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INTERNACIONAL PRIVADO
EN LA ERA DE LA
GLOBALIZACIÓN
CURSO DE DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
D.I.P.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.
ALUMNOS :
AYACUCHO - 2018
2
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.
Tabla de contenido
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN .................................... 6
I. D.I.P. Y LA ABOGACÍA INTERNACIONAL ................................................................................ 6
1. Derecho Internacional Privado.......................................................................................... 6
2. Contenido del Derecho Internacional Privado. ................................................................. 7
a. Derecho de la nacionalidad ............................................................................................... 7
b. Condición Jurídica de los extranjeros ................................................................................ 7
c. Conflicto de leyes............................................................................................................... 7
d. Conflicto de competencia judicial ..................................................................................... 7
3. Denominación del Derecho Internacional Privado. .......................................................... 8
4. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL........................................................................ 9
5. Competencia judicial internacional. ................................................................................ 10
II. Principios de competencia judicial internacional................................................................ 14
1. Principio de proximidad razonable. ................................................................................ 14
2. Principio favor laesi y coherencia con el foro general domicilio del demandado .......... 20
III. Principios de protección del medio ambiente y protección de parte ............................. 22
1. Principio de Soberanía sobre los Recursos Naturales y Responsabilidad de No Causar
Daño al Medio Ambiente de otros Estados o de Zonas Fuera de la Jurisdicción Nacional..... 25
2. Principio de Cooperación Internacional. ......................................................................... 26
3. Principio Contaminador Pagador. ................................................................................... 26
4. Principio de la Responsabilidad común pero diferenciada ............................................. 27
IV. La Aplicación de la ley extranjera en la legislación peruana de Derecho Internacional
Privado vigente............................................................................................................................ 28
1. Prueba de la Ley extranjera............................................................................................. 29
2. Existencia y Sentido de la Ley Extranjera. ....................................................................... 30
3. Absolución de consultas sobre la Ley nacional. .............................................................. 31
4. Interpretación del Derecho Extranjero ........................................................................... 31
5. Resolución de conflictos de leyes locales........................................................................ 32
6. Naturaleza del Derecho Extranjero aplicable.................................................................. 33
7. La aplicación del Derecho Extranjero y su apreciación en la doctrina. ........................... 34
8. Excepciones a la aplicación de la norma jurídica extranjera........................................... 35
9. Sentido y alcance de la Ley extranjera aplicable............................................................. 36
10. Verificación de la constitucionalidad de la Ley extranjera. ......................................... 38
11. Aplicación de oficio o por alegación de parte; prueba de la Ley extranjera. .............. 40
3
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12. Interpretación de la Ley extranjera. ............................................................................ 45
13. La aplicación del Derecho Extranjero en la legislación dominicana; recurso de
casación ................................................................................................................................... 46
V. Cooperación procesal internacional. .................................................................................. 48
1. Generalidades. ................................................................................................................ 48
2. Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras ................................................. 49
3. Diversas clases de sentencias .......................................................................................... 50
Bibliografía .................................................................................................................................. 54
4
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.
INTRODUCCIÓN.
Esta rama del derecho, Derecho Internacional Privado, es una de las que más
especulaciones causan, sobre todo en relación a su denominación, se dice que
esta rama del derecho se denomina DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
1
ARELLANO GARCÍA, Carlos. Derecho Internacional Privado. Revista jurídica UNAM. Pág. 473.
5
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D.I.P.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA
GLOBALIZACIÓN
Las aspiraciones de los hombres por conocer otros países, las necesidades del
comercio internacional entre otros factores han provocado un acercamiento y
una intercomunicación cada vez más grande tanto cuantitativa como cualitativa
entre personas físicas y colectivas pertenecientes a sistemas jurídicos
diferentes. Jurídicamente este hecho adquiere una importancia capital en el
sentido de que una relación jurídica, un acto o un hecho jurídico, podrá estar
vinculado con varios ordenamientos jurídicos a la vez3.
Por ejemplo:
2
ARELLANO GARCÍA, Carlos. Derecho Internacional Privado. Revista jurídica UNAM. Pág. 473.
3
Ibid. Pág 47
6
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Los ejemplos se pueden multiplicar y también las respuestas.
a) El derecho de la nacionalidad
c) Conflictos de leyes.
4
CALVO CARA VACA, Alfonso Luis & CARRASCOSA GONZALES, Javier. Derecho Internacional Privado Vol.
I. Décimo Octava Edición. Comares Editorial. Pág. 108
7
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juez o tribunal para llevar a cabo el reconocimiento de validez jurídica de una
sentencia emitida por un juez o tribunal diferente (competencia indirecta).
Esta rama del derecho, Derecho Internacional Privado, es una de las que más
especulaciones causan, sobre todo en relación a su denominación, se dice que
esta rama del derecho se denomina DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO,
a partir de 1834, cuando el tratadista norteamericano Joseph Story, emplea la
expresión en su obra Commentaries on the conflicto of laws ( Niboyet ), y que
posteriormente fue utilizada por Schaeffner y Foelix, el primero titula de esta
manera su obra, en 18415.
