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Facultad de Derecho UC LOS CONTRATOS – PARTE ESPECIAL

Cristián Boetsch Gillet


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comprador en propietario, y éste podría pedir la resolución del contrato, de


acuerdo con el artículo 1489. Si, por la inversa, su obligación se reduce a procurar
al comprador la posesión pacífica y útil cumplirá el vendedor su obligación
mientras el comprador goce de la cosa tranquila y útilmente, aunque no se haga
dueño de ella.

Como es claro, para que el comprador devenga propietario es indispensable que el


vendedor lo sea; de otro modo, la compraventa seguida de la tradición no hará
dueño al comprador; le conferirá sólo los derechos transferibles del vendedor y
tradente (art. 682) y le dará la posesión de la cosa (art. 683).Se planteó por la
doctrina si era de la esencia de la compraventa que el vendedor hiciere dueño de la
cosa al comprador.

En relación a la materia, se ha indicado que el Código habría entendido que el


vendedor tendría la obligación de hacer dueño al comprador, por cuanto el art.
1793 afirma que el vendedor se obliga a “dar”, lo cual, conforme a la doctrina
clásica, consistiría precisamente en transferir el dominio. A ello se agrega que el
art. 1824 afirma que el vendedor debe realizar la “tradición”, la cual por definición
es un modo de adquirir el dominio (art. 670). Sobre el particular, otros autores
indican que la obligación es la de “entregar”, por cuanto así lo señala
expresamente el párrafo 6 del Título XXIII, y adicionalmente lo reitera el propio
art. 1826.

En nuestro concepto, un análisis integral del ordenamiento jurídico permite


establecer el real alcance de la obligación principal del vendedor:

a) En primer término, se debe recordar que el Código Civil Chileno, fundado


en el Derecho Romano Bonitario y apartándose de su modelo francés, siguió el
principio de que los contratos sólo sirven de título para adquirir el dominio, pero
no son modo de adquirirlo. Dentro de la doctrina del Derecho Romano Bonitario,
aceptada por nuestro Código, el vendedor no estaba obligado a transferir el
dominio al comprador, siendo el objeto del contrato de compraventa el
proporcionar el goce tranquilo y pacífico de la cosa vendida. En otras palabras, en
nuestro derecho, siguiendo la tradición romana y apartándose del Code, el
vendedor se obliga a proporcionar al comprador la posesión legal y material de la
cosa.

b) No contradice lo anterior el que el artículo 1793 se refiera a una obligación


de “dar”, por cuanto de las obligaciones de dar surge la de hacer la tradición, y no

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necesariamente la de transferir el dominio u otro derecho real. Lo anterior


atendido que de diversas disposiciones relativas a la compraventa (y en especial el
art. 1815 que permite la venta de cosa ajena) se concluye que la obligación del
vendedor no siempre es la de transferir el dominio (pues para ello siempre debería
ser dueño, y la venta de cosa ajena no valdría), sino que la de hacer la tradición, la
cual siempre produce el efecto de dejar al comprador como poseedor hábil para
poder adquirir el dominio por prescripción.

c) Del mismo modo, el primer y principal efecto de la “tradición” (mencionada


en el art. 1826) es el de dejar al adquirente en posesión. Este efecto de que la
tradición deja al adquirente en posesión tiene lugar cuando el tradente es dueño,
cuando es sólo poseedor y, aun, cuando es mero tenedor; siempre el adquirente
queda en posesión de la cosa (así, el art. 730 expresamente resuelve que el que
recibe del mero tenedor queda en posesión; con mayor razón si recibe de un
poseedor).

d) Confirma lo anterior el art. 1815 en cuanto reconoce la validez de la venta de


cosa ajena: vendida la cosa ajena, el vendedor cumplirá su obligación
entregándola, poniéndola a disposición del comprador para que la goce útil y
pacíficamente. El comprador no adquirirá el dominio por la muy sencilla razón de
que el vendedor no era dueño. Cierto es que la venta de cosa ajena deja
naturalmente a salvo los derechos del propietario. Pero mientras éste no reclame y
haga valer sus derechos de dueño, ningún cargo puede formular el comprador al
vendedor puesto que el derecho del dueño no le turba en el goce de la cosa
comprada.

Por consiguiente, carece el comprador del derecho para pedir la resolución del
contrato, pretextando que el vendedor no le ha hecho dueño de la cosa. Así se ha
fallado. Por otra parte, la acción resolutoria carece, en este caso, de un objetivo
práctico; por su intermedio el comprador perseguiría la abolición del contrato y la
restitución de lo que hubiere pagado. Este resultado se obtiene por la acción de
saneamiento de la evicción. Privado el comprador de todo o parte de la cosa
comprada por sentencia judicial, el contrato quedará abolido en el hecho, y el
comprador tiene derecho a que se le indemnice, indemnización que comprende, en
primer término, la restitución del precio.

La transferencia del dominio se opera como consecuencia de que el vendedor debe


dar al comprador la posesión, haciéndole la tradición de la cosa vendida. La

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adquisición del dominio se producirá consecuencialmente, a condición de que el


vendedor sea dueño.

En suma, el alcance de la principal obligación del vendedor estará dado por la


calidad jurídica que éste detente: si es poseedor o mero tenedor de la cosa vendida,
su obligación consiste en dejar al comprador como poseedor de la cosa, y en caso
alguno el comprador podrá reclamar un incumplimiento por no haberse hecho
propietario; en cambio, si el vendedor efectivamente es el dueño de la cosa
vendida, éste además debe transferir el dominio. Así se entiende que el art. 1826
afirme que la obligación del vendedor consiste en hacer “la tradición o entrega”.

2. FORMA EN QUE DEBE HACERSE LA ENTREGA DE LA COSA


VENDIDA.

La entrega de la cosa vendida se efectúa de acuerdo con las disposiciones que rigen
la tradición. Así lo dispone el art. 1824, inc. 2°: “La tradición se sujetará a las reglas
dadas en el título VI del Libro II".

Por lo tanto, será menester distinguir lo vendido es un bien mueble o inmueble.

a) La tradición de los bienes muebles se verifica significando una de las partes


a la otra que le transfiere el dominio y figurando la transferencia de alguna de las
maneras que señala el art. 684.

La tradición de los bienes muebles por anticipación, como las maderas y los frutos
de los árboles, se verifica en el momento de la separación del inmueble.

b) La tradición de los bienes raíces, en general, se efectúa por la inscripción del


contrato de compraventa en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes
Raíces. Esta regla encuentra una excepción en la tradición del derecho de
servidumbre, pues ella se verifica por escritura pública en que el tradente exprese
constituirlo y el adquirente aceptarlo (art. 698). Sin embargo, la servidumbre de
alcantarillado en predios urbanos debe inscribirse (Ley Nº 6.977).

En cuanto a la entrega de bienes raíces, se planteó el siguiente problema: ¿cumple


el vendedor su obligación de entregar un inmueble haciendo la tradición o entrega
legal de la cosa, o es necesario, además, que se haga entrega material del mismo?
En otras palabras: ¿basta con la inscripción del título en el Registro del

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Conservador, o es necesario que el vendedor haga entrega material del predio al


comprador?

Analizando los preceptos legales que rigen esta materia, no hay duda que el
vendedor está obligado a hacer ambas cosas o entregas, esto es, tanto la entrega
legal que hace por medio de la inscripción, como la entrega material de la cosa
vendida. Si el vendedor sólo se limita a la entrega legal y no hace la material, no ha
cumplido cabalmente con su obligación de entrega.

En efecto, en diversos fallos de las Cortes de Apelaciones de Concepción (octubre


de 1885, agosto de 1905, septiembre de 1919), de Santiago (septiembre de 1912) y
de la Corte Suprema (mayo de 1921, marzo de 1929, diciembre de 1946, julio de
1951 y noviembre de 1976), se deja asentada la siguiente doctrina: la obligación de
entregar del vendedor debe entenderse en un sentido amplio de entrega legal y
material. Comprende ambos actos y sólo puede entenderse satisfecha cuando,
tratándose de bienes raíces, se verifica la inscripción de la escritura pública del
contrato y cuando el comprador entra en posesión material del inmueble vendido.
Sin la transferencia real de la cosa vendida el comprador no podría gozar y
disponer libremente de ella. En el fallo de noviembre de 1976, se menciona el art.
1826 como fundamento de la obligación de entregar legal y materialmente. Si falta
una de esas entregas, háyase o no realizado la otra, el comprador tiene derecho
para pedir el cumplimiento del contrato o la resolución del mismo, y en cualquiera
de los dos casos con la correspondiente indemnización de perjuicios. Por lo tanto,
el comprador tiene derecho a demandar ejecutivamente al vendedor para que le
entregue materialmente el inmueble vendido.

La jurisprudencia también ha dejado en claro que la entrega ha de ser completa.


Así, en una sentencia de enero de 1920, de la Corte Suprema, se admite la
posibilidad de pedir la resolución de una compraventa que tenía por objeto dos
departamentos, si el comprador sólo obtiene la inscripción de uno de ellos, sin que
pueda alegarse en contrario, ya que los arts. 1489 y 1824 no establecen distinción
entre la inobservancia total o parcial del contrato; son aplicables en ambos casos.
Por su parte, en un fallo de la Corte Suprema de marzo de 1929, se subraya que
sobre el vendedor pesa la obligación de entregar o transferir al comprador todos
sus derechos en la cosa vendida, y esa entrega debe ser completa, tanto en la
extensión del derecho transferido como en los accesorios de la cosa entregada,
salvo estipulación en contrario.

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En definitiva, la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria concluyen que ha de


efectuarse entrega legal y material, atendiendo a diversas razones:

(i) La obligación de cumplir los contratos de buena fe, que impone el art.
1546, y dentro de la buena fe con que debe cumplirse el contrato de compraventa,
se comprende que lo que el comprador desea es la posesión material de la cosa.

(ii) El vendedor se obliga a entregar la cosa, y entregar, en su sentido


natural y obvio, significa poner la cosa vendida a disposición del comprador, lo
que no puede hacerse de otra manera que por la entrega material de la cosa.

(iii) El vendedor debe amparar al comprador en la posesión de la cosa, es


decir, en el hecho de encontrarse gozando de la cosa vendida como señor y dueño,
y para que pueda ampararlo, es menester que previamente lo haya puesto en
posesión de la cosa.

(iv) Por último, el Código habla expresamente de la entrega real de la


cosa, al tratar de los plazos en que prescribe la acción de saneamiento por vicios
redhibitorios: señala que el plazo se contará desde la entrega real de la cosa (art.
1866).

En síntesis, si el vendedor no cumple copulativamente con la entrega legal y


material de la cosa, el comprador podrá solicitar la resolución del contrato, de
conformidad al art. 1489 y al artículo 1826, inciso 2°.

Se desprende de lo anterior la importancia que tiene, al estudiar los títulos de un


inmueble, el verificar que en la última compraventa, en cuya virtud se practicó la
inscripción vigente, aparezca con toda claridad que se efectuó la entrega material
del predio, a entera conformidad de la parte compradora. Si dicha declaración no
consta en la escritura, debe exigirse, a lo menos, una declaración jurada ante
Notario, suscrita por el comprador y actual poseedor inscrito. De lo contrario,
estaremos ante una condición resolutoria que puede destruir el contrato (arts. 1489
y 1491).

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3. ÉPOCA EN QUE DEBE EFECTUARSE LA ENTREGA.

3.1 Aspectos generales.

La entrega de la cosa vendida debe efectuarse en la época estipulada; a falta de


estipulación, la entrega es exigible inmediatamente de celebrado el contrato. Así, el
art. 1826, inc. 1º, establece: “El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida
inmediatamente después del contrato, o a la época prefijada en él”.

La época de la entrega que no es el resultado de una expresa estipulación, puede


resultar de las circunstancias del contrato. Así, en la venta de un producto agrícola
en verde, la entrega no podrá verificarse antes de la cosecha. El plazo para la
entrega, en este caso, es tácito.

Si el vendedor no entrega la cosa vendida en el tiempo convenido o de no haber


estipulación inmediatamente de celebrado el contrato, el comprador puede pedir la
resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios (art.
1826, 2º, que repite la regla general del art. 1489). Pero para que el comprador
pueda ejercer este derecho alternativo, se ha indicado que es necesario que haya
pagado el precio, o que esté llano a pagarlo o que haya estipulado pagar a plazo
(arts. 1826, 3º y 1552).

3.2 Derecho de retención del vendedor.

Sin perjuicio de lo anterior, el vendedor tiene derecho a retener la cosa vendida en


ciertas circunstancias; no está obligado, entonces, a entregar la cosa y carece el
comprador del derecho de reclamarla:

a) En primer término, no está obligado el vendedor a entregar la cosa cuando


el comprador no ha pagado o no está dispuesto a pagar el precio. El art. 1826, inc.
3º, en efecto, dispone: “Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está
pronto a pagar el precio íntegro o ha estipulado pagar a plazo”.

Para que el vendedor goce de este derecho legal de retención es menester:

(i) Que la cosa no haya sido entregada. Para que sea posible al vendedor
retener la cosa es obviamente indispensable que la tenga aún en su poder;

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(ii) Que el comprador no haya pagado el precio. Como el derecho de


retención es una garantía para el vendedor, encaminada a asegurar el pago del
precio, no se justifica que el vendedor resista la entrega, si éste ha sido cancelado.

Sin embargo, aunque el comprador no haya pagado el precio, no puede el


vendedor retener la cosa vendida si aquél está "pronto" a pagarlo.

El pago que el comprador ha hecho o está pronto a verificar debe ser íntegro para
que pueda reclamar la entrega de la cosa. Si no ha pagado o está llano a pagar el
precio en su totalidad, podrá el vendedor retener la cosa vendida.

(iii) Que no se haya fijado plazo para el pago. Si se convino un plazo para
el pago del precio, las partes han postergado voluntariamente el cumplimiento de
la obligación del comprador; la falta de pago no autoriza al vendedor para retener
la cosa.

b) Pero aunque se haya convenido un plazo para el pago del precio, puede el
vendedor retener la cosa cuando se vea en peligro de perderlo como consecuencia
de una disminución considerable de la fortuna del comprador.

El art. 1826, inc. 4º, expresa: “Pero si después del contrato hubiere menguado
considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en
peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya
estipulado plazo para el pago del precio sino pagando, o asegurando el pago”.

Como la facultad de retener el precio tiende a asegurar el pago, cesa esta facultad
del vendedor cuando el comprador lo cauciona de alguna manera eficaz.

3.3 Venta de una misma cosa a dos o más personas, no vinculadas.

Tiene importancia determinar el momento en que se ha hecho la entrega de la cosa,


sobre todo cuando se ha vendido a dos o más personas, situación que contempla el
art. 1817.

A este respecto, hay que distinguir tres casos:

a) Si se ha vendido la cosa a dos o más personas, pero se ha entregado


solamente a una, será ésta preferida;

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b) Si se ha entregado a dos o más, aquél a quien se ha entregado primero,


tendrá derecho a quedarse con la cosa (por ejemplo, si hubiere operado tradición
ficta en favor del primer comprador, por constituto posesorio, pues en tal caso se
preferirá a éste, ya que fue reconocido como poseedor por el vendedor);

c) Si no se ha entregado a ninguno, podrá reclamarla el primero que la


compró.

4. LUGAR DE LA ENTREGA.

A falta de disposiciones especiales, rigen para determinar el lugar de la entrega las


reglas generales de los arts. 1587, 1588 y 1589, conforme a las cuales:

a) La entrega, en primer término, debe hacerse en el lugar convenido.

b) En defecto de estipulación y si la cosa vendida es una especie o cuerpo


cierto, la entrega se hará en el lugar en que se encontraba al tiempo del contrato; si
se trata de cosas genéricas, deben entregarse en el domicilio del deudor al tiempo
de la venta, salvo que las partes dispongan, de común acuerdo, otra cosa.

5. GASTOS DE LA ENTREGA.

Los costos que demande la entrega de la cosa son de cargo del vendedor (lo que
guarda armonía con el art. 1806, que dispone que los gastos de la compraventa
serán de cargo del vendedor, salvo pacto en contrario), y los gastos que demande
el traslado de la cosa al lugar en que definitivamente debe quedar, son de cargo del
comprador, de acuerdo con el art. 1825.

Aplicando los principios anteriores, un fallo de marzo de 1885 de la Corte de


Santiago precisa que si no hay estipulación en contrario, los gastos de la escritura
del contrato, son de cargo del vendedor.

6. QUÉ COMPRENDE LA ENTREGA.

Dispone el art. 1828 que ha de entregarse “lo que reza el contrato”. Es decir, la cosa
misma que es objeto de la compraventa, y si se trata de un inmueble, deberá
entregarse con todos sus accesorios, que según el art. 570 y siguientes, se reputan
inmuebles por destinación. Agrega el art. 1830 que se comprenden en la venta de
un predio todos sus accesorios. Los preceptos anteriores guardan armonía con el

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principio general consagrado en las normas del pago –artículo 1568-, en virtud del
cual, “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe.”

En una sentencia de noviembre de 1937, la Corte Suprema previene que el art. 1828
no confiere acción para exigir del vendedor la devolución de parte del precio como
equivalente de una parte no entregada de la cosa vendida. Lo que podría proceder,
según deja en claro un fallo de la Corte de Valparaíso de abril de 1928, es la
resolución del contrato, ante el no cumplimiento de lo pactado, como en el caso de
la no entrega de la cosa vendida en la forma y condiciones estipuladas.

Puede prestarse a dificultades determinar qué es “lo que reza el contrato”. Como
indica un fallo de la Corte Suprema de marzo de 1917, la determinación de lo que
reza el contrato está comprendida en la interpretación del mismo. En la misma
dirección, en la sentencia de noviembre de 1937 del máximo tribunal, se enfatiza
que la determinación de lo pactado en un contrato importa la fijación de un hecho,
para cuyo establecimiento es menester recurrir a la intención de los contratantes,
que es el elemento esencial e inseparable de él, y que no cae bajo el control del
tribunal de casación.

7. FRUTOS DE LA COSA VENDIDA.

La cosa vendida debe ser entregada al comprador con aquellos frutos que según la
ley, le pertenecen.

Decide el art. 1816 cuáles son los frutos que pertenecen a uno u otro contratante:
“Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos, tanto
naturales como civiles que después produzca la cosa, pertenecerán al comprador, a
menos que se haya estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el
evento de cierta condición; pues en estos casos no pertenecerán los frutos al
comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la condición. Todo lo dicho en este
artículo puede ser modificado por estipulaciones expresas de los contratantes".

Por lo tanto:

a) Pertenecen al comprador, pues, los frutos naturales pendientes al tiempo del


contrato, esto es, los que se encontraren aún adheridos a la cosa fructuaria (art.
645).

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No debe el comprador ninguna indemnización al vendedor por los gastos hechos


para producirlos: tales gastos se han tenido ciertamente en cuenta para la fijación
del precio.

Concordante con esta regla y para evitar posibles dificultades, el art. 1829 expresa:
“La venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende naturalmente la del hijo
que lleva en el vientre o que amamanta; pero no la del que puede pacer y
alimentarse por sí solo”.

b) Igualmente pertenecen al comprador los frutos tanto naturales como civiles,


que la cosa vendida produzca después de celebrado el contrato.

El art. 1816 modifica, en verdad, las reglas de los arts. 646 y 648, que disponen que
los frutos naturales y civiles de una cosa pertenecen a su dueño. El comprador no
hace suyos los frutos desde que, en virtud de la tradición, se convierte en
propietario, sino desde la celebración del contrato.

La regla del art. 1816 tiene tres excepciones.

(i) cuando las partes han señalado un plazo para la entrega porque los
frutos pertenecen al vendedor, en tal caso, hasta el vencimiento del plazo.

(ii) cuando la cosa debe entregarse cumplida una condición, porque los
frutos pertenecerán igualmente al vendedor hasta que la condición prevista se
cumpla, y

(iii) cuando las partes han estipulado cláusulas especiales, en cuyo caso
los frutos pertenecerán al comprador o vendedor, según las normas contractuales.

8. ACCESORIOS DE LA COSA VENDIDA.

No establece el Código una disposición de carácter general que disponga que la


cosa vendida debe entregarse con sus accesorios (el Código Civil francés en cambio
dispone en su art. 1615: "La obligación de entregar la cosa comprende sus
accesorios y todo lo que ha estado destinado a su uso perpetuo").

Solamente el art. 1830 dispone: “En la venta de una finca se comprenden


naturalmente todos los accesorios, que según los arts. 570 y siguientes se reputan
inmuebles”. Pero la regla es igualmente aplicable a la venta de cosas muebles.

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9. RIESGO DE LA COSA VENDIDA.

9.1 Regla general: el riesgo es de cargo del comprador.

En virtud de la obligación de entrega, el vendedor no sólo debe poner la cosa a


disposición del comprador, sino que si se trata de una especie o cuerpo cierto, debe
además conservarla hasta la entrega y emplear en su custodia el debido cuidado:
rigen las reglas generales contenidas en los arts. 1548 y 1549.

Como la compraventa es un contrato que reporta beneficios a las dos partes, el


vendedor responde hasta de la culpa leve, de acuerdo al art. 1547, de manera que
debe emplear en el cuidado de la cosa la diligencia de un buen padre de familia, o
sea, aquella diligencia o cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus
negocios propios; y es por lo tanto, responsable de los deterioros o de la pérdida de
la cosa en el tiempo que media entre la celebración del contrato y la entrega,
producidos por un hecho o culpa suya.

En todo caso, debe recordarse que de acuerdo con la regla general del art. 1550, el
riesgo de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se debe es de cargo del acreedor.
El art. 1820 aplica esta norma al contrato de compraventa y pone los riesgos a
cargo del comprador, disponiendo que “la pérdida, deterioro o mejora de la
especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento
de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa”.

Por consiguiente, la pérdida de la especie vendida proveniente de un caso fortuito,


extingue la obligación del vendedor de entregarla; pero el comprador, en cambio,
deberá pagar el precio.

Si la cosa se ha deteriorado o perecido parcialmente, debe el comprador soportar


igualmente el deterioro porque habrá de recibirla en el estado en que se encuentre.
Como justa compensación, pertenecen al comprador, sin costo alguno, las mejoras
de la cosa y, como se dijo, sus frutos.

La regla es aplicable a la venta de cosas genéricas que se hace en bloque o que


deben ser pesadas, contadas o medidas para determinar el precio total.

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9.2 Excepciones a la regla general: riesgo de cargo del vendedor.

La regla anterior tiene ciertas excepciones, derivadas del art. 1550 y de las
disposiciones especiales de la compraventa, conforme a las cuales el riesgo será de
cargo del vendedor, cuestión que tendrá lugar en los casos que a continuación se
indican.

(i) Cuando las partes expresamente han pactado que será de cargo del
vendedor la pérdida o deterioro que sobrevenga aún por caso fortuito;

(ii) Cuando la venta está subordinada a una condición suspensiva, la pérdida


fortuita de la cosa debe soportarla el vendedor, cuando ésta sobreviene pendiente
la condición (art. 1820 en relación a la regla del art. 1486).

Junto con extinguirse la obligación del vendedor de entregar la cosa, se extingue la


del comprador de pagar el precio. Soporta el vendedor el riesgo porque sufre la
pérdida de la cosa, sin recibir ninguna compensación.

La pérdida fortuita parcial o deterioro pertenece al comprador porque debe recibir


la cosa en el estado de deterioro en que se encuentre, sin derecho a que se le rebaje
el precio.

La disposición advierte que es menester que la condición se cumpla. Si falla la


condición, no hay ni ha habido contrato y la pérdida o deterioro pertenecerán al
dueño de la cosa, el frustrado vendedor.

(iii) En la venta al peso, cuenta o medida en que las operaciones de pesar,


contar o medir tienen por objeto determinar la cosa vendida, la pérdida, deterioro
o mejoras pertenecen al comprador solamente desde el momento en que se
realizan tales operaciones.

(iv) En la venta al gusto, los riesgos son del comprador desde que manifiesta
que la cosa le agrada. Antes, son de cargo del vendedor.

(v) Cuando la cosa se destruye durante la mora del vendedor; y

(vi) Cuando el vendedor se obligó, por contratos distintos y no vinculados, a


entregar a dos o más personas una misma cosa.

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9.3 Venta de cosas genéricas.

Si la venta es de género, se siguen las reglas generales, según las cuales la pérdida
del género es para el deudor, en nuestro caso, para el vendedor. Obligado a la
entrega, subsistirá su obligación, porque el género no perece.

10. LA ENTREGA DE LOS PREDIOS RÚSTICOS.

10.1 Ámbito de aplicación de estas reglas especiales.

La regla de que el vendedor debe entregar lo que reza el contrato, recibe especial
aplicación en la venta de bienes raíces, y como esta reviste en concepto de la ley
mayor importancia, ha reglamentando en los arts. 1831 a 1836 los efectos que se
producen cuando el vendedor no entrega al comprador la extensión de terreno
señalada en el contrato. Las reglas que se establecen en estos artículos son distintas,
según que el predio se venda con relación a su cabida o como una especie o cuerpo
cierto.

Las disposiciones de los artículos mencionados se aplican a los predios rústicos y


no a los urbanos. En efecto, la historia fidedigna del establecimiento de la ley
comprueba lo anterior: en los proyectos del Código, el art. 1831 se refería a la venta
de fincas, expresión genérica que abarca tanto a los predios rústicos como urbanos.
En la revisión, se sustituyó la palabra finca por la expresión “predios rústicos”, lo
que pone en evidencia la intención de limitar a estos últimos el alcance de sus
disposiciones. Nuestra jurisprudencia también lo ha entendido así.

Cabe precisar que atendiendo al sentido natural y obvio de las palabras, predio
rústico es el que se destina a la producción de frutos naturales, o sea, el destinado
al cultivo y aprovechamiento agrícola, y predio urbano es el destinado a casa-
habitación, almacenes, oficinas u otros objetos análogos. Lo que caracteriza a una y
otra clase de predios no es su ubicación, sino su destino: si el predio está destinado
a cultivos agrícolas, es rústico, aunque esté situado dentro del radio urbano de una
ciudad. En nuestro ordenamiento jurídico existen una serie de normas legales que,
para determinados efectos, han definido, aunque de modo no uniforme, los
conceptos inmueble “rústico” e inmueble “urbano” (vgr. Ley 16.640, DL 3.516, Ley
18.101, DL número 993).

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10.2 Regla general acerca de la forma en que puede venderse un predio rústico.

Según el art. 1831, un predio rústico puede venderse con relación a su cabida o
como una especie o cuerpo cierto. Esto significa que la venta puede verificarse
tomando en consideración la cabida del predio o desentendiéndose de ella.

La regla general es que los predios rústicos se estiman vendidos como especie o
cuerpo cierto y no en relación a su cabida, porque el art. 1831, después de
determinar los diversos casos en que la venta se entiende hecha con relación a la
cabida, dice en su inciso final que en todos los demás casos se entenderá que el
predio se vende como una especie o cuerpo cierto. De lo anterior se desprende que
cada vez que se vende un predio rústico sin hacer ninguna de las enunciaciones
que según el art. 1831 indican que el predio se vende en relación a su cabida,
habría que entender que se ha vendido como un cuerpo cierto. Este será un hecho
que en cada caso determinará el juez, en atención a las circunstancias del contrato,
porque se trata de una cuestión que depende exclusivamente de la voluntad de las
partes, lo que no obsta para dar la regla general anteriormente expuesta.

10.3 Cuándo se entiende que la venta es en relación a la cabida.

Se comprende que si se vende un predio con relación a su cabida o superficie,


pueden surgir dificultades con motivo de que la cabida real sea mayor o menor
que la expresada en el contrato y que tales dificultades no pueden plantearse si la
venta se hace sin tomar en cuenta la superficie o cabida del predio.

Importa precisar, por lo tanto, cuándo se entiende vendido un predio con relación
a la cabida y cuándo como especie o cuerpo cierto.

Por “cabida”, se entiende la superficie del inmueble, normalmente expresada en


hectáreas1 o en metros cuadrados, según se trata de predios rústicos o urbanos.
Así, por ejemplo, se vende por cabida, cuando se estipula que se paga $ 1.000.000.-
por hectárea o 10 Unidades de Fomento por metro cuadrado, siendo entonces
determinante la superficie del fundo o lote. Cabe precisar que aun cuando el inciso
2º del art. 1831 señala que la venta se hace en relación a la cabida siempre que ésta
se exprese de cualquier modo en el contrato, esta aseveración no es tan exacta,
pues no basta hacer referencia a la cabida para que la venta se entienda hecha en
tal forma; en efecto, del estudio del art. 1831 se desprende que la venta se hace con
relación a la cabida cuando ésta ha sido determinada en el contrato, cuando
además ha sido un elemento determinante en la celebración del contrato y cuando

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el precio se ha fijado en relación a dicha cabida. En cambio, cuando en el contrato


se ha señalado la cabida solamente por vía informativa, cuando no se ha
contratado en atención a ella, sino tomando como elementos determinantes -entre
otros- la ubicación del predio, su destinación, su cabida, etc., la venta se entenderá
hecha como cuerpo cierto.

En síntesis, se entenderá la venta en relación a la cabida cuando concurran los


siguientes requisitos copulativos: (i) Que la cabida se exprese en el contrato; (ii)
Que el precio se fije en relación a ella; y (iii) Que las partes no renuncien a las
acciones previstas en el evento que la cabida real sea menor o mayor a lo indicado
en el contrato.

El art. 1831, inc. 3°, expresa: “Es indiferente que se fije directamente un precio total,
o que éste se deduzca de la cabida o número de medidas que se expresa, y del
precio de cada medida”. Y en el inc. 4º añade: “Es asimismo indiferente que se
exprese una cabida total o las cabidas de las varias porciones de diferentes
calidades y precios que contenga el predio, con tal que de estos datos resulte el
precio total y la cabida total”.

Por su parte, se entenderá venta como cuerpo cierto: (i) Si la cabida no se expresa
en el contrato; o (ii) Si las partes mencionan la cabida como un antecedente más,
puramente ilustrativo, y entre otros que consideran; o (iii) Si las partes renuncian a
las acciones previstas en el evento que la cabida real sea menor o mayor a lo
indicado en el contrato.

10.4 Situaciones que pueden presentarse en la venta en relación a la cabida.

En la venta hecha con relación a la cabida podrá plantearse una de estas dos
cuestiones: que la cabida real del predio sea mayor o menor que la cabida
declarada en el contrato.

a) La primera situación es que la cabida real sea mayor que la cabida


declarada en el contrato.

La cabida real puede ser poco o mucho mayor, y naturalmente las consecuencias
serán diferentes. El legislador ha debido señalar una pauta exacta. Considera que
la cabida real es mucho mayor cuando el precio del sobrante excede de la décima
parte del precio de la verdadera cabida.

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a.1) La cabida es “poco” mayor cuando el precio que corresponde a la


cabida sobrante no excede a la décima parte del precio de la cabida real. El art.
1832 establece que en este caso, el único efecto es que el comprador está obligado a
aumentar proporcionalmente el precio para pagar el exceso.

Ejemplo: se vende un predio de 100 hectáreas con relación a su cabida, fijándose la


suma de $ 100.000.- por hectárea, y el vendedor entrega 102 hectáreas; el
comprador deberá completar el precio, porque el precio de la cabida que sobra -$
200.000.-, no excede a la décima parte del precio que corresponde a la cabida real,
esto es, $ 1.020.000.- Dicho en otras palabras, el precio adicional a pagar por el
comprador, no supera el 10% del precio real.

a.2) La cabida es “mucho” mayor cuando el precio que debe pagarse por
la cabida sobrante excede en más de una décima parte el precio de la cabida real. El
art. 1832 establece que en este caso, podrá el comprador aumentar proporcionalmente
el precio o desistirse del contrato, a su arbitrio; y si opta por la última alternativa,
vale decir por pedir la resolución del contrato, tendrá derecho a indemnización de
perjuicios.

Ejemplo: el vendedor entrega 120 hectáreas, y el precio de la cabida que sobra es de


$ 2.000.000.-, monto que excede a la décima parte del precio que corresponde a la
cabida real, es decir, $ 1.200.000.-

b) La segunda situación que contempla el art. 1832, en su inciso 2º, es aquella


en que la cabida real es menor que la cabida declarada. También hay que
distinguir si la cabida real es poco o mucho menor. Considera el legislador que la
cabida real es mucho menor cuando el precio de la cabida que falta excede de la
décima parte del precio de la cabida declarada.

b.1) La cabida es “poco” menor cuando el precio de la cabida que falta no


alcanza a la décima parte del precio de la cabida completa. El art. 1832 establece
que en este caso el vendedor está obligado a completar la cabida y si esto no fuere
posible, o si el comprador no lo exigiere, se rebajará proporcionalmente el precio a fin
de que el comprador pague lo que efectivamente ha recibido.

Ejemplo: si se vende un predio de 100 hectáreas, con relación a su cabida, y el


precio es de $ 1.000.000.- por hectárea, y el vendedor entrega solamente 98
hectáreas, estamos en presencia del caso previsto, porque el precio de la cabida que

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falta, $ 2.000.000.-, es inferior a la décima parte de la cabida declarada o completa,


es decir, $ 10.000.000.-

b.2) La cabida es “mucho” menor cuando el precio de la cabida que falta


alcanza a más de la décima parte del precio de la cabida completa. El art. 1832
establece que en este caso podrá el comprador aceptar la disminución del precio o
desistirse del contrato y pedir la correspondiente indemnización de perjuicios.

Ejemplo: si en el caso anterior, el vendedor ha entregado solamente 80 hectáreas,


en circunstancias de que la décima parte del precio de la cabida completa o
declarada es $ 10.000.000.-, y el precio de la cabida que falta es de $ 20.000.000.-, el
comprador tendrá el derecho alternativo indicado.

10.5 Venta del predio como especie o cuerpo cierto.

La compraventa de un predio rústico como cuerpo cierto no plantea ningún


problema de cabida; justamente para zanjar toda dificultad al respecto los
contratantes realizan la venta ad corpus.

El art. 1833, inc. 1°, establece esta consecuencia: “no habrá derecho por parte del
comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio sea cual fuere
la cabida del predio”.

Pero aunque no pueda suscitarse cuestión por la superficie del predio, el vendedor
debe entregar todo lo que se comprenda en sus deslindes. El inc. 2º del art. 1833
establece que “si se vende con señalamiento de linderos, estará obligado el
vendedor a entregar todo lo comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le
exigiere, se observará lo prevenido en el inc. 2º del artículo precedente”.

Pese al tenor de la norma recién citada, en nuestro medio no se concibe una venta
sin señalamiento de linderos. Tal venta no podría inscribirse porque el art. 78 del
Reglamento del Conservador dispone que en la inscripción se mencione “el
nombre y linderos del fundo” y el art. 82 añade que “la falta absoluta en los títulos
de alguna de las designaciones legales sólo podrá llenarse por medio de escritura
pública”.

Por lo tanto, será menester averiguar si la parte que falta dentro de los linderos
excede o no de la décima parte de lo que en ellos se comprende. Si no excede, el
comprador podrá reclamarla o pedir una rebaja del precio; si excediere, podrá

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pedir la rebaja proporcional del precio o desistir del contrato con indemnización de
perjuicios.

10.6 Aplicación de los arts. 1832 y 1833 a cualquier conjunto de mercaderías.

El art. 1835 dispone que las reglas de los arts. 1832 y 1833 “se aplican a cualquier
todo o conjunto de efectos o mercaderías”.

Así, por ejemplo, si se vende un rebaño de 100 animales, a razón de $ 20.000 cada
uno y faltan algunos, el comprador podrá pedir que se le entreguen los que faltan,
que se rebaje el precio o desistir del contrato, según los varios casos.

10.7 Prescripción de las acciones.

Dispone el art. 1834 que las acciones que se originan en los arts. 1832 y 1833,
prescribirán en el plazo de un año, contado desde la entrega. Se trata de una
prescripción de corto plazo. Cabe destacar que el plazo se cuente desde la entrega
del predio, lo que resulta lógico, pues sólo desde que ella se realiza puede el
comprador cerciorarse de si el predio tiene o no la cabida que le corresponde.

Cuatro son las acciones que prescriben en el plazo señalado:

(i) La del vendedor, para exigir un aumento del precio cuando la cabida real es
mayor que la declarada (salvo que la cabida real sea de tal magnitud, que el
comprador pueda desistirse del contrato);

(ii) La del comprador, para pedir la rebaja del precio cuando la cabida real es
menor que la cabida declarada (salvo que lo que falte sea de tal magnitud, que el
comprador prefiera desistirse del contrato);

(iii) La del comprador, para exigir la entrega de la cabida que falta cuando la
cabida real es menor que la cabida declarada (salvo que lo que falte sea de tal
magnitud, que el comprador prefiera desistirse del contrato);

(iv) La del comprador, para desistirse del contrato, en los casos indicados.

Sin perjuicio de lo anterior, el art. 1836 establece que las mencionadas acciones no
impiden a las partes entablar la acción rescisoria por lesión enorme, lo que tiene

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lugar cuando existe desproporción grave en la equivalencia de las prestaciones,


tratándose de bienes raíces.

11. CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE ENTREGA DE LA COSA


VENDIDA.

El incumplimiento de la obligación del vendedor de entregar la cosa produce las


consecuencias que prevé la regla general del art. 1489: el derecho alternativo para
el comprador de pedir el cumplimiento o la resolución del contrato, con
indemnización de perjuicios.

El art. 1826, inc. 2º, reproduce esta regla general: “Si el vendedor por hecho o culpa
suya ha retardado la entrega, podrá el comprador a su arbitrio perseverar en el
contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los
perjuicios según las reglas generales”.

Señala la disposición las condiciones en que el comprador puede optar por el


ejercicio de estos derechos:

a) Es preciso que el vendedor retarde la entrega por su hecho o culpa o, más


exactamente, que se encuentre en mora de cumplir.

b) Es menester, además, que el comprador haya pagado o esté pronto a pagar


el precio o haya estipulado pagarlo a plazo.

ii.
Obligación de saneamiento de la cosa vendida

1. ASPECTOS GENERALES Y FINES DE LA ACCIÓN DE


SANEAMIENTO.

Se desprende del art. 1824, que la segunda obligación que la compraventa impone
al vendedor es el saneamiento de la cosa vendida. El vendedor no cumple su
obligación con la sola entrega de la cosa al comprador, sino que es necesario
además que la entregue en condiciones tales, que el comprador pueda gozar de ella
tranquila y pacíficamente, a fin de que pueda obtener la utilidad que se propuso al
celebrar el contrato.

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Puede suceder que después de entregada la cosa, no le sea posible al comprador


usar y gozar de la misma tranquila y pacíficamente, sea porque hay personas que
tienen derechos sobre la cosa vendida anteriores al contrato de compraventa y que
de ejercerse importarían en la práctica un menoscabo o despojo para el comprador;
sea porque la cosa vendida adolezca de vicios o defectos que la hagan inepta para
obtener de ella la utilidad que el comprador se proponía.

En cualquiera de estas circunstancias, el vendedor no habrá cumplido su


obligación, porque esta, como hemos dicho, no es solamente la de entregar, sino
también la de proporcionar al comprador la posesión tranquila y pacífica de la
cosa.

La ley viene entonces en auxilio del comprador, y le da acción para obligar al


vendedor a que le proporcione el goce tranquilo y pacífico de la cosa vendida o si
esto no fuere posible, para que le indemnice los perjuicios. La acción de
saneamiento busca precisamente sanear una cosa de los gravámenes o defectos de
que adolece.

La acción entonces, comprende dos objetos, señalados en el art. 1837: (i) Amparar
al comprador en el goce y posesión pacífica de la cosa vendida; (ii) Reparar los
defectos o vicios ocultos de que adolezca la cosa vendida, denominados
redhibitorios.

La acción de saneamiento viene a ser entonces el arma que la ley pone en manos
del comprador para que se defienda ante los hechos descritos, que le turban en su
posesión tranquila y útil.

Fluye de lo anterior que la obligación de saneamiento no se hace exigible


inmediatamente de celebrado el contrato de compraventa, como ocurre con la
obligación de entregar, sino que es exigible cuando se produce un hecho que la
haga necesaria. De ahí que no se conciba una compraventa sin obligación de
entregar la cosa, pero perfectamente puede concebirse una compraventa sin la
obligación de saneamiento.

Mientras no se produzcan alguno de los hechos indicados, la obligación de sanear


se mantiene en estado latente. Por ello se dice que la acción de saneamiento es una
acción defensiva y los hechos que autorizan su ejercicio son los derechos que
pretenden terceros sobre la cosa por causas anteriores al contrato, y los vicios o
defectos ocultos de la cosa. Como precisa un fallo de la Corte Suprema de mayo de

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1955, la palabra “sanear” ha de interpretarse en un sentido jurídico, como la de


amparar al adquirente de la cosa en contra de toda perturbación de la posesión
pacífica de ella, ya sea por hechos que en sí mismos no sean viciosos, como son los
que dan origen a la evicción, ya sea por vicios o defectos inherentes a la cosa
adquirida, como son aquellos que dan origen a la redhibición.

2. CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO.

De lo expuesto, podemos concluir que la obligación de saneamiento tiene dos


características fundamentales:

a) Es una obligación de la naturaleza del contrato de compraventa: se entiende


incorporada en ella sin necesidad de cláusula especial, pero las partes pueden
excluirla o limitar su alcance, mediante estipulación expresa. La obligación de
entrega, en cambio, es de la esencia de la compraventa.

b) La obligación de saneamiento tiene un carácter eventual, puede o no hacerse


exigible, según acontezcan o no los hechos descritos. Cuando el comprador es
turbado en su posesión por actos de un tercero que pretende derechos sobre la
cosa, se produce la evicción. Cuando se trata de defectos ocultos de la cosa, que
imposibilitan al comprador para sacar provecho de ella, hay vicios redhibitorios.
No se debe confundir entonces la evicción y los vicios redhibitorios, por una parte,
con la obligación de saneamiento, por otra parte, porque hay entre ellos la
diferencia que va de la causa al efecto. La evicción o los vicios redhibitorios son la
causa que autoriza al comprador para exigir al vendedor el saneamiento.

3. SANEAMIENTO DE LA EVICCIÓN.

3.1 Objeto de la obligación de saneamiento de la evicción.

La obligación de sanear la evicción tiene por objeto, como expresa el art. 1837,
“amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida”.

Este amparo del comprador se traduce en su defensa cada vez que sea víctima de
la agresión de terceros que pretendan derechos sobre la cosa, que embaracen su
goce y turben su posesión. Si fracasa en su empresa y sobreviene la evicción, o sea,
es privado el comprador de todo o parte de la cosa comprada, está obligado el
vendedor a indemnizarle.

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Por tanto, la obligación de saneamiento de la evicción persigue dos fines o se


desarrolla en dos etapas: (a) defender al comprador contra los terceros que
reclaman derechos sobre la cosa; e (b) indemnizar al comprador si la evicción, no
obstante, se produce.

3.2 Naturaleza de la obligación de saneamiento.

La obligación de saneamiento de la evicción, en cuanto se traduce en defender al


comprador, es una obligación de hacer. El hecho debido consiste en asumir la
defensa del comprador.

En cuanto la obligación de saneamiento se convierte en la de indemnizar al


comprador evicto, es una obligación de dar.

El art. 1840 señala las consecuencias de estas características; en suma, consisten en


que la obligación, en su primer aspecto, es indivisible y divisible en el segundo.

Dice el art. 1840: “La acción de saneamiento es indivisible. Puede por consiguiente
intentarse in solidum contra cualquiera de los herederos del vendedor. Pero desde
que a la obligación de amparar al comprador en la posesión, sucede la de
indemnizarle en dinero, se divide la acción; y cada heredero es responsable
solamente a prorrata de su cuota hereditaria. La misma regla se aplica a los
vendedores que por un solo acto de venta hayan enajenado la cosa”.

Si son varios los deudores de la obligación de saneamiento —pluralidad que puede


ser originaria o derivativa— la acción del comprador para exigir que se le ampare
es indivisible.

No se concibe que los deudores defiendan al comprador por partes; el objeto de la


obligación no es susceptible de ejecución parcial.

Fracasada la defensa y producida la evicción, la obligación de indemnizar al


comprador es divisible; su objeto es pagar una suma de dinero. Se divide entre los
vendedores por partes iguales y, entre sus herederos, a prorrata de sus cuotas.

3.3 Requisitos para que sea exigible la obligación de saneamiento.

Para que se haga exigible la obligación del vendedor de amparar al comprador en


el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, es menester que sea turbado en

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dicho dominio y posesión. En otros términos, es preciso que el comprador se vea


expuesto a sufrir evicción de la cosa.

No basta, sin embargo, que el comprador sea turbado en el dominio y posesión de


la cosa; es necesario que el comprador haga saber al vendedor la turbación de que
es víctima para que acuda en su defensa. En otras palabras, es menester que el
vendedor sea citado de evicción.

Por lo tanto, para que el vendedor esté obligado al saneamiento se requiere: (a)
que el comprador se vea expuesto a sufrir evicción de la cosa comprada, y (b) que
el vendedor sea citado de evicción.

3.4 La evicción.

(i) Concepto de evicción.

La evicción es el resultado de una derrota judicial sufrida por el comprador. En


efecto, el art. 1838 dispone: “Hay evicción de la cosa comprada cuando el
comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial”. Pero el
concepto que resulta de esta disposición es incompleto. La privación que sufra el
comprador debe provenir de una causa anterior a la celebración del contrato de
compraventa. El art. 1839 expresa que “el vendedor es obligado a sanear al
comprador todas las evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en
cuanto se haya estipulado lo contrario”.

Del tenor de lo dispuesto en los arts. 1838 y 1839, puede definirse la evicción como
la privación del todo o parte de la cosa comprada que sufre el comprador a
consecuencia de una sentencia judicial, por causa anterior a la venta.

Evicción viene del latín evincere, que quiere decir derrotar, despojar o vencer a otro
en un litigio; y efectivamente, la evicción es la derrota que sufre el comprador en
un litigio. La evicción no es pues un derecho o una obligación, sino que un hecho
que produce consecuencias jurídicas: da al comprador el derecho a reclamar el
saneamiento e impone al vendedor la obligación de sanear.

(ii) Requisitos de la evicción.

De lo anteriormente dicho se desprende que para que haya evicción se requiere: (i)
que el comprador sea privado de todo o parte de la cosa vendida; (ii) que esta

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privación tenga lugar por una sentencia judicial, y (iii) que la privación provenga
de una causa anterior a la compraventa.

a) Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa comprada, a


consecuencia de un derecho que reclame un tercero.

Lo que constituye esencialmente la evicción es la privación que experimenta el


comprador de todo o parte de la cosa. La evicción puede ser, por lo tanto, total o
parcial. Cualquiera que sea la magnitud de la turbación que sufra el comprador
tiene derecho al saneamiento.

La privación es total, en el caso de que el tercero sea dueño de toda la cosa o


acreedor hipotecario del bien raíz; será parcial, cuando el tercero sea comunero de
la cosa, o cuando se le reconozca tener sobre ella un usufructo, censo o
servidumbre.

En relación a la hipótesis de evicción total o parcial por existir derechos sobre la


cosa comprada, un fallo de la Corte de Santiago de octubre de 1911, deja en claro
que debe entenderse que el comprador es privado de una parte de la cosa vendida
cuando es condenado por sentencia judicial al pago de una cierta suma de dinero
proveniente de unos censos que gravaban la propiedad vendida y que no fueron
considerados en la compraventa, pues se le priva de la cosa en la parte
correspondiente al valor a que sube la condena. Por consiguiente, procede en este
caso la evicción, sin que se necesite para su existencia que el comprador haya sido
privado de todo o parte de la cosa material comprada, pues basta para este efecto
que lo sea de una parte de su valor o precio que la representa. En la misma línea,
Pothier señalaba que “Se da el nombre de evicción, no sólo a la sentencia que pura
y simplemente condena a entregar una cosa, sino también a la que condena a
entregar una cosa, pagar u obligarse a hacer una cosa. Por esta razón, si el
comprador de una finca, en virtud de haberse interpuesto acción hipotecaria, se ve
obligado al pago del crédito para evitar el abandono de la misma, que vale tanto o
más que el crédito del demandante, este comprador, en tal caso, sufre evicción de
la cosa que se le ha vendido, que no puede conservar sino a fuerza de entregar
dinero; por lo que queda el vendedor obligado a responderle de esta evicción con
el reembolso de lo que pagó por él”.

b) Que la evicción se produzca por sentencia judicial, que desposea total o


parcialmente al comprador de la cosa.

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Puesto que la evicción es una derrota judicial del comprador, supone un proceso y
una sentencia que le desposea total o parcialmente de la cosa. Se siguen de lo dicho
diversas consecuencias que importa destacar:

- Que no hacen exigible la obligación de sanear, los reclamos


extrajudiciales de terceros. En tales casos, el comprador no puede invocar la
obligación en contra del vendedor, sin perjuicio del derecho que le confiere el art.
1872, 2º (abstenerse de pagar el precio al vendedor, depositándolo con autorización
de la justicia).

- Asimismo, tampoco hace exigible la obligación de sanear, la entrega o


abandono voluntario que haga el comprador a un tercero, de la cosa comprada,
por legítimos que parezcan ser los derechos de tal tercero.

- Tampoco hace exigible la obligación de sanear, las turbaciones de


hecho que sufre el comprador, las que debe repeler por sí mismo (el mismo
principio, en el art. 1930). En otras palabras, el vendedor sólo está obligado a
responder por las turbaciones de derecho, cuando terceros interponen acciones
judiciales en contra del comprador.

En una hipótesis sin embargo, puede darse el caso de que se produzca la evicción,
sin mediar una sentencia judicial, conforme al art. 1856. El caso es aquel en que el
vendedor, citado al juicio, se allana a las pretensiones del tercero. Asumiendo el
vendedor la responsabilidad que le cabe por la evicción, y aceptando el comprador
igualmente el mejor derecho del tercero, restituye dicho comprador a dicho tercero
la cosa. En todo caso, se requiere siempre un proceso.

c) Que la privación que sufra el comprador, tenga una causa anterior a la


venta.

El art. 1839 exige, perentoriamente, que la causa de la evicción sea anterior a la


celebración del contrato de compraventa: “El vendedor es obligado a sanear al
comprador todas las evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en
cuanto se haya estipulado lo contrario”. El art. 1843 insiste en que el comprador
debe citar de evicción al vendedor, cuando se le demanda la cosa “por causa
anterior a la venta”.

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Las evicciones motivadas por causas posteriores a la venta las soporta


exclusivamente el comprador. El vendedor es por completo extraño a la evicción.
Las partes, sin embargo, pueden convenir otra cosa.

Se comprende esta exigencia, porque de otra manera el despojo o la privación que


sufre el comprador, no puede ser imputable a culpa o hecho del vendedor.

3.5 Deberes del vendedor en caso de evicción.

Cómo se adelantó, la obligación de sanear que pesa sobre el vendedor no sólo le


impone el deber de indemnizar al comprador cuando ha sido despojado de la cosa
comprada, sino también el de ampararlo para evitar que el despojo se produzca.

Así, la obligación de sanear la evicción comprende para el vendedor dos fases, o


puede descomponerse en dos obligaciones que recaen sobre objetos distintos y que
deben cumplirse en oportunidades diversas. A estas dos etapas de la obligación de
sanear la evicción alude el art. 1840.

En primer término, debe prestar amparo al comprador para que obtenga un


resultado favorable en el juicio iniciado en su contra. Y si a pesar de ello pierde el
juicio, debe indemnizarle de todo el daño que sufra el comprador a consecuencia
del fallo. Entonces, dentro de la obligación general de sanear la evicción, van
comprendidas en realidad dos obligaciones específicas:

a) Una obligación de hacer, la de amparar o defender al comprador en el juicio


que el tercero ha iniciado, haciendo cesar toda turbación o embarazo; este es el
objeto principal de la obligación de sanear; esta primera obligación, siendo de
hacer es indivisible y puede intentarse, si los vendedores fueren dos o más, contra
cualquiera de ellos, o contra cualquiera de los herederos del vendedor, si éste
falleciere;

b) Terminada la primera etapa y resuelto el litigio en forma desfavorable para


el comprador, la obligación de hacer se transforma en una obligación de dar, la que
se traduce en una obligación de pago de la evicción, en indemnizar al comprador
los perjuicios que ha experimentado por la pérdida de la cosa. Esta obligación es
divisible y por ende cada uno de los herederos del vendedor responde solamente de
su cuota, o si son varios los vendedores, cada uno responde a prorrata en el
dominio que tenía sobre la cosa vendida.

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3.6 Citación de evicción.

(i) Concepto.

Interpuesta la demanda por el tercero en contra del comprador, nace


inmediatamente para el vendedor la obligación de amparar al comprador en la
posesión y goce de la cosa, amparo que se traduce en la intervención personal y
directa del vendedor en el juicio, asumiendo el rol del demandado.

A fin de que esta intervención se efectúe, el art. 1843 establece que el comprador a
quien se demanda la cosa vendida por causa anterior a la venta, deberá citar al
vendedor para que comparezca a defenderlo. La citación de evicción es entonces el
llamamiento que en forma legal hace el comprador a su vendedor, para que comparezca a
defenderlo al juicio.

La falta de citación exonera totalmente de responsabilidad al vendedor: “Si el


comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no será obligado al
saneamiento” (art. 1843, inc. 3°). Por ende, La citación de evicción es de la mayor
relevancia, pues si el comprador la omitiere, el vendedor no será obligado al
saneamiento. En efecto, si el comprador no le hace saber la existencia del juicio, no
puede culpársele de que no haya defendido al comprador. La negligencia, en tal
caso, es del último.

(ii) Procede en cualquiera clase de juicio.

La citación de evicción es posible en cualesquiera clase de juicios, como lo prueba


la historia fidedigna del establecimiento de la ley, pues en el proyecto de CPC, la
citación de evicción figuraba en los trámites del juicio ordinario, y la Comisión
Revisora optó por colocarla entre los procedimientos especiales, dejando
constancia en las actas que se procedió de esta forma, porque la citación de
evicción no es un trámite exclusivo de los juicios ordinarios, sino de todo juicio.

