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DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO
EN LA ERA DE LA
GLOBALIZACIÓN
CURSO DE DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO

D.I.P.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.

UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

CARRERA DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE DERECHO

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

TEMA 15: Derecho Internacional Privado, En La Era De La Globalización

PROFESORA: LUZ DIANA GAMBOA CASTRO

ALUMNOS :

ALARCÓN GARCÍA, ROCÍO DE LA FLOR

CASTRO VEGA, MARLON

FERNÁNDEZ GARAY, EDGAR

AYACUCHO - 2018

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.

Tabla de contenido
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN .................................... 6
I. D.I.P. Y LA ABOGACÍA INTERNACIONAL ................................................................................ 6
1. Derecho Internacional Privado.......................................................................................... 6
2. Contenido del Derecho Internacional Privado. ................................................................. 7
a. Derecho de la nacionalidad ............................................................................................... 7
b. Condición Jurídica de los extranjeros ................................................................................ 7
c. Conflicto de leyes............................................................................................................... 7
d. Conflicto de competencia judicial ..................................................................................... 7
3. Denominación del Derecho Internacional Privado. .......................................................... 8
4. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL........................................................................ 9
5. Competencia judicial internacional. ................................................................................ 10
II. Principios de competencia judicial internacional................................................................ 14
1. Principio de proximidad razonable. ................................................................................ 14
2. Principio favor laesi y coherencia con el foro general domicilio del demandado .......... 20
III. Principios de protección del medio ambiente y protección de parte ............................. 22
1. Principio de Soberanía sobre los Recursos Naturales y Responsabilidad de No Causar
Daño al Medio Ambiente de otros Estados o de Zonas Fuera de la Jurisdicción Nacional..... 25
2. Principio de Cooperación Internacional. ......................................................................... 26
3. Principio Contaminador Pagador. ................................................................................... 26
4. Principio de la Responsabilidad común pero diferenciada ............................................. 27
IV. La Aplicación de la ley extranjera en la legislación peruana de Derecho Internacional
Privado vigente............................................................................................................................ 28
1. Prueba de la Ley extranjera............................................................................................. 29
2. Existencia y Sentido de la Ley Extranjera. ....................................................................... 30
3. Absolución de consultas sobre la Ley nacional. .............................................................. 31
4. Interpretación del Derecho Extranjero ........................................................................... 31
5. Resolución de conflictos de leyes locales........................................................................ 32
6. Naturaleza del Derecho Extranjero aplicable.................................................................. 33
7. La aplicación del Derecho Extranjero y su apreciación en la doctrina. ........................... 34
8. Excepciones a la aplicación de la norma jurídica extranjera........................................... 35
9. Sentido y alcance de la Ley extranjera aplicable............................................................. 36
10. Verificación de la constitucionalidad de la Ley extranjera. ......................................... 38
11. Aplicación de oficio o por alegación de parte; prueba de la Ley extranjera. .............. 40

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D.I.P.
12. Interpretación de la Ley extranjera. ............................................................................ 45
13. La aplicación del Derecho Extranjero en la legislación dominicana; recurso de
casación ................................................................................................................................... 46
V. Cooperación procesal internacional. .................................................................................. 48
1. Generalidades. ................................................................................................................ 48
2. Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras ................................................. 49
3. Diversas clases de sentencias .......................................................................................... 50
Bibliografía .................................................................................................................................. 54

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D.I.P.

INTRODUCCIÓN.

Esta rama del derecho, Derecho Internacional Privado, es una de las que más
especulaciones causan, sobre todo en relación a su denominación, se dice que
esta rama del derecho se denomina DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

El derecho Internacional Privado es “el conjunto de normas jurídicas


de Derecho Público que tienen por objeto determinar las normas jurídicas en
los casos de vigencia simultánea de normas jurídicas de más de un Estado que
pretenden regir una situación jurídica concreta”1. El marco de vida de cada
individuo como parte integrante de la población de un Estado, teje diversas
relaciones de tipo jurídico con otros individuos sujetos a otros Estados.

1
ARELLANO GARCÍA, Carlos. Derecho Internacional Privado. Revista jurídica UNAM. Pág. 473.

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D.I.P.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA
GLOBALIZACIÓN

I. D.I.P. Y LA ABOGACÍA INTERNACIONAL

1. Derecho Internacional Privado:

El derecho Internacional Privado es “el conjunto de normas jurídicas


de Derecho Público que tienen por objeto determinar las normas jurídicas en
los casos de vigencia simultánea de normas jurídicas de más de un Estado que
pretenden regir una situación jurídica concreta”2. El marco de vida de cada
individuo como parte integrante de la población de un Estado, teje diversas
relaciones de tipo jurídico con otros individuos sujetos a otros Estados.

Las aspiraciones de los hombres por conocer otros países, las necesidades del
comercio internacional entre otros factores han provocado un acercamiento y
una intercomunicación cada vez más grande tanto cuantitativa como cualitativa
entre personas físicas y colectivas pertenecientes a sistemas jurídicos
diferentes. Jurídicamente este hecho adquiere una importancia capital en el
sentido de que una relación jurídica, un acto o un hecho jurídico, podrá estar
vinculado con varios ordenamientos jurídicos a la vez3.

Por ejemplo:

¿Cuál es la ley que se aplicará para resolver el problema de responsabilidad


civil, planteado por el accidente de un avión DC-10 de una línea aérea turca, en
París, en el que viajaban personas de distintas nacionalidades, construido por
una empresa norteamericana?

¿Cuál es la ley que regirá en México, el divorcio, entre un boliviano y una


mexicana, residentes en Nueva York?

2
ARELLANO GARCÍA, Carlos. Derecho Internacional Privado. Revista jurídica UNAM. Pág. 473.
3
Ibid. Pág 47

6
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D.I.P.
Los ejemplos se pueden multiplicar y también las respuestas.

2. Contenido del Derecho Internacional Privado4.

En Perú, se considera que el contenido de la materia jurídica llamada Derecho


Internacional Privado, se divide, siguiendo la doctrina francesa, en el estudio de
cuatro partes:

a) El derecho de la nacionalidad

b) El derecho de la condición jurídica de los Extranjeros.

c) Conflictos de leyes.

d) Conflictos de competencia judicial o conflictos de jurisdicciones.

La doctrina francesa que es la seguida por la mayoría de los países


latinoamericanos respecto al contenido del Derecho Internacional Privado se
divide en cuatro áreas temáticas:

a. Derecho de la nacionalidad.- establece y regula la calidad de


una persona en razón del vínculo de carácter político y jurídico que integra la
población constitutiva de un Estado.

b. Condición Jurídica de los extranjeros.- implica el estudio del ejercicio de


los derechos y el cumplimiento de obligaciones a que quedan sujetos los
extranjeros dentro de un determinado sistema jurídico.

c. Conflicto de leyes.- alude al procedimiento por medio del cual, de manera


indirecta, se trata de solucionar un problema derivado del tráfico jurídico
internacional o interestatal en el nivel nacional, mediante la aplicación del
derecho que le dará respuesta directa.

d. Conflicto de competencia judicial.- se examina el procedimiento mediante


el cual se trata de determinar la competencia de los jueces o de los tribunales
idóneos para conocer y resolver los problemas derivados del tráfico jurídico
internacional (competencia directa) y también el ejercicio de la jurisdicción del

4
CALVO CARA VACA, Alfonso Luis & CARRASCOSA GONZALES, Javier. Derecho Internacional Privado Vol.
I. Décimo Octava Edición. Comares Editorial. Pág. 108

7
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D.I.P.
juez o tribunal para llevar a cabo el reconocimiento de validez jurídica de una
sentencia emitida por un juez o tribunal diferente (competencia indirecta).

3. Denominación del Derecho Internacional Privado.

Esta rama del derecho, Derecho Internacional Privado, es una de las que más
especulaciones causan, sobre todo en relación a su denominación, se dice que
esta rama del derecho se denomina DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO,
a partir de 1834, cuando el tratadista norteamericano Joseph Story, emplea la
expresión en su obra Commentaries on the conflicto of laws ( Niboyet ), y que
posteriormente fue utilizada por Schaeffner y Foelix, el primero titula de esta
manera su obra, en 18415.
6
Arellano García, establece que :

a) El Derecho Internacional Privado, no es "internacional", porque las


relaciones jurídicas regidas por el Derecho Internacional Privado no son
relaciones entre Estados, porque, la norma jurídica aplicable para resolver el
problema de simultaneidad de vigencia en infinidad de ocasiones
es producto unilateral, y por tanto, es interna y no internacional, porque las
normas materiales a las que se remite el derecho internacional privado
comúnmente son nacionales y no internacionales.

b) El Derecho Internacional Privado, no es "privado", porque las normas


jurídicas de Derecho Internacional Privado están constituidas por relaciones
jurídicas de supra a subordinación, además las normas de Derecho
Internacional Privado son normas de vigencia y estas son tradicionalmente
ubicadas en el derecho público.

Aunque hay argumentos a favor de la denominación, sobre todo aquellos que


sostienen que cuando se dice Derecho Internacional Privado se indica una
diferencia radical con el Derecho Internacional Público (Sánchez de
Bustamante ), además, de que esta denominación se utiliza en la mayor parte

5
DUNCKER BIGGS, Federico.. Derecho Internacional Privado Parte General. Editorial jurídica
de Chile. Primera Edición. Pág 254.
6
ibíd.

8
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D.I.P.
de libros, revistas, tratados, planes de estudio, etc.…,sosteniendo que esta
denominación se conserva por las siguientes razones:

a) La expresión no tiene la precisión científica deseable.

b) Existen razones que pueden permitir conservar la denominación.

c) No ha habido hasta la fecha una denominación con la suficiente aceptación


que permita un arraigo, que sustituya a la actual.

4. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

 La Competencia Judicial Civil Internacional (CJCI), regulada en el


Derecho europeo, a través del Reglamento 44/2001 Bruselas I (sobre
competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil), constituye el marco fundamental
para el desarrollo del debate sobre los fueros especiales en materia de
competencia internacional por daño ambiental. En efecto, el artículo 5.3
del Reglamento 44/2001 Bruselas I, es el que -hasta ahora- regula la
materia, por pronunciarse sobre los delitos y cuasidelitos civiles 7.

El desarrollo jurisprudencial del Tribunal de Justicia de las Comunidades


Europeas (TJCE), ha debido recurrir a la fundamentación axiológica y
teleológica de los principios de Derecho comunitario (principalmente de
Derecho internacional privado) para determinar el contenido y la extensión de
los fueros especiales de competencia judicial internacional, llegando incluso a
establecer interpretaciones autónomas sobre la materia8.

Por esta razón se estima de suma relevancia promover un debate a partir de


los principios que se encuentran ínsitos en las normas de CJCI. En efecto, en
materia ambiental, la disciplina se encuentra en constante evolución, por esta
razón, un debate con perspectivas de futuro -y validez universal-, debe
basarse, tanto en los principios, como en las normas instrumentales que
coadyuvan en la argumentación jurídica. Como lo señala el título de este

7
Reglamento n.º 1215/2012
8
RODRÍGUEZ BENOT, Andres. Manual de Derecho Internacional Privado. Editorial Tecnos. Quinta Ed.
Pág 2018

9
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D.I.P.
trabajo, nos dedicaremos a los principios que el juez deberá tener en
consideración al momento de pronunciarse tanto en la reclamación, como en la
declinación de su competencia judicial internacional.

