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CODIGO PENAL POLICIAL PERUANO

MILITAR

CODIGO PENAL POLICIAL PERUANO MILITAR 2016

2016

CONDICIONES DE VIABILIDAD CONSTITUCIONAL Y CONSECUENCIAS DE LAS FÓRMULAS SIMPLIFICATORIAS DEL PROCESAMIENTO PENAL Nos permitimos proponer determinadas condiciones que, consideramos darían viabilidad constitucional a las fórmulas simplificatorias del procesamiento penal tratadas en el presente trabajo. En primer término, el acogimiento del imputado a las fórmulas de simplificación procesal, trátese de procesos especiales simplificados propiamente dichos o de procedimientos de simplificación aplicables en el decurso del proceso común, debe darse de modo enteramente voluntario e informado, mediando necesariamente el asentimiento de la defensa, que opera como mecanismo de seguridad para efectos de garantizar tal voluntariedad informada. En cuanto a los términos de referencia para el acogimiento, avenimiento o conformidad del imputado, estos deben ser claros y en su caso marcar el límite máximo de la posibilidad punitiva; resultando vedadas las emboscadas procesales posibilitadoras de una mayor punición del acogido. En aquellas fórmulas simplificatorias, que a partir de la conformidad del imputado posibilitan su condena anticipada, debe ejercitarse un efectivo e ineludible control judicial de regularidad, que debe incidir necesariamente en: la razonabilidad (entiéndase probabilidad o sustentabilidad material) de los cargos aceptados, ello a partir de los elementos aportados a la investigación; la legalidad penal del título de incriminación; y la voluntariedad informada del acogimiento. Debiendo adicionalmente habilitarse el ejercicio jurisdiccional de un control pro reo, que excepcionalmente posibilite la absolución anticipada del acusado, frente a la evidencia de causas eximentes de responsabilidad penal o de la manifiesta concurrencia de supuestos que funden excepciones típicas. Este ámbito de control jurisdiccional de regularidad, permitiría garantizar se satisfagan las exigencias mínimas del debido proceso; sin desnaturalizar el carácter consensuado y la finalidad simplificatoria de las fórmulas anticipativas de la resolución del proceso penal. Es de resaltar que el principio de consenso pleno que posibilita la negociación entre fiscal e imputado, respecto de los términos y condiciones de la punición; así como la asociación de mecanismos premiales que garanticen de modo Ricardo Alberto Brousset Salas - Fórmulas consensuadas simplificatorias del procesamiento penal 97 Revista Oficial del Poder Judicial: Año 3, Nº 5 /2009 efectivo al imputado acogido la obtención de determinados beneficios que incidan de algún modo en la atenuación de la pena, se constituyen como los más eficaces elementos de validación constitucional y social de estas instituciones; por lo que debe propenderse al abandono de aquellas fórmulas que se sustentan únicamente en la adhesión unilateral del imputado. En Código Penal Militar Policial cuanto respecta a las consecuencias más saltantes de la adopción de los mecanismos simplificatorios consensuados del procesamiento penal, tenemos: • Se acuerda al fiscal un poder dispositivo sobre el contenido esencial del proceso38, facultándolo a efectuar concesiones en aras de consensuar los términos de la pena con el imputado y su defensa. Al respecto, cabe señalar que los mecanismos de consenso vienen siendo criticados por un sector de la doctrina, bajo la sindicación que estos han sido objeto de apropiación oficial, produciendo de este modo la consolidación de prácticas neo inquisitivas; postura que no compartimos, por considerar que contrariamente al sustento de tal posición crítica, las fórmulas simplificatorias sustentadas

en el consenso, más allá de la reducción de los plazos del proceso, permite a través de sus mecanismos inclusivos una efectiva democratización de la decisión penal. • Se otorga al abogado defensor un rol de garante procesal de la voluntariedad informada del imputado, para la disposición de sus derechos a la presunción de inocencia, a la no incriminación y a la contradicción de los cargos. • Se acuerda al juez la función de propiciar (en sede de audiencia especial) el acuerdo entre el fiscal, el imputado y su defensa; ello en los procesos

de terminación anticipada, así como en la fórmula de conformidad consensuada. • Se limita

la discrecionalidad del juez frente a los acuerdos consensuados, al ámbito de un control de la regularidad de los mismos, de tal manera que solo tiene la alternativa de aprobar o desaprobar el acuerdo; y excepcionalmente apartarse del acuerdo para disminuir la pena

acordada o absolver al imputado, bajo reglas predeterminadas. No encontrándose facultado

para exceder los términos punitivos del acuerdo. • Se rompe el paradigma de la

determinación exclusivamente judicial de la pena; pues el quantum de la pena es acordada entre el fiscal, el 98 Ricardo Alberto Brousset Salas - Fórmulas consensuadas

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simplificatorias del procesamiento penal Revista Oficial del Poder Judicial: Año 3, Nº 5 /2009 imputado y su defensa (entiéndase dentro de un marco de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad), limitándose el juez a efectuar un control externo o periférico respecto de su regularidad. Por lo que se traslada al fiscal la obligación de sustentar dentro de los cánones exigidos para su determinación legal, tanto su propuesta inicial de pena, como la que se determine como consecuencia del acuerdo celebrado con el imputado, ello en términos de proporcionalidad y razonabilidad; de tal manera que se facilite el control judicial de la misma. 7. A MODO DE CONCLUSIÓN Más allá de cualquier otra consideración, debemos aceptar que la búsqueda de fórmulas para la simplificación del procesamiento penal, surge como la única opción político criminal frente a la imposibilidad material de tramitar bajo las pautas de un proceso común completo o lineal, la totalidad de los casos penales que ingresan al sistema de justicia penal; generadora de una insoportable sobrecarga tanto en el ámbito judicial como penitenciario. El reto que enfrenta dicha búsqueda es el dotar de legitimidad o viabilidad constitucional a las fórmulas simplificadas alternativas, lo que implica hacer que su diseño reúna las condiciones mínimas de un debido proceso, respetando en lo sustancial las garantías fundamentales del procesamiento penal; en unos casos39, sustituyendo creativamente los mecanismos40 legitimadores del juicio oral y el rigor de la prueba, por el consenso negociado sometido a control judicial; y en los otros, optando por llevar al imputado sin que medie acuerdo, a un procesamiento penal recortado en su etapa investigatoria destinada funcionalmente al órgano de persecución, y obviando la intermedia; mas no el juzgamiento, por tratarse de la etapa definitoria del proceso, cuyo rigor en torno a la probanza constituye siempre un derecho del imputado41 complementario de la presunción de inocencia. Pero la legitimación de las fórmulas simplificatorias consensuadas que permiten la condena anticipada del imputado42, además de lo antes precisado, requiere: a) que, el acogimiento del imputado se produzca de modo libre, voluntario e informado, mediando necesariamente el acompañamiento (entiéndase asentimiento o conformidad) de su defensa técnica, que opera como mecanismo de garantía validante del proceso; b) que, los términos de referencia para el acogimiento y conformidad del imputado, deben ser claros y marcar el límite máximo de la posibilidad punitiva; puesto que en caso de posibilitarse que la punición exceda la del término de referencia (propuesta fiscal o acuerdo), se estaría promoviendo nulificantes emboscadas procesales contra el acogido; c) que, el control judicial de regularidad debe incidir en los Ricardo Alberto Brousset Salas - Fórmulas consensuadas simplificatorias del procesamiento penal 99 Revista Oficial del Poder Judicial: Año 3, Nº 5 /2009 ámbitos: de la voluntariedad informada del acogimiento; de la razonabilidad de los cargos en términos de su sustentabilidad material a partir de la evaluación de los elementos aportados por la investigación; y de la legalidad del título de incriminación penal y de la pena, quedando habilitado el ejercicio jurisdiccional de un control pro reo, que excepcionalmente posibilite la reducción de la pena acordada o la absolución del imputado, solo cuando resulte manifiesta la concurrencia de causas de atenuación (no previstas al formularse el acuerdo), de causas de eximencia penal, o de presupuestos que conlleven la extinción de la acción penal ejercitada o el fenecimiento del proceso. Desde otra perspectiva, podemos anotar que los mecanismos de simplificación consensuada que posibilitan la definición anticipada del Código Penal Militar Policial proceso penal, por un lado requieren del juez una actitud propiciadora de acuerdos negociados; y de otro lado, limitan su discrecionalidad frente a tales acuerdos, circunscribiéndola al ámbito externo del control de su regularidad, de tal manera que solo tiene la alternativa de aprobar o desaprobar el acuerdo; y muy excepcionalmente apartarse del acuerdo para disminuir la pena acordada o absolver al imputado bajo reglas predeterminadas. Ello implica que se traslade al fiscal la obligación de fundamentar (dentro de los cánones exigidos para su graduación judicial) la pena que se arribe como consecuencia del acuerdo con el imputado, requiriéndose que en primer término se determine la pena concreta, para luego precisarse las atenuantes específicas y beneficios procesales que determinan su reducción hasta llegar al quantum de la pena acordada, de tal manera que se posibilite el adecuado control judicial de su regularidad. En cuanto a su impacto social, más allá de la reducción de los tiempos del proceso y la

racionalización de la carga procesal, las fórmulas de definición anticipada del proceso penal, permiten a través de sus mecanismos inclusivos: por un lado, mejores condiciones para la resocialización del sentenciado, pues su participación en la construcción consensuada de su condena, partiendo de su reconocimiento voluntario de culpabilidad, es favorable para la generación de una predisposición psicológica a su reinserción social43; y de otro lado, una mejor respuesta del sistema de justicia penal en el control de la criminalidad, en la medida que eleva los niveles de eficiencia al posibilitar resolver con prontitud un mayor número de casos de mínima y mediana complejidad; y aplicar mayores recursos al procesamiento lineal de las causas complejas, lo que en ambos casos abona en la reducción de los niveles de impunidad generada dentro del sistema. LEGITIMACIÓN DE LAS FÓRMULAS CONSENSUADAS SIMPLIFICATORIAS DEL PROCESAMIENTO PENAL• Ricardo Alberto Brousset Salas* Resumen Ante la imposibilidad material de que todas las causas que ingresan al sistema penal puedan ser objeto de procesos comunes lineales, cobran vital importancia dentro del desarrollo penal propiamente dicho, las fórmulas de simplificación que a partir del consenso posibilitan una definición anticipada del proceso. El Código Procesal Penal del Perú ha desarrollado dos fórmulas: La conclusión anticipada del juicio, y el denominado proceso de terminación anticipada, ambos de aplicación general sin límites en la punición requerida por el fiscal. Estas son desarrolladas por el autor, proponiendo determinadas condiciones que les darían viabilidad constitucional. Palabras clave: Conclusión anticipada del juicio - Proceso de terminación anticipada. Abstract In view of the material impossibility that all actions received by the criminal justice system be subject to linear common proceedings, the simplification methods become of vital importance within criminal development itself, which facilitate the anticipated conclusion of the proceeding upon agreement. The Peruvian Code of Criminal Procedures has developed two methods: An anticipated conclusion of a lawsuit and the so-called plea bargaining or anticipated conclusion proceeding, both of general application and with no limitations as to the punishments to be imposed by prosecution. These are developed by the author, proposing certain conditions that would make them feasible. Key words:

Anticipated conclusion of a lawsuit Plea bargaining or anticipated conclusion proceeding. Sumario 1. Introducción. 2. Consideraciones relativas al modelo de la reforma procesal penal y sus limitaciones de aforo. 3. Apreciaciones conceptuales con relación a las fórmulas consensuadas de simplificación procesal en materia penal. 4. Del proceso de terminación anticipada. 5. La conformidad o conclusión anticipada del juzgamiento. 5.1. Ámbito del

control judicial respecto a la regularidad de la conformidad. 5.2. La “conformidad” del

Código Procesal Penal de 2004. 6. Las consecuencias de las fórmulas consensuadas de simplificación procesal. 7. A modo de conclusión. * Juez Superior Titular de la Corte

Superior de Lima Poder Judicial de Perú. Profesor de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. • El presente trabajo está estructurado sobre la base del artículo “La búsqueda de fórmulas para la simplificación del procesamiento penal: un análisis replanteado” que

trabajáramos en coautoría con mi hijo Ricardo A. Brousset Mendoza, por lo que en algunos de sus pasajes se reproduce textualmente su contenido. Hecha esta precisión me considero liberado de efectuar en tales casos citas a pie de página. 78 Ricardo Alberto Brousset Salas - Fórmulas consensuadas simplificatorias del procesamiento penal Revista Oficial del Poder Judicial: Año 3, Nº 5 /2009 1. INTRODUCCIÓN La legitimación de los mecanismos procesales simplificatorios, a través de los cuales se busca revertir, dentro del contexto de una reforma procesal profunda, las disfunciones de nuestro sistema de justicia penal; a nuestro criterio exige necesariamente ser abordada desde la perspectiva situacional o de contexto socio político, jurídico validante o de viabilidad constitucional; y de impacto político criminal, pues ello nos va a posibilitar una aproximación a las causas, condiciones y consecuencias esperadas de su implementación en nuestro procesamiento penal. En tal entendimiento, a modo de introducción debemos precisar que una resumida apreciación

contextuada de nuestro procesamiento penal en los últimos cincuenta años, nos revela como constantes: por un lado, una marcada tendencia al endurecimiento de nuestro sistema penal, expresada en el ámbito penal sustantivo, por la sobrecriminalización coyuntural de determinadas Código Penal Militar Policial conductas delictivas unas percibidas como