La jurisprudencia también lo ha ratificado. Así, en un fallo de agosto de 1981, de la


Corte de Santiago, se afirma que el vendedor está obligado a sanear la evicción
cualquiera que sea la naturaleza o el procedimiento a que se sujete el juicio en que
se dicte la sentencia en que se produce.

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(iii) A quien puede citarse de evicción.

El art. 1841 dispone: “Aquel a quien se demanda una cosa comprada podrá
intentar contra el tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido, la acción de
saneamiento que contra dicho tercero competería al vendedor, si éste hubiese
permanecido en posesión de la cosa”.

Cabe preguntarse, al tenor del art. 1841, si el comprador puede citar de evicción a
cualesquiera de los antecesores de su vendedor o solamente al antecesor inmediato
del último.

La tendencia de la jurisprudencia ha experimentado un cambio sobre el particular,


al interpretar el art. 1841.

Inicialmente, la Corte Suprema concluyó que el art. 1841 era limitativo y que el
comprador podía dirigirse solamente contra su vendedor y contra el antecesor
directo e inmediato de su vendedor. Así, en fallos de julio de 1921 y mayo de 1926
del máximo tribunal, se asienta la siguiente doctrina: el art. 1841 faculta al
comprador para subrogarse a su vendedor, ejercitando la acción que a éste
competería si hubiera permanecido en posesión de la cosa; pero este último
precepto fija el límite del derecho del comprador en cuanto a que sólo puede saltar
a uno de sus antecesores en el dominio de la cosa para la citación de evicción. En
consecuencia, el último comprador y actual poseedor de la cosa no puede citar de
evicción a un vendedor que es, con relación a él, el cuarto antecesor en el dominio
y posesión de la cosa que se quiere sanear. Del mismo modo, el comprador no
puede citar de evicción a uno de los anteriores vendedores si median entre ambos
dos vendedores que no han sido citados.

Somarriva, discrepando de esta doctrina, expone que al art. 1841 no puede


atribuírsele carácter limitativo, sin contar con que el comprador de una cosa
adquiere todos los derechos que tenían sus antecesores, y entre estos derechos está
la acción de saneamiento de cada comprador contra su vendedor; luego, el último
comprador reúne estas acciones y puede ejercitarlas contra cualquiera de sus
antecesores.

La doctrina de Somarriva fue recogiéndose en los tribunales, modificándose la


tendencia inicial de la jurisprudencia; en fallos de septiembre de 1933, diciembre
de 1944 y agosto de 1949, todos de la Corte Suprema, se sostiene también que el
art. 1841 reconoce el principio de que el comprador puede citar de evicción a una

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persona distinta del vendedor directo, y no tiene el alcance de limitar o restringir


este principio al caso que considera como el de más ordinaria ocurrencia, ni menos
el de consagrar una prohibición relativamente a la citación de evicción de los
vendedores anteriores a aquellos a que se refiere expresamente. El art. 1841,
aunque emplee el singular al decir que el comprador puede intentar la acción de
saneamiento “contra el tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido”, no
hizo la limitación a una sola persona, o sea, al vendedor de su vendedor, cuando la
causa de la evicción o del peligro de la evicción puede ser ocasionado por un
vendedor anterior, como sucede en la venta de cosa parcialmente ajena realizada
por el vendedor del vendedor. Innecesario sería que cada comprador fuera citando
de evicción a su vendedor en una serie sucesiva de contratos y este derecho no se
le puede negar a cada uno de los compradores, ya que van adquiriendo todos los
derechos de su vendedor y, entre ellos, el de citar de evicción a su respectivo
comprador, subrogándose cada uno de éstos en los derechos de su vendedor en
cada contrato de la serie. El comprador puede oponer la excepción de saneamiento
no sólo a su vendedor o al vendedor de quien éste hubo la cosa, sino a cualquiera
de los vendedores anteriores hasta el que aparezca como responsable de la
evicción.

(iv) Forma y oportunidad de la citación de evicción.

El art. 1843, inc. 2º, prescribe que la citación de evicción “se hará en el término
señalado por el Código de Enjuiciamiento”.

El Código de Procedimiento Civil, en efecto, reglamenta la citación de evicción en


el título V del Libro III en los siguientes términos:

a) La citación debe solicitarse por el comprador y para que el juez la ordene


“deberán acompañarse antecedentes que hagan aceptable la solicitud” (art. 584,
inc. 2°, del C.P.C.).

b) La citación debe hacerse “antes de la contestación de la demanda” (art. 584,


inc. 1°, del C.P.C.).

c) Decretada la citación, el juicio se paraliza por el plazo de diez días, si el


citado reside en el territorio jurisdiccional en que se sigue el juicio; si reside en otro
territorio jurisdiccional o fuera del territorio nacional, el plazo de diez días se
aumenta como el término de emplazamiento para contestar demandas (art. 585 del
C.P.C.).

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d) Vencidos estos plazos sin que el demandado haya hecho practicar la


citación, podrá pedir el demandante que se declare caducado el derecho de aquél
para exigirla, o que se le autorice para llevarla a efecto, a costa del demandado (art.
585, inc. 2°, del C.P.C.).

e) Practicada la citación, las personas citadas de evicción dispondrán del


término de emplazamiento que corresponda para comparecer al juicio,
suspendiéndose entre tanto el procedimiento (art. 586 del C.P.C.).

(v) Efectos de la citación de de evicción.

El vendedor citado de evicción debe defender al comprador y apersonarse al juicio


con tal objeto; violará su obligación si no comparece. Una vez citado el vendedor,
puede presentarse una de las siguientes dos situaciones: (a) el vendedor no
comparece, o bien (b) el vendedor se apersona en el juicio.

Para efectos de análisis, resulta conveniente analizar los efectos de la evicción


durante el juicio y una vez dictada la sentencia.

a) Durante el juicio.

a.1) El vendedor no comparece al juicio.

Si el vendedor no comparece, vencido el término de emplazamiento de que


dispone para comparecer, “continuará sin más trámite el procedimiento” (art. 587
del C.P.C.).

Su falta de comparecencia acarrea como lógica sanción la responsabilidad del


vendedor por la evicción que se produzca. El art. 1843 prescribe que “si el
vendedor citado no compareciere a defender la cosa vendida, será responsable de la
evicción”.

Pero esta regla tiene una justa excepción. El comprador debe hacer lo que esté de
su parte para impedir la evicción; si deja de oponer alguna de aquellas excepciones
que sólo a él competían y se produce como consecuencia la evicción, no será
responsable el vendedor, pese a que fue citado y no compareció al juicio. En este
sentido, según el art. 1843, el vendedor no queda obligado al saneamiento cuando

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“el comprador haya dejado de oponer alguna defensa o excepción suya, o por ello
fuere evicta la cosa”.

Así ocurrirá, por ejemplo, si el comprador omitió deducir una excepción de


prescripción adquisitiva que, agregando a la suya la posesión de sus antecesores,
habría podido invocar.

Tocará al vendedor, para eximirse de responsabilidad, acreditar que el comprador


disponía de una excepción suya que no opuso y que, por esta omisión, la evicción
se produjo.

a.2) El vendedor sí comparece al juicio.

Si el vendedor comparece, se sigue el juicio con él. La defensa del comprador, en


otros términos, se traduce en que el vendedor asume, en lo sucesivo, el papel de
demandado en el litigio. El art. 1844 previene que “si el vendedor comparece, se
seguirá contra él solo la demanda”.

El comprador, sin embargo, podrá seguir actuando en el pleito como parte


coadyuvante. El mismo art. 1844 le concede esta facultad: “Podrá siempre
intervenir en el juicio para la conservación de sus derechos”. Aún más, el
comprador deberá intervenir en el pleito si dispone de excepciones que no puede
oponer el vendedor, so pena de no quedar éste responsable si, a causa de la
omisión del comprador, la cosa fuere evicta.

Al comparecer el vendedor puede asumir dos actitudes: allanarse o no al


saneamiento de la evicción (art. 1845). Si el vendedor estudia la demanda y
reconoce que el tercero tiene la razón y que es inútil seguir el juicio porque no
reportará sino gastos, se allanará a la demanda.

En tal caso, el comprador puede a su vez adoptar dos actitudes: (i) concordar con el
vendedor y dar por terminado el juicio, restituyendo la cosa al tercero demandante
y siendo debidamente indemnizado por el vendedor; o (ii) no conformarse con la
actitud del vendedor y optar por seguir el juicio por su propia cuenta. En el último
caso, si la evicción se produce en definitiva, el vendedor está obligado a
indemnizar al comprador, pero como no es justo hacerle responder por los gastos
del juicio que quiso evitar, ni hacerle pagar los frutos devengados durante el juicio
que el comprador se vio obligado a restituir, se exime al vendedor de responder
por tales conceptos.

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b) Una vez dictada la sentencia.

Esta puede resolver en favor del comprador o en favor del tercero que demanda la
cosa.

En el primer caso, la defensa del vendedor o del comprador ha sido eficaz y la


demanda ha sido rechazada. No hay evicción y no le cabe al vendedor
responsabilidad alguna, salvo en cuanto la demanda fuere imputable a hecho o
culpa del vendedor (art. 1855).

En el segundo caso, esto es, cuando el comprador es evicto o derrotado, cuando el


juicio se resuelve en favor del tercero demandante, y el comprador es despojado de
todo o parte de la cosa vendida, habiendo sido ineficaz la defensa del comprador o
del vendedor, la primitiva obligación del vendedor (de hacer), se transforma en
una obligación de dar (art. 1840).

Los perjuicios que el vendedor debe abonar serán distintos, sin embargo, según
que la evicción sea total o parcial.

Como cuestión previa, cabe señalar que si el vendedor se allana buenamente a


pagar los perjuicios, concluye allí toda controversia y dificultad; pero lo más
frecuente será que el vendedor no se allane a indemnizar al comprador el daño
sufrido, o que exista entre las partes discrepancia acerca de la cuantía de los
perjuicios. El comprador deberá entablar entonces en contra del vendedor una
nueva demanda, para obtener que se condene al segundo al pago de los perjuicios
y se determine su cuantía.

3.7 Indemnizaciones en caso de evicción total.

El art. 1847 señala los diversos aspectos que el vendedor debe indemnizar al
comprador, en caso de evicción total, vale decir, cuando es despojado íntegramente
de la cosa:

(i) Restitución del precio.

La más importante, sin duda, de las prestaciones a que está obligado el vendedor
es la restitución del precio que recibió del comprador.

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Debe el vendedor restituir el precio aunque la cosa haya disminuido de valor, o


como dice el art. 1847, N° 1°, “aunque la cosa al tiempo de la evicción valga
menos”. Esta regla tiene una justificada excepción; si el menor valor de la cosa
proviene de deterioros de que el comprador se ha aprovechado, debe hacerse la
correspondiente rebaja del precio (por ejemplo, cuando el comprador, mientras
tuvo un predio forestal en su poder, taló parte de los bosques y vendió la madera,
de manera que el inmueble, al producirse la evicción, vale menos).

(ii) Pago de las costas del contrato.

La indemnización comprende, asimismo, “las costas legales del contrato de venta


que hubieren sido satisfechas por el comprador” (art. 1847, N° 2°).

Conviene recalcar que la prestación se refiere sólo a las costas “legales” del
contrato y en cuanto el comprador las hubiere pagado.

(iii) Pago de frutos.

Debe pagar el valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a
restituir al dueño, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1845, esto es, cuando el
vendedor se allanó a la demanda y el comprador optó por seguir el juicio, caso en
el cual el comprador carece de derecho para exigir al vendedor que le restituya el
valor de los frutos percibidos a partir de la defensa asumida por el comprador.

Cabe indicar que la obligación del comprador frente al tercero demandante en


orden a restituirle los frutos, se rige por las normas generales de las prestaciones
mutuas, siendo la obligación más o menos onerosa, según haya estado el
comprador de mala o buena fe. Recordemos que el poseedor de buena fe no está
obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la
demanda (arts. 904 y siguientes).

(iv) Pago de costas.

Debe pagar las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por
efecto de la demanda. Se trata tanto de las costas procesales como personales.

No se incluyen las costas en que el comprador haya incurrido defendiéndose,


después que el vendedor se allanó al saneamiento.

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(v) Pago del aumento del valor de la cosa evicta.

Debe pagar el aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del
comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo.

Pero la ley establece limitaciones, tanto en lo concerniente al aumento de valor por


causa del hombre como en lo relativo a causas naturales.

(v.1) En cuanto al aumento de valor que haya experimentado la cosa por


mejoras, el vendedor tiene mayor o menor responsabilidad según hubiere estado
de mala o buena fe (art. 1849):

- Si estaba de buena fe, el vendedor debe reembolsar al comprador el valor de


las mejoras necesarias y útiles, siempre que ellas no hubieren sido pagadas
por el demandante;

- Si estaba de mala fe, el vendedor debe abonar al comprador incluso las


mejoras voluptuarias.

(v.2) Tratándose del aumento de valor por causas naturales o por el


transcurso del tiempo, también será determinante la buena o mala fe del vendedor
(art. 1850):

- Si el vendedor estaba de buena fe: abonará hasta la cuarta parte que excediere
el precio de venta;

- Si el vendedor estaba de mala fe: abonará todo el aumento de valor,


cualquiera sea su causa.

Cabe consignar que en las ventas forzadas, esto es, las que se hacen por intermedio
de la justicia y a petición del acreedor y en las que el juez es el representante legal
del tradente, la indemnización de la evicción se limita a la restitución del precio
que haya producido la venta, conforme al art. 1851. Lo anterior obedece a una
razón de equidad, ya que el vendedor se vio obligado a enajenar, contra su
voluntad.

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3.8 Indemnizaciones en caso de evicción parcial.

La evicción parcial es aquella en que se priva al comprador solamente de parte de


la cosa vendida. Sus consecuencias son diversas según la magnitud de la evicción.

Distingue la ley dos situaciones: a) la parte evicta es tal que sea de presumir que
sin ella no se habría comprado la cosa, y b) la parte evicta no es de tanta
importancia o el comprador no hace uso del derecho que le acuerda el art. 1852,
inciso final.

a) Para el caso de que la evicción sea de considerable magnitud, el art. 1852, inc.
4°, dispone: “Si la evicción no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es
tal, que sea de presumir que no se habría comprado la cosa sin ella, habrá derecho
a pedir la rescisión de la venta”.

Tiene el comprador el derecho opcional de pedir la rescisión de la venta o el


saneamiento de la evicción.

Regula el art. 1853 las relaciones entre comprador y vendedor, en caso de que el
primero opte por pedir la rescisión del contrato: “En virtud de esta rescisión, el
comprador será obligado a restituir al vendedor la parte no evicta, y para esta
restitución será considerado como poseedor de buena fe, a menos de prueba
contraria; y el vendedor, además de restituir el precio, abonará el valor de los
frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir con la parte evicta, y todo
otro perjuicio que de la evicción resultare al comprador”.

b) Para el caso de que la evicción parcial no sea de tanta magnitud o el


comprador no quisiere pedir la rescisión del contrato, el art. 1854 dispone: “En caso
de no ser de tanta importancia la parte evicta, o en el de no pedirse la rescisión de
la venta, el comprador tendrá derecho para exigir el saneamiento de la evicción
parcial con arreglo a los arts. 1847 y siguientes”.

Esta vez el comprador no puede optar entre el saneamiento y la rescisión de la


venta; sólo tiene derecho para pedir el saneamiento de la evicción parcial.

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3.9 A quienes corresponde y quienes pueden pedir el saneamiento por


evicción.

La obligación de sanear la evicción pesa en primer término sobre el vendedor


(entendido como todos los vendedores precedentes) y en segundo término sobre
sus herederos y sus cesionarios, o sea, las personas a quienes el vendedor
transmitió o transfirió sus obligaciones.

A su vez, el derecho de exigir el saneamiento de la evicción corresponde al


comprador y a las personas a quienes éste transmite o transfiere sus derechos.

3.10 Extinción de la acción de saneamiento de evicción.

Se extingue la acción por renuncia, por prescripción o por casos especiales


previstos por la ley.

(i) Extinción por renuncia.

La obligación de sanear la evicción no es de la esencia del contrato de


compraventa, sino de su naturaleza, de manera que las partes pueden convenir
que se modifiquen sus efectos e incluso excluirla por completo. En diversas normas
se consigna lo anterior. Por de pronto, el art. 1839 declara que el vendedor es
obligado a sanear las evicciones con causa anterior a la venta, salvo en cuanto se
estipule lo contrario. Y el art. 1842 expresa: “Es nulo todo pacto en que se exima al
vendedor del saneamiento de evicción, siempre que en ese pacto haya habido mala
fe de parte suya”.

Hay mala fe cuando el vendedor conocía la causa de la evicción y, sin darla a


conocer al comprador, estipuló su irresponsabilidad. La ley sanciona este fraude
con la nulidad de la estipulación.

A contrario sensu, es válido el pacto y la consiguiente renuncia, si el vendedor


estaba de buena fe.

Por regla general, la renuncia del saneamiento de la evicción, esto es, la


estipulación acerca de que si la evicción se produce, el vendedor no estará obligado
a sanearla, no exime al vendedor de la obligación de restituir el precio; únicamente
libera al vendedor de la obligación de abonar todos los demás perjuicios que se
indican en el art. 1847. No puede ser de otra manera, porque si el comprador fuere

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despojado de la cosa y no pudiere exigir que al menos se le restituya el precio que


pagó por ella, habría para el vendedor un enriquecimiento sin causa. Esta
obligación de restituir el precio íntegro existe aunque se haya deteriorado la cosa o
disminuido de cualquier modo su valor, aún por hecho o negligencia del
comprador, salvo en cuanto éste haya recabado provecho del deterioro (art. 1852,
1º y 2º).

Sólo en dos casos queda exonerado el vendedor de su obligación de restituir el


precio (art. 1852, 3º):

- Si el que compró lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa.

Cabe advertir que en este caso, un fallo de junio de 1884 de la Corte de Santiago
concluye que si el vendedor se obliga expresamente al saneamiento, debe
responder de él no obstante conozca el comprador el gravamen respecto del cual
éste pide a aquél dicho saneamiento. En otras palabras, sólo en el silencio de las
partes, operará la excepción que exonera al vendedor de la obligación de restituir
el precio. Aún más, en una sentencia de la Corte de Santiago de julio de 1880 se
afirma que para que el vendedor quede exonerado, ello debe estipularse
expresamente en el contrato. No sería suficiente el silencio de las partes y el
conocimiento del comprador acerca de que la cosa es ajena.

Cuestión dudosa es la relativa al conocimiento de los gravámenes que pesan sobre


la cosa vendida. Los fallos han sido contradictorios. En una sentencia de mayo de
1888 de la Corte de Santiago, se asienta la siguiente doctrina: el vendedor está
obligado al saneamiento y debe responder por el censo, aunque este se halle
inscrito, si la escritura de venta y la del antecesor de su vendedor no mencionan
dicho gravamen y el comprador lo ignoraba. No se puede calificar de negligencia
grave del comprador el hecho de no haber examinado el registro para percatarse si
la propiedad tenía o no dicho gravamen, dado que en las escrituras que tuvo a la
vista, el censo en referencia no aparecía gravando la propiedad vendida.

Alessandri, manifestando su acuerdo con el fallo, afirma que la inscripción de una


servidumbre, hipoteca u otro derecho semejante en el Registro del Conservador de
Bienes Raíces no autoriza para suponer que el comprador haya conocido esas
evicciones, ya que bien pudo no haber visto tales inscripciones y para presumir ese
conocimiento por el hecho de existir la inscripción sería menester una ley que
estableciera la presunción y ésta no existe.

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En la posición contraria, un fallo de octubre de 1879 de la Corte de Santiago


sostiene que no se puede pedir la resolución de una compraventa basándose en
que el inmueble comprado está afecto a una hipoteca de que no se tenía
conocimiento, pues ese gravamen debió ser conocido por el comprador en virtud
de estar inscrito en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.

- Si el comprador expresamente tomó sobre sí el peligro de la evicción,


especificándolo.

En este segundo caso, no es suficiente que se estipule en términos generales la


irresponsabilidad del vendedor. Como se indica en un fallo de la Corte de Santiago
de septiembre de 1889, aunque en el contrato de compraventa se establezca una
cláusula según la cual la tradición del inmueble vendido ha de hacerse sin
responsabilidad de ningún género para el vendedor, ello no exime a éste de la
obligación de restituir el precio en caso de evicción, si expresamente y
especificándolo, el comprador no tomó sobre sí la responsabilidad de una evicción.

Cabe considerar que la expresión “especificar” exige describir el eventual peligro


de evicción en el contrato, señalar, por ejemplo, que cierto tercero reclama
derechos sobre una parte del predio por tal causa.

En estos dos casos, el comprador en la práctica ha comprado la contingencia de


conservar o no la cosa en su poder, y en atención a esa contingencia, se ha fijado el
precio de la venta, usualmente más bajo que el convenido en circunstancias
normales.

(ii) Extinción por prescripción de la acción de saneamiento.

A este respecto, hay que distinguir entre el derecho que el comprador tiene para
citar de evicción a su vendedor cuando es perturbado en la posesión tranquila y
pacífica de la cosa, y el derecho del comprador para exigir del vendedor, una vez
producida la evicción, que lo indemnice con arreglo al art. 1847.

El derecho de citar de evicción al vendedor no prescribe: es decir, mientras exista el


peligro o posibilidad de que el comprador pueda ser perturbado en la posesión
tranquila y pacífica de la cosa, existe también la posibilidad de poder citar de
evicción al vendedor. Así como la denuncia de obra ruinosa no prescribe mientras
exista el peligro de que se produzca un daño, así también el derecho de citar de
evicción al vendedor no se extingue mientras haya peligro de que la evicción se

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produzca. Por otra parte, sabemos que la exigibilidad de la obligación nace cuando
el comprador es perturbado en la posesión de la cosa. Por ello, el derecho no puede
prescribir mientras no se produzca una causa de evicción.

En cambio, es prescriptible la obligación de saneamiento en cuanto se convierte en


la de indemnizar al comprador, una vez producida la evicción o para emplear los
términos del art. 1840, “desde que a la obligación de amparar al comprador en la
posesión, sucede la de indemnizarle el dinero”.

El art. 1956 establece: “La acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro
años; mas por lo tocante a la sola restitución del precio, prescribe según las reglas
generales”. En consecuencia, prescriben en cinco años la acción para reclamar la
restitución del precio y en cuatro años las acciones encaminadas a reclamar todas
las restantes indemnizaciones.

El art. 1856 concluye que “se contará el tiempo desde la fecha de la sentencia de
evicción; o si ésta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitución de la
cosa”.

En suma, la prescripción se vincula entonces a la obligación de dar que caracteriza


la segunda fase del saneamiento de la evicción. En cambio, la obligación de hacer,
propia de la primera fase, no prescribe: cualquiera que sea la época en que el
comprador sea perturbado en la posesión de la cosa, podrá ejercitar su derecho de
citar de evicción.

(iii) Extinción por disposición de la ley.

En algunos casos, la ley libera al vendedor completamente de la obligación de


saneamiento, y en otros, sólo parcialmente.

a) Se extingue la obligación parcialmente en los siguientes casos:

a.1) En las ventas forzadas, puesto que la indemnización se limita


solamente a la devolución del precio. El art. 1851 dispone: “En las ventas forzadas
hechas por autoridad de la justicia, el vendedor no es obligado, por causa de la
evicción que sufriere la cosa vendida, sino a restituir el precio que haya producido
la venta”.

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a.2) En el caso que el vendedor se allane a la demanda y por ende al


saneamiento, pero el comprador prosiga por su cuenta el juicio y a la postre sea
derrotado. El vendedor no responde por las costas del juicio ni por el valor de los
frutos percibidos durante el mismo y que el comprador debió restituir al
demandante (art. 1845).

b) La obligación de saneamiento se extingue por completo:

b.1) Si a pesar de no haber comparecido el vendedor al juicio después de


citado, el comprador sin embargo no opuso alguna excepción que sólo a él
correspondía, y por ello fuere evicta la cosa: art. 1843, 3º.

b.2) Si el comprador y el demandante, sin consentimiento del vendedor,


se someten al juicio de árbitros, y éstos fallen contra el comprador: art. 1846 Nº 1.

Conforme a un fallo de agosto de 1878 de la Corte de Santiago, aun cuando se haya


sometido la resolución a juicio de árbitro, sin consentimiento del vendedor, éste no
se encuentra excluido de pagar los gastos cuando el fallo ha sido favorable, según
se deduce del art. 1846.

Alessandri critica esta sentencia, señalando que el vendedor tampoco está obligado
a pagar las costas del juicio si los árbitros fallaren a favor del comprador, no sólo
en virtud del art. 1855, sino del mismo art. 1846, porque si en el caso de ser evicto
el comprador aquél no las abona, mucho menos las abonará no siéndolo, ya que
para él cesa entonces toda responsabilidad.

b.3) Si el comprador perdió la posesión de la cosa por su culpa y de ello se


siguió la evicción: art. 1846 Nº 2. Se justifica que en este caso, no sea exigible el
saneamiento de la evicción, pues no se ha cumplido el tercer requisito de la misma,
a saber, que la privación que sufra el comprador, tenga una causa anterior a la
venta.

3.11 Contratos respecto de los cuales procede el saneamiento de la evicción.

La jurisprudencia ha concluido que el saneamiento de la evicción sólo procede, por


regla general, en los contratos onerosos, aun cuando el legislador la haya tratado al
reglamentar la compraventa.

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Por excepción, procede en los contratos gratuitos cuando expresamente se ha


pactado el saneamiento o cuando el adquirente ha tenido que soportar gastos con
motivo de la tradición. Lo anterior resulta lógico y guarda relación con los
objetivos y alcances de la acción de saneamiento, esto es, de amparar a los
adquirentes que al ser privados de la cosa tradida han sufrido gastos y perjuicios,
toda vez que en virtud de la tradición han dado un contravalor a cambio de la cosa
recibida. Esto no ocurre por lo general en los contratos gratuitos, salvo en los casos
expresamente contemplados por el legislador, como ocurre en las donaciones
remuneratorias o con causa onerosa en las que el donatario incurre en perjuicio
respecto de la evicción de la cosa que el donante se propuso remunerarle por
servicios recibidos o cuando el donatario ha contraído una obligación a cambio de
la tradición de una cosa ajena a sabiendas (fallo de la Corte de Santiago, enero de
1987).

En otra sentencia de la Corte de Santiago, de abril de 1980, se afirma que la


obligación de saneamiento va envuelta naturalmente en todo contrato oneroso y
también en algunos títulos lucrativos: donaciones remuneratorias (art. 1435) y las
donaciones con causa onerosa en los casos particulares del art. 1423 del CC.

4. SANEAMIENTO DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS.

4.1 Justificación de la obligación de saneamiento.

Las cosas se adquieren para proporcionar a su adquirente alguna utilidad, sea


material o moral. El comprador que adquiere una cosa lo hace entonces en el
entendido de que le ha de prestar la utilidad a que la cosa está destinada.

De tal forma, para que el vendedor cumpla su obligación, no debe limitarse a


entregar la cosa al comprador y a proporcionarle la posesión pacífica, sino también
la posesión útil de la cosa vendida. Puede suceder que el vendedor no entregue la
cosa en las condiciones señaladas en el contrato, y si bien proporciona al
comprador la posesión pacífica de la cosa, no proporciona la posesión útil de ella,
porque la cosa no sirve para el objeto al cual, según su naturaleza, se la destina.

Si la cosa adolece de vicios o defectos que la hacen inútil o aminoran su utilidad,


habrá violado el vendedor su obligación. El comprador podrá representarle este
incumplimiento, en términos que dependen de la magnitud de los vicios de la cosa
y de la medida en que la hagan inepta para proporcionar las ventajas que
perseguía el comprador.

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Dispone el comprador de la acción redhibitoria, cuya finalidad señala el art. 1857:


“Se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la
venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa
vendida, raíz o mueble, llamados redhibitorios”.

4.2 Concepto de vicios redhibitorios y ámbito de aplicación.

No ha definido el Código lo que se entiende por vicios redhibitorios; pero el art.


1858 ha señalado sus características. De la enumeración que hace la disposición
legal resulta que, en términos generales, para merecer el calificativo de vicios
redhibitorios, los defectos de la cosa deben ser: a) contemporáneos de la venta; b)
graves, y c) ocultos.

Por lo tanto, puede formularse la siguiente definición de vicios redhibitorios: son


los vicios o defectos que existiendo en la cosa vendida al tiempo de la venta, y
siendo ocultos, esto es, no conocidos por el comprador, hacen que ella no sirva
para su uso natural o sólo sirva imperfectamente.

Como se indica en una sentencia de marzo de 1988 de la Corte de Santiago, se


refieren estos vicios a defectos físicos de la cosa, a su mala calidad, que impide o
dificulta su uso natural, y no a los defectos jurídicos relacionados con posibles
prohibiciones legales para contratar o vicios del consentimiento sancionados con
otros remedios jurídicos, como la acción ordinaria de nulidad. En tal sentido, la
jurisprudencia ha concluido que los vicios redhibitorios sólo pueden existir en las
cosas corporales, pero no en los derechos (Corte de Santiago, abril de 1879); en la
cesión de créditos personales, en que no se transfiere una cosa material susceptible
de uso, sino el derecho de cobrar una suma a un tercero y la expectativa eventual
de percibirla, no cabe la acción de saneamiento por vicios ocultos que la hagan
inadecuada para su uso, vicios que se hacen consistir en que algunos de esos
créditos resultaron incobrables (Corte Suprema, septiembre de 1926); en nuestra
legislación, una hipoteca jamás puede ser un vicio oculto: los gravámenes
hipotecarios, por su misma naturaleza, no pueden constituir impedimentos para
que el inmueble hipotecado sirva para su uso natural, y aun en el supuesto de que
el vendedor no manifieste la hipoteca al tiempo de la venta, el comprador ha
debido conocerla con mediana diligencia, por constar en un registro público (Corte
de Temuco, octubre de 1934 y marzo de 1936, Corte de Santiago, junio de 1928). En
relación a los últimos fallos, eventualmente podría configurarse la obligación de
sanear la evicción; recordemos que existen fallos disímiles acerca de si se podría o

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no exigir por el comprador el saneamiento de la evicción, si el vendedor no le dio


noticia de la existencia del gravamen que pesaba sobre un inmueble, considerando
que en tal hipótesis, el vendedor podría alegar que el comprador no pudo dejar de
saber que existía dicho gravamen, inscrito en un registro público.

La jurisprudencia francesa, por el contrario, aplica la regla general a la venta de


cosas incorporales, considerando como un vicio de ellas la causa capaz de
comprometer la utilización del derecho adquirido. Alessandri, inspirándose en esa
jurisprudencia, afirma que no hay razón para negar la acción redhibitoria en la
venta de una cosa incorporal. Agrega que si se venden valores de bolsa que estén
sujetos a un litigio que priva al comprador de percibir los dividendos que
producen, es evidente que adolecen de un vicio redhibitorio u oculto que los hace
impropios para su uso u objeto.

Relacionado con lo anterior, un fallo de la Corte de Santiago de marzo de 1988


resuelve que si se vende un automóvil internado ilegalmente (sin que el
comprador conociera esta anomalía), no puede valerse de la acción rescisoria para
anular el contrato alegando la existencia de un vicio redhibitorio. Porque el vicio
redhibitorio consiste en un defecto físico, oculto, inherente a la cosa misma y
relacionado con su calidad. La internación ilegal de la cosa no constituye, pues, un
vicio de esa clase.

La palabra redhibitorio no es sinónimo de “oculto”, aunque hoy en día se aluda


indistintamente a uno y otro término. Según su etimología, redhibitorio viene de
dos voces latinas, red y habere. En el Derecho Romano, estos vicios se llamaban
redhibitorios porque daban derecho a un redhibitio, o sea, a devolver la cosa al
vendedor, para que éste a su vez devolviera el precio. Como los vicios en cuestión
daban lugar a redhibitio, se llamó acción redhibitoria a la que producía este efecto, y
vicios redhibitorios a los que autorizaban su ejercicio.

La acción de saneamiento por vicios redhibitorios puede tener cabida tanto en la


venta de bienes muebles como inmuebles, según lo deja en claro el art. 1857, siendo
distinta la prescripción de la acción en uno y otro caso, como veremos.

4.3 Distinción entre error sustancial y vicios redhibitorios.

A fin de determinar adecuadamente la verdadera fisonomía jurídica de los vicios


redhibitorios, cabe precisar las diferencias que existen entre el error en la sustancia

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y los vicios redhibitorios, distinción que tiene importancia, porque los efectos de
uno y otro son distintos.

De conformidad al art. 1454, el error sustancial ocasiona nulidad relativa. Así, por
ejemplo, si un individuo compra un reloj de oro y el relojero le vende uno de metal
inferior, habrá error sustancial; pero si el relojero le entrega un reloj de oro que no
funciona adecuadamente, habrá vicios redhibitorios. De tal forma, mientras el
error sustancial vicia el consentimiento porque mediante ese error las partes no se
han puesto de acuerdo sobre una calidad esencial o sobre la sustancia de la cosa,
pudiendo declararse nulo el contrato, los vicios redhibitorios no vician el
consentimiento, estableciendo la ley sanciones particulares.

4.4 Requisitos de los vicios redhibitorios.

Del art. 1858, se desprende que para que un vicio sea redhibitorio y de lugar a la
acción redhibitoria definida en el art. 1857, deben concurrir tres requisitos
copulativos: que el vicio exista al tiempo de la venta, que sea grave y que sea
oculto.

(i) El vicio debe existir al tiempo del contrato.

El primer requisito que debe reunir el vicio para ser redhibitorio es “haber existido
al tiempo de la venta” (art. 1858, N° 1°). Vale decir, debe existir en el momento en
que las partes se ponen de acuerdo en el precio y en la cosa, si la venta es
consensual, o en el momento de otorgarse la respectiva escritura pública, si la
venta es solemne.

Es natural que los vicios deban existir al tiempo de la venta, porque sólo así son
imputables al vendedor. Si hubieran aparecido después del contrato no podría
responsabilizarse al vendedor, a menos que hubieran existido en germen al tiempo
de la venta, y se manifestaren con posterioridad en toda su gravedad (en un fallo
de agosto de 1884, de la Corte de Santiago, se establece que puede declararse la
“rescisión” de la compraventa de un caballo si éste, al celebrarse el contrato, tiene
una enfermedad incurable que, aunque no lo inhabilita durante cierto tiempo para
prestar los servicios a que está destinado, lenta y fatalmente lo inutilizará). No es
por lo tanto necesario que los vicios existan en toda su integridad al celebrarse el
contrato.

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(ii) El vicio debe ser grave.

Tiene tal carácter, según el art. 1858, cuando por él la cosa vendida no sirve para su
uso natural o sólo sirve imperfectamente, de modo que sea de presumir que
conociéndolo, el comprador no la hubiere comprado o la habría comprado a un
precio inferior.

Así, por ejemplo, en una sentencia de la Corte de Santiago de abril de 1861, se


concluye que constituyen vicios redhibitorios los defectos de un piano que
provienen de la madera verde con que fue construido.

La ley ha exigido que los vicios tengan los caracteres de gravedad que en este
artículo se señalan, porque de otra manera no habría vendedor seguro de que no se
le entablare la acción de saneamiento por vicios redhibitorios, ya que en la práctica
todas las cosas adolecen de algún vicio o defecto, por pequeño que sea. De ahí que
la ley sólo autoriza el ejercicio de la acción redhibitoria cuando el vicio es grave. Y
como no es posible dejar entregada la calificación del vicio al criterio del tribunal,
la ley dio normas que sirvieran de pauta para saber cuando el vicio es grave.

Por uso natural de la cosa, se entiende aquel al cual ordinariamente se la destina;


cada vez que la cosa vendida no sirva para su uso natural, aunque sirva para otros,
habrá vicios redhibitorios.

(iii) Que el vicio sea oculto.

Esta es sin duda la característica principal del vicio redhibitorio. Que el vicio sea
oculto, quiere decir que el comprador no lo haya conocido al tiempo de celebrar el
contrato. Si lo conoce y a pesar de eso compra la cosa, quiere decir que no le
atribuye importancia al defecto. De ahí que los vicios aparentes, o sea los visibles
de manera ostensible, no son vicios redhibitorios.

Del número 3 del art. 1858, se desprende que el vendedor que sabe que la cosa
adolece del vicio, debe manifestarlo al comprador, y si no lo hace, el vicio será
oculto, y por lo tanto, redhibitorio. Pero no basta que el vicio no sea manifestado al
comprador para que sea oculto; es menester, además, que el comprador no lo haya
conocido, sin negligencia grave de su parte, o que los vicios sean tales que no los
haya podido conocer fácilmente en razón de su profesión u oficio. Si el comprador
ha puesto al comprar la cosa el cuidado que ordinariamente se pone en estos casos,
no habría negligencia grave de su parte. Si a pesar de lo anterior no conoció los

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vicios, estos serán redhibitorios, puesto que no resaltaban al momento de hacer el


examen que ordinariamente se hace al comprar una cosa.

Pero si el comprador, en razón de su profesión u oficio, pudo conocer el vicio sin


necesidad de haber hecho un examen muy acucioso o detenido, habrá negligencia
grave de su parte en ignorarlo y no podrá después pedir la resolución del contrato.
Así, por ejemplo, si un mecánico compra un motor y a este la falta una pieza de
vital importancia que a un mecánico no le puede pasar desapercibida con sólo
mirar el motor, no habrá vicio redhibitorio.

Por eso, la Corte de Apelaciones de Santiago, en un fallo de junio de 1881, declaró


que la no existencia de un camino en el fundo vendido no puede considerarse
como vicio redhibitorio, porque no es un hecho oculto y es de tal naturaleza que el
comprador no ha podido ignorarlo sin grave negligencia de su parte. En cambio, la
misma Corte concluye en un fallo de junio de 1887 que las imperfecciones de los
ajustes de diversas piezas, mal estado de otras y defectos de construcción de una
máquina trilladora, que le impiden su correcto funcionamiento, son vicios que el
comprador ha podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte. Aún más,
aunque el comprador haya recibido la máquina comprada previo examen de un
mecánico de su confianza, hay vicio redhibitorio si, según el informe de un perito,
el mal resultado de ella en el trabajo proviene de los defectos de construcción que
el comprador ha podido ignorar. De igual forma, el comprador, que carece de
conocimientos especiales, ha podido ignorar, sin negligencia grave de su parte, la
existencia de una enfermedad en un caballo, si éste, al tiempo de la venta, sólo
presentaba una rasmilladura insignificante (Corte de Santiago, agosto de 1884). A
la inversa, no es verosímil que el dueño de una panadería no conozca la calidad de
harina que compra para dedicarla a su industria o que, no conociéndola, no la
someta a prueba antes de utilizarla (Corte de Santiago, julio de 1881).

En resumen, el vicio no es oculto: (a) cuando el vendedor lo dio a conocer al


comprador; (b) cuando el comprador no experto lo ha ignorado por grave
negligencia suya; y (c) cuando el comprador experto pudo fácilmente conocerlo, en
razón de su profesión u oficio.

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4.5 Efectos de los vicios redhibitorios.

(i) Regla general.

Según el art. 1863, los contratantes pueden hacer redhibitorios los vicios que
naturalmente no lo son. Pero sean los vicios ocultos por disposición de la ley o por
voluntad de las partes, ellos dan al comprador el derecho alternativo de ejercitar la
acción redhibitoria establecida en los art. 1857 y 1860.

Los vicios redhibitorios autorizan al comprador para ejercitar la acción redhibitoria


"para que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio" (art. 1857).
En verdad se trata de dos acciones diversas:

a) la acción propiamente redhibitoria que no es sino una acción resolutoria del


contrato de compraventa; y

b) la acción que los romanos denominaban aestimatoria o quanti minoris para


pedir la restitución de una parte del precio, proporcional a la disminución de valor
resultante del vicio de la cosa.

El art. 1860 reitera que el comprador dispone de ambas acciones y previene que
puede elegir una u otra, a su arbitrio: “Los vicios redhibitorios dan derecho al
comprador para exigir o la rescisión de la venta o la rebaja del precio, según mejor
le pareciere”.

(ii) Casos de excepción.

El art. 1860 señala la regla general. Pero, en casos excepcionales, el comprador


puede ejercer solamente la acción de rebaja del precio o pedir, además, que se le
paguen los perjuicios sufridos.

a) En efecto, si los vicios no revisten los caracteres de gravedad que señala la


ley, solamente tiene el comprador derecho para pedir una rebaja del precio.

b) Si el vendedor conoció los vicios o debió conocerlos en razón de su


profesión u ofició, “será obligado no sólo a la restitución o la rebaja del precio, sino
a la indemnización de perjuicios” (art. 1861).

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Pero si los ignoró y no eran tales que por su profesión u oficio debiera conocerlos,
“sólo será obligado a la restitución o la rebaja del precio” (art. 1861).

En otras palabras, en contra del vendedor de mala fe tiene el comprador, además,


la acción de perjuicios. Sobre el particular, un fallo de enero de 1944 de la Corte
Suprema establece que el dolo o malicia del vendedor va unido al contrato de un
modo intrínseco, está envuelto en él para ampliar la responsabilidad del vendedor;
pero no crea una nueva acción de indemnización de perjuicios que pueda vivir por
sí sola y ejercitarse separadamente de la rescisión de la venta o de la rebaja del
precio. La acción tendiente a impetrar indemnización de perjuicios que incumbe al
comprador en el caso de dolo o engaño del vendedor por no manifestarle el
verdadero estado de la cosa, no es paralela a la que tiene con el fin de pedir la
rescisión de la venta o la rebaja del precio, de modo que pueda elegir una de las
tres, sino que es accesoria a la de rescisión de la venta o a la acción quanti minoris.

c) Si la cosa viciosa perece después de perfeccionado el contrato, aunque haya


perecido en poder del comprador y por su culpa, “no por eso perderá el
comprador el derecho que hubiere tenido a la rebaja del precio” (art. 1862, inc. 1°).

Nótese que el comprador, en este caso, no dispone de la acción redhibitoria.

Pero si la cosa pereció “por un efecto del vicio inherente a ella”, podrá el
comprador pedir la resolución del contrato o la rebaja del precio, con
indemnización de perjuicios en contra del vendedor de mala fe (art. 1862, inc. 2°).

4.6 Situación cuando el objeto vendido se compone de varias cosas: art. 1864.

El art. 1864 regla el caso de que sean varias las cosas vendidas conjuntamente y
algunas de entre ellas adolezcan de vicios.

a) Primera regla: no habrá acción redhibitoria por el conjunto, sino sólo por la
cosa viciosa;

b) Segunda regla: habrá acción redhibitoria por el conjunto, cuando aparezca


que éste no se habría comprado, de faltar la cosa que adolece del defecto. Como
señala un fallo de mayo de 1953 de la Corte Suprema, el “conjunto de cosas” de
que trata el art. 1864 supone una agrupación o porción de cosas determinadas de
una misma especie, o género, o calidad o características, que forman ese conjunto
objeto del contrato de compraventa (por ejemplo, comprar novillos para la crianza

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y engorda, de una misma edad y mestizaje, conjunto que no se habría comprado


sin un número elevado de ellos que muere a consecuencia de una enfermedad que
los afectaba, pues tal circunstancia destruye la unidad del lote y lo hace inepto para
el fin que se perseguía).

4.7 Extinción de la acción de saneamiento por vicios redhibitorios.

La obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios se extingue por la


renuncia y por la prescripción. También cesa esta obligación en las ventas forzadas.

(i) Por renuncia.

Como la obligación de saneamiento de la evicción, la de saneamiento de los vicios


redhibitorios es de la naturaleza del contrato de compraventa. Puede suprimirse o
renunciarse, sin que por ello el contrato deje de existir o degenere en otro diverso.

La renuncia sólo produce efectos si el vendedor está de buena fe. Se entiende que
está de mala fe cuando conocía la existencia de los vicios y no los dio a conocer al
comprador.

El art. 1859 dispone: “Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al


saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estará sin embargo obligado a sanear
aquellos de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al comprador”.

(ii) Caso de las ventas forzadas.

También cesa la obligación en este caso, por las mismas razones expuestas al tratar
del saneamiento de la evicción. Pero al igual que en la renuncia, si hay mala fe del
vendedor, estará obligado al saneamiento y a la indemnización de perjuicios, y se
entenderá que estaba de mala fe, cuando conocía los vicios y no los declaró a
petición del comprador (art. 1865).

Una sentencia de agosto de 1865, de la Corte de Santiago, precisa que la


disposición citada, se aplica sólo a las ventas forzadas hechas por la autoridad de la
justicia; pero no a las ventas voluntarias que tienen lugar en subasta pública a
solicitud o por determinación del dueño, como en el remate pedido por los
albaceas de la sucesión de éste con una tasación presentada por ellos mismos.

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Pero la circunstancia de tratarse de una venta forzada no exonera al vendedor de la


obligación de dar a conocer al comprador la existencia de los vicios si, por su parte,
no los ignoraba. El art. 1865 concluye: “Pero si el vendedor, no pudiendo o no
debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a petición
del comprador, habrá lugar a la acción redhibitoria y a la indemnización de
perjuicios”.

(iii) Por prescripción de las acciones que originan los vicios redhibitorios.

A este respecto, tenemos que distinguir entre la acción redhibitoria, la acción de


rebaja del precio o quanti minoris y la acción indemnizatoria.

a) Prescripción de la acción redhibitoria. El plazo de prescripción de la acción


que tiene por objeto la resolución del contrato de venta (o “rescisión”, como señala
el Código), depende de la naturaleza de la cosa vendida:

a.1) Prescribe en 6 meses tratándose de cosas muebles;

a.2) Prescribe en un año tratándose de inmuebles.

b) Prescripción de la acción de rebaja del precio o quanti minoris. Al igual que


en el caso anterior, los arts. 1866 y 1869 disponen que es necesario distinguir:

b.1) Prescribe en un año si la cosa es mueble. La regla que establece un año


para la prescripción de la acción quanti minoris tratándose de los bienes muebles,
tiene una excepción en el art. 1870, cuando se trata de la remisión de la cosa a lugar
distante. En este caso, el año se cuenta desde la entrega al consignatario, más el
término de emplazamiento que corresponda. Advierte el precepto que la acción
existirá en la medida que el comprador, en el tiempo intermedio entre la venta y la
remesa, haya podido ignorar el vicio de la cosa, sin negligencia de su parte.

b.2) Prescribe en 18 meses si la cosa es inmueble.

El art. 1867 agrega que la acción quanti minoris subsiste después de prescrita la
acción redhibitoria.

c) Prescripción de la acción indemnizatoria. Como se indicó, si el vendedor


conoció los vicios o debió conocerlos en razón de su profesión u ofició, “será
obligado no sólo a la restitución o la rebaja del precio, sino a la indemnización de

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perjuicios” (art. 1861). En nuestro medio se discute el plazo de prescripción de esta


acción indemnizatoria.

Ciertos autores afirman que al no haber reglas especiales sobre la materia, rigen las
reglas generales, y por ende la acción indemnizatoria prescribiría en el plazo de 5
años.

Sin embargo, otros –entre ellos Alessandri- afirman que la acción para pedir la
indemnización de perjuicios por los vicios redhibitorios prescribe en el mismo
tiempo que las acciones que se dan respeto a éstos. En este sentido, el citado fallo
de enero de 1944, de la Corte Suprema, precisa que el art. 1861 no discrimina la
existencia de los vicios ocultos de la intención dolosa del vendedor con el objeto de
fijar plazo más largo para que prescriban las acciones y excepciones relativas a la
indemnización de perjuicios que el señalado para la rescisión de la venta (art. 1866)
o rebaja del precio (art. 1868). Los perjuicios son un accesorio, en caso de vicios
redhibitorios, de las acciones principales, que no pueden subsistir si éstas se
encuentran extinguidas por la prescripción, porque le faltaría su antecedente
jurídico.

Cabe agregar que los plazos anteriores pueden ser ampliados o restringidos por
la voluntad de las partes, situación excepcional en nuestro medio.

Adicionalmente es necesario considerar que os plazos de prescripción comienzan a


correr desde la entrega real de la cosa (y no desde la entrega legal), pues sólo
entonces el comprador podrá percatarse de la existencia de los vicios.

E.2
OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

La compraventa, como contrato bilateral que es, genera también obligaciones para
el comprador.

La obligación fundamental del comprador es pagar el precio. Pero, como lógica


contrapartida de la obligación del vendedor de entregar la cosa, tiene igualmente el
comprador la obligación de recibirla. El art. 1871 sólo se refiere a la primera, pero
eso no excluye la existencia de la segunda, ya que del mismo tenor del art. queda
en claro que el comprador tiene otras obligaciones.

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i.
Obligación de recibir la cosa comprada.

1. CONCEPTO.

Esta obligación es la contrapartida a la obligación del vendedor de entregar la cosa


vendida. Consiste en hacerse cargo de la cosa, tomando posesión de la misma. Sólo
una disposición alude a esta obligación, el art. 1827, que señala los efectos que se
producen cuando el comprador está en mora de recibir la cosa.

La manera de cumplirse prácticamente esta obligación variará según la naturaleza


de la cosa. La recepción de la cosa puede ser simbólica del mismo modo que puede
serlo la entrega.

2. MORA EN RECIBIR LA COSA COMPRADA.

Como se indicó, a la obligación de recibir la cosa dedica el Código solamente la


disposición del art. 1827 que aborda las consecuencias de la mora del comprador.

Dispone el art. 1827: “Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al


vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo
vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar la
cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de la culpa grave”.

Por ende, dos efectos produce la mora del comprador en recibir la cosa:

a) debe abonar al vendedor los perjuicios que sean consecuencia de la mora.

La enumeración que al efecto realiza el art. 1827 no es taxativa, y por ende se


comprenderán además de los gastos de alquiler de almacenes, graneros o vasijas,
los de cuidadores o guardianes, etc.

b) el vendedor queda liberado del cuidado ordinario de la cosa y sólo responde


de los estragos que sufra por su culpa lata o dolo.

No excluye el art. 1827 los derechos del vendedor para pedir el cumplimiento o la
resolución del contrato, con indemnización de perjuicios. Tales derechos resultan,
en todo caso, de la aplicación del art. 1489.

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ii.
Obligación de pagar el precio.

1. EL PAGO DEL EL PRECIO ES LA PRINCIPAL OBLIGACIÓN DEL


COMPRADOR.

El art. 1871 dispone: “La principal obligación del comprador es la de pagar el


precio convenido”. La obligación de pagar el precio, como la de entregar la cosa
vendida, es de la esencia del contrato de compraventa.

Sobre esta obligación del comprador el Código consigna unas pocas disposiciones.
Para determinar quién debe pagar el precio, cómo y a quién debe pagarse, etc.,
rigen las reglas generales.

2. LUGAR Y ÉPOCA DEL PAGO DEL PRECIO.

Con arreglo a las normas generales, el pago debe hacerse en el lugar señalado por
la convención y, a falta de estipulación, cuando la obligación es de género (como lo
es el dinero), en el domicilio del deudor (arts. 1587 y 1588). Por otra parte, las
obligaciones deben cumplirse de inmediato, si las partes no han postergado
expresamente su cumplimiento.

El art. 1872 deroga ligeramente estas normas por lo que toca al lugar y época en
que se debe pagar el precio: “El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo
estipulados, o en el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en
contrario”.

Por lo tanto:

a) Si las partes han expresado su voluntad, es obvio que el pago debe hacerse
en la época y lugar convenidos; rigen, en consecuencia, las reglas generales.

b) Pero si las partes han guardado silencio, tales reglas generales sufren una
derogación; el pago no deberá hacerse de inmediato y en el domicilio del deudor,
sino en el momento y en el lugar de la entrega.

Como consecuencia, fijado un plazo para la entrega, el mismo plazo rige, sin
necesidad de estipulación, para el pago del precio. Convenido el lugar de la

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entrega, este convenio se hace extensivo a la obligación de pagar el precio, que ha


de verificarse en el mismo lugar.

Considerando que el art. 1872 establece que el pago del precio debe hacerse en el
lugar y tiempo convenidos y en defecto de la estipulación en el lugar y tiempo de
la entrega, se deduce que el pago del precio sería posterior, siquiera un instante, a la
entrega de la cosa. En tal sentido, fallos de junio de 1907, de la Corte de Valparaíso,
de septiembre de 1912 y de junio de 1918, de la Corte de Santiago, puntualizan que
en la compraventa, el pago del precio se halla subordinado a la entrega de la cosa
vendida, y mientras esta entrega no se produce, el comprador no incurre en mora
por falta de pago del precio y el vendedor no puede pedir la resolución del
contrato basándose en esta circunstancia (en relación a la excepción de contrato no
cumplido o “la mora purga la mora”, una sentencia de la Corte Suprema de
diciembre de 1947 deja en claro que los arts. 1826, 1872 y 1873 establecen reglas
especiales en la compraventa, que deben aplicarse con preferencia a la disposición
general del art. 1552).

Alessandri concuerda con la jurisprudencia, señalado que el vendedor es quien en


estricto derecho debe comenzar por dar cumplimiento al contrato, entregando la
cosa. Una vez efectuada esta entrega, el comprador debe pagar el precio. En todo
caso, el mismo Alessandri advierte que ello no significa que ambas obligaciones no
son correlativas ni simultáneas, pues una y otra deben cumplirse en un mismo acto
y con simultaneidad. Lo que significa es que en ese acto único, en el momento que
ambas deben cumplirse simultáneamente, la entrega debe preceder al pago del
precio.

3. DERECHO DEL COMPRADOR PARA SUSPENDER EL PAGO DEL


PRECIO.

Puede el comprador, sin embargo, excusarse de pagar el precio en la época


convenida o fijada por la ley cuando se ve expuesto a perder la cosa.

Así como la ley autoriza al vendedor para retener la cosa cuando existe el riesgo de
que el comprador no le pague el precio, autoriza también al comprador para
retener el precio, cuando corre el riesgo de no obtener el goce pleno de la cosa
comprada.

Además, si el comprador evicto tiene derecho a que el vendedor le restituya el


precio; es lógico que si le amenaza una evicción y no ha pagado el precio, pueda

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suspender el pago para evitar una inútil repetición de lo pagado y el riesgo


consiguiente.