5. Competencia judicial internacional.

Si por «Jurisdicción» debe entenderse una de las funciones que integran


la soberanía estatal que se traduce en la potestad jurisdiccional del Estado y
cuyo ejercicio, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, atribuye la ley a
órganos especializados e independientes como son los Jueces y Tribunales,
el término “Competencia judicial internacional» ha sido definido por los autores
de modo diverso: «conjunto de procesos que presentan un elemento
de extranjería relevante, en los que los órganos españoles pueden ejercer,
según la ley española, su jurisdicción9” (CORTÉS DOMÍNGUEZ);
“aquella competencia que poseen los Tribunales de un determinado Estado en
los litigios surgidos de las situaciones privadas internacionales10”
(FERNÁNDEZ ROZAS-SÁNCHEZ LORENZO); “Aptitud legal de los órganos
jurisdiccionales y autoridades públicas de un Estado, considerados en su
conjunto, para conocer de los litigios derivados de situaciones privadas
internacionales11”. (CALVO CARAVACA-CARRASCOSA GONZÁLEZ);
“Volumen de negocios cuyo conocimiento se atribuye cada orden jurisdiccional,
en uso de su soberanía y a partir de sus particulares concepciones, en cada
momento histórico concreto12” (ESPINAR VICENTE)

En cualquier caso, lo que cualifica como «internacional»


la competencia estudiada es el tipo de pleitos a los que se refiere: los
derivados de hechos, actos o relaciones de tráfico externo. Por tanto, este
adjetivo no va referido a la naturaleza de los órganos judiciales que conocen de
estos litigios que son los Tribunales de cada Estado, y no
una jurisdicción internacional, y tampoco va referido al carácter u origen de las

9
AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, Mario. Intervención Consular En El Derecho Internacional Privado.
Universidad de Sevilla. Primera Ed. Pág 211.
10
Ibid.
11
Ibid. Pág 212.
12
CALVO CARA VACA, Alfonso Luis & CARRASCOSA GONZALES. Ob. Cit. Pág 256

10
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.
normas que la regulan. Tradicionalmente se ha tratado de una normativa
autónoma, si bien hoy en día se acusa una creciente importancia del Derecho
convencional en la materia. En este sentido la formación histórica del
sistema español de Competencia judicial internacional estuvo condicionada a
partir del siglo XVII y hasta el siglo XIX por la existencia de
un privilegio jurisdiccional en favor de los extranjeros domiciliados en España,
el llamado fuero de extranjería, consecuencia de una política de favorecimiento
del comercio y de los comerciantes extranjeros. Esta competencia fue atribuida
desde comienzos del siglo XVIII a los Tribunales de Guerra y Marina.13

La normativa que reguló esta singular institución fue heterogénea, hasta que se
sistematizó en el Real Decreto de extranjería de 17 de noviembre de 1852. En
esta norma se establece un elenco de criterios
de Competencia judicial internacional importante: forum rei sitae (art. 32), forum
executionis y celebrationis (art. 29)... Sin embargo, no existieron propiamente
en la aplicación de este fuero problemas de Derecho Internacional privado,
dado que dichos Tribunales aplicaban siempre Derecho español atenuado por
la vía de la equidad para adaptarlo a las circunstancias especiales de esas
relaciones con elementos de extranjería (PUENTE EGIDO)

El Real Decreto de 6 de diciembre de 1868 de unificación de fueros suprimió


esta jurisdicción especial, en línea con la revolución septembrina que
propugnaba la igualdad de todos ante la ley y el fin, por tanto, de
los privilegiosjurisdiccionales. Desde esta fecha hasta la promulgación de la
actual L.O.P.J. de 1985 no existieron en el Derechoespañol normas que
regulasen la Competencia judicial internacional de nuestros Tribunales de
manera orgánica y sistemática.14

Ante este vacío legal, el T.S. acudió a diversos criterios para determinar
su Competencia judicial internacional cuando se suscitaba ante ellos un asunto
en el que existían elementos de extranjería relevantes. Se reiteran en
la Jurisprudencia española foros de competencia tales como la sumisión de

13
AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, Mario. Ob. Cit. 222.
14
ibid

11
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.
las partes a los Tribunales españoles, el domicilio del demandado en España, o
el forum legis. Los preceptos legales a los que con mayor frecuencia acudieron
nuestros jueces fueron los artículos 51 y 70 de la L.E.C. como determinantes
de su Competencia judicial internacional, cuando en realidad su formación
histórica y su exegesis literal no respondan a dicho propósito.
Una valoración global de este periodo histórico permite concluir que
nuestros Tribunales se adhirieron a una concepción amplia de
la competencia judicial internacional, lo que ha llevado a algunos autores a
calificarlo de imperialismo judicial.

La nueva Ley Orgánica del Poder Judicial de 198515 inaugura un nuevo periodo
en el Derecho español, al regular de manera unitaria y completa
la Competencia judicial internacional de los Tribunales españoles en los
distintos órdenes. Así, tras el principio general sentado en el artículo 21
(heredero directo de los artículos 51 y 70 de la L.E.C.) se van estableciendo
criterios específicos de competencia en los siguientes órdenes jurisdiccionales:
civil (art. 22), penal (art. 23), contencioso administrativo (art. 24) y social (art.
25). No han sido sin embargo regulados en este texto legal determinados
problemas de aplicación del sistema tales como la verificación de
la competencia judicial internacional, o la litispendencia internacional.
Sin embargo, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero,
regula ex novo en Derecho español la apreciación o verificación de
la competencia judicial internacional en sus arts. 36, 38 y 39

La doctrina ha resaltado que las normas contenidas en la L.O.P.J. en esta


materia son normas de desarrollo constitucional: así, el derecho al
Juez ordinario predeterminado por ley (art. 24 de la Constitución) se traduce en
la necesidad de una reglamentación ad hoc de esta materia, el derecho a la
tutela judicial efectiva se concreta en un derecho de acceso a la Justicia por
parte de los extranjeros y en la necesidad de que se atribuya a
los Tribunales españoles un volumen de competencia suficientemente amplio
como para que el desconocimiento no conlleve denegación de justicia, la

15
Ley Orgánica del Poder Judicial Peruano 6/1985

12
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D.I.P.
protección constitucional al más débil (consumidor, hijo, trabajador,
asegurado...) conlleva la formulación de foros de protección hacia una de
las partes en la relación jurídica, etc16.

Sin embargo, esta materia está reglamentada también y de forma privilegiada a


través de algunos Conveniosinternacionales de aplicación obviamente
preferente. En este sentido, la incorporación de España a la Comunidad
Económica Europea, nos ha llevado a ratificar el Convenio de Bruselas relativo
a la Competencia judicial y a la ejecución de resoluciones en materia civil
y mercantil de 1968, texto en el que se inspiró el legislador de nuestra L.O.P.J.
Por otra parte, debe destacarse el Convenio de Lugano de 16 de septiembre de
1988 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil negociado entre los países de la C.E.E. y
los de la Asociación Europea de libre comercio (E.F.T.A.), inspirado en los
mismos principios del Convenio de Bruselas.

Ambos Convenios tienen un ámbito de aplicación condicionado por varios


factores (personal, territorial, temporal y material) y debe destacarse
especialmente el hecho de que su aplicación material está limitada al ámbito
civil y mercantil con determinadas excepciones: el estado y capacidad de las
personas físicas, el régimen económico matrimonial, los testamentos y las
sucesiones, las quiebras, los convenios entre quebrado y sus acreedores y
otros procedimientos análogos, la Seguridad social y el arbitraje.

La estructura de ambos convenios se articula en torno a una jerarquización de


las competencias (modelo que ha inspirado nuestra L.O.P.J.): excluyen
las competencias exorbitantes, fijan las competencias exclusivas, establecen
como foro general el del domicilio del demandado, establecen unos foros
especiales por razón de la materia respecto de los cuales serán competentes.

otros Tribunales además del de domicilio del demandado (contratos alimentos


obligaciones civiles derivadas de delitos y cuasidelitos, responsabilidad civil en

16
RODRÍGUEZ BENOT, Andres. Manual de Derecho Internacional Privado. Ob. Cit pág 56.

13
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.
el proceso penal, explotación de sucursales agencias u otros establecimientos,
trust, Derecho Marítimo...), y hace posible la elección de un foro distinto:
la competencia de los Tribunales de un Estado puede ampliarse cuando los
implicados hayan elegido de mutuo acuerdo al Tribunal siempre que al menos
uno de ellos esté allí domiciliado y el acuerdo atributivo de jurisdicción no sea
contrario a determinadas cautelas en materia de seguros, contratos
de consumidores y contrato de trabajo17.

II. Principios de competencia judicial internacional

1. Principio de proximidad razonable.

La CJCI18 referida a los ilícitos ambientales constituye un foro de naturaleza


patrimonial especial, que es tributario de las características generales que se
atribuyen a esta clase de foros de naturaleza patrimonial en el modelo de
justicia privada europea, a saber: a) obedece al principio de proximidad
razonable, b) sigue una tipificación legal y c) tiene una relación de
subsidiariedad formal con el foro general (domicilio del demandado). Por su
relevancia abordaremos el primero de ellos.

El principio de proximidad razonable no ha sido expresamente establecido para


el fuero del artículo 5.3 del Reglamento 44/2001 Bruselas I19. No obstante, el
Reglamento Bruselas I, regulando la CJCI por conexidad, esto es, regulando
aquella competencia establecida para casos que presentan entre sí vínculos
estrechos de naturaleza procesal, ha establecido criterios de proximidad
razonable basados en la "economía procesal". En efecto, se ha justificado el
conocimiento acumulado de los asuntos con el objeto de evitar sentencias
contradictorias. Desde esta perspectiva, la proximidad razonable es un principio
del Derecho internacional privado. Este principio ha sido profusamente
desarrollado tanto a nivel doctrinal2, como a nivel jurisprudencial.

17
RODRÍGUEZ BENOT, Andres. Manual de Derecho Internacional Privado. Ibíd. pág. 57
18
Competencia Judicial Civil Internacional
19
Reglamento (CE) N° 44/2001

14
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.
Desde la perspectiva del daño civil internacional extracontractual asociado a un
daño ambiental, resulta necesario recurrir a criterios que asisten en la
determinación de los vínculos más estrechos que presenta el asunto con
un Estado determinado. En estos casos es necesario preguntarse por la
naturaleza y las características de tales vínculos. En efecto, el Principio de
proximidad razonable invita al análisis holístico de todos los vínculos. Por esta
razón, debe tenerse especial cuidado, porque no cualquier vínculo es suficiente
para determinar la competencia judicial de un tribunal. Consideramos oportuno
realizar un esfuerzo sistemático. En efecto, existe multiplicidad de vínculos que
deben considerarse al momento de determinar el foro competente20:

i) Existen vínculos que se relacionan con los elementos de la obligación


extracontractual, aquí encontramos a: los sujetos involucrados, el daño
ocasionado, la acción causante del daño y la negligencia (según el modelo de
responsabilidad ambiental que se trate). Para el legislador del Reglamento
44/2001 Bruselas I, sólo uno de los elementos de la relación extracontractual
define el tribunal competente: el hecho dañoso. Considerando que el foro
establecido en el artículo 5.3 del Reglamento 44/2001 Bruselas I es especial,
ha desplazado a los demás elementos de la relación extracontractual. Para los
casos de ilícitos ambientales y civiles directamente asociados, el
posicionamiento del punto de conexión en el daño, es de suyo decidor sobre la
importancia del resultado, definiendo la carga de la internacionalidad.

ii) Existen vínculos que guardan relación con los elementos de la relación
procesal internacional, aquí encontramos: el domicilio de las partes, la ley
procesal aplicable, la ley de fondo aplicable, el lugar de ejecución de la
sentencia, el lugar de producción de pruebas, el lugar donde se practicarán
medidas cautelares, en suma lugares que aconseja la economía
procedimental4. Tales vínculos viven subyacentes en las normas del
Reglamento 44/2001 Bruselas I21 e informan una interpretación restrictiva de
los fueros especiales propendiendo a la minimización tanto del forum
shopping como del law shopping.

20
Reglamento (CE) N° 44/2001
21
Reglamento (CE) N° 44/2001

15
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.
La primacía que se entregue a estos criterios perjudicará al demandante civil
directo por hechos ambientalmente contaminantes, en la medida que no se
asocien los principios de protección ambiental internacional.

iii) Existen vínculos que nacen de los criterios generales de imputación de


riesgos dentro de la lógica del Derecho internacional privado, aquí
encontramos: la prioridad reconocida a la autonomía de la voluntad, la
valoración de la buena fe de los litigantes internacionales, el beneficio de las
cargas de la prueba para una de las partes, existencia de presunciones y la
protección de la apariencia de buen derecho. El Reglamento 44/2001 Bruselas
I22 no es claro en la imputación de los riesgos a una sola de las partes de la
relación civil extracontractual internacional. Por otra parte, ha sido consistente
en señalar que no existe un principio favor laesi en beneficio de la víctima de
daño extracontractual. Sin embargo, en caso de daños ambientales, es
evidente que el juicio de reproche a la conducta del demandado altera
sustancialmente la carga de la internacionalidad, haciéndola recaer en el
demandado.