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especialmente generadoras de inseguridad ciudadana y otras atentatorias al sistema político económico, produciendo el incremento desproporcionado de las penas, el que utilizando metafóricamente categorías macroeconómicas, ha producido en nuestro sistema penal una hiperinflación punitiva con la consecuente devaluación de nuestro sistema de penas en términos de proporcionalidad, razonabilidad y congruencia, que linda con lo irracional; y en el ámbito procesal penal, por la manipulación impropia de las reglas de procesamiento penal, destinada a restringir los derechos y beneficios procesales en detrimento del debido proceso concebido en su dimensión de macro principio conglobante. Y de otro lado, por la búsqueda de mecanismos que doten de celeridad al procesamiento penal, permitiendo una respuesta punitiva rápida a la criminalidad siempre en incremento, con la finalidad de controlar la desbordante carga procesal del sistema de justicia penal y paliar, de algún modo, la progresiva sobrepoblación carcelaria, que a la actualidad cobra dimensiones dantescas. Así tenemos que contradictoriamente, mientras se incrementaban las penas para delitos considerados socialmente endémicos, dada su recurrencia, tales como el robo

agravado, el tráfico ilícito de drogas y los de agresión sexual contra menores, entre otros; y

se encargaba cíclicamente el procesamiento penal de delitos comunes al “fuero militar” para la imposición “rápida e inflexible” (entiéndase en procesos sumarísimos con serios recortes

al derecho de defensa) de penas draconianas, que hasta fines de la década de los años

setenta incluían la pena de muerte para civiles por delitos de robo agravado Ricardo Alberto Brousset Salas - Fórmulas consensuadas simplificatorias del procesamiento penal 79 Revista Oficial del Poder Judicial: Año 3, Nº 5 /2009 seguido de muerte y de homicidio

contra miembros de las fuerzas policiales; o se echaba mano de “jueces sin rostro” y

recortes a las mínimas garantías procesales, para el juzgamiento de los delitos de terrorismo, durante las dé- cadas de los años ochenta y noventa; crecía a la vez la preocupación por controlar la carga procesal que desbordaba las posibilidades de los órganos de justicia penal, y reducir los índices de sobrepoblación que soportaban los principales establecimientos penales del país; para lo cual se incorporaron al Código de Procedimientos Penales de 1940, mecanismos procesales inspirados en los principios de celeridad y economía procesal, así como fórmulas premiales ajenas al tradicional principio de legalidad procesal que sustentaba el modelo mixto conservador al que dicho Código adscribía; y se instauró1 , para regir provisionalmente y solo respecto de un limitado número de delitos, el controvertido proceso penal sumario, por el cual se posibilita un procesamiento penal común sin juzgamiento oral, público y contradictorio; limitado al solo desarrollo de la instrucción reservada, luego de la que se concede facultad de fallo al mismo juez que instruyó, para que sentencie sin mediar siquiera un ámbito procesal obligatorio para el ejercicio del derecho de defensa. Como era de esperarse, la contradictoria política criminal aplicada, no solo tornó en estériles los propósitos de controlar la creciente criminalidad mediante el uso de una sobrecriminalización simbólica y deslegitimante; sino que además hizo lo propio con las medidas tendientes a reducir la sobrecarga del sistema penal y el hacinamiento carcelario que exhibe desde hace más de veinte años uno de los índices de sobrepoblación mas elevados del planeta. En tales condiciones enfrentamos el reto de la reforma procesal penal, que como si lo antes señalado fuera poco, además tuvo que sortear en la década pasada avatares políticos que la tornaron accidentada2 ; lo que nos sitúa en un actual momento de transición y reforma en materia procesal penal. 2. CONSIDERACIONES RELATIVAS AL MODELO DE LA REFORMA PROCESAL PENAL Y SUS LIMITACIONES DE AFORO Nuestra reforma procesal penal, se gesta dentro del contexto de la reforma procesal penal latinoamericana estructurada en base al Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica (1970), que buscó uniformar las legislaciones procesales penales latinoamericanas, bajo un modelo institucional con bases comunes, sin perjuicio de las características particulares que cada legislación nacional pudiere adoptar, según reza de su propia exposición de motivos 80 Ricardo Alberto

Brousset Salas - Fórmulas consensuadas simplificatorias del procesamiento penal Revista Oficial del Poder Judicial: Año 3, Nº 5 /2009 se trata de “[…] una propuesta básica, pero concreta y operativa, de un conjunto de mecanismos aptos para solucionar los conflictos

sociales de un modo pacífico y a través de las instituciones judiciales […] que apunta a

solucionar los más graves conflictos sociales, captados sin duda por el sistema penal.3 ”, se trató, que duda cabe, de una respuesta latinoamericana frente a requerimientos comunes de relegitimación, eficacia y modernización de las pautas de procesamiento penal. Como hemos señalado nuestra reforma nacional, por razones que no es el caso detallar, fue particularmente accidentada; basta recordar que produjo cuatro códigos, el Código Procesal Penal de 1991 promulgado por Decreto Legislativo N° 638, del cual están aún vigentes

veintidós; los Códigos Procesales Penales de 1995 y 1997, que luego de ser aprobados por el Congreso de la República fueran observados por el Poder Ejecutivo; y el Código Procesal Penal de 2004, promulgado por Decreto Legislativo N° 957, vigente en los distritos judiciales de Huaura, La Libertad, Arequipa, Moquegua y Tacna. Fiel a la propuesta estructural de su referente el Código Procesal Penal Modelo para Código Penal Militar Policial Iberoamérica, el Código Procesal Penal de 2004, diseña un proceso penal común

único, con tres etapas: la primera, de “investigación preparatoria”, formalizada bajo la

dirección del fiscal pero sujeta a un periférico control de regularidad por parte del juez de la

investigación preparatoria, a quien el fiscal le requiere la expedición de las medidas asegurativas personales y reales y la variación de su régimen, las que son resueltas al igual que la mayoría de las incidencias materia de su exclusivo pronunciamiento, previo mecanismo de audiencia que se erige en un ámbito contradictorio; la segunda, denominada “etapa intermedia”, bajo la dirección del juez de la investigación preparatoria, que constituye una fase intermedia repotenciada en su función de saneamiento del proceso, la que tiene como actuación central la audiencia preliminar, en la cual además de agotarse la posibilidad de cuestionar el proceso a través de medios de defensa, nulidades y otras articulaciones homólogas, se efectúa de oficio el control formal y sustancial de la acusación, el mismo que permite su rechazo liminar definitivo (absolución anticipada) optándose para este efecto por el mecanismo de sobreseimiento impropio; así mismo se produce el ofrecimiento y admisión de pruebas para el juzgamiento, pudiendo además consensuarse

convenciones probatorias y acuerdos reparatorios; y la tercera, de “juzgamiento”,

constituida por un juicio oral dirigido por el juez penal, unipersonal o colegiado (del mismo nivel que el juez de la investigación preparatoria). Los ejes principales sobre los que gira el modelo de nuestra reforma procesal penal son: la distribución de funciones diferenciadas y exclusivas dentro del Ricardo Alberto Brousset Salas - Fórmulas consensuadas simplificatorias del procesamiento penal 81 Revista Oficial del Poder Judicial: Año 3, Nº 5 /2009 proceso, con sujeción a las exigencias constitucionales; la igualdad de armas como expresión del derecho de igualdad entre las partes; el contradictorio que atraviesa todas las etapas del proceso, la que aunada a la garantía amplia del derecho de defensa le dan una connotación adversarial al modelo; la excepcionalidad de la prisión preventiva y la limitación temporal de las demás medidas asegurativas personales, como expresión material de la presunción de inocencia; y la incorporación de fórmulas simplificatorias basadas en el consenso que permiten la definición anticipada del proceso penal. Con respecto a la caracterización o rotulación del modelo, se maneja por un sector importante de los procesalistas nacionales, el criterio de adscribirlo al sistema acusatorio, cuando no a

considerarlo como un modelo acusatorio, adicionándole rótulos como garantista, formal, democrático y adversarial. Con el profundo respeto, admiración y estima personal que me merecen los insignes profesores que sostienen tal posición, me permito disentir de tales criterios, pues considero que no se puede desconocer, ni relativizar la existencia del sistema mixto como uno autónomo y distinto del acusatorio e inquisitivo aurorales, en base a los que se estructuró en Francia (1808) al influjo de los postulados de la revolución francesa. Ello no es óbice para reconocer que los modelos mixtos tradicionales (entre ellos el del Código de Procedimientos Penales de 1940) hasta mediados del siglo anterior presentaban una preponderancia de las prácticas inquisitivas, la que gradualmente se fue atenuando con las reformas introducidas; y que el modelo del Código Procesal Penal de 2004 presenta una

marcada preponderancia acusatoria, lo que no lo torna exento de características como “la

persecución penal pública” y “la búsqueda de la verdad histórica” que aún cuando relativizadas, a decir del profesor Julio B. J. Maier, constituyen dos de las máximas

fundamentales del inquisitivo4 . Entonces debemos colegir que nuestra reforma procesal

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propone un modelo con preponderancia acusatoria y de corte adversarial (entiéndase dentro del sistema mixto, un modelo acusatorio adversarial), que responde a las exigencias de nuestro programa constitucional y de las normas supranacionales para el procesamiento

penal en un Estado democrático de derecho; así como a la compleja tarea de “lograr un equilibrio entre las garantías del individuo y la eficacia en la persecución del delito”5 . Pero

es el caso que, en América Latina el creciente número de conflictos penales registrados rebasa la posibilidad de respuesta de nuestros sistemas de justicia penal; las nuevas manifestaciones de criminalidad altamente aflictiva, en especial la que se perpetra por medio de organizaciones delictivas y/o a través de una compleja operatividad, motivan procesos complejos de duración dilatada por la mayor demanda de atención efectiva; ello aunado 82 Ricardo Alberto Brousset Salas - Fórmulas consensuadas simplificatorias del procesamiento penal Revista Oficial del Poder Judicial: Año 3, Nº 5 /2009 a las limitaciones logísticas y de personal, así como la sobrecarga procesal y la sobrepoblación carcelaria heredadas; torna materialmente imposible que todas las causas que ingresan al sistema penal, puedan ser objeto de procesos comunes lineales6 . Estudios serios realizados en Chile, han permitido establecer que el sistema de justicia de dicho país solo está en capacidad de tramitar mediante procesos lineales, en condiciones regulares que garanticen su eficiencia, aproximadamente el 15% de las causas que ingresan. Estimados al respecto en nuestro país, indicarían que dicho porcentaje no superaría el 20% de las causas ingresadas al sistema penal. Ante tal realidad cobran vital importancia, a nivel de investigación preliminar, el perfeccionamiento de mecanismos de depuración de denuncias (el rechazo liminar de las que carecen de real Código Penal Militar Policial contenido penal, promover la conciliación a través de la concreción de acuerdos reparatorios, y la aplicación de criterios de oportunidad); y dentro del desarrollo del proceso penal propiamente dicho, las fórmulas de simplificación que a partir del consenso posibilitan una definición anticipada del proceso. 3. APRECIACIONES CONCEPTUALES CON RELACIÓN A LAS FÓRMULAS CONSENSUADAS DE SIMPLIFICACIÓN PROCESAL EN MATERIA PENAL Sea que se trate de institutos procesales insertables o insertados en el proceso común7 , o de procesos especiales alternativos a este8 , las fórmulas de simplificación procesal, concebidas modernamente, no son otra cosa que mecanismos basados en criterios de especialidad, necesidad y razonabilidad, que propenden a la eficacia y celeridad del procesamiento penal, dentro del marco de un debido proceso, que sin vulnerar los derechos procesales del imputado, se orienta a la búsqueda de una solución consensuada, donde las partes legitimadas (entiéndase el fiscal, el procesado y su abogado defensor) convengan dentro de ciertos límites, no solo la extensión de la pena a imponerse, sino eventualmente también, los términos fácticos y jurídico penales de la condena. Queda claro, que su finalidad material es abreviar los tiempos del proceso, mediante formas de definición anticipada en base al consenso, a las que se llega a través de la aplicación de mecanismos procesales predeterminados; y su objetivo político criminal es la racionalización de las causas a tramitarse mediante procesos comunes de extensión lineal. Lo antes glosado nos permite inferir inequívocamente que, la inserción de estos mecanismos simplificatorios, en nuestro ordenamiento procesal penal, surge como respuesta a las prácticas procesales burocrático-rituales, inherentes a la tradición procesal europeo Ricardo Alberto Brousset Salas - Fórmulas consensuadas simplificatorias del procesamiento penal 83 Revista Oficial del Poder Judicial: Año 3, Nº 5 /2009 continental, que aunadas a la expansión del derecho penal sustantivo; generan la saturación de la carga procesal, altos niveles de población carcelaria en condición de procesados sin condena e ineficacia que se traduce en amplios márgenes de impunidad (aunque esto parezca contradictorio con lo antes señalado). Respuesta político criminal que, evidencia el decaimiento del principio de legalidad procesal, por apartamiento gradual, dada la inoperancia de su rigidez y supeditación a limitantes criterios moralistas, frente a los requerimientos de versatilidad que impone el procesamiento penal en los tiempos actuales. Un inventario comparativo con relación a la incorporación de mecanismos simplificatorios del procesamiento penal basados en el consenso (sea pleno o por adhesión), efectuado tomando como referentes de comparación el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, los 11 Códigos Procesales Penales