6
Arellano García, establece que :
5
DUNCKER BIGGS, Federico.. Derecho Internacional Privado Parte General. Editorial jurídica
de Chile. Primera Edición. Pág 254.
6
ibíd.
8
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de libros, revistas, tratados, planes de estudio, etc.…,sosteniendo que esta
denominación se conserva por las siguientes razones:
7
Reglamento n.º 1215/2012
8
RODRÍGUEZ BENOT, Andres. Manual de Derecho Internacional Privado. Editorial Tecnos. Quinta Ed.
Pág 2018
9
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trabajo, nos dedicaremos a los principios que el juez deberá tener en
consideración al momento de pronunciarse tanto en la reclamación, como en la
declinación de su competencia judicial internacional.
9
AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, Mario. Intervención Consular En El Derecho Internacional Privado.
Universidad de Sevilla. Primera Ed. Pág 211.
10
Ibid.
11
Ibid. Pág 212.
12
CALVO CARA VACA, Alfonso Luis & CARRASCOSA GONZALES. Ob. Cit. Pág 256
10
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D.I.P.
normas que la regulan. Tradicionalmente se ha tratado de una normativa
autónoma, si bien hoy en día se acusa una creciente importancia del Derecho
convencional en la materia. En este sentido la formación histórica del
sistema español de Competencia judicial internacional estuvo condicionada a
partir del siglo XVII y hasta el siglo XIX por la existencia de
un privilegio jurisdiccional en favor de los extranjeros domiciliados en España,
el llamado fuero de extranjería, consecuencia de una política de favorecimiento
del comercio y de los comerciantes extranjeros. Esta competencia fue atribuida
desde comienzos del siglo XVIII a los Tribunales de Guerra y Marina.13
La normativa que reguló esta singular institución fue heterogénea, hasta que se
sistematizó en el Real Decreto de extranjería de 17 de noviembre de 1852. En
esta norma se establece un elenco de criterios
de Competencia judicial internacional importante: forum rei sitae (art. 32), forum
executionis y celebrationis (art. 29)... Sin embargo, no existieron propiamente
en la aplicación de este fuero problemas de Derecho Internacional privado,
dado que dichos Tribunales aplicaban siempre Derecho español atenuado por
la vía de la equidad para adaptarlo a las circunstancias especiales de esas
relaciones con elementos de extranjería (PUENTE EGIDO)
Ante este vacío legal, el T.S. acudió a diversos criterios para determinar
su Competencia judicial internacional cuando se suscitaba ante ellos un asunto
en el que existían elementos de extranjería relevantes. Se reiteran en
la Jurisprudencia española foros de competencia tales como la sumisión de
13
AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, Mario. Ob. Cit. 222.
14
ibid
11
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las partes a los Tribunales españoles, el domicilio del demandado en España, o
el forum legis. Los preceptos legales a los que con mayor frecuencia acudieron
nuestros jueces fueron los artículos 51 y 70 de la L.E.C. como determinantes
de su Competencia judicial internacional, cuando en realidad su formación
histórica y su exegesis literal no respondan a dicho propósito.
Una valoración global de este periodo histórico permite concluir que
nuestros Tribunales se adhirieron a una concepción amplia de
la competencia judicial internacional, lo que ha llevado a algunos autores a
calificarlo de imperialismo judicial.
La nueva Ley Orgánica del Poder Judicial de 198515 inaugura un nuevo periodo
en el Derecho español, al regular de manera unitaria y completa
la Competencia judicial internacional de los Tribunales españoles en los
distintos órdenes. Así, tras el principio general sentado en el artículo 21
(heredero directo de los artículos 51 y 70 de la L.E.C.) se van estableciendo
criterios específicos de competencia en los siguientes órdenes jurisdiccionales:
civil (art. 22), penal (art. 23), contencioso administrativo (art. 24) y social (art.
25). No han sido sin embargo regulados en este texto legal determinados
problemas de aplicación del sistema tales como la verificación de
la competencia judicial internacional, o la litispendencia internacional.
Sin embargo, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero,
regula ex novo en Derecho español la apreciación o verificación de
la competencia judicial internacional en sus arts. 36, 38 y 39
15
Ley Orgánica del Poder Judicial Peruano 6/1985
12
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protección constitucional al más débil (consumidor, hijo, trabajador,
asegurado...) conlleva la formulación de foros de protección hacia una de
las partes en la relación jurídica, etc16.
16
RODRÍGUEZ BENOT, Andres. Manual de Derecho Internacional Privado. Ob. Cit pág 56.
13
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el proceso penal, explotación de sucursales agencias u otros establecimientos,
trust, Derecho Marítimo...), y hace posible la elección de un foro distinto:
la competencia de los Tribunales de un Estado puede ampliarse cuando los
implicados hayan elegido de mutuo acuerdo al Tribunal siempre que al menos
uno de ellos esté allí domiciliado y el acuerdo atributivo de jurisdicción no sea
contrario a determinadas cautelas en materia de seguros, contratos
de consumidores y contrato de trabajo17.