En efecto, la "regla de la ubicuidad" del hecho dañoso, establecida por la


sentencia Bier vs. Minas de Potasio de Alsacia, hizo que la imputación de los
riesgos recaiga en el demandado. Corresponde analizar en cada caso concreto
si la extensión de dicha regla es clara y si las limitaciones establecidas para los
daños civiles por parte de la jurisprudencia del TJCE23 pueden aplicarse a los
daños civiles asociados a un daño ambiental y la conveniencia de todo ello
para el sistema comunitario de distribución de competencias5.

iv) Finalmente, existen vínculos que son una respuesta a la demanda de


flexibilidad del sistema, y que se justifican en el derecho de tutela judicial
efectiva. Tal es el caso del llamado foro de necesidad. Sin embargo, en materia
de daños ambientales y en materia de daños civiles asociados, encontramos
que este foro no tiene ni consagración legal ni reconocimiento jurisprudencial.
De aquí que sean las jurisprudencias nacionales las que lleven el peso de dotar
de contenido al derecho de tutela judicial efectiva para casos de daño

22
Reglamento (CE) N° 44/2001
23
Tribunal De Justicia De Las Comunidades Europeas

16
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.
ambiental y de daño civil asociado. Gran parte de ese peso es soportado por la
jurisdicción civil extracontractual nacional. Por esta razón pervive la importancia
de dotar a la jurisdicción que conoce de casos de responsabilidad civil por daño
extracontractual de criterios que sean adecuados a las disciplinas ambientales
y al avance internacional en la materia.

Como se advierte, en este esfuerzo por sistematizar vínculos de jurisdicción en


atención a sus criterios, tenemos que la cantidad y variedad de vínculos
existentes entre el caso y un tribunal es heterogénea y puede llegar a ser
bastante compleja. De aquí surge la necesidad de configurar un Principio de
proximidad razonable en materia de CJCI24, respetuoso de los principios
ambientales internacionales.

En el sistema competencial europeo6 puede dilucidarse un mayor consenso


sobre el título de jurisdicción, pero subsiste la incertidumbre frente a casos
de connotación ambiental, debido a que, salvo el caso Bier vs. Minas de
Potasio de Alsacia, no han llegado otros asuntos al TJCE25. En efecto, aun en
los casos de sistemas integrados de atribución de competencias, pueden existir
sendas diferencias en los modelos de Derecho Internacional Privado vigentes
en cada Estado7. Por esta razón el principio de proximidad razonable debe ser
revisado para casos de daños ambientales y civiles asociados, atendida la
especificidad que los criterios de protección ambiental aportan a la perspectiva
de la víctima.

Un concepto relacionado con el principio de proximidad razonable es el de


"previsibilidad" en el título de jurisdicción. Cuando hablamos de proximidad
también realizamos un juicio sobre el grado de previsibilidad en el sistema. En
efecto, el sistema de distribución de competencias jurisdiccionales debe ser
previsible para las partes. En el sistema europeo, la asociación del vínculo de
conexión por la definición del lugar del hecho dañoso, hace que los riesgos por
la comisión del delito sean atribuidos a la parte que comete el hecho dañoso.
Los resultados esperados, son: reducción de los conflictos de competencia,
uniformidad del sistema comunitario, e incluso la apertura de un "mercado del

24
Tribunal De Justicia De Las Comunidades Europeas
25
Tribunal De Justicia De Las Comunidades Europeas

17
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.
riesgo" asociado al funcionamiento de un sistema internacional de seguros.
Estos beneficios son innegables para los casos de daño ambiental
internacional.

Por su parte, la jurisprudencia del TJCE26 y el Reglamento Bruselas I9, se


refieren a la "carga de la internacionalidad jurisdiccional", íntimamente ligada
con el juicio de "previsibilidad" que tuvo el demandado, tanto en la comisión del
daño, como en su localización. En materia de daños ambientales
internacionales, resulta de sumo interés la asociación de la carga de la
internacionalidad procesal con el juicio de reproche que recae sobre el
demandado en materia de previsibilidad del daño. Mientras esta última está
asociada al conocimiento científico disponible y es tratada desde la perspectiva
de la negligencia como uno más de los elementos de la obligación
extracontractual; en materia competencial, en cambio, el juicio de reproche
alude a la mediana previsibilidad que el demandado pudo tener en la comisión
del resultado dañoso y de cómo este último terminó extendiéndose a otro
Estado, afectando con ello el vínculo de conexión con la jurisdicción.

Por su parte, el daño ambiental puede verificarse a distancia del lugar de origen
o manifestar sus consecuencias mucho tiempo después de haber ocurrido el
hecho principal. Todo lo anterior, incide en el juicio de previsibilidad y por ello
estimamos indispensable que el juez realice el juicio de razonabilidad, en forma
separada al de previsibilidad, considerando a este último como un vínculo más.
Por su parte, siendo la previsibilidad parte del juicio de reproche sobre la
conducta del demandado, se desarrollará mejor si es abordada como elemento
de la obligación extracontractual.

Finalmente, la doctrina acusa el riesgo de apertura de foros basados en


competencias limitadas, cuando el juicio de razonabilidad se entrega a "criterios
materiales" fundados en la imputabilidad del caso en concreto. Así, nace el
riesgo de abrir foros especiales derivados de vínculos puntuales con un
determinado Estado con competencias limitadas, y que obedecen, en general,
a un fenómeno mayor: los foros especiales en razón de la materia. La

26
Tribunal De Justicia De Las Comunidades Europeas

18
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.
proliferación de foros especiales en razón de la materia obliga al análisis en
detalle de la extensión del vínculo que alega el demandante. En nuestro caso,
existe un foro especial (lugar donde se produjo o pudiere producirse el hecho
dañoso), cuyas competencias no están limitadas, teniendo la aptitud de
desplazar al foro general (domicilio del demandado); y que, por tales motivos
propende al conocimiento de todas las dimensiones del caso. De aquí la
importancia de contar con la mayor certeza posible sobre el lugar donde se
produjo o pudiere producirse el hecho dañoso27.

Por tanto, y atendidos los matices que se evidencian en materia de daños


civiles asociados a daños ambientales internacionales, resulta que el principio
de proximidad razonable, cuenta con ciertas características obligatorias.

Primero, desarrollar la proximidad asegurando la neutralidad y prudencia a fin


de asegurar el derecho fundamental de tutela judicial civil, tanto para
demandante como para demandado.

Segundo, cuando hablamos de razonabilidad nos estamos refiriendo a evitar


los extremos que se producen en las posiciones de competencia por exceso y
competencia por defecto, en cuyos casos se evidencian efectos nocivos para el
buen funcionamiento del sistema comunitario. Sin embargo, la razonabilidad en
el vínculo no sólo deberá obedecer al efecto útil del sistema de distribución de
competencias, sino además, a cumplir los fines de justicia ambiental señalados
por el constituyente y por el legislador comunitario. Al respecto, algunos
autores han señalado que el juicio de razonabilidad conforme al cual se inclina
la balanza por los intereses de una de las partes en la relación jurídica
internacional, puede obedecer a una política asociada a los "valores superiores
del ordenamiento". Tal argumento, ha llegado a justificar en algunos casos a
los denominados "foros de protección"28.

Sin embargo, el Derecho Internacional Privado no es proclive a la apertura de


un foro especial por cualquier litigio civil asociado a un daño ambiental.

27
LÓPEZ CASTILLO, Antonio. Instituciones de La Union Europea, Derecho de la Unión Europea. Vol II.
Editorial Atelier. Pág 154.
28
Ibid.

19
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.
Tradicionalmente, no ha sido proclive a la creación de los llamados "foros
exorbitantes".

2. Principio favor laesi y coherencia con el foro general domicilio del


demandado

El fuero territorial domicilio del demandado o actor rei forum sequitur, es un


principio general recogido en el Reglamento 44/2001 Bruselas I, que obliga al
demandante a presentar su demanda ante el domicilio del demandado17. Como
principio, es garante de la previsibilidad en las reglas de competencia judicial
internacional18y propende a fines de seguridad jurídica en el título de
jurisdicción establecidos por la propia jurisprudencia del TJCE.

Sin embargo, tal como se desprende del propio Reglamento Bruselas I, existen
excepciones en las cuales la materia del litigio o la autonomía de las partes,
justifica otros vínculos de conexión distintos del domicilio del demandado.
Según el Reglamento 44/2001 Bruselas I, los fueros que constituyen
competencias especiales en razón de la materia, habilitan al actor para que
ejerza su acción en un lugar distinto al domicilio del demandado.

Tal es el caso del fuero especial del artículo 5.3, que permite la presentación
alternativa de una demanda en el lugar donde se hubiere producido o pudiere
producirse el hecho dañoso.

En nuestro caso, bajo la ocurrencia de un hecho generador que ha producido


daños extracontractuales civiles y ambientales, la coherencia con el foro
general domicilio del demandado, nos obliga a realizar interpretaciones
restrictivas de los vínculos de conexión entre el lugar del daño y el tribunal
llamado a conocer de ellos. Sin embargo, por el hecho de estar comprometidos
daños civiles y daños ambientales, el análisis sobre el vínculo de conexión
debe realizarse en forma separada para cada tipo de daño. Es decir, mal puede
casarse la competencia judicial para el conocimiento de daños civiles a la
eventual correspondencia con la competencia para daños ambientales. Una
operación distintiva entre la competencia que corresponde a ambas clases de
daños no afecta, en nada, al principio general actor rei forum sequitur.

20
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.
En efecto, lo directo y restrictivo de la interpretación del vínculo especial de
competencia en razón del daño, justificado en la previsibilidad del título de
jurisdicción no puede desconocer que el foro especial ha sido establecido
precisamente en razón de la situación de la víctima de un resultado dañoso, y
no en razón de la situación del demandado. Incluso, algunos autores han visto
en la excepción al fuero domicilio del demandado una "defensa tuitiva que
pretende facilitar la defensa procesal de los intereses aparentemente más
débiles29".

En este sentido, los fueros de competencia especial por su característica de


alternatividad respecto del fuero domicilio del demandado, se caracterizan por
otorgar un derecho de opción al demandante, en nuestro caso, por ser víctima
de un hecho dañoso. Por su parte, establecer discriminaciones entre los
hechos dañosos (máxime si son de distintas categorías de daño) va más allá
de la letra y espíritu del Reglamento 44/2001 Bruselas I, el que no ha
establecido diferencias entre delitos y cuasidelitos regulados por el artículo 5.3.

Este aspecto interpretativo es sustancial y precisamente caracteriza el modelo


europeo en oposición, por ejemplo, al modelo estadounidense de unificación de
las reglas de competencia. En efecto, mientras en el modelo estadounidense la
cláusula del due process of law parte de la posición del demandado, le
presume como en desventaja y, por tanto, establece una vinculación entre el
demandado y el foro; en el modelo europeo, en cambio, el vínculo determinante
ha evolucionado hacia el lugar del hecho dañoso 24. Por tanto, en el modelo
europeo la coherencia debe buscarse respecto de los lugares donde se
manifiesta el hecho dañoso y no en razón del domicilio del demandado, como
algún sector de la doctrina ha pretendido hacer a objeto de justificar
interpretaciones restrictivas de la regla de ubicuidad30.

29
LÓPEZ CASTILLO, Antonio. Instituciones de La Union Europea, Derecho de la Unión Europea. Vol II.
Editorial Atelier. Pág 156
30
Ibid.

21
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.
III. Principios de protección del medio ambiente y protección de parte

Los principios aplicables a la CJCI, constituyen directrices interpretativas sobre


el objeto y fin de las normas atributivas de competencia (convencional o
autónoma), para supuestos de contaminación ambiental internacional. Como
principios interpretativos, deben analizarse en relación con los fines de justicia
ambiental planteados por los Estados, al momento de regular un conflicto
internacional.

A su vez, la construcción conceptual de desarrollo sustentable y la valoración


normativamente recogida, obedece a una evolución reciente en el Derecho
internacional que puede datarse en la década de los ochenta. En esta fecha se
creó la Primera Estrategia Mundial para la Conservación25. Asimismo, desde el
Reporte Nuestro Futuro Común26hasta nuestros días existe una preocupación
por la efectividad del concepto, circunstancia que obliga elevar el nivel de
compromiso de los Estados con el desarrollo sustentable. A partir de la
declaración de Río y del Plan Programa 21, se intenta articular un programa
coordinado que dé eficacia a la legislación medioambiental31.

Por su parte, los antecedentes convencionales (binacionales, plurinacio-nales y


multinacionales)28 sobre sistemas de responsabilidad ambiental y civil derivada,
sólo constituyen excepciones, asociadas en gran medida al régimen
internacional de transporte terrestre y marítimo de sustancias peligrosas o
tóxicas, a proyectos de energía nuclear, o a actividades en la Antártica. En
estos casos, más que distribuir las competencias jurisdiccionales, se
establecen modelos de responsabilidad con interpretación estricta 29.