(reformados) del Perú, Chile, Bolivia, Ecuador, Costa Rica; y Ley de Enjuiciamiento

Criminal de España; nos informa que: Mientras el Código Procesal Penal Modelo para

Iberoamérica (artículo 371º), preveía como único mecanismo el “procedimiento abreviado”

activable en la etapa intermedia del proceso, solo en el caso que la pena solicitada por el fiscal no superare los dos años de privación de Libertad. El Código Procesal Penal del Perú, desarrolla dos fórmulas: una de conformidad (artículo 372.2), bajo la denominación de

“conclusión anticipada del juicio” como mecanismo insertado al proceso común; y otra como proceso especial (artículo 468º), denominado ”proceso de terminación anticipada”, ambos de aplicación general sin límites en la punición requerida por el fiscal. Por su parte el Código Procesal Penal de Chile (artículo 406º) y el de Ecuador (artículo 369º), incluyen como única fórmula a modo de procedimiento especial, el “procedimiento abreviado”, en el modelo chileno puede solicitarse concluida la investigación formalizada o en la audiencia preparatoria del juicio (conformidad), procediendo solo en aquellos casos que el requerimiento de pena del fiscal no supere los cinco años de pena privativa de libertad; mientras en el modelo ecuatoriano puede solicitarse hasta el momento de la clausura del juicio; procediendo solo si el delito materia del proceso tiene conminada una pena privativa de libertad cuyo máximo no supera los cinco años. Los Códigos Procesales Penales de Bolivia (artículo 373º) y Costa Rica (artículo 373º) también consideran como única fórmula consensuada el “procedimiento 84 Ricardo Alberto Brousset Salas - Fórmulas consensuadas simplificatorias del procesamiento penal Revista Oficial del Poder Judicial: Año 3, Nº 5

/2009 abreviado”, la que se puede activar concluida la investigación ante el juez de

instrucción, en el modelo boliviano; y hasta antes de la apertura del juicio, en el modelo costarricense; no estableciendo ninguno de los dos códigos, límites en los términos de la punición, acordándole una aplicación general. Por último, la Ley de Enjuiciamiento Criminal de España (artículos 655º y 688º) implementa como único mecanismo

simplificatorio consensuado insertado al proceso común, ”la conformidad”, que puede

activarse en dos momentos, el primero durante la fase intermedia, luego de conocidos los términos de la acusación; y el segundo, durante la instalación del juicio; procede solo si el requerimiento de pena es de carácter correccional, esto es si la pena solicitada por las partes acusadoras no excede de seis años. También procede su aplicación en la tramitación de procedimientos abreviados. 4. DEL PROCESO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA De las fórmulas simplificatorias consensuadas incorporadas a nuestra legislación procesal penal, es el proceso de terminación anticipada el de mayor intensidad tanto Código Penal Militar Policial en términos reductores de la duración del procesamiento, como en el ámbito de su temática sometida al acuerdo entre el fiscal, el imputado y su defensor. Estamos hablando de un proceso especial que para su instauración requiere de la previa formalización de un proceso común, constituyendo una variación ex post del trámite procedimental durante el desarrollo de la investigación preparatoria formalizada9 , que cobra autonomía definitoria, sustentada en el principio de consenso y en la necesidad político criminal de eficacia a través de una resolución judicial rápida al conflicto penal; fórmula simplificada que permite la conclusión consensuada del proceso penal mediando el respeto del principio de legalidad, consenso conclusivo que es producto de una negociación entre el fiscal y la defensa, basada en recíprocas concesiones y se ve auspiciada por las consecuencias premiales que la ley le acuerda, como son la aplicación del beneficio de reducción de pena por confesión sincera; y de modo adicional acumulativo a la aplicación del beneficio de reducción de pena en una sexta parte por el solo hecho de acogerse a la terminación anticipada. En cuanto a la calificación superlativa de su intensidad, ella se explica en términos del ámbito sometido al consenso, por comprenderse dentro este, el aspecto fáctico de la incriminación las circunstancias del hecho punible, y las consecuencias jurídico penales del delito pena, reparación civil y Ricardo Alberto Brousset Salas - Fórmulas consensuadas simplificatorias del procesamiento penal 85 Revista Oficial del Poder Judicial: Año 3, Nº 5 /2009 consecuencias accesorias a imponer10, resultando que en la práctica, como efecto posible de la construcción consensuada de los términos fácticos, a través del “acuerdo acerca de las circunstancias del hecho punible”11, la negociación también podría comprender la calificación jurídico penal de la incriminación, ingresando de ese modo a todos los ámbitos

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materia de decisión penal; y en términos de reducción de los tiempos del procesamiento, al darse en la etapa investigatoria del proceso, la terminación anticipada permite obviar las restantes etapas procesales, así como las actuaciones impugnatorias, constituyéndose en la fórmula procesal con mayor potencial simplificatorio de nuestro ordenamiento procesal penal. Pero la terminación anticipada, no es totalmente nueva en nuestro acervo procesal

penal, la encontramos presente bajo la denominación de “terminación anticipada del proceso” desde 1994, como un mecanismo a aplicarse exclusivamente en procesos por

tráfico ilícito de drogas (de la Ley N° 26320 del 30 de mayo de 1994); y luego bajo la

denominación de “conclusión anticipada del proceso”, aplicable en procesos por delitos

aduaneros (del artículo 20º de la Ley de los Delitos Aduaneros - Ley N° 28008) desde el 18 de junio de 2003. En la actualidad por disposición de la Ley N° 28671, vigente a partir del 1

de febrero de 2006, las normas relativas al proceso de terminación anticipada, contenidas en

el Código Procesal Penal de 2004, se encuentran vigentes a nivel nacional. Cabe anotar que

a diferencia del actual “proceso de terminación anticipada”, sus antecedentes nacionales

tenían un ámbito de aplicación restringido solo a los delitos precisados; y no posibilitaban una cabal negociación entre el fiscal y el imputado, pues se sustentaban en un consenso por

adhesión, que solo permitía al imputado avenirse a la propuesta fiscal; siendo de precisar

que, adicionalmente, en el caso de la “conclusión anticipada del proceso” para delitos

aduaneros, la aprobación del acuerdo estaba supeditada “al pago de una suma equivalente al doble del valor de las mercancías materia del delito, más los tributos dejados de pagar y los derechos antidumping o compensatorios, sin perjuicio del decomiso de las mercancías e

instrumentos materia del delito”12. Auscultando las fuentes de la institución en comento, debemos reconocer como precursora al “plea bargaining” del sistema anglosajón; y como

fuentes inmediatas a la terminación anticipada colombiana en su versión modificada mediante la Ley N° 81 de 1993, a la conformidad española y al “pateggiamento” italiano en su variante del Codice di Procedura Penale de 1989. 86 Ricardo Alberto Brousset Salas - Fórmulas consensuadas simplificatorias del procesamiento penal Revista Oficial del Poder Judicial: Año 3, Nº 5 /2009 Con respecto a sus aspectos procedimentales, su ámbito de aplicación es general, pues resulta aplicable en los procesos por todo tipo de delito; debiendo precisarse que en el caso, de procesos con pluralidad de hechos punibles y/o de imputados, se requiere el acuerdo de todos los imputados y por todos los cargos, procediendo aprobarse acuerdos parciales (esto es, de alguno de los imputados), solo si el desacuerdo de los demás se refiere a otros delitos conexos en relación con otros imputados; y si tal aprobación no perjudica la investigación; o si la acumulación resulta indispensable. De otro lado, cabe resaltar que si bien, tanto el fiscal como el imputado pueden motivarlo independientemente, su prosecución requiere de la no oposición del fiscal o el imputado; pudiendo intentarse por una sola vez. En cuanto a la participación que corresponde a las partes durante su tramitación, tenemos que el fiscal y el imputado están autorizados a sostener reuniones preparatorias informales (en búsqueda del consenso); por su parte el juez está obligado durante la audiencia, a explicar al imputado los alcances y consecuencias del acuerdo; y a propiciar el consenso, instando a las partes a que lleguen a un acuerdo. En lo que respecta a la participación de la parte civil y el tercero civilmente responsable, esta es facultativa, existiendo la obligación de poner en su conocimiento la instauración del procedimiento de terminación anticipada, Código Penal Militar Policial pudiendo estos pronunciarse respecto a su procedencia y de ser el caso formular sus pretensiones. Tratándose de un proceso sustentado en el principio de consenso, corresponde al juez el control de regularidad y razonabilidad del acuerdo (razonabilidad de los cargos, tipicidad del hecho, legalidad y proporcionalidad de la pena), el que tiene un carácter externo o periférico; por lo que solo le permite desaprobar el acuerdo, en los casos: a) que no se cuente con elementos que doten de razonabilidad a los cargos; b) de haberse acordado una pena absolutamente desproporcionada e irrazonablemente fuera de los términos de la conminación legal, y; c) que se favorezca irregularmente al procesado con una calificación penal que no corresponde a los hechos. Considero que eventualmente el juez puede rechazar el acuerdo y declarar fenecido el proceso, de darse los presupuestos fundantes de las excepciones típicas; o reconducir la calificación típica de los hechos, siempre que esto no

genere un perjuicio al procesado, en el caso de error manifiesto en la calificación jurídico penal propuesta en el acuerdo. Quede claro que el juez no está facultado para dictar condena excediendo los términos del acuerdo. Ricardo Alberto Brousset Salas - Fórmulas consensuadas simplificatorias del procesamiento penal 87 Revista Oficial del Poder Judicial: Año 3, Nº 5 /2009 Como en todo proceso de negociación, cabe la posibilidad que la misma no concluya en un acuerdo; ante esta situación o en el supuesto que el acuerdo sea objeto de desaprobación judicial, la aceptación de cargos por parte del imputado se tiene como inexistente, no pudiendo ser utilizada en su contra dentro de proceso originario; de igual manera debe entenderse que los términos de la propuesta fiscal o del acuerdo fallido, carecen de efecto vinculante para el Ministerio Público por alcanzarles la misma ratio de inexistencia. Evaluando los efectos adicionales del proceso de terminación anticipada en particular, tenemos que estos inciden tanto en favor del sistema de justicia penal como del procesado, sin que esto constituya una lista cerrada, son de precisarse, como efectos en favor del sistema de justicia: a) la economía procesal en términos de ahorro de las etapas intermedia y de juzgamiento, así como de las actuaciones impugnatorias; b) la reducción de los costos del proceso; c) la reducción de la carga procesal que posibilita la racionalización de los recursos, mediante su aplicación a procesos de mayor complejidad que los requieran; y d) la reducción de los índices de impunidad generados por los sobreseimientos y absoluciones motivadas en la improbanza o la duda; y como efectos en favor del imputado:

a) permite la obtención de una pena rebajada como consecuencia de los beneficios premiales acumulados; b) evita los efectos estigmatizadores del juzgamiento público; c) facilita la adopción de una positiva actitud readaptativa por el condenado, favoreciendo su reinserción social; y d) eventualmente evita los efectos negativos de la prisionización al posibilitar (en los casos que la ley lo permite), acuerdos respecto a la suspensión de la ejecución de la pena. 5. LA CONFORMIDAD O CONCLUSIÓN ANTICIPADA DEL JUICIO Y SU PROBLEMÁTICA La conformidad es considerada como una manifestación del principio dispositivo en el proceso penal, que constituye una clara excepción al principio de oficialidad que informa el mismo13, y por ende una expresión de la flexibilización del principio de legalidad. En esencia se trata de un mecanismo de simplificación procesal que permite poner fin anticipadamente al proceso, evitando la

continuación del juicio oral y “por consiguiente la actuación probatoria encaminada a demostrar la realización del hecho imputado”14, al tener como existente y cierto el hecho

aceptado, con independencia de que tal aceptación, en sentido estricto, se corresponda en todos los casos a la verdad histórica15, sin que ello implique la ausencia de un básico control de razonabilidad en términos de sustentabilidadde 88 Ricardo Alberto Brousset Salas - Fórmulas consensuadas simplificatorias del procesamiento penal Revista Oficial del Poder Judicial: Año 3, Nº 5 /2009 los cargos materia de aceptación. Esto supone una declaración de voluntad libre y unilateral del imputado expresada durante las actuaciones iniciales del juzgamiento entiéndase antes de iniciarse la actuación probatoria, aceptando solo los cargos penales formulados en la acusación (conformidad relativa o limitada), aceptando además la pena y el monto de la reparación civil propuestos

en la acusación (conformidad absoluta) o acordando con el fiscal la pena (conformidad negociada), necesariamente ratificada por el abogado defensor; la que de modo decisivo

releva al fiscal de la obligación de producir prueba de cargo y por ello “produce en la

instancia una preclusión para el acusado de poder alegar en otro grado jurisdiccional la

ausencia de aquella”16, lo que constituye el sustrato esencial sobre el que descansa dicha

institución. En atención a lo antes glosado, queda claro que además, la conformidad se sustenta en la disposición activa por parte del imputado, de los derechos a la presunción de inocencia y de defensa que le asisten; que se traduce, tanto en la conformidad por adhesión como en la consensuada, en una mutua renuncia; la del imputado a que se quiebre con prueba en rigor su estatus legal de inocencia y a ejercer la contradicción probatoria; y la del

