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Confluyendo en un baremo previsional acorde al siglo XXI.

Introducción a la propuesta de reforma de las “Normas para la Evaluación, Calificación y


Cuantificación del Grado de Invalidez de los Trabajadores Afiliados al S.I.J.P.”,
sancionadas por el Decreto 478/98(*)

Por Antonio Sambucetti(**)

Comenzare por agradecer a los Doctores, Señores Médicos, que me invitaron a hacer esta
breve introducción para la presentación de este trabajo científico, consistente en una
nueva visión de la evaluación de las incapacidades previsionales, acorde a los avances
científicos producidos en los últimos 20 años. En especial mi mención está dirigida al Dr.
Daniel Sorrentino, que fue quien me posibilitó ser parte, aunque sea tangencialmente, de
este relevante estudio. Dicho esto, a los fines propuestos me remito.
Sabido es que la revolución digital, también llamada cuarta revolución industrial, excede
todas las transformaciones técnicas, económicas y sociales previas, en escala, en alcance
y en complejidad. La medicina no escapó a sus efectos.
Por esto último se impone como necesario, o más bien ineludible, enfrentar la revisión de
las Normas para la Evaluación, Calificación y Cuantificación del Grado de Invalidez de
los Trabajadores Afiliados al S.I.P.A.”. Pasaré a explicarme.
El artículo 48 de la Ley N° 24.241 dispone, desde la sanción de la norma (no ha sido
objeto de modificación alguna), que “[t]endrán derecho al retiro por invalidez[1], los
afiliados que:
a) Se incapaciten física o intelectualmente en forma total por cualquier causa. Se presume
que la incapacidad es total cuando la invalidez produzca en su capacidad laborativa una
disminución del sesenta y seis por ciento (66 %) o más; se excluyen las invalideces
sociales o de ganancias;
b) No hayan alcanzado la edad establecida para acceder a la jubilación ordinaria ni se
encuentren percibiendo la jubilación en forma anticipada.
La determinación de la disminución de la capacidad laborativa del afiliado será
establecida por una comisión médica cuyo dictamen deberá ser técnicamente fundado,
conforme a los procedimientos establecidos en esta ley y los que dispongan el decreto
reglamentario de la presente.
No da derecho a la prestación la invalidez total temporaria que sólo produzca una
incapacidad verificada o probable que no exceda del tiempo en que el afiliado en relación
de dependencia fuere acreedor a la percepción de remuneración u otra prestación
sustitutiva, o de un (1) año en el caso del afiliado autónomo”.
Es decir, la ley delega en una reglamentación los parámetros sobre los cuales reposará la
evaluación de aquel 66% de incapacidad.
Por su parte el artículo 52 profundiza el concepto, determinando que “[l]as normas de
evaluación, calificación y cuantificación del grado de invalidez a que se refiere el artículo
48, inciso a) estarán contenidas en el decreto reglamentario de la presente ley.
Las normas deberán contener: a) Pruebas y estudios diagnósticos que deban practicarse a
las personas, conforme a las afecciones denunciadas o detectadas; b) el grado de
invalidez por cada una de las afecciones diagnosticadas; c) el procedimiento de
compatibilización de los mismos a fin de determinar el grado de invalidez psicofísica de
la persona; d) los coeficientes de ponderación del grado de invalidez psicofísica conforme
el nivel de educación formal que tengan las personas; e) Los coeficientes de ponderación
del grado de invalidez psicofísica conforme la edad de las personas. De la combinación
de los factores de los incisos c), d) y e) deberá surgir el grado de invalidez de las personas
(…)”.
Autores como Brito Peret[2] entienden que “[s]in duda para no repetir expresiones de
idéntica raíz (capacidad- incapacidad), es decir, por motivos de orden estilístico más que
conceptuales, el precepto habla de la valoración de la invalidez, que no es un factor de
minoración de la capacidad laborativa sino precisamente un estado final, una situación
determinante del amparo previsional y no susceptible de gradación alguna; se es o no se
es inválido a los fines de la obtención del beneficio. Lo que sí se debe mensurar es la o
las incapacidades alegadas, con el objeto de establecer si ellas son de tal entidad que
configuran un estado de invalidez protegible.