El art. 1872, inc. 2°, acuerda al comprador este derecho: “Con todo, si el comprador
fuere turbado en la posesión de la cosa o probare que existe contra ella una acción
real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato,
podrá depositar el precio con autoridad de la justicia, y durará el depósito hasta
que el vendedor haga cesar la turbación o afiance las resultas del juicio”.

Dos son las causas que justifican la suspensión por el comprador del pago del
precio:

a) que sea turbado en la posesión de la cosa;

b) que pruebe que existe contra la cosa una acción real de que el vendedor no
le dio noticia antes de celebrarse el contrato.

Pero el comprador no queda facultado, por estas circunstancias, para retener el


precio en su poder. Debe ser depositado, en virtud de una autorización judicial;
puede el juez autorizar al comprador para conservarlo él mismo, en calidad de
depositario.

El depósito termina: a) por la cesación de la turbación, y b) por el otorgamiento de


una caución que asegure las resultas del litigio.

4. CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DEL COMPRADOR DE


SU OBLIGACIÓN DE PAGAR EL PRECIO.

El incumplimiento de la obligación de pagar el precio, conforme al precepto


general del art. 1489, autoriza al vendedor para pedir la resolución del contrato o
su cumplimiento, con indemnización de perjuicios. El art. 1873 repite esta norma
general: “Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el
lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la
resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios”.

Podrá entonces el vendedor exigir el pago del precio, entablando la respectiva


acción ordinaria o ejecutiva, según la naturaleza del título, o podrá pedir la
resolución del contrato.

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La falta de pago del precio ha de ser imputable al comprador o, en otros términos,


es preciso que éste se encuentre en mora. No estará en mora el comprador cuando
el vendedor no ha entregado o estado llano a entregar la cosa.

Si los vendedores fueren dos o más, se plantea si deben demandar todos o


cualquiera de ellos. Al respecto, cabe recordar que la acción resolutoria es
subjetivamente indivisible, porque siendo varios los acreedores, todos ellos deben
ponerse de acuerdo para pedir el cumplimiento o la resolución, y siendo más de
uno el deudor no podría el acreedor exigir a uno el cumplimiento y al otro la
resolución. Esta conclusión se funda en el artículo 1526 Nº 6 del Código Civil y
cuenta con el apoyo de la doctrina (Fueyo, Somarriva). Así también jurisprudencia
(T. 57, sec. 1ª, p. 253).

5. EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR FALTA DE


PAGO DEL PRECIO.

La ley ha reglamentado los efectos entre las partes y respecto de terceros de la


resolución del contrato de compraventa por incumplimiento de la obligación del
comprador de pagar el precio.

Estos efectos, en gran parte, son la aplicación de los principios generales que
regulan los efectos de la condición resolutoria cumplida, con algunas importantes
modificaciones.

5.1 Efectos de la resolución de la venta entre las partes.

Resuelto el contrato, las partes tienen derecho a que se las restituya al estado
anterior a su celebración. Con tal objeto, el comprador debe al vendedor
determinadas prestaciones:

(i) Derechos del vendedor:

a) El vendedor tiene derecho para retener las arras o exigirlas dobladas.

b) El vendedor tiene derecho para exigir que se le restituyan los frutos


percibidos por el comprador o que éste debió percibir, en el período en que la cosa
estuvo en su poder, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere
pagado, ya en la proporción que corresponda a la parte del precio que no hubiera
sido pagada. En este punto, el art. 1875 es una excepción a la regla general del art.

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1488, según la cual, verificada una condición resolutoria, no se deberán los frutos
percibidos en el tiempo intermedio (en realidad, la excepción de la compraventa
nos remite a la regla general de la condición resolutoria cumplida, en cuanto se
retrotrae a las partes al estado anterior al del contrato; frente a dicha regla, el art.
1488 es una excepción y el art. 1875 una contraexcepción, que nos lleva de vuelta a
la regla general).

c) Tiene derecho el vendedor a exigir que se le restituya la cosa objeto del


contrato, y sus accesorios.

d) Tiene derecho el vendedor a que el comprador le indemnice los deterioros


producidos a la cosa, considerándose al comprador, para estos efectos, como
poseedor de mala fe (se trata, por ende, de una presunción simplemente legal de
mala fe), a menos que pruebe haber sufrido en su fortuna (en su patrimonio) y sin
culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir
con lo pactado (en alguna medida, podría estimarse que hay aquí, una tímida
recepción de la teoría de la imprevisión).

e) Tiene derecho el vendedor a demandar la indemnización de todos los


perjuicios que el incumplimiento del contrato por el comprador, le hubiere
ocasionado, conforme a las reglas generales (arts. 1489 y 1873).

(ii) Derechos del comprador:

a) Tiene derecho el comprador para que se le restituya la parte que hubiera


pagado del precio.

b) Tiene derecho el comprador a que se le abonen las mejoras, pero también se


le considerará como poseedor de mala fe (presunción simplemente legal de mala
fe), con la salvedad que pruebe haber sufrido en su fortuna y sin culpa de su parte,
menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir con lo pactado
(como lo señalamos, habría aquí una recepción de la teoría de la imprevisión). Por
tanto, el vendedor debe abonarle las mejoras necesarias pero no las útiles y menos
las voluptuarias. El comprador podrá llevarse los materiales de dichas expensas,
siempre que puedan separarse sin detrimento y que el vendedor se niegue a
pagarle el precio que tales materiales tendrían una vez separados.

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5.2 Efectos de la resolución de la venta, respecto de terceros.

La resolución del contrato no afecta a terceros de buena fe. El art. 1876 aplica al
contrato de compraventa los principios generales de los arts. 1490 y 1491: "La
resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra
terceros poseedores, sino en conformidad a los artículos 1490 y 1491".

En consecuencia, si la cosa vendida es mueble, los terceros deben estar de mala fe,
o sea, conocer el hecho de que el comprador adeudaba parte del precio. Si la cosa
es inmueble, será menester que en el título respectivo, inscrito u otorgado por
escritura pública, conste la existencia de dicho saldo de precio.

6. DECLARACIÓN DE HABERSE PAGADO EL PRECIO.

La declaración que las partes hagan en la escritura de compraventa de haberse


pagado el precio tiene considerable importancia, en relación con el ejercicio de la
acción resolutoria por falta de pago del mismo.

El art. 1876, inc. 2°, establece: “Si en la escritura de venta se expresa haberse
pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad o
falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra
terceros poseedores”.

La disposición es un corolario del primer inciso, que, refiriéndose a las


consecuencias de la resolución para los terceros, establece que les afectará en las
condiciones previstas en los arts. 1490 y 1491.

Cuando en la escritura se declara íntegramente pagado el precio, la buena fe de los


terceros es indudable. El legislador no admite que se ponga en duda esta buena fe
y, por lo tanto, aunque comprador y vendedor convengan en que el precio no fue
realmente pagado, no podrá accionar este último contra los terceros.

Para que sea posible al vendedor accionar contra los terceros, no puede impugnar
la veracidad de la declaración de haberse pagado el precio; deberá atacar la
escritura misma en que se contiene la declaración, tachándola de nula o falsificada.

En suma, la ley veda a las partes la prueba directa de que es inexacta la aseveración
de haberse pagado el precio para fundar en esta circunstancia una acción
resolutoria y las consiguientes acciones reales contra terceros.

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Sin embargo, se ha discutido si el art. 1876, 2º rechaza en absoluto toda prueba


contraria a la declaración de haberse pagado el precio, tanto respecto a terceros
como entre las partes. Esto es, si sólo rige cuando se trata de entablar acciones
contra terceros o si también cuando se entabla entre las partes una acción
resolutoria.

Alessandri está por el alcance absoluto de la disposición, mientras que Meza


Barros estima que no rige entre las partes, argumentando:

(i) Del contexto de los arts. 1875 y 1876, aparece de manifiesto que se refieren,
respectivamente, a los efectos de la resolución del contrato entre las partes y
respecto de terceros;

(ii) El art. 1876, en su inciso 1º establece las condiciones generales en que la


resolución del contrato afecta a los terceros, y en el inciso 2º se ocupa de la
situación de esos mismos terceros frente a la declaración de haberse pagado el
precio;

(iii) La disposición no se justifica sino como una medida de protección a los


terceros ante una posible colusión de las partes;

(iv) Finalmente, la interpretación absoluta conduciría al absurdo, al no permitir


ni siquiera, como prueba en contrario, la confesión del comprador en orden a no
haberse pagado en realidad el precio. Concluye Meza Barros que si el comprador
hiciera tal confesión, sería insensato negar al vendedor la acción resolutoria, a
pretexto de que no es admisible otra prueba que la nulidad o falsificación de la
escritura.

La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por la tesis de Alessandri. Así,


en numerosas sentencias de la Corte de Concepción (agosto de 1877, mayo de 1879,
noviembre de 1879, abril de 1881, julio de 1909, etc.), de la Corte de Talca (mayo de
1900, abril de 1909), de la Corte de Valparaíso (junio de 1904), de la Corte de
Santiago (julio de 1913 y noviembre de 1922) y de la Corte Suprema (octubre de
1911, julio de 1914 y marzo de 1936), se establece que no cabe sostener que el inciso
2º del art. 1876 no se aplica cuando la falta de pago es cuestión controvertida
directamente entre vendedor y comprador; sino cuando el bien materia del
contrato a pasado a manos de terceros, porque la prohibición establecida en el art.
1876 no permite hacer distinción entre las partes directamente contratantes y los

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terceros, pudiendo todavía agregarse que ese precepto mantiene una debida
correspondencia con el art. 1700, que dispone que hacen plena fe contra los
otorgantes las declaraciones que hayan hecho los interesados en un instrumento
público.

Debe recordarse que los instrumentos públicos pueden impugnarse por tres vías:
por vía de nulidad, por falta de autenticidad y por falsedad de las declaraciones de
las partes. El tema que nos ocupa incide en esta tercera vía de impugnación. Surge
la siguiente interrogante al respecto: ¿pueden las partes impugnar las
declaraciones que ellas mismas hicieron en el instrumento público? Algunos
autores y ciertas sentencias responden negativamente, fundándose en el tenor del
inciso 1º del art. 1700: el instrumento público hace plena fe contra los declarantes,
en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho. Para llegar a tal
conclusión han relacionado el art. 1700 con el inciso 2º del art. 1876.

Otros autores, entre ellos Somarriva, piensan lo contrario, o sea, las propias partes
pueden impugnar las declaraciones que formularon en el instrumento público,
porque si bien este constituye plena prueba, nada impide que se rinda otra plena
prueba en contrario, confesión de parte por ejemplo, correspondiendo en definitiva
al juez apreciar soberanamente la prueba rendida. Y confirma lo anterior -agrega
Somarriva-, el propio inciso 2º del art. 1876, puesto que se trata de una regla
excepcional y no de un principio general: en efecto, si el legislador dijo que en el caso
del inciso 2º del art. 1876 las partes no pueden probar contra la declaración hecha
en la escritura de haberse pagado el precio, es porque por regla general las partes sí
pueden probar en contra de lo declarado por ellas en un instrumento público.

Además, si el art. 1876 fuese la regla general, no tiene sentido haberlo incluido
expresamente en el contrato de compraventa. Así, por ejemplo, podría el
comodatario que declaró en escritura pública haber recibido en préstamo la cosa,
probar después, cuando se le exige la restitución, que en realidad no la recibió.

En todo caso, debe recordarse que por testigos no podrá probarse en contra de lo
declarado en el instrumento público, conforme lo dispuesto en el art. 1709, 2º, salvo
los casos de excepción del art. 1711.

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7. CLÁUSULA DE NO TRANSFERIR EL DOMINIO, SINO POR EL PAGO


DEL PRECIO.

Siguiendo los precedentes romanos, los Proyectos de Código establecían que la


tradición de la cosa vendida no transfería el dominio mientras no se pagara el
precio o se asegurara a satisfacción del vendedor, a menos de estipularse un plazo
para el pago.

El sistema fue abandonado y el art. 680 dispuso que “verificada la entrega por el
vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado
el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago”. La
condición implícita de no transferirse el dominio a pesar de la entrega, por no estar
pagado el precio, quedó abolida. Con arreglo al art. 680, inc. 2º, sería menester una
expresa reserva.

Pero, en clara contradicción con el texto legal citado, el art. 1874 atribuye a la
cláusula de no transferirse el dominio sino por el pago del precio un alcance
diferente. El dominio, pese a la estipulación, se transfiere al comprador; la falta de
pago del precio no impide que se haga dueño, sino que otorga al vendedor el
derecho de pedir el cumplimiento del contrato o su resolución, con indemnización
de perjuicios. El art. 1874, en efecto, dispone: “La cláusula de no transferirse el
dominio sino en virtud de la paga del precio, no producirá otro efecto que el de la
demanda alternativa enunciada en el artículo precedente”.

De este modo, mientras el art. 680 establece que si el vendedor se reserva


expresamente el dominio hasta que el precio se pague, la tradición no hará dueño
al comprador, el art. 1874 declara, enfáticamente, que tal reserva no obsta para la
adquisición de la propiedad por el adquirente.

Se ha sostenido (Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Rosende) que en la pugna ha


de prevalecer el último precepto por ser de carácter particular, aplicable
precisamente a la compraventa. El argumento no es de valor decisivo por cuanto,
como se ha advertido, el precepto del art. 680, no obstante su ubicación, está dada
para la compraventa (así queda demostrado también por los orígenes de la
cláusula) (Claro Solar). Con todo, parece adecuado solucionar el conflicto a favor
del art. 1874, por las dificultades que puede traer consigo la reserva de dominio,
que podría establecerse con frecuencia en las compraventas con pago a plazo, con
la consiguiente confusión de propietarios, especialmente respecto de terceros,
reservándose el dominio, además, el vendedor podría en el intertanto gravar con

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derechos reales la cosa, que afectarían al comprador aun luego de pagar todo el
precio. Sin recurrir a la cláusula, si el comprador no paga el precio, el vendedor
encuentra protección en el art. 1489 (y respecto de terceros, se dispone de los arts.
1490 y 1491) (RDJ., t. 82, p. 1).

El art. 1874 concluye que, “pagando el comprador el precio, subsistirán en todo


caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere
constituido sobre ella en el tiempo intermedio”.

F.
PACTOS ACCESORIOS DEL
CONTRATO DE COMPRAVENTA.

Las partes pueden agregar al contrato de compraventa diversos pactos accesorios,


siempre que sean lícitos (art. 1887). Se trata de una manifestación del principio de
la autonomía de la voluntad y del subprincipio de la libertad contractual.

El Código reglamenta tres de estos pactos accesorios en el título de la compraventa:


(a) Pacto comisorio; (b) Pacto de retroventa; y (c) Pacto de retracto.

1. PACTO COMISORIO.

1.1 Concepto.

El pacto comisorio está tratado en el párrafo 10 del Titulo XXIII del Libro IV del
Código Civil, a propósito del contrato de compraventa por no cumplimiento de la
obligación de pagar el precio. Su concepto lo da el artículo 1877 “por el pacto
comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al tiempo
convenido, se resolverá el contrato de compraventa” (inc. 1º). “Entiéndese siempre
esta estipulación en el contrato de venta y cuando se expresa, toma el nombre de
pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse” (inc. 2º)

De lo expresado en este artículo, se desprende que el pacto comisorio viene a ser la


estipulación de la condición resolutoria tácita, por el no pago del precio en el
contrato de compraventa. En efecto, si nada hubieren dicho las partes, y el
comprador no pagare el precio, el efecto sería en principio el mismo.

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1.2 El pacto comisorio procede en cualquier contrato y por el incumplimiento


de cualquiera obligación

La ubicación de esta norma, dentro del contrato de compraventa y a propósito del


no pago del precio, ha hecho surgir dudas sobre si puede también convenirse en
otros contratos y en la misma compraventa por obligaciones distintas a las del
pago del precio.

Hoy día la doctrina es conteste en que pese a estar el pacto comisorio tratado en el
contrato de compraventa, por el incumplimiento de la obligación de pagar el
precio, su alcance es general, pudiendo establecerse en cualquier contrato (incluso
contratos unilaterales con el efecto propio de anticipar el cumplimiento) y por el
incumplimiento de cualquier obligación. Esta opinión, se funda en los siguientes
argumentos:

a) El pacto comisorio no es otra cosa que la condición resolutoria tácita


expresada, convenida;

b) En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden


celebrar cualquiera estipulación con tal que no se atente contra la ley, el orden
público o la moral y, por la misma razón, no se ve por qué no podrían acordar un
pacto como éste;

c) Únicamente por una razón histórica el pacto comisorio se ha ubicado


dentro de los pactos accesorios al contrato de compraventa. Tiene su origen en la
Lex Commissoria del Derecho Romano. Como allí no se aceptaba la condición
resolutoria tácita, pareció necesario establecer la Lex Commissoria, en cuya virtud
si el comprador no pagaba el precio, el vendedor quedaba autorizado para solicitar
se dejare sin efecto esa venta.

Un problema distinto es saber qué normas se van a aplicar al pacto comisorio


establecido en los demás contratos, si la de los artículos 1877 y siguientes, o las
generales de la condición resolutoria tácita y de la ordinaria.

A modo de ejemplo señalemos que es muy corriente en los contratos de


arrendamiento este tipo de pactos, con el objeto de que el arrendador se ponga a
cubierto de la posible mora del arrendatario. Es usual encontrar cláusulas como la
que sigue: “Si el arrendatario no pagare la renta convenida dentro del plazo fijado

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(dentro de los cinco primeros días de cada mes, por ejemplo), el contrato de
arrendamiento se extinguirá de inmediato”. Por otra parte, y tratándose del
contrato de compraventa, es posible que se estipule un pacto comisorio relativo a
la obligación del vendedor de hacer entraga de la cosa.

1.3 Pacto comisorio simple y pacto comisorio calificado

La doctrina ha establecido esta clasificación del pacto comisorio, que extrae del
artículo 1879: “Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se
resuelva ipso facto el contrato de compraventa, el comprador podrá, sin embargo,
hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde en las veinticuatro hora
subsiguientes a la notificación judicial de la demanda”.

De esta norma se infiere que existen dos modalidades de pacto comisorio:

a) El pacto comisorio simple, que no viene a ser más que la condición


resolutoria tácita expresada. Por ejemplo, en un contrato de compraventa se
establece que si el comprador no paga el precio se resolverá el contrato; o si en el
arrendamiento se conviene que si el arrendatario no paga la renta en la
oportunidad fijada en el contrato, éste se extinguirá (recuérdese que el contrato de
arrendamiento es un contrato de tracto sucesivo por lo que la resolución toma el
nombre de terminación); y

b) El pacto comisorio calificado o con cláusula de ipso facto, que se define


como el acuerdo de las partes en orden a dejar sin efecto el contrato, de inmediato,
de ipso facto, si el deudor incumple sus obligaciones. No es necesario emplear
palabras sacramentales (por ejemplo: sin necesidad de juicio, de pleno derecho,
inmediatamente, etc.). Estaremos frente a un pacto comisorio calificado, cualquiera
que sean los términos empleados, si aparece clara la intención de las contratantes
de que se produzca la resolución de inmediato, por el sólo hecho del
incumplimiento, sin necesidad de resolución judicial. Ejemplos: Si comprador no
pagare el precio dentro del plazo establecido, se resolverá de inmediato, de ipso
facto, el contrato de compraventa; si el arrendatario no pagare la renta convenida
dentro del plazo fijado, el contrato de arrendamiento se extinguirá de ipso facto
(por el sólo ministerio de la ley, sin necesidad de declaración judicial).

1.4 Efectos del pacto comisorio.

Para estudiar el punto, hay que hacer las siguientes distinciones:

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(i) Efecto del pacto comisorio simple, en el contrato de compraventa por no


pago del precio.

El artículo 1878 expresa que “por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la


elección de acciones que le concede el artículo 1873”, esto es, el derecho a exigir el
precio (cumplimiento del contrato) o la resolución de la venta, con resarcimiento
de perjuicios.

Como se puede observar, estos efectos son idénticos a los de la condición


resolutoria tácita: es decir, el comprador, puede pedir el cumplimiento o la
resolución del contrato con indemnización de perjuicios. Y por la misma razón,
para que opere se requiere de una resolución judicial, igual que ocurre en la
condición resolutoria tácita.

(ii) Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa por el


incumplimiento de una obligación distinta a la del pago del precio (ej. la
obligación del vendedor de entregar la cosa vendida) o en cualquier otro
contrato por incumplimiento de cualquiera obligación.

Siendo el pacto comisorio simple sólo la condición resolutoria tácita expresada, sus
efectos son los mismos de aquella, es decir, se otorga al contratante cumplidor la
opción para pedir el cumplimiento o la resolución más indemnización de
perjuicios. Luego, se requiere también de sentencia judicial que declare la
resolución.

(iii) Pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por no pago del


precio.

Los efectos del pacto comisorio en este caso, están tratados en el artículo 1879: “Si
se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto
el contrato de compraventa, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir,
pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la
notificación judicial de la demanda”.

Como puede observarse, pese a que las partes convinieron que la compraventa se
resolviera de ipso facto, es decir por el sólo hecho del incumplimiento, no ocurre
de esta forma, puesto que se otorga al comprador un plazo de 24 horas que se
cuentan desde la notificación de la demanda, para enervar la acción de resolución,

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pagando el precio adeudado. De manera que está claro, que la resolución no opera
de pleno de derecho, sino que se requiere de una sentencia judicial que la declare.

Se demanda la resolución en juicio ordinario, pues no hay un procedimiento


especial (art. 3 del Código de Procedimiento Civil). Notificada la demanda, el
comprador cuenta con un plazo de 24 horas, para enervar la acción de resolución
pagando. Si el vendedor no quiere aceptar el pago, podrá pagar por consignación,
lo que hará depositando la suma adeudada con los intereses vencidos, si los hay, y
los demás cargos líquidos, en la cuenta corriente del tribunal que conoce del juicio
de resolución (art. 1600 inciso final).

En conclusión, dice Abeliuk, no hay más diferencia, entre la condición resolutoria


tácita y el pacto comisorio simple, por un lado, y el calificado en la compraventa
por no pago del precio que el plazo que tiene el deudor para pagar, que es de 24
horas para este último y de todo el juicio en los dos primeros. Sin embargo, esto
último no es compartido por toda la doctrina, atendido que varios autores estiman
que en la condición resolutoria tácita no es posible poder pagar durante todo el
juicio.

Respecto al plazo para pagar, llamamos la atención que son 24 horas, que no es lo
mismo que un día, por cuanto por tratarse de un plazo de horas, se empieza a
contar a partir del momento mismo en que se notifica la demanda, ej. si se notifica
a las 5 P.M. del 13 de septiembre, el plazo vence a las 5 P.M. del 14 de septiembre.
En tanto, que si fuere de un día, y se notifica a las 5 P.M. del día 13, el plazo vence
el 14 a las 24 horas, por disponerlo así el artículo 48 del Código Civil. Además es
un plazo fatal, por lo que cumplido caduca el derecho del comprador para pagar,
sin necesidad de acusar rebeldía (artículo 49 del Código Civil).

No hay duda, decimos, que en el presente caso la resolución requiere de sentencia


judicial. Los siguientes argumentos así lo prueban:

a) Argumento histórico. En los proyectos de Código Civil, aparece claro que


don Andrés Bello se quiso separar en esta materia del artículo 1656 del Código
Civil francés, que le sirvió de fuente inspiradora;

b) El artículo 1878 -aplicable al pacto comisorio simple y al calificado- no priva


al vendedor de la elección de acciones, pudiendo éste pedir el cumplimiento o la
resolución. Si el contrato se resolviera ipso facto, no se ve como podría solicitarse
el cumplimiento, pues el contrato ya está terminado;

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c) El artículo 1879, señala que el comprador podrá, “sin embargo, hacerlo


subsistir”. Esta frase demuestra que el contrato no se extinguió por el sólo
incumplimiento, pues “subsistir” significa que sigue viviendo (de otro modo había
señalado “revivir”);

d) Si el comprador puede enervar la resolución pagando dentro de 24 horas,


desde que le notifica la demanda, es porque la resolución no opera por el sólo
hecho del incumplimiento; y

e) Finalmente, el plazo que la ley otorga al deudor para hacer subsistir el


contrato se cuenta desde la notificación judicial de la demanda, lo que prueba que
es necesario un juicio.

Aclarado que en el caso que se viene tratando, la resolución opera por sentencia
judicial, es necesario dilucidar en qué momento se produce la resolución. Hay dos
opiniones:

i) Según algunos (Barros Errázuriz, Fueyo), la resolución se produce al


momento en que se acoge la demanda por sentencia ejecutoriada;

ii) Para otros (Alessandri), la resolución se produce al momento en que se


extingue el plazo de 24 horas para enervar la acción pagando.

(iv) Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por


el incumplimiento de una obligación distinta a la de pagar el precio o, en
otro contrato por incumplimiento de cualquiera obligación.

En relación con los efectos del pacto comisorio calificado en estos casos, hubo en
un tiempo una discusión doctrinaria, que se estima hoy prácticamente agotada. El
problema es resolver si la resolución opera de pleno derecho o si requiere también,
igual que en la compraventa por no pago del precio, de una sentencia judicial que
la declare. Una sentencia de la Excma. Corte Suprema, en materia de
arrendamiento, resolvió que la resolución opera por sentencia judicial y aplicó por
analogía el artículo 1879 del Código Civil (T. 38, sec. 1ª, p. 318). En el mismo
sentido T. 86, sec. 5ª, p. 92, Considerando 2.

Abeliuk y Ramos no comparten lo anterior. Les parece absolutamente claro que el


pacto comisorio calificado, en este caso, opera de pleno derecho porque es eso lo

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que las partes pretendieron al estipularlo. No estamos frente al pacto comisorio del
artículo 1879, por lo que no hay razón para aplicar sus reglas, sino ante un pacto
creado por las partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad
consagrado en el artículo 1545. La norma del artículo 1879, es excepcional -porque
rige para la compraventa y sólo para el no pago del precio- por ello su aplicación
debe ser restrictiva. Además, como afirma Stitchkin, “...para interpretar las
cláusulas de un contrato en que no hayan reglas especiales, debe recurrirse a las
disposiciones generales de los artículos 1560 y siguientes, que atienden
principalmente a la intención de los contratantes, que al estipular en esta forma el
pacto comisorio en un contrato, pretenden, sin lugar a dudas, que se resuelva de
pleno derecho en caso de incumplimiento”.

La Corte Suprema en sentencia de 2 de julio de 1948 (T. 48, sec. 1ª, p. 109) acoge la
tesis anterior, al establecer que en los contratos de arrendamiento las partes
pueden estipular la terminación ipso facto del contrato por incumplimiento de las
obligaciones de alguna parte y que esta estipulación surte los efectos que quisieron
atribuirle, o sea que el contrato queda terminado por el sólo hecho de no cumplirse
la obligación de que se trata, sin necesidad de acción en que se pida la terminación
ni de sentencia que la declare. Este fallo tiene un extenso y esclarecedor comentario
favorable de Víctor Santa Cruz Serrano quien, entre otros argumentos, recuerda
que el pacto comisorio constituye una condición resolutoria, por lo que cabe
aplicarle lo dispuesto en el artículo 1484, según el cual las condiciones deben
cumplirse literalmente, en la forma convenida. Y exigir sentencia judicial, no es lo
que las partes convinieron. En el mismo sentido Fernando Alessandri. En contra
Arturo Alessandri, Claro Solar quienes sostienen que cuando se estipula pacto
comisorio calificado en otros contratos distintos de la compraventa debe aplicarse
por analogía el art. 1879, y en consecuencia resolver que el deudor puede enervar
la resolución pagando dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de la
demanda. Por tanto, requeriría también de un juicio para obtener la resolución.

Al operar el pacto comisorio calificado de pleno derecho en el contrato de


arrendamiento por ejemplo, si en éste se estipuló que el contrato terminaba de ipso
facto por el no pago de las rentas en la oportunidad fijada, y se produce el
incumplimiento, el arrendador puede demandar directamente de restitución de la
cosa arrendada, sin necesidad de pedir la terminación del contrato. Además, por la
misma razón, el arrendatario carece de facultad para hacer subsistir el contrato
consignando las rentas que en su oportunidad dejó de pagar, etc.

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1.5 Prescripción del pacto comisorio.

El artículo 1880, establece que “el pacto comisorio calificado prescribe al plazo
prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha del
contrato”. “Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se
haya estipulado un plazo más largo o ninguno”.

Respecto de esta norma, es importante precisar lo siguiente:

a) El plazo de prescripción que ella establece rige únicamente para el pacto


comisorio -simple o calificado- que reglamenta el Código Civil, es decir para el
contrato de compraventa por no pago del precio.

En el caso del pacto comisorio establecido en otros contratos, o en la compraventa


por una obligación diferente a la de pagar el precio, no se aplica la norma del
artículo 1880. La prescripción en esos casos, se regula por los artículos 2514 inc. 2º y
2515, vale decir, prescribe en 5 años contados desde que la obligación se hace
exigible. Esta opinión no es naturalmente compartida por quienes son partidarios
de aplicar a estos pactos comisorios por analogía las reglas de la compraventa;

b) El artículo 1880, no dice que el pacto comisorio prescriba en 4 años, sino en


el plazo que las partes acordaren si no pasare de 4 años. Luego puede prescribir en
un plazo menor de 4 años; y

c) Finalmente, el precepto contiene una grave anomalía, porque la


prescripción, contrariamente a la regla general, se cuenta desde la fecha del
contrato y no desde que la obligación se hizo exigible, y de ahí que la acción puede
estar prescrita antes de nacer. Por ejemplo, en una compraventa se otorgan al
deudor 5 años para el pago del precio y se estipula pacto comisorio. Si a los 5 años
el comprador no paga el precio, la acción resolutoria estaría ya prescrita porque
han pasado 4 años desde el contrato. Y no podría el acreedor pretender que no
entabla la acción resolutoria del pacto comisorio, sino la emanada del art. 1489, que
se cuenta conforme a las reglas generales, porque de ser así, el art. 1880 no tendría
objeto. Esta última interpretación ha sido debatida, en consideración que el pacto
comisorio es un beneficio para el acreedor, que no constituye una renuncia de la
condición resolutoria tácita; adicionalmente, conforme al art. 1878 sigue vigente la
opción del art. 1873, que es precisamente la condición resolutoria tácita, que se rige
por sus propios plazos de prescripción.

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2. PACTO DE RETROVENTA.

2.1 Concepto.

El art. 1881 dispone: “Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad


de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada
que se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que le haya costado la
compra”.

Se trata de reversar la venta: el vendedor le vende la cosa al comprador y éste


después se la vende al primer vendedor, que ahora asume el rol de comprador. Por
ejemplo: A vende a B un predio en $ 5.000 y se reserva el derecho de recuperarlo,
reembolsando dicha suma, en el plazo de dos años.

En el Derecho Romano, el pacto de retroventa era un contrato de compraventa


enteramente distinto e independiente del anterior contrato, celebrado en sentido
diverso. En las legislaciones modernas no se ha seguido la doctrina romana: no se
trata de un contrato enteramente distinto del anterior, aunque opere una nueva
transferencia de dominio. En nuestra legislación, al igual que en la francesa, el
pacto de retroventa es lisa y llanamente una condición resolutoria, que afecta por
ende a la extinción del contrato. De tal manera, la transferencia de la cosa del
comprador al vendedor, opera a consecuencia de una condición resolutoria
cumplida, que extingue el derecho del comprador.

Se trata de una condición resolutoria ordinaria puramente potestativa, porque no


supone el incumplimiento de una obligación y porque depende exclusivamente de
la voluntad del acreedor, en este caso el primer vendedor.

2.2 Ventajas e inconvenientes del pacto de retroventa.

El pacto de retroventa es un eficaz medio de procurarse dinero el propietario de


una cosa de la que no desea desprenderse definitivamente.

El dueño de la cosa la vende y obtiene el dinero; puede luego recobrarla pagando


la suma convenida, o, en su defecto, lo que recibió por ella. Este pago es en el
fondo la restitución de la suma prestada.

Presenta para el vendedor una ventaja sobre otras garantías, como la hipoteca.
Puede procurarse una mayor suma de dinero, ya que el acreedor que presta con

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garantía hipotecaria tiene lógicamente en cuenta los gastos del cobro de su crédito
y no presta sino lo que pueda valer la finca, con deducción de tales gastos. El
vendedor confía en que, dentro del plazo fijado, podrá procurarse los fondos para
reembolsar el precio y recobrar la cosa.

Para el comprador las ventajas son enormes. Podrá hacer suya la cosa por el solo
hecho de que el vendedor deje pasar el plazo sin efectuar el reembolso; la venta se
hará, entonces, irrevocable.

Pero el pacto también presenta inconvenientes: sirve para ocultar préstamos


usurarios o para disfrazar figuras jurídicas que la ley no admite, como la prenda
pretoria, en la que el acreedor prendario puede quedarse con la cosa prendada por
el solo hecho de no pagarle el deudor, sin mediar acción judicial alguna. El art.
2397, aplicable también a la hipoteca, prohíbe la estipulación de una cláusula de
esta naturaleza en la prenda, que los romanos llamaban lex comisoria.

2.3 Requisitos para que opere el pacto de retroventa.

Para que el pacto de retroventa produzca sus efectos, es menester que concurran
los siguientes requisitos:

(i) El vendedor debe reservarse la facultad de recobrar la cosa vendida en el


propio contrato de compraventa.

Esta exigencia emana no sólo de los términos del art. 1881, sino de la naturaleza del
pacto, que constituye, según se dijo, una condición resolutoria de la cual depende
la extinción del derecho del comprador, siendo menester por tanto que al nacer
este derecho, esté afectado por tal condición.

Si se pacta con posterioridad al contrato, podría tratarse de una promesa de


compraventa o de un contrato innominado, pero no estaríamos ante un pacto de
retroventa, y en todo caso no podría afectar los derechos de terceros.

(ii) Reembolso del precio por el vendedor.

Al ejercer la acción del pacto de retroventa, el vendedor debe reembolsar al


comprador el precio estipulado o a falta de estipulación, lo que el comprador pagó
por la cosa. Este reembolso debe hacerse en el momento mismo de ejercerse el
derecho por el vendedor. Así opina Alessandri.

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En sentido diverso, un fallo de la Corte de Santiago de agosto de 1876 afirma que


las disposiciones del Código no exigen, tratándose de la retroventa convencional,
que el vendedor consigne el precio de la cosa para llevar a efecto el pacto; basta
que se ofrezca la devolución del precio convenido.

(iii) La acción debe ejercerse oportunamente.

Es necesario que la acción que nace del pacto se ejerza dentro del término fijado
por las partes o en su defecto por la ley. El plazo fijado por las partes no podrá
exceder de 4 años (art. 1885). Este plazo no es propiamente un plazo de
prescripción, sino lo que en derecho se denomina un término de caducidad, porque
el derecho se extingue por la sola llegada del plazo, sin que sea necesario que la
otra parte lo alegue y una declaración judicial que así lo establezca.

En todo caso, en un fallo de la Corte Suprema de diciembre de 1964, se previene


que aún cuando el plazo no fuere de caducidad, se trataría de una prescripción de
corto tiempo, que corre contra toda persona, o sea, no se suspende.

2.4 Condiciones para ejercitar la acción.

Para que el vendedor pueda ejercitar la acción y se resuelva el contrato, deben


concurrir los siguientes requisitos:

(i) Que el vendedor haga valer judicialmente su derecho.

No es suficiente que el vendedor requiera privadamente al vendedor, en una


gestión extrajudicial, dentro del plazo estipulado o legal. Es necesario que intente
una acción judicial. Por cierto, lo anterior supone una hipótesis de conflicto, pues si
el vendedor y el comprador están de acuerdo y el segundo se allana a efectuar la
restitución, no será necesario recurrir a la justicia.

En el ámbito de la doctrina y jurisprudencia francesa, por el contrario, se ha


concluido que sería suficiente que el vendedor, dentro del plazo, hiciere un
requerimiento privado al comprador, aunque la acción judicial se ejercitara con
posterioridad.

Inicialmente, nuestra jurisprudencia se inclinó por la fórmula francesa,


concluyendo que no era necesario que el vendedor ejerciera judicialmente la acción

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para hacer efectivo el pacto de retroventa; bastaba una exigencia extrajudicial


(fallos de agosto de 1876, de la Corte de Santiago, y de junio de 1908, de la Corte de
La Serena).

Posteriormente, nuestra jurisprudencia ha resuelto que resulta necesario accionar


judicialmente. En efecto, a la luz de nuestro Código, la solución francesa es
inadmisible, porque la expresión “intentar la acción” que emplea el art. 1885, según
se ha interpretado, significa en su acepción forense deducir o proponer una acción
en juicio. De otro modo, no hay requerimiento legal y nada valen las exigencias
privadas o extrajudiciales, establecidas con prueba testimonial (fallo de noviembre
de 1916 de la Corte Suprema y de agosto de 1946 de la Corte de La Serena).

Pero establecido lo anterior, no existe unanimidad en cuanto a la vía judicial


idónea. Según se expresa en el citado fallo de 1946 de la Corte de La Serena, y en
otra sentencia de marzo de 1908 de la Corte de Santiago, la ley no obliga al
vendedor o retrocomprador a efectuar el requerimiento con fórmulas o
procedimientos sacramentales al retrovendedor, para que pueda entenderse que
sólo de esa manera ejercita aquél eficazmente su derecho. La ley no impone al
retrocomprador entablar una demanda contra el comprador en que pida condenar
a éste para retrovender. Basta cualquier gestión judicial en que el vendedor
manifieste su propósito de comprar de nuevo lo que vendió con pacto de
retroventa (por ejemplo, una gestión de pago por consignación efectuada por el
retrocomprador). Alessandri no concuerda con esta interpretación tan amplia,
señalando que debe deducirse demanda formal.

(ii) Que al momento de ejercer la acción, el vendedor ponga el precio a


disposición del comprador.

Debe reembolsar el vendedor al comprador la cantidad determinada que se


estipulare o a falta de estipulación, lo que se haya pagado en la compraventa. Este
reembolso debe hacerse en el momento mismo de ejercitar la acción que emana del
pacto de retroventa, según lo da a entender el art. 1881, al emplear la expresión
“reembolsando”, que indica acción simultánea.

(iii) Que el derecho se haga valer en tiempo oportuno.

La acción que nace del pacto de retroventa debe ejercitarse dentro del término
fijado por las partes o por la ley. El plazo que fijen las partes, no podrá exceder de 4
años, y si fuere mayor, caducará el derecho en los cuatro años: art. 1885, 1º.

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Se trata de un plazo fatal (art. 49).

Las partes podrían estipular que el derecho a ejercer la acción emanada del pacto
de retroventa quede subordinado al cumplimiento de una condición. En este caso,
se previene en una sentencia de la Corte de Santiago de noviembre de 1951, que la
condición adicional debe cumplirse dentro del plazo máximo de 4 años. De lo
contrario, sería fácil eludir el mandato del art. 1885.

(iv) Que se dé el correspondiente aviso.

Conforme al art. 1885, inc. 2º, el vendedor debe dar un aviso previo al comprador,
con 6 meses de anticipación se si trata de bienes raíces y de 15 días si se trata de
bienes muebles.

Con todo, si la cosa fuere fructífera y no diere frutos sino de tiempo en tiempo, y a
consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podrá exigirse la
restitución demandada sino después de la próxima percepción de frutos.

2.5 Efectos del pacto de retroventa.

Se debe distinguir si el vendedor ha ejercitado o no dentro del plazo legal la acción


que emana del pacto de retroventa.

a) Si el vendedor no ejercitó su derecho en el plazo convenido o legal, fallará la


condición resolutoria del contrato de venta. Caducarán los derechos del vendedor
y los del comprador se consolidarán definitivamente.

b) Por la inversa, si el vendedor ejercita su acción en la oportunidad debida, se


habrá cumplido la condición resolutoria, se resolverá el contrato de venta y las
cosas volverán al mismo estado en que se encontrarían si no se hubiera contratado.

Como en el caso de toda condición resolutoria cumplida, será menester examinar


los efectos entre las partes y con relación a los terceros.

b.1) Efectos entre las partes: se deben prestaciones mutuas (arts. 1881 y
1883). Se trata de los efectos propios de toda condición resolutoria cumplida, a
saber:

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- El vendedor debe restituir el precio que se haya estipulado o a falta


de estipulación, lo que se haya pagado por la cosa.

- El comprador debe devolver la cosa con todas sus accesiones


naturales. Puede ocurrir que las partes estipulen que la cosa quede en poder del
vendedor hasta el vencimiento del pacto de retroventa, y que el derecho conferido
por éste caduque en definitiva. En tal caso, subraya un fallo de la Corte de Tacna
de mayo de 1913, que el vendedor no estará obligado al pago de intereses o de
arriendo, salvo que así se hubiere convenido; pero sí debe responder en cuanto a
los frutos producidos por la cosa desde el día en que venció el plazo para ejercer el
derecho de retroventa estipulado hasta la efectiva entrega de la cosa.

- El comprador debe indemnizar al vendedor los deterioros imputables


a hecho o culpa suya.

- El vendedor deberá indemnizar al comprador por las expensas o


mejoras necesarias, pero no las útiles y menos las voluptuarias, salvo que se
hubieren hecho con el consentimiento del vendedor.

b.2) Respecto de los terceros: rigen las reglas generales de los arts. 1490 y
1491, según lo dispone expresamente (y en verdad innecesariamente) el art. 1882.

2.6 Carácter intransferible del derecho emanado del pacto de retroventa.

De conformidad al art. 1884, el derecho que nace del pacto de retroventa es


intransferible, sin perjuicio que sí puede transmitirse por causa de muerte.

3. PACTO DE RETRACTO.

Se llama pacto de retracto o adictio in diem aquel en que las partes convienen que se
resolverá la venta si, en un plazo determinado, se presenta un nuevo comprador
que ofrezca al vendedor condiciones más ventajosas que el comprador primitivo.

Se trata de una compraventa sobre la que pende una condición resolutoria ordinaria,
pero a diferencia del pacto de retroventa, la condición es casual, pues no implica
incumplimiento del contrato y depende de la voluntad de un tercero.

El art. 1886 dispone: “Si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo (que
no podrá pasar de un año) persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se

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cumplirá lo pactado; a menos que el comprador o la persona a quien éste hubiere


enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos términos la compra”.

La disposición merece dos observaciones: (a) El plazo para mejorar la compra no


puede exceder de un año; (b) Para evitar la resolución, el comprador o la persona
que hubiere adquirido de él la cosa puede mejorar la compra en los mismos
términos que el nuevo comprador.

En otras palabras, en igualdad de condiciones, el contrato no se resuelve y la ley


hace prevalecer el interés del comprador.

Los efectos del pacto de retracto, tanto respecto de las partes como en relación a
terceros, son análogos a los del pacto de retroventa (art. 1886, 2º y 3º).

4. OTROS PACTOS ACCESORIOS.

Las partes, en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad y de la


libertad contractual, pueden incorporar a la compraventa otros pactos accesorios
lícitos.

Así, por ejemplo, las partes pueden estipular que el saldo de precio devengará
intereses.

Las partes sólo están limitadas por la ley, la moral, el orden público y las buenas
costumbres.

G.
RESCISIÓN DE LA VENTA POR LESIÓN ENORME.
1. CONCEPTO DE LESIÓN ENORME.

La lesión es el perjuicio pecuniario que las partes sufren como consecuencia de la


falta de equivalencia de las prestaciones recíprocas de un contrato conmutativo.

No ha podido el legislador desconocer que la compraventa es, en buena medida,


un acto de especulación y que es legítimo que cada contratante trate de obtener un
provecho. Pero, por otra parte, no ha debido ignorar que un grave desequilibrio de

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las prestaciones no ha podido ser consentido sino bajo el imperio de una presión a
la que el contratante no ha sido capaz de resistir.

Una imperiosa necesidad de dinero ha forzado seguramente al vendedor a vender


a cualquier precio; su consentimiento se encuentra profundamente viciado y la ley
acude en su ayuda autorizándole para pedir aun la rescisión del contrato.

Pero la estabilidad del contrato requiere que el desequilibrio de las prestaciones


sea de gran entidad para que se justifique la rescisión. La lesión, en otros términos,
debe ser enorme.

2. REQUISITOS.

Tiene lugar la rescisión de la venta por causa de lesión siempre que concurran los
siguientes requisitos: (i) que la venta sea susceptible de rescindirse por causa de
lesión; (ii) que la lesión sea enorme, en los términos que señala la ley; (iii) que la
cosa no haya perecido en poder del comprador; (iv) que el comprador no haya
enajenado la cosa, y (v) que la acción correspondiente se entable en tiempo
oportuno.

2.1 Debe tratarse de aquellas ventas en que la ley admite lesión enorme.

La rescisión por causa de lesión tiene cabida sólo en los actos que la ley
expresamente señala. Por este motivo, el legislador creyó oportuno consignar, en el
art. 1888, que “el contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme”.

No tiene cabida la rescisión por lesión enorme en todo contrato de compraventa.


En términos generales, sólo tiene cabida en la compraventa de bienes raíces.

En particular, no procede la rescisión por lesión enorme en los siguientes casos:

a) No procede la acción rescisoria por lesión enorme “en las ventas de bienes
muebles” (art. 1891).

Se excluye la venta de bienes muebles, por razones históricas, al establecerse así en


el código francés, en una época en que la base de la fortuna era la propiedad raíz.

Lo anterior implica también que tampoco se admite en las ventas mercantiles, que
siempre recaen sobre cosas muebles, disponiéndose en todo caso expresamente

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que no tiene cabida, en el art. 126 del Código de Comercio, que dispone: “No hay
rescisión por causa de lesión enorme en los contratos mercantiles”.

b) No habrá tampoco lugar a la acción rescisoria en las ventas “que se hubieren


hecho por el ministerio de la justicia” (art. 1891).

Por ende, no todas las ventas de inmuebles pueden rescindirse por lesión enorme:
se excluyen las que se efectúan por el ministerio de la justicia, cuando se trata de
ventas forzadas en el marco de un juicio ejecutivo, o en un juicio de liquidación y
partición, e incluso las ventas en pública subasta en los actos de jurisdicción
voluntaria que exigen tal trámite, por ejemplo. En estos casos, la venta debe
efectuarse en pública subasta, y los postores podrán pugnar libremente en la
determinación del precio.

En cambio, no se trata de ventas hechas por el ministerio de la justicia aquellas en


que ésta se limita a ordenar que se extienda la escritura pública de compraventa
por negativa del prometiente vendedor a otorgarla. Tratase aquí de un contrato
libremente acordado por las partes y ordenado cumplir por sentencia ejecutoriada,
y no de una venta cuya generación sea propiamente obra de la justicia. En
consecuencia, si se dan los requisitos de la lesión enorme, no puede rehusarse la
correspondiente acción rescisoria al vendedor que, en la escritura del contrato,
figura representado por el juez a causa de su rebeldía (Corte Suprema, fallos de
junio de 1968 y abril de 1980).

c) No cabe la rescisión por lesión enorme, aunque se trate de inmuebles, en las


ventas de minas (art. 170 del Código de Minería).

d) Adicionalmente, la jurisprudencia mayoritaria ha concluido por su parte


que no cabe lesión enorme en la venta de derechos hereditarios, aunque
comprendan bienes raíces.

Se señala en numerosos fallos que la acción rescisoria por lesión enorme no


procede en la cesión de derechos hereditarios hecha a título oneroso, aunque en
ella se comprendan bienes raíces; la especificación de éstos no tiene otro valor que
el de indicar los bienes inmuebles comprendidos en la herencia. Lo anterior en base
a las siguientes razones: i) dicha cesión no es una venta de bienes raíces; ii) el que
cede un derecho de herencia a título oneroso sin especificar los efectos de que se
compone sólo responde de su calidad de heredero; y iii) no es posible determinar
el valor del derecho cedido a la fecha del contrato, pues la cuantía de las cargas y

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obligaciones que afectan a aquel derecho depende de una liquidación futura (Corte
de Concepción, noviembre de 1875, septiembre de 1883; Corte de Santiago, mayo
de 1878, mayo de 1892, Corte de Talca, noviembre de 1896, octubre de 1912; Corte
Suprema, mayo de 1950).

La doctrina mayoritaria, concluye en igual sentido (Alessandri, Leopoldo Urrutia,


Somarriva).

e) Asimismo, la jurisprudencia ha resuelto que no procede de la acción


rescisoria por lesión enorme respecto del contrato de promesa. Como se indica en
un fallo de la Corte Suprema de marzo de 1961, las disposiciones establecidas en
los arts. 1888 y 1889 del dicen relación directa y exclusiva con un contrato de
compraventa celebrado. Por lo tanto, no puede atacarse con esta acción un contrato
de promesa de compraventa, toda vez que las acciones que procedan para anular o
rescindir un contrato de esta naturaleza sólo pueden basarse en los vicios de que
intrínsecamente adolezca ese contrato de promesa. En consecuencia, demandado el
cumplimiento de un contrato de promesa de compraventa, el prometiente
vendedor no puede excepcionarse con el posible vicio de lesión enorme que podría
contener el contrato de compraventa prometido. En este punto, tengamos presente
también la referencia que hicimos al artículo 85 de la Ley 16.752, cuando tratamos
el contrato de promesa (ver nota, al pié del artículo 1889 del Código Civil).

2.2 Que haya lesión enorme en los términos del art. 1889.

El precepto enfoca la lesión enorme tanto desde el punto de vista del vendedor
como del comprador.

El vendedor sufre lesión enorme, “cuando el precio que recibe es inferior a la


mitad del justo precio de la cosa que vende”. Así, por ejemplo, si la cosa valía $
50.000.000.-, y recibió $ 24.999.999.-

A su vez, el comprador sufre lesión enorme “cuando el justo precio de la cosa que
compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.” Así, por ejemplo, si la
cosa valía $ 50.000.000.-, y pagó $ 100.000.001.- Parece una fórmula más sencilla
para enunciar el segundo caso, la siguiente: “cuando paga más del doble del justo
precio de la cosa que compra”.

Cabe señalar que el justo precio que debe tomarse en cuenta para determinar si hay
o no lesión enorme, es aquél que tenía la cosa al tiempo del contrato, y puesto que

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ésta sólo tiene cabida, en lo que se refiere a la compraventa, tratándose de la venta


de bienes inmuebles, habrá que estar al justo precio que tenía la cosa al tiempo de
otorgar la escritura pública respectiva.

Se entiende por justo precio el que corresponde al valor comercial de la cosa,


determinado por la ley de la oferta y la demanda. En un juicio, será prueba
concluyente, usualmente, la tasación que practique un perito.

Como establece una sentencia de junio de 1983, de la Corte de Santiago, el


vendedor que demanda la rescisión de un contrato de compraventa de un
inmueble por lesión enorme, debe acreditar dos hechos sustanciales: el justo precio
del bien raíz vendido al tiempo del contrato, y que el precio que ha recibido es
inferior a la mitad del mismo.

Lo mismo vale, si quien alega lesión enorme es el comprador.

2.3 Que la cosa no se haya perdido (perecido) en poder del comprador.

Para que proceda la rescisión por lesión enorme es preciso que la cosa no haya
perecido en poder del comprador. En efecto, el art. 1893 previene: “Perdida la cosa
en poder del comprador no habrá derecho por una ni por otra parte para la
rescisión del contrato”.

Lo anterior es lógico, puesto que si la cosa pereció en manos del comprador, se


tornaría imposible la restitución al vendedor. La pérdida debe haberse producido
por caso fortuito. Por ejemplo, porque operó una avulsión o se inundó el predio.
También podría encontrarse en esta situación, la pérdida de la cosa por
prescripción que hubiere operado a favor de un tercero, que hubiere entrado en
posesión de la cosa, en desmedro del comprador. Pero en este caso, la pérdida se
habría producido por la negligencia del comprador, que dejó que un tercero se
hiciera dueño, por prescripción. En este caso, podría sostenerse la procedencia de
una acción del vendedor para obtener indemnización de perjuicios, pero ello choca
contra la siguiente evidencia: tal acción estaría prescrita, pues a lo menos, deben
haber transcurrido cinco años para haber perdido la posesión del inmueble, lo que
a su vez, implica que también ha prescrito la acción indemnizatoria del vendedor.

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2.4 Que la cosa no haya sido enajenada por el comprador.

Ninguno de los contratantes podrá pedir la rescisión de la venta “si el comprador


hubiere enajenado la cosa” (art. 1893, inc. 2º).

En efecto, si el comprador enajena la cosa, no podrá pedirse la rescisión de la


compraventa que adolece de lesión enorme. Observamos aquí una excepción a los
efectos generales de la nulidad judicialmente declarada, que siempre da acción
contra terceros (art. 1689).

Como se indica en un fallo de la Corte de Talca de abril de 1915, el fin del art. 1893,
2º, es amparar los derechos de terceros que podrían ser perjudicados si se diera
lugar a la rescisión del contrato; en efecto, ésta podría declararse aun por colusión
entre el primer vendedor y el comprador, produciendo su efecto contra terceros
poseedores, en conformidad al art. 1689; pero obsta a ello la excepción del art. 1893.

En cuanto al momento en que se entiende consumada la enajenación, previenen las


sentencias de la Corte de Concepción de octubre de 1878 y de la Corte de Santiago
de diciembre de 1883, que para que se extinga la acción rescisoria por la
enajenación que de la cosa comprada hace el comprador a un tercero es preciso que
el título de esa enajenación, el contrato de compraventa, se inscriba en el
Conservador de Bienes Raíces; antes de esa inscripción no hay traslación de
dominio de los bienes raíces y la acción rescisoria subsiste.

En el fallo de octubre de 1878, se agrega que la enajenación del comprador debe


hacerse antes de la demanda. Sin embargo, en sendos fallos de la Corte de
Concepción de mayo de 1885 y de la Corte de Talca de noviembre de 1907 y abril
de 1915, se concluye que la enajenación del comprador extingue la acción rescisoria
aunque se haga durante el juicio de rescisión. Alessandri concuerda con la última
doctrina. Se indica sobre el particular que el art. 1893 no distingue en cuanto al
momento en que debe efectuarse la enajenación.

Con todo, si el comprador vendió la cosa en un precio mayor del que había
pagado, el primer vendedor podrá reclamar la diferencia, pero sólo hasta el justo
valor de la cosa, con una deducción de una décima parte.