17
RODRÍGUEZ BENOT, Andres. Manual de Derecho Internacional Privado. Ibíd. pág. 57
18
Competencia Judicial Civil Internacional
19
Reglamento (CE) N° 44/2001
14
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Desde la perspectiva del daño civil internacional extracontractual asociado a un
daño ambiental, resulta necesario recurrir a criterios que asisten en la
determinación de los vínculos más estrechos que presenta el asunto con
un Estado determinado. En estos casos es necesario preguntarse por la
naturaleza y las características de tales vínculos. En efecto, el Principio de
proximidad razonable invita al análisis holístico de todos los vínculos. Por esta
razón, debe tenerse especial cuidado, porque no cualquier vínculo es suficiente
para determinar la competencia judicial de un tribunal. Consideramos oportuno
realizar un esfuerzo sistemático. En efecto, existe multiplicidad de vínculos que
deben considerarse al momento de determinar el foro competente20:
ii) Existen vínculos que guardan relación con los elementos de la relación
procesal internacional, aquí encontramos: el domicilio de las partes, la ley
procesal aplicable, la ley de fondo aplicable, el lugar de ejecución de la
sentencia, el lugar de producción de pruebas, el lugar donde se practicarán
medidas cautelares, en suma lugares que aconseja la economía
procedimental4. Tales vínculos viven subyacentes en las normas del
Reglamento 44/2001 Bruselas I21 e informan una interpretación restrictiva de
los fueros especiales propendiendo a la minimización tanto del forum
shopping como del law shopping.
20
Reglamento (CE) N° 44/2001
21
Reglamento (CE) N° 44/2001
15
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La primacía que se entregue a estos criterios perjudicará al demandante civil
directo por hechos ambientalmente contaminantes, en la medida que no se
asocien los principios de protección ambiental internacional.
22
Reglamento (CE) N° 44/2001
23
Tribunal De Justicia De Las Comunidades Europeas
16
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ambiental y de daño civil asociado. Gran parte de ese peso es soportado por la
jurisdicción civil extracontractual nacional. Por esta razón pervive la importancia
de dotar a la jurisdicción que conoce de casos de responsabilidad civil por daño
extracontractual de criterios que sean adecuados a las disciplinas ambientales
y al avance internacional en la materia.
24
Tribunal De Justicia De Las Comunidades Europeas
25
Tribunal De Justicia De Las Comunidades Europeas
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riesgo" asociado al funcionamiento de un sistema internacional de seguros.
Estos beneficios son innegables para los casos de daño ambiental
internacional.
Por su parte, el daño ambiental puede verificarse a distancia del lugar de origen
o manifestar sus consecuencias mucho tiempo después de haber ocurrido el
hecho principal. Todo lo anterior, incide en el juicio de previsibilidad y por ello
estimamos indispensable que el juez realice el juicio de razonabilidad, en forma
separada al de previsibilidad, considerando a este último como un vínculo más.
Por su parte, siendo la previsibilidad parte del juicio de reproche sobre la
conducta del demandado, se desarrollará mejor si es abordada como elemento
de la obligación extracontractual.
26
Tribunal De Justicia De Las Comunidades Europeas
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proliferación de foros especiales en razón de la materia obliga al análisis en
detalle de la extensión del vínculo que alega el demandante. En nuestro caso,
existe un foro especial (lugar donde se produjo o pudiere producirse el hecho
dañoso), cuyas competencias no están limitadas, teniendo la aptitud de
desplazar al foro general (domicilio del demandado); y que, por tales motivos
propende al conocimiento de todas las dimensiones del caso. De aquí la
importancia de contar con la mayor certeza posible sobre el lugar donde se
produjo o pudiere producirse el hecho dañoso27.
27
LÓPEZ CASTILLO, Antonio. Instituciones de La Union Europea, Derecho de la Unión Europea. Vol II.
Editorial Atelier. Pág 154.
28
Ibid.
19
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Tradicionalmente, no ha sido proclive a la creación de los llamados "foros
exorbitantes".
Sin embargo, tal como se desprende del propio Reglamento Bruselas I, existen
excepciones en las cuales la materia del litigio o la autonomía de las partes,
justifica otros vínculos de conexión distintos del domicilio del demandado.
Según el Reglamento 44/2001 Bruselas I, los fueros que constituyen
competencias especiales en razón de la materia, habilitan al actor para que
ejerza su acción en un lugar distinto al domicilio del demandado.
Tal es el caso del fuero especial del artículo 5.3, que permite la presentación
alternativa de una demanda en el lugar donde se hubiere producido o pudiere
producirse el hecho dañoso.