Cuando la norma define a la incapacidad (y no invalidez) total como la que produce en la
capacidad laborativa una disminución tasada entre el 66% y el 100%, esto es, nunca
inferior a los 2 tercios de dicha capacidad, en nuestro sentir se está refiriendo a las
causales de orden físico o intelectual indicadas en el inc. a. (…)
Establecer si los trabajadores subordinados o autónomos que solicitan el retiro por
invalidez acreditan la incapacidad laborativa exigida por el inc. a de la norma en análisis,
es función que debe llevarse a cabo por las comisiones médicas a que alude el art. 51, las
que, en lo pertinente, tendrán que observar las normas de evaluación, calificación y
cuantificación de la incapacidad indicadas en el art. 52 a fin de que el- dictamen del caso
sea técnicamente fundado, observando los procedimientos consignados en el art. 49 y los
que establezca la reglamentación. Remitimos a los respectivos comentarios de las
disposiciones mencionadas.
Al respecto se debe mencionar que la primer reglamentación que tuvo el articulo 52
citado en los párrafos anteriores, la brindo el Decreto N° 1290/94 que en su artículo 1°
dispone: “ARTICULO 52. — REGLAMENTACIÓN: Incorpóranse como anexo I del
presente decreto, las normas para la EVALUACIÓN CALIFICACIÓN Y
CUANTIFICACIÓN DEL GRADO DE INVALIDEZ DE LOS TRABAJADORES
AFILIADOS AL SISTEMA INTEGRADO DE JUBILACIONES Y PENSIONES
(BAREMO), elaboradas con la colaboración de la Comisión Honoraria convocada en
virtud de lo dispuesto en el artículo que se reglamenta”.
En relación a sus disposiciones, entiendo que resultaría exagerado extenderme en sus
previsiones dado que cuatro años más tarde se vería aquella norma sustituida por el
Decreto 478/98.
Este último, en sus considerandos, expresa “[q]ue las "Normas para la evaluación,
calificación y cuantificación del grado de invalidez de los trabajadores afiliados al
Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones" (BAREMO) que se encuentran
incorporadas como Anexo I del Decreto N° 1290/94, son aplicadas por las Comisiones
Médicas dependientes de la SUPERINTENDENCIA DE ADMINISTRADORAS DE
FONDOS DE JUBILACIONES Y PENSIONES, entidad autárquica en jurisdicción del
MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, para dictaminar en los casos
sometidos a su consideración.
Que las citadas comisiones han hecho conocer a la autoridad de aplicación las opiniones,
dificultades y sugerencias surgidas de la experiencia acumulada durante el período de
aplicación de las referidas normas (…)”.
Resulta ineludible remarcar que la mentada reforma tuvo su génesis en los apenas 4 años
de vigencia (en realidad fue un tiempo menor) de aquel BAREMO, y la experiencia
acumulada en ese breve periodo.
A raíz de lo cual conviene adelantar la siguiente reflexión: ¿Cuánto más se impone rever
los contenidos del Decreto N° 478/98?, que rigió ininterrumpidamente y sin
modificaciones sustanciales durante 20 años, dos décadas que se vieron acompañadas de
una verdadera revolución médica, que va desde “[l]a publicación del genoma humano
secuenciado”, pasando por “[l]a introducción de la tecnologías de la información (TICs)
en la práctica médica” y “[l]a Investigación sobre células madre” hasta “[l]a
resonancia magnética funcional”.
Algo parecido expresé oportunamente cuando comenté el estado de los Regímenes
Diferenciales e Insalubres[3] allá por el año 2012.