Ejemplo: A vende a B en $ 20.000.000.- y el justo precio ascendía a $ 80.000.000.- Por


su parte, B vende en $ 90.000.000.- En este caso, A recibirá de B la cantidad de $
52.000.000.- (la diferencia entre ambas ventas, hasta concurrencia del justo precio,

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con la deducción indicada en la ley). La décima parte no se calcula sobre la


cantidad que se debe pagar sino sobre el justo precio, deduciendo de él esa décima
parte. De ahí que se deduzcan $ 8.000.000.-, pues corresponden a la décima parte
de $ 80.000.000.-

2.5 Que la acción rescisoria se entable oportunamente.

Por último, para que proceda la rescisión por lesión enorme es preciso que se
deduzca la acción correspondiente en tiempo oportuno.

El art. 1896 dispone: “La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años,
contados desde la fecha del contrato”.

Como prescripción de corto tiempo, no se suspende (art. 2524), corre contra toda
clase de personas (no se aplicaría la suspensión a que alude el artículo 1895 para la
nulidad en general, pues no hay una norma similar en el título de la lesión
enorme), pero se interrumpe, como toda prescripción.

La jurisprudencia, ratificando el claro tenor de la ley, ha señalado que la acción


debe ejecutarse dentro de 4 años, contados desde la fecha del respectivo contrato, y
no contados desde la fecha de la inscripción en el Registro del Conservador,
porque el contrato es una cosa y la tradición otra (Corte de Talca, enero de 1896).
Para estos efectos, será indiferente que hubiere precedido a la compraventa un
contrato de promesa. Los 4 años se contarán desde la fecha de la compraventa
(Corte de Santiago, diciembre de 1883).

La fecha del contrato, será la de la escritura pública que lo contiene.

En el caso del inciso 2º del art. 1893, una sentencia de la Corte de Santiago de
diciembre de 1933, puntualiza que el plazo de prescripción de la acción de pago
del exceso de precio no se cuenta desde la fecha de la compraventa en que se
produjo la lesión, sino desde la fecha de la compraventa a virtud de la cual el
comprador enajena posteriormente la cosa al tercero, por un mayor precio.
Razones: a) porque sólo desde que se consuma este segundo contrato nace la
acción del art. 1893; antes no hay ningún derecho que exista; b) porque, de contarse
el plazo de 4 años desde el primer contrato de compraventa, se seguiría la
consecuencia inadmisible que dicho plazo sería verdaderamente ilusorio, ya que,
verificándose la segunda compraventa después de la primera, la acción
aprovecharía sólo del residuo restante, incurriendo así la ley en la contradicción de

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dar un plazo de 4 años y de no darlo prácticamente, pues su ordenación sólo


recibiría cabal cumplimiento en un ejemplo muy rebuscado como sería el de que
ambas compraventas se verificaran en el mismo día.

De esta manera, habría que distinguir:

- Tratándose de la acción destinada a pedir que se declare la rescisión de la


compraventa, el plazo de cuatro años se contará, desee la celebración del contrato;

- Tratándose de la acción destinada a reclamar la diferencia de precio


obtenida por el comprador, cuando éste a su vez vendió, el plazo se contará desde
la celebración de la segunda compraventa, o sea, aquella en la que el primer
comprador, vendió el inmueble a un tercero, en un precio mayor al pagado en el
primer contrato.

Una parte de la doctrina, sin embargo, sostiene que tanto la acción rescisoria como
la que concede el art. 1893 deben prescribir en el mismo plazo contado desde el
mismo hecho: la lesión enorme que se produjo en el contrato de compraventa
(Infante).

3. IRRENUNCIABILIDAD DE LA ACCIÓN RESCISORIA POR LESIÓN


ENORME.

El art. 1892 previene: “Si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria
por lesión enorme, no valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se
expresare la intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita”.
La ley proclama que la acción rescisoria es irrenunciable. Autorizar la renuncia
importaría abolir la acción; como indicaba Portalis, “La ley no habría prestado sino
un socorro inútil e ilusorio al desgraciado y al oprimido”.

En la doctrina chilena, todos están de acuerdo en que la renuncia de la acción


rescisoria por lesión enorme hecha en el mismo contrato de compraventa, adolece
de nulidad; pero se discute sobre la validez de la renuncia hecha en acto posterior.

Alessandri Besa cree que ella es eficaz. Alessandri Rodríguez piensa lo contrario, y
observa que si la renuncia de la rescisión por lesión enorme hecha en otro acto
puede estimarse válida en el código civil francés, que se refiere a la renuncia
expresa en el contrato mismo, no lo puede ser en el chileno, pues el art. 1892 no

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distingue entre renuncia formulada en el contrato y renuncia manifestada en otro


acto, posterior o separado. Por tanto, el intérprete no puede distinguir donde la ley
no lo hace. Se agrega que la primera interpretación abre campo a los abusos, pues
contratantes inescrupulosos podrían exigir la renuncia unilateral de la acción en un
acto inmediatamente posterior al contrato de compraventa, presionando con el no
pago del precio o de los saldos pendientes.

Buscando una salida práctica al problema, algunos han estimado que podría
celebrarse una transacción, en virtud de la cual las partes, precaviendo un litigio
eventual, se otorguen pleno finiquito respecto de la compraventa. Ello aminoraría
el riesgo, aunque en todo caso, en dicha transacción no podría renunciarse a la
acción en cuestión. Otra fórmula podría consistir en la cesión de las acciones, hecha
por el vendedor o comprador que se cree perjudicado con la lesión enorme pero
que no tiene interés en demandar, a un tercero propuesto por la contraparte en el
contrato de compraventa. Quedaría de esta forma "clausurada" la posibilidad de
accionar.

4. EFECTOS DE LA RESCISIÓN POR LESIÓN ENORME.

La finalidad de la acción rescisoria es invalidar el contrato de compraventa. En


consecuencia, sus efectos son los de toda nulidad: el vendedor recobrará la cosa y
el comprador el precio pagado por ella.

Pero en la compraventa, la rescisión por lesión enorme varía, pues se funda en la


manifiesta desproporción en las prestaciones, y propende al restablecimiento del
equilibrio de estas prestaciones.

En efecto, si el perjudicado por la lesión enorme ha sido el vendedor, podrá el


comprador hacer subsistir el contrato aumentando el precio; a la inversa, si el
afectado ha sido el comprador, el vendedor puede hacer uso de este mismo
derecho, restituyendo parte del precio excesivo.

En consecuencia, los efectos serán distintos según si el demandado (vendedor o


comprador) opta por aceptar que la compraventa se rescinda, o por el contrario,
opta por perseverar en ella.

En una sentencia de la Corte de Santiago, de agosto de 1890, se afirma que


conforme al art. 1890, la consecuencia legal que trae entre los contratantes la
declaración de nulidad por causa de lesión enorme se reduce a una obligación

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alternativa, al arbitrio del comprador, de restituir la propiedad, conformándose


con la rescisión del contrato o de sanear la venta, completando el justo precio de la
cosa vendida con deducción de una décima parte. Alessandri señala que no
estamos ante una obligación alternativa, porque si así fuera, la pérdida de una de
las cosas debidas siempre dejaría al deudor en la obligación de entregar la otra. Sin
embargo, el art. 1893 niega expresamente esta acción en este caso.

4.1 Efectos si el demandado opta por perseverar en el contrato.

El comprador demandado que ha optado por insistir en el contrato, puede enervar


la acción de rescisión, completando el justo precio con deducción de una décima
parte. Alessandri advierte que la décima parte no se calcula sobre la cantidad que
se debe pagar para evitar la rescisión sino sobre el justo precio, deduciendo de él
esa décima parte. Así lo ha reconocido también la jurisprudencia de nuestros
tribunales.

Ahora, si el vendedor es el demandado, por haber recibido un precio excesivo y


quisiere perseverar en el contrato, deberá restituir dicho exceso sobre el justo
precio, aumentado en una décima parte.

Por ende, no están obligados el comprador y el vendedor a completar el primero el


justo precio ni a restituir el segundo el exceso sobre el precio justo. El comprador
debe pagar y el vendedor restituir una décima parte menos.

De este modo, si el justo precio es $ 1.000 y el vendedor ha recibido $ 400, el


comprador debe completar $ 900, que es el justo precio menos una décima parte.

Y si el justo precio es $ 1.000 y el comprador ha pagado $ 2.500, no debe el


vendedor restituir $ 1.500; como el justo precio debe aumentarse en una décima
parte y así aumentado asciende a $ 1.100, debe restituir como exceso sólo $ 1.400.

En uno y otro caso, comprador y vendedor obtienen una ventaja del 10% sobre el
justo precio que la ley reputa legítima. En el primer caso, el comprador habrá
pagado $ 900 por lo que vale $ 1.000; en el segundo, por lo que vale $ 1.000 habrá
pagado, a la postre, $ 1.100.

Cabe destacar que las facultades del comprador y del vendedor para consentir en
la rescisión o para evitarla, puede ejercerlas en forma discrecional, ya que el art.
1890 emplea la expresión “a su arbitrio”.

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A su vez, el demandante únicamente puede pedir la rescisión del contrato, pues es


el demandado a quien la ley le concede la facultad de elegir, y no al actor.

El derecho de opción que tiene el comprador o vendedor demandado, sólo nace


una vez que queda ejecutoriada la sentencia que acoge la demanda rescisoria
(Corte de Chillán, junio de 1943, y Corte de Santiago, septiembre de 1948).
Alessandri concuerda con esta conclusión, porque mientras proceda en contra del
fallo algún recurso no se sabe si hay o no rescisión, ya que puede ser alterado; y
como es la existencia de la lesión enorme la que da nacimiento a este derecho, es
evidente que mientras no se establezca de un modo inalterable ese hecho, el
demandado no está en situación de ejercitarlo.

Como se indicó, la ley ha determinado la cantidad que el demandado debe restituir


para evitar la rescisión, relacionándola con el justo precio, aumentándose o
disminuyéndose en un 10%, según el caso.

El justo precio debe fijarse en la sentencia que declara la rescisión por lesión
enorme, y en base al mismo, acoger la demanda. Si el fallo no señala cuál es el justo
precio del inmueble vendido, mal puede dar lugar a la rescisión del contrato. A su
vez, al ejercer el demandado el derecho que le otorga el art. 1890, debe atenerse a la
cantidad regulada en la sentencia (Corte Suprema, julio de 1972).

4.2 Efectos si el demandado opta por aceptar la rescisión del contrato.

La rescisión de la venta por lesión enorme, en general, como toda nulidad, confiere
el derecho a las partes a ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no
hubieren celebrado el contrato rescindido. Pero con respecto a la rescisión por
lesión enorme, se observan las siguientes modalidades:

(i) El vendedor deberá restituir el precio y el comprador la cosa, con intereses y


frutos, pero sólo aquellos devengados o percibidos desde la notificación de la
demanda correspondiente2: art. 1890, 2º (el precepto alude a “la fecha de la
demanda”, pero debe entenderse por tal la fecha en que ésta se notifica). De tal
forma, el vendedor, para evitar la rescisión, además de restituir el exceso recibido
sobre el justo precio aumentado en una décima parte, debe pagar al comprador
intereses legales (corrientes) sobre esa suma desde la fecha de la demanda (Corte
de Talca, mayo de 1911). Por su parte, el comprador que opta por completar el
justo precio debe hacerlo con los intereses legales producidos desde la fecha de la

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demanda de lesión enorme (Corte de Chillán, junio de 1943). Lo mismo acontece,


en cuanto a los frutos e intereses, si se opta por la rescisión del contrato.

(ii) El vendedor, conforme al art. 1894, no podrá pedir cosa alguna en razón de
los deterioros que haya sufrido la cosa, excepto en cuanto el comprador hubiere
aprovechado de ellos (norma similar a la del art. 906). El comprador, entonces, se
considera de buena fe, durante el tiempo en que se produjo el deterioro de la cosa,
a menos que se hubiere aprovechado del menoscabo.

(iii) La rescisión del contrato de compraventa no afecta a los terceros


adquirentes, según indicamos. Observamos que en este punto, existe una
diferencia respecto de los efectos generales de la nulidad (art. 1689).

(iv) El comprador, que debe restituir la cosa, previamente está obligado a


purificarla de las hipotecas u otros derechos reales constituidos sobre el inmueble:
observamos otra excepción respecto de los efectos generales de la nulidad frente a
terceros (artículo 1895).

Una sentencia de la Corte de Santiago de julio de 1912, ignorando el claro tenor de


la ley, concluye que las hipotecas constituidas por el comprador sobre la cosa
objeto de la venta que se rescinde por lesión enorme, caducan por el solo efecto de
la rescisión, a virtud de lo dispuesto en el art. 2416.

Alessandri precisa que dicha sentencia desconoce el verdadero aspecto de la


cuestión, pues la resuelve por el art. 2416, que no tiene aplicación en este caso por
ser la rescisión por lesión enorme una nulidad especialísima que se rige por las
disposiciones especiales establecidas al respecto, entre las cuales figura la del art.
1895, que deja subsistentes esas hipotecas aun después de pronunciada. Lo dicho
se aplica también a todos los demás derechos reales que el comprador haya
constituido sobre la cosa, como usufructos, censos, servidumbres, etc. Unos y otros
no caducan por el solo efecto de la rescisión, sino que subsisten, en tanto el
comprador no los haga desaparecer.

(v) Las partes no están obligadas a pagar las expensas que haya ocasionado el
contrato (artículo 1890, parte final).

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IV.
LA PERMUTA
1. DEFINICIÓN.

La definición de la permuta está contenida en el art. 1897, que dispone: “La


permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a
dar una especie o cuerpo cierto por otro.”

Algunos autores han señalado que la definición no es del todo precisa, puesto que
también hay permuta cuando se cambia una cosa por otra y por una suma de
dinero, siempre que la cosa que se entrega a cambio de la primera, valga más que
la suma de dinero (art. 1794). Por ende, si la cosa y la suma de dinero valen lo
mismo, habrá compraventa.

Históricamente, la permuta o trueque es el contrato más antiguo celebrado por el


hombre, y constituyó la base de las relaciones comerciales durante muchos siglos.

2. APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE LA COMPRAVENTA Y


CARACTERÍSTICAS DE LA PERMUTA.

Por expreso mandato del art. 1900, se aplican a la permuta las disposiciones
relativas a la compraventa, en lo que no se opongan a la naturaleza del primer
contrato.

Las características de la permuta son las siguientes:

a) Es un contrato bilateral.

b) Es un contrato oneroso.

c) Puede ser conmutativo o aleatorio.

d) Es un contrato principal.

e) Es un contrato consensual, por regla general (art. 1898), salvo que una de las
cosas que se cambian o ambas sean bienes raíces o derechos de sucesión

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hereditaria, casos en los cuales el contrato será solemne, perfeccionándose por


escritura pública (lo anterior, guarda perfecta armonía con el art. 1801, 2º).

f) No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse (art. 1899, 1º, en
relación con el artículo 1810).

g) No son hábiles para celebrar el contrato de permutación las personas que no


son hábiles para celebrar el contrato de compraventa (art. 1899, 2º). Se aplicarán a
la permuta, por ende, las incapacidades particulares o prohibiciones que
estudiamos en la compraventa (artículos 1796 a 1800).

3. LA LESIÓN ENORME EN LA PERMUTA.

La jurisprudencia ha dejado en claro que la rescisión por lesión enorme procede en


el contrato de permutación. El art. 1900 del hace aplicables a la permutación las
disposiciones relativas a la compraventa en todo lo que no se opongan a la
naturaleza de aquel contrato. Y la rescisión por lesión enorme no se opone a la
naturaleza de la permutación; por otro lado, el mismo artículo citado le abre
camino al decir que cada permutante es considerado vendedor de la cosa que da y
el justo precio a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que
recibe en cambio; de manera que hay precio para ambas, susceptible de recibir
lesión, que puede llegar a ser la que la ley califica de enorme y que sanciona con la
rescisión del contrato (Corte Suprema, fallo de agosto de 1937; Corte de Santiago,
fallo de agosto de 1944).

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V.
EL MANDATO
1. DEFINICIÓN.

El Código Civil define al contrato de mandato en el art. 2116, en los siguientes


términos: “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno
o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la
primera”. El inciso segundo agrega que “La persona que confiere el encargo se
llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador, y en
general, mandatario”.

Cabe destacar, desde ya, la importancia que tiene la expresión “confía”, que pone
de manifiesto, según veremos, su carácter de contrato intuito personae.

2. REQUISITOS DEL MANDATO.

2.1 En cuanto al objeto del mandato.

(i) Regla general.

El encargo que constituye el objeto del mandato debe consistir en la ejecución de


actos jurídicos.

Se comprueba este aserto si se examinan las facultades que el mandato confiere


naturalmente al mandatario: pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante,
intentar acciones posesorias, interrumpir las prescripciones, contratar las
reparaciones de las cosas que administra, comprar los materiales necesarios para el
cultivo o beneficio de tierras, minas o fábricas que se le hayan confiado.

El encargo que consiste en la ejecución de un hecho material, como construir un


camino, levantar un muro, no constituye un mandato sino un contrato de
arrendamiento de servicios o de confección de obra material.

(ii) Excepciones.

En principio, todos los actos jurídicos pueden ejecutarse mediante mandatarios,


salvo que la ley disponga lo contrario, como acontece:

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a) En el art. 1004, al establecerse que la facultad de testar es indelegable. El


otorgamiento del testamento es un acto personalísimo;

b) A propósito del albaceazgo, cuando el artículo 1280, inciso 1º, establece que
es indelegable, a menos que el testador lo haya autorizado;

c) Con la estipulación de las capitulaciones matrimoniales, que deben convenir


personalmente los esposos, aunque fueren incapaces (artículo 1721), sin perjuicio
que en este último caso, requieren los novios ser autorizados por quienes están
llamados a prestar el asenso para el matrimonio de los menores adultos mayores
de 16 años;

d) Con la ratificación ante un Oficial del Registro Civil, del matrimonio


celebrado ante un Ministro de culto (artículo 15, inciso 2°, Ley de Registro Civil, en
relación al artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil).

(iii) Servicios profesionales.

El art. 2118 establece que “los servicios de las profesiones y carreras que suponen
largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra
persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato”.

No ha calificado la ley la naturaleza de estos servicios; ha dispuesto únicamente


que se “sujetan a las reglas del mandato”.

A tales servicios serán igualmente aplicables, en su caso, las normas del


arrendamiento de servicios o del contrato de trabajo.

2.2 En cuanto a quien debe interesar el negocio.

El mandato se celebra comúnmente en interés exclusivo del mandante.

Si el negocio es de mutuo interés para el mandante y el mandatario, o para


cualquiera de ellos o para ambos y un tercero, o para un tercero exclusivamente,
“habrá verdadero mandato”. En caso de que el mandante obre sin autorización del
tercero mediará entre ambos un cuasicontrato de agencia oficiosa (art. 2120).

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Pero no existe mandato si el negocio interesa solamente al mandatario; semejante


mandato “es un mero consejo, que no produce obligación alguna” (art. 2119, inc.
1°). Dado maliciosamente, obliga a la indemnización de perjuicios (art. 2119, inc.
2°).

En suma, habrá “verdadero mandato”: (i) si el negocio es de mutuo interés del


mandante y del mandatario; (ii) si el negocio es de interés del mandante y de un
tercero; (iii) si el negocio interesa sólo al mandante; y (iv) si el negocio es de interés
de un tercero, exclusivamente.

2.3 En cuanto a la capacidad de las partes.

El mandante y el mandatario desempeñan un rol totalmente diverso en el contrato


de mandato.

Por este motivo, la capacidad que requieren uno y otro para celebrar el contrato ha
de ser necesariamente diversa.

(i) Capacidad del mandante.

La capacidad del mandante debe ser analizada desde una doble perspectiva:

a) En cuanto a la capacidad para celebrar el contrato de mandato, la ley no ha


dado reglas especiales, aplicándose en consecuencia las normas generales en
materia de capacidad.

b) En cuanto a la capacidad para ejecutar por sí el negocio que confía, debe


recordarse que el mandatario obra a cuenta y riesgo del mandante, lo que implica
que todos los actos y contratos ejecutados o celebrados por aquél recaerán sobre el
mandante como si éste los hubiere ejecutado personalmente. Ello ocurre, desde
luego, cuando el mandatario obra a nombre y representación del mandante, y
asimismo tiene lugar cuando obra a nombre propio y cede los créditos y deudas
adquiridos en el desempeño de su encargo.

Teniendo en cuenta lo anterior, se entiende que el mandante debe tener capacidad


legal para ejecutar por sí mismo el negocio que encomienda. En caso contrario –si
le está prohibido ejecutarlo- el mandato es nulo por ilicitud del objeto y lo serán
también los contratos que celebre el mandatario en tales condiciones (por ejemplo,
estando prohibida la compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, será

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nulidad el mandato otorgado por uno de los cónyuges para celebrar la


compraventa por interpuesta persona). Conforme al art. 11, los contratos
prohibidos por la ley son nulos, aun cuando se ejecuten o celebren por interpuestas
personas, como sería el caso del mandatario que contrata a nombre propio pero en
provecho del mandante.

(ii) Capacidad del mandatario.

En relación a la capacidad del mandatario, el art. 2128 dispone: “Si se constituye,


mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario serán
válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero las
obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrán tener
efecto sino según las reglas relativas a los menores”. Teniendo en cuenta lo
anterior, cabe indicar lo siguiente:

a) Buena parte de la doctrina afirma que puede desempeñar las funciones de


mandatario una persona incapaz, en particular un menor adulto. La razón de esta
disposición radicaría, a juicio de algunos, en que el mandatario no actúa por sí
mismo en representación de su mandante, y es la capacidad de éste la que debe
tomarse en cuenta en la celebración del acto jurídico.

En suma, en las relaciones del mandante con terceros no tiene ninguna influencia
la incapacidad del mandatario: se obliga el mandante para con terceros y éstos se
obligan para con él.

Sin embargo, tal fundamento ha sido discutido, considerando que nuestro Código
habría acogido la doctrina de la representación-modalidad del acto jurídico,
conforme a la cual quien presta su voluntad e el representante (mandatario) y no el
representado (mandante). De ahí que se sostenga que cuando el art. 2128 hace
referencia al menor adulto no está haciendo excepción a las reglas generales, sino
que entiende la disposición que el incapaz está obrando autorizado por su
representante, en cumplimiento de las formalidades habilitantes.

En todo caso, nunca puede constituirse en mandatario a un absolutamente incapaz,


porque carece de voluntad; y porque la ley no admite la ratificación de sus actos.
¿Podría quedar comprendido el disipador interdicto en el artículo 2128? Pareciera
que no, pues el precepto sólo alude al menor adulto, y no a los relativamente
incapaces, en general.

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b) Muy diversa es la situación en las relaciones del mandatario con el


mandante y terceros; influye decisivamente en estas relaciones la incapacidad del
mandatario. A menos que en la aceptación del mandato haya intervenido la
autorización de representante legal del incapaz, no serán válidas las obligaciones
del mandatario; en definitiva, no podrá reclamársele el cumplimiento de las
obligaciones derivadas del mandato sino en cuanto se hubiere hecho más rico
(artículo 1688 del Código Civil).

3. CARACTERÍSTICAS DEL MANDATO.

3.1 Es un contrato generalmente consensual.

(i) Reglas generales.

El mandato es un contrato comúnmente consensual. Se perfecciona, pues, por el


solo consentimiento de mandante y mandatario.

La voluntad del mandante de confiar la gestión de un negocio al mandatario y la


voluntad de éste de aceptar el encargo, puede manifestarse tácitamente.

En efecto, el art. 2123 dispone que “el encargo que es objeto del mandato puede
hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro
modo inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de
sus negocios por otra”. El encargo debe ser aceptado por el mandatario. El art. 2124
previene que el contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del
mandatario”.

Como todo contrato es el producto de dos voluntades, una que ofrece la


celebración del contrato y otra que la acepta, en el mandato deben intervenir
también esas dos voluntades; una vez hecha por el mandante la oferta para que en
su nombre se realice un negocio jurídico, es necesario que el mandatario acepte por
su parte ese encargo. Dicha aceptación puede ser expresa o tácita.

Es aceptación expresa, aquella que se presta en términos explícitos que no dejan


lugar a dudas acerca del hecho de haberse producido. Es aceptación tácita la que
consiste en la ejecución de cualquier acto que revela que por parte del mandatario
hay intención de celebrar el contrato, de aceptar el encargo que se le hace. En
general, hay aceptación tácita en todo acto que efectúe el mandatario en ejecución

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del mandato. Cuando el mandato se otorga por escrito y posteriormente


sobreviene la aceptación del mandatario, generalmente la aceptación será tácita.

Importa aceptación tácita “todo acto en ejecución del mandato” (art. 2124, ínc. 2°).
Es menester, por tanto, que el mandatario ejecute actos positivos de gestión del
mandato; su silencio no constituye aceptación.

Sin embargo, por excepción, el silencio del mandatario suele importar que acepta el
encargo. En efecto, el art. 2125 dispone: “Las personas que por su profesión u oficio
se encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si
aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un
término razonable, su silencio se mirará como aceptación”.

La persona ausente que hace el encargo confía en que será aceptado por quien hace
su profesión de la gestión le negocios ajenos y que éste adoptará las medidas
encaminadas al resguardo de sus intereses.

Pero aunque rechacen el encargo las personas que se encargan habitualmente de


negocios ajenos, “deberán tomar las providencias conservativas urgentes que
requiera el negocio que se les encomienda” (art. 2125, inc. 2°).

Con todo, a pesar de haber aceptado el mandato, el mandatario podrá retractarse


(art. 2124, 3º). Se explica lo anterior, considerando que una de las causales de
expiración del contrato de mandato es la renuncia del mandatario, de conformidad
a lo dispuesto en el artículo 2163 Nº 4. La renuncia podrá o no acarrear
responsabilidad al mandatario: quedará exento mientras el mandante pueda
ejecutar por sí mismo el negocio o encomendárselo a otra persona. En caso
contrario, responderá en los términos previstos en el art. 2167.

(ii) Mandato solemne.

Generalmente consensual, por excepción, el mandato suele ser solemne.

El art. 2123 establece que no se admitirá la escritura privada para acreditarlo


“cuando las leyes requieran un instrumento auténtico”. La norma concuerda con el
art. 1701, en cuya virtud la falta de instrumento público no puede suplirse por
ninguna otra prueba en los actos o contratos en que la ley exige esa solemnidad.

Ciertos casos de mandato solemne son los siguientes:

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a) El mandato judicial: conforme al artículo 6 del Código de Procedimiento


Civil, debe constituirse por escritura pública; por un acta extendida ante el juez y
suscrita por todos los otorgantes; o por declaración escrita del mandante y
autorizada por el secretario del tribunal que esté conociendo de la causa.

b) El mandato para contraer matrimonio: art. 15, Ley de Registro Civil; el


mandato debe constar por escritura pública, según lo dispone el art. 103 del CC. Se
trata de un mandato nominado, como es obvio.

c) El mandato conferido por la mujer casada en sociedad conyugal, para que


su marido realice determinados actos jurídicos: arts. 1749 y 1754. El mandato
deberá ser especial y conferido por escritura pública.

d) El mandato conferido para enajenar o gravar bienes afectados como


familiares (artículo 142 del Código Civil).

e) El mandato conferido para autorizar al cónyuge a constituir cauciones


personales, habiendo régimen de participación en los gananciales (artículo 1792-3).

f) El mandato conferido para reconocer un hijo, debe otorgarse por escritura


pública, en la que especialmente se confiera la aludida facultad (artículo 190 en
relación al artículo 187 del Código Civil).

(iii) Mandato para ejecutar actos solemnes.

En este contexto, cabe preguntarse si debe ser solemne el mandato conferido para
ejecutar o celebrar un contrato de tal naturaleza.

En la doctrina y en la jurisprudencia, se ha planteado si el mandato por el cual se


confía la ejecución o celebración de un acto jurídico solemne, debe tener también
igual naturaleza. En otras palabras, se ha sostenido que si el acto jurídico que se
encarga realizar es solemne, el mandato también debe serlo. Se planteó el tema, a
propósito del mandato para vender inmuebles, en cuanto a si también debía
otorgarse el mandato por escritura pública, al igual que el contrato de
compraventa encargado. Así ha concluido la generalidad de la doctrina y la
jurisprudencia, argumentándose:

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a) Si la ley exige que en determinados contratos el consentimiento sea dado


por escritura pública, en la misma forma debe ser extendido el mandato, ya que es
en el momento de otorgarse éste, en el cual el mandante, futuro vendedor o
comprador, presta su consentimiento.

b) Si bien el mandato es usualmente consensual, de acuerdo al art. 2123, el


mismo precepto señala que se exceptúa el caso en que debe constar el mandato por
instrumento auténtico, y en tal evento, no valdrá la escritura privada.

Ramón Meza Barros critica la línea adoptada en esta materia por la doctrina y la
jurisprudencia, señalando por su parte los siguientes contra-argumentos:

a) El mandante no manifiesta su consentimiento necesario para que se celebre


el contrato de compraventa al momento de encargar la gestión al mandatario. Es el
mandatario, quien compra o vende en cumplimiento del encargo; es el mandatario
quien expresa su propio consentimiento y no el del mandante, aunque los efectos
del contrato se radiquen en el mandante, de acuerdo al art. 1448.

Recuerda el autor citado que quien contrata es el mandatario, sin perjuicio que en
virtud de la representación el contrato surta efectos respecto del mandante como si
él hubiere contratado.

La posición de Meza Barros se plantea en el ámbito de la teoría de la


representación-modalidad del acto jurídico, mientras que la posición criticada
parece afincada en las teorías tradicionales de la representación, como la teoría de
la ficción o la teoría del nuncio o mensajero, según las cuales, se reputa que el
representado ha manifestado su voluntad por mediación del representante, no
siendo el segundo más que el vehículo de la voluntad del primero, o un mero
portavoz.

b) Por otra parte, el mandatario, al ejecutar el encargo que se le confía, puede o


no actuar en representación del mandante (art. 2151), pero en uno y otro caso,
subsiste el mandato, con una diferencia importante: si actúa a nombre propio, no
hay duda que es el consentimiento o voluntad del mandatario y no el del
mandante el requerido, situación que no se compadece con el argumento
fundamental en que descansa la jurisprudencia y la mayoría de la doctrina.

c) Finalmente, al disponer el art. 2123 que no obstante ser el mandato un


contrato usualmente consensual, no se admitirá la prueba de testigos sino de

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conformidad a las reglas generales (es decir, aplicando las limitaciones a esta
prueba, de los arts. 1708 a 1710) ni tampoco escritura privada cuando las leyes
exijan escritura pública (alusión al art. 1701), el señalado art. 2123 no hace sino
reiterar normas contenidas en el título de la prueba de las obligaciones. Enfatiza
Meza Barros que no puede desprenderse del tenor del art. 2123, que el mandato
deba constituirse por escritura pública cuando igual solemnidad requiera el
contrato que se encarga celebrar. Para ello, se necesita un texto legal expreso.

3.2 Es un contrato oneroso por su naturaleza.

De acuerdo con los términos del art. 2117, “el mandato puede ser gratuito o
remunerado”, esto es, oneroso. Operan al efecto las siguientes reglas:

a) El contrato de mandato es oneroso por naturaleza; el mandante debe pagar


una remuneración al mandatario, aunque no medie una expresa estipulación.

Tal conclusión resulta claramente del art. 2158, N° 3° que señala como una de las
obligaciones del mandante la de pagar al mandatario la remuneración estipulada o
“usual" (se ha fallado que el mandato es oneroso, salvo que se convenga su
gratuidad: R.D.J., t. XXXIV, I, p. 435.) Por su parte, el Código francés, en su art.
1986, dispone que “el mandato es gratuito si no hay convención contraria”, esto es,
da una solución diametralmente contraria.

b) La remuneración del mandatario, denominada honorario, se determina, en


primer término, por acuerdo de las partes, anterior o posterior al contrato. Puede
determinarse, asimismo, “por la ley, la costumbre o el juez” (art. 2117, inc. 2°).

c) Al ser remunerado el mandato, se agrava la responsabilidad del mandatario:


responde siempre de culpa leve, pero en términos más estrictos si es remunerado
(art. 2129). Algunos sostienen que la ley hace responder de culpa levísima al
mandatario remunerado, pero la mayoría de la doctrina estima que responde
siempre de culpa leve, aunque en términos más estrictos. Por lo demás, no parece
razonable que se sostenga que el mandatario remunerado responderá de culpa
levísima, considerando que el contrato cede en favor de ambos contratantes. Por
ende, y conforme al art. 1547, 1º, debe responder siempre de culpa leve.
Adicionalmente, puede agregarse una razón de texto, pues el inciso 2° del artículo
2129, al aludir al mandatario remunerado, emplea la expresión “Esta
responsabilidad”, o sea, la misma a la que se refiere el inciso 1°, y tal es la que
impone responder hasta de la culpa leve,

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Como contrapartida, si el mandatario manifestó repugnancia al encargo y en cierto


modo se hubiere visto forzado a aceptarlo, será menos estricta su responsabilidad. Se
seguirá en todo caso en el ámbito de la culpa leve.

3.3 El mandato es un contrato bilateral.

Tanto el mandato remunerado como el gratuito son bilaterales. Respecto al


segundo, el mandatario se obliga a cumplir el encargo y a rendir cuentas, y el
mandante por su parte debe proveerlo de los medios necesarios para que el
mandatario cumpla la gestión encomendada, sin perjuicio de otras obligaciones
que pueden surgir con posterioridad, como reembolsar los gastos que el
mandatario haya hecho e indemnizar los perjuicios sufridos por éste, sin mediar
culpa de su parte.

Alessandri, sin embargo, considera que el mandato es un contrato unilateral, y que


no obsta a tal naturaleza los hechos posteriores al contrato, pues para considerar a
un contrato unilateral o bilateral, debe atenderse al momento de su gestación, y no
a circunstancias posteriores. Agrega que por excepción es bilateral el mandato,
cuando es remunerado.

Sin embargo, la tesis de Alessandri se debilita, considerando que al menos una


obligación contrae el mandante desde el comienzo: proveer de los medios
necesarios al mandatario para cumplir el cometido.

3.4 El mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante.

Es rasgo característico y esencial del mandato que el mandatario obre “por cuenta
y riesgo” del mandante.

El mandatario gestiona el negocio encomendado como algo ajeno, de manera que


serán para el mandante los beneficios que la gestión reporte y soportará las
pérdidas, como si tal gestión la realizara personalmente. En otras palabras, no es el
patrimonio del mandatario el que se beneficiará o perjudicará frente a quien
contrató con él y los terceros, sino el del mandante.

Esto es evidente cuando el mandatario representa al mandante. El acto ejecutado


por el mandatario compromete sólo el patrimonio del mandante. La gestión del

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mandatario convierte al mandante en acreedor o deudor; personalmente aquél no


se obliga para con terceros ni los obliga para con él.

Pero aunque el mandatario obre en nombre propio y no invista la representación


del mandante, en definitiva será éste quien reciba los beneficios y sufra las
pérdidas y, en suma, no obstante, obrará por cuenta y riesgo del mandante.

En resumen, aunque el mandatario actúe en representación del mandante o a


nombre propio en la ejecución del mandato, en uno y otro caso estará actuando por
cuenta y riesgo del mandante, aunque en el segundo caso, ello no lo adviertan los
contratantes o terceros, y ello es así, porque el mandato subsiste, no puede
desconocerse por el mandante ni por el mandatario.

Pero frente a quien contrata con el mandatario y frente a los terceros, distintas
serán las consecuencias jurídicas:

a) Si el mandatario actúa en representación del mandante, éste resulta


obligado;

b) Si el mandatario actúa a nombre propio, es él quien se obliga y no el


mandante, sin perjuicio que la relación jurídica entre mandante y mandatario siga
vigente.

En la doctrina francesa, se denomina al mandatario que es tal aunque no aparente


serlo, mandatario prete nom.

4. MANDATO Y REPRESENTACIÓN.

En este punto resulta relevante destacar las relaciones que tiene el mandato con la
representación. Como se sabe, la representación, consagrada en el art. 1448, es
doctrinariamente conceptualizada como “la relación jurídica entre dos personas, en
virtud de la cual una (representante) tiene el poder de concluir actos jurídicos en
lugar e interés de la otra (representado) de modo que, si la primera obra en nombre
y por cuenta del representado en los límites de los poderes que se le otorgaron, los
efectos jurídicos del acto por ella formado se producen inmediata y únicamente en
cabeza del representado”.

Los requisitos necesarios para que exista representación son: (i) una declaración de
voluntad del representante (el representante debe declarar su propia voluntad, ya

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que es él quien contrata, es él, para emplear los términos del art. 1448, quien
ejecuta un acto a nombre de otra persona); (ii) existencia al contratar de la
contemplatio domini, lo que quiere decir que el representante ha de manifestar de un
modo inequívoco su intención de obrar en nombre y por cuenta de otro, y que la
persona que contrata con el representante, si el acto es bilateral, participe de esa
intención; y (iii) el representante debe tener poder, esto es, la autorización legal o
voluntaria para actuar a nombre y en representación de otra (el art. 1448 señala que
“Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley
para representarla...”).

El mandato y la representación, si bien en apariencia similares, presentan


importantes diferencias. En efecto, mandato y apoderamiento son dos conceptos
distintos. Mientras el primero señala una relación contractual existente entre dos
personas, que obliga a la una a la ejecución de los negocios que le han sido
encomendados por la otra, el acto por el cual se confiere simplemente poder no es
otra cosa que una declaración del consentimiento necesario para que una persona
(el representante) pueda afectar a otra (el representado), por su sola manifestación
de voluntad; es decir, el otorgamiento de poder, en cambio, es un acto jurídico
unilateral, por el cual una persona confiere a otra la facultad de representarla.

Adicionalmente, la representación es independiente del mandato. Este puede


existir sin que haya representación, sin que el mandatario obre a nombre del
mandante, sino en el suyo propio, y a la inversa, puede haber representación sin
mandato, como en el caso de la representación legal o en la agencia oficiosa
(cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna
persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos).

Expuesto lo anterior, cabe expresar las siguientes conclusiones acerca de la relación


entre apoderamiento y mandato:

(i) La representación voluntaria no supone necesariamente un mandato, toda


vez que el poder de representar es distinto e independiente de aquél y puede
existir con anterioridad al perfeccionamiento del mandato.

Sin embargo, cada vez que se otorgue a una persona poder de representar, se le
estaría ofreciendo, al mismo tiempo, al menos en forma tácita, la celebración de un
contrato de mandato.

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(ii) Si bien el apoderamiento puede existir antes que el mandato y constituir, en


relación con éste, un acto separado e independiente, no se puede concebir el
ejercicio del poder de representación desligado del cumplimiento del mandato. Es
decir, para ejercer la representación voluntaria se debe necesariamente aceptar y
ejecutar el mandato.

(iii) La potestad de representar no es de la esencia del mandato, ya que es


perfectamente posible que el mandatario no represente al mandante. Y ello ocurre
cuando el mandatario contrata a nombre propio, aunque sea en interés del
mandante (art. 2151). En efecto, en el desempeño de su cometido, el mandatario
puede obrar a su propio nombre y, en tal evento, no representa al mandante; para
ello es indispensable que lo haga en nombre del mandante, con arreglo al art. 1448;
y el art. 2151 agrega que obrando nomine proprio no le obliga respecto de terceros.

El mandato confiere al mandatario la facultad de representar al mandante; se le


entiende facultado para obligarle directamente, y como dicha facultad no requiere
de una especial mención, ha de concluirse que la representación es de la naturaleza
del mandato.

Si el mandatario obra a su propio nombre, se obliga él y no obliga al mandante.


Pero como pese a las apariencias el mandatario actúa por cuenta ajena, sus
relaciones con el mandante se rigen por las reglas del mandato. Para los terceros, el
mandatario es el titular de los derechos emergentes del acto realizado; frente al
mandante, continúa siendo mandatario.

5. CLASES DE MANDATO.

5.1 Mandato general y especial.

Atendiendo a la extensión con que se ha conferido el mandato, este puede ser


general o especial (art. 2130).

Mandato general es el que se otorga al mandatario para todos los negocios del
mandante, aunque se indiquen algunas excepciones determinadas.

Conferido en esta forma, el mandato no otorga al mandatario otras facultades que


las que enumera el art. 2132. De los términos de este artículo, se desprende que el
mandato general otorga al mandatario la facultad de administrar los negocios del
mandante dentro del giro ordinario. La enumeración que al efecto hace de los actos

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administrativos el citado artículo, es sólo por vía ejemplar, lo que implica que
cualquier otro acto de administración que no se mencione en dicho precepto, podrá
también ser ejecutado válidamente por el mandatario general.

Mandato especial es aquél que comprende uno o más negocios especialmente


determinados. Como en el mandato pueden indicarse todos los actos jurídicos que
una persona puede ejecutar, es posible en la práctica que el poder especial llegue a
ser más amplio que uno general. Cabe señalar que según la parte final del art. 2132,
se requiere poder especial para la ejecución de todos los actos que salgan de los
límites del giro ordinario de los negocios del mandante.

Esta clasificación es importante en definitiva, para saber qué tipo de negocios


jurídicos puede ejecutar legítimamente el mandatario.

5.2 Mandato definido e indefinido.


Atendiendo a las facultades conferidas al mandatario, el mandato puede ser
definido o indefinido.

El mandato será indefinido, cuando el mandante no precisa al mandatario las


facultades conferidas. Por ejemplo, se confiere mandato para que el mandatario
administre un negocio del mandante, pero sin indicarle con qué facultades goza.

Por el contrario, el mandato será definido, cuando se precise cuales son las
facultades o atribuciones del mandatario. Por ejemplo, un mandato para vender un
determinado bien del mandante.

De lo expuesto, se puede afirmar que el mandato especial podrá ser definido o


indefinido (por ejemplo, será especial pero indefinido, si confiero mandato a Juan,
para que se haga cargo de todos los asuntos vinculados con mi inmueble ubicado
en tal ciudad; y será especial y además definido, cuando confiero mandato a Juan,
para que de venda el inmueble de mi propiedad, ubicado en tal ciudad).

La definición o indefinición del mandato tiene directa relación con las facultades
del mandatario. Se aplican a este respecto, los artículos 2132 y 2133.

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6. FACULTADES DEL MANDATARIO.

6.1 Aspectos generales.

El mandato concebido en términos generales o indefinidos plantea el problema de


saber cuáles son las atribuciones que confiere al mandatario.

El art. 2132 resuelve esta cuestión diciendo que “el mandato no confiere
naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los actos de
administración”. Y la disposición concluye que “para todos los actos que salgan de
estos límites, necesitará de poder especial”.

Solamente queda el mandatario investido de la facultad de ejecutar actos de


administración, aunque el mandato le autorice para “obrar del modo que más
conveniente le parezca” o le otorgue la libre administración del negocio o negocios
que se le han encomendado.

El art. 2133 prescribe que la facultad de obrar como mejor le pareciere no autoriza
al mandatario para alterar la sustancia del mandato, “ni para los actos que exigen
poderes o cláusulas especiales”.

La cláusula de libre administración confiere sólo al mandatario la facultad de


ejecutar los actos que las leyes designan como “autorizados por dicha cláusula”
(art. 2133, inc. 2°). Las leyes no designan cuáles son las facultades que comprende
la cláusula de libre administración. El art. 1629 faculta para novar al mandatario
que tiene “la libre administración de los negocios del comitente o del negocio a que
pertenece la deuda”.

Finalmente, el art. 2148 consagra una regla justa: “Las facultades concedidas al
mandatario se interpretarán con alguna más latitud, cuando no está en situación de
poder consultar al mandante”.

En suma, por generales que sean los términos del mandato, y aunque se empleen
términos enfáticos que sugieran una gran latitud de poderes, no se confiere al
mandatario sino la facultad para ejecutar actos administrativos.

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6.2 Los actos de administración.

Importa en este punto examinar el concepto de acto de administración. No ha


definido la ley el concepto de acto de administración. Puede deducirse, sin
embargo, del tenor del art. 391 que establece que “el tutor o curador administrará
los bienes del pupilo y es obligado a la conservación de estos bienes, a su
reparación y cultivo”.

Administrar es adoptar las medidas de carácter material o jurídico tendientes a


conservar los bienes, a incrementarlos y obtener las ventajas que pueden procurar.

El art. 2132 expresa que el mandato confiere naturalmente al mandatario el poder


de ejecutar actos de administración, “como son pagar las deudas y cobrar los
créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo
ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e
interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones
de las cosas que administra; y comprar los materiales necesarios para el cultivo o
beneficio de las tierras, minas, fábricas, u otros objetos de industria que se le hayan
encomendado”.

De este modo, la administración comprende la ejecución de actos de conservación,


esto es, encaminados a impedir la pérdida o menoscabo de los bienes.

Los actos conservativos pueden ser materiales o jurídicos. Es un acto material de


conservación efectuar las reparaciones que requiera el edificio que se administra;
es un acto jurídico de conservación la interposición de una querella posesoria, la
interrupción de una prescripción que corre contra el mandante.

Pero la acción de administrar no comprende sólo la ejecución de actos puramente


conservativos; abarca, asimismo, la ejecución de actos que tiendan a obtener de los
bienes administrativos el provecho o rendimiento que están llamados ordinariamente
a brindar.

Así, la administración de una casa permitirá al mandatario darla en


arrendamiento; la administración de un fundo facultará al mandatario para vender
las cosechas.

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Un límite no muy definido separa los actos de administración de los actos de


disposición, caracterizados estos últimos porque cambian o alteran la composición
del patrimonio.

La venta de un bien, a que sigue la correspondiente tradición, es un acto de


disposición; pero el acto será simplemente administrativo si lo que se vende son los
frutos de un bien, como la cosecha de un fundo, porque el acto tiende a obtener su
provecho o rendimiento normal. El acto, que es de disposición en su esencia, en
este último caso pertenece al “giro ordinario” del negocio administrado,
circunstancia que le convierte en un acto de administración.

6.3 Actos que requieren un poder especial.

El art. 2132, inc. 2°, establece, como regla general, que para todos los actos que
salgan de los límites que señala necesita el mandatario de un poder especial o
expreso. Pero se ha cuidado el legislador de señalar algunos casos en que el
otorgamiento de un poder especial es indispensable.

a) Un poder especial es necesario para transigir. El art. 2448 prescribe que


“todo mandatario necesitará de poder especial para transigir”, con especificación
de los bienes, derechos y acciones sobre que debe versar la transacción.

b) El art. 7° del Código de Procedimiento Civil declara que no se entienden


conferidas al mandatario, “sin especial mención”, las facultades de desistirse en
primera instancia de la acción deducida, aceptar la demanda contraria, absolver
posiciones, renunciar los recursos o los términos legales, transigir, comprometer,
otorgar a los árbitros facultades de arbitradores, aprobar convenios y per”cibir.

c) Cuando la mujer casada en sociedad conyugal, autoriza a través de mandato


a su marido, para enajenar o gravar bienes raíces sociales (art. 1749).

d) En el mismo caso anterior, cuando la mujer autoriza enajenar o gravar los


bienes raíces de su propiedad (art. 1754).

e) Cuando se trata de un mandato conferido para enajenar o gravar bienes


afectados como familiares (artículo 142 del Código Civil).

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f) En el caso del mandato conferido para autorizar al cónyuge a constituir


cauciones personales, habiendo régimen de participación en los gananciales
(artículo 1792-3).

g) Tratándose del mandato conferido para reconocer un hijo, el que debe


otorgarse por escritura pública, en la que especialmente se confiera la aludida
facultad (artículo 190 en relación al artículo 187 del Código Civil).

h) Tratándose del mandato para contraer matrimonio (artículo 103 del Código
Civil).

6.4 Facultades especiales que el Código reglamenta.

Ha determinado el Código, asimismo, el alcance de ciertas facultades especiales


conferidas al mandatario.

a) El art. 2141 establece que la facultad de transigir no comprende la de


comprometer y viceversa.

b) La facultad de vender comprende naturalmente la facultad de recibir el


precio (art. 2142). No establece la ley que se requiera un poder especial para
vender. La facultad de vender depende de que las cosas vendidas quepan o sean
extrañas al giro ordinario del negocio administrado.

c) En el art. 2143, a propósito de la hipoteca y la compraventa (quien está


facultado para hipotecar, no implica que igualmente lo esté para vender, y el que
está facultado para vender, no implica que pueda también hipotecar. En este
último caso, no opera el aforismo “quien puede lo más puede lo menos”).

7. EFECTOS DEL MANDATO.

Se traducen en determinar cuales son los derechos y obligaciones de las partes.

7.1 Obligaciones del mandatario.

Pesan sobre el mandatario dos obligaciones fundamentales: (i) cumplir el mandato


y (ii) rendir cuentas de su gestión.

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(i) Ejecutar el mandato en la forma convenida.

a) Ejecución del mandato.

Aunque el Código no lo haya dicho expresamente, es obvio que el mandatario


debe cumplir el mandato, ejecutar el encargo que se le ha confiado.

Toda vez que de la inejecución del mandato se siga un perjuicio para el mandante,
tendrá derecho para que el mandatario le indemnice.

b) El mandatario debe ceñirse a los términos del mandato.

Debe el mandatario, en la ejecución del mandato, conformarse a los términos en


que le fue conferido. El art. 2131 establece esta regla: “El mandatario se ceñirá
rigorosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en que las leyes le
autoricen para obrar de otro modo”.

Acorde con el art. 1546, el art. 2134 establece que la recta ejecución del mandato
comprende no sólo la substancia del negocio encomendado, sino los medios por
los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo. El art. 2134 dispone: “La
recta ejecución del mandato comprende no sólo la sustancia del negocio
encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve
a cabo”.

Solamente los actos que el mandatario ejecute dentro de los límites del mandato
obligan al mandante (art. 2160, inc. 1°).

Para que se entienda que el mandatario se ciñe a las instrucciones del mandante,
debe emplear los medios que el mandante ha querido que se empleen para lograr
los fines del mandato.

c) Situaciones en las cuales no es posible ceñirse a los términos del mandato.

La regla tiene excepciones; suele la ley autorizar al mandatario para que no se ciña
estrictamente a los términos del mandato, bien porque las instrucciones recibidas
resultan impracticables, bien porque de su rigurosa aplicación se puede seguir un
daño al mandante.

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c.1) Cumplimiento del encargo, utilizando otros medios equivalentes: puede


acaecer que los medios por los cuales el mandante ha deseado que se lleve a efecto
el mandato no puedan emplearse. En tal caso, el mandatario podrá utilizar otros
medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello, pero siempre que se obtuviere
completamente de este modo el objeto del mandato, de acuerdo a lo dispuesto en
el art. 2134, 2º. Así, por ejemplo, se instruyó al mandatario para viajar por vía
terrestre a Mendoza a celebrar un contrato en cierta fecha, y el Paso “Los
Libertadores” se encuentra cerrado por intensas nevadas, optando el mandatario
por abordar un avión, pues el no presentarse en dicha ciudad en tal fecha, obligará
al mandante a pagar una pena. Es importante consignar, en todo caso, que sólo los
actos que el mandatario ejecute dentro de los límites del mandato, obligan al
mandante, sin perjuicio de la ratificación expresa o tácita del último (art. 2160).

c.2) Imposibilidad de cumplir el encargo y necesidad de adoptar medidas


conservativas: si el mandatario se halla en la imposibilidad de cumplir el mandato
con arreglo a las instrucciones del mandante, no está obligado a constituirse en
agente oficioso, vale decir, no está obligado a realizar el encargo de una manera
equivalente, como si no hubiere mandato. Pero debe tomar las providencias
conservativas que las circunstancias exijan (art. 2150, inciso 1º). Así, por ejemplo, se
encomienda al mandatario la venta de divisas, pero por un acto de la autoridad, se
dispone que por 60 días, quedan suspendidas las operaciones de compra y venta
de dólares de los Estados Unidos de América; en el intertanto, el mandatario
debiera tomar un depósito en dólares, para ganar algún interés.

c.3) Necesidad de cumplir el encargo, cuando en caso contrario, se comprometiere


gravemente al mandante: en ciertos casos, no es posible dejar expuesto al mandante a
sufrir perjuicios por no haberse previsto oportunamente los medios de que debía
hacer uso el mandatario. Al efecto, el mandatario deberá actuar de la forma que
más se acerque a sus instrucciones y convenga al negocio (art. 2150, 2º). En este
caso, entonces, no basta que el mandatario adopte medidas conservativas, sino que
debe actuar, cumplir el encargo. En el mismo caso del mandatario que debe viajar
a Mendoza, cuando su mandante no le instruyó acerca de la vía que debía emplear
para viajar a dicha ciudad.

c.4) Caso en el cual el mandatario debe abstenerse de ejecutar el encargo: en


ocasiones el mandatario deberá abstenerse de ejecutar el mandato, cuando su
ejecución fuere manifiestamente perniciosa al mandante: art. 2149. Tal sería el caso,
por ejemplo, de impuestos onerosos que se fijan para el negocio encomendado,
después de otorgado el mandato.

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d) Mandato conferido a dos o más personas.

La pluralidad de mandatarios plantea la cuestión de averiguar en qué términos


dividen entre ellos la gestión del mandato.

Desde luego si el mandante ha previsto la forma en que debe dividirse la gestión,


se estará a la voluntad del mandante.

Pero si el mandante no ha expresado su voluntad, podrán los mandatarios dividir


entre ellos la gestión, a menos que el mandante haya dispuesto que deberán obrar
de consuno.

El art. 2127 previene: “Si se constituyen dos o más mandatarios, y el mandante no


ha dividido la gestión, podrán dividirla entre sí los mandatarios; pero si les ha
prohibido obrar separadamente, lo que hicieren de este modo será nulo”.

En suma:

- En primer lugar, se estará a lo previsto por el mandante;

- Si nada previó, los mandatarios pueden dividir la gestión;

- Pero si el mandante prohibió dividir la gestión, es decir, quiere que los


mandatarios actúen de consuno, serán “nulos”, dice la ley, los actos que realicen
separadamente los mandatarios que debieron actuar conjuntamente (en verdad, no
se trata de un problema de nulidad, sino de inoponibilidad de los actos realizados
por el mandatario al mandante).

e) Restricciones impuestas a los mandatarios en la ejecución del mandato.