En este sentido, la soberanía de los Estados se encuentra limitada por la


responsabilidad ambiental. Desde la Conferencia de Estocolmo (1 972), el
Principio 21 de su Declaración sobre Medio Ambiente Humano estableció:

"Los Estados tienen, de acuerdo con la Carta de Naciones Unidas y los


principios de Derecho Internacional, el derecho soberano para explotar sus

31
LÓPEZ CASTILLO, Antonio. Instituciones de La Union Europea, Derecho de la Unión Europea. Vol II.
Editorial Atelier. Pág. 158.

22
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.
propios recursos conforme a sus propias políticas ambientales, así como la
responsabilidad para asegurar que las actividades dentro de su jurisdicción o
control no causen daño al medio ambiente de otros estados o de áreas más
allá de sus límites jurisdiccionales32".

Desde esta perspectiva, la regulación de la CJCI, basada en un modelo de


soberanía, tampoco puede desconocer las limitaciones que el Derecho
internacional impone a los Estados por la vía convencional, o incluso por el soft
law(germen de costumbre internacional) en Declaraciones, Planes de Acción, y
Cumbres, que no constituyen convenios, pero que articulan el sistema
internacional de ventajas-oportunidades para un Estado en materia ambiental.
De aquí que, un modelo de cooperación judicial en materia competencial civil
se presente con mayor idoneidad en un modelo de justicia privada.

Sin perjuicio de lo anterior, efectos extracontractuales por daño ambiental y civil


asociado, pueden causarse en negociaciones comerciales internacionales con
implicancias ecológicas30. Sin duda, el tráfico de bienes y servicios lleva
asociado condiciones de responsabilidad ambiental. Por esta razón, el Derecho
Procesal Internacional debe estar al servicio de los principios del Derecho
ambiental internacional, que actúan como directrices interpretativas para el
juez, en tanto inspiran la solución del fondo del conflicto, y coadyuvan en la
determinación de la CJCI, según veremos más adelante.

Por su parte, las jurisdicciones nacionales reciben las demandas por daño
ambiental, constituyendo, así, la vía más idónea -en comparación con la
jurisdicción que ejercen tribunales internacionales especiales-, en el
conocimiento de conflictos ambientales. En efecto, salvo los tribunales
arbitrales internacionales, la justicia internacional con competencia ambiental
(Corte Internacional de Justicia y Tribunales Internacionales de Derechos
Humanos, principalmente), sólo se refiere a la responsabilidad estatal o
establece vías indirectas que no incorporan los intereses privados33.

32
LÓPEZ CASTILLO, Antonio. Instituciones de La Unión Europea, Derecho de la Unión Europea. Vol II.
Editorial Atelier. Pág 123.
33
Ibíd. Pág 124.

23
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.
Por esta razón, la vía nacional, que goza de un estatuto de estabilidad e
imparcialidad, asegura el interés de los privados mediante la fuerza obligatoria
de sus resoluciones al interior del Estado en el cual se pronuncian, o incluso
hacia el exterior previo juicio de exequátur, en los países que no admiten libre
circulación de sentencias judiciales al estilo europeo.

En la comunidad europea, el artículo 174 del Tratado constitutivo de la Unión


Europea (TCE), recoge un alto nivel de protección ambiental, informante de un
sistema integrado que permea el Derecho derivado. Fundándose en los
principios de: a) cautela y acción preventiva, b) corrección en la fuente misma y
c) quien contamina paga, este artículo, "justifica plenamente el recurso al
principio de favorecer a la víctima", es decir, justifica lo que denominamos
principio favor laesi. Así ha sido corroborado por el legislador comunitario en
otro cuerpo normativo: el Reglamento 864/2007 Roma II34.

La función interpretativa, que los tribunales nacionales deben realizar en base


al artículo 174 del TCE, obliga a reconocer la existencia de una pléyade de
principios de Derecho ambiental internacional que inciden en la
determinación de la CJCI. Tales principios, se encuentras amparados bajo
otros mayores tales como: a) Soberanía y de no causar daño, y b) Buena
vecindad y cooperación internacional. Los cuales generan obligaciones legales
internacionales basadas en la costumbre, y cuyo incumplimiento da lugar a
responsabilidad internacional, siendo por tanto, obligatorias para el Estado y
sus órganos jurisdiccionales.

Así, encontramos un ejemplo de la integración de los principios ambientales


internacionales en la interpretación de tribunales nacionales en el Tribunal
Supremo español33, el que ha señalado:

"El Motivo, habida cuenta las razones, incluso, de carácter sociológico y de


protección de la Ordenación Universal al Medio Ambiental aducidas, precisa
subrayar 'ab initio' que, por parte de la Sala sentenciadora, se debían haber
tenido en cuenta al evaluar el 'quantum' indemnizatorio derivado de esa
conducta transgresora, elementales deberes, incluso, subsumibles dentro de la

34
Reglamento (CE) N° 864/2007

24
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.
órbita amplia de la responsabilidad aquiliana/extracontractual -ex art. 1902 C.c.,
por cuanto que los Tribunales, cuando fijan tras la ponderación de esa
conducta negligente la cuantificación de los daños irrogados, han de
contemplar esas circunstancias no sólo estrictamente jurídicas o de Derecho
positivo emanadas tanto del Derecho Nacional como del Derecho Internacional
e, incluso del Derecho Comunitario, sino las atinentes a los distintos elementos
que cualquiera que sea su procedencia económica o profesional, cultural o
sociológica, sean factores determinantes o coadyuvantes en la apreciación del
hecho ilícito y, sobre todo, en la verificación de los resultados dañosos (es
sabido que en la complectud del dato normativo dentro de la metodología
integradora, la función determinante del ilícito emergente y su sanción, debe
compulsar el conjunto estructurador de lo dado; presupuestos personales,
sociales, económicos, culturales, ambientales, etc.). Y es indiscutible que, esa
dualidad en toda su amplitud al emitir su 'ratio decidendi' sancionadora, se tiene
en cuenta por parte de los Tribunales, y en el caso de autos, caben argumentos
tendentes a cuestionar su observancia en el razonamiento de la Sala 'a quo35'".

A continuación enunciaremos aquellos principios ambientales que guardan


relación con la determinación de la CIJ. Nuestro objetivo no consiste en hacer
un desarrollo de cada principio, sino en la medida que influye en una
interpretación extensiva del fuero especial del artículo 5.3 del Reglamento
44/2001 Bruselas I, por atribuir al demandante civil, como al demandante
ambiental, la calidad de partes más débiles y, por tanto, más protegidas del
ordenamiento público internacional.

1. Principio de Soberanía sobre los Recursos Naturales y


Responsabilidad de No Causar Daño al Medio Ambiente de otros
Estados o de Zonas Fuera de la Jurisdicción Nacional.

Expresado en la Declaración de Estocolmo34, el Principio 21, en relación con el


35
Principio 2 de la misma Declaración y el Principio 2 de la Declaración de
36
Río , son principios que van dirigidos a los Estados, y por tanto vinculan a los
órganos judiciales competentes, a fin de que conozcan de un asunto de
35
LÓPEZ CASTILLO, Antonio. ob. cit. Pág 67.

25
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.
responsabilidad por contaminación, máxime si el asunto es por responsabilidad
internacional causada en contaminación transfronteriza y/o transnacional. Los
jueces llamados a ejercer jurisdicción no pueden declinar su competencia sin
considerar las consecuencias derivadas de estos dos principios36.

2. Principio de Cooperación Internacional.

Expresado en el Principio 24 de la Declaración de Estocolmo 37, en relación con


el Principio 27 de la Declaración de Río38, y llamado también de principio "de
buena vecindad", es un principio enunciado con relación al artículo 74 de la
Carta de las Naciones Unidas39, en materia de cooperación ambiental
internacional39. Una forma concreta de cooperación se relaciona con el diálogo
judicial internacional. En efecto, desde el Derecho Internacional Privado, la
CJCI, analizada desde la perspectiva del modelo de soberanía que aún pervive
en muchos ordenamientos jurídicos, y con los cuales se relacionan
bilateralmente países de la comunidad europea, afectos a la aplicación de
Bruselas I, arriesgan realizar una interpretación basada exclusivamente en los
intereses soberanos de los Estados al momento de establecer, tanto legislativa
como judicialmente los vínculos de conexión de un asunto determinado.

La buena fe y la solidaridad que señala el artículo 27 de la Declaración de Río,


están dirigidas a los Estados y, por tanto, se extiende a los procedimientos
judiciales. En ámbitos integrados, como el europeo, la cooperación se ha
convertido en uno de los pilares de la integración.

3. Principio Contaminador Pagador.

Expresamente referido en el artículo 174 del TCE, y recogido en el Principio 16


de la Declaración de Río41, este principio, se materializa tanto en normas de
fondo sobre responsabilidad civil y responsabilidad por daño ambiental como

36
LÓPEZ CASTILLO, Antonio. ob. Cit. pág. 98
37
Declaración fue emitida por Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano
llevada a cabo en Estocolmo, Suecia del 5 al 16 de junio de 1972
38
Declaración de Rio sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. La Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo.
39
La Carta de las Naciones Unidas se firmó el 26 de junio de 1945 en San Francisco, al terminar la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional, y entró en vigor el 24 de octubre
del mismo año.

26
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.
en la redistribución de los costos de la litigación internacional42. El principal
problema asociado a la CJCI consiste en determinar la extensión del principio
contaminador pagador, es decir, determinar cuáles son los costos que debe
asumir el contaminador, y si en ellos se encuentran los costos de la litigación
internacional, conocidos como cargas de internacionalidad, y que alteran el
vínculo en razón de haber operado un principio favorlaesi, o un fuero especial
en razón de la calidad del demandante40.

El asunto no ha sido pacífico en la doctrina43, pues la extensión del principio


contaminador pagador hará viable o no las medidas de prevención, manejo,
reducción y garantía de no repetición. Por nuestra parte, creemos que el
principio incluye asumir los costes privados y los costes de la gestión pública
judicial (y administrativa) en la recuperación del medio ambiente. Tal cosa
consiste en atribuir toda la carga de la internacionalidad al demandado de
contaminación ambiental y de daños civiles directos asociados.

4. Principio de la Responsabilidad común pero diferenciada

Enunciado en el Principio 7 de la Declaración de Río44, es una manifestación


de equidad en el derecho internacional general, que tiene especial relevancia
en las relaciones entre países desarrollados y aquellos que no lo son, en lo
referente a la asunción de responsabilidades ambientales. En lo relacionado a
la CJCI, cabría concluir que desde la perspectiva de los Estados desarrollados
que siguen la doctrina del forum non conveniens, el análisis sobre su
competencia debe tener también en consideración este principio, así como los
conceptos: "recursos compartidos", "patrimonio común de la humanidad" o
"interés común de la humanidad". Asimismo, existen Convenciones que han
incluido este principio con carácter vinculante.

40
LÓPEZ CASTILLO, Antonio. ob. Cit. pág. 102.

27
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.
IV. La Aplicación de la ley extranjera en la legislación peruana de Derecho
Internacional Privado vigente.

Diversos tratados internacionales regulan lo concerniente a la aplicación de la


Ley extranjera. Tenemos así que el art.55 del Tratado de Lima de 1878
establece que "corresponde al que invoca una ley extranjera y pide su
aplicación conforme a los tratados, probar la existencia de dicha ley". Por su
parte, los tratados de Montevideo de 1889, dispone en el art. 1 de su Protocolo
adicional, que "Las leyes de los Estados contratantes serán aplicadas en los
casos ocurrentes, ya sean nacionales o extranjeros las personas interesadas
en la relación jurídica de que se trate". Asimismo, los art. 408 al 411 del Código
Bustamante suscrito en La Habana en 1928, establecen reglas especiales
sobre la prueba de Leyes extranjeras, indicando entre otros aspectos, que "los
jueces y tribunales de cada Estado contratante, aplicarán de Oficio, cuando
procede, las leyes de los demás, sin perjuicio de los medios probatorios41".

Tanto en doctrina como en jurisprudencia, la expresión Ley Extranjera, significa


en este dominio, "Derecho Extranjero", vale decir, no sólo el Derecho escrito, sino
todo el derecho positivo en vigor, cualquiera sean sus fuentes: legislación,
costumbre, jurisprudencia, doctrinas, etc. De esta forma, lo que decide no es el
esquema normativo del foro, sino del ordenamiento jurídico extranjero en toda su
integridad.