Sintéticamente sostuve que “[s]i bien los conceptos ciencia y tecnología han variado
significativamente de una generación a otra, se encuentran más similitudes que
diferencias entre ambos términos.
Así se ha entendido que “[t]anto la ciencia como la tecnología implican un proceso
intelectual, ambas se refieren a relaciones causales dentro del mundo material y emplean
una metodología experimental que tiene como resultado demostraciones empíricas que
pueden verificarse mediante repetición. La ciencia, al menos en teoría, está menos
relacionada con el sentido práctico de sus resultados y se refiere más al desarrollo de
leyes generales; pero la ciencia práctica y la tecnología están inextricablemente
relacionadas entre sí. La interacción variable de las dos puede observarse en el desarrollo
histórico de algunos sectores]”.
Los autores referenciados[4] señalan con acierto que, en la práctica, la mayoría de los
grandes cambios de la civilización industrial no tuvieron su origen en los laboratorios.
Las herramientas y los procesos fundamentales en los campos de la mecánica, la química,
la astronomía, la metalurgia y la hidráulica fueron desarrollados antes de que se
descubrieran las leyes que los gobernaban.
En referencia a la cuestión aquí comentada debe mencionarse que existe un hecho
innegable que es la aceleración del desarrollo científico-tecnológico del mundo actual (en
algunas áreas exponencialmente geométrico), el cual está produciendo, en general, la
transformación de la naturaleza y la satisfacción de las necesidades humanas y en
particular un formidable mejoramiento de las condiciones laborales de algunas
actividades o tareas penosas, riesgosas, insalubres o determinantes de vejez o
agotamiento prematuros”.
En este contexto no sería aventurado decir que no pasara demasiado tiempo para que las
normas contenidas en el Decreto N° 478/98 se transformen en vetustas y carentes de
validez científica.
Por ello resulta de gran relevancia la iniciativa abordada por los profesionales médicos
mencionados toda vez que conlleva la premura de adelantarse a los tiempos venideros e
innovar en las actualizaciones médico-técnicas necesarias para garantizar que los
afiliados al SIPA[5], reciban la mejor y más moderna evaluación posible y disponible en
los tiempos que cursamos.
En lo que respecta al proyecto comentado, me resulta grato destacar que efectúa una
significativa distinción entre los diferentes vocablos que habitualmente utilizamos como
sinónimos en la temática que nos ocupa.
Siempre sostuve que resultaba indispensable, para la labor cotidiana en el campo de la
seguridad social, distinguir ciertos conceptos que parecen presentarse como iguales, pero
no lo son y que muchas veces dan lugar a confusiones sustanciales que aquejan a los
afiliados -y en muchos casos a sus representantes- que pretenden acceder a algún tipo de
beneficio correspondiente al ámbito previsional o laboral, frustrando esa pretensión.
Así, he mencionado, desde un “punto de vista netamente jurídico”, que la
discapacidad[6] es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las
personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su
participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.
Consecuentemente, son personas con discapacidad aquellas que presentan deficiencias
físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al
interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con los demás.
Por otra parte, la incapacidad, en el ámbito laboral, es la situación en la que un trabajador
no está capacitado para realizar una tarea o cualquier tarea, dependiendo del grado de
incapacidad.
Desde un punto de vista previsional, y siempre desde lo jurídico, podemos decir que la
invalidez es un estado, situación o hecho que origina la protección previsional (jurídica,
económica, técnica) frente a la acción e interacción de una o más formas de incapacidad
legalmente previstas (física o intelectual, total o parcial, laborativa o profesional,
específica o genérica, influida o no por la edad, con pérdida de la aptitud de ganancia o
sin ella, etcétera)[7].
Por otra parte, contar con certificado de discapacidad, no importa "una incapacidad civil"
conforme la terminología utilizada en el Código Civil anterior a la reforma de la Ley
26.994.