Ministerio Público a desplegar su actividad probatoria; generando adicionalmente que el Ministerio Público y el sistema de justicia en su conjunto se beneficien, al economizarse el despliegue de los actos propios del juzgamiento; minimizando las posibilidades de fracaso de la persecución penal17. Como características generales de la conformidad nacional18,

Indice

Código Penal Militar Policial además de las antes señaladas, son de precisar: a) que tiene como presupuesto de base la confesión del procesado admitiendo los cargos penales que le son formulados en la acusación; b) que se trata de un mecanismo simplificatorio de aplicación general, esto es, puede aplicarse en todos los procesos penales, cualquiera sea el delito o los extremos de la penalidad; a diferencia de los modelos de conformidad español, chileno y ecuatoriano, que establecen límites a su aplicación en atención a la penalidad de los delitos materia de procesamiento19; y c) que a diferencia del proceso de terminación anticipada, en el caso de procesos con pluralidad de imputados, se admite el acogimiento de parte de los encausados, sin que se requiera el asentimiento de los demás coprocesados (conformidad parcial). En función de lo señalado líneas arriba, aparece claro que la conformidad es un instituto procesal que si bien resulta consecuencia de la confesión, no puede confundirse con esta. En la confesión el imputado acepta los cargos fácticos. En la conformidad, luego de confesar el imputado debe además aceptar la calificación jurídico penal de los hechos, (pudiendo en cuanto a los extremos Ricardo Alberto Brousset Salas - Fórmulas consensuadas simplificatorias del procesamiento penal 89 Revista Oficial del Poder Judicial: Año 3, Nº 5 /2009 de la pena producirse acuerdo entre fiscal e imputado, según la adopción de este instituto por nuestros reformadores del Código Procesal Penal). Cabe señalar que mientras la confesión del imputado constituye un medio de prueba especial; la conformidad supone la exclusión de toda posibilidad probatoria futura a partir de la aceptación de cargos, lo cual no enerva la necesidad actual de controlar por lo menos la razonabilidad (en términos de sustentabilidad probatoria) de los cargos aceptados, entiéndase a partir de prueba preconstituida o de las actuaciones investigatorias20; pues debe colegirse de la jurisprudencia vinculante citada que constituye un presupuesto para la procedencia de la conclusión anticipada del juzgamiento que en la etapa procesal de investigación se hubiere incorporado elementos que doten de razonabilidad a los cargos y por ende de sustentabilidad a la adhesión del encausado; situación que en la lógica del Código Procesal Penal de 2004, se sobreentiende verificada en razón que en el modelo procesal de la reforma se exige el control liminar de la sustentabilidad de los cargos contenidos en la acusación durante la etapa intermedia del proceso21 (artículo 352º, inciso 4 del Código Procesal Penal), pero que en atención a la imposibilidad de dicho control liminar en la legislación procesal penal vigente22 se hace necesario que al igual de lo que ocurre en el proceso de terminación anticipada23 el juez tenga que avocarse al control de tal razonabilidad; siendo de precisar que el control judicial de dicha razonabilidad, no puede confundirse con el control de suficiencia de las pruebas de cargo o con la homologación probatoria de los cargos, las que no se corresponden con el especial carácter de esta institución. Ello en razón que la aceptación del acusado no puede suplir la ausencia de cargo probable, en cualquiera de los ámbitos que se requieren para establecer condena, pues el imputado al manifestar su conformidad dispone de su derecho a la presunción de inocencia y a la defensa, renunciando concreta y únicamente a ejercer controversia probatoria, esto es, a presentar obstáculos a futuro a la pretensión punitiva ejercitada en su contra. Quede en claro que dentro del marco de garantías propio de un Estado democrático de derecho, no es posible pretender que el avenimiento dispositivo del acusado a la conformidad o a cualquier otra fórmula simplificatoria que permita sentencia anticipada, habilite su condena con prescindencia o abstracción de la prueba24, sin que se verifique la existencia de recaudos investigatorios que aunados a la confesión del imputado acogido, permitan una estimación judicial de razonabilidad de los cargos y por ende de su condena penal; pues esta estimación, dada la naturaleza consensual de las fórmulas de simplificación procesal que conducen a la posibilidad de condenas anticipadas, sustituye la convicción judicial sustentada en prueba 90 Ricardo Alberto Brousset Salas - Fórmulas consensuadas simplificatorias del procesamiento penal Revista Oficial del Poder Judicial: Año 3, Nº 5 /2009 como mecanismo mínimo para garantizar que la expedición de condena se condiga con una razonable impartición de justicia penal; debiendo considerarse que la inobservancia de tal mecanismo mínimo de control y garantía por parte del juez, acarrearía de nulidad la sentencia anticipada por grave infracción al debido proceso. 5.1. Ámbito del control judicial respecto a la regularidad de la conformidad En atención a la naturaleza procesal de la

conformidad (entiéndase conclusión anticipada del debate de juzgamiento en el modelo nacional), consideramos que el control jurisdiccional de su acogimiento y aplicación en cada caso concreto, necesariamente debe incidir en tres aspectos: a) la razonabilidad de los cargos formulados por el Ministerio Público, el que según lo explicado precedentemente carece de rigor probatorio en sentido estricto, limitándose a un juicio destinado a verificar solo la probabilidad de los cargos; lo que posibilita que el mismo órgano jurisdiccional, prosiga de modo libre e imparcial el juzgamiento de los no conformados, en aquellos procesos con pluralidad de imputados en los que se produjera el acogimiento de parte de ellos; b) la legalidad penal no solo en términos de la correcta adecuación típica de los hechos atribuidos, sino también de igualdad y proporcionalidad, por lo que el control puede extenderse, de ser el caso, a la verificación de la existencia en Código Penal Militar Policial el caso concreto de circunstancias que pudieran determinar la exención o la atenuación de la responsabilidad penal; y c) de la voluntariedad de la conformidad del imputado para lo que se debe evaluar si el sometimiento del acogido fue voluntario, libre, informado y con el asesoramiento de su abogado defensor y que no hubiere producido mediando error, presión, desconocimiento de sus alcances jurídico procesales, o contando con un patrocinio inexistente o fraudulento. Es menester precisar que, al igual que en la sentencia de terminación anticipada, el control de regularidad del juez respecto del acuerdo, bajo ningún punto de vista podría dar lugar a una sentencia que exceda los términos del acuerdo en contra del acusado, pudiendo sí variar tales términos en su favor, de mediar causa legal que lo amerite, por encontrarse facultado a efectuar un control directo pro reo, conforme lo precisado líneas arriba. Siendo que, en aquellos casos en que el acuerdo resulte manifiestamente carente de razonabilidad o que inmotivadamente arribe a una pena fuera de los extremos de la conminación legal, el control judicial solo podría dar lugar a la insubsistencia del trámite simplificado y la desaprobación del acuerdo, debiendo continuar el desarrollo de la audiencia, bajo su tramitación regular. Ricardo Alberto Brousset Salas - Fórmulas consensuadas simplificatorias del procesamiento penal 91 Revista Oficial del

Poder Judicial: Año 3, Nº 5 /2009 5.2. La “conformidad” del Código Procesal Penal de 2004 La fórmula de “conformidad” adoptada en el Código Procesal Penal25 bajo la denominación de “conclusión del juicio” (entiéndase anticipada), se afilia parcialmente a las

fuentes italiana y colombiana; pues manteniendo en lo sustancial la fórmula de fuente

española adoptada por la Ley N° 28122, posibilita además una fórmula de conformidad consensuada, basada en el consenso o acuerdo, entre el acusado y el fiscal respecto de la pena a imponerse. 5.3. Apreciaciones críticas en torno a la incorporación de la “conformidad” y su tratamiento jurisprudencial La incorporación de la conformidad a nuestro acervo procesal penal, bajo la denominación de “conclusión anticipada del juicio”,

primero mediante una fórmula única, conservadora, sustentada en un consenso unilateral expresado en la adhesión del imputado a los cargos propuestos por la parte acusadora (Ley N° 28122); y luego proponiendo además una fórmula sustentada en un consenso real, que permite una negociación entre el fiscal, el imputado y su defensor a efectos de acordar la pena (Código Procesal Penal de 2004); así como el tratamiento jurisprudencial dado a dicha institución; en el contexto de nuestra especial coyuntura de transición y reforma en materia procesal penal; nos motiva una serie de reflexiones, especialmente vinculadas al primer modelo de conformidad adoptado. a) En tiempos de reforma, se torna indispensable, por razones de coherencia político criminal, que las modificaciones legislativas a implementarse de inmediato, tiendan a adelantar la vigencia de determinadas instituciones o prácticas del nuevo modelo, y en caso de no ser esto posible, se oriente a facilitar el tránsito hacia el nuevo modelo; y que la jurisprudencia así como los acuerdos plenarios de nuestra Corte Suprema de Justicia en especial los de carácter vinculantemarquen una progresión ideológica hacia el nuevo modelo, de tal manera que se facilite su implementación y consolidación, dejando de lado criterios y prácticas incompatibles o contrarias con su lógica

fundamental. b) La conformidad de la Ley N° 2812226, conforme lo precisado líneas arriba, condiciona la conclusión anticipada del juzgamiento a la confesión del imputado en términos de aceptación de los cargos contenidos en la acusación, la que da lugar a su acogimiento voluntario para tal fin el que se perfecciona con la opinión favorable del

Indice

defensor; sin establecer textual- 92 Ricardo Alberto Brousset Salas - Fórmulas consensuadas simplificatorias del procesamiento penal Revista Oficial del Poder Judicial:

Año 3, Nº 5 /2009 mente la exigencia de un control de sustentabilidad de los cargos a efectos de expedirse la sentencia conformada. En una línea interpretativa, sería de considerar innecesaria la inserción expresa de tal exigencia en la norma comentada, en razón que el artículo 136º del Código de Procedimientos Penales, tanto en su versión modificada por Ley N° 24388 (vigente a la fecha de su expedición), como en su modificatoria por Ley N° 28760 (de data posterior a la misma), condicionan los efectos de la confesión a su corroboración o comprobación; lo cual explicaría tal omisión. Debe precisarse que la corroboración, en atención a la naturaleza y efectos procesales de la fórmula simplificatoria analizada: a) estará orientada a verificar la razonabilidad insisto en términos de sustentabilidad materialde los cargos, al ser estos materia de aceptación en la confesión; y b) deberá efectuarse a la luz de los elementos investigatorios aportados al proceso, pues el escenario de dicho control es previo a la actuación probatoria y su objetivo es justamente permitir la conclusión del proceso obviando tal actuación. De otro lado, un análisis del tema desde la perspectiva de la trascendencia de los derechos materia de renuncia como consecuencia de la activación de la conformidad presunción de inocencia y derecho a la contradicción de prueba, por parte del imputado; y a la prueba por parte del Ministerio Público, de cara a la finalidad última del proceso y su legitimación constitucional, nos lleva a afincar la necesidad de un control básico de la sustentabilidad de los cargos objeto de conformidad, como una exigencia racional y jurídicamente validante de la sentencia conformada. Este criterio no coincidente con la Código Penal Militar Policial postura que al respecto ha venido tomando la doctrina procesal penal acogida en el ámbito del derecho comparado por legislaciones modernas prestigiadas por sus resultados, como el Código Procesal Penal de Chile que condiciona la aceptación, por el juez, de la solicitud de procedimiento abreviado denominación que toma la conformidad en dicha legislación— a que “los antecedentes de la investigación fueren suficientes”27; y si ello no fuera suficiente, preceptúa que “la sentencia condenatoria no podrá emitirse exclusivamente sobre la base de la aceptación de los hechos por parte del imputado”28. Connotados profesores europeos, han expresado su preocupación por los problemas que suscita la institución de la conformidad en el sistema europeo continental; cabe señalar al respecto la afirmación de Schünemann B., en el sentido “que las disfunciones que la introducción de la conformidad ha producido en Alemania podrían solventarse con las medidas cautelares necesarias, introduciendo la contradicción previa al acuerdo y remodelando el papel del juez, respecto a la comprobación de Ricardo Alberto Brousset Salas - Fórmulas consensuadas simplificatorias del procesamiento penal 93 Revista Oficial del Poder Judicial: Año 3, Nº 5