Pues bien, en la legislación nacional, encontramos como antecedentes,


el Código Civil de 1936, el cual en sus artículos 11,12 y 13 del Título
Preliminar42, nos habla de la aplicación de la Ley Extranjera. Se precisa que las
partes pueden ofrecer las pruebas que consideren pertinentes. El Juez las
aprecia discrecionalmente.

Sobre este punto, numerosos tratadistas y especialistas han expresado opiniones


diversas, como así quedó reflejada en la Comisión Reformadora del Código
Civil; sin embargo, uno de los aspectos concordantes casi en su totalidad, fue el

41
Código Bustamante suscrito en La Habana en 1928.
42
Código civil peruano del 24 julio de 1984, entro en vigencia el 14 de noviembre del mismo año.

28
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.
considerar a la ley extranjera como un derecho y no como un hecho, dado que es
opuesto a la soberanía nacional, criterio que también fue reconocido por la
mayoría de los autores de derecho internacional privado. De esta forma, la tesis
que se manejó en esta Comisión, fue que la Ley extranjera no puede aplicarse
de oficio, y por ende, las disposiciones contrarias del Código Bustamante no
pueden ni deben impedir el cumplimiento de esa ley nacional. Pero con el
surgimiento del Anteproyecto y Propuesta Sustitutoria para el nuevo Código
Civil, se hace explícita la obligación del Juez de aplicar de oficio la ley extranjera
(art. 2051 del Código Civil vigente), aplicable aún cuando no hubiera sido alegada
por las partes. Una vez aprobado el nuevo Código Civil en 198443, todo lo
referente a la aplicación de la Ley extranjera queda tipificado en los artículos 2051
al 2056, cuyos aspectos básicos pasaremos a revisar, tomando en cuenta lo que
fue o no recogido tanto de su Anteproyecto como de su Propuesta Sustitutoria.

1. Prueba de la Ley extranjera.


El Anteproyecto del Código Civil de 1984, refiere en su art. XVIII del Título
Preliminar, que "las partes litigantes pueden ofrecer las pruebas que tengan por
conveniente sobre la existencia de la ley extranjera y su sentido. El juez puede
rechazar o restringir los medios probatorios que considere no idóneos".
Comparativamente, se observa una semejanza textual con el art. 2052 del
Código vigente, sin embargo, su redacción no fue compartida por la Dra. Delia
Revoredo Marzano, quien argumentó haber preferido una redacción similar a la
utilizada en el art. 2 de la Convención Interamericana sobre Reglas Generales
de Derecho Internacional Privado de 1979, por considerar demasiado concisa
la redacción del art. XVIII del Anteproyecto en mención44.

En todo caso, la opinión al respecto de los especialistas Tovar Gil esclarece esta
discrepancia, por cuanto aclaran que el sentido de la expresión "prueba" utilizada
en el art. citado, no debe tomarse en estricta acepción procesal. Se trataría más
bien -como argumentan-, del ofrecimiento de elementos de ilustración que
permitan al Juez cumplir con la obligación que le impone el art. 2051 (aplicarse de

43
Código civil peruano del 24 julio de 1984, entro en vigencia el 14 de noviembre del mismo año
44
REVOREDO MAZANO, Delia. Código civil, exposición de motivos y comentarios. Editorial Thomson
Reuters. Pág 522.

29
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.
oficio), lo que aclara el panorama, pues resulta obvio que el derecho no requiere
ser probado45.

2. Existencia y Sentido de la Ley Extranjera.


Ya desde el Anteproyecto, quedó expresado en su Exposición de Motivos (art.
XIX), que el antiguo debate acerca de la imposibilidad de probar la existencia y el
sentido de la ley extranjera, ha sido superado. Las facilidades de las
comunicaciones, la existencia de organismos internacionales que agrupan a la
gran mayoría de los Estados, y en general, la creación de una comunidad
internacional, hacen difícil prever que un Juez peruano, apelando a la regla
prevista por el art. XIX del Anteproyecto, no llegue a estar en aptitud de
conocer la existencia de la ley extranjera y su sentido.

Se observó además, que tanto en el Anteproyecto como en la Propuesta


Sustitutoria, la fórmula consignada es semejante, y más bien introducen como
novedad, que la solicitud al Poder Ejecutivo pueda hacerse de Oficio o a Pedido
de Parte, pero sin sujetar a ésta última, la actividad del juez para obtener el
conocimiento de la ley extranjera por tal medio y conservando el principio
inicialmente declarado de la obligatoriedad del Juez de procurarse el propio
conocimiento del Derecho extranjero, quedando sólo en calidad de ayuda la
Intervención de las partes.

Por consiguiente, en lo que respecta al art. 2053, se observa que éste reproduce
íntegramente el art. XIX del Anteproyecto original, más no tomó en cuenta la
segunda parte de la Propuesta Sustitutoria, por considerar la Comisión
Reformadora que su contenido era obvio.

Esta adición tenía su de la Convención Interamericana


sobre Prueba de Información acerca del Derecho Extranjero, principal fuente
utilizada para su propuesta Sustitutoria de la Dra. Revoredo Marzano46.

45
TOVAR GIL, María del Carmen & TOVAR GIL, Javier. Derecho Internacional Privado. Primera ed.
Editorial Cultura Cuzco. Pág 254.
46
REVOREDO MAZANO, Delia. Ob. Cit. Pág 256.

30
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.

3. Absolución de consultas sobre la Ley nacional.


El art. XX del Título Preliminar del Anteproyecto expresaba "la corte suprema está
autorizada para absolver las consultas que se le formule por un tribunal extranjero
por la vía diplomática, sobre puntos de derecho nacional". Este artículo tiene
como antecedente inmediato el art. XIII del Título Preliminar del C.C. de 1936, el
cual vemos que se reproduce íntegramente en el art. 2054 del C.C. vigente.

Al comentar este artículo, mientras que para Revoredo Marzano, la absolución


de la consulta por la Corte Suprema no se llevaría a cabo si el Estado que la
solicita no estuviese reconocido por el gobierno peruano, César Delgado Barreto
y Cls. discrepan con dicho argumento, al señalar que el reconocimiento de los
Estados, opinión que también es compartida por la mayoría de los Especialistas
en Derecho Internacional Público, es declarativo y no constitutivo47.

4. Interpretación del Derecho Extranjero


El Anteproyecto del C.C. no contenía ninguna disposición al respecto. Recién
aparece este tema en el art. 18 de la Propuesta Sustitutoria, el mismo que es
elaborado en la siguiente forma:

"Las disposiciones del derecho extranjero aplicable serán interpretadas de


acuerdo al sistema al que pertenezcan y según las reglas interpretativas del
mismo. Cuando en el derecho extranjero que resulta aplicable coexistieran
diversos ordenamientos jurídicos, el conflicto entre las leyes locales, se resolverá
de acuerdo con los principios vigentes en el correspondiente derecho extranjero".

El primer párrafo fue incorporado en el art. XXI del Proyecto de la Comisión


Reformadora y posteriormente al art. 2055 del C.C. vigente. Sin embargo, dicho
primer párrafo presentaba una frase final que fue suprimida por la Comisión
Revisora: "y según las reglas interpretativas del mismo". En cuanto al segundo
párrafo del art. 19 de la Propuesta Sustitutoria, éste pasó a convertirse en el art.
2056 del C.C. vigente.

47
DELGADO BARRETO, César. Introducción al Derecho Internacional Privado Tomo III. Primera ed. Fondo
Editorial PUCP. Pág. 354.

31
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.

Para la autora del mencionado párrafo, la congruencia lógica del precepto no


requiere mayor comentario, ya que es fácil imaginar el disloque consecuente si se
interpretaran normas extranjeras con criterios ajenos y extraños a las mismas,
distorsionando eventualmente su verdadero sentido y alcance. Es importante
añadir a lo expuesto, que los especialistas Delgado Barreto y Colaboradores,
señalan que es necesario agregar como segundo párrafo al art. 2055, lo
siguiente:

"Cuando la aplicación eficaz de la ley extranjera suponga necesariamente


admitir la existencia de instituciones o procedimientos regulados en ella, pero
no contemplados en el derecho peruano, se podrá exceptuar la aplicación de
dicha ley, salvo que el asunto pueda ser resuelto por analogía 48"

En realidad, los autores recogen dicho párrafo de la Propuesta Sustitutoria,


argumentando que este segundo párrafo que aparecía en su art. 12 no estaba
bien ubicado, y por ende, tendría mayor congruencia si se incorpora en el art.
2055 dado que se refiere específicamente a la aplicación de la ley extranjera;
pues debe recordarse que antes de calificar, el Juez no sabe cual es la ley
aplicable.

5. Resolución de conflictos de leyes locales.


Como se indicó líneas atrás, el art. 2056 fue primitivamente incluido como
segundo párrafo del art. 19 de la Propuesta Sustitutoria, referido a la
Interpretación del Derecho Extranjero. Sin lugar a dudas, la incorporación del
tema, es acertada y constituye una novedad

Por consiguiente, y recogiendo opiniones concretas de Basadre Ayulo en lo que


compete a la aplicación de la Ley extranjera en la legislación nacional, podemos
llegar a las siguientes conclusiones49:

48
DELGADO BARRETO, César. Introducción al Derecho Internacional Privado Tomo III. Primera ed. Fondo
Editorial PUCP. Pág. 358
49
BASADRE AYULO, Jorge. Derecho Internacional Privado. Primera ed. Edicciones Legales. Pág 146.

32
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.
La legislación peruana al referirse a la ley extranjera, la considera como derecho o
norma jurídica a tenor de lo dispuesto en el art. 2051 del Código vigente, que
dispone la aplicación de Oficio del Ordenamiento extranjero competente.
La prueba de la ley extranjera no se debe a que ésta no constituye derecho, sino
al desconocimiento que puede tener el juez de una ley que le es ajena.
La interpretación de la ley extranjera como derecho, se sustenta igualmente en
forma implícita en el Código Bustamante, al considerar Ley a la foránea con la
misma categoría que la Ley peruana.

Dado el caso del recurso de casación, este procede sólo por infracción de la ley
nacional; y la infracción de una ley extranjera sólo será causal indirecta de este
recurso, cuando su aplicación sea ordenada por una ley, un tratado, un contrato,
o por la costumbre, cuando esta constituya derecho. Se concluye esto por
considerar que la Ley extranjera es derecho extranjero y ante los tribunales, un
derecho.

6. Naturaleza del Derecho Extranjero aplicable.


Hemos sostenido como constante que el objeto básico del Derecho
Internacional Privado consiste en determinar la norma jurídica competente para
regir una relación concreta cuando ésta última está conectada con dos o
más normas jurídicas de diversos ordenamientos jurídicos nacionales.

Suele ocurrir que la norma jurídica considerada competente es la norma


jurídica nacional. En este caso, el conflicto de leyes encontrará una solución
territorial.

Entretanto, cuando la norma jurídica competente resultante de la norma de


conflicto es la norma jurídica extranjera, entonces estamos en presencia de una
solución extraterritorial.

Ahora bien, la norma jurídica extranjera puede encontrar aplicación como


norma conflictual, o formal, o bien como norma material. Para comprender la
problemática objeto de éste capítulo es necesario partir de la premisa de que la
norma jurídica extranjera aplicable es la material y no la formal, pues en este

33
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.
último caso se daría lugar al reenvío, cuestión ya estudiada en uno de los
capítulos anteriores50.

"Para evitar que surja la duda que ha emergido en relación con el reenvío, -dice
Arellano García- es preciso que el legislador de cada Estado determine con
exactitud que, cuando se refiere a la aplicabilidad del Derecho extranjero, debe
entenderse fue el aplicable es el derecho extranjero material y no el conflictual".

Aceptada ésta premisa, no se puede eludir la cuestión, objeto


de debate doctrinario, de si la norma extranjera aplicable implica un asunto de
hecho, o si se trata de una cuestión de derecho. No existe en la doctrina un
principio de unidad en éste punto.

Goldschmidt se pronuncia al respecto en los siguientes términos: "El objeto de


referencia del Derecho Internacional Privado es el estado real jurídico de un
país extranjero, es decir, que el Derecho Internacional Privado no se refiere a
un Derecho, sino a un hecho cuando y en cuanto indica "Derecho Extranjero".

7. La aplicación del Derecho Extranjero y su apreciación en la doctrina.


El fundamento de la aplicabilidad de una ley distinta de la territorial para regir
una relación en la que está involucrado el elemento extranjero ha sido
siempre materia de discusión esencial en la doctrina.