Es trascendente comprender que únicamente un juez puede determinar los límites a la
capacidad jurídica de una persona y los apoyos que ésta necesitará para ejercer cada acto
de su vida, conforme la modificación del Código Civil y Comercial de la Nación.
Entonces cuando hablamos de discapacidad nos referimos al dictamen que efectúa una
Junta Evaluadora conforme al domicilio donde vive la persona, mientras que en relación
con la limitación de la capacidad civil sólo puede establecerla un juez con la intervención
de equipos interdisciplinarios siguiendo el procedimiento establecido por el nuevo cuerpo
legal mencionado y de las provincias, en un todo de acuerdo con la Ley de Salud Mental.
En lo que respecta a los ámbitos previsional y laboral, los cuales se encuentran bien
diferenciados en las normas de evaluación en uno y otro caso, el grado y tipo de
incapacidad solo puede ser determinada por las Comisiones Medicas creadas a tal efecto
– lógicamente también el juez laboral en su ámbito de incumbencia.
Ahora bien, el proyecto define con precisión, desde un “punto de vista médico”, los
conceptos a continuación descriptos, los cuales resultan indispensables para la valoración
que en cada tipo de prestación previsional deba expedirse la comisión médica
competente. Ellos son:
Invalidez: "la dificultad para realizar actividades que, según la edad, el sexo y el entorno
social se consideran básicas para la vida diaria".
Incapacidad: disminución de las aptitudes del sujeto, que puede expresarse
cuantitativamente.
Discapacidad: "la pérdida de la capacidad funcional secundaria, con déficit en un órgano
o función, y que trae como consecuencia una minusvalía en el funcionamiento intelectual
y en la capacidad para afrontar las demandas cotidianas del entorno social".
Minusvalía: "Una situación de desventaja para un individuo determinado, de una
deficiencia o de una discapacidad, que limita o impide el desarrollo de un rol, que es
normal en su caso, en función de la edad, sexo y factores culturales y sociales".
La Dra. MARIA CLARISA BALDONI[8] (abogada) a los fines de proveer a un ejemplo
claro de la utilización de estos conceptos trae a colación el caso de un locutor que padece
una alteración del habla estadio III[9] (conf. Baremo), que le origina una incapacidad
total para ejercer su profesión, una discapacidad según del 15 al 35% y para nuestro
régimen vigente no se configuraría la invalidez ya que requiere el 66 %, porcentaje al que
sería imposible de llegar si no tuviera otras lesiones, aún con la aplicación de los factores
complementarios y compensador vigentes.
A manera de colofón de las ideas aquí volcadas, debo concluir que el aporte del proyecto
objeto de la presente introducción, va más allá de una simple actualización, tendiendo a
proveer técnicas sistemáticas de evaluación basado en estándares científicos reconocidos
y recabando la experiencia acumulada durante más de dos décadas de trabajos del equipo
que contribuyo a su confección.
Respecto a esto último solo me remitiré a las reflexiones iniciales efectuadas por los
autores en cuanto allí expresan:
“El presente Proyecto de reforma del Baremo sancionado por el Decreto 478/98 “Normas
para la Evaluación, Calificación y Cuantificación del Grado de Invalidez de los
Trabajadores Afiliados al S.I.J.P.” surge de la necesidad que la experiencia de años en su
utilización aconseja realizar. El avance de la Medicina hace que, el que fue una valiosa
herramienta, deba ser revisado al haber perdido vigencia científica en especial en lo
referente a las clasificaciones de las patologías y fundamentalmente al diagnóstico y
resultado de los tratamientos actuales.
Hemos tenido como premisa para el presente Proyecto: la actualización científica, la
equidad y la experiencia diaria adquirida durante 20 años en el uso del mismo.
Como base de la modificación se utilizó el Baremo actual e importante bibliografía
internacional.
En relación al Baremo actual hemos modificado la mayoría de sus capítulos,
adecuándolos a la nueva realidad de la Medicina”.