20
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En efecto, lo directo y restrictivo de la interpretación del vínculo especial de
competencia en razón del daño, justificado en la previsibilidad del título de
jurisdicción no puede desconocer que el foro especial ha sido establecido
precisamente en razón de la situación de la víctima de un resultado dañoso, y
no en razón de la situación del demandado. Incluso, algunos autores han visto
en la excepción al fuero domicilio del demandado una "defensa tuitiva que
pretende facilitar la defensa procesal de los intereses aparentemente más
débiles29".
29
LÓPEZ CASTILLO, Antonio. Instituciones de La Union Europea, Derecho de la Unión Europea. Vol II.
Editorial Atelier. Pág 156
30
Ibid.
21
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
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III. Principios de protección del medio ambiente y protección de parte
31
LÓPEZ CASTILLO, Antonio. Instituciones de La Union Europea, Derecho de la Unión Europea. Vol II.
Editorial Atelier. Pág. 158.
22
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propios recursos conforme a sus propias políticas ambientales, así como la
responsabilidad para asegurar que las actividades dentro de su jurisdicción o
control no causen daño al medio ambiente de otros estados o de áreas más
allá de sus límites jurisdiccionales32".
Por su parte, las jurisdicciones nacionales reciben las demandas por daño
ambiental, constituyendo, así, la vía más idónea -en comparación con la
jurisdicción que ejercen tribunales internacionales especiales-, en el
conocimiento de conflictos ambientales. En efecto, salvo los tribunales
arbitrales internacionales, la justicia internacional con competencia ambiental
(Corte Internacional de Justicia y Tribunales Internacionales de Derechos
Humanos, principalmente), sólo se refiere a la responsabilidad estatal o
establece vías indirectas que no incorporan los intereses privados33.
32
LÓPEZ CASTILLO, Antonio. Instituciones de La Unión Europea, Derecho de la Unión Europea. Vol II.
Editorial Atelier. Pág 123.
33
Ibíd. Pág 124.
23
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Por esta razón, la vía nacional, que goza de un estatuto de estabilidad e
imparcialidad, asegura el interés de los privados mediante la fuerza obligatoria
de sus resoluciones al interior del Estado en el cual se pronuncian, o incluso
hacia el exterior previo juicio de exequátur, en los países que no admiten libre
circulación de sentencias judiciales al estilo europeo.
34
Reglamento (CE) N° 864/2007
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órbita amplia de la responsabilidad aquiliana/extracontractual -ex art. 1902 C.c.,
por cuanto que los Tribunales, cuando fijan tras la ponderación de esa
conducta negligente la cuantificación de los daños irrogados, han de
contemplar esas circunstancias no sólo estrictamente jurídicas o de Derecho
positivo emanadas tanto del Derecho Nacional como del Derecho Internacional
e, incluso del Derecho Comunitario, sino las atinentes a los distintos elementos
que cualquiera que sea su procedencia económica o profesional, cultural o
sociológica, sean factores determinantes o coadyuvantes en la apreciación del
hecho ilícito y, sobre todo, en la verificación de los resultados dañosos (es
sabido que en la complectud del dato normativo dentro de la metodología
integradora, la función determinante del ilícito emergente y su sanción, debe
compulsar el conjunto estructurador de lo dado; presupuestos personales,
sociales, económicos, culturales, ambientales, etc.). Y es indiscutible que, esa
dualidad en toda su amplitud al emitir su 'ratio decidendi' sancionadora, se tiene
en cuenta por parte de los Tribunales, y en el caso de autos, caben argumentos
tendentes a cuestionar su observancia en el razonamiento de la Sala 'a quo35'".
25
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responsabilidad por contaminación, máxime si el asunto es por responsabilidad
internacional causada en contaminación transfronteriza y/o transnacional. Los
jueces llamados a ejercer jurisdicción no pueden declinar su competencia sin
considerar las consecuencias derivadas de estos dos principios36.
36
LÓPEZ CASTILLO, Antonio. ob. Cit. pág. 98
37
Declaración fue emitida por Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano
llevada a cabo en Estocolmo, Suecia del 5 al 16 de junio de 1972
38
Declaración de Rio sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. La Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo.
39
La Carta de las Naciones Unidas se firmó el 26 de junio de 1945 en San Francisco, al terminar la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional, y entró en vigor el 24 de octubre
del mismo año.
26
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D.I.P.
en la redistribución de los costos de la litigación internacional42. El principal
problema asociado a la CJCI consiste en determinar la extensión del principio
contaminador pagador, es decir, determinar cuáles son los costos que debe
asumir el contaminador, y si en ellos se encuentran los costos de la litigación
internacional, conocidos como cargas de internacionalidad, y que alteran el
vínculo en razón de haber operado un principio favorlaesi, o un fuero especial
en razón de la calidad del demandante40.
40
LÓPEZ CASTILLO, Antonio. ob. Cit. pág. 102.
27
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D.I.P.
IV. La Aplicación de la ley extranjera en la legislación peruana de Derecho
Internacional Privado vigente.