Estableció el legislador una serie de restricciones, con el fin de evitar en lo posible


que el mandatario ejecute actos que salgan de la órbita de atribuciones que le ha
señalado el mandante. Cabe señalar que en los textos, se alude a “prohibiciones”
impuestas al mandatario, lo que no nos parece correcto, ya que no se trata de
conductas que el mandatario no pueda ejecutar bajo todo respecto o consideración.

Tales son:

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e.1) El art. 2144 dispone: “No podrá el mandatario, por sí ni por


interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni
vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con
aprobación expresa del mandante”.

Por ende, no puede comprar para sí las cosas que el mandante le ha ordenado
vender, y asimismo no puede vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha
ordenado comprar.

Las prohibiciones no son absolutas sin embargo, porque el mandante puede


autorizar dichos actos. Lo anterior implica que la facultad para autocontratar,
requiere de expresa autorización.

e.2) El art. 2145 dispone: “Encargado de tomar dinero prestado podrá


prestarlo él mismo al interés designado por el mandante, o a falta de esta
designación, al interés corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no
podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandante”.

Por ello, no puede el mandatario tomar para sí el dinero que el mandante le


encargó colocar o prestar a interés. Puede sin embargo el mandatario prestar de su
dinero al mandante cuando éste le encargó obtenerlo, pero siempre que lo haga al
mismo interés designado por el mandante o a falta de éste, al interés corriente.

e.3) Sin la expresa autorización del mandante, no es lícito al mandatario


“colocar a interés dineros del mandante” (art. 2146, inc. 1°).

En caso de colocar el dinero del mandante a un interés superior al designado por


éste, debe el mandatario abonárselo, “salvo que se le haya autorizado para
apropiarse el exceso” (art. 2146, inc. 2°).

e.4) Con tal que no se aparte de los términos del mandato, puede el
mandatario aprovecharse de las circunstancias para realizar el encargo con mayor
beneficio y menor gravamen para el mandante.

Pero se le prohíbe apropiarse lo que exceda el beneficio o disminuya el gravamen


designado por el mandante (art. 2147, inc. 1°).

En cambio, “si negociare con menos beneficio o más gravamen que los designados
en el mandato, le será imputable la diferencia” (art. 2147, inc. 2°).

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f) Responsabilidad del mandatario.

El artículo 2129 se refiere a ella. La responsabilidad del mandatario implica en


términos generales que debe abstenerse de ejecutar actos que vayan en perjuicio
del mandante, y será dicha responsabilidad mayor o menor según la naturaleza del
mandato. Las reglas se pueden sintetizar de la siguiente manera:

- El mandatario responderá, en general, de culpa leve.

- Dicha responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario


remunerado.

- Dicha responsabilidad será menos estricta si el mandatario no deseaba


ejecutar el encargo y se vió forzado a aceptarlo.

Como ya se indicó, se ha debatido en la doctrina acerca de si el mandatario


remunerado responde de culpa levísima y el mandatario forzado a ejecutar el
encargo sólo de culpa grave. Esto implicaría, que el único mandatario que
respondería de culpa leve sería el no remunerado que no tuvo reparos en aceptar el
encargo.

No sería esta son embargo la intención del legislador. En definitiva, como dice
Meza Barros, es el juez quien decide y la disposición es una simple recomendación
para que se muestre más severo o más benévolo, según las circunstancias
indicadas. Pero en cualquier caso, siempre dentro del rango de la culpa leve.

Por otra parte, el mandatario no responde de la solvencia de aquellos con quien


contrata, a menos que expresamente haya tomado sobre sí la responsabilidad, caso
este último en el que en realidad no hay verdadero mandato, desde el momento
que el mandatario no actúa por cuenta “y riesgo” del mandante. En este caso,
establece la ley que el mandatario se constituye en principal deudor para con el
mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor (art. 2152).

A su vez, la regla general de que las cosas perecen para su dueño, sufre excepción
en materia de mandato, cuando se trata de especies metálicas, pues según el art.
2153, tales especies que el mandatario tenga en su poder por cuenta del mandante,
perecen para el mandatario aún por fuerza mayor o caso fortuito, sin perjuicio de
la excepción indicada en la norma. El mandatario es en verdad depositario de los

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dineros del mandante; como se trata de un depósito irregular, se hace dueño de las
especies, con cargo de restituir otro tanto (art. 2221).

Así las cosas, en los dos casos, anteriores, nos encontramos ante figuras
excepcionales, en las cuales el mandatario responderá, aunque el incumplimiento
se deba al caso fortuito o la fuerza mayor.

g) Delegación del mandato.

En este punto, cabe preguntarse si puede el mandatario confiar a otra persona la


ejecución del encargo, esto es, delegar el mandato.

g.1) Concepto y naturaleza jurídica de la delegación.

El mandato es uno de esos contratos intuito personae, pactados en relación a la


persona. Debido a esta circunstancia, la ley ha establecido reglas especiales para
determinar los efectos que la delegación produce. Se entiende por delegación el
acto por el cual el mandatario encarga a otra persona la ejecución del cometido que
a él se le había confiado por el mandante.

Se distingue en la delegación a dos sujetos, delegante y delegado. El delegante, es


aquél mandatario primitivo que encarga la gestión a otro. El delegado, es aquél
tercero que recibe el encargo del mandatario primitivo. Podríamos decir que el
delegado es un submandatario. Ello permite concluir que la delegación es un
subcontrato.

g.2) La delegación, elemento de la naturaleza del mandato.

La ley permite al mandatario delegar el mandato, a menos que el mandante


hubiere prohibido expresamente tal circunstancia (art. 2135). Se trata por ende de
una facultad propia de la naturaleza del contrato de mandato, que se entiende
incluida en él, salvo cláusula en contrario.

g.3) Efectos de la delegación.

Los efectos de la delegación serán distintos, según las siguientes hipótesis:

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- El mandante no autorizó ni prohibió la delegación. La delegación podrá


hacerse, pero el mandatario responderá ante el mandante tanto por los actos
propios cuanto por los actos del tercero delegado.

En cuanto a los terceros que contrataron con el delegado, no tienen ningún derecho
contra el mandante, a menos que éste ratifique la delegación: art. 2136.

- El mandante autorizó la delegación. Pueden presentarse dos casos: (i)


Autorizó sin designar la persona del delegado: el mandatario no responderá de los
actos del delegado, a menos que éste sea notoriamente incapaz o insolvente. La ley
pretende que el mandatario tenga el tino y prudencia para delegar en una persona
responsable, normalmente diligente; (ii) Autorizó designando la persona del
delegado: se constituye un nuevo mandato entre el mandante y el delegado (art.
2137). En consecuencia, el mandatario no responde en tal caso de los actos del
delegado.

- El mandante prohibió la delegación. Si el mandatario infringe la


prohibición y delega el mandato, los actos del delegado son inoponibles, no
obligan al mandante, a menos que éste ratifique. En todo caso, dispone el art. 2138
que el mandante podrá ejercer contra el delegado las acciones del delegante.

En términos generales, entonces, salvo en caso de prohibición de delegar, los actos


que ejecute el delegado obligarán al mandante en los mismos términos que lo
habrían hecho los actos del mandatario primitivo, tanto respecto del delegado
como de los terceros que contraten con él.

Finalmente, cabe señalar que se ha concluido por la mayoría de la doctrina, que la


delegación sólo podría operar una sola vez. Dicho de otro modo, el delegado no
podría delegar a su vez el cometido.

g.4) Delegación del mandato judicial.

En el ámbito del mandato judicial, la delegación da derechos a los terceros contra


el mandante, sin necesidad de ratificación. El procurador siempre podrá delegar su
poder, a menos que el mandante se lo hubiere prohibido expresamente.

El art. 7° del Código de Procedimiento Civil dispone que el procurador puede


delegar el mandato “obligando al mandante, a menos que se le haya negado esta
facultad”.

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(ii) Obligación de rendir cuenta al mandante.

a) Aspectos generales y justificación de la obligación.

“El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración”, dispone el art.


2155.

La obligación de rendir cuentas se justifica porque el mandatario no obra por su


cuenta, sino por cuenta del mandante. El mandante debe ser enterado de la forma
como se han gestionado sus negocios. La misma obligación tienen los albaceas,
guardadores y secuestres.

En términos generales, puede el mandante exonerar al mandatario de la obligación


de rendir cuentas, pero tal circunstancia no lo libera de los cargos que el primero
pueda justificar contra el mandatario. No implica por ende irresponsabilidad del
último frente al mandante (art. 2155, inc. 3°).

El mandante puede exigir la rendición de cuentas en cualquier momento.

b) Forma de rendir cuenta.

El legislador propende a que la cuenta sea documentada, cuestión obligatoria en


las partidas importantes, sin perjuicio que el mandante pueda relevar al mandatario
de tal obligación.

c) Rendición de cuenta cuando el mandatario actúa a nombre propio.

La rendición de cuentas cobra mayor importancia cuando el mandatario ha


contratado a su propio nombre, pues entonces, debe comprender además la cesión
de todos los derechos adquiridos por el mandatario respecto de los terceros, el
traspaso de todos los bienes adquiridos para el mandante en el desempeño de su
cometido y de todas las deudas contraídas a favor de los terceros. Así, el
mandatario que ha comprado a su propio nombre las cosas que el mandante le ha
encargado comprar para él, deberá traspasarlas al mandante, y esto, naturalmente,
en el acto de la rendición de cuentas; y si ha dado en préstamo, a su propio
nombre, dineros del mandante, debe traspasarle los créditos.

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El traspaso de las cosas adquiridas para el mandante es, pues, uno de los puntos
esenciales de la rendición de cuentas. Dicho traspaso constituye el cumplimiento
efectivo y final de la obligación compleja que contrae el mandatario de ejecutar el
negocio por cuenta y riesgo del mandante y jurídicamente representa el pago de lo
que el mandatario debe al mandante, la prestación de lo que debe.

Se distingue al efecto entre el traspaso de los derechos personales, de los derechos


reales y de las deudas:

i) Traspaso de los derechos personales: si el mandatario ha contratado a su


propio nombre, terminada su misión deberá traspasar al mandante los créditos
adquiridos contra los terceros. Esta cesión de créditos, si bien se ejecuta en
cumplimiento de obligaciones contraídas por el mandatario a favor del mandante,
está sujeta a las reglas del derecho común, y por lo tanto, será necesaria la entrega
del título y la notificación al deudor en los casos en que por regla general se
requiera (arts. 1901 y ss.). Perfeccionada la cesión, podrá el mandante dirigirse
contra los terceros y al hacerlo no invocará su calidad de mandante, que a los
terceros es inoponible, sino la de cesionario.

ii) Traspaso de los derechos reales: lo que se dice de los créditos, es


igualmente aplicable a los demás derechos que el mandatario haya adquirido para
su mandante, en virtud de actos, contratos y convenciones ejecutados o celebrados
en su propio nombre. Por lo tanto, el mandatario deberá hacer tradición al
mandante, de las cosas adquiridas para éste. El título traslaticio de dominio
necesario para la validez de la tradición, según el art. 675, será el mismo contrato
de mandato.

En efecto, perfeccionado el contrato nace para el mandatario la obligación de


ejecutar el encargo que se le ha confiado y ésta es una obligación de hacer. Pero una
vez cumplido el encargo, surge para el mandatario la obligación de entregar al
mandante las cosas que le pertenecen, dado que el negocio se ha realizado "por
cuenta y riesgo" de éste (art. 2116). Y ésta es una obligación de dar (arts. 2153 y
2157) que impone al deudor (en este caso, al mandatario), la de entregar la cosa; y
si ésta es una especie o cuerpo cierto, la de conservarlo hasta su entrega (art. 1547).
Luego, el mandatario que transfiere al mandante, en dominio, las cosas adquiridas
para éste, en ejecución del encargo que ha recibido, paga lo que debe (art. 1568). Y
la causa del pago que efectúa es la obligación de dar que ha nacido de la ejecución
del mandato que se le ha confiado (art. 2157). Por ende, no sólo no es necesario
recurrir a otro contrato que haga las veces de título traslaticio de dominio, tal como

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la venta, sino que es errado hacerlo. El título, como se ha dicho, es el propio


contrato de mandato y la tradición que se efectúe es el pago de lo que el
mandatario debe a su mandante. Mediante tal pago -tradición- el mandatario
extingue la obligación contraída para con éste a raíz del cumplimiento o
desempeño de su cometido. Así lo ha resuelto la jurisprudencia.

iii) Traspaso de las deudas: el mandante debe cumplir las obligaciones


contraídas por el mandatario a su propio nombre, en la medida que dichas
obligaciones se enmarquen en el cometido encargado. Por eso, el mandante, junto
con recibir los créditos y derechos reales, debe hacerse cargo de las deudas. Con
todo, el traspaso de las deudas al mandante no libera al mandatario frente a los
terceros que contrataron con él (y que ignoraban la existencia del mandante),
según las reglas generales. De tal forma, si el mandatario fuere demandado por el
tercero, no podrá excepcionarse alegando que el deudor es el mandante. Este, a su
vez, en el supuesto de haber aceptado el traspaso de las deudas, estará obligado
frente a los terceros con el carácter de codeudor solidario o subsidiario, según
decida el tribunal interpretando la naturaleza o espíritu del convenio.

Por lo tanto, los terceros podrán dirigirse contra el mandatario o contra el


mandante, para exigir el cumplimiento de la obligación. Podríamos afirmar que
después del traspaso de las deudas al mandante, tanto éste como el mandatario
están obligados a la deuda, pero en la contribución a la deuda, el mandante ha de
reembolsar al mandatario, si éste hubiere pagado.

d) El mandatario debe restituir al mandante cuanto hubiere recibido por él, en


el desempeño del mandato

El art. 2157 prescribe que el mandatario es responsable “de lo que ha recibido de


terceros en razón del mandato”.

La restitución comprende aun lo que el mandatario recibió y que no se debía al


mandante. Toca al mandante decidir la suerte de lo que recibió el mandatario y
que no se le debía.

Todavía más, la restitución debe incluir lo que el mandatario “ha dejado de recibir
por su culpa”. Así, encargado de cobrar las rentas de arrendamiento de bienes del
mandante, deberá restituir lo que haya percibido por este concepto, así como las
rentas que dejó de percibir por descuido o negligencia.

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e) Suerte de las especies metálicas que el mandatario tiene por cuenta del
mandante

Debe el mandatario restituir al mandante las especies metálicas que tuviere en su


poder, por cuenta del mandante.

El art. 2153 previene que tales especies 2perecen para el mandatario aun por fuerza
mayor o caso fortuito, salvo que estén contenidas en cajas o sacos cerrados y
sellados sobre los cuales recaiga el accidente o la fuerza o que por otros medios
inequívocos pueda probarse incontestablemente la identidad”.

El mandatario es, en verdad, depositario de los dineros del mandante; por tratarse
de un depósito irregular, a menos que se encuentren en sacos o cajas cerradas y
selladas, se hace dueño de estos dineros, con cargo de restituir otro tanto (art.
2221).

La fuerza mayor o caso fortuito no extinguen esta obligación de género o, en otros


términos, las cosas perecen para el mandatario.

f) Intereses que debe el mandatario.

Debe el mandatario intereses sobre los dineros del mandante que haya empleado
en su propio beneficio y sobre el saldo que en su contra arroje la cuenta.

i) El mandatario debe intereses corrientes por los dineros del mandante


“que haya empleado en utilidad propia” (art. 2156, inc. 1°).

ii) Debe asimismo el mandatario “los intereses del saldo que de las
cuentas resulte en contra suya, desde que haya sido constituido en mora” (art.
2156, inc. 2°).

Los intereses, en este caso, serán los que resulten de aplicación de la regla del N° 1
del art. 1559 y prácticamente los intereses legales.

De este modo, por los dineros del mandante que empleó en su beneficio debe el
mandatario intereses corrientes; por el saldo de sus cuentas debe, generalmente,
intereses legales (en virtud del artículo 19 de la ley 18.010 las referencias a los
intereses legales deben entenderse efectuadas a los intereses corrientes)

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7.2. Obligaciones del mandante.

Las obligaciones del mandante pueden nacer conjuntamente con el contrato o


emanar de actos posteriores, derivados de la ejecución del mandato (art. 2158).

Son tales obligaciones:

(i) Obligación de cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario.

a) El mandante debe cumplir las obligaciones que contraiga el mandatario, a


su nombre, dentro de los límites del mandato.

El art. 2160, inc. 1°, dispone: “El mandante cumplirá las obligaciones que a su
nombre ha contraído el mandatario dentro de los límites del mandato”.

La disposición es una lógica consecuencia de la representación que el mandatario


inviste; los actos que ejecute se reputan actos del mandante.

Dos condiciones han de reunirse para que el mandante quede colocado en la


necesidad de cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario: i) que el
mandatario obre a nombre del mandante, y ii) que actúe dentro de los límites del
mandato.

i) Que el mandatario actúe a nombre del mandante.

Ante terceros, con quienes contrata, el mandatario no representa al mandante y no


le obliga, por consiguiente, sino a condición de obrar en su calidad de tal
mandatario.

El art. 2160 es concluyente: el mandante debe cumplir las obligaciones que “a su


nombre” contraiga el mandatario. Ya lo había dicho el art. 1448: lo que una persona
ejecuta “a nombre de otra”, estando debidamente facultada, produce iguales
efectos que si el representado hubiera actuado él mismo.

Por su parte, el art. 2151 establece que el mandatario ¡puede obrar a su propio
nombre y, en tal caso, “no obliga respecto de terceros al mandante”.

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El mandatario que obró a su propio nombre se obliga personalmente a terceros y el


mandante no contrae obligaciones. Pero en sus relaciones con el mandante, el
mandatario se reputará haber obrado por cuenta de aquél; a ello se obligó al
aceptar el mandato.

En consecuencia, deberá rendir cuentas de su gestión, además, el mandante puede


exigirle que le ceda las acciones que le competan contra terceros con quienes
contrató en su propio nombre.

ii) Que el mandatario haya actuado dentro de los límites del mandato.

Otra condición es menester para que el mandante se obligue y deba cumplir las
obligaciones contraídas a su nombre por el mandatario: que éste obre dentro de los
límites del mandato.

En cuanto excede de tales límites, carece de poder y, por lo mismo, no obliga al


mandante.

Pero el mandante puede aceptar las obligaciones contraídas por el mandatario,


fuera de los límites del mandato, mediante una ratificación. El art. 2160, inc. 2°,
dispone que “será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa
o tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre”.

Expresa será la ratificación que se hace en términos formales. Es tácita la


ratificación que resulta de la ejecución de actos del mandante que importen su
inequívoco propósito de apropiarse de lo hecho por el mandatario.

b) Efectos de la extralimitación del mandato.

Establecido que el mandatario que se extralimita no obliga mandante para terceros,


cabe averiguar si resulta él mismo obligado personalmente.

En principio, el mandatario tampoco se obliga personalmente o, como dice el art.


2154, “no es responsable a terceros”.

Para que el mandatario responda ante terceros es menester que concurra alguna de
las dos siguientes circunstancias: i) que se haya obligado personalmente (art. 2154,
N° 2), o ii) que no les haya dado suficiente conocimiento de sus poderes (art. 2154,
N° 1°).

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i) Cuando el mandatario no dio a los terceros suficiente conocimiento


de sus poderes: la falta de diligencia es imputable al mandatario, protegiendo la
ley a los terceros que de buena fe han contratado con el mandatario, creyendo que
sus poderes eran más amplios que los que en definitiva tenía. Así, la circunstancia
de no dar a conocer debidamente a terceros sus poderes ha podido inducir a éstos
a creer que los límites del mandato no eran sobrepasados. Es justo que el
mandatario responda de las consecuencias de un error que le es imputable.

Nada puede reprocharse al mandatario que ha dado a conocer sus poderes; los
terceros han tenido ocasión de percatarse de la insuficiencia de los poderes del
mandatario y probablemente contrataron en la esperanza de una ratificación del
mandante.

ii) Cuando el mandatario se ha obligado personalmente: el mandatario


ha informado a los terceros con quienes contrata de sus poderes limitados, pero
asume la responsabilidad ante éstos, en caso de que el mandante no ratifique lo
actuado por el mandatario, más allá de los límites del mandato. Se trata de un caso
similar al del artículo 1450, referido a la promesa de hecho ajeno, con la diferencia
que en ésta, no hay representación de por medio.

c) Casos en que el mandatario se convierte en agente oficioso.

En determinadas circunstancias el mandatario se convierte en un agente oficioso


(art. 2122):

i) Cuando ejecuta de buena fe un mandato nulo; es decir, cuando el


mandatario ignora tal circunstancia; se trata en verdad de un caso en que la ley
admite el error de derecho, permitiendo al agente oficioso reclamar el reembolso
de los gastos en que ha incurrido (pero no de la remuneración, pues no es
verdadero mandatario).

ii) Cuando debe salirse de los límites del mandato por una necesidad
imperiosa.

d) Caso en el cual se ejecuta sólo en parte el mandato.

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Puede suceder que el mandatario haya ejecutado parcialmente el mandato. En tal


caso, los efectos son distintos según que el cometido haya podido o no ejecutarse
de esa forma (art. 2161, 1º):

i) Si el cometido podía ejecutarse parcialmente, el mandante queda


obligado al cumplimiento de las obligaciones que del contrato emanen;

ii) Si el negocio no debió ejecutarse parcialmente (lo que sucede cuando


de los términos del mandato o por la naturaleza del negocio apareciere que el
encargo no debió cumplirse en parte sino solamente de forma íntegra), la ejecución
parcial no obligará al mandante sino en cuanto le aprovechare. Así, por ejemplo,
cuando una inmobiliaria encargó al mandatario comprar, simultáneamente, varios
inmuebles contiguos, necesarios, atenida la sumatoria de sus superficies, para
llevar adelante un proyecto inmobiliario.

De la inejecución del resto, responderá el mandatario ante el mandante, por los


perjuicios que al último le ocasionare el incumplimiento parcial. Se responde igual
que en el caso de renuncia del mandatario (art. 2167).

(ii) Obligación de proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del


mandato.

Con arreglo a lo prevenido en el N° 1 del art. 2158, el mandante es obligado “a


proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución mandato”.

De este modo, si encarga al mandatario la realización una compra, deberá el


mandante proveerle de los dineros necesarios para pagar el precio.

De acuerdo a la regla general del art. 2159 el mandatario podrá desistirse del
encargo sin responsabilidad ante el mandante, en caso que no se le provea de los
recursos necesarios para ejecutar el mandato. Ninguna obligación tiene el
mandatario en orden a empeñar recursos propios en la ejecución del cometido.

Esta obligación y la anterior, son las únicas obligaciones del mandante que nunca
pueden faltar.

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(iii) Obligación de reembolsar al mandatario los gastos razonables causados


por la ejecución del mandato.

Tiene el mandante la obligación de procurar que el mandatario quede totalmente


indemne de las resultas del desempeño del mandato. La obligación se justifica
porque el mandatario obra por cuenta del mandante, y muy especialmente en el
mandato gratuito.

El mandante debe el reembolso de “los gastos razonables causados por la ejecución


del mandato” (art. 2158, N° 2°). No está obligado a reembolsar al mandatario
cualquier gasto, sino los “razonables”, es decir, aquellos en que incurriría un
hombre medio, un buen padre de familia; en otras palabras, quien debe responder
de culpa leve.

(iv) Obligación de pagar al mandatario la remuneración estipulada o usual.

El mandato, por su naturaleza, es remunerado; en consecuencia, a falta de


estipulación, será el juez quien determine los honorarios del mandatario, de
acuerdo a lo usual en negocios similares. Para que el mandato sea gratuito, las
partes expresamente deberán estipularlo.

(v) Obligación de pagar al mandatario las anticipaciones de dinero, más los


intereses corrientes devengados, que hubiere aportado éste al ejecutar su
cometido.

El mandante debe además el reintegro de “las anticipaciones de dinero con los


intereses corrientes” (art. 2158, N° 4°). Lo anterior, porque no resulta razonable que
el mandatario soporte gastos por él financiados, pero que resultaron
imprescindibles para llevar a cabo el cometido encargado por el mandante.

(vi) Obligación de indemnizar al mandatario de las pérdidas en que haya


incurrido sin culpa y por causa del mandato.

Finalmente, el mandante debe el pago “de las pérdidas en que haya incurrido sin
culpa, y por causa del mandato” (art. 2158, N° 5°).

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7.3 Carácter ineludible de las obligaciones del mandante.

El art. 2158, inciso final, establece que el mandante no puede excusarse de pagar
honorarios, de reembolsar gastos, anticipos o perjuicios a pretexto de que no
resultó exitosa la gestión del mandatario. En particular, dicha disposición establece
que “No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando
que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo
desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa”.

Es natural que así ocurra; el mandatario no se obliga a llevar al éxito el negocio que
se le ha confiado, sino a poner lo que esté de su parte para conseguir tal resultado.
No puede hacérsele responsable del fracaso sino a condición de que provenga de
su culpa, por no haber empleado en la gestión el cuidado de un buen padre de
familia.

Por otra parte, cabe indicar que la infracción del mandante de las obligaciones que
le impone el mandato autoriza al mandatario para excusarse del desempeño del
cargo. El art. 2159 dispone: “El mandante que no cumple por su parte aquello a que
es obligado, autoriza al mandatario para desistir de su encargo”.

Parece obvio que la renuncia del mandatario, motivada por este incumplimiento
del mandante, no puede ocasionarle ninguna de las responsabilidades que, en
otras circunstancias, suele acarrear la renuncia.

Finalmente, cabe apuntar que para garantizar al mandatario sus créditos por el
concepto de gastos, anticipos, pérdidas y honorarios, la ley le otorga el derecho
legal de retención. El art. 2162 establece: “Podrá el mandatario retener los efectos
que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las
prestaciones a que éste fuere obligado por su parte”.

8. EXTINCIÓN DEL MANDATO.

8.1 Causales de extinción del mandato.

El art. 2163 señala las causales de extinción del mandato.

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(i) Por el desempeño del negocio para que fue constituido.

Ejecutado el acto ordenado al mandatario, se cumple la obligación primordial


asumida por éste y se satisface el encargo del mandante. Es decir, el mandatario ha
terminado su misión, pagado su obligación.

Esta causal de extinción será aplicable sólo cuando el mandato se confirió para un
negocio o cometido específico o determinado. Vale decir, será la forma normal de
extinción de un mandato especial.

(ii) Por la expiración del plazo extintivo o al cumplirse la condición


resolutoria prefijados para la terminación del mandato.

El vencimiento del plazo o el cumplimiento de la condición estipulados ponen


término al mandato.

El efecto propio de estas modalidades es la extinción de la relación jurídica en que


inciden.

Así, por ejemplo, se designa como mandatarios de una sociedad a determinadas


personas, por dos años, o se indica que el mandato se extinguirá de ocurrir
determinado hecho.

(iii) Por la revocación del mandante.

a) Concepto de revocación.

Se llama revocación el acto jurídico unilateral por el cual el mandante hace saber a
su mandatario su deseo de poner término al mandato. La facultad de revocar es de
la esencia del mandato, y el mandante puede hacer uso de ella a su arbitrio, en
cualquier momento (art. 2165). Se explica esta facultad, atendido el carácter de
contrato intuito personae, contrato de confianza, que distingue al mandato.

Tiene el mandante esta facultad aunque el mandato sea remunerado; la


estipulación de un honorario no importa que el mandato ceda, a lo menos en parte,
a favor del mandatario. Por otra parte, el art. 2165 no distingue entre mandato
gratuito y remunerado.

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Cabe consignar, en todo caso, lo dispuesto en el artículo 241 del Código de


Comercio, que señala: “El comitente no puede revocar a su arbitrio la comisión
aceptada, cuando su ejecución interesa al comisionista o a terceros”.

En un caso, el Código Civil faculta a revocar un mandato, a persona distinta de


aquella que lo confirió: es la situación contemplada en el artículo 2171, que alude al
mandato otorgado por la mujer siendo soltera y que luego es revocado por su
marido, habiendo sociedad conyugal.

b) Clases de revocación.

En cuanto a sus formas, la revocación del mandato puede ser expresa o tácita, total
o parcial.

La revocación tácita se produce por “el encargo del mismo negocio a distinta
persona” (art. 2164, inc. 1°).

Será parcial la revocación si ella se refiere sólo a una arte de los negocios confiados
al mandatario.

El otorgamiento de un mandato especial después de haberse conferido uno de


carácter general importa revocación del primero solamente en aquello sobre que
versa el segundo. El art. 2164, inc. 2°, dispone: “Si el primer mandato es general y
el segundo especial, subsiste el primer mandato para los negocios no
comprendidos en el segundo”.

c) Efectos de la revocación.

Para que la revocación tenga la virtud de poner término al mandato, debe


notificarse al mandatario, pues el art. 2165 establece que la revocación expresa o
tácita, produce su efecto desde el día que el mandatario ha tomado conocimiento
de ella, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 2173, disposición esta última
destinada a proteger a los terceros que hayan contratado con el mandatario, de
buena fe, esto es, ignorantes de la extinción del mandato.

La práctica aconseja notificar la revocación del mandato a través de notario o


judicialmente, para que exista constancia fehaciente.

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Revocado el mandato, el mandante tiene derecho a reclamar del mandatario la


restitución de los instrumentos que haya puesto en sus manos para la ejecución del
encargo.

Pero de aquellas piezas que puedan servir al mandatario para justificar sus actos,
debe el mandante darle “copia firmada de su mano”, cuando el mandatario lo
exigiere (art. 2166).

(iv) Por la renuncia del mandatario.

a) Concepto de renuncia.

Al igual que el mandante, el mandatario puede unilateralmente poner fin al


mandato.

La renuncia consiste en un acto jurídico unilateral, mediante el cual el mandatario,


comunica al mandante su intención de no continuar ejecutando el encargo.

Es una facultad del mandatario, correlativa de la que tiene el mandante de revocar


el mandato.

b) Efectos de la renuncia.

Igual como acontece en la revocación, para que la renuncia del mandatario ponga
término al mandato, es necesario que sea notificada al mandante, y las obligaciones
que al mandatario le empecen para con el mandante, no tendrán fin sino después
que haya transcurrido un tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a
los negocios encomendados, es decir, pueda asumirlos por sí mismos o
encargárselos a un tercero (art. 2167, 1º).

La renuncia deberá ponerse en conocimiento del mandante, por cualquier medio;


pero no surte sus efectos sino al cabo de un tiempo prudente para que el mandante
pueda adoptar las medidas adecuadas para la atención del negocio que había
confiado al mandatario. El art. 2167 expresa: “La renuncia del mandatario no
pondrá fin a sus obligaciones sino después de transcurrido el tiempo razonable
para que el mandante pueda proveer a los negocios encomendados”.

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De esta manera, el mandatario que ha renunciado debe seguir atendiendo los


negocios del mandante por un tiempo prudente o, en otros términos, la renuncia
no pone término instantáneo al contrato.

Si el mandatario no espera un plazo razonable y abandona sin más el cometido


confiado, será responsable de los perjuicios que la renuncia cause al mandante,
salvo que la renuncia se debiera a enfermedad u otra causa o si por la gestión
encomendada se causa grave perjuicio a los intereses del mandatario (art. 2167, 2º).

Cesa esta responsabilidad del mandatario cuando la renuncia es motivada: (i) por
la imposibilidad en que se encuentra de administrar por enfermedad u otra causa,
y (ii) a consecuencia de que la gestión le causa “grave perjuicio de sus intereses
propios” (art. 2167, inc. 2°).

Entre las causas que imposibiliten al mandatario para administrar, se cuenta, por
ejemplo, el incumplimiento de las obligaciones del mandante, como la de proveerle
de los medios adecuados para cumplir el mandato. El art. 2159 autoriza al
mandatario para "desistir de su encargo" y es claro que tal renuncia no le acarreará
responsabilidad por los perjuicios que experimente el mandante.

En suma, la renuncia, al igual que la revocación, no ponen término inmediato al


contrato de mandato.

Si se trata del mandato judicial, el procurador estará obligado a poner la renuncia


en conocimiento de su mandante, junto con el estado del juicio, y se entenderá
vigente el poder hasta que haya transcurrido el término de emplazamiento desde
la notificación de la renuncia al mandante.

Tratándose del mandato mercantil, el artículo 242 del Código de Comercio advierte
que “La renuncia no pone término a la comisión toda vez que cause al comitente
un perjuicio irreparable, sea porque no pueda proveer por sí mismo a las
necesidades del negocio cometido, sea por la dificultad de dar un sustituto al
comisionista”.

(v) Por la muerte del mandante o del mandatario.

La consideración de las personas es decisiva en el mandato. El mandante otorga el


mandato en razón de la confianza que le inspira el mandatario; el mandatario es
movido a aceptar el encargo por la estimación o afecto que le inspira el mandante.

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Tal es la causa de que la muerte de una de las partes ponga fin al mandato. El
mandante no tendrá la misma confianza en los herederos del mandatario; los
herederos del mandante no inspirarán probablemente al mandatario los mismos
sentimientos de afecto y estimación.

a) Fallecimiento del mandatario.

La muerte del mandatario pone siempre término al mandato. En armonía con este
principio, el artículo 1583 deja en claro que la muerte del mandatario designado
para cobrar un crédito, pone fin al mandato, salvo si el acreedor hubiere expresado
que continuará el mandato, trasmitiéndose la facultad de recibir el pago a los
herederos de la persona diputada para cobrar la deuda.

Sin embargo, el art. 2170 dispone que los herederos del mandatario que fueren
hábiles para la administración de sus bienes (por ende, los herederos del
mandatario que fueren incapaces no tienen las obligaciones que indicaremos),
tienen dos obligaciones:

i) darán aviso inmediato del fallecimiento del mandatario al mandante;

ii) harán a favor de éste lo que puedan y las circunstancias exijan (lo
anterior no significa que deban continuar con la gestión, sino que
fundamentalmente, deben adoptar providencias conservativas).

La omisión de tales obligaciones los hará responsables de los perjuicios. A igual


responsabilidad estarán sujetos los albaceas, los tutores y curadores y en general,
todos aquellos que sucedan en la administración de los bienes del mandatario que
ha fallecido o se ha hecho incapaz.

b) Fallecimiento del mandante.

La muerte del mandante por regla general pone término al mandato. En efecto, en
los siguientes casos, el mandato continuará vigente:

i) El art. 2168 dispone que sabida la muerte del mandante, cesará el


mandatario en sus funciones; pero agrega la ley que si de suspender las funciones
se sigue perjuicio a los herederos del mandante, el mandatario está obligado a
finalizar la gestión.

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ii) El art. 2169 establece que no se extingue por la muerte del mandante,
el mandato destinado a ejecutarse después que ella acontezca: estamos ante el
mandato póstumo. En este caso, los herederos suceden en los derechos y
obligaciones del mandante (por ejemplo, el albaceazgo).

iii) Tratándose del mandato judicial, que tampoco expira con la muerte
del mandante: art. 396 del C.O.T.

iv) En el caso del mandato mercantil, el artículo 240 del Código de


Comercio establece que “La comisión no se acaba con la muerte del comitente: sus
derechos y obligaciones pasan a sus herederos”.

(vi) Por la declaración de quiebra o la insolvencia del mandante o del


mandatario.

De confomidad a lo dispuesto en el art. 64 de la Ley de Quiebras, declarada ésta, el


fallido queda inhibido de continuar administrando sus negocios: se produce el
desasimiento.

A diferencia de la quiebra, que constituye un hecho demostrable con la dictación


de la sentencia pertinente, la insolvencia es un hecho que debe probarse por quien
la alegue. Se justifica que la insolvencia de cualquiera de las partes ponga fin al
mandato, pues ello supondrá, con toda seguridad, el incumplimiento de las
obligaciones derivadas del contrato.

(vii) Por la interdicción del mandante o del mandatario.

Por la interdicción, se priva a una persona de la facultad de administrar sus bienes.


Si el mandante carece de esta facultad, es lógico que tampoco pueda tenerla su
mandatario, ya que éste actúa a nombre y por cuenta del primero. Además, al
declararse la interdicción deberá darse al interdicto un curador, y será éste quien
entrará a representarlo.

En cuanto al mandatario, si es declarado en interdicción es porque carece de


aptitudes para manejar sus negocios propios, siendo razonable estimar que quien
no sabe administrar lo suyo, tampoco sabrá hacerlo con lo ajeno. En armonía con lo
anterior, el artículo 1583 del Código Civil, en las normas del pago, advierte que la
facultad de recibir por el acreedor (o sea, el mandato para cobrar), no se trasmite al

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representante del mandatario (en el entendido que el mandato se otorgó antes de


la interdicción del mandatario), a menos que lo haya expresado así el acreedor.

Surge aquí un punto dudoso: la demencia del mandante, que no ha sido declarado
interdicto, ¿pone fin al mandato por él conferido? Del tenor del artículo 2163,
pareciera que no, pues la ley exige que se declare la interdicción. Pero no parece
razonable tal conclusión, si consideramos que el mandatario, al concluir su gestión,
no podrá rendirle cuenta a su mandante demente. En dicho momento,
necesariamente habría que obtener la interdicción y el nombramiento de un
curador que reciba la rendición de cuenta. En lo que respecta al mandatario
demente pero aún no interdicto, se estima que el mandato debe entenderse
expirado, pues siendo un absolutamente incapaz, no puede celebrar por sí mismo
ningún contrato, y además, se infringiría lo dispuesto en el artículo 2128 del
Código Civil, que exige que el mandatario al menos sea un menor adulto.
Adicionalmente, en las normas del pago, el artículo 1586 establece que la persona
diputada para recibir se hace inhábil por la demencia o la interdicción, con lo que
puede tratarse de cualquiera de esas hipótesis, o sea, habiendo o no interdicción.

(viii) Por la cesación de las funciones del mandante si el mandato ha sido dado
en ejercicio de ellas.

Termina el mandato por el hecho de cesar las funciones del mandante, si el


mandato ha sido otorgado en el ejercicio de tales funciones.

Se comprende que si el mandante cesa en las funciones en cuyo desempeño otorgó


el poder se extinga el mandato. De otro modo, las funciones en que el mandante
cesó, en verdad, se prolongarían en el mandatario.

(ix) Falta de uno de los mandatarios conjuntos.

A las causales que señala el art. 2163 debe añadirse la falta de uno de los
mandatarios cuando éstos son varios y deben obrar de consuno.

El art. 2172 previene: “Si son dos o más los mandatarios y por la constitución del
mandato están obligados a obrar conjuntamente, la falta de uno de ellos por
cualquiera de las causas antedichas pondrá fin al mandato”.

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8.2 Actos ejecutados por el mandatario después de expirado el mandato.

Los actos ejecutados por el mandatario, después que el mandato ha tenido fin, no
obligan al mandante, no le son oponibles.

Tal es la regla general. Este principio tiene excepciones que encuentran su


fundamento en la buena fe de los terceros con quienes el mandatario contrata.

a) Si el mandatario ignora que ha expirado el mandato y cree, por


consiguiente, que el mandato subsiste, los actos que ejecute obligarán al mandante
para con los terceros que, por su parte, ignoraron la extinción del mandato.

El art. 2173, inc. 1°, dispone: “En general, todas las veces que el mandato expira por
una causa ignorada del mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución del
mandato será válido y dará derecho a terceros de buena fe contra el mandante”.

Se supone, en consecuencia, que tanto el mandatario como los terceros están de


buena fe.

En tales circunstancias, la situación del mandante y del mandatario será la misma


que si el acto se hubiera realizado antes de la expiración del mandato.

b) Si el mandatario no ignoraba la expiración del mandato, pero esta


circunstancia era ignorada por los terceros, se obliga igualmente el mandante.

El art. 2173, inc. 2°, añade: “Quedará asimismo obligado el mandante, como si
subsistiera el mandato, a lo que el mandatario sabedor de la causa que lo haya
hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero tendrá derecho a que
el mandatario le indemnice”.

En consecuencia, lo decisivo es la buena fe de los terceros; esta buena fe determina


que el mandante se obligue "como si subsistiera el mandato”.

La mala o buena fe del mandatario es indiferente en las relaciones del mandante y


terceros. Importa solamente en las relaciones de mandante y mandatario. En
ambos casos debe el mandante cumplir las obligaciones contraídas por el
mandatario; pero tiene derecho a demandar perjuicios al mandatario de mala fe.

Toca al juez decidir acerca de la buena o mala fe de los terceros.

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c) El art. 2173 concluye: “Cuando el hecho que ha dado causa a la expiración


del mandato hubiere sido notificado al público por periódicos, y en todos los casos
en que no pareciere probable la ignorancia del tercero, podrá el juez en su
prudencia absolver al mandante”.

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VI.
LA TRANSACCIÓN
1. CONCEPTO.

En el lenguaje cotidiano, transacción es sinónimo de trato, convenio o negocio. Se


habla, en tal sentido, de transacciones bursátiles o de que tales o cuales medidas
gubernativas facilitan o entorpecen las transacciones.

Pero, en el lenguaje jurídico, el término transacción tiene un significado mucho


más restringido porque designa una especie de contrato que las partes celebran
para poner fin a una contienda judicial o prevenir un juicio futuro.

Un viejo adagio expresa que “más vale un mal arreglo que un buen pleito”. Por
medio de la transacción las partes sacrifican parcialmente sus pretensiones, a
cambio de vivir en paz.

Define la transacción el art. 2446: “La transacción es un contrato en que las partes
terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual”.

2. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA TRANSACCIÓN.

La transacción es un contrato y no exclusivamente un modo de extinguir las


obligaciones. Lo mismo ocurre respecto de la novación que es simultáneamente un
contrato y un modo de extinguir las obligaciones.

La transacción debe reunir por un lado los requisitos comunes de todo contrato, y
por el otro, debe cumplir con dos elementos o requisitos que le son propios. Tales
elementos típicos son dos: (i) que exista un derecho dudoso, y (ii) que las partes
hagan mutuas concesiones o sacrificios.

2.1 Existencia de un derecho dudoso.

De la definición del art. 2446 resulta claramente que la transacción requiere la


existencia de un derecho dudoso, actualmente controvertido o susceptible de serlo.
La transacción tiende, justamente, a poner fin a la controversia ya producida o a
impedir que se plantee en el porvenir. Debe existir un derecho controvertido o
susceptible de ser controvertido.

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Vodanovic indica que “la incertidumbre basta que sea subjetiva, es decir, solo se
necesita que las partes duden a quien le asiste el derecho, y basta también que así
lo exterioricen, aun cuando en su fuero interno puedan saber de que lado están las
pretensiones fundadas jurídicamente y de que lado no lo están. Esta duda externa
es la que da margen para que la relación sea controvertible o litigiosa.”

Vodanovic concluye al respecto que la incertidumbre objetiva es, pues, de escasa


relevancia, sobre todo en derechos como el nuestro que no exigen para la
validación de la transacción una mínima fundamentación jurídica, y no hay
sanción de nulidad del contrato cuando una de las partes conscientemente hace
valer pretensiones temerarias, es decir, que sabe la fútil o ninguna justificación
legal de su pretensión.

Nótese que la ley no exige que el litigio ya se encuentre trabado, pero si que un
derecho controvertido pueda conducir a iniciarlo. Naturalmente que si el litigio
estuviere terminado por sentencia con autoridad de cosa juzgada será nula la
transacción, como dispone el Art. 2455: que es nula la transacción si “al tiempo de
celebrarse, estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de
cosa juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al
tiempo de transigir”. Sin embargo, para que sea nula, una o ambas partes no deben
haber tenido conocimiento de tal situación procesal. Asimismo, no es transacción el
acto que versa sobre un derecho no disputado, Art. 2446 inciso 2.

2.2 Mutuas concesiones o sacrificios.

La definición legal omite consignar un segundo elemento característico de la


transacción: es preciso que las partes se hagan mutuas concesiones y realicen
sacrificios recíprocos.

Lo anterior no significa que las partes renuncien por iguales partes a sus
pretensiones, sino que cada una de ellas renuncie aunque sea a una parte de ellas;
es decir, no es menester que el sacrificio a que cada parte se somete sea de la
misma magnitud o importancia

Por esto se afirma que la transacción podría definirse, con mayor propiedad, como
un acto en que las partes, sacrificando parte de sus pretensiones, ponen fin a un
litigio pendiente o precaven un litigio eventual.

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Por tal razón, no es transacción el simple desistimiento que de la demanda haga el


demandante, no obstante la aceptación que por su parte manifieste el demandado.
En otras palabras, la ausencia de mutuas concesiones o recíprocos sacrificios,
implica la renuncia de un derecho o la remisión de una deuda, es decir, un modo
de extinguir las obligaciones, una convención que no es un contrato.

3. CARACTERÍSTICAS DE LA TRANSACCIÓN.

a) Contrato consensual: para perfeccionarse no requiere solemnidad alguna,


sino que el solo acuerdo de voluntades

b) Contrato bilateral: por cuanto impone obligaciones a ambas partes, como


efecto de la reciprocidad de las concesiones. Las obligaciones resultantes, que en
los demás contratos tienen siempre un carácter determinado, pueden ser de
diversa índole y consistir en dar, hacer o no hacer.

c) Contrato oneroso: pues grava a ambas partes, la una en beneficio de la otra

d) Puede o no ser titulo traslaticio de dominio (Art. 703, ultimo inciso). Si la


transacción se limita a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forma nuevo
titulo, pero en cuanto transfiere la propiedad de un objeto no disputado, constituye
un titulo nuevo.

e) El contrato será conmutativo o aleatorio, dependiendo de la prestación a que


se obliguen los contratantes.

f) Contrato intuito personae: por ende, puede anularse por error en la persona, a
pesar de ser onerosos, lo que constituye una excepción a la regla general del Art.
1455.

4. QUIENES PUEDEN TRANSIGIR.

4.1 Capacidad para transigir.

El art. 2447 formula esta regla: “No puede transigir sino la persona capaz de
disponer de los objetos comprendidos en la transacción”.

Por sus resultados la transacción conduce a una enajenación. Ello es evidente


cuando transfiere el dominio de objetos no disputados y constituye un título

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translaticio de dominio. Cuando se limita a reconocer derechos preexistentes,


envuelve siempre la renuncia de un derecho, a lo menos parcial.

La transacción es, por tanto, un acto de disposición y es lógico que el legislador


exija la capacidad necesaria para disponer de los objetos comprendidos en ella.

De este modo, la mujer casada no podrá celebrar una transacción relativa a sus
inmuebles que administre el marido, sino en los casos de los arts. 138 y 138 bis (art.
1754 inc. 4º).

Asimismo, no se puede transigir sobre los bienes raíces del pupilo, sin previo
decreto de juez, debiendo someterse la transacción celebrada a la aprobación
judicial, so pena de nulidad (art. 400).

4.2 Poder para transigir.

La facultad de transigir es de aquellas que no se entienden conferidas a un


mandatario sin especial mención. En otros términos, “todo mandatario necesitará
de poder especial para transigir” (art. 2448, inc. 1º).

Pero no es suficiente la expresa manifestación de voluntad del mandante que


invista al mandatario de la facultad de transigir. Es preciso, además, que en el
poder se especifiquen “los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera
transigir” (art. 2448, inc. 2º).

5. OBJETO DE LA TRANSACCIÓN.

5.1 El objeto de la transacción debe ser comerciable.

Cuando el art. 2447 dispone que para transigir se requiere ser capaz de disponer,
implícitamente establece que los objetos comprendidos en la transacción deben ser
susceptibles de disposición.

Por consiguiente, no son susceptibles de transacción las cosas que no están en el


comercio. Tal es la regla general; la ley hace de ella diversas aplicaciones.

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5.2 Transacción sobre acciones que nacen de un delito.

Del delito nace una acción penal para el castigo del delincuente y puede nacer una
acción civil para la restitución de la cosa o su valor y para el pago de las
indemnizaciones en favor del perjudicado (art. 21 del C. de P. Penal).

El art. 2449 dispone: “La transacción puede recaer sobre la acción civil que nace de
un delito; pero sin perjuicio de la acción criminal”. La disposición claramente
significa que no se puede transigir sobre la acción penal derivada del delito.

5.3 Transacción sobre el estado civil.

Otra consecuencia del principio general se consigna en el art. 2450: “No se puede
transigir sobre el estado civil de las personas”.

De este modo, no puede transigirse sobre el estado de matrimonio, sobre la calidad


de hijo matrimonial, etc. Pero son susceptibles de transacción las consecuencias
pecuniarias resultantes de un determinado estado civil, como el derecho de
suceder.

Es menester tener presente, sin embargo, que la aplicación de esta norma presenta,
a menudo, arduas dificultades; es difícil discernir entre el estado civil mismo y los
derechos que de él emanan porque media entre ambos una íntima conexión.

5.4 Transacción sobre el derecho de alimentos.

El derecho de alimentos es incomerciable. No puede transmitirse, cederse o


renunciarse (art. 334) y la obligación de darlos no es compensable con los créditos
que el alimentante tenga contra el alimentario (art. 335).

Pero los arts. 336 y 337 dejan en claro que las reglas indicadas son aplicables sólo a
las pensiones alimenticias futuras que se deban por ley. Son comerciables, por
tanto, las pensiones forzosas atrasadas y las pensiones alimenticias voluntarias,
atrasadas o futuras.

Concordante con estas normas, el art. 2451 dispone: “La transacción sobre
alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin
aprobación judicial; ni podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo
dispuesto en los arts. 334 y 335”.

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Autoriza el legislador la transacción porque es útil poner fin o precaver litigios


sobre alimentos; pero debe ser autorizada judicialmente. El juez prestará su
autorización a condición de que no encubra una cesión, renuncia o compensación.

La disposición es aplicable sólo a los alimentos futuros y forzosos.

5.5 Transacción sobre derechos ajenos o inexistentes.

El art. 2452 establece que “no vale la transacción sobre derechos ajenos o sobre
derechos que no existen”.

a) Es indudable que no puede ser válida la transacción que recae sobre


derechos inexistentes porque carecería de objeto.

b) No es propiamente nula, en cambio, la transacción sobre derechos ajenos;


solamente no empece al verdadero titular del derecho.

6. CASOS DE NULIDAD EN LA TRANSACCION.

La transacción es nula por las causas que generalmente invalidan los contratos.

En el título de la transacción el Código se ha ocupado de la nulidad producida por


dolo o violencia y, muy especialmente, por error. En verdad, no se ha apartado el
legislador de los principios generales. A propósito del error ha abordado ciertas
hipótesis particulares que podrían suscitar dificultades.

6.1 Dolo y violencia.

El art. 2453 dispone: “Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por
títulos falsificados, y en general por dolo o violencia”.

La nulidad que los vicios de dolo y violencia acarrean es relativa. La frase “nula en
todas sus partes” significa solamente que es nula íntegramente la transacción y que
no adolecen de nulidad sólo aquellas estipulaciones obtenidas por fuerza o dolo (J.
Ramón Gutiérrez, "Estudio sobre los testamentos", R.D.J., t. XV, 1ª parte, p. 178).

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6.2 Error en el objeto.

Conforme a los principios generales, vicia el consentimiento el error que recae


sobre la identidad de la cosa específica que es materia del acto o contrato (art.
1453).

A propósito de la transacción, el Código reproduce esta norma: “El error acerca de


la identidad del objeto sobre que se quiere transigir anula la transacción” (art.
2457).

6.3 Error de cálculo.

El error de cálculo no invalida la transacción; “sólo da derecho a que se rectifique


el cálculo” (art. 2458).

Esta clase de error no muestra una equivocación en el juicio; es un error de carácter


material, resultado de una inadvertencia o falta de atención de los contratantes,

6.4 Error en la persona.

El error en la persona invalida la transacción. “Si se cree, pues, transigir con una
persona y se transige con otra, podrá rescindirse la transacción” (art. 2456, inc. 2º).

Conforme a las reglas generales, el error sobre la persona vicia el consentimiento


cuando la consideración de ésta sea la causa principal del contrato.

En la transacción, entre tanto, el error subjetivo vicia siempre el consentimiento


porque “se presume haberse aceptado por consideración a la persona con quien se
transige” (art. 2456, inc. 1º).

Según Baudry-Lacantinerie esta presunción no se justifica. La transacción se acepta


más por temor a las consecuencias del litigio pendiente o eventual que por
consideraciones de afecto, respeto o reconocimiento hacia la otra parte.

6.5 Transacción celebrada en consideración a un título nulo.

El art. 2454 dispone: “Es nula en todas sus partes la transacción celebrada en
consideración a un título nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente
sobre la nulidad del título”.

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El título, para estos efectos, es el acto de que emana el derecho sobre que se
transige y no el documento que lo constata.

En verdad, en este caso existe un error porque es de suponer que las partes han
transigido en la creencia de la validez del derecho. Tal sería el caso de un heredero
que transige con un legatario en circunstancia de que es nulo el testamento en que
se instituye el legado.

Pero la disposición va más lejos. Será nula la transacción aunque las partes hayan
conocido el vicio de nulidad del título. El art. 2454 reputa válida la transacción sólo
cuando las partes han “tratado expresamente sobre la nulidad del título”.

Para la validez de la transacción no basta, pues, que las partes hayan conocido y
tenido en vista la nulidad; es preciso que las partes hayan abordado expresamente
la cuestión.

6.6 Transacción obtenida por títulos falsificados.

Con arreglo al art. 2453, es nula la transacción “obtenida por títulos falsificados”.

Esta vez la expresión “título” designa el documento en que consta el derecho que
se transige.

También la transacción es, en este caso, producto de un error; se ha transigido


porque se creía legítimo el documento.

6.7 Transacción de un proceso terminado por sentencia firme.

Según el art. 2455, “es nula asimismo la transacción, si, al tiempo de celebrarse,
estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al
tiempo de transigir”.

Se trata, en verdad, de una nueva forma del error. Las partes no han podido
transigir sino en la equivocada creencia de que su derecho era dudoso. La
existencia de un fallo firme aparta toda duda.

¿Y si las partes conocieron la existencia del fallo y, no obstante, transigieron?

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El art. 2455 es claro en el sentido de que no es nula la transacción; para ello es


preciso que una de las partes o ambas ignoraran la dictación de la sentencia. Pero
es igualmente claro que si supieron la existencia del fallo firme, no hay transacción.

El acto, posiblemente válido, importará, por ejemplo, la renuncia de un derecho.