Cabe recordar aquí que, cuando tratamos el problema del reenvío, los
opositores al mismo, según los cuales cuando la regla de conflicto designaba
una ley extranjera competente, no se refería a la ley extranjera conflictual o
formal, sino a la ley material extranjera, presentaban su idea -Bartin y sus
seguidores- bajo la forma de la noción de la soberanía. Sin embargo, estos
autores que bien aferrados a la noción de la soberanía, admiten la aplicación
de la ley material extranjera en virtud de una delegación, es decir, el legislador
extranjero encarga al juez del foro en viI1ud de una delegación que las reglas
de conflicto del foro le consienten.

Batiffol, advierte que la ley extranjera no se incorpora al sistema del foro, sino
que se aplica en tanto que ley extranjera; no se está reconociendo autoridad al

50
BASADRE AYULO, Jorge. Ob. Cit. Pág 154.

34
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.
legislador extranjero con la aplicación de su ley: "esa ley -dice Batiffol- es
aplicada bajo la orden del legislador francés, y como un hecho observado, es
decir despojado del elemento imperativo extranjero...51 .

En base al respeto a los derechos adquiridos se determina la noción anglo-


americana. En efecto, los autores ingleses y americanos han profesado a
menudo que el juez inglés o americano está llamado a aplicar leyes extranjeras
porque él no podría apreciar el valor de los derechos adquiridos/ vested rights
en el extranjero sin tomar en cuenta las leyes, bajo cuyo imperio esos derechos
han sido adquirido.

Si, por ejemplo, él ha de conocer un contrato celebrado baj o el imperio de la


ley francesa, él no podría, so pena de evidente injusticia, considerar ese
contrato como obligatorio más que en las condiciones bajo las que la ley
francesa misma lo admite como tal.

8. Excepciones a la aplicación de la norma jurídica extranjera.


La admisión de que la norma material extranjera es la competente para regir
una relación jurídica concreta no garantiza su absoluta aplicación.

Su aceptación en el país donde ésta encontrará aplicación depende de


realidades y circunstancias que se traducen en excepciones a dicha aplicación.
Algunas de éstas han sido analizadas en otros capítulos de ésta obra veamos:

1.- La excepción del orden público. En efecto, hemos visto que el orden público
es la noción considerada como una medida excepcional para impedir la
aplicación de la norma extranjera competente cuando ésta contiene
disposiciones que chocan con las concepciones sociales o jurídicas del país del
Tribunal juzgador.

El orden público en Derecho Internacional Privado supone que un conflicto de


leyes existe y que la norma conflictual determina la competencia de la norma
jurídica extranjera, pero se decide no aplicar esta última por ser perjudicial a los
intereses generales de la comunidad estatal donde encontraría aplicación. De

51
BATIFFOL, Henri. Doctrina Española de Derecho Internacional Privado. 2da ed. Editorail Heino.
Pág 211.

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.
allí que esta noción se la vea como un remedio. El art. 5 de la Convención
interamericana Sobre Normas Generales del DI Privado dice:

La ley declarada aplicable por una Convención de Derecho Internacional


Privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado parte que la
considerare manifiestamente contraria a los principios de su orden público52.

2.- La excepción del fraude a la ley. Señalamos que los efectos que produce el
fraude a la ley en Derecho Internacional Privado son idénticos a los producidos
por el orden público, es decir, impedir la aplicación de la norma jurídica
extranjera considerada competente.

Entretanto, la no aplicación de la ley extranjera fundamentada en la noción del


orden público se deduce de la ley extranjera misma. En cambio en la noción del
fraude, la no aplicabilidad deriva del procedimiento utilizado por las partes
interesadas cuya esencia se reduce a burlar un precepto imperativo del
Derecho interno mediante un use artificial de la norma de conflicto.

Estas dos excepciones tienen una amplia base de aceptación tanto en la


doctrina como en la práctica de los Estados. Algunas otras excepciones han
sido objeto de reserva en cuanto a su aceptación en la doctrina.

3.- La excepción basada en el interés nacional. Algunos autores han llamado


la atención al respecto de ésta excepción en el sentido de que su aceptación
concierne únicamente a una determinada materia jurídica, la capacidad de
obrar de los extranjeros.

El precedente que sirvió de base para aceptar esta excepción a l aplicación de


las leyes extranjeras fue la sentencia pronunciada por 1 Corte de Casación
francesa sobre el asunto Lizardi, el 16 de febrero d 1961.

9. Sentido y alcance de la Ley extranjera aplicable


Cuando la norma jurídica conflictual declara la aplicabilidad de la ley extranjera,
es preciso determinar el sentido y el alcance de la expresión Ley.

52
CIDIP: Esta Convención fue adoptada en la Segunda Conferencia Especializada Interamericana sobre
Derecho Internacional Privado (CIDIP-II), celebrada en Montevideo, Uruguay - Mayo 1979. Objetivo:
Esta Convención establece normas de tipo general para la aplicación de las reglas de conflicto.

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.
En efecto, ley extranjera es aquí sinónimo de norma jurídica extranjera es decir
no se circunscribe únicamente al acto unilateral formulado por escrito que tiene
ese carácter formal de ley, sino también a la regla de conducta cuya fuente
puede ser consuetudinaria o bien jurisprudencial.

Por la ley extranjera aplicable -dice Miaja de la Muebla- hay que entender no
sólo las reglas jurídicas que en el país de origen tengan la categoría formal de
leyes, sino el resto del Derecho escrito, el consuetudinario y
la jurisprudencia en aquellos casos en que, aun no admitida como fuente formal
del Derecho, lo es en sentido material.

Corrobora esa opinión Aguilar Navarro, quien la expone en los siguientes


términos: Cuando se declara aplicable el Derecho material extranjero se hace
con absoluta amplitud y generalidad. Esto supone aceptarle en su integridad,
es decir, al margen de la distinción entre los diversos tipos de fuentes jurídicas
que puedan existir. Quiere decirse con ello que la invocación del Derecho
Extranjero no puede circunscribirse a la ley, al derecho escrito, sino que ha de
comprender todas las normas jurídicas que son positivas de acuerdo al
esquema de producción jurídica del Estado extranjero (de su sistema de
fuentes). El foro tiene que abstenerse al esquema de fuentes imperantes en el
ordenamiento extranjero53.

Batiffol también formula esta consideración en el sentido que el Derecho


aplicable puede consistir en un texto escrito y preciso, o en una

En el comentario a la Convención Interamericana Sobre Normas Generales de


DIP se señala que. "Es importante advertir que la expresión amplia derecho
extranjero, abarca no sólo a la ley sino, además, a otras manifestaciones de
aquel, como la jurisprudencia y la costumbre

La norma Jurídica extranjera aplicable en virtud de la regla de conflicto es la


que de hecho se encuentra en vigor en el país extranjero de referencia. "Si un
juez tiene que aplicar un Derecho extranjero determinado, este Derecho debe
ser Derecho vigente..."

53
DELGADO BARRETO, César. Introducción al Derecho Internacional Privado Tomo III. Primera ed. Fondo
Editorial PUCP. Pág. 217.

37
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D.I.P.
Entretanto, el carácter absoluto de esta afirmación ha sido cuestionada por
algunos autores. Miaja de la Muela nos dice al respecto que... "hay que tener
presente que, en virtud de lo dispuesto por las reglas de Derecho transitorio, el
derecho derogado puede ser aplicable aún a determinadas relaciones
jurídicas".

Refiriéndose al campo de aplicación de la ley extranjera en el tiempo, Batiffol,


dice: "El campo de aplicación de la ley extranjera en el será normalmente
deteniendo de conformidad con el derecho transitorio de la ley extranjera54.

10. Verificación de la constitucionalidad de la Ley extranjera.


Este tema va conectada al problema de determinar cuál es la que se encuentra
efectivamente en vigor en el extranjero. Está gene! mente aceptado el criterio
que toda ley contraria a la constitución carece de validez.

Cuando se invoca una ley extranjera, puede ocurrir que misma sea
inconstitucional. Los Tribunales de muchos países, como el caso de Estados
Unidos, Colombia, etc. tienen competencia para aclarar una ley contraria a la
Constitución.

No habría, pues, dificultad en admitir que los tribunales dominicanos descarten


la aplicación de una ley extranjera declarada inconstitucional por los tribunales
de los referidos países.

Ahora bien, ¿podrían los jueces dominicanos declarar inconstitucional una ley
extranjera a1m no declarada como tal en el país extranjero en cuestión

Es dudoso aceptar que el Tribunal juzgador pueda pronuncia sobre la


Inconstitucionalidad de una norma jurídica extranjera.

Muchos autores sostienen esta reserva. Aguilar Navarro, , ejemplo, nos dice
que: Se hace difícil admitir que el Foro pueda sustituir al sistema extranjero en
esta función de defensa de la Constitución.

Al referirse a que algunos autores estiman que los jueces franceses podrían
pronunciarse ellos mismos sobre la inconstitucionalidad una ley extranjera aún

54
BATIFFOL, Henri. Op cit. Pág 123.

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.
no declarada como tal-la inconstitucionalidad el Derecho extranjero, Batiffol
dice que con esa posición el poder judicial asume un rol de control del poder
legislativo... constituye una iniciativa política en el sentido amplio del término, a
la que el juez francés55.

Arellano García, al abordar éste tema, considera que debe re verse por el
legislador del país de importación jurídica, ya continuación se formula la
pregunta ¿Qué sucede si la norma jurídica extranjera trial aplicable es
constitucional conforme al Derecho extranjero, no lo es conforme al Derecho
del país de importación? la cual tiene la siguiente respuesta: Creemos que en
este caso, la persona afectada por la inconstitucionalidad del Derecho
extranjero podrá solicitar la intervención del órgano de control de la
constitucionalidad para prevalecerse de a aplicación del Derecho extranjero
pero, ¿podrá la norma jurídica nacional sustituir a la norma jurídica aplicable.

Consideramos que no se trata de sustitución de ley extranjera contraria a la


Constitución del país donde ésta ha de encontrar aplicación, sino de su
inaplicabilidad, si -como es lo Comúnmente aceptado-la constitución contempla
la nulidad de toda ley contraria a la misma.

Un aspecto particular del problema de la Constitucionalidad de la ley extranjera


es cuando esta última es contraria a un tratado concluido: entre el país donde
ella está en vigor y un tercer país, específicamente donde esta ha de encontrar
aplicación. La doctrina es este aspecto está dividida. Algunos piensan que el
juez en cuyo territorio donde ha de conocer el caso debe hacer prevalecer el
tratado, que expresa una obligación de orden internacional, y que por tanto
obliga a los tribunales, mientras que el orden jurídico interno extranjero no los
obliga. Esa versión es, vista globalmente, aceptable, partiendo del principio o
de que os Estados deben cumplir sus compromisos internacionales. Ahora
bien, algunos autores, enfocan la cuestión desde otro ángulo.

Así Batiffol, por citar un ejemplo, nos dice al respecto parece preferible
considerar que se trata siempre de saber cual sistema es el que de hecho
prevalece en el país extranjero: si la ley allí es aplicada contraria 1 tratado, el
juez francés sólo constatará ese estado de cosa, puesto que e1 orden del

55
BATIFFOL, Henri. Op cit. Pág 125.

39
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.
legislador francés no es de decir el derecho internacional, sino de constatar a
regla en vigor en e país extranjero.

Consideramos un tanto artificial esta manera de plantear la aplicación de una


ley extranjera contraria a un tratado. Ciertamente, cada país resuelve
constitucionalmente cuando una norma interna contradice un 'atado
internacional. Así, como es el caso de Francia, los tratados regularmente
ratificados tienen una autoridad superior a la de las leyes interiores.

Esa es una cuestión regida por el orden interno de cada país. Los convenios
internacionales no se rigen, sino por el Derecho Internacional; por tanto una
cosa es la aplicación de la norma material extranjera y otra es la aplicación de
las disposiciones contenidas en un Tratado que obliga a las partes en el
mismo.

11. Aplicación de oficio o por alegación de parte; prueba de la Ley


extranjera.
Hemos sostenido como premisa que la aplicación de la norma jurídica
extranjera es procedente cuando la norma jurídica conflictual así lo ha
declarado o determinado. Ahora bien, cuando la norma conflictual designa la
norma jurídica extranjera, corresponde a las partes reclamar su aplicación o
puede, o debe el juez aplicada de oficio? consideramos al igual que otros
autores, que ésta es una cuestión que se plantea previamente a la de la prueba
de la ley extranjera y está relacionada estrechamente con la fuerza obligatoria
misma de la norma conflictual.