/2009 la verdad, a la que lo acordado debe responder”29; en el mismo sentido, Vives Antón en su informe respecto a la Reforma Procesal Penal Española de 1992 sostuvo que “sería conveniente reformar la regulación de la conformidad para permitir al juez o tribunal, acordar la continuación del juicio, si pese a las manifestaciones del imputado y de su letrado, no existen suficientes elementos de cargo, pues si bien ordinariamente la investigación practicada y la sucesiva conformidad serán bastante para destruir la presunción de inocencia, no puede excluirse que en algunos supuestos extraordinarios no lo sean”30. Es en atención a los peligros antes anotados, que la doctrina y la jurisprudencia europea, vienen estableciendo que si bien “la conformidad significa un allanamiento a las pretensiones de la acusación, no llega a sus estrictas consecuencias”, ello por no darse una equiparación exacta entre ambas modalidades de terminación del proceso conformidad y allanamiento, permitiéndose en el caso de la conformidad en el proceso penal, que no obstante ella, el juez dicte la sentencia que estime justa31. Abona en el mismo sentido la posición asumida por el profesor colombiano Leonel Calderón Calavid, quien sostiene que en los casos de terminación anticipada y de conformidad, le está vedado al juez absolver, ello en atención a la naturaleza de dichas instituciones y su finalidad, siendo la alternativa el condenar o anular lo actuado respecto a la terminación anticipada o conformidad32. Por su parte, la Sala Penal de la Corte Suprema de la República, al respecto, ha establecido como precedente vinculante en la Ejecutoria Suprema de la Sala Penal Permanente recaída en el

Recurso de Nulidad N° 1766- 200433— que: “[…] en el caso de la conclusión anticipada del debate oral, se privilegia la aceptación de los cargos por parte del imputado y su defensa ella es la titular de esta institución, cuya seguridad de cara al principio de presunción de inocenciaparte de una instrucción cumplidamente actuada con sólidos elementos de convicción y valorada, a los efectos de la pretensión acusadora, por el fiscal superior y luego por la defensa […]”; y que “es de aclarar que cuando el artículo 5º hace mención a la confesión sincera, en rigor nos remite al numeral 1 de dicha norma que por tal expresión, a estos solos efectos aunque dogmáticamente cuestionable, entiende únicamente aceptar en ese trámite ser autor o partícipe del delito materia de la acusación y responsable de la reparación civil, de modo que en ese caso tampoco cabe concordarlo necesariamente con el artículo 136º del Código de Procedimientos Penales o con el artículo 1º, numeral 3, de la citada Ley”34; excluyendo bajo tales argumentos, la 94 Ricardo Alberto Brousset Salas - Fórmulas consensuadas simplificatorias del procesamiento penal Revista Oficial del Poder Judicial: Año 3, Nº 5 /2009 necesidad de un básico control de razonabilidad de los cargos materia de conformidad a partir de los elementos recabados en la investigación. Comentando el precedente jurisprudencial antes glosado, sentada líneas arriba nuestra posición por un control judicial de la sustentabilidad de los cargos, solo nos cabe precisar que nuestra realidad judicial exhibe como una constante, la presencia significativa de instrucciones incompletas o defectuosamente sustanciadas, así como de acusaciones fiscales que no responden a un adecuado juicio de probabilidad; las que, sin embargo, dan lugar a la apertura de juicios orales, al no permitir nuestra legislación vigente un control liminar sustancial de la acusación35; por lo que hablar en términos generalesde instrucciones “cumplidamente actuadas” y acusaciones en las que se “valoren sólidos elementos de convicción”, resulta ajeno a la realidad de nuestro procesamiento penal. Consideramos que

la primacía de la realidad, motivó que la propia Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en un pronunciamiento jurisprudencial posterior al precedente

en comento, el recaído en el Recurso de Nulidad N° 1388-2005 procedente de La Libertad36, tuviera que señalar contradictoriamente, que “[…] como la sentencia se emitió al amparo del artículo 5° de la Ley N° 28122 , no es posible una absolución sustentada en la ausencia de un elemento de prueba no en un presupuesto de atipicidad o de evidente exclusión del injusto penal, pues la aceptación de cargos presupone que el juez valore si esta es procedente en función a la presencia de mínimos elementos de convicción suficientemente capaces de enervar la presunción constitucional de Código Penal Militar Policial inocencia, y además por su propia naturaleza, importa una renuncia a la prueba plenaria que no es posible descartar si es que el tribunal estima que faltan elementos de convicción y ha de resolver contra la pretensión del Ministerio Público, que aceptó el imputado y su defensa, pues en ese caso coloca al fiscal en una situación de indefensión material; que siendo así, y en todo caso, debió desestimarse la terminación anticipada del

juicio oral […]”. Es de esperar que la expedición de la ejecutoria antes glosada motive la revisión37 del precedente vinculante en comento, ello en atención a la equiparidad constitucional y operativa para efectos del mecanismo simplificador de la conformidadde

los derechos materia de renuncia por parte del imputado y el fiscal. c) Ante la omisión del legislador en la Ley N° 28122de fijar el límite de la pena a imponerse en la sentencia conformada, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la ejecutoria suprema antes citada recaída en el Recurso de Nulidad N° 1766-2004esta- Ricardo Alberto Brousset Salas - Fórmulas consensuadas simplificatorias del procesamiento penal 95 Revista Oficial del Poder Judicial: Año 3, Nº 5 /2009 bleció, también como precedente

vinculante, “[…] que el acto de disposición del imputado y su defensa se circunscribe al

reconocimiento de la responsabilidad penal y civil atribuida, no es un allanamiento a la pena pedida y a la reparación civil solicitada, por lo que como postula la doctrina procesalistael tribunal está autorizado al reconocerse los hechos acusados, a recorrer la

pena en toda su extensión, desde la mas alta prevista en el tipo penal hasta la mínima inferida, llegando incluso hasta la absolución si fuere el caso, esto es, si se toma en cuenta

la fuente española parcialmente acogida […]”. A nuestro criterio, la autorización jurisprudencial a “recorrer la pena conminada en toda su extensión”, incluso más allá de la

Indice

pena propuesta en la acusación, resulta rebatible a partir de las siguientes líneas de cuestionamiento: c.1. Que, no toma en cuenta el rol materialmente referencial no solo en términos incriminatorios, sino también en términos punitivosque cumple la acusación fiscal para determinar la conformidad del imputado; más allá que el acogimiento del imputado no conlleva necesariamente un avenimiento a la pena cuya imposición se requiere en la acusación; resulta innegable que incluso en los casos en que se cuestione dicho pedido de pena, el imputado decide conformarse bajo el entendimiento que este fija el límite de la

punición en su contra, esto es el límite del riesgo procesal que asume. c.2. Que, la propia fuente española que invoca la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 655º, segundo acápite— expresamente señala que en la sentencia conformada el tribunal “no puede imponer pena mayor que la solicitada”; prescripción que es adoptada por los demás

códigos de la reforma procesal penal latinoamericana, como el Código Procesal Penal de Chile, que en su artículo 412º precisa que “en caso de ser condenatoria —la sentencia recaída en el procedimiento abreviadoel juez no podrá imponer una pena superior, ni mas desfavorable a la requerida por el fiscal o el querellante, en su caso”ANÍBAL ATILIO VILLAVICENCIO VILLAFUERTE CARLOS ALBERTO

Abreviaturas

INDICE

11

CODIGO PENAL MILITAR POLICIAL TÍTULO PRELIMINAR …………………………………………………………. 17 Artículos I XV ………………………………………………………….…………… 17 LIBRO PRIMERO PARTE GENERAL …………………………………………… 35

TÍTULO I DE LA LEY PENAL MILITAR POLICIAL ……………………………… 35

Capítulo I Aplicación espacial Artículos 1 4 ………………………….……… Capítulo II Aplicación temporal Artículos 5 6 ………………………….……… Capítulo III Aplicación personal Artículo 7 ………………………….……………

35

37

39

TÍTULO II DEL HECHO PUNIBLE DE FUNCIÓN Artículos 8 16 …………… 40

TÍTULO III DE LAS PENAS …………………………………………………………. CAPÍTULO I Clases de penas Artículos 17 29 ………………………….………

46

46

CAPÍTULO II Aplicación de las penas Artículo 30 39 ……………………… 51

CAPÍTULO III Rehabilitación Artículos 40 41 …………………………………. CAPÍTULO IV Medidas de seguridad Artículo 42 ………………………………. TÍTULO IV DE LA EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA CONDENA Artículo 43 50

60

61

61

TÍTULO V DE LA REPARACIÓN CIVIL Artículos 51 57 ……………………… 67

LIBRO SEGUNDO PARTE ESPECIAL ………………………….………………

..

71

TÍTULO I DELITOS CONTRA LA DEFENSA NACIONAL ………………………. 71

Capítulo I Traición a la patria Artículos 58 59 ………………………….……… Capítulo II Delitos contra la seguridad interna Artículos 60 69 …………….

Capítulo III Violación de información relativa a la defensa nacional, orden interno y seguridad ciudadana Artículos 70 72 ………………………………… Capítulo IV Ultraje a símbolos nacionales militares o policiales Artículos 73 74

………

TÍTULO

II

DELITOS

COMETIDOS

EN

ESTADOS

DE

EXCEPCIÓN

Y

CONTRA

EL DERECHO

INTERNACIONAL HUMANITARIO ……………………………… Capítulo I Disposiciones Generales Artículos 75 80 …………………………. Capítulo II Delitos de inconducta funcional durante conflictos armados Artículos 81 87 Capítulo III Delitos contra las personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario Artículos 88 90 ……………………………………… Capítulo IV Delitos de empleo de métodos prohibidos en la conducción de hostilidades Artículo 91 ………………………………………………………… ...

Capítulo V Delitos de empleo de medios prohibidos en la conducción de hostilidades Artículo 92 94 ………………………….……………………………. Capítulo VI Delitos contra operaciones humanitarias y emblemas Artículos 95 - 97

…….

71

73

79

81

82

82

84

85

85

88

89

Capítulo VII Disposición común Artículo 98 ……………………………………… 91

TÍTULO III DELITOS CONTRA EL SERVICIO DE SEGURIDAD ……………

..

Capítulo I Delitos cometidos por centinela, vigía o responsables de la seguridad Artículos 99 100 ……………………………………………………… Capítulo II Deserción Artículos 105 107 ……………………………………… Capítulo III Inutilización voluntaria para el servicio activo Artículo 108 …… Capítulo IV Capitulación indebida y cobardía Artículos 109 111 …………… TÍTULO IV DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD INSTITUCIONAL …………… Capítulo I Insulto al superior Artículos 112 114 ………………………………

Capítulo II Insubordinación Artículos 115 116 ……………………………… Capítulo III Desobediencia Artículos 117 119 ………………………………….

..

Capítulo IV Delitos contra el servicio de seguridad Artículos 120 - Artículo 121 …………

TÍTULO V DELITOS COMETIDOS EN EL EJERCICIO DEL MANDO O AUTORIDAD

……

Capítulo Único Omisión de deberes del mando Artículos 122 124 …………

92

92

94

96

97

98

98

99

100

103

104

104

TÍTULO VI DELITOS DE VIOLACIÓN AL DEBER MILITAR POLICIAL ……… 105

Capítulo I Delitos contra el deber militar policial Artículos 125 129 ………

Capítulo II Excesos en el ejercicio del grado, mando o posición en el servicio militar policial Artículos 130 132 ………………………….…………… TÍTULO VII DELITOS QUE AFECTAN LOS BIENES DESTINADOS AL SERVICIO MILITAR POLICIAL Artículos 133 137 ………………………….…… TÍTULO VIII DELITOS CONTRA LA FIDELIDAD A LA FUNCIÓN MILITAR POLICIAL ……

105

106

110

113

Capítulo único Artículos 138 142 ………………………………………………… 113 LIBRO TERCERO PARTE PROCESAL ………………………….………………… 116

TÍTULO I PRINCIPIOS Y GARANTIAS PROCESALES Artículos 143 162

116

Indice

Capítulo I Acción penal

…………………………………………………………. Sección Primera Reglas generales. Artículo 163 170 ………………………….……… Capítulo II Acción civil Artículos 171 174 ………………………….…………… TÍTULO III JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA ………………………….………… Capítulo I La jurisdicción Artículo 175 177 ………………………….…………

Capítulo II La competencia Artículos 178- 185 ………………………….……… Capítulo III La Competencia por el territorio Artículos 186 190 …………… Capítulo IV Tribunales competentes Artículos 191 198 ……………………… TÍTULO IV SUJETOS PROCESALES ………………………….………………….

Capítulo I El Imputado

……………………………………………………………

...

Sección primera Normas generales Artículos 199 206 ………………………

Sección segunda Defensa Artículos 207 216 ……………………………… Capítulo II Agraviado

..

……………………………………………………………. Sección primera Derechos fundamentales Artículos 217 219 ……………. Sección segunda Acción civil Artículos 220 225 ……………………………

Capítulo III La Fiscalía Militar Policial Artículos 226 234 …………………… Capítulo IV Normas comunes a las partes Artículos 235 236 ………………

TÍTULO VI ACTOS PROCESALES

………………………………………………

Capítulo I Idioma y forma de los actos procesales Artículos 237 243 …… Capítulo II Actos y resoluciones judiciales Artículos 244 247 …………….

