cautelar desde el punto de vista semántico proviene de dos palabras: medida, que es una acción dirigida a realizar algo o para tornar una decisión y, cautelar, significa prever, precaver algo sobre un daño", prevenir un riesgo, un perjuicio o para cuidarse de él.

. Desde una perspectiva sustantiva la medida cautelar es la facultad que tiene toda persona para exigir al Estado (aparato judicial) actos concretos con el fin de proteger el objeto de la pretensión patrimonial o para determinar la seguridad de las personas, sin duda, esta
facultad puede hacerse valer fuera o dentro de un proceso judicial determinado .

Por otro lado, desde una perspectiva adjetiva, según Monroy Calvez", la "medida cautelar es un instituto procesal a través del cual el órgano jurisdiccional, a peticiónde parte, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir
la existencia de una apariencia de derecho ~ el peligro que puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuación de una prueba".

De otro lado, Venturini citado por Hinostroza Minguez5 define a las mecidas preventivas como el "conjunto de providencias cautelares emanadas

a petición de parte o de oficio, por medió) de las cuales se efectúa la prevencióno aseguramiento procesales con caráctercrovisorio sobre los bienes o personas para garantizar las resultas de un juicio'

A través de este proceso cualquier juez puede dictar medidas cautelares antes. de iniciado un proceso o dentro de éste, destinadas a asegurar el cumplimiento de una sentencia definitiva. En 'efecto, se llama medida cautelar a todo lo dispuesto por el juez con la finalidad de
impedir los actos de disposición que pudieran hacer ilusoria el resultado del proceso y para asegurar anticipadamente los resultados de una sentencia.

3· '.

4 PERALTA ANDIA, Javier. Separata de Derecho Procesal Civilll!. Tacna: 1993.

5 MONROY GALVEZ, Juan. Temas del Derecho Procesal. p. 42.

HINOSTROZA MIGUEZ, Alberto. El embargo y otras medidas cautelares. Lima: Librería y Ediciones Jurídicas, 1998, p. 15.