41
Código Bustamante suscrito en La Habana en 1928.
42
Código civil peruano del 24 julio de 1984, entro en vigencia el 14 de noviembre del mismo año.
28
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D.I.P.
considerar a la ley extranjera como un derecho y no como un hecho, dado que es
opuesto a la soberanía nacional, criterio que también fue reconocido por la
mayoría de los autores de derecho internacional privado. De esta forma, la tesis
que se manejó en esta Comisión, fue que la Ley extranjera no puede aplicarse
de oficio, y por ende, las disposiciones contrarias del Código Bustamante no
pueden ni deben impedir el cumplimiento de esa ley nacional. Pero con el
surgimiento del Anteproyecto y Propuesta Sustitutoria para el nuevo Código
Civil, se hace explícita la obligación del Juez de aplicar de oficio la ley extranjera
(art. 2051 del Código Civil vigente), aplicable aún cuando no hubiera sido alegada
por las partes. Una vez aprobado el nuevo Código Civil en 198443, todo lo
referente a la aplicación de la Ley extranjera queda tipificado en los artículos 2051
al 2056, cuyos aspectos básicos pasaremos a revisar, tomando en cuenta lo que
fue o no recogido tanto de su Anteproyecto como de su Propuesta Sustitutoria.
En todo caso, la opinión al respecto de los especialistas Tovar Gil esclarece esta
discrepancia, por cuanto aclaran que el sentido de la expresión "prueba" utilizada
en el art. citado, no debe tomarse en estricta acepción procesal. Se trataría más
bien -como argumentan-, del ofrecimiento de elementos de ilustración que
permitan al Juez cumplir con la obligación que le impone el art. 2051 (aplicarse de
43
Código civil peruano del 24 julio de 1984, entro en vigencia el 14 de noviembre del mismo año
44
REVOREDO MAZANO, Delia. Código civil, exposición de motivos y comentarios. Editorial Thomson
Reuters. Pág 522.
29
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D.I.P.
oficio), lo que aclara el panorama, pues resulta obvio que el derecho no requiere
ser probado45.
Por consiguiente, en lo que respecta al art. 2053, se observa que éste reproduce
íntegramente el art. XIX del Anteproyecto original, más no tomó en cuenta la
segunda parte de la Propuesta Sustitutoria, por considerar la Comisión
Reformadora que su contenido era obvio.
45
TOVAR GIL, María del Carmen & TOVAR GIL, Javier. Derecho Internacional Privado. Primera ed.
Editorial Cultura Cuzco. Pág 254.
46
REVOREDO MAZANO, Delia. Ob. Cit. Pág 256.
30
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D.I.P.
47
DELGADO BARRETO, César. Introducción al Derecho Internacional Privado Tomo III. Primera ed. Fondo
Editorial PUCP. Pág. 354.
31
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D.I.P.
48
DELGADO BARRETO, César. Introducción al Derecho Internacional Privado Tomo III. Primera ed. Fondo
Editorial PUCP. Pág. 358
49
BASADRE AYULO, Jorge. Derecho Internacional Privado. Primera ed. Edicciones Legales. Pág 146.
32
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D.I.P.
La legislación peruana al referirse a la ley extranjera, la considera como derecho o
norma jurídica a tenor de lo dispuesto en el art. 2051 del Código vigente, que
dispone la aplicación de Oficio del Ordenamiento extranjero competente.
La prueba de la ley extranjera no se debe a que ésta no constituye derecho, sino
al desconocimiento que puede tener el juez de una ley que le es ajena.
La interpretación de la ley extranjera como derecho, se sustenta igualmente en
forma implícita en el Código Bustamante, al considerar Ley a la foránea con la
misma categoría que la Ley peruana.
Dado el caso del recurso de casación, este procede sólo por infracción de la ley
nacional; y la infracción de una ley extranjera sólo será causal indirecta de este
recurso, cuando su aplicación sea ordenada por una ley, un tratado, un contrato,
o por la costumbre, cuando esta constituya derecho. Se concluye esto por
considerar que la Ley extranjera es derecho extranjero y ante los tribunales, un
derecho.
33
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último caso se daría lugar al reenvío, cuestión ya estudiada en uno de los
capítulos anteriores50.
"Para evitar que surja la duda que ha emergido en relación con el reenvío, -dice
Arellano García- es preciso que el legislador de cada Estado determine con
exactitud que, cuando se refiere a la aplicabilidad del Derecho extranjero, debe
entenderse fue el aplicable es el derecho extranjero material y no el conflictual".
Cabe recordar aquí que, cuando tratamos el problema del reenvío, los
opositores al mismo, según los cuales cuando la regla de conflicto designaba
una ley extranjera competente, no se refería a la ley extranjera conflictual o
formal, sino a la ley material extranjera, presentaban su idea -Bartin y sus
seguidores- bajo la forma de la noción de la soberanía. Sin embargo, estos
autores que bien aferrados a la noción de la soberanía, admiten la aplicación
de la ley material extranjera en virtud de una delegación, es decir, el legislador
extranjero encarga al juez del foro en viI1ud de una delegación que las reglas
de conflicto del foro le consienten.