Capítulo III Plazos Artículos 248 251 ………………………….………………

.. Capítulo IV Control de la duración del procedimiento Artículos 252 - 254 . Capítulo V Reglas de cooperación judicial. Artículos 255 258 ……………. Capítulo VI Comunicaciones Artículo 259 ………………………….……………. TÍTULO VII INVALIDEZ DE LOS ACTOS PROCESALES Artículos 260 267 .

TÍTULO VIII MEDIOS DE PRUEBA

……………………………………………… Capítulo I Normas Generales Artículos 268 270 ………………………….…. Capítulo II Comprobaciones Directas Artículos 271 288 …………………… Capítulo III Testimonios Artículos 289 295 ……………………………………. Capítulo IV Peritajes Artículos 296 305 ………………………………………… Capítulo V El Careo Artículos 306 307 ………………………….………………. Capítulo VI Otros Medios de Prueba Artículo 307 318 ……………………… TÍTULO IX MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES Y REALES ……………… Capítulo I Medidas Cautelares Personales Artículo 319 333 ……………… Capítulo II Medidas Cautelares Reales Artículo 334 - 343 ………………… TÍTULO X PROCESO COMÚN

………………………………………………… Capítulo I Aspectos Generales de la Etapa Preparatoria Artículo 344 -348 . Capítulo II Actos iniciales …………………………………………………………. Sección Primera Denuncia Artículo 349 352 ………………………………… ... Sección Segunda Iniciación de oficio Artículo 353 363 …………………… Capítulo III Desarrollo de la investigación Artículo 363 369 ……………. Capítulo IV Conclusión de la etapa preparatoria Artículo 370 374 ……… Capítulo V Control de la acusación Artículo 375 383 …………………………. Capítulo VI Juicio Oral y Público ………………………….……………………

Sección Primera Normas generales Artículos 384 398 …………………… Sección Segunda Sustanciación del Juicio Artículos 399 407 …………… Sección Tercera Deliberación y Sentencia Artículos 408 413 …………… Sección Cuarta Registro de la Audiencia Artículo 414 415 …………… TÍTULO XI PROCESOS ESPECIALES ………………………….…………………

..

Capítulo I Procesos en tiempo de Conflicto Armado Internacional Artículos 416 421 Capítulo II Procesos Abreviados ………………………….…………………… Sección Primera Acuerdo pleno Artículos 422 424 ………………………….

Sección Segunda Acuerdo parcial Artículos 425 426 ………………………

.. Capítulo III Procedimiento para Asuntos Complejos Artículo 427 – 429 …… Capítulo IV Procedimiento para la Aplicación de Medidas de Seguridad. Artículo 430 … TÍTULO XII CONTROL DE LAS DECISIONES JUDICIALES …………….…… Capítulo I Normas Generales Artículo 431 438 ………………………………. Capítulo II Decisiones Impugnables Artículos 439 452 ……………………… Capítulo III Revisión de Sentencia Firme Artículos 453 457 ……………… LIBRO CUARTO EJECUCIÓN PENAL ………………………….……………… TÍTULO I DISPOSICIONES PRELIMINARES Artículos 458 464 …………… TÍTULO II DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS INTERNOS …………… Capítulo I De los derechos Artículos 465 468 ……………………………….

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Capítulo II De las obligaciones Artículo 469 …………………………………… TÍTULO III EJECUCIÓN DE PENAS ………………………….…………………

.. Capítulo I De la pena de muerte Artículos 470 476 …………………………. Capítulo II De las penas limitativas de derechos Artículos 477 481 ………

Capítulo III De la pena privativa de la libertad Artículos 482 486 ………… TÍTULO IV BENEFICIOS PENITENCIARIOS ……………………………….……. Capítulo I Permiso de salida Artículo 487 ………………………………….…….

Capítulo II Redención de la pena Artículos 488 489 ………………………… Capítulo III Prelibertad Artículos 490 493 ………………………………………

..

.. Capítulo IV Liberación Condicional Artículos 494 497 ……………………….

TÍTULO V OFICINA GENERAL DE CENTROS DE RECLUSIÓN MILITAR POLICIAL

Artículo 498

………………………………………………………………. TÍTULO VI DE LOS CENTROS DE RECLUSIÓN MILITAR POLICIAL ……….

Capítulo I Organización de los centros de reclusión Artículos 499 – 500 …. Capítulo II De los centros de reclusión militar policial Artículos 501 503 .. TÍTULO VII RÉGIMEN DISCIPLINARIO …………………………………………… Capítulo I De las faltas y sanciones Artículos 504 508 ……………………… Capítulo II Procedimiento para imponer las sanciones ……………………. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS, TRANSITORIAS Y FINALES 1ª 5ª LEY DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL FUERO MILITAR POLICIAL INDICE ANALÍTICO CONSTITUCIÓN Y LEGISLACIÓN CONEXA Constitución ¨Política del Estado Código Penal Código Procesal Penal Anexos

Anexo 01 Radio urbano Anexo 02 Cuadro de división por cuartos de las penas en el CPMP Anexo 03 Esquemas del proceso penal militar policial Anexo 04 Demarcación territorial del Fuero Militar Policial

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ABREVIATURAS

  • - A.P.

Acuerdo Plenario

  • - C. Civil

Código Civil

  • - C. Ejecución Penal

Código de Ejecución Penal

  • - C. Penal

Código Penal

  • - CPMP

Código Penal Militar Policial

  • - C de PP

Código de Procedimientos Penales

  • - CPC

Código Procesal Civil

  • - C. Procesal Constitucional

Código Procesal Constitucional

  • - C. Procesal Penal

Código Procesal Penal:

  • - Constitución

Constitución Política del Estado

  • - Corte IDH

Corte Interamericana de Derechos Humanos

  • - D Leg

Decreto Legislativo

  • - D.S.

Decreto Supremo

  • - Estatuto de Roma

Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional

  • - FMP

Fuero Militar Policial

Ley N° 29548

  • - Ley carr y sit del personal PNP

Ley de la carrera y situación del personal de la Policía Nacional del Perú

  • - Ley de la PNP

Ley de la Policía Nacional del Perú

  • - LOF FMP:

Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial

  • - LOF del Ministerio de Defensa

Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Defensa

  • - Ley Sit Mil Oficiales FFAA

Ley de Situación Militar de los Oficiales de las Fuerzas Armadas

  • - Ley del CCFFAA

Ley del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas

  • - Ley del Sist Defensa Juríd del Estado

Ley del Sistema de Defensa Jurídica del Estado

  • - Ley Gral Sist Financiero

Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros

  • - Ley Régimen Discipl de la PNP

Ley del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú

  • - Ley Régimen Discipl de las FFAA

Ley del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas

  • - LOMP

Ley Orgánica del Ministerio Público

  • - LO Sist Nac de Control

Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contralorìa General de la República

  • - LOPJ:

Ley Orgánica del Poder Judicial

  • - P.V.

Precedente Vinculante

  • - R.N.

Recurso de Nulidad

  • - Rgmto del C. de Ejecución Penal

Reglamento del Código de Ejecución Penal

  • - Reglas de Empleo y Uso de la Fuerza FFAA Reglas de empleo y uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional

  • - STC

Sentencia del Tribunal Constitucional

  • - STS

Sentencia del Tribunal Supremo

LEY Nº 29548

(03 de julio de 2010)

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA POR CUANTO:

El Congreso de la República Ha dado la ley siguiente:

LEY QUE OTORGA FACULTADES AL PODER EJECUTIVO PARA LEGISLAR EN MATERIA MILITARPOLICIAL, EL USO DE LA FUERZA Y NORMAS PROCESALES Y PENITENCIARIAS RELACIONADAS A MILITARES Y POLICÍAS PROCESADOS O CONDENADOS

Artículo Único.Disposición autoritativa

Delégase en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre las materias siguientes:

  • a) La dación de un nuevo Código de Justicia Militar Policial y la optimización de la Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial, dentro de los parámetros constitucionales vigentes.

  • b) La dación de legislación sobre el empleo y uso de la fuerza por parte del personal de las Fuerzas Armadas, dentro de los parámetros constitucionales vigentes.

  • c) La dación de normas procesales y penitenciarias relacionadas exclusivamente al personal militar y policial que ha sido procesado o condenado por delitos que implican violación de derechos humanos. La delegación a que se refiere el presente artículo es por sesenta (60) días contados a partir

de la vigencia de la presente Ley.

Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación. En Lima, al uno de julio de dos mil diez.

LUIS ALVA CASTRO Presidente del Congreso de la República

MICHAEL URTECHO MEDINA Segundo Vicepresidente del Congreso de la República

AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA

POR TANTO:

Mando se publique y cumpla. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los dos días del mes de julio del año dos mil diez.

ALAN GARCÍA PÉREZ Presidente Constitucional de la República

JAVIER VELASQUEZ QUESQUÉN Presidente del Consejo de Ministros

Decreto Legislativo N° 1094

DECRETO LEGISLATIVO Nº 1094

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA POR CUANTO:

El Congreso de la República, mediante el inciso a) del Artículo Único de la Ley Nº 29548, ha delegado en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, por un plazo de sesenta (60) días, entre otras materias, la dación de un nuevo Código de Justicia Militar Policial, dentro de los parámetros constitucionales vigentes. De conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Constitución Política del Perú; Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; Con cargo a dar cuenta al Congreso de la República; Ha dado el Decreto Legislativo siguiente:

Código Penal Militar Policial POR TANTO:

Mando se publique y cumpla, dando cuenta al Congreso de la República. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los treintiún días del mes de agosto del año dos mil diez. ALAN GARCÍA PÉREZ Presidente Constitucional de la República

Presidente del Consejo de Ministros RAFAEL REY REY Ministro de Defensa OCTAVIO SALAZAR MIRANDA Ministro del Interior VÍCTOR GARCÍA TOMA Ministro de Justicia

CODIGO PENAL MILITAR POLICIAL

TITULO PRELIMINAR

Artículo I.- Objeto del Código

El Código Penal Militar Policial tiene por objeto prevenir la comisión de los delitos de función

militar o policial, como medio protector y de cumplimiento de los fines constitucionales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú. Contribuye al mantenimiento del orden, seguridad y disciplina en dichas fuerzas del orden.

Correlación:

Constitución: Artículos 139 inc. 22, 163 y ss, 173.

C.

Penal: Artículos I, IX.

LOF FMP: Artículo II.

C.

Ejecución Penal: Artículo II

Ley 24150: Artículo 10.

D.S. Nº 009-2004-DE-SG: Artículo 1.

D.S. Nº 024-2005-DE/SG: Disposición Final Única.

Jurisprudencia:

1.66. El artículo 173 de la Constitución establece que en caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la

Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar. Las disposiciones de este no son aplicables a

los civiles, salvo en el caso de los delitos de traición a la patria y de terrorismo que la ley determina. La casación a que se refiere

el artículo 141 sólo es aplicable cuando se imponga la pena de muerte.

  • 68. Corresponde descartar asimismo criterios como los de ocasionalidad, causalidad o lugar de comisión del hecho para

determinar la competencia del fuero castrense. Efectivamente, para que se configure el delito de función no basta con que el

ilícito se presente cuando el agente realiza un acto de servicio, que el resultado se produzca como consecuencia del mismo o

que el hecho se produzca en la zona de conflicto.

  • 70. Al respecto la Corte IDH tiene decidido que [

...

]

si bien en diversas legislaciones se prevé la competencia de la jurisdicción

militar sobre delitos que tengan origen en el fuero ordinario cuando son cometidos por militares en activo, es necesario que se

establezca la relación directa y próxima con la función militar o con la afectación de bienes jurídicos propios del orden militar"

(Caso Radilla Pacheco contra México, Fundamento 284).

  • 71. Resultará indispensable, en este contexto, analizar la finalidad de las FFAA y la PNP. En el artículo 165 de la Constitución se

sostiene que las primeras "Tienen como finalidad primordial garantizar la independencia, la soberanía y la integridad territorial de

la República. Asumen el control del orden interno de conformidad con el artículo 137 de la Constitución". Respecto de la Policía

Nacional del Perú el artículo 166 agrega que ésta "[

...

]

interno".

tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden

  • 72. En buena cuenta, los institutos armados persiguen garantizar la defensa nacional entendida como salvaguarda de la

estructura política y social de la comunidad que se expresa en el Estado constitucional y democrático de Derecho.

  • 73. Naturalmente que la intervención del fuero militar será extraordinaria y limitada al juzgamiento de los delitos de función. Al

respecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos declaró que en un Estado democrático de derecho, la jurisdicción penal

militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales,

vinculados a las funciones propias de las fuerzas militares. Por ello, el Tribunal ha señalado anteriormente que en el fuero militar

sólo se debe juzgar a militares activos por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes

jurídicos propios del orden militar" (Caso Radilla contra México, Fundamento 272).” (STC N° 0022-2011-PI/TC).