Resulta interesante, y ahora sí me preocuparé por dar un cierre a la presente introducción,
mencionar que en la literatura internacional se han postulado una serie de leyes[10] a las
que debiera ceñirse cualquier tipo de sistema de ponderación de incapacidades.
Así se han establecido las siguientes pautas:
“Primera Ley: LA INCAPACIDAD MAXIMA NO PUEDE SUPERAR EL 99%
Cuando se trata de valorar una incapacidad fisiológica, no puede emplearse la pretendida
tasa del 100%. Incluso para enfermedades muy graves esta tasa no existe; corresponde a
la muerte.
Segunda Ley: TEORÍA DE LAS CAPACIDADES RESTANTES
A riesgo de cometer graves errores, para evaluar una tasa de incapacidad fisiológica
permanente, todo perito debe entregarse a un doble cálculo: debe contrastar obligatoria y
necesariamente la tasa de incapacidad que considera que se alcanza con la tasa de
capacidades restantes: si el individuo vale 100 puntos de capacidad fisiológica, la suma
de las capacidades perdidas (expresadas en la tasa de incapacidad propiamente dicha) y
las capacidades restantes (conservadas) es igual al individuo completo: Incapacidades +
capacidades restantes = 100
Tercera Ley: JERARQUIZACIÓN ESTRICTA DE LAS INCAPACIDADES SEGÚN SU
GRAVEDAD REAL
Para ser válido y adecuado un baremo fisiológico, debe clasificar las enfermedades según
su gravedad real; las enfermedades de gravedad similar deben tener señalada una tasa de
incapacidad idéntica; y, a la inversa, las enfermedades de gravedad distinta deben tener
señalados distintos coeficientes de incapacidad.
Cuarta Ley: INDEPENDENCIA ESTRICTA DE LAS INCAPACIDADES
FISIOLÓGICAS Y DE TRABAJO
No existe proporcionalidad ni paralelismo alguno entre la tasa de incapacidad fisiológica
(minusvalidez personal) y la incapacidad profesional o de trabajo: los dos conceptos son
fundamentalmente distintos, y deben dar lugar a un análisis y cuantificación
diferenciados.
Quinta Ley: EL BAREMO DEBE ESTAR ADAPTADO AL PROPÓSITO AL QUE SE
APLICA
No podemos aplicar el baremo médico previsional para evaluar el daño y la
indemnización correspondiente a un accidente laboral, ni podemos utilizar el baremo de
incapacidades laborales para determinar si corresponde otorgar una jubilación por
invalidez. Cada baremo tiene un propósito para el que ha sido creado y debe utilizarse
únicamente para ese propósito.
Sexta Ley: EL BAREMO DEBE ESTAR ADAPTADO A LA LEGISLACIÓN QUE
ACOMPAÑA
Es en realidad un desprendimiento del concepto anterior. Debe existir concordancia entre
la legislación y el baremo, sino este último no cumple su propósito.
Séptima Ley: EL BAREMO DEBE ESTAR REDACTADO DE MANERA SENCILLA Y
DE FÁCIL LECTURA Y ENTENDIMIENTO
Octava Ley: A MAYOR IMPRECISIÓN DEL BAREMO MAYOR LIBERTAD DEL
EVALUADOR
Cuando un baremo es falto de detalles, o no contempla todas las situaciones posibles, o
establece rangos amplios de cuantificación del daño, entonces se brinda al evaluador o
perito una mayor discrecionalidad para fijar el monto de incapacidad o de indemnización.
Esto no necesariamente es malo o bueno.
Novena Ley: LA PRESENCIA SIMULTÁNEA DE DOS O MÁS LESIONES PUEDE
GENERAR SITUACIONES DIFERENTES A LAS DE LA SUMA DE CADA LESION
INDIVIDUAL
Cuando dos lesiones diferentes afectan una misma función, la suma de los valores
individuales de cada lesión puede no reflejar con exactitud la situación funcional real del
miembro u órgano afectado.