Batiffol, advierte que la ley extranjera no se incorpora al sistema del foro, sino
que se aplica en tanto que ley extranjera; no se está reconociendo autoridad al
50
BASADRE AYULO, Jorge. Ob. Cit. Pág 154.
34
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.
legislador extranjero con la aplicación de su ley: "esa ley -dice Batiffol- es
aplicada bajo la orden del legislador francés, y como un hecho observado, es
decir despojado del elemento imperativo extranjero...51 .
1.- La excepción del orden público. En efecto, hemos visto que el orden público
es la noción considerada como una medida excepcional para impedir la
aplicación de la norma extranjera competente cuando ésta contiene
disposiciones que chocan con las concepciones sociales o jurídicas del país del
Tribunal juzgador.
51
BATIFFOL, Henri. Doctrina Española de Derecho Internacional Privado. 2da ed. Editorail Heino.
Pág 211.
35
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.
allí que esta noción se la vea como un remedio. El art. 5 de la Convención
interamericana Sobre Normas Generales del DI Privado dice:
2.- La excepción del fraude a la ley. Señalamos que los efectos que produce el
fraude a la ley en Derecho Internacional Privado son idénticos a los producidos
por el orden público, es decir, impedir la aplicación de la norma jurídica
extranjera considerada competente.
52
CIDIP: Esta Convención fue adoptada en la Segunda Conferencia Especializada Interamericana sobre
Derecho Internacional Privado (CIDIP-II), celebrada en Montevideo, Uruguay - Mayo 1979. Objetivo:
Esta Convención establece normas de tipo general para la aplicación de las reglas de conflicto.
36
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.
En efecto, ley extranjera es aquí sinónimo de norma jurídica extranjera es decir
no se circunscribe únicamente al acto unilateral formulado por escrito que tiene
ese carácter formal de ley, sino también a la regla de conducta cuya fuente
puede ser consuetudinaria o bien jurisprudencial.
Por la ley extranjera aplicable -dice Miaja de la Muebla- hay que entender no
sólo las reglas jurídicas que en el país de origen tengan la categoría formal de
leyes, sino el resto del Derecho escrito, el consuetudinario y
la jurisprudencia en aquellos casos en que, aun no admitida como fuente formal
del Derecho, lo es en sentido material.
53
DELGADO BARRETO, César. Introducción al Derecho Internacional Privado Tomo III. Primera ed. Fondo
Editorial PUCP. Pág. 217.
37
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN
D.I.P.
Entretanto, el carácter absoluto de esta afirmación ha sido cuestionada por
algunos autores. Miaja de la Muela nos dice al respecto que... "hay que tener
presente que, en virtud de lo dispuesto por las reglas de Derecho transitorio, el
derecho derogado puede ser aplicable aún a determinadas relaciones
jurídicas".
Cuando se invoca una ley extranjera, puede ocurrir que misma sea
inconstitucional. Los Tribunales de muchos países, como el caso de Estados
Unidos, Colombia, etc. tienen competencia para aclarar una ley contraria a la
Constitución.
Ahora bien, ¿podrían los jueces dominicanos declarar inconstitucional una ley
extranjera a1m no declarada como tal en el país extranjero en cuestión
Muchos autores sostienen esta reserva. Aguilar Navarro, , ejemplo, nos dice
que: Se hace difícil admitir que el Foro pueda sustituir al sistema extranjero en
esta función de defensa de la Constitución.
Al referirse a que algunos autores estiman que los jueces franceses podrían
pronunciarse ellos mismos sobre la inconstitucionalidad una ley extranjera aún
54
BATIFFOL, Henri. Op cit. Pág 123.
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no declarada como tal-la inconstitucionalidad el Derecho extranjero, Batiffol
dice que con esa posición el poder judicial asume un rol de control del poder
legislativo... constituye una iniciativa política en el sentido amplio del término, a
la que el juez francés55.
Arellano García, al abordar éste tema, considera que debe re verse por el
legislador del país de importación jurídica, ya continuación se formula la
pregunta ¿Qué sucede si la norma jurídica extranjera trial aplicable es
constitucional conforme al Derecho extranjero, no lo es conforme al Derecho
del país de importación? la cual tiene la siguiente respuesta: Creemos que en
este caso, la persona afectada por la inconstitucionalidad del Derecho
extranjero podrá solicitar la intervención del órgano de control de la
constitucionalidad para prevalecerse de a aplicación del Derecho extranjero
pero, ¿podrá la norma jurídica nacional sustituir a la norma jurídica aplicable.
Así Batiffol, por citar un ejemplo, nos dice al respecto parece preferible
considerar que se trata siempre de saber cual sistema es el que de hecho
prevalece en el país extranjero: si la ley allí es aplicada contraria 1 tratado, el
juez francés sólo constatará ese estado de cosa, puesto que e1 orden del
55
BATIFFOL, Henri. Op cit. Pág 125.