6.8 Transacción sobre objetos que títulos posteriormente descubiertos


demuestran que una de las partes no tenía derecho alguno.

El art. 2459 dispone que “si constare por títulos auténticos que una de las partes no
tenía derecho alguno al objeto sobre que se ha transigido y estos títulos al tiempo
de transacción eran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen, podrá la
transacción rescindirse”.

La nulidad de la transacción supone, pues:

a) que aparezcan con posterioridad títulos auténticos que demuestren que una
de las partes no tenía ningún derecho;

b) que fueran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen.

Con todo, no será nula la transacción que no ha recaído sobre determinados


objetos en particular, “sino sobre toda controversia entre las partes, habiendo
varios objetos de desavenencia entre ellas” (art. 2459, inc. 1°).

En este caso, el descubrimiento posterior de los títulos no es causa de rescisión,


“sino en cuanto hubiesen sido extraviados u ocultados dolosamente por la parte
contraria” (art. 2459, inc. 2º).

Si la transacción comprende varios objetos y el dolo se refiere a alguno de ellos, “la


parte perjudicada podrá pedir la restitución de su derecho sobre dicho objeto” (art.
2459, inc. 3º).

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7. EFECTOS DE LA TRANSACCION.

7.1 Aspectos generales.

La transacción, como todo contrato, produce efecto sólo entre las partes. El art.
2461 formula innecesariamente esta regla: “la transacción no surte efecto sino entre
los contratantes”.

Dos consecuencias desprende el Código expresamente de este principio:

a) Si son varios los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la


transacción consentida por uno no aprovecha ni perjudica a los otros (art. 2461, inc.
2°).

Esta regla debe entenderse sin perjuicio de los efectos de la novación en caso de
solidaridad. En otros términos, cuando la transacción importa una novación de la
obligación solidaria, consentida por uno de los varios deudores o acreedores,
afecta a los demás.

b) Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, “no puede alegarse


esta transacción contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho”
(art. 2456, inc. 3º).

7.2 Relatividad de los efectos de la transacción en cuanto al objeto.

Los efectos de la transacción se limitan a los derechos sobre que se ha transigido.

Dos consecuencias particulares de esta regla general ha establecido el Código


expresamente:

a) Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia a


todo derecho, acción o pretensión, “deberá sólo entenderse de los derechos,
acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige” (art.
2462).

Es ésta, más bien, una regla de interpretación de las transacciones, concordante con
la disposición general del art. 1561.

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b) Si una de las partes ha renunciado al derecho que le correspondía a un


determinado título y después adquiere a otro título derecho sobre el mismo objeto,
“la transacción no la priva del derecho posteriormente adquirido” (art. 2464).

7.3 La transacción produce el efecto de cosa juzgada.

La ley equipara los efectos de la transacción a los de un fallo judicial firme. El art.
2460 proclama que “la transacción produce el efecto de cosa juzgada en última
instancia”.

La transacción es, en verdad, un sustituto del fallo judicial; las partes juzgan por sí
mismas las diferencias que las separan o amenazan separarlas.

Engendra la transacción una excepción análoga de cosa juzgada; el pleito que se


transigió queda definitivamente terminado y vedado a las partes reabrir el debate;
las cuestiones que amenazaban arrastrar a las partes a un litigio quedan
igualmente zanjadas e inhibidas las partes de abrir debate a su respecto.

Pero median entre la sentencia judicial y la transacción diferencias notorias.

La sentencia judicial no es susceptible de atacarse por la vía de la nulidad,


conforme a las reglas generales del Código Civil; debe impugnarse por medio de
los recursos legales. La transacción, en cambio, está sometida al régimen propio de
los contratos. El art. 2460 se cuida de advertir que la transacción se asimila a la cosa
juzgada "pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en
conformidad a los artículos precedentes”.

Por otra parte, la sentencia judicial firme constituye un título ejecutivo; la


transacción, entre tanto, traerá o no aparejada ejecución según el título de que
conste.

La verdad, según Meza Barros, es que la asimilación no se justifica; los efectos de la


transacción quedan suficientemente explicados con la aplicación de las reglas
generales que rigen los contratos.

7.4 Estipulación de una cláusula penal.

El art. 2463 consigna una norma peculiar a la transacción cuyo cumplimiento se


cauciona con una cláusula penal.

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La pena compensatoria, conforme al precepto general del art. 1537, no puede


acumularse con la obligación principal sino cuando se ha estipulado expresamente
que por el pago de la pena no se entiende extinguida dicha obligación principal.

El art. 2463, en cambio, dispone: “Si se ha estipulado una pena contra el que deja
de ejecutar la transacción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la
transacción en todas sus partes”.

No hace falta, pues, una estipulación expresa para demandar al mismo tiempo la
pena y el cumplimiento de la transacción.

d) La transacción en relación a la cláusula penal (artículo 2463). A diferencia de la


regla general del Art. 1537, no se requiere estipulación expresa para demandar
tanto la pena como el cumplimiento de la transacción. La transacción es un caso
excepcional que permite demandar ambos conceptos.

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VII.
EL ARRENDAMIENTO

A.
ASPECTOS GENERALES
1. CONCEPTO.

El artículo 1915 del Código Civil define al contrato de arrendamiento en los


siguientes términos: “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se
obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una
obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio
determinado”

El concepto de nuestro Código Civil, es coincidente con aquél dado por el


Diccionario de la lengua española, que define la voz arrendar como “Ceder o
adquirir por precio el goce o aprovechamiento temporal de cosas, obras o
servicios”.

A su vez, la palabra arrendamiento deriva del latín, específicamente de a-renda, o


sea, entregar cosas, ejecutar obras o servicios a renta, a cambio del pago de una
renta.

En algunos países de habla castellana, se emplea la palabra alquiler, que deriva del
árabe, a partir de las expresiones al-kira, que aluden también al arrendamiento de
cosas a cambio de un precio, o a la renta que se paga por ellos.

Incluso, el Código Civil de la República Argentina alude al contrato de locación,


definiéndolo en su artículo 1493 (“Habrá locación, cuando dos partes se obliguen
recíprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra,
o prestar un servicio; y la otra a pagar por este uso, goce, obra o servicio un precio
determinado en dinero”). La palabra locación se entronca con los orígenes del
contrato de arrendamiento, en Roma. El contrato de arrendamiento se remonta al
derecho romano en que se llama “locator” a aquel que se obliga a suministrar el
goce temporal de la cosa o trabajo –hace una locatio- y tiene contra la otra parte la
acción “locati o ex locato”.

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Arrendamiento, alquiler o locación, por ende, son sinónimos, aunque la primera


palabra es más adecuada para nuestra tradición jurídica.

2. CLASES DE ARRENDAMIENTO.

Se desprende del concepto legal que el contrato de arrendamiento puede ser de


tres clases: (a) Arrendamiento de cosa; (b) Arrendamiento de obras; y (c)
Arrendamiento de servicios.

3. PARTES DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.

Intervienen en el contrato dos partes, denominadas arrendador y arrendatario


(artículo 1919 del Código Civil). El arrendador, se obliga a conceder el goce de una
cosa, a ejecutar una obra o prestar un servicio. El arrendatario, se obliga a pagar un
precio determinado por este goce, obra o servicio.

De acuerdo al principio general establecido en el artículo 1438 del Código Civil,


nada obsta para que cada parte esté compuesta por una o más personas, naturales
o jurídicas.

Cabe consignar que las personas naturales o jurídicas extranjeras, no pueden


celebrar contratos de arrendamiento sobre predios rústicos, cuando éstos se ubican
en zonas fronterizas (artículo 3º del Decreto Ley número 993, que regula el
arrendamiento de predios rústicos).

4. REQUISITOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.

Como puntualiza Alessandri, tres son los elementos constitutivos del


arrendamiento, es decir, elementos de la esencia particulares, que de faltar,
impiden el nacimiento del contrato, o éste degenera en un contrato diferente. Son
tales:

a) Una cosa, cuyo goce temporal ha de concederse por una de las partes a la
otra; o un hecho, que una de las partes debe ejecutar y que a su vez puede consistir
en la ejecución de una obra o en la prestación de un servicio.

b) Un precio, que el arrendatario se obliga a pagar; precio que toma el nombre


de renta cuando se paga periódicamente.

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c) El consentimiento de las partes, en la cosa (incluyendo la obra o servicio) y en


el precio. Debe haber un efectivo concierto de voluntades, acerca de concluir un
contrato de arrendamiento. De lo contrario, se podría estar ante un contrato de
comodato, o simplemente ante un contrato atípico.

5. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.

a) Es un contrato bilateral, como expresamente lo indica el artículo 1915, que


origina obligaciones tanto para el arrendador como para el arrendatario. Uno
entrega temporalmente una cosa, o cumple un servicio o ejecuta una obra material,
y el otro paga un precio a cambio.

b) Se trata de un contrato oneroso, porque reporta utilidad para ambos


contratantes, gravándose recíprocamente.

c) Es un contrato conmutativo, porque las prestaciones de las partes se miran


como equivalentes. Lo que una parte se obliga a entregar o hacer en favor de la
otra parte, se mira como equivalente a lo que ésta a su vez se obliga a pagar por el
goce temporal de la cosa arrendada o por el servicio u obra que se realizará en su
favor.

d) Es principal, porque subsiste por si solo, sin necesidad de otra convención;


tampoco es un contrato destinado a garantizar el cumplimiento de otra
convención.

e) Por regla general, es consensual. Lo normal es que el arrendamiento se


entienda perfecto, por el solo acuerdo de las voluntades, incluso cuando recae en
inmuebles, rigiendo por ende las normas del Código de Comercio, concernientes a
la formación del consentimiento. Con todo, el arrendamiento de predios rústicos,
es solemne, debiendo constar por escritura pública o privada, y en el segundo caso,
con la presencia de dos testigos, conforme al artículo 5º del Decreto Ley número
993, del año 1975. Además, dados los términos de los incisos 2º y 3º del artículo
citado, el contrato será inoponible y carecerá de mérito ejecutivo, si se omite la
declaración concerniente al régimen tributario al que se encuentre afecto el
arrendador.

Rigen también las limitaciones a la prueba de testigos, contempladas en los


artículos 1708 y siguientes del Código Civil, lo que pone en evidencia la

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conveniencia de pactar el contrato por escrito, aún en aquellos casos en que la ley
no lo exija.

f) El arrendamiento es un título de mera tenencia. Quien recibe una cosa en


arrendamiento, sólo tiene sobre ella la calidad de mero tenedor, y por ende
reconoce dominio ajeno, sin que, en principio, pueda llegar a adquirir el dominio
por prescripción

Lo expuesto, salvo, si opera el caso excepcionalísimo contemplado en el artículo


2510 regla 3ª del Código Civil, única hipótesis en que la mera tenencia podría
mudar en posesión y permitir arribar al dominio vía prescripción adquisitiva,
cuando se cumplen los dos requisitos copulativos allí indicados: i) Que el que se
pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido
expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción; ii) Que el que
alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni
interrupción por el mismo espacio de tiempo.

g) El arrendamiento es un contrato de duración limitada y por regla general de


tracto sucesivo. Cumplido su plazo de vigencia, normalmente se renuevan sus
efectos, conforme a lo estipulado por los contratantes, salvo que medie voluntad en
contrario, expresada con la antelación pactada en el contrato y comunicada a la
contraparte en la forma prevista en la convención (vale decir, con una cierta
antelación, previa al vencimiento del plazo de vigencia del contrato y en ocasiones,
cumpliendo con ciertas formalidades, como dar la comunicación a través de una
carta certificada o mediante notario público o receptor judicial, por ejemplo).

En nuestra legislación no hay normas limitativas acerca de la duración del contrato


de arrendamiento, el que podría pactarse por cualquier plazo, con o sin tácita
reconducción.

La limitación del plazo máximo de duración de un contrato de arrendamiento se


encuentra en el propósito de impedir un acto que bajo la apariencia de contrato de
arrendamiento, en verdad constituye una enajenación, como acontece si por
ejemplo se da en arrendamiento un inmueble por 99 años. En este sentido,
personas que no pueden celebrar contrato de compraventa entre sí (artículos 1796 a
1800 del Código Civil), podrían recurrir al expediente de celebrar un contrato de
arrendamiento, burlando entonces en la práctica las restricciones legales. Estipular
un plazo demasiado prolongado, también podría materializar una hipótesis de
infracción a las normas relativas a las asignaciones forzosas, especialmente

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aquellas previstas en favor de los legitimarios del arrendador, si éste, antes de


fallecer, diere en arrendamiento por un plazo muy prolongado, el único bien
inmueble a que podrían haber aspirado los herederos, caso en el cual no hay
posibilidad de pedir que se deje sin efecto dicho contrato de arrendamiento.

h) Normalmente, se trata de un contrato de administración, no de disposición. Por


ello, para arrendar a través de un mandatario o representante basta que se le hayan
otorgado las facultades del artículo 2132 del Código Civil. Sin embargo, podría
cuestionarse esta facultad cuando se arrienda por largos períodos de tiempo, ya
que en estos casos, el contrato podría envolver una verdadera disposición de la
cosa.

Con todo, si dentro del giro ordinario de la cosa dada en arrendamiento está la
disposición de bienes, como por ejemplo tratándose de un predio agrícola, el
arrendatario podrá ejecutar actos de disposición, en ese caso, relativos a los frutos
cosechados.

i) Tratándose de los contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos, el


contrato es dirigido, porque:

- cuando se pactan mes a mes o por plazo indefinido o a plazo fijo que
no exceda de un año, el legislador, imperativamente, dispone que el arrendatario
gozará de un plazo adicional para la restitución del inmueble, después que el
arrendador le notifica el desahucio (artículos 3º y 4º de la Ley 18.101);

- si se trata de un contrato que recae en una vivienda y ha sido pactado


a plazo fijo superior a un año, el legislador desconoce la “ley del contrato”, pues
faculta al arrendatario para poner término anticipado al contrato sin la obligación
de pagar la renta por el período que falte, derecho que puede ejercer si el
arrendador le prohibió subarrendar (artículo 5º de la Ley 18.101).

- son irrenunciables los derechos que la Ley 18.101 confiere a los


arrendatarios (artículo 19º de la Ley 18.101)18. En relación a lo anterior, Rubén
Celis señala que “Atento a lo que dispone el artículo 12 del Código Civil, la
cláusula del contrato en que el arrendatario renuncie a un derecho que la ley le
acuerda, carecerá de todo valor y se tendrá por no escrita. (Será, por ejemplo, el
caso en que renuncie anticipadamente al plazo de que legalmente dispone para
restituir el inmueble. Una vez determinado judicialmente ese plazo, podrá, sin
embargo, renunciarlo).”

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j) Puro y simple, por regla general. Usualmente, el arrendamiento comienza a


producir todos sus efectos inmediatamente de celebrado, aunque nada obsta a
estipular un plazo o una condición, a que esté supeditado el ejercicio o el
nacimiento de los derechos y las obligaciones emanadas del contrato.

k) Es un contrato típico, pues la ley lo regula exhaustivamente, tanto en el


Código Civil como en disposiciones especiales.

6. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, EN RELACIÓN A OTROS


CONTRATOS.

6.1 Arrendamiento y compraventa.

(i) Semejanzas.

a) Ambos tienen los mismos requisitos: consentimiento, cosa y precio;

b) Ambos son consensuales, bilaterales, onerosos, conmutativos y principales;

c) En ambos, una de las partes contrae la obligación de entregar una cosa, y de


sanear la evicción y los vicios redhibitorios, y la otra parte la obligación de pagar
un precio;

d) Ambos pueden recaer sobre una cosa ajena, que no pertenezca al vendedor
o al arrendador, hipótesis que no obstan a la validez del contrato respectivo.

(ii) Diferencias.

a) En la compraventa, el vendedor está obligado a proporcionar al comprador


el goce tranquilo y útil de la cosa, y si es dueño, a transferirle el dominio de la
misma; en el arrendamiento, el arrendador sólo se obliga a proporcionar el uso y
goce temporal de la cosa al arrendatario.

b) La compraventa es un título traslaticio de dominio; el arrendamiento es un


título de mera tenencia.

c) En la compraventa, por regla general los riesgos por la pérdida fortuita de la


cosa, cuando es un cuerpo cierto, son de cargo del comprador, una vez

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perfeccionado el contrato (artículo 1820 del Código Civil); en el arrendamiento, son


de cargo del arrendador (artículo 1932 del Código Civil), pues destruida o
deteriorada la cosa arrendada por caso fortuito o fuerza mayor, se extingue el
contrato, quedando liberado el arrendatario de sus obligaciones.

d) En la compraventa, el precio siempre debe estipularse en dinero; en el


arrendamiento, el precio puede consistir en dinero y también en frutos naturales
de la cosa arrendada (artículo 1917 del Código Civil).

e) En la compraventa de inmuebles, el precio debe enmarcarse dentro de los


parámetros establecidos en el Código Civil, so pena de la eventual nulidad del
contrato por lesión enorme (salvo, si se trata de una compraventa forzada, vale
decir, ordenada por la justicia). En el arrendamiento de muebles o de inmuebles,
las partes pueden pactar el monto al que asciende la renta sin restricciones. No hay
pues, ni aún en el caso de arrendamiento de inmuebles, la posibilidad de alegar
una eventual lesión enorme, salvo que ella se configurara al estipular una pena
ante el incumplimiento, y ella fuere enorme, en los términos previstos en el artículo
1544 del Código Civil.

f) En la compraventa, la estipulación de pacto comisorio calificado, a pesar de


los términos del artículo 1879 del Código Civil, no resuelve el contrato ipso facto
en caso de incumplimiento del comprador en su obligación de pago del precio,
pues siempre podrá pagar, en el plazo fatal de veinticuatro horas, subsiguientes a
la notificación judicial de la demanda. En cambio, si el pacto comisorio calificado
se pacta en un contrato de arrendamiento, el contrato efectivamente se extinguirá
ipso facto en caso de incumplimiento de alguna de las partes (usualmente, por el
no pago de las rentas).

Debe advertirse que se ha sostenido que el pacto comisorio calificado no podría


estipularse en el contrato de arrendamiento de predios urbanos, porque infringiría
el artículo 19º de la Ley número 18.101, que establece la irrenunciabilidad de los
derechos de los arrendatarios, hipótesis que se produciría en la especie, pues el
arrendatario no podría asilarse en los plazos de restitución consignados en el
citado cuerpo legal. No parece correcta esta posición, pues acontece que de incurrir
en incumplimiento de sus obligaciones (hipótesis que precisamente plantea el
pacto comisorio), el arrendatario no puede invocar los plazos adicionales que le
confiere la ley, para restituir el inmueble arrendado, ni el juez concedérselos.

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6.2 Arrendamiento y usufructo.

(i) Semejanzas.

a) Tanto el arrendamiento como el usufructo confieren un derecho de goce


sobre cosa ajena;

b) Ambos sólo confieren la mera tenencia sobre la cosa.

(ii) Diferencias.

a) El arrendamiento confiere un derecho personal al arrendatario, para gozar


de la cosa dada en arriendo; el usufructo otorgar un derecho real;

b) El arrendamiento sólo tiene por fuente el contrato; el usufructo puede


originarse en la voluntad del testador, el acuerdo de los contratantes o en la ley
(derecho legal de goce o usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo
no emancipado y el del marido sobre los bienes de su mujer, cuando hubiere
sociedad conyugal);

c) El arrendador contrae obligaciones correlativas; el nudo propietario no se


obliga para con el usufructuario, sin perjuicio de respetar su usufructo;

d) El usufructuario debe rendir caución suficiente de conservación y


restitución y debe practicar un inventario solemne; el arrendatario no tiene dichas
obligaciones, a menos que el arrendador le exija entregar una suma por concepto
de garantía o se confeccione un inventario, como suele ocurrir al arrendarse
inmuebles, detallándose los muebles que se contienen en ellos o sus instalaciones;

e) Los derechos del arrendatario se transmiten a sus herederos; el usufructo


expira con la muerte del usufructuario;

f) En el arrendamiento, siempre debe haber un precio. El usufructo puede ser


gratuito.

6.3 Arrendamiento y comodato.

(i) Semejanzas.

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a) Ambos contratos proporcionan el goce sobre una cosa ajena;

b) Ambos sólo confieren la mera tenencia sobre la cosa.

(iii) Diferencias.

a) El arrendamiento es un contrato bilateral; el comodato es un contrato


unilateral;

b) El arrendamiento es un contrato oneroso; el comodato es un contrato


gratuito;

c) El arrendamiento es consensual, por regla general; el comodato es un


contrato real;

d) El arrendamiento no se extingue con la muerte del arrendador o del


arrendatario; el comodato se extingue con la muerte del comodatario.

B.
EL ARRENDAMIENTO DE COSAS.
1. CONCEPTO.

Se entiende por tal aquél contrato por medio del cual una de las partes, llamada
arrendador, se obliga a conceder el goce de una cosa a la otra de las partes, llamada
arrendatario, la que se obliga a pagar por ese goce un precio determinado.

Si bien el Código Civil, en el artículo 1915, alude al “goce de una cosa”, es obvio
que el arrendamiento confiere también el uso de la misma, entendiéndose, igual
que acontece en el artículo 582 del mismo Código, cuando se define el dominio o
propiedad, que la facultad de uso está comprendida por la facultad de goce, para
los efectos de ambos artículos (lo mismo acontece en el artículo 764, cuando se
define el usufructo, y en el artículo 811, cuando se define el derecho real de uso,
ambos del Código Civil).

El Ius Utendi significa que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa. En tal
sentido, la facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios

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que es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar una utilización
que implique su destrucción inmediata.

Por su parte, la facultad de goce, llamada también Ius Fruendi, es la que habilita
para apropiarse los frutos y los productos que la cosa da. Precisamente en virtud
de la facultad de goce el dueño de la cosa pasa a serlo de los productos y frutos de
ella.

2. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE COSA.

2.1 Consentimiento de las partes.

El arrendamiento es un contrato consensual, por regla general. Al efecto nos a lo


expresado en las características del contrato de arrendamiento.

Nada impide que las partes acuerden transformar en un contrato solemne al


arrendamiento (artículo 1921 del Código Civil). En este caso, los efectos serán los
mismos previstos en el artículo 1802 del Código Civil, en la compraventa,
operando el derecho de retractación, antes del cumplimiento de la solemnidad
convencional o de la entrega de la cosa arrendada.

2.2 La cosa arrendada.

La cosa arrendada debe reunir los requisitos comunes al objeto de todo contrato,
cuando recae sobre una cosa: ha de ser real; comerciable; determinada o
determinable; y susceptible de darse en arrendamiento (constituir objeto lícito).

La regla general es que pueden darse en arrendamiento todas las cosas corporales
e incorporales (por ejemplo, el derecho real de usufructo), muebles e inmuebles,
propias o ajenas (artículo 1916 del Código Civil). Nada impide arrendar
simultáneamente cosas corporales e incorporales. Así, al dar en arrendamiento, por
ejemplo, un establecimiento comercial, puede conferirse el goce de un inmueble y
también de la cosa intangible denominada derecho de llaves (más adelante
aludiremos a él).

No pueden darse en arrendamiento:

- Los derechos personalísimos (esto implica, entonces, que el titular del


derecho real de uso o habitación, no puede darlo en arrendamiento);

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- Las cosas cuyo arrendamiento esté prohibido por la ley (así, por ejemplo, las
viviendas adquiridas del Servicio de Vivienda y Urbanización, no pueden
arrendarse sino después de transcurrido cierto plazo, desde la adquisición del
inmueble);

- Las cosas consumibles (mal podrían ser objeto de arrendamiento, si


consideramos que el arrendatario, al término del contrato, ha de restituir la misma
cosa, sin perjuicio del detrimento que pueda haber experimentado por el uso
conforme a su naturaleza y el transcurso del tiempo).

2.3 El precio.

Se llama precio lo que el arrendatario debe pagar por el goce de la cosa arrendada.
Puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa arrendada (artículo
1917 del Código Civil); y en este segundo caso, caben dos opciones:

i) Puede fijarse una cantidad determinada; o

ii) Puede fijarse una cuota de los frutos de cada cosecha; cuando el precio del
arrendamiento consiste en una parte alícuota de los frutos que produce la cosa, hay
un contrato de aparcería, también denominado mediería.

El artículo 1918 del Código Civil dispone que “El precio podrá determinarse de los
mismos modos que en el contrato de venta”, lo que significa que se deben aplicar
los artículos 1808 y 1809 del Código Civil, que establecen: (a) El precio debe ser
determinado por los contratantes; (b) Podrá asimismo dejarse la determinación del
precio al arbitrio de un tercero, y mientras ello no ocurra, no habrá arrendamiento
(en este caso, se entiende que el contrato se celebra bajo la condición suspensiva
consistente en que el tercero fije el precio del arrendamiento).

Cuando el precio se paga de manera periódica, se llama renta. Como precisa


Alessandri, “No cabe hablar de canon, como vulgarmente se dice: canon es el
crédito que produce un capital acensuado”. Las rentas, según se establece en el
artículo 647 del Código Civil, constituyen frutos civiles.

Igual que acontece en la compraventa, el precio a pagar en el arrendamiento ha de


ser real o serio y también determinado. Si fuera fingido o simulado o irrisorio, el
contrato degeneraría en un contrato gratuito, específicamente en un comodato.

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3. NORMATIVA APLICABLE AL ARRENDAMIENTO DE COSA.

Se rige el arrendamiento de cosa, por las siguientes disposiciones legales:

(i) Artículos 1915 al 2021 del Código Civil;

(ii) Ley número 18.101, que fue publicada en el Diario Oficial de fecha 29 de
enero de 1982, aplicable al arrendamiento de predios urbanos. Esta ley, fue
modificada por la Ley número 19.866, publicada en el Diario Oficial de fecha 11 de
abril de 2003. Supletoriamente, se aplicarán las normas del Código Civil,
específicamente los artículos 1915 a 1977;

(iii) Decreto Ley número 993, publicado en el Diario Oficial de fecha 24 de abril
de 1975, que establece disposiciones especiales sobre arrendamiento de predios
rústicos. También se aplicarán supletoriamente las normas del Código Civil,
específicamente los artículos 1978 a 1986.

(iv) Ley número 19.281, que rige el comúnmente llamado “leasing para la
vivienda”.33

4. CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE


ARRENDAMIENTO DE COSAS.

Como acontece con cualquier contrato, pueden celebrar el de arrendamiento


quienes sean plenamente capaces. Con todo, en diversas disposiciones del Código
Civil y también en otras leyes, se establecen normas especiales en relación al
contrato de arrendamiento, destinadas en algunos casos a proteger los intereses de
ciertos incapaces, como los sujetos a guarda, en otros casos a cautelar los intereses
de la mujer casada en sociedad conyugal o de la familia en general y en otros casos
la seguridad nacional. Tales hipótesis son las siguientes:

a) Existiendo sociedad conyugal, y tratándose de la administración ordinaria


de la misma, el marido puede arrendar sin restricciones, los bienes muebles de la
sociedad. En cambio, si se trata de bienes inmuebles urbanos o rústicos que
pertenecen al haber social y el arrendamiento excede de 5 u 8 años,
respectivamente, incluyendo las prórrogas, requiere de la autorización de la mujer
o del juez en subsidio (artículo 1749 del Código Civil).

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b) Existiendo sociedad conyugal, y tratándose de la administración de los


bienes propios de la mujer que ejerce el marido, éste puede arrendar sin
restricciones los bienes muebles de la mujer (se trata de aquellos muebles que no
han ingresado al haber relativo o aparente de la sociedad conyugal, por ejemplo,
por haber sido excluidos de ella en capitulaciones matrimoniales). En cambio, si se
trata de bienes inmuebles urbanos o rústicos propios de la mujer y el
arrendamiento excede de 5 u 8 años, respectivamente, incluyendo las prórrogas,
requiere de la autorización de la mujer (artículo 1756 del Código Civil).

c) Existiendo sociedad conyugal, y tratándose de la administración


extraordinaria de la misma que ejerce la mujer, ésta puede arrendar sin
restricciones los bienes muebles de la sociedad. En cambio, si se trata de bienes
inmuebles urbanos o rústicos que pertenecen al haber social y el arrendamiento
excede de 5 u 8 años, respectivamente, incluyendo las prórrogas, requiere de la
autorización del juez, previa información de utilidad (artículo 1761 del Código
Civil).

d) El guardador puede tomar en arriendo para sí, para su cónyuge,


ascendientes, descendientes, hermanos, consanguíneos o afines hasta el cuarto
grado inclusive o socios de comercio, los bienes muebles del pupilo, siempre y
cuando lo autoricen los demás guardadores conjuntos que no estén implicados de
la misma manera o el juez en subsidio. Pero en ningún caso podrá el guardador
tomar en arriendo los bienes raíces del pupilo, prohibición que se extiende a su
cónyuge y a sus ascendientes o descendientes (artículo 412 del Código Civil). En
este último caso, se esta ante una prohibición absoluta para auto-contratar.

e) No puede el guardador dar en arrendamiento los predios rústicos del


pupilo por más de ocho años ni los urbanos por más de cinco, ni tampoco por el
tiempo que exceda la mayoría de edad del pupilo. Si arrendare tales bienes el
guardador por más tiempo, el exceso será inoponible al pupilo (artículo 407, norma
similar a la del artículo 1749, a propósito de la sociedad conyugal, ambos del
Código Civil). En cuanto al arrendamiento de bienes muebles del pupilo, no hay
restricciones legales, sin perjuicio de no poder exceder el plazo del contrato la
mayoría de edad de aquél.

f) No pueden el padre o madre que administren los bienes inmuebles del hijo
no emancipado, arrendarlos, si son rústicos, por más de 8 años y si son urbanos
por más de 5 años; y en ningún caso, por un plazo mayor que aquél que falte para

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que el hijo llegue a la mayor edad. La infracción de esta norma no origina la


nulidad del contrato, sino la inoponibilidad ante el hijo (artículos 255 en relación
con el 407, ambos del Código Civil).

g) No se pueden celebrar contratos de arrendamiento sobre algún bien


familiar, sin autorización del cónyuge no propietario (artículo 142 del Código
Civil). La autorización será necesaria tanto si se trata del inmueble que sirve de
residencia principal a la familia, como de los muebles que lo guarnecen.

h) Las tierras fiscales situadas hasta una distancia de diez kilómetros, medidos
desde la frontera y las tierras fiscales situadas hasta 5 kilómetros de la costa,
medidos desde la línea de más alta marea, sólo podrán ser dadas en arrendamiento
a personas naturales o jurídicas chilenas (artículo 6º, incisos 1º y 2º del Decreto Ley
1.939 del año 1977). Sin embargo, podrán concederse en arrendamiento a
extranjeros domiciliados en Chile, en el caso de los terrenos costeros, previo
informe favorable de la Subsecretaría de Marina del Ministerio de Defensa
Nacional.

i) En las zonas fronterizas, no podrán celebrarse contratos de arrendamiento


sobre predios rústicos, con personas naturales o jurídicas extranjeras (artículo 3º
del Decreto Ley número 993 del año 1975).

5. EFECTOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE COSA.

5.1 Obligaciones del arrendador.

El arrendador contrae una sola obligación, la de hacer gozar de la cosa al


arrendatario, la de proporcionarle el goce tranquilo de la cosa durante el tiempo
del contrato; a ello convergen todas las obligaciones que la ley impone al
arrendador.

Esta obligación se descompone en tres, por el artículo 1924 del Código Civil:

i) Entregar al arrendatario la cosa arrendada;

ii) Mantenerla en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada;

iii) Librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa


arrendada.

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A las tres anteriores, que podríamos calificar de principales, se agregan otras


obligaciones, secundarias si se quiere, pero no por ello carentes de importancia, a
saber:

a) Obligación de sanear los vicios redhibitorios de la cosa;

b) Obligación de reembolsarle al arrendatario, las sumas que éste destinó a


reparaciones del inmueble, cuando dicho gasto era de cargo del arrendador;

c) Obligación de restituir al arrendatario la suma recibida por concepto de


garantía, si procede.

d) Obligación de permitir que el arrendatario de un establecimiento comercial,


fije por algún tiempo un aviso en el frontis del local que arrendaba, informando
acerca de su nuevo domicilio.

(i) Obligación de entregar la cosa arrendada.

a) Momento de la entrega.

Será aquél que las partes hubieren estipulado, y a falta de pacto, al momento de
celebrar el contrato o en el plazo que se desprenda de la finalidad con que se
arrendaron las cosas.

La cosa ha de entregarse en el tiempo convenido, y en el silencio de las partes,


inmediatamente de celebrado el contrato de arrendamiento.

Puede ocurrir que el arrendador se coloque en la imposibilidad de entregar la cosa


arrendada. Pueden darse dos situaciones:

- El arrendador se halla en la imposibilidad de entregar la cosa


arrendada, por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes: el arrendatario
tendrá derecho para desistir del contrato (entiéndase para pedir su resolución, con
indemnización de perjuicios: artículo 1925, inciso 1º del Código Civil); cabe señalar
que el inciso 2º del artículo dispone que habrá lugar a esta indemnización aun
cuando el arrendador haya creído erróneamente y de buena fe, que podía arrendar
la cosa, salvo que la imposibilidad haya sido conocida del arrendatario o provenga
de fuerza mayor o caso fortuito. Así, por ejemplo, el arrendador da en

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arrendamiento un inmueble para ser destinado a local comercial, y la


municipalidad respectiva no otorga la patente respectiva, por estar ubicado en una
zona residencial. Se trata de la llamada culpa in contraendu o contrahendo.

- El arrendador se halla en la imposibilidad de entregar la cosa


arrendada, por caso fortuito o fuerza mayor: el arrendatario tendrá derecho para
desistir del contrato (pedir su resolución), pero no a exigir indemnización de
perjuicios.

El artículo 1926 del Código Civil establece a su vez los efectos de la mora del
arrendador, en la entrega de la cosa:

- El arrendador, por hecho o culpa suya o de sus agentes o


dependientes, se constituye en mora de entregar: el arrendatario tendrá derecho a
indemnización de perjuicios moratoria.

- A consecuencia del retardo, disminuye notablemente para el


arrendatario la utilidad del contrato, sea por deterioro de la cosa o por haber
cesado las circunstancias que lo motivaron: el arrendatario tendrá derecho para
pedir la resolución del contrato y a ser indemnizado, salvo si el retardo no fuere
culpable, es decir, si proviene de fuerza mayor o caso fortuito.

Sobre la materia, la Corte Suprema ha resuelto que “El derecho de desistirse del
contrato de arriendo por falta o retardo de la entrega de la cosa arrendada no es
sino una manera de declarar resuelta la obligación contraída por el arrendatario,
resolución que el legislador ha denominado en este caso desistimiento por
verificarse antes de que se perfeccione el contrato”. Otro fallo, de junio de 1926 de
la Corte de Concepción, ratifica el criterio expuesto, al decir que “La circunstancia
de que al referirse al contrato de arrendamiento la ley hable, en algunas de sus
disposiciones, de la facultad de desistirse o de hacer cesar el arriendo, no significa
que concede una acción diferente de la resolutoria, pues el alcance jurídico en uno
u otro caso es el mismo, o sea, dejar sin efecto el contrato con indemnización de
perjuicios”. Debe considerarse que el primero de los fallos incurre en un error, al
decir “...desistimiento por verificarse antes de que se perfeccione el contrato”, pues
en realidad el contrato se había perfeccionado por el solo consentimiento.

b) Lugar de la entrega.

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La cosa se entregará en el lugar acordado por las partes. A falta de estipulación, se


seguirán las reglas generales del pago, establecidas en los artículos 1587 a 1589 del
Código Civil:

i) Si se trata de un cuerpo cierto, la entrega se hará en el lugar en que


dicho cuerpo cierto existía al tiempo de constituirse la obligación;

ii) Si se trata de una cosa determinada por su género (pero siempre que
sea no consumible), la cosa se entregará en el domicilio del arrendador.

c) Estado en que debe entregarse la cosa.

c.1) La cosa ha de entregarse completa: si se trata de un inmueble rústico,


deberá tener la cabida que indique el contrato, y en caso contrario, se aplicará el
artículo 1978 del Código Civil, que se remite a su vez a los artículos 1831 a 1836 del
mismo Código, en la compraventa. Por ende, si la cabida del predio rústico fuere
distinta a la expresada en el contrato de arrendamiento, el arrendatario tendrá
derecho a una disminución de la renta o incluso a la resolución del contrato, que en
el arrendamiento toma el nombre de “terminación”, si la superficie real fuere
menor que la declarada, o eventualmente deberá pagar una renta mayor o podrá
pedir la resolución o término del contrato, si la superficie real fuere mayor que la
declarada.

c.2) La cosa debe entregarse en buen estado: salvo si el mal estado de la misma
fuere conocido por el arrendatario, al contratar. Por ende, son de cargo del
arrendador las reparaciones de todo género que sea menester efectuar antes de que
el arrendatario entre a gozar de la cosa.

d) Forma de efectuar la entrega de la cosa.

Según el artículo 1920 del Código Civil, “La entrega de la cosa que se da en
arriendo podrá hacerse bajo cualquiera de las formas de tradición reconocidas por
la ley”. El artículo, como advierte Alessandri, no es del todo exacto. En efecto, no
cabe duda que se aplica a las cosas muebles, y en ese caso, se aplica el artículo 684
del Código Civil.

Sin embargo, si la cosa es inmueble es imposible aplicar el artículo 1920 en los


términos en que está redactado, porque entonces habría que inscribir el título, lo
que es absurdo, porque no se trata de transferir el dominio de la cosa arrendada.

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Concluye Alessandri que la entrega del inmueble deberá hacerse, sencillamente,


colocando el predio a disposición del arrendatario, sea entregándole las llaves, sea
colocándolo en él para que goce en debidas condiciones.

e) Entrega de la misma cosa a dos personas, no vinculadas.

Igual como acontece en la compraventa (artículo 1817 del Código Civil), el


legislador se puso en el caso de haberse arrendado separadamente una cosa a dos
personas (artículo 1922 del Código Civil). Hay que determinar entonces cuál de los
dos arrendamientos prevalecerá. Las reglas son las siguientes:

- Será preferido el arrendatario a quien se haya entregado la cosa;

- Si la cosa hubiere sido entregada a ambos, la entrega posterior no valdrá;

- Si ninguno la hubiere recibido, prevalecerá el título más antiguo.

Como puede observarse, la solución es la misma que la establecida para la


compraventa.

(ii) Obligación de mantener la cosa en el estado de servir para el fin a que ha


sido arrendada.

Consagra el artículo 1927 del Código Civil esta obligación del arrendador. Al
respecto, se debe distinguir entre las reparaciones necesarias, útiles y voluptuarias,
advirtiendo en todo caso que las partes pueden modificar las reglas que siguen.

a) Reparaciones necesarias.

a.1) Regla general: son de cargo del arrendador. Se entiende por


reparaciones necesarias aquellas indispensables para la subsistencia misma de la
cosa.

Si el arrendador no las hiciere, podrá hacerlas el arrendatario, a costa del primero,


siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: i) Que el arrendatario no
las haya hecho necesarias por su culpa; y ii) Que el arrendatario haya dado noticia
al arrendador, “lo más pronto”, dice la ley, para que las hiciese por su cuenta
(artículo 1935 del Código Civil). Se entiende que dada la noticia, el arrendador
nada hace, obligando al arrendatario a afrontar las reparaciones por su cuenta,

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pero con cargo al arrendador. Este segundo requisito no operará, “Si la noticia no
pudo darse en tiempo”.

a.2) Excepción: son de cargo del arrendatario las reparaciones locativas. Son
tales, conforme al artículo 1940 del Código Civil, “las que según la costumbre del
país son de cargo de los arrendatarios, y en general, las de aquellas especies de
deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus
dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura
de cristales, etc.” En un fallo de la Corte de Santiago, de noviembre de 1989, se
indica que son reparaciones locativas “las que tienen por objeto subsanar aquellos
deterioros que son una consecuencia normal del goce que el arrendatario tiene de
la cosa”.

En dos casos, sin embargo, serán de cargo del arrendador las reparaciones
locativas: i) Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de fuerza
mayor o caso fortuito; en rigor, dado que falta la “normalidad” en el deterioro, no
estamos ante reparaciones locativas; ii) Si los deterioros que las han hecho
necesarias provienen de la mala calidad de la cosa arrendada (artículo 1927, inciso
2º), situación que obviamente no puede ser imputable al arrendatario.

b) Reparaciones útiles.

b.1) Regla general: serán de cargo del arrendatario, sin perjuicio de poder
separar y llevarse los materiales, siempre y cuando no se provoque detrimento a la
cosa arrendada, a menos que el arrendador esté dispuesto a abonar al arrendatario
lo que valdrían los materiales, considerándolos separados (artículo 1936 del
Código Civil); es una norma similar a la consignada a propósito de las prestaciones
mutuas, en el artículo 910 del Código Civil;

b.2) Excepción: serán de cargo del arrendador, si éste consintió en las


mejoras, con la expresa condición de abonarlas.

c) Reparaciones voluptuarias.

Siempre serán de cargo del arrendatario, sin derecho a reembolso, a menos que se
pactare otra cosa.

(iii) Obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el


goce de la cosa arrendada.

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Se desprenden de esta obligación, que el arrendador debe:

a) Abstenerse de mudar la forma de la cosa arrendada o de hacer trabajos en la


misma, que embaracen el goce del arrendatario.

Establece esta obligación el artículo 1928 del Código Civil, advirtiendo que el
arrendador no puede, sin el consentimiento del arrendatario: i) mudar la forma de
la cosa arrendada; ii) hacer en ella obras o trabajos que puedan turbar o embarazar
el goce del bien por el arrendatario.

Con todo, la ley permite al arrendador efectuar reparaciones, siempre y cuando se


cumplan dos requisitos (artículo 1928, inciso 2º): i) Que se trate de reparaciones
que no pueden sin grave inconveniente diferirse; y ii) Que la privación que sufra el
arrendatario en el goce de la cosa, a consecuencia de las reparaciones, sólo sea
parcial.

El arrendatario, en el caso anterior, tendrá derecho a una rebaja proporcional de la


renta de arrendamiento.

Puede ocurrir, sin embargo, que las reparaciones sean de tal magnitud, que priven
al arrendatario del goce de la cosa arrendada, caso en el cual éste podrá “dar por
terminado el arrendamiento”, o sea, podrá pedir que se declare el término del
contrato (artículo 1928, inciso 3º). Alessandri pone el siguiente ejemplo: “Así, si se
trata de una casa habitación, y hay que cambiar el techo, estaríamos en el caso de
este inciso”.

En todo caso, el arrendatario tendrá derecho a ser indemnizado de los perjuicios


que se le ocasionaren, en las siguientes hipótesis:

- Cuando las reparaciones proceden de causa que ya existía al tiempo del


contrato, y no era conocida del arrendatario, pero sí por el arrendador;

- Cuando las reparaciones proceden de causa que ya existía al tiempo del


contrato, y aún cuando no era conocida por el arrendador, era tal (la causa) que el
arrendador tenía antecedentes para temerla o debiese por su profesión conocerla; y

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- Cuando las reparaciones embarazan el goce de la cosa demasiado tiempo,


de manera que no pueda subsistir el arrendamiento sin grave molestia o perjuicio
del arrendatario.

b) Abstenerse de turbar en cualquiera otra forma al arrendatario.

Dispone al efecto el artículo 1929 del Código Civil: “Si fuera de los casos previstos
en el artículo precedente, el arrendatario es turbado en su goce por el arrendador o
por cualquiera otra persona a quien éste pueda vedarlo, tendrá derecho a
indemnización de perjuicios”

Se trata de vías de hecho en que incurre el arrendador o un tercero, sobre el cual el


arrendador posee el ascendiente suficiente, como para haberle impedido realizar la
conducta que perturba al arrendatario en el goce del bien.

Si se trata de terceros sobre los cuales el arrendador nada puede hacer, o que
ningún vínculo tienen con él, será el arrendatario quien asumirá su propia defensa
(artículo 1930, inciso 1º del Código Civil). Se trata de la misma solución consagrada
a propósito de la compraventa, cuando el comprador sufre una turbación de
hecho, caso en el cual no se activa la obligación de saneamiento de evicción que
pesa sobre el vendedor. Dicha obligación se activará, cuando se trate de
turbaciones de derecho.

c) Amparar al arrendatario en las turbaciones de derecho.

Los cuatro últimos incisos del artículo 1930 del Código Civil, consagran la
obligación de saneamiento de la evicción que pesa sobre el arrendador, cuando el
arrendatario es turbado o molestado en su goce por terceros que justifican algún
derecho sobre la cosa, y la causa de este derecho es anterior al contrato de
arrendamiento.

Al efecto, distingue el Código dos situaciones:

i) Si la privación que sufre el arrendatario en el goce de la cosa es de


escasa magnitud, y puede continuar obteniendo el beneficio que perseguía al
contratar: tendrá derecho a exigir una rebaja en la renta del arriendo, por el tiempo
que reste al contrato;

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ii) Si la privación que sufre el arrendatario es de tal magnitud, que es de


presumir que de haber faltado esa parte no habría contratado: podrá exigir que
cese el contrato (es esta una norma similar a la del último inciso del artículo 1852
del Código Civil, en la compraventa).

En cuanto a la indemnización a que tiene derecho el arrendatario en los casos


anteriores, se debe también distinguir:

- Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero fue


conocida del arrendador, pero no del arrendatario: deberá el arrendador
indemnizar todos los perjuicios ocasionados al arrendatario;

- Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero debió ser


conocida del arrendador, pero no lo fue del arrendatario: deberá el arrendador
indemnizar todos los perjuicios ocasionados al arrendatario;

- Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero fue


conocida por ambas partes, pero se estipuló que el arrendador respondería por
ella: deberá el arrendador indemnizar todos los perjuicios ocasionados al
arrendatario, o según lo que se haya estipulado por las partes;

- Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero no fue ni


debía ser conocida por el arrendador: éste sólo responderá del daño emergente
producido al arrendatario, no del lucro cesante.

El conocimiento de la causa, al que se refiere la ley, ha de existir al tiempo del


contrato.

Los terceros que pretendan derechos sobre la cosa, deben demandar al arrendador,
no al arrendatario, lo que resulta de toda lógica, pues el primero es el dueño de la
cosa, y por ende legítimo contradictor con el tercero que reclama derechos sobre la
cosa. De todas formas, el arrendatario debe comunicar al arrendador la molestia o
turbación que reciba de los terceros, a consecuencia de los derechos que alegan. De
no hacerlo, podrá verse en la obligación de indemnizar los perjuicios que se le
ocasionen al arrendador (artículo 1931 del Código Civil).

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(iv) Obligación de sanear los vicios redhibitorios de la cosa.

Puede ocurrir que la cosa arrendada esté en mal estado, o su calidad sea
insuficiente, de manera que el arrendatario no puede destinarla al uso para que fue
arrendada (artículo 1932 del Código Civil). Se trata de vicios redhibitorios. En este
caso, el arrendatario tiene derecho a la terminación del contrato. Podrá impetrar
este derecho el arrendatario:

- Cuando el arrendador conocía el mal estado o calidad de la cosa al


tiempo del contrato

- Cuando el arrendador no conocía el mal estado o calidad de la cosa al


tiempo del contrato;

- Y aún en el caso de haber empezado a existir el vicio de la cosa


después del contrato, pero sin culpa del arrendatario. En este punto, se diferencian
el arrendamiento y la compraventa, pues en ésta, el artículo 1858 del Código Civil
exige que los vicios redhibitorios hayan existido “al tiempo de la venta”. Por ende,
en el arrendamiento los vicios (que en rigor no podríamos calificar entonces de
redhibitorios) pueden ser sobrevinientes, nacer después de celebrado el contrato,
mientras que en la compraventa han de ser coetáneos al contrato, pues cualquier
defecto que nazca con posterioridad, y en la medida que no haya existido en
germen al momento de la compraventa, deberá ser soportado por el comprador,
sin ulterior responsabilidad del vendedor.

Cabe destacar que resulta indiferente el motivo o causa del mal estado de la cosa.
En cualquier circunstancia, el arrendatario podrá pedir que se declare la
terminación del contrato o eventualmente su resolución, si no alcanzó a producir
efectos. En tal sentido, se enfatiza en una fallo de la Corte Suprema de diciembre
de 1941, que “Lo fundamental para el ejercicio de la acción que concede el artículo
1932 del Código Civil es el hecho de ser imposible el uso de la cosa arrendada,
cualquiera sea el motivo o circunstancia que lo produzca, pues la ley sólo excluye
la destrucción causada después del contrato por culpa del arrendatario”.

Puede ocurrir también que el impedimento para el goce de la cosa sólo sea parcial,
o que la cosa se destruya en parte. En estos casos, el juez decidirá, de no haber
acuerdo entre las partes, entre: i) Acoger la demanda de terminación de contrato; o
ii) Conceder una rebaja del precio o renta.

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En cuanto a la indemnización a que tiene derecho el arrendatario, se distingue


(artículo 1933 del Código Civil):

- Si el vicio de la cosa tuvo una causa anterior al contrato: tendrá


derecho el arrendatario para que se le indemnice el daño emergente;

- Si el vicio era conocido del arrendador al tiempo del contrato: tendrá


derecho el arrendatario para que se le indemnice el daño emergente y el lucro
cesante;

- Si el vicio era tal que el arrendador debió por los antecedentes


previos preverlo o por su profesión conocerlo: tendrá derecho el arrendatario para
que se le indemnice el daño emergente y el lucro cesante.-

Sin embargo, carecerá el arrendatario del derecho a ser indemnizado, en los


siguientes casos (artículo 1934 del Código Civil):

- Si contrató a sabiendas del vicio redhibitorio que afectaba a la cosa y


no se obligó el arrendador a sanearlo;

- Si el vicio era tal, que el arrendatario no pudo, sin grave negligencia


de su parte ignorarlo;

- Si renunció expresamente a la acción de saneamiento por el mismo


vicio, designándolo. Nótese que no basta con renunciar a la acción, sino que debe
“designarse” el vicio, o sea, explicitarlo (señalar que la cosa contiene “tales y cuales
defectos”), lo que constituye una norma similar a la prevista en la compraventa,
respecto a la evicción (artículo 1852, inciso 3º, cuando la ley exige que el peligro de
la evicción sea especificado, para que el vendedor quede exonerado incluso de la
obligación de restituir el precio de la compraventa).

(v) Obligación de reembolsarle al arrendatario, las sumas que éste destinó a


reparaciones de la cosa arrendada, cuando dicho gasto era de cargo del
arrendador.

Según se ha expresado, el arrendador, por regla general, debe responder por todas
las reparaciones necesarias que requiera la cosa arrendada, salvo cuando se trata
de las locativas, y aún tratándose de éstas últimas responderá el arrendador, en los
casos excepcionales señalados por la ley. Por ende, si dichas reparaciones fueron

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realizadas por el arrendatario, tendrá derecho a reclamar del arrendador que éste
le reembolse las sumas invertidas con tal fin. Se excluyen de este derecho, por
cierto, las inversiones efectuadas para realizar reparaciones útiles y voluptuarias,
pues serán de cargo del arrendatario, a menos que el arrendador también las
asumiera como suyas, en el contrato.

(vi) Obligación de restituir al arrendatario la suma recibida por concepto de


garantía, si procede.

Aunque la ley nada dice al respecto, se ha impuesto como costumbre, que el


arrendatario entregue al arrendador, al momento de celebrar el contrato, una
garantía, usualmente ascendiente a una renta de arrendamiento, aunque nada
impide que pueda pactarse una suma superior. Podría estimarse que se trata en
realidad de una prenda en dinero, entregada por el constituyente (el arrendatario o
un tercero) al acreedor prendario (el arrendador) para asegurar el crédito que el
último pueda invocar contra el primero, al término del contrato.

Para conocer la suerte final de esta garantía, se debe distinguir, según si la cosa
arrendada, al momento de ser restituido al arrendador, presenta o no deterioros
imputables al arrendatario:

a) La cosa arrendada presenta deterioros: La suma que el arrendatario entregó


como garantía, no puede destinarse al pago de la renta, a menos que el arrendador
consiente en ello. Dicho dinero se entrega para responder el arrendatario, ante los
deterioros que presente la cosa arrendada al momento de cesar el contrato, con el
objeto que el arrendador pueda destinarla a efectuar las reparaciones pertinentes.
En todo caso, el arrendador debe dar cuenta al arrendatario, de los gastos en que
incurrió, a consecuencia de las reparaciones que se hicieron en la cosa arrendada.

b) La cosa arrendada no presenta deterioros: Si la cosa arrendada no presenta


deterioros, el arrendador debe devolver al arrendatario la suma correspondiente al
mes de garantía, debidamente reajustada, debiendo ser equivalente a la cantidad
pagada por la renta del último mes.

(vii) Obligación de permitir que el arrendatario de un establecimiento


comercial, fije por algún tiempo un aviso en el frontis del local o de la
oficina que arrendaba, informando acerca de su nuevo domicilio.

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Aunque no hay norma expresa ni en el Código Civil ni en la Ley 18.101 sobre


arrendamiento de predios urbanos, es una verdadera costumbre, y por ende un
imperativo jurídico, que el arrendador permita al arrendatario que fije un aviso o
cartel en el frontis del establecimiento comercial o la oficina que el segundo
arrendaba al primero, en el que se informe a los terceros, y en especial a la clientela
del comerciante, cuál es el nuevo domicilio del que era arrendatario. Lo razonable
es que dicho aviso permanezca en el acceso del local o de la oficina por un período
que fluctúa entre quince y treinta días.

5.2 Obligaciones del arrendatario.

Siete son las principales obligaciones que asume el arrendatario: i) Pagar el precio
o renta convenida; ii) Usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato; iii)
Cuidar de la cosa como un buen padre de familia; iv) Ejecutar las reparaciones
locativas; v) Permitir al arrendador inspeccionar la cosa arrendada; vi) Restituir la
cosa al final del arrendamiento; y vii) Obligación de facilitar o permitir al
administrador de un edificio o conjunto habitacional acogido a la Ley 19.537 sobre
Copropiedad Inmobiliaria, el acceso al inmueble.

(i) Obligación de pagar el precio o renta convenida.

a) Obligación de la esencia.

Se trata de una obligación de la esencia del contrato de arrendamiento, porque de


faltar, degeneraría en un contrato de comodato. Establece la obligación el artículo
1942, inciso 1º del Código Civil.