Se ha podido detectar una diferencia en la doctrina respecto a esta cuestión.


En efecto, algunos autores sostienen que la ley extranjera debe aplicarse de
oficio en caso de que las partes no lo invoquen. En cambio, otra corriente
doctrinal sustenta que si las partes no invocan la ley extranjera como aplicable
al caso, el Tribunal juzgador deberá aplicar su propia ley.

La jurisprudencia en ocasiones, ha recurrido a ésta última concepción.

Así, en una sentencia dictada por la Corte de Casación francesa en 1959 se


invoca que las reglas francesas de conflicto de leyes al menos cuando
prescriben la aplicación de una ley extranjera, no tiene el carácter de orden

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.
público, en ese sentido pertenece a las partes reclamar su aplicación, y que no
se puede reprochar a los jueces del fondo demo aplicar de oficio la ley
extranjera. Se trató de una separación de cuerpos entre esposos españoles
convertida en divorcio según la ley francesa, la cámara civil denegó a la
mujer el derecho de criticar esta decisión porque ninguno de los esposos había
invocado ante el juez del fondo la aplicación de la ley española que prohibía el
divorcio.

Nos refiere Batiffol que, esa solución, que ha sorprendido a pesar de ciertos
precedentes, recibió luego un correctivo importante56.

El mismo Batiffol cuestiona la solución así planteada, y nos dice que: La


afirmación según la cual la regla de conflicto que designa una ley extranjera no
tiene un carácter de orden público es difícil de justificar en las materias que son
de orden público en derecho interno, e incluso se sostiene que en las materias
no imperativas el juez debería aplicar de oficio la regla de conflicto, salvo en los
casos cuando las partes hayan expresamente renunciado a sus pretensiones57.

"Lo que es más, en el plano práctico, resulta chocante que una ley extranjera
competente sea desconocida en materia imperativa, o sea aplicada únicamente
si los jueces estiman conveniente investigar su contenido.

A favor de la aplicación de oficio de la ley extranjera se pronuncian conocidos


juristas. Pierre Armingon, en su obra, Precis de Droit internacional Privé, nos
dice: "La aplicación de la ley extranjera a que remite la norma de derecho
internacional privado se impone con la misma fuerza que la de las
disposiciones de igual naturaleza de esta legislación. El juez, debe, pues,
aplicada, incluso de oficio, sin perjuicio de hacerse ayudar, en cuanto sea
posible, por la parte interesada. Está obligado a observar las reglas de colisión
de su propio derecho. Tal deber, no tendría ningún sentido si no se le impusiera
juzgar conforme a la ley donde estas reglas le prescriben buscar su decisión.
Debe comportarse con esta ley como lo haría con la del sistema jurídico de que
él es órgano. Si rehusara aplicada, bajo el pretexto de que la ignoraba o la

56
BATIFFOL, Henri. Op cit. Pág 152.
57
Ibid.

41
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.
comprende mal, cometerá una denegación de justicia. Tal es la opinión
sostenida por la gran mayoría de autores.58”

"La aplicación de oficio de la ley extranjera -dice García Calderón- podría tener
como fundamento el hecho de que la propia ley del juzgador es la que señala
como aplicable esa ley extranjera. Si en virtud de una norma del derecho
peruano debe aplicarse una ley extranjera, el juez peruano debería indagar por
sí mismo el contenido de la ley extranjera, sin perjuicio de que las partes
puedan contribuir a probada...

Se reconoce así la inoperatividad en la aplicación de la ley extranjera

Martin Wolff a su vez se expresa al respecto en los términos siguientes:

"El juez alemán tiene que aplicar el Derecho extranjero como Derecho. De ahí
se sigue que debe investigarlo de oficio y que no rigen los preceptos jurídicos
procesales en materia de prueba de los hechos, por ejemplo respecto a quien
incumbe la carga de la prueba o las normas sobre práctica de la misma, o el
precepto de que lo que no se discute no necesita demostración59.

La aplicación de oficio de la regla de conflicto está consagrada en la legislación


de algunos países y en Convenios internacionales. Así, la ley federal suiza de
1891, en su artículo 2do. Reza: "el juez está obligado a aplicar de oficio el
Derecho de otro cantón.

El Código procesal alemán de 1898, en su arto 293, se inclina hacia la


aplicación de oficio de la norma extranjera, aunque con carácter facultativo, al
establecer: "Las normas de derecho escrito o consuetudinario vigentes en un
estado extranjero deben ser probadas sólo en cuanto sean desconocidos por el
Tribunal. Para la aplicación de tales normas el tribunal no está obligado a
limitarse a las pruebas proporcionadas por las partes, sino que pueda valerse
también de otras fuentes de información, dictando al efecto las oportunas
providencias.

El Protocolo Adicional al Tratado de Derecho Procesal Internacional, de


Montevideo 1889, en su art 2do. Refiriéndose a las leyes de los Estados

58
Pierre Armingon, en su obra, Precis de Droit internacional Privé. Traducida del italiano al castellano a
travez del traductor de Google.
59
WOLFF, Martin. Derecho Internacional Privado. 3ra ed. Casa Editorial BOCH. Pág. 354

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.
contratantes, dice: Su aplicación será hecha de oficio por el juez de la causa,
sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido
de la ley invocada.

El arto 408 del Código de Bustamante establece: "Los jueces y Tribunales de


cada Estado contratante aplicarán de oficio, cuando proceda, las leyes de los
demás, sin perjuicio de los medios probatorios a que éste capítulo se refiere."

Batiffol, al referirse a que algunas legislaciones imponen al juez la aplicación


del oficio de la regla Conflictual dice que: "En todo caso, cuando el juez utiliza
su poder de aplicar de oficio la ley extranjera, éste debe por supuesto respetar
los principios generales de procedimiento civil y especialmente el principio de la
contradicción.

Así, él no puede aplicar de oficio la ley extranjera si los hechos de los que
depende la aplicación de ésta no aparecen en el procedimiento,

En su radical apoyo a la aplicación de oficio de la ley extranjera, M. Wolff dice


que: "si las partes no aportan los informes y el juez no logra determinar
con seguridad el contenido del derecho extranjero, no por eso deberá
sentenciar contra aquella parte que funda su Derecho en la aplicación del
precepto jurídico extranjero que no ha podido determinarse, pues esto
implicaría una confusión entre estos elementos de juicio, que se piden a las
partes y las pruebas necesarias de los hechos; antes bien, el juez deberá
limitarse a sentenciar de acuerdo con el Derecho probablemente vigente.

Este autor cita como ej. Entre otras, el caso de que ante la imposibilidad de
obtenerse una nueva edición del Código Civil boliviano, el juez deberá suponer
que continúa en vigor el texto de 1830. Si no es posible obtener ninguna
edición, deberá atenerse a los informes que están disponibles sobre el mismo.
Finalmente sostiene Wolff que el juez podrá declarar que el Código Civil
de Bolivia es una imitación del Francés60.

En todo caso, según éste autor, es deber del Tribunal juzgador procurar el
conocimiento de la norma extranjera y darle aplicación como si se tratara de su

60
WOLFF, Martin. Derecho Internacional Privado. 3ra ed. Casa Editorial BOCH. Pág 345.

43
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.
ley nacional. Implicaría una denegación de justicia la no aplicación por
ignorancia o por insuficiencia de conocimiento.

La consideración de Wolff, la interpretamos en el sentido de que admitió la


imperatividad en la aplicación de la ley extranjera; y por ende de descartar la
opinión según la cual no es posible aplicarla si las partes no la alegan y aportan
la prueba de la misma.

Ciertamente, a través de la jurisprudencia, de un amplio sector de la doctrina, y


de instrumentos internacionales se puede constatar que la aplicación de la ley
material extranjera no tiene que estar; supeditada al aporte de la prueba
exclusivamente por iniciativa de las partes, consideración distinta es que las
partes puedan aportar informes o pruebas para "Los Jueces y autoridades de
los Estados Partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como
10 harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable sin perjuicio
de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley
extranjera" invocada".

Vemos, pues, a través de esas citas que la corriente que propugna por la
aplicación oficiosa de Derecho extranjero no descarta la prueba de ese
derecho, mas los medios de prueba de la norma jurídica extranjera son
variados. Batiffol61 se expresa diciendo que son libres y agrega: "De hecho, las
partes producen atestaciones de juristas extranjeros tradicionalmente
denominados certificados de costumbre, pero esta prueba, incluso si a menudo
es preferible de los jueces, no es exclusiva. El juez, a su vez podrá conceder
un plazo a las partes que les permita establecer el contenido de la ley
extranjera. El podrá incluso tomar la iniciativa de esta investigación y ordenar
una prueba parcial o una consulta. Y la convención europea del 7 de junio de
1968 organiza un sistema de ayuda mutua internacional que facilita la
obtención por parte de las autoridades judiciales de informaciones sobre el
Derecho extranjero, pero precisa que esas informaciones no atan la autoridad
judicial de donde emana la demanda. "Las Convenciones de Bruselas -1880.

61
BATIFFOL, Henri. Op cit. Pág 153.

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.
No es improcedente, a la luz de las consideraciones arriba expuestas,
enumerar algunos medios de prueba de las que puede valerse el juez en
materia de aplicación del Derecho extranjero.

a) Certificación, por dos abogados en el ejercicio en el país de cuya legislación


se trate, que deberá presentarse debidamente legalizada.

El citado art. 409 del Código de Bustamante contempla éste medio/.

b) Información de la nueva legislación que pueden proporcionase


rutinariamente los Estados partes de un Convenio internacional.-/Es el caso de
los Estados partes de las citadas convenciones de Bruselas, y de la
Convención de La Habana de Derecho Internacional Privado en su artículo
411, la Convención europea de 1968, y el Protocolo Adicional de los tratados
de Montevideo de 1889 y 1940, en su arto 6to. / Art. 2 Y 3 de la Convención
Interamericana Sobre Pruebas e Información acerca del Derecho
Extranjero/Montevideo 1979/

c) Información, por la vía diplomática, del texto, vigencia y sentido del Derecho
aplicable. el arto 410 del Código Bustamante.

d) Medio probatorios comunes y corrientes consagrados o permitidos por el


Derecho procesal nacional vigente. En éste caso el Tribunal juzgador o bien las
partes, o ambos a la vez recluten a los medios de prueba disponibles. / arto
3ro. Protocolo Adicional Tratados de Montevideo 1940/ arto 4 Convención
Internacional Sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado,
Montevideo, 1979/.

e) Información proporcionada a título de colaboración, por la autoridad judicial


del país de procedencia de la norma extranjera, sin que medie para ello un
convenio, o una condición de reciprocidad.

12. Interpretación de la Ley extranjera.


La citada Convención Interamericana Sobre Normas Generales de Derecho
Internacional Privado, en el art. 2, establece que el juez, y demás autoridades,
de conformidad con la Convención, cuando aplican el derecho extranjero,

45
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.
deberán hacerlo la luz de las normas de interpretación de ese mismo derecho,
y no de la del derecho interno propio.

La doctrina secunda ese criterio ampliamente. Martin Wolff 62 dice al respecto:


El juez alemán tiene que aplicar el Derecho extranjero de 1 misma manera que
rige en el extranjero.

En consecuencia, al interpreta los textos legales, deberá tener en cuenta la


jurisprudencia extranjera exactamente en a misma medida en que lo haría el
Juez extranjero.

Similar aseveración hace Aguilar Navarro al señalar que: "serán los criterios
interpretativos que imperan en el ordenamiento extranjero reclamado los que el
foro deberá tener en cuenta. Hay que aplicar la norma extranjera tal como se
aplicaría por sus propios Tribunales.

Al valorar ese mismo criterio, Yanguas Messia dice: "ella reflejará el auténtico
espíritu del legislador y, sobre todo, servirá más adecuadamente la necesidad
social a que la norma responde.

C.- Arellano García advierte, a su vez, que "una peculiar interpretación de la


norma jurídica extranjera por el Foro, en realidad puede entrañar la aplicación
de una nueva norma jurídica que no es la norma jurídica extranjera tal y como
se concibe en su país de origen

En conclusión, la interpretación de la ley extranjera se hace de conformidad


con los criterios determinados en la ley extranjera declarada aplicable.

13. La aplicación del Derecho Extranjero en la legislación dominicana;


recurso de casación
En la República Dominicana la problemática referente a la aplicación del
Derecho extranjero ha sido regida legislativamente en términos muy reducidos.