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legislador francés no es de decir el derecho internacional, sino de constatar a
regla en vigor en e país extranjero.
Esa es una cuestión regida por el orden interno de cada país. Los convenios
internacionales no se rigen, sino por el Derecho Internacional; por tanto una
cosa es la aplicación de la norma material extranjera y otra es la aplicación de
las disposiciones contenidas en un Tratado que obliga a las partes en el
mismo.
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público, en ese sentido pertenece a las partes reclamar su aplicación, y que no
se puede reprochar a los jueces del fondo demo aplicar de oficio la ley
extranjera. Se trató de una separación de cuerpos entre esposos españoles
convertida en divorcio según la ley francesa, la cámara civil denegó a la
mujer el derecho de criticar esta decisión porque ninguno de los esposos había
invocado ante el juez del fondo la aplicación de la ley española que prohibía el
divorcio.
Nos refiere Batiffol que, esa solución, que ha sorprendido a pesar de ciertos
precedentes, recibió luego un correctivo importante56.
"Lo que es más, en el plano práctico, resulta chocante que una ley extranjera
competente sea desconocida en materia imperativa, o sea aplicada únicamente
si los jueces estiman conveniente investigar su contenido.
56
BATIFFOL, Henri. Op cit. Pág 152.
57
Ibid.
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comprende mal, cometerá una denegación de justicia. Tal es la opinión
sostenida por la gran mayoría de autores.58”
"La aplicación de oficio de la ley extranjera -dice García Calderón- podría tener
como fundamento el hecho de que la propia ley del juzgador es la que señala
como aplicable esa ley extranjera. Si en virtud de una norma del derecho
peruano debe aplicarse una ley extranjera, el juez peruano debería indagar por
sí mismo el contenido de la ley extranjera, sin perjuicio de que las partes
puedan contribuir a probada...
"El juez alemán tiene que aplicar el Derecho extranjero como Derecho. De ahí
se sigue que debe investigarlo de oficio y que no rigen los preceptos jurídicos
procesales en materia de prueba de los hechos, por ejemplo respecto a quien
incumbe la carga de la prueba o las normas sobre práctica de la misma, o el
precepto de que lo que no se discute no necesita demostración59.
58
Pierre Armingon, en su obra, Precis de Droit internacional Privé. Traducida del italiano al castellano a
travez del traductor de Google.
59
WOLFF, Martin. Derecho Internacional Privado. 3ra ed. Casa Editorial BOCH. Pág. 354
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contratantes, dice: Su aplicación será hecha de oficio por el juez de la causa,
sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido
de la ley invocada.
Así, él no puede aplicar de oficio la ley extranjera si los hechos de los que
depende la aplicación de ésta no aparecen en el procedimiento,
Este autor cita como ej. Entre otras, el caso de que ante la imposibilidad de
obtenerse una nueva edición del Código Civil boliviano, el juez deberá suponer
que continúa en vigor el texto de 1830. Si no es posible obtener ninguna
edición, deberá atenerse a los informes que están disponibles sobre el mismo.
Finalmente sostiene Wolff que el juez podrá declarar que el Código Civil
de Bolivia es una imitación del Francés60.
En todo caso, según éste autor, es deber del Tribunal juzgador procurar el
conocimiento de la norma extranjera y darle aplicación como si se tratara de su
60
WOLFF, Martin. Derecho Internacional Privado. 3ra ed. Casa Editorial BOCH. Pág 345.
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ley nacional. Implicaría una denegación de justicia la no aplicación por
ignorancia o por insuficiencia de conocimiento.
Vemos, pues, a través de esas citas que la corriente que propugna por la
aplicación oficiosa de Derecho extranjero no descarta la prueba de ese
derecho, mas los medios de prueba de la norma jurídica extranjera son
variados. Batiffol61 se expresa diciendo que son libres y agrega: "De hecho, las
partes producen atestaciones de juristas extranjeros tradicionalmente
denominados certificados de costumbre, pero esta prueba, incluso si a menudo
es preferible de los jueces, no es exclusiva. El juez, a su vez podrá conceder
un plazo a las partes que les permita establecer el contenido de la ley
extranjera. El podrá incluso tomar la iniciativa de esta investigación y ordenar
una prueba parcial o una consulta. Y la convención europea del 7 de junio de
1968 organiza un sistema de ayuda mutua internacional que facilita la
obtención por parte de las autoridades judiciales de informaciones sobre el
Derecho extranjero, pero precisa que esas informaciones no atan la autoridad
judicial de donde emana la demanda. "Las Convenciones de Bruselas -1880.
61
BATIFFOL, Henri. Op cit. Pág 153.
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No es improcedente, a la luz de las consideraciones arriba expuestas,
enumerar algunos medios de prueba de las que puede valerse el juez en
materia de aplicación del Derecho extranjero.
c) Información, por la vía diplomática, del texto, vigencia y sentido del Derecho
aplicable. el arto 410 del Código Bustamante.