Décima Ley: EL BAREMO REQUIERE ACTUALIZACIÓN PERMANENTE
Las ciencias presentan un acelerado mecanismo de evolución, lo que indudablemente
produce cambios en la vida cotidiana y en el trabajo. Las prótesis son cada día mejores y
en algún momento lograrán realmente reemplazar un miembro amputado. Procesos
tumorales como el Hodgkin son curables en algunas etapas y la investigación sobre SIDA
ha transformado esta enfermedad en un proceso crónico con larga sobrevida.
Undécima Ley: A MENOR PREPARACIÓN DEL MÉDICO EVALUADOR MAYOR
CAPACIDAD DE PERSUASIÓN DE LA LETRA IMPRESA DEL BAREMO
La piedra angular sobre la cual ha de gravitar toda actividad médica pericial, será el
diagnóstico. Y el diagnóstico exige recabar datos de la patogenia lesional, así como acatar
una disciplina protocolaria en el terreno de la exploración clínica. El baremo es un
elemento adicional a invocar y tan solo una vez que se haya cumplido plenamente con la
etapa previa: el diagnóstico”.
Citadas que fueran dichas reglas, y al margen de no tener los conocimientos médicos para
dar una opinión categórica respecto de la correspondencia de aquellas con el trabajo aquí
comentado, me gustaría hacer eje en la “decima ley” en cuanto allí postula la
actualización permanente del baremo, objetivo este, que sin duda es alcanzado por el
proyecto de modificación elaborado por los Señores Médicos.
Ahora sí, sin más comentarios los invito a su lectura.

(*)Propuesta de Nuevas Normas para la Evaluación, Calificación y Cuantificación del


Grado de Invalidez de los Trabajadores Afiliados al S.I.P.A. (elDial.com - DC26B0).
(**)Especialista en Derecho de la Seguridad Social.
[1] Artículo 17 de la Ley 24.21: El régimen instituido en el presente título otorgará las
siguientes prestaciones:
a) Prestación básica universal. b) Prestación compensatoria. c) Retiro por invalidez. d)
Pensión por Fallecimiento. e) Prestación adicional por permanencia. f) Prestación por
edad avanzada
[2] RÉGIMEN PREVISIONAL SISTEMA INTEGRADO DE JUBILACIONES Y
PENSIONES - Ley 24.241 - Revisado, ordenado y comentado por RAÚL C. JAIME Y
JOSÉ 1. BRITU PERET.
[3] “Los regímenes diferenciales: deficiencias de las normas vigentes para adaptarse a los
cambios producidos en el mundo laboral por la revolución tecnológica” - 19/07/2012
“elDial.com - DC18FE” suplemento de Derecho Laboral dirigido por el Dr. Sergio
Alejandro.
[4] De José Antonio López Cerezo y José Manuel Sánchez Ron (Editores) Edición de la
Organización de Estados Iberoamericanos para la Educación, la Ciencia y la Cultura
(OEI).
[5] Sistema Integrado Previsional Argentino Ley N° 26.425.
[6] Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo
facultativo.
[7] Régimen Previsional Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones Ley 24.241Raúl
C. Jaime y José Brito Peret.
[8] EXCLUSION DEL MERCADO LABORAL POR DISMINUCION DE LA
CAPACIDAD LABORATIVA QUE NO ALCANZA LA INCAPACIDAD ABSOLUTA
DEFINITIVA CONFORME BAREMO julio 2013-junio 2014, Fundación de Ciencias
Jurídicas y Sociales (CIJUSO).
[9] Volumen de voz moderadamente disminuido y/o articulación moderadamente afectada
y/o discurso moderadamente alterado. Se lo entiende con dificultad en ambientes
ruidosos; repite para aclarar el discurso.
[10] LEYES DE LA BAREMOLOGÍA, José Alfredo Ojeda Gil y M Del Rosario Díez
Agúndez.
Citar: elDial DC26B5
Publicado el: 21/12/2018
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