Artículo II.- Delito de función

El delito de función es toda conducta ilícita cometida por un militar o un policía en situación de

actividad, en acto del servicio o con ocasión de él, y que atenta contra bienes jurídicos vinculados con la existencia, organización, operatividad o funciones de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional.

Correlación:

Constitución: Artículo 173.

CPMP: Artículo II

LOF FMP: Artículo III.

Ley 24150: Artículo 10.

D.Leg N° 738: Passim

Ley 28222: Artículo 1, 2.

Ley de la PNP: Artículo 4.

D.S. Nº 009-2004-DE-SG: Artículo 1.

Ley Régimen Discipl de las FFAA: Artículos 12, 16, 24.

Ley Régimen Discipl de la PNP: Artículo 1.2.

Título Preliminar

Jurisprudencia:

  • 1. Sexto.- …: a) que el delito de función es una noción subjetivo-objetivo, en tanto no protege un interés militar o policial del

Estado como tal, sino ligado necesariamente a un sujeto activo cualificado determinado; b) que se trata de un delito de infracción

del deber, en tanto que en este ilícito, por exigencia constitucional, el autor sólo puede ser quien lesiona un deber especial cuyo

origen se encuentra fuera del Derecho penal -concretamente en el Derecho administrativo- y que se muestra a través del tipo

penal, vale decir, solo puede ser cometido por quien ostenta una posición de deber determinada, derivada del ámbito

estrictamente militar o policial, radicada en las finalidades, organización y/o funciones de la institución militar o policial; c) que es

un delito especial propio, en tanto el elemento especial de la autoría: condición de militar o policía que vulnera bienes jurídicos

institucionales, opera fundamentando la pena; d) que si el criterio material es el idóneo para construir los delitos de función, cuya

sede normativa es el Código de Justicia Militar, entonces, cuando el deber sea vulnerable por cualquier ciudadano ajeno a las

Fuerzas Armadas o a la Policía Nacional no se tratará de un delito de función, en tanto que el deber es propio, inherente y

exclusivo de ambas instituciones …” (J V Competencia N° 000018-2004 Ucayali).

  • 2. 2. Si bien el robo, ocurrido en la base militar en la que el favorecido del presente hábeas corpus prestaba servicio, no

constituye delito de función, pues a él no se le imputan tales actos, sino como consta de los actuados del proceso que se le sigue

en el fuero militar, obrante a fojas 68 de autos, sí lo sería “(

...

)

el no haber realizado el relevo físico con el armamento que se

encontraba en la prevención al finalizar su servicio de guardia y no adoptar las medidas de seguridad pertinentes (

...

) haciendo

caso omiso a las disposiciones y procedimientos operativos respectivos, en los que se señala que el Comandante de Guardia

será el responsable de exigir que su adjunto registre el ingreso y salida del personal militar, debiendo verificar las maleteras de

los autos a fin de evitar sustracción de material, dándole también la responsabilidad de la custodia y estado del armamento

asignado a la prevención, así como prevenir el ingreso de personal que no cuente con la autorización respectiva”.

  • 3. En tal sentido, el Tribunal Constitucional considera que al beneficiario del hábeas corpus no se le imputa la comisión del delito

de robo (para cuyo caso, al no constituir delito de función, sería competente únicamente el fuero común). Por el contrario, lo que

se le imputa es la comisión de un delito de función, consistente en la infracción de una obligación funcional relativa al deber de

custodia del armamento militar. Tal infracción de deber no constituye un atentado contra el patrimonio o la integridad personal,

bienes cuya protección penal queda sustraída de la competencia del fuero privativo militar, sino que se trata de infracciones a un

deber de naturaleza militar, destinado a proteger la posesión de armamento encargado a las Fuerzas Armadas a fin de cumplir su

misión, constitucionalmente encomendada, de garantizar la independencia, soberanía e integridad territorial de la República, de

conformidad con el artículo 165° de la Constitución. (STC Nº 3546-2004-PHC/TC).

  • 3. 110. En este sentido, para que se respete el derecho al juez natural, el Tribunal ha señalado que no basta con que la ley

establezca previamente cuál será el tribunal que atenderá una causa y que le otorgue competencia a éste. Dicha ley, al otorgar

competencias en el fuero militar y al determinar las normas penales militares aplicables en dicho fuero, debe establecer

claramente y sin ambigüedad: a) quiénes son militares, únicos sujetos activos de los delitos militares; b) cuáles son las conductas

delictivas típicas en el especial ámbito militar; c) la conducta ilícita a través de la descripción de la lesión o puesta en peligro de

bienes jurídicos militares gravemente atacados, que justifique el ejercicio del poder punitivo militar, y d) la correspondiente

sanción, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad. Las autoridades que ejercen la jurisdicción penal militar, al aplicar

las normas penales militares e imputar a un militar de un delito, también deben regirse por el principio de legalidad y, entre otras,

constatar la existencia de todos los elementos constitutivos del tipo penal militar, así como la existencia o inexistencia de

causales de exclusión del delito.

111. El Tribunal ha señalado que la aplicación de la justicia militar debe estar estrictamente reservada a militares en servicio

activo. Por tal motivo, la Corte ha sido constante al declarar que civiles y “militar[es] en retiro[…] no p[ueden] ser juzgado[s] por

los tribunales militares”.(Corte IDH caso Usón Ramírez contra Venezuela sentencia de 20 Nov 09).

  • 4. 283. … al analizar los diversos argumentos vertidos por el Estado al explicar el ejercicio de la jurisdicción militar en el presente

caso, llama la atención del Tribunal la aplicación del artículo 57, fracción II, inciso a), del Código de Justicia Militar [de México] en

la decisión del Primer Tribunal Colegiado (supra párr. 261). Dicha disposición se refiere a la extensión de la jurisdicción militar

sobre delitos del fuero ordinario cuando sean “[c]ometidos por militares en los momentos de estar en servicio o con motivo de

actos del mismo” (supra nota 272).

284. Al respecto, el Tribunal resalta que si bien en diversas legislaciones se prevé la competencia de la jurisdicción militar sobre

delitos que tengan origen en el fuero ordinario cuando son cometidos por militares en activo, es necesario que se establezca

claramente la relación directa y próxima con la función militar o con la afectación de bienes jurídicos propios del orden militar.

(Corte IDH caso Radilla Pacheco contra México sentencia de 23 Nov 09 )

  • 5. ”77. La calificación o no de un delito como de función dependerá de que en cada caso se verifique la concurrencia de sus 3

elementos: (i) elemento subjetivo; (ii) elemento funcional; y (iii) elemento objetivo.

B.2.b.1 Elemento subjetivo

  • 78. El elemento subjetivo está referido a la determinación del grupo de sujetos a quienes se le puede válidamente imputar la

comisión de un delito de función a título de autores o partícipes. De acuerdo a la Constitución, están sujetos al fuero castrense

los miembros de las FFAA y de la PNP. ….

B.2.b.2 Elemento funcional

  • 81. La conducta típica debe originarse en un acto del servicio o con ocasión de él, infracción que debe revestir cierta gravedad y

justificar el empleo de una conminación y una sanción penal. Los tribunales militares solo están habilitados, ergo, para juzgar de

los asuntos constitutivos de infracciones cometidas por el sujeto activo en ejercicio de sus funciones. Se requerirá que la función

o servicio en el cumplimiento del cual se cometió el delito sea en sí misma una actuación legítima enmarcada en las funciones

encargadas por la Constitución o las leyes a las FFAA o a la PNP

  • 82. Asimismo, es preciso que exista una relación normativa entre la actividad del policía o militar -función encomendada- y la

comisión del delito. Con esto se quiere decir que el delito de función debe ser entendido como el quebrantamiento de un deber

institucional que forma parte del rol jurídico que corresponde desarrollar a militares y policías en la sociedad. Así, para que un

delito sea de competencia penal militar policial debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio; esto es,

el hecho punible debe surgir como un abuso de poder -o una extralimitación- ocurrido en el marco de una actividad ligada

directamente a una función propia del cuerpo armado.

85.

En la legislación interna, se considera que la función militar policial, abarca aquel "conjunto de tareas que se realizan en

tiempo de paz, o durante el régimen de excepción o conflicto armado, en cumplimiento de la Constitución Política del Perú, las

leyes y los reglamentos correspondientes", precisándose además que "el ejercicio regular de la función militar o policial, durante

operaciones o acciones militares o policiales, no genera responsabilidad penal, sin perjuicio de las investigaciones institucionales

a que haya lugar". Esto quiere decir que dentro de dicho concepto debe incluirse [

]

el ejercicio regular en aquellas tareas,

actividades, acciones u operaciones que les corresponde realizar a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía

Nacional en acto, consecuencia o con ocasión del servicio, en razón a las finalidades que la Constitución y la ley dispone para

 

estas instituciones.

B.2.b.3 Elemento objetivo

 

86.

Este último elemento descansa en el bien jurídico tutelado por cada uno de los tipos penales de delito de función.

Bien jurídico castrense

 

87.

El Tribunal Constitucional considera que, desde una perspectiva político-criminal compatible con la Constitución, deben

entenderse como bienes jurídico- penales a todas las circunstancias y finalidades que son necesarias para el libre desarrollo del

individuo, la realización de sus derechos fundamentales y el funcionamiento de un sistema estatal edificado sobre esa finalidad.

Razón por la cual la tutela especializada de bienes jurídicos propios de las FFAA y la PNP no puede ser contraria a tal premisa

básica, esto es, la protección, a través del derecho penal común, de las circunstancias y finalidades indispensables para el

desarrollo de la persona humana en la sociedad.

 

88.

En coherencia con los elementales principios de lesividad y última ratio, consustanciales al derecho penal del Estado

constitucional y democrático de Derecho, por tanto, aplicables también al derecho penal militar policial, el delito de función debe

implicar la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico institucional y exigir un vínculo directo con las funciones constitucionales

asignadas a la fuerza pública. Debe ser, entonces, un ilícito cuya magnitud suponga un grave atentado contra un bien jurídico

propio, particular y relevante para la existencia, organización, operatividad y cumplimiento de los fines de las instituciones

 

castrenses.

89.

La centralidad del bien jurídico, en el concepto del delito de función, se sustenta en que aquel es el criterio de legitimación

material sobre el cual se autorizan las competencias especializadas de los tribunales castrenses. Así, los parámetros indicados

en las STC 00454-2006-HC/TC, 00002-2008-AI/TC y 00001-2009- AI/TC delimitaron los alcances del delito de función y

afirmaron que, enunciativamente, este tipo de delitos se refiere a atentados contra bienes jurídicos que afecten o pongan en

riesgo:

  • a. La existencia de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional;

  • b. la organización de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional;

  • c. la operatividad de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional;

  • d. las funciones de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional;

  • e. la actuación de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional;

  • f. la seguridad del estado; y

  • g. la disciplina de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional.

    • 92. Otros principios esenciales para la actuación de los efectivos militares y policiales, cuya vulneración puede fundamentar la

tipificación de un delito de función, están válidamente reconocidos por el Código Penal Militar Policial. Tal estatuto corresponde a

la subordinación; entendida, esta última, como el ejercicio de autoridad del superior sobre el inferior en grado, en el marco de la

estructura orgánica de las FFAA y la PNP, a partir de la cual se configura el respeto, obediencia, acatamiento y colaboración

relativo a cada grado militar o policial. Asimismo, está el mando, entendido como el privilegio y la obligación de dar órdenes,

ligado al ejercicio de la autoridad sobre los subordinados.

  • 93. El Decreto Legislativo Nº 1094 ha reconocido también a la defensa nacional como un principio esencial militar….

  • 97. En consecuencia, en lo que aquí importa, para la interpretación del los tipos de delitos de función se deberá tener en cuenta

la vinculación de la conducta prohibida con los principios castrenses de disciplina, subordinación, mando, obediencia, defensa y

seguridad, incorporados en el Título Preliminar del Decreto Legislativo Nº 1094. Se requiere, en general, que la conducta

prohibida en el tipo de delito de función suponga preponderantemente una afectación a la función asignada a las FFAA y a la

PNP.

  • 98. Son dos los grupos en los que se dividen los ilícitos que válidamente configuran delitos de función. El primero es el de los

delitos de función stricto sensu, que protege exclusivamente bienes jurídicos del ámbito militar o policial. El segundo agrupa a los

delitos de función lato sensu, referido a tipos pluriofensivos -supuestos delictivos que implican la lesión simultanea de más de un

bien jurídico- que atentan contra bienes jurídico-penales castrenses y comunes.

  • 99. Frente al segundo grupo de ilícitos, una correcta técnica de tipificación por parte del legislador determina un tipo de delito de

función siempre y cuando el bien jurídico afectado sea uno castrense. Entonces, no todo delito a causa de su de naturaleza

pluriofensiva debe ser excluido de la condición de delito de función. No obstante, resultará ilegítima la sanción a través del delito

de función de conductas cuyo injusto reside en la lesión o puesta en peligro de bienes jurídico-penales comunes. Ello supone,

además, no favorecer casos de non bis in ídem.(STC N° 0022-2011-PI/TC).