La renta puede ser pagada:

- Al arrendador, lo que acontecerá por regla general;

- Todo aquél que lo haya sucedido en su crédito, por causa de muerte


(heredero o legatario) o por acto entre vivos (cesionario);

- La persona designada por el juez (un interventor, por ejemplo) o la ley (el
representante legal), con facultades de percibir por el arrendador;

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- La persona diputada por el arrendador para el cobro de la renta, es decir, un


mandatario (usualmente, el corredor de propiedades a quien el arrendador
encomendó la administración de la cosa arrendada);

- A quien está en posesión del crédito, aunque después aparezca que el


crédito no le pertenecía, pero siempre y cuando el arrendatario haya pagado de
buena fe (por ejemplo, un heredero putativo o aparente ha cobrado las rentas
correspondientes a los últimos meses de arrendamiento, y después se presentan los
verdaderos herederos, reclamándolas).

Las hipótesis anteriormente indicadas, son aquellas señaladas en el artículo 1576


del Código Civil, precepto que encabeza las normas relativas al párrafo 3º del
Título XIV del Libro IV del Código Civil, concernientes “A quien debe hacerse el
pago”.

b) Discrepancia de las partes acerca del monto de la renta o de la efectividad de


su pago.

Conforme al artículo 1943 del Código Civil, si una vez entregada la cosa al
arrendatario, hubiere disputa acerca del precio o renta:

- Se estará primero a lo que una de las partes pueda probar, conforme a las
reglas generales (aplicando por ende las limitaciones a la prueba de testigos);

- Si ninguna de las partes acreditare sus pretensiones, se estará al justiprecio


de peritos, dividiendo los costos de esta operación entre los contratantes, en partes
iguales.

Sin embargo, tratándose del arrendamiento de predios urbanos, cuando el contrato


no consta por escrito, “se presumirá que la renta será la que declare el
arrendatario” (artículo 20 de la ley número 18.101).

Podrían discrepar también las partes, acerca de haberse realizado o no


efectivamente el pago de la renta, caso en el cual, debemos aplicar la regla general
del onus probandi en el Código Civil, es decir, el artículo 1698, siendo del
arrendatario la carga de la prueba. Por cierto, el modo natural de probar el pago de
la renta, sería exhibiendo el recibo o comprobante otorgado por el arrendador o
quien lo represente o la copia de la colilla de depósito efectuada en la cuenta
corriente del arrendador (depósito que, por si solo, no prueba en verdad el pago de

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la renta, pues podría corresponder a otras obligaciones que el arrendatario


mantenga para con el arrendador). Si el arrendatario no hubiere exigido el recibo al
pagar y no pudiere acreditar el pago a través de otro documento, pues pagó en
dinero efectivo, puede complicarse su situación, ya que operan en la especie las
limitaciones a la prueba de testigos, establecidas en los artículos 1709 y 1710 del
Código Civil, cuando la cosa arrendada valga más de dos unidades tributarias
mensuales.

Además, se debe tener presente el artículo 1570 del Código Civil, que establece una
presunción de pago, cuando se trata de obligaciones periódicas y se acredita el
pago de los tres últimos períodos. Se invierte entonces la carga de la prueba, en lo
que respecta al pago de las rentas correspondientes a los períodos que anteceden a
los tres últimos pagos, debiendo ser el arrendador quien pruebe que no recibió
pago alguno por esos conceptos, lo que resulta muy difícil, como todo hecho
negativo.

c) Negativa del arrendador a recibir el pago de la renta.

La ley 18.101, se pone en el caso que el arrendador se niegue a recibir la renta de


arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario, posiblemente
por haber discrepancia acerca del monto a pagar o por estimar el primero que el
contrato ha cesado. En tales casos, el arrendatario podrá:

- Recurrir al procedimiento de pago por consignación, reglamentado


en los artículos 1598 a 1607 del Código Civil; o

- Depositar la renta en la unidad del Servicio de Tesorerías que


corresponda a la ubicación del inmueble, indicando el nombre, apellidos y la
residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgará el respectivo recibo y
comunicará al arrendador, por carta certificada, la existencia del depósito. El pago
se entenderá hecho al arrendador, para todos los efectos legales, pero su suficiencia
será calificada en el juicio que corresponda (artículo 23 de la Ley número 18.101).

d) Posibilidad de ejercer la acción subrogatoria u oblicua.

En el caso que el arrendador no ejerza su derecho a exigir el pago de la renta de


arrendamiento, los acreedores del arrendador podrán cobrar la deuda,
substituyendo al arrendador en sus derechos, conforme a lo dispuesto en el

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artículo 1965 del Código Civil. Para ello, será necesario que los acreedores traben
embargo en la cosa arrendada.

e) Periodicidad en el pago de la renta.

Dispone el artículo 1944 del Código Civil:

i) Que la renta se pagará en los períodos estipulados;

ii) A falta de estipulación, conforme a la costumbre del país (una de las escasas
hipótesis en que la ley se remite a la costumbre);

iii) No habiendo estipulación ni costumbre fija, se pagará según las reglas


siguientes:

- Renta de predios urbanos: se pagará por meses;

- Renta de predios rústicos: se pagará por años;

- Renta de cosas muebles o semovientes arrendadas por cierto número


de años, meses, días: cada una de las pensiones periódicas se deberá
inmediatamente después de la expiración del respectivo año, mes o día;

- Si se arrienda por una sola suma: se deberá ésta luego que termine el
arrendamiento.

En relación a lo dispuesto en el artículo 1944, una sentencia de mayo de 1992, de la


Corte de San Miguel, dispone que “A falta de estipulación –y según el artículo 1944
del Código Civil-, debe entenderse que el pago de la renta mensual de
arrendamiento ha debido efectuarse dentro de los cinco primeros días de cada mes
por mensualidades anticipadas, ya que por ser público y notorio, el alquiler de los
inmuebles urbanos en nuestro país se paga normalmente en esa forma”.

f) Efectos por la falta de pago de la renta.

Si el arrendatario no paga la renta, el arrendador, conforme a las reglas generales,


podrá pedir el cumplimiento forzado del contrato o su terminación.

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Tratándose del arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios, el artículo


1977 del Código Civil establece que “La mora de un período entero en el pago de la
renta, dará derecho al arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales
medien a lo menos cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no
se presta seguridad competente de que se verificará el pago dentro de un plazo
razonable, que no bajará de treinta días”. Esta disposición se debe relacionar con el
artículo 611 del Código de Procedimiento Civil, que dispone en su inciso 1º:
“Cuando la terminación del arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, de
conformidad a lo dispuesto por el artículo 1977 del Código Civil, la segunda de las
reconvenciones a que dicho artículo se refiere, se practicará ocurriendo al tribunal
respectivo, quien citará a las partes a una audiencia inmediata y procederá en lo
demás con arreglo a lo establecido en los artículos precedentes”. Por su parte, el
inciso 1º del artículo 10 de la Ley número 18.101, que fija normas especiales sobre
arrendamiento de predios urbanos, consigna, en armonía con los preceptos
anteriores: “Cuando la terminación del arrendamiento se pida por falta de pago de
la renta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1977 del Código Civil, la
segunda de las reconvenciones a que dicho precepto se refiere se practicará en la
audiencia de contestación de la demanda”.

En la práctica, entonces, la primera reconvención de pago se formula en la


demanda y se entiende hecha al ser notificada; mientras que la segunda se practica
como primera diligencia, en el comparendo que se realiza al quinto día de
notificada la demanda.

El artículo 1977 constituye una excepción al artículo 1551 número 1 del Código
Civil, en virtud del cual el deudor está en mora “Cuando no ha cumplido la
obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija
que se requiera al deudor para constituirle en mora”. El artículo 1977 es
precisamente uno de los “casos especiales”, pues no obstante no haberse pagado la
renta en el término estipulado, el arrendatario sólo se entenderá en mora una vez
que se practique la segunda reconvención de pago.

Tratándose de predios rústicos, el artículo 11 del Decreto Ley número 993,


consagra un mecanismo similar al de los predios urbanos, pero con un plazo más
prolongado entre la primera y segunda reconvención de pago.

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(ii) Obligación de usar la cosa según los términos o espíritu del contrato.

Se consagra la obligación en el artículo 1938 del Código Civil. Las reglas son las
siguientes:

a) El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o espíritu


del contrato, y no podrá en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los
convenidos;

b) A falta de convención expresa, los usos permitidos serán aquellos a que la


cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del
contrato o de la costumbre del país (aplicación del principio general consagrado en
el artículo 1546 del Código Civil). Alessandri citaba como ejemplo el arriendo de
un caballo para dar un paseo, debiendo usarse para tal fin y no otro, como tirar de
un carruaje. En términos contemporáneos, por ejemplo, si arriendo un automóvil
por un mes, no podría destinarlo, a falta de pacto, para taxi o colectivo.

El artículo 1973 del Código Civil constituye una aplicación del artículo 1938,
estableciendo que “El arrendador tendrá derecho para expeler al inquilino que
empleare la casa o edificio en un objeto ilícito, o que teniendo facultad de
subarrendar, subarriende a personas de notoria mala conducta, que, en este caso,
podrán ser igualmente expelidas”.

En el mismo sentido, el artículo 8º del Decreto Ley 993, dispone que “El
arrendatario estará siempre obligado a dar cumplimiento a todas las disposiciones
contractuales, legales y reglamentarias sobre protección y conservación de los
recursos naturales, con respecto a los existentes dentro del predio objeto del
contrato y de todos aquellos que sirvan para su explotación”.

En el caso que el arrendatario infrinja la obligación, podrá el arrendador reclamar


la terminación del arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta
indemnización, dejando subsistente el contrato (artículo 1938, inciso 2º).

En relación a los arrendatarios de “unidades” regidas por la ley número 19.537,


sobre Copropiedad Inmobiliaria (es decir, departamentos o casas acogidos al
citado régimen inmobiliario), cabe tener presente que de conformidad al artículo
32 de esa normativa, los copropietarios, arrendatarios u ocupantes a cualquier
título de las unidades del condominio, deberán ejercer sus derechos sin restringir

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ni perturbar el legítimo ejercicio de los derechos de los demás ocupantes del


condominio.

Las unidades se usarán en forma ordenada y tranquila y no podrán hacerse servir


para otros objetivos que los establecidos en el reglamento de copropiedad o, en el
silencio de éste, a aquellos que el condominio esté destinado según los planos
aprobados por la Dirección de Obras Municipales.

Tampoco se podrá ejecutar acto alguno que perturbe la tranquilidad de los


copropietarios o comprometa la seguridad, salubridad y habitabilidad del
condominio o de sus unidades, ni provocar ruidos en las horas que ordinariamente
se destinan al descanso, ni almacenar en las unidades materias que puedan dañar
las otras unidades del condominio o los bienes comunes.

La infracción a lo señalado anteriormente será sancionada con multa de una a tres


unidades tributarias mensuales, pudiendo el tribunal elevar al doble su monto en
caso de reincidencia. Se entenderá que hay reincidencia cuando se cometa la
misma infracción, aún si ésta afectare a personas diversas, dentro de los 6 meses
siguientes a la fecha de la resolución del juez de policía local que condene al pago
de la primera multa. Podrán denunciar estas infracciones, el Comité de
administración, el administrador o cualquier persona afectada, dentro de los tres
meses siguientes a su ocurrencia. Lo anterior, sin perjuicio de las indemnizaciones
que en derecho correspondan. La administración del condominio podrá, a través
de circulares, avisos u otros medios, dar a conocer a la comunidad los reclamos
correspondientes.

Serán responsables solidariamente, del pago de las multas e indemnizaciones por


infracción a las obligaciones precedentemente indicadas, el infractor (podría
tratarse del arrendatario) y el propietario de la respectiva unidad, sin perjuicio del
derecho de éste último de repetir contra el infractor.

(iii) Obligación de cuidar de la cosa como un buen padre de familia.

a) El arrendatario responde hasta de la culpa leve.

Señala el artículo 1939 del Código Civil que “El arrendatario empleará en la
conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia”.

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Recordemos que conforme al artículo 44 del Código Civil, el que debe administrar
un negocio como un buen padre de familia es responsable de culpa leve, entendida
como “la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios”.

Que el arrendatario responda hasta de culpa leve guarda perfecta coherencia con
lo dispuesto en el artículo 1547, inciso 1º del Código Civil, que atribuye tal grado
de culpa a las partes de un contrato oneroso, cual es el arrendamiento, pues se
pacta para beneficio recíproco de los contratantes.

Los artículos 1971 a 1973 y 1979 y 1980, todos del Código Civil, constituyen una
aplicación de la obligación, en relación a los inquilinos de una casa, almacén u otro
edificio y los arrendatarios o “colonos” de predios rústicos.

El arrendatario no sólo responde por sus hechos propios, sino también por los
hechos culpables de los miembros de su familia, huéspedes y dependientes
(artículo 1941) y de sus subarrendatarios (artículo 1947).

b) Facultad para subarrendar y ceder los derechos en el contrato.

En relación a la obligación del arrendatario de cuidar la cosa, cabe referirse a la


posibilidad de que pueda o no subarrendar o ceder sus derechos en el contrato.

En todo caso, distinto es el efecto si se trata de un subarriendo o de la cesión de


derechos, pues en el segundo caso, el arrendatario abandona la relación jurídica, y
el cesionario lo sustituye frente al arrendador.

Se distingue al respecto entre lo regulado en el Código Civil, en la Ley número


18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos y en el Decreto Ley 993 sobre
arrendamiento de predios rústicos:

i) El subarrendamiento o cesión de derechos en el Código Civil: conforme al


artículo 1946, el arrendatario no tiene en principio la facultad para subarrendar o
ceder sus derechos en el contrato, a menos que el arrendador lo hubiere autorizado
expresamente. Si se hubiere otorgado dicha autorización, el subcontrato no podrá
extenderse más allá del plazo del contrato de arrendamiento ni podrá comprender
otras materias, lo que resulta lógico, pues sabemos que el subcontrato está limitado
por el contrato.

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ii) El subarrendamiento o cesión de derechos en la Ley 18.101: inversa es la


solución en el marco de la Ley número 18.101 sobre arrendamiento de predios
urbanos, en el caso de inmuebles destinados a la habitación con plazo fijo superior
a un año: en ella, conforme al artículo 5º, el arrendatario siempre podrá
subarrendar, salvo cláusula expresa que se lo prohíba; en este último caso, el
arrendatario podrá poner término anticipado al contrato sin la obligación de pagar
la renta por el período que falte. Dado los términos del artículo 5º, si estamos ante
un contrato de duración indefinida o con plazo fijo inferior a un año, o con plazo
fijo superior a un año pero tratándose de inmuebles no destinados a la habitación,
sino que a oficinas, comercio, industria, etc., volvemos a la regla general del
artículo 1946 del Código Civil, requiriéndose autorización expresa del arrendador.

iii) El subarrendamiento o cesión de derechos en el Decreto Ley 993: conforme


al artículo 7º de ese cuerpo legal, queda prohibido al arrendatario de predios
rústicos subarrendar el todo o parte del predio que es objeto del contrato o ceder
su derecho, o la tenencia total o parcial de los terrenos o introducir mejoras en el
predio sin autorización previa y por escrito del propietario. Como vemos, se trata
de la regla general del artículo 1946 del Código Civil.

Cabe señalar que en el derecho nacional, la responsabilidad del arrendatario y del


subarrendatario son independientes. El primero responde frente al arrendador, y el
segundo responde ante el arrendatario.

(iv) Obligación de ejecutar las reparaciones locativas.

Como ya se indicó, las reparaciones locativas son de cargo del arrendatario. En dos
casos, sin embargo, serán de cargo del arrendador las reparaciones locativas: a) Si
los deterioros que las han hecho necesarias provienen de fuerza mayor o caso
fortuito; o b) Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de la mala
calidad de la cosa arrendada (artículo 1927, inciso 2º).

Tratándose de casas, almacenes u otros edificios, el artículo 1970 señala que las
reparaciones locativas a que es obligado el arrendatario, se reducen a mantener el
edificio en el estado que lo recibió, quedando exento de responsabilidad de los
deterioros que provengan:

- Del tiempo y uso legítimo;

- De fuerza mayor o caso fortuito;

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- De la mala calidad del edificio, por su vetustez (o sea, por su


antigüedad), por la naturaleza del suelo, o por defectos de construcción.

En los artículos 1971 y 1972, el Código Civil detalló algunos casos de reparaciones
locativas, tratándose de edificios. Menciona al efecto las siguientes obligaciones,
sin que por ello deba entenderse que son taxativas, sino que sólo ejemplares: a)
Conservar la integridad interior de las paredes, techos, pavimentos y cañerías,
reponiendo las piedras, ladrillos y tejas, que durante el arrendamiento se quiebren
o desencajen; b) Reponer los cristales quebrados en las ventanas, puertas y
tabiques; c) Mantener en estado de servicio las puertas, ventanas y cerraduras; d)
Mantener las paredes, pavimentos y demás partes interiores del edificio
medianamente aseadas; e) Mantener limpios los pozos, acequias y cañerías, y a
deshollinar las chimeneas.

(v) Obligación de permitir al arrendador la inspección de la cosa arrendada.

Usualmente, se estipula en los contratos de arrendamiento que el arrendador, con


cierta periodicidad, tendrá derecho a inspeccionar la cosa arrendada, con el
propósito de cerciorarse que ésta se conserva en buen estado, sin perjuicio del
desgaste natural que pueda experimentar por su uso legítimo que le da el
arrendatario.

El arrendador gozaría de esta facultad, aún sin haber cláusula que expresamente lo
autorice a ejercerla, pues la obligación del arrendatario de permitir el acceso del
arrendador, emana del principio general consagrado en el artículo 1546 del Código
Civil, en orden a que los contratos deben ejecutarse de buena fe. Por cierto, el
arrendador debiera ejercitar este derecho de inspección comunicando previamente
su intención al arrendatario y de la forma que produzca la menor molestia posible
a éste, y en el entendido que tal inspección ha de hacerse sólo en forma esporádica,
una o dos veces en el año, o cuando circunstancias excepcionales lo ameriten, como
la ocurrencia de un siniestro, por ejemplo un incendio, terremoto u otra
contingencia similar.

(vi) Obligación de restituir la cosa arrendada al final del arrendamiento.

Como indica Alessandri, se trata de una obligación de la esencia del contrato de


arrendamiento, porque es un contrato de duración limitada.

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a) Regulación en el Código Civil.

Dispone el artículo 1947 que el arrendatario es obligado a restituir al fin del


arrendamiento.

La cosa debe restituirse en el estado en que le fue entregada al arrendatario, pero


tomando en consideración el deterioro ocasionado por el uso y goce legítimos.

Si el arrendatario, voluntariamente, restituye la cosa antes del último día fijado


para el contrato, será obligado a pagar la renta de todos los días que falten hasta
completar el plazo convenido (artículo 1955). Se trata de una aplicación del artículo
1545 (ley del contrato), y del artículo 1497 (obligaciones a plazo), pues se trata de
un plazo que cedía también en interés del arrendador, acreedor de la renta.
Excepcionalmente, no estará obligado el arrendatario a pagar las rentas futuras,
cuando se trate de un inmueble urbano, destinado a la vivienda, arrendado a plazo
fijo superior a un año, y se hubiere impuesto al arrendatario prohibición de
subarrendar.

Si se trata de un inmueble, deberá restituirse desocupado, poniéndolo a


disposición del arrendador y entregándole las llaves del mismo (artículo 1948).

b) Regulación en la Ley número 18.101.

El principio en virtud del cual el arrendatario ha de restituir inmediatamente de


concluido el contrato, se altera en la Ley 18.101. Se distingue al efecto entre
contratos pactados mes a mes y de duración indefinida; los pactados a plazo fijo
que no exceden de un año; y los pactados a plazo fijo superior a un año, cuando el
inmueble se destina a la habitación:

i) El artículo 3º alude a los contratos pactados mes a mes y de duración


indefinida: en ellos, el arrendador sólo podrá ponerles término mediante desahucio
judicial o mediante desahucio practicado a través de una notificación personal
efectuada por un notario. Esta segunda opción, es una novedad incorporada por la
Ley número 19.866, que reformó el inciso 1º del artículo 3º de la Ley número
18.101, pues con antelación, sólo era posible el desahucio judicial. Se manifiesta en
esta reforma, la intención del legislador, en orden a propender que sea más ágil la
restitución del inmueble al arrendador, en los casos planteados. Con todo, se debe
advertir que haber establecido que ha de ser un notario quien notifique el
desahucio, y que esa notificación debe ser personal, puede hacer ilusorio el

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objetivo buscado con la reforma de este precepto, tanto porque se trataría de una
gestión onerosa, cuanto porque no es una función natural de los notarios notificar
personalmente a una de las partes del contrato. Habría sido más lógico haber
encomendado esta gestión a un receptor judicial, actuando sin previa orden
judicial, como lo autoriza el Código Civil, por ejemplo, en el artículo 1600, regla 5ª,
a propósito de las normas Del pago por consignación.

En estos casos, la ley faculta al arrendador para poner término al contrato


mediante un acto jurídico unilateral, como es el desahucio, lo que rompe el
principio de que en el Derecho, las cosas se deshacen de la misma forma como se
hicieron, lo que se justifica, pues de otra forma la suerte del contrato quedaría
entregada al arrendatario, quien según veremos, está protegido en todo caso por la
ley. Pero el contrato no se entiende terminado con la sola expresión de voluntad
del arrendador. En efecto, el plazo de desahucio será de dos meses, contado desde
la notificación del desahucio judicial o practicado a través de un notario, y se
aumentará en un mes por cada año completo que el arrendatario hubiere ocupado
el inmueble, sin que los dos meses más el aumento, excedan de seis meses. Si el
arrendatario restituye antes de la expiración del plazo máximo de seis meses,
estará obligado a pagar la renta sólo hasta el día de la restitución (los plazos antes
citados, fueron rebajados por la Ley número 19.866, al modificar el inciso 2º del
artículo 3º de la Ley número 18.101).

ii) El artículo 4º de esta ley, se refiere a los contratos de plazo fijo que no
exceden de un año. Establece el precepto que en tales contratos, el arrendador sólo
podrá solicitar judicialmente la restitución del inmueble, y en tal evento, el
arrendatario tendrá derecho a un plazo de dos meses, contado desde la notificación
de la demanda. Como destaca Jorge López Santa María, se trata de un caso en el
cual el propio legislador, con una ley permanente, vulnera el principio de la fuerza
obligatoria del contrato, pues mantiene la vigencia del mismo, más allá del plazo
estipulado por las partes. El citado artículo 4º, entonces, altera el principio del
artículo 1545 del Código Civil. Dispone a su vez el inciso 2º del artículo 4º de la Ley
18.101, que el arrendatario podrá restituir el inmueble antes de expirar “el plazo de
restitución” (entiéndase el de dos meses), y sólo estará obligado a pagar la renta de
arrendamiento hasta el día en que aquélla se efectúe. El plazo citado también fue
rebajado por la Ley número 19.866, al modificar el artículo 4º de la Ley número
18.101. Cabe consignar, en todo caso, que tratándose de los referidos contratos a
plazo fijo no superior a un año, se mantiene inalterable la norma en cuanto sólo
faculta para solicitar judicialmente la restitución, sin que pueda recurrirse a un
ministro de fe en una gestión extrajudicial.

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iii) El artículo 5º de la ley, se refiere a los contratos pactados a plazo fijo


superior a un año, cuando el inmueble se destina a la habitación. En este caso, si se
prohibió al arrendatario subarrendar, éste podrá poner término anticipado al
contrato sin la obligación de pagar la renta por el período que falte. También
constituye esta norma una vulneración al principio de la fuerza obligatoria del
contrato. Ahora bien, dado que el precepto se refiere al inmueble que se destina a
la habitación, debemos colegir que aquél destinado por ejemplo a oficina o
establecimiento comercial, no queda comprendido dentro de la excepción. Por
ende, el arrendatario de un inmueble que no está destinado a la habitación y que
pretenda poner término al contrato antes de la expiración del plazo convenido,
deberá pagar toda la renta originalmente pactada, por todo el plazo estipulado,
respetándose en este caso la “ley del contrato” consagrada en el artículo 1545 del
Código Civil.

iv) El artículo 6º de la ley, alude a la restitución del inmueble, cuando fue


abandonado por el arrendatario: un problema recurrente antes de la modificación
introducida por la Ley número 19.866, era el consistente en obtener la restitución
del inmueble, ante el abandono del mismo hecho por el arrendatario, muchas veces
en forma subrepticia. Especialmente difícil era la situación, cuando no obstante el
abandono, podía apreciarse, examinando el inmueble desde el exterior, que aún se
encontraban en él bienes pertenecientes al arrendatario. En el caso planteado, no
podía el arrendador ingresar de buenas a primeras en el predio, pues estaba
vigente el contrato, exponiéndose incluso a eventuales acciones penales.

Para remediar esta situación, se agregó un inciso, el segundo, al artículo 6º de la


ley, disponiendo al efecto: a) que ante el abandono del inmueble por el
arrendatario sin restituírselo al arrendador, éste podrá solicitar al juez competente
que se lo entregue, sin forma de juicio; b) el juez competente así lo autorizará,
previa certificación del abandono hecha por un receptor judicial o por un notario;
c) el ministro de fe levantará acta del estado en que se encuentra el bien raíz al
momento de su entrega al arrendador, remitiendo copia de dicha acta al tribunal.

c) Mora del arrendatario en la obligación de restitución.

Así como se señaló que el arrendatario de un inmueble no está en mora por la sola
llegada del plazo pactado para el pago de la renta (artículo 1977 del Código Civil),
tampoco lo estará el arrendatario de cualquier clase de bien, en lo que a la
restitución de la cosa se refiere, sino una vez requerido por el arrendador, aun

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cuando haya precedido desahucio (artículo 1949 del Código Civil). Dicho de otro
modo, no se aplica el número 1 del artículo 1551 del Código Civil, sino que el
número 3, siendo necesaria la interpelación judicial al arrendatario, para
constituirlo en mora.

Si requerido por el arrendador, el arrendatario no restituye la cosa arrendada, será


condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a los demás
que competa como injusto detentador (entre ellos, podría ser condenado al pago o
devolución de los frutos naturales o civiles de la cosa, que el arrendador hubiera
podido percibir con mediana inteligencia y cuidado teniendo la cosa en su poder).

(vii) Obligación de facilitar o permitir al administrador de un edificio o


conjunto habitacional acogido a la Ley 19.537 sobre Copropiedad
Inmobiliaria, el acceso al inmueble.

Dispone el artículo 36 de la Ley número 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria,


que si se viere comprometida la seguridad o conservación de un condominio sea
respecto de sus bienes comunes o de sus unidades, por efecto de filtraciones,
inundaciones, emanaciones de gas u otros desperfectos, para cuya reparación fuere
necesario ingresar a una unidad, no encontrándose el propietario, arrendatario u
ocupante que facilite o permita el acceso, el administrador del condominio podrá
ingresar forzadamente a ella, debiendo hacerlo acompañado de un miembro del
Comité de Administración, quien levantará acta detallada de la diligencia,
incorporando la misma al libro de actas del Comité de Administración y dejando
copia de ella en el interior de la unidad. Los gastos que se originen serán de cargo
del o de los responsables del desperfecto producido.

5.3 Derechos del arrendador.

Se desprende del estudio de las obligaciones del arrendatario, interpretadas a


contrario sensu, que los principales derechos del arrendador, son los siguientes:

(i) Derecho a recibir íntegra y oportunamente la renta pactada; es, por cierto,
el principal de los derechos del arrendador, corresponde al móvil que lo llevó a
celebrar el contrato. Como todo acreedor, y por aplicación de las normas del pago,
el arrendador tiene derecho a recibir un pago íntegro y oportuno, conforme a los
términos de la convención (artículo 1569 del Código Civil).

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Respondiendo a este legítimo y esencial derecho del arrendador, el artículo 21º de


la Ley 18.101, establece dos reglas fundamentales, aplicables no sólo a los
arrendamientos de predios urbanos, sino que a todo contrato de arriendo: i) “En
caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse entre las partes de todo
contrato de arriendo, regido o no por esta ley, se efectuarán reajustados en la
misma proporción en que hubiere variado el valor de la unidad de fomento entre
la fecha en que debieron realizarse y aquella en que efectivamente se hagan”; ii)
Cuando se deban intereses, se calcularán sobre la suma primitivamente adeudada,
más el reajuste de que trata el inciso anterior”.

Como se observa, no es necesario pactar el reajuste, siendo un elemento de la


naturaleza del contrato (para excluirlo, se requiere por ende de una estipulación
expresa, la que en todo caso sólo podría referirse a las sumas que cobre el
arrendador, no el arrendatario, pues éste no puede renunciar a los derechos que le
confiere la ley, según lo prescrito en el artículo 19º de la Ley 18.101), mientras que
sí deben estipular las partes un eventual pago de intereses, siendo un elemento
accidental del contrato.

Cabe consignar que si el bien arrendado fuere vendido, y ante una eventual
discrepancia que pudiere surgir entre el vendedor (antiguo arrendador) y el
comprador, acerca de las rentas de arrendamiento, en el supuesto que el contrato
se mantenga vigente, el artículo 1816, inciso 2º del Código Civil, establece que
pertenecen al comprador los frutos naturales producidos por las cosa, pendientes al
momento de celebrar el contrato, y todos los frutos naturales o civiles que produzca
la cosa vendida, después de celebrado el contrato. En consecuencia, los frutos
civiles pendientes a la celebración del contrato (por ejemplo, rentas de
arrendamiento del bien vendido), pertenecen al vendedor. En cambio, las rentas de
arrendamiento devengadas después de perfeccionarse la compraventa, pertenecen
al comprador, aunque el contrato no se haya inscrito a favor de éste. En efecto, el
artículo 1816 no toma en cuenta la fecha de la inscripción o transferencia del
dominio, sino la venta, es decir, la fecha de otorgamiento de la escritura pública.
Tampoco desvirtúa la conclusión el artículo 648, que dispone que los frutos civiles
pertenecen al dueño de la cosa, por cuanto este artículo consigna una disposición
general, que puede sufrir modificaciones en casos especiales, como sucede cuando
se trata de una venta, respecto de la cual prevalece la norma especial.

(ii) Derecho a exigir al arrendatario que efectúe las reparaciones locativas;


salvo, en aquellos casos, ya estudiados, en los cuales las mencionadas reparaciones
sean de cargo del arrendador.

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(iii) Derecho a exigir al arrendatario que le indemnice por los daños


ocasionados a la cosa arrendada, salvo si estos se producen por caso fortuito o
fuerza mayor;

(iv) Derecho a exigir al arrendatario que le restituya la cosa arrendada, al


expirar el contrato, y si se trata de un predio urbano, con sus servicios básicos y
gastos comunes al día.

(v) Derecho a pedir al Tribunal que lo autorice para retener bienes del
arrendatario, cuando éste le adeude rentas o indemnizaciones.

(vi) Derecho a pedir el término anticipado del contrato, si el arrendatario no


cumple sus obligaciones. Por cierto, la primera de las obligaciones cuyo
incumplimiento podría llevar al arrendador a pedir el término anticipado del
contrato, será la falta de pago de la renta pactada.

¿Qué ocurre con otros incumplimientos, que no tengan la gravedad del


mencionado? En los contratos bilaterales, va envuelta la condición resolutoria de
no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, caso en el cual, el contratante
diligente, o sea aquél que ha cumplido o está llano a cumplir, podrá pedir, entre las
dos opciones que le confiere el artículo 1489 del Código Civil, la resolución del
contrato (que en el arrendamiento se llama “término del contrato”), con
indemnización de perjuicios. Nuestros tribunales y la doctrina nacional
mayoritaria, han asentado el principio de que basta cualquier incumplimiento, por
insignificante que fuere, para pedir la resolución del contrato, salvo en aquellos
casos en que la ley señale otra cosa. Precisamente tal ocurre con el contrato de
arrendamiento, según se desprende de los artículos 1939, 1972 y 1979, todos del
Código Civil.

En efecto, el artículo 1939, tras advertir que el arrendatario empleará en la


conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia, o sea, tras dejar en
claro que responderá de culpa leve, señala que de faltar a esta obligación
responderá de los perjuicios y aún tendrá derecho el arrendador para poner fin al
arrendamiento, en caso de un grave y culpable deterioro. Obsérvese que la ley no
faculta al arrendador entonces para pedir el término del contrato ante cualquier
deterioro que experimente la cosa, sino que en la medida en que este, además de
culpable, sea “grave”. Por su parte, el artículo 1972, dentro de las “Reglas
particulares relativas al arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios”

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(aplicables en subsidio de las reglas especiales de la Ley 18.101), dispone que “El
inquilino es además obligado a mantener las paredes, pavimentos y demás partes
interiores del edificio medianamente aseadas; a mantener limpios los pozos,
acequias y cañerías, y a deshollinar las chimeneas. La negligencia grave bajo
cualquiera de estos aspectos dará derecho al arrendador para indemnización de
perjuicios, y aun para hacer cesar inmediatamente el arriendo en casos graves”. A
su vez, el artículo 1979, dentro de las “Reglas particulares relativas al
arrendamiento de predios rústicos” (aplicables en subsidio de las normas
especiales del Decreto Ley 993), consigna que “El colono o arrendatario es obligado
a gozar del fundo como buen padre de familia; y si así no lo hiciere, tendrá derecho
el arrendador para atajar el mal uso o la deterioración del fundo, exigiendo al
efecto fianza u otra seguridad competente, y aun para hacer cesar inmediatamente
el arriendo, en casos graves”.

(vii) Derecho a inspeccionar la cosa arrendada, durante la vigencia del contrato,


en los términos que expusimos a propósito de las obligaciones del arrendatario.

(viii) Derecho a destinar la suma percibida por concepto de garantía, a cubrir los
gastos efectuados por las reparaciones que deben ejecutarse en el mueble o
inmueble arrendado, cuando se trate de deterioros de los cuales el arrendatario era
responsable.

5.4 Derechos del arrendatario.

Se desprende del estudio de las obligaciones del arrendador, que los principales
derechos del arrendatario, son los siguientes:

(i) Derecho a usar y gozar de la cosa arrendada. El arrendatario debe usar la


cosa conforme a los términos estipulados en el contrato, y a falta de pacto,
conforme a su destino natural.

En lo que respecta a los frutos, podrá apropiarse de los frutos naturales que
produzca la cosa arrendada, y eventualmente de frutos civiles, si subarrendare la
cosa. Si el arrendador infringiere su obligación de permitir al arrendatario ejercer
su derecho a usar y gozar legítimamente de la cosa arrendada, el segundo podría
incluso recurrir de protección, ante la Corte de Apelaciones competente, para
obtener el restablecimiento de su derecho conculcado por la acción ilegal del
arrendador.

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(ii) Derecho a exigir al arrendador que mantenga el inmueble en condiciones


aptas para el fin pactado en el contrato (por ejemplo, si se arrienda un local
comercial, y la Municipalidad respectiva niega la patente, porque el inmueble no
cumple con ciertos requisitos, el arrendador debe subsanar tal situación);

(iii) Derecho a exigir al arrendador que efectúe aquellas reparaciones que no


sean locativas; y aún las locativas, cuando sean de cargo del arrendador.

(iv) Derecho a exigir al arrendador que le indemnice, por las deficiencias que
presente el mueble o inmueble arrendado, y que existían al momento de celebrar el
contrato.

(v) Derecho a exigir al arrendador que le libere de toda turbación o embarazo


en el goce de la cosa arrendada, ocasionado por un tercero, cuando sean de
derecho, pues si fueren de hecho, el arrendatario deberá defenderse por sí mismo,
a menos que la turbación o embarazo provengan de personas sobre las cuales el
arrendador tuviere ascendiente.

(vi) Derecho a pedir al Tribunal que lo autorice para retener bienes del
arrendador, cuando éste le adeude indemnizaciones.

(vii) Derecho a pedir el término anticipado del contrato, si el arrendador no


cumple sus obligaciones.

(viii) Derecho a pedirle al arrendador que le otorgue los recibos en los que
conste el pago de la renta (lo que tiene importancia tanto para probar que pagó,
como también para obtener el salvoconducto en Carabineros).

(ix) Derecho a exigir la devolución del dinero entregado por concepto de


garantía, si procede. Será improcedente, si el arrendador justifica que debió
invertir los dineros en reparaciones locativas.

(x) Derecho a subarrendar, cuando el arrendatario esté premunido de esta


facultad, conforme a lo estudiado.

(xi) Derecho a asistir a las asambleas de copropietarios de inmuebles acogidos


a la Ley número 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria. En efecto, todo
copropietario estará obligado a asistir a las asambleas respectivas, sea
personalmente o debidamente representado, según se establezca en el reglamento

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de copropiedad. Si el copropietario no hiciere uso del derecho de designar


apoderado o, habiéndolo designado, éste no asistiere, para este efecto se entenderá
que acepta que asuma su representación el arrendatario o el ocupante a quien
hubiere entregado la tenencia de su unidad, siempre que en el respectivo contrato
así se hubiere establecido (art. 20º, 1º de la Ley 19.537).

6. RECEPCIÓN DE LA COSTUMBRE EN EL CONTRATO DE


ARRENDAMIENTO DE COSAS.

Sabido es que en materia civil, la costumbre tiene una restringida recepción, sólo
cuando la ley se remite a ella, conforme al artículo 2 del Código Civil. Sin embargo,
el arrendamiento debe ser el contrato en que, no obstante lo expuesto, la costumbre
tiene mayor cabida, según se aprecia en las siguientes disposiciones del Código
Civil:

a) Artículo 1938, al disponer que “El arrendatario es obligado a usar de la cosa


según los términos o espíritu del contrato; y no podrá en consecuencia hacerla
servir a otros objetos que los convenidos; o, a falta de convención expresa, aquellos
a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de las
circunstancias del contrato o de la costumbre del país.”

b) Artículo 1940, conforme al cual “El arrendatario es obligado a las


reparaciones locativas. Se entienden por reparaciones locativas las que según la
costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, y en general, las de aquellas
especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o
de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias,
rotura de cristales, etc.”

c) Artículo 1951, al disponer que “Si no se ha fijado tiempo para la duración


del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se
destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podrá
hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo anticipadamente”.

d) Artículo 1986, al establecer que “Si nada se ha estipulado sobre el tiempo del
pago, se observará la costumbre del departamento”.

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7. EL DERECHO DE RETENCIÓN.

7.1 Concepto.

Se trata de un derecho que la ley confiere tanto al arrendador como al arrendatario,


para hacer más eficaz el cobro de las rentas o el pago de ciertas indemnizaciones,
según el caso (artículos 1942 y 1937 del Código Civil). El derecho legal de retención
es una garantía, pero no es caución, pues no se trata de una obligación “contraída”
(artículo 46 del Código Civil) para asegurar otra obligación. No hay de por medio
un contrato, sino que es la ley, en este caso, la fuente de la garantía.

Alessandri lo define “como aquél en virtud del cual el tenedor o detentador de una
cosa perteneciente a otro, la conserva en su poder para asegurar el pago de lo que
el propietario de la cosa le adeude, y se ejerce sobre la cosa que se encuentra en
poder de la persona a quien este derecho compete”. En una sentencia de la Corte
de Temuco, de octubre de 1936, se define como “la facultad excepcional que tienen
algunos acreedores comunes que detentan un bien perteneciente a su deudor, para
rehusar legítimamente la entrega del mismo bien, mientras el propietario deudor
no les pague un crédito originado con motivo de dicha detentación”.

No es en todo caso, un derecho exclusivo del arrendamiento, encontrándose en


diversas instituciones del Código Civil, como en el usufructo, el comodato, el
depósito, el mandato, etc.

7.2 Naturaleza jurídica del derecho de retención.

Como señala Alessandri, el derecho de retención “es un derecho sui géneris, que
no es absolutamente real ni personal, pero que tiene algo de una y otra clase de
derechos”.

Es personal, porque sólo puede invocarse respecto de cierta persona, aquella a


quien pertenece la cosa. Es real, porque se ejerce sobre una cosa determinada, pero
no confiere un atributo esencial de todo derecho real, como es el derecho de
perseguir la cosa de manos de quien se encuentre.

No es el Código Civil, sino el Código de Procedimiento Civil, el que reglamenta


este derecho, en sus artículos 545 a 548, asimilando los bienes retenidos a los bienes
hipotecados o prendados. Conforme al artículo 546 del Código de Procedimiento
Civil, si el derecho legal de retención se ejerce sobre bienes muebles, se asimila a la

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prenda para los efectos de la preferencia. Y si recae sobre inmuebles, se asimila al


crédito del acreedor hipotecario, siempre que el derecho de retención haya sido
declarado judicialmente e inscrito en el competente registro.

En relación a la preferencia que confiere el derecho de retención, el artículo 71 de la


Ley número 18.175, o Ley de Quiebras, establece que “Cuando a algún acreedor
corresponda el derecho de retención, en los casos señalados por las leyes, no podrá
privársele de la cosa retenida sin que previamente se le pague o se le asegure el
pago de su crédito. La procedencia del derecho legal de retención podrá ser
declarada aún después de la sentencia de quiebra”.

7.3 Casos en que procede el derecho de retención, tratándose del


arrendamiento.

El derecho puede impetrarse por el arrendador o por el arrendatario, en los casos


siguientes:

a) Caso en que lo invoca el arrendador (artículo 1942, inciso 2º del Código


Civil): la Ley 19.866 agregó un nuevo artículo a la Ley 18.101, el 23 bis, que
dispone: “Para los efectos del artículo 1942 del Código Civil, a los contratos de
arrendamiento regidos por esta ley les será aplicable lo dispuesto en el artículo 598
del Código de Procedimiento Civil”. De acuerdo a lo previsto en esta última
disposición, “Si el arrendatario pretendiera burlar el derecho de retención que
concede al arrendador el artículo 1942 del Código Civil extrayendo los objetos a
que dicho artículo se refiere, podrá el arrendador solicitar el auxilio de cualquier
funcionario de policía para impedir que se saquen esos objetos de la propiedad
arrendada.

El funcionario de policía prestará este auxilio sólo por el término de dos días, salvo
que transcurrido este plazo le exhiba el arrendador copia autorizada de la orden de
retención expedida por el tribunal competente”.

El arrendador puede invocarlo, entonces, para asegurar el pago de la renta y de las


indemnizaciones a que tenga derecho, reteniendo todos los frutos de la cosa
arrendada y los objetos con que el arrendatario haya amoblado, guarnecido o
provisto la cosa arrendada. Para ejercer el derecho, las cosas han de pertenecer al
arrendatario, presumiendo la ley tal dominio, sin perjuicio de admitir prueba en
contrario (presunción simplemente legal, por ende).

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Para que el arrendador pueda ejercer el derecho de retención, debe previamente


ser autorizado por el tribunal. Así lo han ratificado diversas sentencias, v. gr.: “El
arrendador no puede ejercer el derecho que consagra el inciso 2º del artículo 1942
del Código Civil sin decreto judicial, pues la tenencia de la cosa arrendada se halla
en poder del arrendatario, el cual tiene también bajo su dominio y posesión las
especies sujetas a retención. La retención por la sola voluntad del arrendador
dejaría expuestos a los terceros a perjuicios de que les sería difícil precaverse”
(Corte Suprema, agosto de 1892).

Cabe consignar que un medio indirecto que puede permitir al arrendador ejercer el
derecho de retención, es negando la autorización que el arrendatario debe
presentar al solicitar el salvoconducto que debe otorgársele por Carabineros, para
que proceda a la mudanza de sus especies y abandone el inmueble arrendado (en
todo caso, el arrendatario podrá obtener el salvoconducto, exhibiendo a
Carabineros el recibo en que consta el pago de la renta correspondiente al último
mes y los recibos de pago de los servicios básicos respectivos).

b) Caso en que lo invoca el arrendatario (artículo 1937): puede ser invocado,


cuando el arrendador adeuda indemnizaciones por las mejoras efectuadas por el
arrendatario, y que deben reembolsarse por el arrendador. Son tales todas aquellas
que no tengan el carácter de locativas. Igual que en el caso del arrendador, el
arrendatario debe solicitar la respectiva autorización judicial.

Cabe advertir, sin embargo, que nuestra jurisprudencia ha precisado que el


arrendatario carece de la facultad para hacer suyos los frutos que la cosa retenida
produzca, porque con arreglo a los artículos 646 y 648 del Código Civil, aquellos
pertenecen al dueño de la cosa, calidad que ostenta el arrendador.

Sin embargo, no podrá ejercitarse el derecho, cuando estemos ante la extinción


involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada.

7.4 Oportunidad para hacer valer el derecho legal de retención.

Como presupuesto básico, cabe afirmar que resulta necesario que el arrendador o
el arrendatario detente en su poder la cosa arrendada. Sólo puede “retener” quien
todavía tiene la cosa ajena en su poder.

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El artículo 9º de la Ley 18.101, establece que el demandado, al contestar la


demanda, podrá hacer valer el derecho de retención, resolviendo el tribunal en la
sentencia definitiva, si ha lugar o no a la retención solicitada.

8. EXPIRACIÓN DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS.

De acuerdo al artículo 1950 del Código Civil, el arrendamiento de cosas expira por
los mismos modos que los otros contratos, y especialmente: i) Por la destrucción
total de la cosa arrendada; ii) Por la expiración del tiempo estipulado para la
duración del arriendo; iii) Por la extinción del derecho del arrendador sobre la cosa
arrendada; y iv) Por la sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto.

8.1 Expiración del arrendamiento por la destrucción total de la cosa


arrendada.

Si la cosa se destruye, entonces falta el objeto de la obligación del arrendador, cual


es proporcionar al arrendatario el goce de una cosa. Y si falta el objeto para el
arrendador, entonces falta la causa de la obligación del arrendatario, porque
pagaría una renta a cambio de nada.

Para que el contrato expire, la destrucción ha de ser total. Si la destrucción es


parcial, el juez decidirá, según las circunstancias, si debe tener lugar la terminación
del contrato o concederse una rebaja del precio o renta, según ya lo estudiamos
(artículo 1932 del Código Civil).

Carece de importancia que la pérdida de la cosa sea fortuita o culpable, para los
efectos de la expiración del contrato, lo que ocurre en ambos casos. Sin embargo, si
la pérdida fuere imputable a una de las partes, se podrá pedir la respectiva
indemnización de perjuicios, conforme a las reglas generales.

8.2 Expiración del arrendamiento por concluir el tiempo estipulado para la


duración del arriendo.

La expiración del contrato de arrendamiento puede estar previamente


determinada, o ser indeterminada.

a) Expiración determinada: acontece lo anterior, en las siguientes situaciones:

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i) Cuando se ha estipulado un plazo fijo para que tenga fin (plazo


expreso);

ii) Cuando su terminación está indicada por la naturaleza del servicio a


que la cosa está destinada (plazo tácito: por ejemplo, se arriendan vehículos
motorizados, para el traslado de los participantes a una reunión internacional, que
se efectuará durante 15 días en cierta ciudad);

iii) Cuando su terminación está indicada por la costumbre del país (por
ejemplo, la costumbre establece que el arriendo de ciertas maquinarias agrícolas, se
hace por el período de cosecha).

En los tres casos anteriores, no será necesario desahucio, para poner término al
contrato. Este expira, con la llegada del plazo (artículo 1954 del Código Civil): se
trata sencillamente del cumplimiento del plazo extintivo (lo anterior, sin perjuicio
de las excepciones mencionadas a propósito del arrendamiento de predios
urbanos, contenidas en la Ley 18.101).

b) Expiración indeterminada: lo será, cuando el contrato no tiene plazo


estipulado por los contratantes, ni puede deducirse del servicio al que la cosa se
destina, ni por la costumbre del país. En este caso, el contrato puede terminar en
cualquier momento, por desahucio del arrendador o del arrendatario (artículo 1951
del Código Civil).

El desahucio es un acto jurídico unilateral. Alessandri lo define como “la noticia


anticipada que una de las partes da a la otra de su deseo de poner término al
contrato”. El desahucio no puede además revocarse por la sola voluntad del
desahuciante, sino sólo con el consentimiento del desahuciado (artículo 1952 del
Código Civil). El desahucio puede ser extrajudicial o judicial, pero como es lógico,
por regla general sólo el último será verdaderamente eficaz, en caso de oposición
del arrendatario. El desahucio judicial es el que se hace por medio de una
notificación judicial, en que se hace saber a una de las partes la intención del otro
contratante, de poner término al contrato. La notificación debe hacerse previo
decreto judicial que así lo autorice (artículo 588 del Código de Procedimiento
Civil). El desahucio extrajudicial es aquél que se realiza a través de un notario, en
el caso de un contrato de arrendamiento de inmuebles, pactado mes a mes y de
duración indefinida. En este caso, el desahucio tendrá la misma eficacia que el
desahucio judicial.

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No obstante haberse cumplido el plazo expreso o tácito del contrato o haberse


efectuado el desahucio, puede ocurrir que el contrato continúe vigente por un
cierto término, operando entonces una “tácita reconducción” (artículo 1956 del
Código Civil). Tal ocurre cuando se cumplan los siguientes requisitos copulativos:

i) Se trata de un bien raíz que permanece en poder del arrendatario;

ii) El arrendatario, con el beneplácito del arrendador, ha pagado la renta


de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación, o ambas partes han
manifestado por cualquier otro hecho igualmente inequívoco su intención de
perseverar en el contrato.

Cumpliendo con los dos requisitos enunciados, se entenderá renovado el contrato,


pero por el siguiente plazo: a) Por tres meses, si se trata de predios urbanos; b) Por
el tiempo necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos
pendientes en los predios rústicos (plazo tácito, por ende).

En todo caso, advierte el artículo 1957 del Código Civil que, renovado el contrato,
se extinguirán las garantías constituidas por terceros (se aplica el mismo principio
consagrado en el artículo 1519, respecto a la solidaridad, y en el artículo 1649, a
propósito de la novación).

8.3 Expiración del arrendamiento por la extinción del derecho del arrendador
sobre la cosa arrendada.

De cuatro maneras puede extinguirse el derecho del arrendador sobre la cosa


arrendada: i) Por causas ajenas a su voluntad; ii) Por hecho o culpa suya; iii) Por
actos de terceros; y iv) Por disposición de la ley.

(i) Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa, por causas ajenas a su
voluntad: en realidad, es la ley la que pone término al contrato. El artículo 1958 del
Código Civil señala algunos ejemplos: si el arrendador era usufructuario o
propietario fiduciario de la cosa, expira el arrendamiento por la llegada del día en
que debe cesar el usufructo o pasar la propiedad al fideicomisario, aún cuando el
plazo del arrendamiento fuere superior; tratándose del usufructo, se remite el
artículo 1958 al artículo 794 del Código Civil, que ratifica que aun cuando el
usufructuario tenga la facultad de dar el usufructo en arriendo o cederlo a
cualquier título, todos los contratos que al efecto haya celebrado se resolverán al
fin del usufructo; con todo, el propietario concederá al arrendatario el tiempo que

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necesite para la próxima percepción de frutos, y por ese tiempo, quedará


substituido al usufructuario en el contrato (se trata de una norma similar a la que
se establece en el artículo 1885, a propósito del pacto de retroventa).

¿Debe indemnizar el arrendador al arrendatario, cuando el contrato expira antes


del plazo convenido, pero por causas ajenas a la voluntad del primero? El artículo
1959 del Código Civil distingue al efecto dos situaciones, que se basan en la buena
o mala fe con que contrató el arrendador:

a) Si el arrendador era usufructuario o propietario fiduciario o contrató


teniendo sobre la cosa un derecho sujeto a condición resolutoria (debiera tratarse
de una condición resolutoria ordinaria, por ejemplo, porque pactó con su vendedor
un pacto de retroventa, y no tácita, ya que ésta quedaría comprendida en el caso
siguiente, cuando el arrendamiento concluye por culpa del arrendador), no habrá
lugar, por regla general, a indemnización de perjuicios por la cesación del arriendo
en virtud de la resolución del derecho;

b) Pero si encontrándose en alguna de las situaciones mencionadas,


hubiere arrendado como propietario absoluto (ocultando entonces su calidad de
usufructuario, o de propietario fiduciario o sujeto a condición resolutoria), será
obligado a indemnizar al arrendatario, salvo que éste haya contratado a sabiendas
de que el arrendador no era propietario absoluto.

(ii) Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada por hecho o
culpa suya: puede ocurrir que el arrendador pierda su derecho porque vende o
dona la cosa arrendada; o porque se resuelve la compraventa que le sirvió de título
para adquirir el dominio, por no haberse pagado el precio de la misma; etc. En los
casos anteriores, el arrendador pierde el derecho que tenía sobre la cosa, por una
causa imputable a su persona. Para determinar si el arrendador debe indemnizar al
arrendatario, debemos distinguir si la persona a quien se traspasan los derechos
que el arrendador tenía sobre la cosa, está o no obligado a respetar el contrato de
arrendamiento. En el primer caso, el arrendatario no tiene derecho a reclamar
indemnización alguna, pues la circunstancia de haber un nuevo dueño no lo afecta,
ya que el arrendamiento subsiste. En el segundo caso, sí tiene derecho a ser
indemnizado, pues a consecuencia de haber pasado el dominio a otras manos, el
arrendamiento se extinguió.

El artículo 1962 establece los casos en que el contrato de arrendamiento es oponible


al nuevo dueño de la cosa arrendada:

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a) Aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo.


Consignemos que la expresión “lucrativo” es sinónimo en el Código, aunque no lo
parezca, de título gratuito (en el mismo sentido, ver artículo 2303, en el pago de lo
no debido). De esta forma, el donatario deberá respetar el arrendamiento vigente,
por todo el plazo que reste.

b) Aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título oneroso,


siempre y cuando el contrato de arrendamiento se hubiere celebrado por escritura
pública, y exceptuándose también a los acreedores hipotecarios. Nótese que el
Código Civil sólo exige que el arrendamiento conste por escritura pública,
pudiendo o no estar inscrita. La disposición, entendible a la época en que entró en
vigencia el Código, resulta muy peligrosa en nuestros días, pues resulta imposible
para el adquirente, por el número de notarías existentes en la actualidad, saber a
ciencia cierta si pesa o no un arrendamiento sobre el bien que incorpora a su
patrimonio. En todo caso, si el comprador se encuentra con tal desagradable
sorpresa, bien puede solicitar que se declare la resolución de la compraventa y se le
indemnicen los perjuicios, por no haber cumplido el vendedor en forma cabal, con
su obligación de entrega de la cosa (eventualmente, podría deducir una acción
penal, si el vendedor declaró en la compraventa que el bien estaba libre de
gravámenes). Pero ello es un problema ajeno al arrendatario, quien estará
protegido por el plazo que reste al contrato.