Las previsiones legislativas que podríamos citar en la materia relativa a la


aplicación de la ley extranjera son las siguientes:

62
WOLFF, Martin. ob. cit. Pág. 111

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.
El artículo 24 Título IX de Las Excepciones del Código de Procedimiento Civil
establece: cuando el juez estimare que el asunto es de la competencia de una
jurisdicción represiva, administrativa, arbitral o extranjera se limitará a declarar
que las partes recurran a la jurisdicción correspondiente.

El art. 25, a su vez reza: En caso de reenvío ante una jurisdicción designada, el
expediente del asunto le es de inmediato transmitido por el secretario, con una
copia de la decisión de reenvío...

Estos dispositivos hablan únicamente de una jurisdicción extranjera. No se


hace referencia a si la remisión comprende la ley o todas las fuentes formales
del Derecho extranjero.

No se especifica cuál es el fundamento de la remisión o la jurisdicción


extranjera.

-No se dice, al remitirse a la jurisdicción extranjera, si es aplicable la norma


jurídica material o la conflictual extranjera.

Se puede deducir de los artículos 1 y 2 relativos a las Excepciones de


Procedimiento que la legislación dominicana establece el fraude a la ley y el
orden público como excepciones que impiden la aplicación del derecho
extranjero. En efecto el arto 1, establece: Constituye una excepción de
procedimiento todo medio que tienda a hacer el procedimiento irregular.. .

El artículo 2.- Las excepciones deben, a pena de inadmisibilidad ser


presentados simultáneamente y antes de toda defensa del fondo o fu de
inadmisión. Se procederá de igual forma cuando las reglas invocada: en apoyo
de la excepción sea de orden público.

El arto 1315 del Código Civil, en el Capítulo relativo a la prueba establece que
El que reclama la ejecución de una obligación, debe probarla...

El arto 91 del Código de procedimiento civil en su párrafo fina dice que:


Corresponde al juez que ordena el informativo determinar lo hechos pertinentes
a probar.

De ese artículo citado del Código Civil se colige que es menester que la parte
interesada pruebe el derecho reclamado, el artículo 91 de Código de
Procedimiento Civil, en cambio, contempla que el juez real ce esa labor. Sin

47
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.
embargo, la legislación dominicana no particulariza sobre los medios de prueba
recomendados para que llegue al juez I conocimiento del Derecho extranjero.

Aunque en forma reducida, la aplicación del Derecho extranjero está


contemplada en disposiciones de nuestros códigos - ej. Artículos: 47, 48,999 Y
1000 del Código Civil dominicano.

Entretanto, esas disposiciones de nuestra legislación sobre la aplicabilidad del


Derecho extranjero en territorio nacional no tienen su origen.

V. Cooperación procesal internacional.

1. Generalidades.
En principio, los tribunales carecen de facultad para ejecutar sus sentencias en
el territorio de otros Estados, en otros términos, tienen jurisdicción y poder
coercitivo dentro del territorio del Estado donde actúan.

Entretanto, si bien la consideración arriba expuesta es incuestionable, no


contradice ésta que las decisiones emanadas de órganos nacionales
jurisdiccionales o adjudicativos se extiendan en cuanto a su eficacia más allá
del territorio nacional, en determinadas condiciones. Razones de justicia,
sostenida en un criterio de cooperación, abonan a favor de esa conveniente
realidad.

Citaremos al respecto algunas opiniones de conocidos autores.

"Los Estados han comprendido que la justicia no puede determinarse en las


fronteras de un solo Estado y en virtud de éste valor entendido se prestan
colaboración para que los efectos de las sentencias se lleven al exterior,
naturalmente que, con la intervención del órgano jurisdiccional del país en
donde la sentencia extranjera deba ejecutarse".

La ejecución de la sentencia extranjera es una forma de cooperación en la


realización de fines comunes a todos los Estados, que sólo debiera ser negada
por motivos fundados, es decir, cuando el ejercicio de la función jurisdiccional

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.
en un Estado determinado no ofrece las garantías que a la administración de
justicia deben exigirse en todos los pueblos civilizados".

Manuel García Calderón dice:

"La razón para reconocerle el valor a una sentencia extranjera reposa


fundamentalmente, en la coexistencia de los Estados y en las relaciones a que
dicha coexistencia da lugar, al margen de la conveniencia que exista para dicho
reconocimiento".

Disposiciones relativas a la eficacia de las decisiones emanadas de órganos


jurisdiccionales extranjeros están contempladas en tratados internacionales y
es normas jurídicas internas de los Estados.

Respecto a ello, algunos de los autores aquí citados señalan que: Para la
resolución de los problemas que plantea la ejecución de las sentencias
extranjeras, hay que atender, en primer término, a los tratados, y, en caso de
no hacerlos, a la legislación interna del país de origen del fallo judicial y a la del
país en que ésta haya de ejecutarse.

2. Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras


En materia de efectos internacionales de sentencias extranjeras, conviene
advertir sobre los términos reconocimiento y ejecución tema objeto de estudio
de este capítulo se refieren únicamente a ejecución de sentencias extranjeras,
en cambio, otros lo titulan reconocimiento y ejecución de sentencias
extranjeras.

En su citada obra Derecho Internacional Privado, Martín Wolff, en un capítulo


referido al tema en cuestión, y que él denomina Reconocimiento y ejecución de
sentencias extranjeras, nos dice: "hasta 1900 la ley alemana regulaba
solamente la ejecución de las sentencias extranjeras, criterio que resultaba
demasiado estrecho, especialmente tratándose de juicios declaratorios y
constitutivos no susceptibles de ejecución...

Cuando no es posible la ejecución, como en el caso de las sentencias de


divorcio, o cuando tal ejecución no se solicita sino que el demandante cuya
demanda ha sido desestimada en definitiva en el extranjero pretende

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reproducirla en otro país), sólo existe la cuestión del reconocimiento de la
sentencia.

Goldschmid señala a su vez lo siguiente:

"hay que distinguir reconocimiento y la ejecución de una sentencia extranjera.


No hay ejecución sin reconocimiento, pero sí puede haber reconocimiento sin
ejecución63.”

Entre los instrumentos internacionales citados relativos al Derecho


internacional privado cabe destacar al respecto que el Código Bustamante su
Título Décimo lo denomina Ejecución de sentencias datadas por tribunales
extranjeros.

Los Tratados de Montevideo, en cambio, dedican el título ID al cumplimiento de


los exhortos, sentencia fallas judiciales. Es de advertir que el artículo 9 deja
entrever que la di, posición establecida en él no pretende la ejecución sino sólo
el reconocimiento de la sentencia. Veamos: Cuando solo se trate de hacer val,
como prueba la autoridad de cosa juzgada de una sentencia o de un fall deberá
ser presentado enjuicio, con la documentación a que se refiere en el momento
que corresponda según la ley local...

Manuel García Calderón nos dice que: "El reconocimiento de UD sentencia


extranjera se realiza mediante el procedimiento del exequátur a fin de investirla
tal como ha sido dictada, de los mismos efectos que tienen las sentencias
nacionales.

3. Diversas clases de sentencias


Vimos en el comentario del Goldschmidt que las sentencias, siguiendo una
clasificación clásica, son de tipo declarativo, constitutivo y de condena.

Las sentencias declarativas se las define como:

63
GOLDSCHMIDT, Werner. Derecho Internacional Privado. 7ma ed. Ediciones Depalma. Pág
563.

50
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"aquellas que tienen por objeto la pura declaración de la existencia o
inexistencia de un derecho... o bien como la sentencia que se limita a declarar
la inexistencia del derecho pretendido. .

Las sentencias de condena son aquellas que imponen el cumplimiento de una


prestación, ya sea en sentido positivo dar, hacer ya sea en sentido negativo no
hacer, abstenerse

"Una sentencia de condena dice Goldschmidt íntima al demandado a llevar a


cabo una prestación caso típico: a pagar una cantidad de dinero-, requiere una
realización material, la cual, si no la efectúa voluntariamente el demandado
condenado, se verifica a la fuerza- (ejecución forzosa)64.

Por último, las sentencias constitutivas son aquellas que" sin militarse a la mera
declaración de un derecho y sin establecer una condena al cumplimiento de
una prestación, crean, modifican o extinguen, un estado jurídico.

"Una sentencia constitutiva establece, modifica o cancela una relación jurídica,


es, por ejemplo la sentencia de separación matrimonial.

Agrega éste mismo autor de la citada definición que una sentencia constitutiva
no anhela obtener un efecto material: la separación de hecho de los cónyuges/
que, por cierto, suele ser anterior a la sentencia de separación sino que aspira
a lograr un efecto normativo: la cancelación de la obligación de los cónyuges
de cohabitar vivir bajo el mismo techo y débito matrimonial!. Este efecto
normativo parece simultáneamente con la obtención del efecto de cosa juzgada
de la sentencia constitutiva.

Una ejecución material carecería de todo sentido, puesto que la sentencia no


quiere cambiar la realidad material, sino el mundo ideal de las normas y de sus
efectos.

De esas definiciones se desprende de que unas sentencias involucran la


cuestión del reconocimiento y no todas la de su ejecución.

64
GOLDSCHMIDT, Werner. Op. Cit. Pág 698.

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En efecto, el mismo Goldschmidt, refiriéndose a la sentencia declarativa,
advierte que "evidentemente, no puede ser ejecutada... en cambio sí puede y
debe ser reconocida.65"

Realmente, las que requieren ejecución serían sólo las de condena. Las
sentencias también suelen clasificarse conforme a otros criterios.

Así, según el ordenamiento jurídico -nacional o internacional- se habla de


sentencias internacionales, si las mismas emanan de un órgano jurisdiccional
internacional. Obviamente, la materia objeto de estudio de éste capítulo se
refiere a las sentencias dictadas por órganos nacionales. En ese sentido la
clasificación se formula según la rama del derecho a que pertenecen las
sentencias. En ese sentido podría hablarse de sentencias civiles, de sentencias
mercantiles, de sentencias administrativas, de sentencias penales, de
sentencias fiscales, etc.

En la obra de Artagnan Pérez M. Procedimiento Civil, se establece distintos


criterios de clasificación de las sentencias. Al referirse a las sentencias
declarativas y constitutivas, el autor nos dice: "Se denominan sentencias
declarativas aquellas que comprueban la existencia de un derecho o reconocen
una situación jurídica.

Así, por ejemplo, una sentencia rendida en ocasión de un reconocimiento


de escritura, en sentencia declarativa.

Las constitutivas son aquellas por medio de las cuales es creada una situación
jurídica, bien sea modificando un estado de cosas anterior, decretando una
abolición o cambiando por otro. Es constitutiva la sentencia que admite un
divorcio porque rompe la situación jurídica que origina el matrimonio.

Sentencias condenatorias son aquellas que imponen el cumplimiento de una


Prestación Positiva de dar o hacer o negativa de no hacer.

En la obra Elementos de Derecho Procesal Civil Dominicano, de F. Tavarez se


define las sentencias declarativas, constitutivas y condenatorias casi en los
mismos términos que en la citada obra de A. Pérez.

65
GOLDSCHMIDT, Werner. Op. Cit. Pág 6001

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En materia de ejecución de sentencias extranjeras, no existe criterio aceptado
unívocamente en cuanto a si debe interpretarse dicha ejecución en sentido
amplio, es decir en referencia a todo tipo de sentencia independientemente de
la rama a que pertenece.

Martín Wolff señala al respeto lo siguiente: "Sólo son reconocidas las


sentencias firmes de los tribunales civiles extranjeros, no las de tribunales
administrativos o de lo criminal por más que éstas resuelvan accesoriamente
pretensiones de Derecho Civil66.

Arellano García, a su vez, dice que las sentencias administrativas fiscales "no
son susceptibles de ser ejecutadas, salvo que haya un tratado internacional
que así lo establezca... y que respecto de las sentencias penales, el tema
corresponde a la extradición...

Cuando a Ettore Casati y a Clovis B. evilacqua, García Calderón, señala que


estos autores consideran que las decisiones administrativas, aún cuando
revistan la forma de sentencias, no se ejecutan extraterritorialmente, y que
están excluidas del exequátur.

En algunos instrumentos internacionales citados en esta obra se hace


referencia a las sentencias extranjeras susceptibles de ser ejecutadas.

El Tratado de Derecho Procesal Internacional celebrado en Montevideo en


1889 reglamenta en los artículos 5 y 8 lo relativo al cumplimiento de las
sentencia s y fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno
de los Estados signatarios.

66
WOLFF, Martin. Ob. Cit. Pág 324.

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