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deberán hacerlo la luz de las normas de interpretación de ese mismo derecho,
y no de la del derecho interno propio.
Similar aseveración hace Aguilar Navarro al señalar que: "serán los criterios
interpretativos que imperan en el ordenamiento extranjero reclamado los que el
foro deberá tener en cuenta. Hay que aplicar la norma extranjera tal como se
aplicaría por sus propios Tribunales.
Al valorar ese mismo criterio, Yanguas Messia dice: "ella reflejará el auténtico
espíritu del legislador y, sobre todo, servirá más adecuadamente la necesidad
social a que la norma responde.
62
WOLFF, Martin. ob. cit. Pág. 111
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El artículo 24 Título IX de Las Excepciones del Código de Procedimiento Civil
establece: cuando el juez estimare que el asunto es de la competencia de una
jurisdicción represiva, administrativa, arbitral o extranjera se limitará a declarar
que las partes recurran a la jurisdicción correspondiente.
El art. 25, a su vez reza: En caso de reenvío ante una jurisdicción designada, el
expediente del asunto le es de inmediato transmitido por el secretario, con una
copia de la decisión de reenvío...
El arto 1315 del Código Civil, en el Capítulo relativo a la prueba establece que
El que reclama la ejecución de una obligación, debe probarla...
De ese artículo citado del Código Civil se colige que es menester que la parte
interesada pruebe el derecho reclamado, el artículo 91 de Código de
Procedimiento Civil, en cambio, contempla que el juez real ce esa labor. Sin
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embargo, la legislación dominicana no particulariza sobre los medios de prueba
recomendados para que llegue al juez I conocimiento del Derecho extranjero.
1. Generalidades.
En principio, los tribunales carecen de facultad para ejecutar sus sentencias en
el territorio de otros Estados, en otros términos, tienen jurisdicción y poder
coercitivo dentro del territorio del Estado donde actúan.
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en un Estado determinado no ofrece las garantías que a la administración de
justicia deben exigirse en todos los pueblos civilizados".
Respecto a ello, algunos de los autores aquí citados señalan que: Para la
resolución de los problemas que plantea la ejecución de las sentencias
extranjeras, hay que atender, en primer término, a los tratados, y, en caso de
no hacerlos, a la legislación interna del país de origen del fallo judicial y a la del
país en que ésta haya de ejecutarse.
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reproducirla en otro país), sólo existe la cuestión del reconocimiento de la
sentencia.
63
GOLDSCHMIDT, Werner. Derecho Internacional Privado. 7ma ed. Ediciones Depalma. Pág
563.
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"aquellas que tienen por objeto la pura declaración de la existencia o
inexistencia de un derecho... o bien como la sentencia que se limita a declarar
la inexistencia del derecho pretendido. .
Por último, las sentencias constitutivas son aquellas que" sin militarse a la mera
declaración de un derecho y sin establecer una condena al cumplimiento de
una prestación, crean, modifican o extinguen, un estado jurídico.
Agrega éste mismo autor de la citada definición que una sentencia constitutiva
no anhela obtener un efecto material: la separación de hecho de los cónyuges/
que, por cierto, suele ser anterior a la sentencia de separación sino que aspira
a lograr un efecto normativo: la cancelación de la obligación de los cónyuges
de cohabitar vivir bajo el mismo techo y débito matrimonial!. Este efecto
normativo parece simultáneamente con la obtención del efecto de cosa juzgada
de la sentencia constitutiva.
64
GOLDSCHMIDT, Werner. Op. Cit. Pág 698.
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En efecto, el mismo Goldschmidt, refiriéndose a la sentencia declarativa,
advierte que "evidentemente, no puede ser ejecutada... en cambio sí puede y
debe ser reconocida.65"
Realmente, las que requieren ejecución serían sólo las de condena. Las
sentencias también suelen clasificarse conforme a otros criterios.
Las constitutivas son aquellas por medio de las cuales es creada una situación
jurídica, bien sea modificando un estado de cosas anterior, decretando una
abolición o cambiando por otro. Es constitutiva la sentencia que admite un
divorcio porque rompe la situación jurídica que origina el matrimonio.
65
GOLDSCHMIDT, Werner. Op. Cit. Pág 6001
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En materia de ejecución de sentencias extranjeras, no existe criterio aceptado
unívocamente en cuanto a si debe interpretarse dicha ejecución en sentido
amplio, es decir en referencia a todo tipo de sentencia independientemente de
la rama a que pertenece.
Arellano García, a su vez, dice que las sentencias administrativas fiscales "no
son susceptibles de ser ejecutadas, salvo que haya un tratado internacional
que así lo establezca... y que respecto de las sentencias penales, el tema
corresponde a la extradición...
66
WOLFF, Martin. Ob. Cit. Pág 324.
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Bibliografía
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