En relación al número dos del artículo 1962, cabe consignar que sobre él, debe
prevalecer el artículo 1964, que dispone: “El pacto de no enajenar la cosa
arrendada, aunque tenga la cláusula de nulidad de la enajenación, no dará derecho
al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminación natural”.
Este precepto es citado a propósito del estudio de la eficacia o ineficacia de la
cláusula en virtud de la cual el dueño se auto-impone una prohibición de enajenar.
Si se trata del arrendamiento, la prohibición es ineficaz, y el propietario siempre
podrá enajenar. ¿Por qué se afirma que el artículo 1964 prevalece por sobre el
artículo 1962 número 2? La razón es sencilla: porque la norma sólo tiene utilidad
cuando el contrato de arrendamiento consta en instrumento privado. Si consta en
escritura pública, entonces con o sin cláusula que prohibió enajenar, el contrato de
arrendamiento será oponible al adquirente, quien deberá respetar el plazo que
quede de contrato. En cambio, si el arrendatario celebra el arrendamiento por un
instrumento privado y en él incorpora la cláusula en virtud de la cual se prohíbe al
arrendador enajenar y éste después la contraviene y enajena, el adquirente, no

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obstante serlo a título oneroso, deberá respetar el contrato de arrendamiento


vigente, “hasta su terminación natural”.

c) A los acreedores hipotecarios, siempre y cuando: i) El arrendamiento se


hubiere otorgado por escritura pública; ii) y dicha escritura se hubiere inscrito en el
Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria (el arrendamiento,
igual que la hipoteca, se inscribirá en el Registro de Hipotecas y Gravámenes).

Por lo tanto, si la hipoteca se inscribió antes que el contrato de arrendamiento, el


último será inoponible al acreedor hipotecario. Por ende, si el acreedor hipotecario
demanda al arrendador y se adjudica el inmueble con cargo a su crédito, tiene
derecho a pedir que el Tribunal ordene al Conservador de Bienes Raíces que
cancele la inscripción correspondiente al arrendamiento, pues fue posterior a la
inscripción hipotecaria.

¿Qué ocurre cuando el adjudicatario del inmueble vendido en pública subasta, es


un tercero, que no posee la calidad de acreedor hipotecario? El punto ha sido
debatido. Arturo Alessandri señala al efecto que “Hay opiniones contradictorias a
este respecto, pero en nuestro concepto al caso en estudio debe aplicársele el
número 2 (del artículo 1962), es decir, basta con que el arrendamiento conste por
escritura pública, porque ese número se refiere a todo el que adquiere la cosa a
título oneroso, sin distinguir si la venta ha sido voluntaria o forzada, y sólo
exceptúa los acreedores hipotecarios, y el tercer adquirente no es en este caso
acreedor hipotecario”. En abono a la tesis de Arturo Alessandri, cabe mencionar el
inciso 2º del artículo 1965, que reza: “Si se adjudicare la cosa al acreedor o
acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1962”. La jurisprudencia
también se encuentra dividida.

Por su parte, el artículo 10 del citado Decreto Ley, que regula el arrendamiento de
predios rústicos, dispone: “Si el arrendador vendiere o transfiriere a cualquier
título el predio arrendado, el nuevo propietario estará obligado a mantener los
términos del contrato de arrendamiento, salvo acuerdo de éste con el
arrendatario”. La disposición modifica entonces al número 2 del artículo 1962 del
Código Civil, en cuanto el contrato de arrendamiento del predio rústico le será
oponible al tercero adquirente, aún si el arrendamiento se pactó por instrumento
privado.

Cabe preguntarse también, qué ocurre si el predio rústico se transfiere por el


arrendador a título gratuito. Aunque el artículo 10 del Decreto Ley 993 no se puso

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en tal caso, el inciso primero del artículo siguiente dispone que “En todo lo no
previsto en este Título, se aplicarán las disposiciones legales comunes que rigen los
contratos, en especial las contenidas en el Título XXVI, Libro IV, del Código Civil”.
Ahora bien, el artículo 1962 del Código Civil está precisamente entre tales normas,
de manera que se debe concluir que si el predio rústico se transfiere a título
gratuito por el arrendador, el adquirente estará obligado a respetar el contrato de
arrendamiento celebrado por el tradente.

En cualquiera de los casos anteriores, sin embargo, será necesario, conforme ha


concluido nuestra jurisprudencia, que el derecho del acreedor hipotecario en orden
a no respetar el contrato de arrendamiento le sea reconocido por una sentencia
judicial. Esto implica que deberá notificar previamente al arrendatario, para que
éste pueda hacer valer sus derechos.

Nótese que en todos los casos anteriores, el Código Civil alude a la transferencia
del dominio que tenía el arrendador. Debe tratarse entonces de un acto entre vivos.
La transmisión del dominio a los herederos del arrendador en nada afecta a la
subsistencia del contrato de arrendamiento, el que deberán respetar los herederos.
En relación a este alcance, Alessandri incluye a los herederos y a los legatarios,
junto a los donatarios, entre las personas comprendidas en el número 1 del artículo
1962.

(iii) Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada por actos de
terceros. Conforme al artículo 1965 del Código Civil, “Si por el acreedor o
acreedores del arrendador se trabare ejecución y embargo en la cosa arrendada,
subsistirá el arriendo, y se substituirán el acreedor o acreedores en los derechos y
obligaciones del arrendador”. “Si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores,
tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1962”.

El solo embargo del inmueble arrendado no pone fin al contrato de arrendamiento.


Como indica Carlos Ducci, “el contrato subsiste, pero cambia una de las partes, ya
que el arrendador pasan a serlo el acreedor o acreedores que adquieren sus
derechos y asumen sus obligaciones”. Agrega Ducci que “Lo anterior lo corrobora
el artículo 454 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que el embargo no
alterará la situación de un tercero que se oponga a la entrega del bien porque lo
goza a otro título que el de dueño.”

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Será con la venta forzada de la cosa arrendada, que expire el contrato de


arrendamiento, salvo que éste sea oponible al adquirente, conforme al artículo
1962.

Por su parte, el artículo 1968 del Código Civil se pone en el caso inverso, es decir,
el insolvente es el arrendatario, y dispone al efecto que “La insolvencia declarada
del arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo”. “El acreedor o
acreedores podrán substituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfacción del
arrendador” (podría suceder que el arrendatario desarrolle una industria o
comercio en un local arrendado, y genere ingresos que a su vez permitirían a los
acreedores obtener el pago de sus acreencias, de manera que a ellos les interesa que
subsista el arrendamiento).

“No siendo así, el arrendador tendrá derecho para dar por concluido el
arrendamiento; y le competerá acción de perjuicios contra el arrendatario según las
reglas generales”

Los artículos 1965 y 1968, corresponden a dos casos, de los pocos que establece la
ley, en que se autoriza –específicamente en el artículo 2466- para el ejercicio de la
acción oblicua o subrogatoria, estudiada entre los derechos auxiliares de los
acreedores.

(iv) Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por
disposición de la ley: ocurrirá lo anterior, cuando en virtud de una ley, la cosa
arrendada fuere expropiada por causa de utilidad pública. El artículo 1960 del
Código Civil precisa tres situaciones particulares:

a) Se dará al arrendatario el tiempo preciso para utilizar las labores


principiadas, (o sea, para obtener beneficio de ellas) y coger los frutos pendientes;

b) El Estado o la corporación expropiadora deberán indemnizar al


arrendatario, siempre y cuando nos encontremos ante alguna de las siguientes
hipótesis: i) Si la causa de expropiación fuere de tanta urgencia que no permita
otorgar al arrendatario el tiempo preciso para utilizar las labores principiadas y
coger los frutos pendientes; ii) Si el arrendamiento se estipuló por cierto número de
años, todavía pendientes a la fecha de la expropiación, y así contare por escritura
pública.

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c) Si la expropiación afectare sólo a una parte de la cosa arrendada, el


arrendatario podrá exigir que cese el arrendamiento, cuando sea de presumir que
sin la parte expropiada, no habría contratado.

En relación a esta tercera situación, Carlos Ducci refiere que “Esta disposición,
redactada pensando esencialmente en la expropiación de predios rústicos, deja en
claro que el acto expropiatorio pone fin al contrato de arrendamiento del bien
expropiado. Lo anterior lo expresa directamente el inciso 2º del artículo 20 del
Decreto Ley número 2.186, de 1978, que contiene la Ley Orgánica de
Procedimiento de Expropiaciones. Dicha disposición señala los efectos de la
radicación del dominio del bien expropiado en el patrimonio del expropiante y
expresa que se extinguirán de pleno derecho, entre otros, los arrendamientos,
comodatos y demás contratos que constituyan títulos de mera tenencia que
afectaren al bien expropiado”.

También expirará el contrato en virtud de la ley, en los casos siguientes:

- Tratándose de los arrendamientos celebrados por los tutores o curadores: el


artículo 1969 se remite al artículo 407, que establece al efecto que el arrendamiento
no podrá exceder de 5 años si el predio es urbano y de 8 si es rústico, y en todo
caso no podrá extenderse más allá del momento en que el pupilo cumpla 18 años.
Se trata de una hipótesis de inoponibilidad.

- Tratándose de los arrendamientos celebrados por el padre o la madre como


administradores de los bienes del hijo: está subordinado a las mismas normas que
rigen para los guardadores (artículo 255 en relación con el artículo 407): los predios
rústicos no pueden arrendarse por más de 8 años ni los urbanos por más de 5 años;
y en ningún caso, por un plazo mayor que aquél que falte para que el hijo llegue a
la mayor edad. La infracción de esta norma no origina la nulidad del contrato, sino
la inoponibilidad ante el hijo.

- Tratándose de los arrendamientos celebrados por el marido, como


administrador de los bienes sociales y de los bienes propios de su mujer, casada en
sociedad conyugal: rigen los artículos 1749, 1756 y 1761. Las reglas son similares a
las enunciadas a propósito de los dos casos anteriores.

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8.4 Expiración del contrato por la sentencia del juez en los casos en que la ley
ha previsto.

Conforme a las reglas generales, el contrato de arrendamiento podrá expirar por


declararse su nulidad, o por resolución, siempre y cuando no hubiera empezado a
cumplirse, pues en caso contrario, se debe hablar de término del contrato.

La doctrina señala los siguientes casos en que las partes pueden demandar la
terminación del contrato de arrendamiento:

(i) Casos en que el arrendatario puede demandar la terminación:

- Imposibilidad del arrendador de entregar la cosa arrendada o la mora en


entregarla que disminuyere notablemente para el arrendatario el valor del contrato
(artículos 1925 y 1926 del Código Civil);

- Las reparaciones sobre una parte tan grande de la cosa arrendada, que el
resto no aparezca suficiente para el objeto con que se tomó en arriendo (artículo
1928 del Código Civil);

- Si el arrendatario, a consecuencia de los derechos que ha justificado un


tercero, se hallare privado de tanta parte de la cosa arrendada, que sea de presumir
que sin esa parte no habría contratado (artículo 1930 del Código Civil);

- Si el mal estado o calidad de la cosa le impiden hacer de ella el uso para que
ha sido arrendada (artículo 1932 del Código Civil).

(ii) Casos en que el arrendador puede demandar el término del contrato:

- Cuando el arrendatario no hubiere dado a la cosa el uso convenido o el que


corresponda a la naturaleza de la cosa arrendada (artículo 1938 del Código Civil);

- El grave deterioro del bien arrendado, cuando es imputable al arrendatario


(artículo 1939 del Código Civil);

- Cuando la cosa arrendada necesita reparaciones que en todo o parte


impidan su goce (artículo 1966 del Código Civil);

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- Ante la insolvencia declarada del arrendatario (artículo 1968 del Código


Civil);

- Por negligencia grave del arrendatario en la mantención del inmueble


(artículo 1972 del Código Civil);

- Por emplear el arrendatario la casa o edificio a un objeto ilícito (artículo 1973


del Código Civil);

- Por subarrendar la cosa a persona de notoria mala conducta (artículo 1973


del Código Civil);

- Por la mora en el pago de la renta (artículo 1977 del Código Civil).

9. NORMAS ESPECIALES CONCERNIENTES AL ARRENDAMIENTO DE


BIENES RAÍCES.

Si bien por razones metodológicas se ha aludido a la Ley número 18.101 y al


Decreto Ley número 993, comparando sus disposiciones con las del Código Civil,
conviene precisar el ámbito de aplicación de estos cuerpos legales y los aspectos
más relevantes de sus normas, salvo aquellos que se han mencionado en las
páginas que anteceden, teniendo presente además que sus preceptos constituyen
derecho especial, frente a las normas del Código Civil.

9.1 Normativa aplicable al arrendamiento de predios urbanos.

(i) Ámbito de aplicación.

La Ley número 18.101, del año 1982, fija normas especiales sobre arrendamiento de
predios urbanos. Declara que se entiende por bienes raíces urbanos los ubicados
dentro del radio urbano respectivo, aunque se advierte que la ley se aplicará
también a los arrendamientos de viviendas situadas fuera del radio urbano,
aunque incluyan terreno, siempre que su superficie no exceda de una hectárea
(artículo 1).

(ii) Bienes raíces urbanos exceptuados de la regulación de la Ley 18.101.

Establece el artículo 2º de la Ley 18.101, que sus normas no se aplicarán a los


siguientes bienes raíces urbanos:

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- Predios de cabida superior a una hectárea y que tengan aptitud agrícola,


ganadera o forestal, o estén destinados a ese tipo de explotación;

- Inmuebles fiscales;

- Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por


períodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de
descanso o turismo;

- Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones


derivadas del hospedaje;

- Estacionamientos de automóviles y vehículos; y

- Inmuebles arrendados con promesa de compraventa, conforme al sistema


establecido por la Ley número 19.281. Se trata de las viviendas respecto de las
cuales se celebró un contrato de arrendamiento con promesa de compraventa,
financiado a través del sistema de cuentas de ahorro metódico, regulado por la
citada ley (se trata del comúnmente llamado “leasing para la vivienda”).

Se desprende del listado anterior, que las normas de la Ley 18.101 son aplicables al
arrendamiento de inmuebles destinados a la “casa-habitación” o vivienda, oficinas,
restaurantes, casas de eventos, establecimientos industriales y comerciales, etc.

(iii) Inmuebles urbanos que no pueden darse en arrendamiento.

Como señala Carlos Ducci, aquellos inmuebles en los que se construyen


edificaciones, no pueden darse en arrendamiento, mientras éstas no concluyan y
sean debidamente recibidas. Al efecto, dispone el inciso 1º del artículo 145 de la
Ley General de Urbanismo y Construcciones: “Ninguna obra podrá ser habitada o
destinada a uso alguno antes de su recepción definitiva parcial o total”.

Por ende, mientras el propietario de la edificación nueva no cuente con la


resolución municipal que apruebe la recepción final o parcial de las obras, no
podrá arrendar el inmueble.

En caso de contravenir esta prohibición, se aplicará el artículo 20 de la Ley General


de Urbanismo y Construcciones, conforme lo establece el inciso cuarto del artículo

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145: “Sin perjuicio de las multas que se contemplan en el artículo 20º, la infracción
a lo dispuesto en el inciso primero de este artículo podrá sancionarse, además, con
la inhabilidad de la obra, hasta que se obtenga su recepción, y el desalojo de los
ocupantes, con el auxilio de la fuerza pública, que decretará el Alcalde, a petición
del Director de Obras Municipales”.

La multa a que se refiere el artículo 20 de la Ley General de Urbanismo y


Construcciones, “no será inferior a una ni superior a cien unidades tributarias
mensuales”

Sin perjuicio de lo anterior, Ducci opina que en el evento de celebrarse un contrato


de arrendamiento sobre un inmueble que aún no posea recepción definitiva parcial
o total, la convención adolecería de un vicio de nulidad absoluta, por objeto ilícito,
pues se habría infringido una norma prohibitiva.

(iv) Inmuebles que sólo pueden arrendarse como viviendas.

Dos clases de inmuebles pueden arrendarse sólo como viviendas:

a) Inmuebles que fueron construidos para vivienda.

Conforme al inciso 2º del artículo 145 de la Ley General de Urbanismo y


Construcciones, ya citado, el inmueble que de acuerdo a la recepción final de las
obras se construyó como vivienda, no puede arrendarse para darle un destino
distinto, sea comercial, industrial, etc., a no ser que se cumplan los siguientes
requisitos copulativos: i) Que la respectiva Dirección de Obras autorice el cambio
de destino; ii) Que el dueño del inmueble obtenga la aprobación de los planos; y
iii) Que el dueño del inmueble pague los permisos correspondientes.

Con todo, el mismo artículo 145, en su inciso 3º, contempla las siguientes
excepciones, en las que la ley no considera que haya operado un cambio de destino
de la vivienda y por ende no es necesario realizar gestión alguna ante la Dirección
de Obras de la Comuna en que esté situado el predio. Son tales: i) Que se instale en
el inmueble: a. Pequeños comercios; o b. Industrias artesanales; ii) Que se ejerza en
el inmueble una actividad profesional.

En ambos casos, debe subsistir sin embargo, como destinación principal del
inmueble, la habitacional. Se subentiende que el propietario podría entonces

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arrendar una parte no principal del inmueble, para realizar en ella las actividades
descritas.

b) Inmuebles correspondientes a “viviendas económicas”.

Las “viviendas económicas” también deben destinarse sólo a fines habitacionales,


incluyendo por ende el arrendamiento de las mismas. Las “viviendas económicas”,
según el artículo 162 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, no pueden
tener una superficie superior a ciento cuarenta metros cuadrados. Se consideran
“viviendas económicas”, los siguientes inmuebles:

- Las construidas al amparo de lo dispuesto en el Decreto con Fuerza de Ley


número Dos de 1959;

- Las construidas por las antiguas Corporaciones de la Vivienda,


Habitacionales o de Mejoramiento Urbano y por el Servicio de Vivienda y
Urbanización.

- Tratándose de las viviendas adquiridas mediante el sistema de Subsidio


Habitacional, que hoy entrega el Servicio de Vivienda y Urbanización99: para estos
inmuebles, rige además una prohibición legal, que impide enajenarlos, antes que
haya transcurrido un plazo de cinco años, contados desde la fecha de la inscripción
de la prohibición correspondiente, en el Conservador de Bienes Raíces. Por el
mismo plazo de cinco años, regirán las siguientes restricciones: i) No podrá dársele
a la vivienda, otro destino que no sea habitacional; ii) No podrá destinarse a
vivienda de recreación o veraneo.

No se considerará sin embargo como cambio de destino: i) La instalación en la


vivienda de un pequeño taller artesanal; ii) La instalación en la vivienda de un
pequeño comercio; o iii) El ejercicio de una actividad profesional.

En los tres casos anteriores, será necesario que subsista su principal destinación
habitacional. La prohibición de enajenar y las restricciones de uso o destino,
caducan automáticamente de pleno derecho, transcurrido que sea el plazo citado.
Por ende, colegimos que podrían arrendarse las viviendas adquiridas con subsidio
habitacional, dentro de los cinco años contados desde la inscripción de la
prohibición, siempre que nos enmarquemos en alguno de los tres casos antes
mencionados. Después de cumplido el plazo, podrían arrendarse para otros fines

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(sólo comercial o profesional, por ejemplo), pero siempre y cuando la respectiva


Dirección de Obras Municipales autorice el cambio de uso del inmueble.

Por su parte, prescribe asimismo el inciso 5º del artículo 162 de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, que en las “viviendas económicas” podrá también
instalarse un pequeño comercio (sin que el inmueble pierda las franquicias que le
confiere el Decreto con Fuerza de Ley número Dos de 1959), siempre que su
principal destino subsista como habitacional. A su vez, el inciso 6º establece que en
las “viviendas económicas” podrá consultarse el funcionamiento de pequeños
talleres artesanales o el ejercicio de una actividad profesional, si su principal
destino subsiste como habitacional. Como puede observarse, rigen las mismas
excepciones señaladas a propósito de los inmuebles que han sido construido para
viviendas, de manera que no habría inconveniente en celebrar contratos de
arrendamiento sobre “viviendas económicas”, siempre y cuando se cumplan los
presupuestos enunciados.

Con todo, se contempla en el inciso 5º del artículo 162 una importante limitación:
en las “viviendas económicas” no podrán instalarse comercios que tengan por
objeto el expendio y/o venta de bebidas alcohólicas, el establecimiento de juegos
electrónicos, salones de pool, juegos de azar, la exhibición de videos u otros que
provoquen ruidos u olores molestos y demás cuyo giro esté prohibido por
ordenanzas locales o municipales. Se concluye entonces que las “viviendas
económicas” no pueden darse en arrendamiento para tales actividades
comerciales, aunque ellas ocupen una parte del inmueble, por pequeña que sea.

El inciso final del artículo 162, autoriza la instalación en la “vivienda económica”


de un jardín infantil, sin que en este caso se exija que el establecimiento sea
“pequeño” ni tampoco que el inmueble conserve su destino habitacional. Aún más,
se advierte en la ley que el uso de una “vivienda económica” como jardín infantil,
será incompatible con cualquier otro uso, sea habitacional, de pequeño comercio o
para taller.

(v) Arrendamiento de los bienes comunes, en el ámbito de la Ley número


19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria.

Como cuestión previa, cabe señalar que de conformidad al artículo 2º, número 3 de
la Ley número 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, son Bienes de dominio
común:

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a) Los que pertenezcan a todos los copropietarios por ser necesarios para la
existencia, seguridad y conservación del condominio (por ejemplo: terrenos de
dominio común, cimientos, fachadas, muros exteriores y soportantes, estructuras,
techumbres, instalaciones generales y ductos de calefacción, de aire acondicionado,
de energía eléctrica, de alcantarillado, de gas, de agua potable y de sistemas de
comunicaciones, recintos de calderas y estanques).

b) Aquellos que permitan a los copropietarios el uso y goce de las unidades de


su dominio exclusivo (por ejemplo, terrenos de dominio común diferentes a los
indicados en la letra a) precedente, circulaciones horizontales y verticales, terrazas
comunes y aquellas que en todo o parte sirvan de techo a la unidad del piso
inferior, dependencias de servicio comunes, oficinas o dependencias destinadas al
funcionamiento de la administración y a la habitación del personal);

c) Los terrenos y espacios de dominio común colindantes con una unidad del
condominio, diferentes a los señalados en las letras a) y b) precedentes;

d) Los bienes muebles o inmuebles destinados permanentemente al servicio, la


recreación y el esparcimiento comunes de los copropietarios; y

e) Aquellos a los que se les otorgue tal carácter en el Reglamento de


Copropiedad o que los copropietarios determinen, siempre que no sean de
aquellos a que se refieren las letras a), b) , c) y d) que anteceden.

Agrega la Ley número 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, que no podrán


dejar de ser de dominio común aquellos a que se refieren las letras a), b) y c) del
número 3 del artículo 2º, mientras mantengan las características que determinan su
clasificación en estas categorías.

Podrán enajenarse, darse en arrendamiento o gravarse, previo acuerdo de la


asamblea de copropietarios, los bienes de dominio común a que se refieren las
letras d) y e) del número 3 del artículo 2º, como asimismo los mencionados en las
letras a), b) y c) del mismo precepto, cuando por circunstancias sobrevinientes
dejen de tener las características señaladas en dichas letras a), b) y c). No obstante
lo anterior, la asamblea de copropietarios podrá, aun cuando tales características se
mantengan, acordar con los quórum exigidos por la ley, la enajenación de los
bienes comunes a que se refiere la letra c) del número 3 del artículo 2º, sólo en
favor de los copropietarios colindantes.

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A los actos y contratos a que se refiere el párrafo anterior, comparecerá el


administrador, si lo hubiere, y el Presidente del Comité de Administración, en
representación de la asamblea de copropietarios. Los recursos provenientes de
estos actos y contratos incrementarán el fondo común de reserva.

Si la enajenación implica la alteración en el número de unidades de un


condominio, deberá modificarse el reglamento de copropiedad dejando constancia
de los nuevos porcentajes de los derechos de los copropietarios sobre los bienes
comunes.

Por su parte, el artículo 17º de la Ley número 19.537 sobre Copropiedad


Inmobiliaria, dispone que sólo podrán tratarse en sesiones extraordinarias de la
asamblea de copropietarios, entre otras, la enajenación o arrendamiento de bienes
de dominio común o la constitución de gravámenes sobre ellos.

(vi) Procedimiento aplicable en los juicios relativos a los contratos de


arrendamiento de inmuebles urbanos.

En lo que posiblemente constituya la modificación más trascendental incorporada


por la Ley número 19.866, se reemplazó el artículo 8º de la Ley número 18.101,
simplificando de manera sustancial el procedimiento aplicable en los juicios
derivados de los arrendamientos de predios urbanos.

Estos juicios pueden ser de cinco clases, según se desprende del artículo 7º de la
ley: a) Juicios de desahucio; b) Juicios de restitución de la propiedad (por
expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo; o por extinción del
derecho del arrendador); c) Juicios de terminación de arrendamiento (por falta de
pago de la renta o por haberse infringido otra obligación derivada del contrato); d)
Juicios de indemnización de perjuicios que intenten el arrendador o el
arrendatario; y e) Otros juicios que versen sobre las demás cuestiones derivadas de
los contratos de arrendamiento de predios urbanos (por ejemplo, la demanda que
podría interponer el arrendatario, a quien el arrendador le negó injustificadamente
la autorización para abandonar el inmueble).

La más importante de las modificaciones procesales, dice relación a que ahora, por
regla general, sólo se realizará una audiencia o comparendo, que incluirá la
presentación de los medios de prueba, a diferencia de lo que establecía la ley antes
de su reforma, en cuanto a que debían efectuarse dos comparendos, uno de
avenimiento y contestación de la demanda, y otro de prueba. Excepcionalmente,

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podrá llevarse a cabo un segundo o hasta un tercer comparendo, en los siguientes


casos: i) Cuando en la audiencia de contestación de la demanda, el arrendatario,
previamente requerido por el tribunal, informase de la existencia de
subarrendatarios (inciso 3º del artículo 11º de la ley); ii) Cuando en la audiencia de
contestación de la demanda, el demandado hubiere deducido demanda
reconvencional (Artículo 8º número 6 de la ley).

El nuevo procedimiento, que ahora está regulado por completo en la Ley 18.101,
especialmente en su artículo 8º (antes de la reforma, el procedimiento era el
establecido por la Ley 18.101, y además por las reglas del juicio sumario, conforme
a los artículos 680 a 692 del Código de Procedimiento Civil), puede sintetizarse en
los siguientes términos:

• El procedimiento será verbal, pero las partes podrán presentar minutas


escritas en que se establezcan los hechos invocados y las peticiones formuladas
(nótese que la ley exige una formalidad mínima en la presentación de la demanda,
sea oral o escrita: sólo deben invocarse los hechos y formularse las peticiones
pertinentes, e indicar los medios de prueba de que se valdrá la parte, sin perjuicio
de cumplir con un requisito adicional, correspondiente a la prueba testifical, según
indicaremos más adelante); se divisa en todo caso una dificultad práctica para los
tribunales: destinar funcionarios que atiendan la presentación de demandas
orales.100

• Deducida la demanda, citará el tribunal a la audiencia del quinto día hábil,


después de la última notificación.

• La notificación de la demanda se efectuará conforme al inciso 1º del artículo


553 del Código de Procedimiento Civil; esta norma, aplicable a las querellas
posesorias, dispone que la notificación de la demanda se efectuará en la forma
dispuesta en el Título VI del Libro I del Código de Procedimiento Civil, vale decir,
de acuerdo a lo que establecen los artículos 38 y siguientes (que regulan lo
concerniente a las notificaciones de las resoluciones judiciales), pero con una
importante salvedad: en el caso del artículo 44, se hará la notificación en la forma
prevista en el inciso 2º, esto es, entregando copia de la demanda a cualquiera
persona adulta que se encuentre en el inmueble arrendado, y si nadie hubiere allí,
o si por cualquier otra causa no es posible entregar dicha copia, se fijará en la
puerta del inmueble un aviso, que incluya las menciones del citado artículo 44,
inciso 2º del Código de Procedimiento Civil. Aún más, se establece ahora en el
artículo 8º de la Ley 18.101, que se presumirá de pleno derecho (por ende, sin

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admitir prueba en contrario), para los efectos de lo dispuesto en el artículo 44 del


Código de Procedimiento Civil, que el domicilio del demandado es el
correspondiente al inmueble arrendado.

• Es importante consignar que para hacer oponible a los subarrendatarios lo


obrado en los juicios de desahucio, de restitución o de terminación del
arrendamiento por falta de pago de las rentas seguidos contra el arrendatario, así
como también para hacerles oponible la respectiva sentencia (por lo demás, ellos
también tienen interés en la subsistencia del contrato, cuando se pide su
terminación por el no pago de las rentas), deberá notificárseles la demanda o
deberán haberse apersonado al juicio (artículo 11º de la ley). Con tal fin,
distinguimos según si la demanda se notificó personalmente al arrendatario o de
conformidad al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el
artículo 8º de la Ley 18.101: i) Si la demanda se notifica personalmente, el ministro
de fe, en el acto de notificación, requerirá de juramento al demandado acerca de la
existencia o no de subarrendatarios; y en caso afirmativo, de sus nombres; el
ministro de fe deberá dejar constancia escrita de la notificación a una persona
adulta ocupante del inmueble; ii) Si la demanda no hubiere sido notificada
personalmente, el mismo requerimiento lo deberá hacer el tribunal en la audiencia
respectiva de contestación, si concurriere el demandado; en el caso que éste
informase de la existencia de subarrendatarios, se suspenderá la audiencia,
ordenándose notificar a los subarrendatarios y se citará a una nueva audiencia, la
que tendrá lugar una vez practicadas las notificaciones pertinentes o una vez que
los subarrendatarios se hayan apersonado a la causa (en el último caso, nada dice
la ley acerca de la oportunidad en que debe realizarse la nueva audiencia, de
manera que colegimos que deberá solicitarla el demandante).

Cabe indicar que en cualquiera de los dos casos antes señalados, el arrendatario (o
sea el subarrendador) que incurra en falsedad en la declaración, sea acerca de la
existencia o no de subarrendatarios, sea acerca de sus nombres, será sancionado
con multa, de una a sesenta Unidades de Fomento, que impondrá el juez que
conozca del juicio (artículo 24º número uno de la ley). La misma multa se
impondrá al arrendatario que siendo subarrendador, y habiendo percibido las
rentas de subarriendo, no pagare la renta del arrendamiento al arrendador y a
consecuencia de ello el subarrendatario fuese lanzado del inmueble (artículo 24º
número dos de la ley).

• El demandante deberá indicar, en su demanda, los medios de prueba de que


pretende valerse.

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• Si el demandante pretende valerse de la prueba testifical, deberá acompañar


a su demanda la respectiva nómina de testigos, la que no podrá exceder de cuatro
personas.

• Si el demandado quiere valerse también de la prueba testifical, deberá


presentar su nómina hasta antes de las 12.00 horas del día que preceda a la
audiencia.

• La audiencia, que tendrá lugar sólo con la parte que asista, se efectuará
conforme al orden indicado en la ley.

• Los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la única audiencia del


juicio (con las salvedades de las eventuales audiencias que pueden tener lugar si se
deduce demanda reconvencional o si hubiere subarrendatarios), conjuntamente
con la cuestión principal, sin paralizar el curso de ésta.

• La sentencia definitiva se pronunciará sobre la acción deducida y sobre los


incidentes, o sólo sobre éstos cuando sean previos o incompatibles con aquélla.

• Sólo serán apelables: i) la sentencia definitiva de primera instancia; ii) las


resoluciones que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación (vale
decir, las interlocutorias de primera clase).

Todas las apelaciones: i) se concederán en el solo efecto devolutivo; ii) tendrán


preferencia para su vista o fallo; y iii) durante su tramitación, no se podrá conceder
orden de no innovar.

• En segunda instancia, podrá el tribunal de alzada, a solicitud de parte,


pronunciarse por vía de apelación sobre todas las cuestiones que se hayan
debatido en primera instancia para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan
sido resueltas en el fallo apelado.

• Las partes podrán comparecer y defenderse personalmente en primera


instancia, en los juicios cuya renta vigente al tiempo de interponerse la demanda
no sea superior a cuatro unidades tributarias mensuales.

• La ley protege también a los subarrendatarios, cuando el arrendador


hubiere demandado al arrendatario (o sea al subarrendador), solicitando la

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terminación del contrato de arrendamiento por falta de pago de las rentas (artículo
12º de la ley). En esta hipótesis, los subarrendatarios podrán pagar al demandante,
antes de la dictación de la sentencia de primera instancia, las rentas adeudadas por
el arrendatario, enervando de este modo la acción. Efectuado el pago, la ley
confiere a los subarrendatarios un derecho alternativo, y en ambos casos sin
perjuicio de las indemnizaciones que correspondan: i) tendrán derecho a ser
reembolsados por el arrendatario (o sea por su subarrendador), con más el interés
corriente a contar del pago; ii) tendrán derecho a imputar a las rentas más
inmediatas que deban pagarle al subarrendador, las sumas pagadas al arrendador.

(vii) Plazo por el cual el juez puede suspender el lanzamiento.

Uno de los motivos que impulsó al legislador a reformar la Ley 18.101, fue
constatar la excesiva lentitud con que se llevaba a cabo el trámite del lanzamiento
de los arrendatarios del inmueble arrendado, acogiendo los tribunales con
demasiada liberalidad la solicitud de los condenados en orden a postergar dicha
actuación judicial, acrecentando con ello el perjuicio ocasionado a los
arrendadores, quienes con desesperación e impotencia observaban como
transcurría el tiempo y no obtenían la restitución de sus inmuebles. Las plausibles
razones humanitarias invocadas por los arrendatarios, no podían justificar que, al
acogerlas en el exceso mencionado, se infligía un grave daño a los arrendadores,
quienes por su parte también tenían motivos igualmente atendibles.

Habida cuenta de lo anterior, dispone ahora el inciso 2º del artículo 13 de la ley:


“En estos juicios y en los de comodato precario, el juez de la causa, decretado el
lanzamiento, podrá suspenderlo en casos graves y calificados, por un plazo no
superior a treinta días”. Con esto, el antiguo plazo máximo de seis meses que antes
establecía la ley, se reduce drásticamente.

Para el desalojo de la finca arrendada, se aplicará lo dispuesto en el artículo 595 del


Código de Procedimiento Civil (inciso primero del artículo 13º de la ley). Por ende,
decretado el lanzamiento, será notificada dicha orden en la forma establecida en el
artículo 48 del mismo Código, esto es, por medio de una cédula que contenga la
copia íntegra de la resolución y los datos necesarios para su acertada inteligencia.
Dicha cédula se entregará en el domicilio del notificado en la forma establecida en
el inciso 2º del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil.

(viii) Plazo para deducir nuevamente la acción, si ésta hubiere sido rechazada.

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Dispone al artículo 16º de la ley, que en el caso de haberse declarado sin lugar el
desahucio o la restitución, el actor no podrá intentar nuevamente tales acciones
sino transcurridos seis meses desde que haya quedado ejecutoriada la sentencia de
rechazo. Antes de la modificación contenida en la Ley 19.866, el actor debía esperar
un año, contado desde que hubiera quedado ejecutoriada la sentencia que desechó
su demanda.

Con todo, la limitación no regirá, cuando la nueva demanda se funde en hechos


acaecidos con posterioridad a la fecha de presentación de la primera demanda.

(ix) Obtención del salvoconducto, por el arrendatario.

Al efecto, la Ley número 19.866 sustituyó, por un artículo único, el texto del
Decreto con Fuerza de Ley número 216, de mayo de 1931 (dictado en el primer
gobierno de Carlos Ibáñez), que aún permanecía vigente. El citado artículo único,
dispone: “El propietario u ocupante a cualquier otro título de una vivienda, para
cambiar su domicilio, deberá obtener un salvoconducto de la unidad de
Carabineros correspondiente, que acredite el lugar de su domicilio actual y señale
el lugar al cual se trasladará.

Para otorgar el salvoconducto, si quien deja el inmueble es el propietario,


Carabineros le solicitará antecedentes que acrediten esa calidad, para lo cual
bastará que exhiba los recibos de contribuciones de bienes raíces o de los servicios
extendidos a su nombre. Si quien se trasladará no es el propietario, deberá
presentar la autorización de éste o de quien hubiera recibido la tenencia del
inmueble, o el recibo que acredite el pago de la renta de arrendamiento
correspondiente al último mes, así como las constancias de encontrarse al día en el
pago de los servicios con que cuente el inmueble.

Carabineros impedirá que se efectúe la mudanza si no se hubiere dado


cumplimiento a las disposiciones precedentes. Sin perjuicio de ello, la infracción
será castigada con multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales por el
respectivo juzgado de policía local”.

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9.2 Normativa aplicable al arrendamiento de predios rústicos.

(i) Ámbito de aplicación.

El Decreto Ley número 993, que establece disposiciones especiales sobre


arrendamiento de predios rústicos, dispone que se entenderá por predio rústico el
definido como tal por la Ley número 16.640, relativa a la Reforma Agraria. En el
marco de esa ley, se definió como “predio rústico” todo inmueble susceptible de
uso agrícola, ganadero o forestal, situado en sectores urbanos o rurales. Se aplicó
por ende un criterio funcional, y no espacial o geográfico. No obstante, el artículo
1º establece, en armonía con lo dispuesto en la Ley número 18.101, que el
arrendamiento de predios rústicos que estén ubicados en áreas urbanas y que
tengan una cabida inferior a una hectárea física se regulará por la legislación
general sobre arrendamiento de inmuebles urbanos, o sea, por la Ley número
18.101.

En todo caso, las disposiciones del Decreto Ley 993 no serán aplicables al
arrendamiento de terrenos fiscales (artículo 1º).

(ii) Naturaleza solemne de los contratos de arrendamiento de predios rústicos.

Tratándose de los contratos de arrendamiento de predios rústicos, se altera la regla


general, acerca de la naturaleza consensual del contrato de arrendamiento, pues el
primero debe constar por escritura pública o privada, y si se opta por ésta
alternativa, es necesaria la presencia de dos testigos, conforme al artículo 5º del
Decreto Ley Nº 993, de 1975. Además, dados los términos de los incisos 2º y 3º del
artículo citado, el contrato será inoponible y carecerá de mérito ejecutivo, si se
omite la declaración concerniente al régimen tributario al que se encuentre afecto el
arrendador. Sobre este particular, dispone el artículo 75 bis del Código Tributario:
“En los documentos que den cuenta del arrendamiento o cesión temporal en
cualquier forma, de un bien raíz agrícola, el arrendador o cedente deberá declarar
si es un contribuyente del impuesto de primera categoría de la Ley de Impuesto a
la Renta que tributa sobre la base de renta efectiva o bien sobre renta presunta”.

(iii) Juez competente en caso de litigios.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto Ley 993, conocerá y resolverá


las cuestiones o conflictos que surjan entre las partes, el juez de letras del
departamento (entiéndase comuna) donde estuviere ubicado el inmueble o el juez

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de cualquiera de los departamentos (las comunas) si el inmueble estuviere ubicado


en más de uno (una comuna).

Se aplicará el procedimiento establecido para el juicio sumario en el Título XI del


Libro III del Código de Procedimiento Civil.

Nada impide que las partes acuerden someter la contienda al conocimiento y


decisión de un juez árbitro, quien se ceñirá al procedimiento que señalen las partes
en el respectivo contrato o, en su defecto, al que corresponde a los árbitros
arbitradores.

(iv) Obligación del arrendatario, de preservar el medioambiente y los recursos


naturales.

El artículo 8º del Decreto Ley 993 impone al arrendatario la obligación de cumplir


las disposiciones contractuales, legales y reglamentarias sobre protección y
conservación de los recursos naturales que existan en el predio arrendado. Si se
infringiere esta obligación, el arrendador podrá solicitar la terminación inmediata
del contrato (artículo 9º), acompañando con la demanda, un informe técnico en que
la funde. El informe, dice el inciso 2º del artículo 9º, “deberá ser elaborado por un
profesional debidamente inscrito en el Colegio respectivo”, exigencia que no
podría aplicarse en la actualidad, pues se derogaron las normas que obligaban a
los profesionales a incorporarse al Colegio de la orden. Otra interpretación
pugnaría con la Constitución Política de la República.

La misma obligación se impone al mediero, en el artículo 17 del Decreto Ley 993.

(v) Arrendamiento de un predio con ganados.

El Decreto Ley 993 nada dice al respecto, pero si está regulada la materia en el
artículo 1984 del Código Civil. Dispone el precepto que a falta de estipulación de
los contratantes, pertenecerán al arrendatario:

a) Todas las utilidades de dichos ganados (pues el arrendatario tiene el goce de


las cosas arrendadas, de manera que entre tales utilidades, están los frutos que
puedan obtenerse del ganado);

b) Los ganados mismos, con la obligación de dejar en el predio al fin del


arriendo igual número de cabezas de las mismas edades y calidades. Si al finalizar

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el contrato faltaren animales, el arrendatario pagará la diferencia en dinero. El


arrendador, sin embargo, no será obligado a recibir animales que no estén
aquerenciados al predio.

Es interesante consignar que en este caso, el contrato de arrendamiento está


operando como un título traslaticio de dominio, respecto de los ganados, atendido
que usualmente se trata de cosas fungibles. No acontece lo mismo en el usufructo,
aunque en este caso, la ley es más benigna con el usufructuario, pues no está
obligado a restituir “igual número de cabezas de las mismas edades y calidades”.

En efecto, el artículo 788 dispone que el usufructuario de ganados o rebaños debe


reponer los animales que mueren o se pierden, “pero sólo con el incremento
natural de los mismos ganados o rebaños; salvo que la muerte o pérdida fueren
imputables a su hecho o culpa, pues en este caso deberá indemnizar al
propietario”. Se observa cómo el artículo 1984 exige al arrendatario reponer igual
número de cabezas al término del contrato, sin importar que algunas de ellas
hayan perecido por caso fortuito o fuerza mayor, lo que se explica desde el
momento en que el arrendatario se hizo dueño de los animales, y sabemos que las
cosas perecen para su dueño. En cambio, tratándose del usufructuario, el artículo
788 sólo le exige reponer los animales muertos o que se han perdido “con el
incremento natural de los mismos ganados o rebaños”, o sea, con las crías que
produzcan los mismos ganados dados en usufructo. Como en este caso el
usufructuario sólo es mero tenedor de los animales, deberá indemnizar al nudo
propietario, si la muerte o pérdida de los animales fue imputable a su conducta.

(vi) El contrato de mediería o aparcería.

a) Concepto: dispone el artículo 12º del Decreto Ley 993, que “Se entenderá por
contrato de mediería o aparcería aquel en que una parte se obliga a aportar el uso
de una determinada superficie de terreno y la otra el trabajo para realizar cultivos
determinados, con el objeto de repartirse los frutos o productos que resulten”.

Se trata de un contrato consensual, que rompe por ende la regla aplicable


tratándose del arrendamiento de predios rústicos. Con todo, la ley presume un
conjunto de estipulaciones, si las partes celebran el contrato verbalmente.

b) Partes del contrato: quien se obliga a aportar el uso de la tierra, se llama


cedente; el que se obliga a trabajarla, mediero (artículo 12º, inciso 2º).

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c) Obligaciones de las partes (artículo 12º, inciso 1º):

i) El cedente, debe aportar el uso de una determinada superficie de


terreno;

ii) El mediero, debe aportar el trabajo para realizar cultivos


determinados;

iii) Tanto el cedente como el mediero deben aportar los elementos


necesarios para la adecuada explotación del terreno;

iv) Ambas partes deben concurrir a los gastos de producción;

v) Los dos contratantes deben realizar en forma conjunta la dirección de


la explotación;

vi) Cedente y mediero deben participar en los riesgos de la explotación.

vii) Cedente y mediero deben abstenerse de ceder los derechos


resultantes del contrato (artículo 15 del Decreto Ley 993).

viii) Los medieros están obligados a dar cumplimiento a las disposiciones


contractuales, legales y reglamentarias sobre protección y conservación de los
recursos naturales (artículo 17 del Decreto Ley 993).

d) Contenido mínimo del contrato de mediería, cuando se celebra por escrito


(artículo 13º):

i) Individualización de las partes;

ii) Descripción, ubicación y superficie de los terrenos que se aportan en


mediería, los demás aportes que se estipulen y la forma como se harán por las
partes;

iii) Siembras, plantaciones y cultivos que se realizarán;

iv) Forma y porcentaje en que será distribuido entre las partes el


producto y utilidades que se obtengan de la explotación, así como la manera en
que serán repartidas las pérdidas, si las hubiere;

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v) Fecha de entrega y de restitución de los terrenos; y

vi) Cláusula arbitral, pudiendo las partes, si lo desean, designar también


la persona que intervendrá como árbitro arbitrador.

e) Estipulaciones que la ley presume incorporadas en el contrato de mediería,


cuando no se celebra por escrito (artículo 14 del Decreto Ley 993):

i) Se presumirá que el cedente está obligado a aportar los terrenos y el


agua correspondiente, si aquéllos fueren de riego;

ii) También se presume que el cedente está obligado a aportar la mitad


de las semillas o plantas, fertilizantes y pesticidas, sea en especies o su valor
equivalente en dinero;

iii) Asimismo, el cedente debe aportar los dos tercios de los fertilizantes
de efectos duraderos utilizados en el último año de la mediería;

iv) El mediero, por su parte, deberá aportar el trabajo y el saldo de las


prestaciones complementarias de las que corresponden al cedente;

v) Se presumirá, igualmente, que el producto que se obtenga, deberá ser


distribuido por partes iguales; y

vi) Se presumirá que el plazo del contrato es de un año, salvo prueba en


contrario.

f) Limitación que pesa sobre el mediero: dispone el artículo 15 del Decreto Ley
993, que el mediero no podrá celebrar contratos que tuvieren por efecto establecer
submedierías sin autorización previa y por escrito del propietario.

g) Causales especiales de extinción del contrato de mediería: conforme al


artículo 18 del Decreto Ley 993, el contrato de mediería se extinguirá por las
causales de terminación de los contratos en general, y en especial, por las
siguientes:

i) Por haberse infringido la prohibición de ceder los derechos


resultantes del contrato;

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ii) Por haber establecido el mediero submedierías, sin la autorización del


cedente;

iii) Por haberse infringido por el mediero, su obligación de dar


cumplimiento a las disposiciones contractuales, legales y reglamentarias sobre
protección y conservación de los recursos naturales, caso en el cual el demandante
deberá acompañar a la solicitud de terminación judicial del contrato, un informe
técnico sobre los hechos que sirven de fundamento a su acción;

iv) Por el fallecimiento o imposibilidad física del mediero. En este caso,


la sucesión del mediero o el mismo, según corresponda, deberá ser indemnizado
por el cedente en un monto no inferior al valor de los aportes efectuados por el
mediero. El fallecimiento del cedente no será causal de término anticipado del
contrato de mediería.

C.
ARRENDAMIENTO PARA LA CONFECCIÓN DE
UNA OBRA MATERIAL

1. CONCEPTO.

El arrendamiento de obra o contrato de confección de obra material se puede


definir como “aquél por el cual una persona llamada artífice, se obliga, mediante
cierto precio, a ejecutar una obra material”.

En este contrato, el artífice es el arrendador, y quien encarga la obra es el


arrendatario.

2. ELEMENTOS DEL ARRENDAMIENTO DE OBRA.

Son tres:

a) El consentimiento, como en todo contrato;

b) Un precio, como en todo arrendamiento.

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Bajo dos modalidades puede convenirse el precio: (i) Pagar una sola cantidad, por
toda la obra: obra a precio alzado; (ii) Pagar por etapas o partes, según avance la
obra: obra por administración.

Si las partes no hubieren fijado el precio, el artículo 1997 del Código Civil establece:
(i) Se presumirá que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga
por la misma especie de obra (vale decir, la ley se remite a la costumbre); y (ii) A
falta de dicho precio, será el que se estime equitativo por peritos.

c) Encargar la ejecución de una obra material: el arrendador pone su trabajo o


experticia al servicio de otro, con el fin de transformar una materia y confeccionar
una nueva obra para el arrendatario. Como señala Alessandri, “caben dentro de
este contrato los más variados trabajos: el de sastre, del carpintero, del arquitecto,
del ingeniero, etc. Lo que caracteriza entonces este contrato es que se haga una
obra nueva con una sustancia mediante la transformación de ella por el trabajo del
hombre”.

Pero no todo encargo que supone confeccionar una obra material es


arrendamiento. En efecto, es imprescindible precisar cuando la confección de una
obra material es compraventa, y cuando es arrendamiento. El artículo 1996 del
Código Civil resuelve el problema:

- Será compraventa: cuando el que suministra la materia es el propio


artífice. Se trata de una compraventa a prueba o al gusto, porque sólo se
perfecciona cuando el que ordenó la obra la aprueba. Por lo tanto, el riesgo por la
pérdida de la cosa será asumido por el vendedor, mientras el comprador no
manifiesta su conformidad (incisos 1º y 2º del artículo 1996, que establecen una
solución idéntica a la establecida en el artículo 1823 del Código Civil).

- Será arrendamiento: si la materia es suministrada por la persona que


encargó la obra (artículo 1996, inciso 3º). En este caso, el riesgo por la pérdida
fortuita de la materia será asumido por el arrendatario (artículo 2000), lo que es
una aplicación del aforismo res perit dominio, la cosa (la materia proporcionada, en
este caso) perece para su dueño. Si la pérdida o destrucción es imputable al artífice,
él será obviamente responsable.

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Puede ocurrir que ambas partes suministren materiales, caso en el cual será
arrendamiento si la materia principal es aportada por el que encarga la obra, y
compraventa a la inversa (artículo 1996, inciso 4º).

Si el que encargó la obra suministra la materia al artífice, la pérdida de la misma


será asumida por el primero. En tal caso, el artífice sólo podrá reclamar el precio o
salario, en los casos siguientes (artículo 2000 del Código Civil): (i) Si la obra ha sido
reconocida y aprobada por quien encargó la obra; (ii) Si quien encargó la obra está
en mora de reconocerla y aprobarla; (iii) Si la cosa perece por vicio de la materia
suministrada por el que encargó la obra.

Con todo, el artífice no podrá reclamar el precio: i) Cuando por su oficio, haya
debido conocer el vicio que afecta la materia (por ejemplo, cuando siendo un
ebanista experto, se le entregó un trozo de pino oregón que ostensiblemente está
horadado por termitas); ii) Cuando conociendo el vicio, no haya dado aviso
oportuno a quien le encargó la obra.

3. APROBACIÓN DE LA OBRA.

Una vez ejecutada la obra por el artífice, quien se la encargó debe manifestar su
aprobación. Las reglas son las siguientes:

a) La aprobación (“reconocimiento”, dice la ley) puede hacerse por partes o


por el todo (artículo 2001 del Código Civil).

b) Si hay discrepancia entre las partes, ellas nombrarán peritos que decidan.

c) Si se estima fundada la alegación de quien encargó la obra, éste podrá


obligar al artífice: (i) A hacer nuevamente la obra; (ii) A indemnizarle los perjuicios
(artículo 2002 del Código Civil).

4. DESISTIMIENTO DEL ARRENDATARIO.

El inciso 2º del artículo 1999 del Código Civil, faculta al que encargó la obra para
hacerla cesar, de manera unilateral, lo que constituye una excepción a la regla
general, que exige el consentimiento de las partes. Si ejerce esta facultad, deberá
reembolsar al artífice todos los costos en que hubiere incurrido, darle lo que vale el
trabajo hecho (hasta el cese del contrato) y lo que hubiere podido ganar en la obra.

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5. MUERTE DEL ARTÍFICE.

Desde el punto de vista del que encarga la obra, el contrato es de confianza o


intuito personae, pactado en consideración a las cualidades técnicas o experticia
que ostenta el artífice. Por ello, si éste muere, el contrato se extingue (artículo 2005
del Código Civil).

A la inversa, si quien fallece fuere el que encargó la obra, el contrato subsiste,


debiendo asumir la posición jurídica del arrendatario sus herederos, conforme a las
reglas generales.

6. EL CONTRATO DE EMPRESA.

Es una modalidad del contrato de arrendamiento de obra, y está regulada en el


artículo 2003 del Código Civil. Se puede definir, conforme al inciso 1º del artículo
2003, como “aquél por el cual una persona llamada empresario toma a su cargo la
construcción de un edificio por un precio prefijado”. Se trata del sistema de obra a
precio alzado. El Código Civil establece las siguientes reglas:

1ª. Puesto que se trata de un precio fijo, el empresario no puede pedir


aumento del mismo, pretextando tener costos más altos.

2ª. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo,


ocasionaren costos imprevistos, el empresario debe obtener la autorización del
dueño para incurrir en ellos; si el dueño rehúsa, el empresario podrá recurrir al
juez para que decida si corresponde recargar el costo de la obra, y fije el aumento
de precio que por tal razón corresponda.

3ª. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o en parte, en los cinco años
subsiguientes a su entrega, por vicio de construcción o por vicio del suelo o por
vicio de los materiales, se distingue, para determinar quien es responsable: i)
Tratándose de los vicios de construcción: será responsable el empresario; ii)
Tratándose de los vicios del suelo: será responsable en principio el dueño, a menos
que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer el vicio
del suelo en razón de su oficio; iii) Tratándose de los vicios de los materiales: será
responsable el empresario, si él los proporcionó; en cambio, si los proporcionó el
dueño, él responderá, salvo que el vicio sea de aquellos que el empresario, por su
oficio, haya debido conocer, o que conociéndolo, no haya dado aviso oportuno (al
dueño, se entiende).

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Las reglas enunciadas, se extienden a los que se encargan de la construcción de un


edificio en calidad de arquitectos (artículo 2004 del Código Civil).

Las reglas del Código Civil se deben complementar con las de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, en particular con su artículo 18.

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