6. 1. El recurso de amparo se dirige contra la Sentencia de la Sala de Conflictos de Jurisdicción del Tribunal Supremo de 29 de

septiembre 2003 recaída en el conflicto de jurisdicción 3/2003 instado por el Juzgado de Instrucción núm. 8 de Albacete contra el

Juzgado Togado Militar Central núm. 2. En la mentada resolución la Sala Especial de Conflictos de Jurisdicción establece que la

jurisdicción militar es la competente para conocer de los hechos enjuiciados, que podrían tener encaje en dos delitos de carácter

militar (abuso de autoridad con resultado de muerte y maltrato de obra a superior con resultado de lesiones graves, previstos en

los arts. 104 y 99.2 CPM y … otros dos de indudable carácter común (homicidio y tenencia ilícita de armas, arts. 138 y 564.1.

CP ….

Tal decisión del Tribunal Supremo parte de la naturaleza indudablemente militar de los dos primeros ilícitos apuntados (que

poseen un carácter pluriofensivo, que se evidencia al recordar que fueron cometidos por un militar, en un recinto militar, contra

otros militares que mantenían relaciones jerárquicas con el recurrente, con un arma militar y con una finalidad de venganza por

Título Preliminar

decisiones adoptadas en el seno de la Comandancia de Albacete). La Sala estima que el enjuiciamiento debe alcanzar a los

delitos comunes, por la evidente conexidad material y temporal que, a su juicio, existe entre unos y otros.

La Sentencia de la Sala de Conflictos de Jurisdicción del Tribunal Supremo de 29 de septiembre 2003, contiene una

argumentación que cumple sobradamente con nuestras exigencias en la materia. La Sala parte de la existencia de cuatro

eventuales actos delictivos, explica por qué considera que dos de ellos tienen carácter militar (atendiendo a las personas en ellos

implicados como autores y víctimas, al lugar dónde los hechos tuvieron lugar, al origen militar del arma empleada para su

eventual comisión, y al móvil que puede encontrarse detrás de la comisión de tales hechos delictivos), recuerda que la legislación

procesal militar consiente en que, excepcionalmente, la Jurisdicción Militar pueda conocer de hechos delictivos comunes

conexos, y determina por qué los que aquí concurren lo son (conexidad material y temporal).” (España Auto TS 440/2006 de 11

Dic 2006)

Artículo III.- Prevalencia de las normas en materia de derechos humanos

Los principios y postulados sobre derechos fundamentales de la persona humana contenidos en la Constitución Política del Perú y en los tratados internacionales en materia de derechos

humanos ratificados por el Estado peruano tienen preeminencia sobre las disposiciones de este Código.

Correlación:

Constitución: Artículos 1, 51, 55, 138, Cuarta Disposición Final y Transitoria.

  • C. Penal: Artículos 2.5, 10.

  • C. Procesal Penal: Artículos 17, 94.4, 508 y ss.

  • C. Procesal Constitucional: Artículos V, VI.

LOF FMP: Artículo II.

Declaración Universal de Derechos Humanos: Passim.

Convención Americana sobre Derechos Humanos: Artículos 1, 2.

Estatuto de Roma: Artículo 21.

Jurisprudencia:

  • 1. 2. Este Tribunal tiene dicho que el control judicial de constitucionalidad de las leyes es una competencia reconocida a todos

los órganos jurisdiccionales para declarar la inaplicabilidad constitucional de la ley, con efectos particulares, en todos aquellos

casos en los que la ley aplicable para resolver una controversia resulta manifiestamente incompatible con la Constitución (control

difuso).

Como tal, se trata de un poder-deber del juez, consustancial a la Constitución del Estado Constitucional, la cual, por lo demás,

tiene como características la de ser una auténtica norma jurídica, constituir la Ley Fundamental de la Sociedad y del Estado,

constituyendo así un derecho directamente aplicable. Y es que como sostuviera el Chief Justice Jhon Marshall al redactar la

opinión de la Corte Suprema en el Leanding Case Marbury v. Madison, resuelto en 1803,

El

poder de interpretar la ley

(

...

),

necesariamente implica el poder de determinar si una ley es conforme con la

Constitución. En cualquier causa que involucre dos leyes en conflicto, el juez debe decidir cuál es la que debe regir. Así,

si una ley está en oposición con la Constitución, si la ley y la Constitución son ambas aplicables a un caso particular, de

manera que la Corte deba decidir esa causa conforme a la ley, sin atender a la Constitución, o conforme a la

Constitución, sin atender a la ley; la Corte debe determinar cuál de estas normas en conflicto rige en el caso. Esto es de

la misma esencia de los deberes judiciales.

  • 4. Por tanto, la necesidad de interpretar la ley con arreglo a la Constitución no sólo se presenta como una exigencia lógica y

consustancial al carácter normativo de la Ley Fundamental, que de esta manera exige que el derecho infraordenado se aplique

siempre en armonía con ella, sino también, en lo que ahora importa, como un límite al ejercicio del control judicial de

constitucionalidad de las leyes, que demanda de los jueces de toda sede y grado, procurar hasta donde sea razonablemente

permisible, una interpretación de la ley que armonice con la Norma Suprema del Estado.

Un límite, por cierto, al que se suman otros de no menor importancia.

  • 5. A) Por un lado, el control de constitucionalidad se realiza en el seno de un caso judicial, …

  • 6. B) En segundo lugar, el control de constitucionalidad sólo podrá practicarse siempre que la ley de cuya validez se duda sea

relevante para resolver la controversia sometida al juez. …

  • 7. C) En tercer lugar, y directamente relacionado con el requisito anterior, es preciso que quien plantee al juez la realización del

control judicial de constitucionalidad de la ley acredite que su aplicación le ha causado o pueda causarle un agravio directo, pues,

de otro modo, el juez estaría resolviendo un caso abstracto, hipótetico o ficticio. …

  • 8. D) Finalmente, el ejercicio del control judicial de constitucionalidad de las leyes tampoco puede realizarse respecto de leyes o

normas con rango de ley cuya validez haya sido confirmada por este Tribunal en el seno de un control abstracto de

constitucionalidad….(STC N° 1680-2005-PA/TC).

  • 2. “ 9. Los tratados internacionales sobre derechos humanos no sólo forman parte positiva del ordenamiento jurídico nacional

(artículo 55º de la Constitución), sino que la Cuarta Disposición Final y Transitoria (CDFT) de la Constitución en cuanto dispone

que los derechos fundamentales reconocidos por ella se interpretan de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales

sobre derechos humanos ratificados por el Perúexige a los poderes públicos nacionales que, a partir del ejercicio hermenéutico,

incorporen en el contenido protegido de los derechos constitucionales los ámbitos normativos de los derechos humanos

reconocidos en los referidos tratados. Se trata de un reconocimiento implícito de la identidad nuclear sustancial compartida por el

constitucionalismo y el sistema internacional de protección de los derechos humanos: la convicción jurídica del valor de la

dignidad de la persona humana, a cuya protección y servicio se reconduce, en última y definitiva instancia, el ejercicio de todo

poder.”

12. La vinculatoriedad de las sentencias de la CIDH no se agota en su parte resolutiva (la cual, ciertamente, alcanza sólo al

Estado que es parte en el proceso), sino que se extiende a su fundamentación o ratio decidendi, con el agregado de que, por

imperio de la CDFT de la Constitución y el artículo V del Título Preliminar del CPConst, en dicho ámbito la sentencia resulta

vinculante para todo poder público nacional, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el

proceso. En efecto, la capacidad interpretativa y aplicativa de la Convención que tiene la CIDH, reconocida en el artículo 62.3 de

dicho tratado, aunada al mandato de la CDFT de la Constitución, hace que la interpretación de las disposiciones de la

Convención que se realiza en todo proceso, sea vinculante para todos los poderes públicos internos, incluyendo, desde luego, a

este Tribunal.

  • 13. La cualidad constitucional de esta vinculación derivada directamente de la CDFT de la Constitución, tiene una doble vertiente

en cada caso concreto: a) reparadora, pues interpretado el derecho fundamental vulnerado a la luz de las decisiones de la Corte,

queda optimizada la posibilidad de dispensársele una adecuada y eficaz protección; y, b) preventiva, pues mediante su

observancia se evitaan las nefastas consecuencias institucionales que acarrean las sentencias condenatorias de la CIDH, de las

que, lamentablemente, nuestro Estado conoce en demasía. Es deber de este Tribunal y, en general, de todo poder público, evitar

que este negativo fenómeno se reitere.

  • 14. En suma, por imperio del canon constitucional que es deber de este Colegiado proteger, se deriva un deber adicional para

todos los poderes públicos; a saber, la obligatoria observancia tanto de los tratados sobre derechos humanos ratificados por el

Perú, como de la interpretación de ellos realizada en todo proceso por los tribunales internacionales constituidos según tratados

de los que el Perú es parte.(STC N° 02730-2006-AA).

Artículo IV.- Principio de legalidad

Ningún militar o policía podrá ser investigado, juzgado o sancionado por un acto u omisión que no esté previsto de modo expreso e inequívoco como delito de función militar o policial por la ley penal vigente al momento de su comisión. No podrá ejecutarse pena o medida de seguridad en otra forma que la prevista en la ley y los

reglamentos de la materia.

Correlación:

Constitución: Artículos 2 inc. 24.d, 103.

CPMP: Artìculo 8.

  • C. Penal: Artículos II, V, VI, X, 319 y ss.

  • C. Procesal Penal: Artículos V.2, VI.

Jurisprudencia:

  • 1. 2. … El poder punitivo del Estado tiene límites impuestos por la Constitución. No puede ser arbitrario ni excesivo. Debe ser

congruente con los principios constitucionales y razonablemente proporcionado no sólo al hecho delictivo, sino también al bien

jurídico protegido. Por eso, no sólo el delito debe estar claramente tipificado en la ley, de manera detallada y explícita, sino

además, el bien jurídico protegido debe ser delimitado claramente, a fin de impedir que ciertos actos sean calificados o tipificados

equívocamente por el juzgador, con las consecuencias de un proceso indebido y una pena injusta.(STC N° 005-2001-AI/TC).

  • 2. “2. El principio de legalidad penal ha sido consagrado en el artículo 2º, inciso 24, literal "d", de la Constitución Política del

Perú, según el cual "Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente

calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley”.

En la STC 0010-2002-AI/TC, este Tribunal sostuvo que el principio de legalidad exige que por ley se establezcan los delitos y que

las conductas prohibidas estén claramente delimitadas previamente por la ley. Como tal, garantiza la prohibición de la aplicación

retroactiva de la ley penal (lex praevia), la prohibición de la aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta), la

prohibición de la analogía (lex stricta) y de cláusulas legales indeterminadas (lex certa)

  • 3. Este Tribunal considera que el principio de legalidad penal se configura como un principio, pero también como un derecho

subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. Como principio constitucional, informa y limita los márgenes de actuación de los

que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son las conductas prohibidas, así como sus respectivas

sanciones. En tanto que en su dimensión de derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona sometida a un proceso o

procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, y también que la

sanción se encuentre contemplada previamente en una norma jurídica.

  • 4. Por tanto, resulta claro que la dimensión subjetiva del derecho a la legalidad penal no puede estar al margen del ámbito de

los derechos protegidos por la justicia constitucional frente a supuestos como la creación judicial de delitos o faltas y sus

correspondientes supuestos de agravación o, incluso, la aplicación de determinados tipos penales a supuestos no contemplados

en ellos. El derecho a la legalidad penal vincula también a los jueces penales, y su eventual violación posibilita su reparación

mediante este tipo de procesos de tutela de las libertades fundamentales.(STC Nª 2289-2005-PHC/TC).

  • 3. “Cuarto: Que el tipo previsto en el … Código Penal …, establece como únicas sanciones la pena privativa de libertad de cinco

a diez años y la pena de multa, de sesenta a ciento veinte días; sin embargo, infringiendo el principio de legalidad contenido en

el artículo segundo del Titulo Preliminar del Código Sustantivo, el Colegiado impuso contra la acusada la pena de inhabilitación,

que no se encuentra establecida en el citado dispositivo legal, resultando imperioso decretar la nulidad de este extremo de la

parte resolutiva de la sentencia; precisándose que tal determinación no incide sobre la decisión adoptada en ella, porque la

nulidad se circunscribe al aspecto cuestionado, conforme la reiterada Jurisprudencia que este Supremo Tribunal ha establecido;

del mismo modo, se ha impuesto una pena de multa por encima del máximo legal que es de ciento veinte días multa, siendo

imperioso corregirlo, …” (R.N. N° 0014-2004 Huánuco)

Artículo V.- Prohibición de la analogía

Título Preliminar

No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito de función militar o policial, ni para definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad por aplicarse.

Correlación:

Constitución: Artículo 139 inc. 9

  • C. Penal: Artículos III.

Jurisprudencia:

  • 1. ”69. … las denominadas “cláusulas de interpretación o de extensión analógica”,

..

son aquellas que dejan abierta la posibilidad

de que el juzgador complete el tipo aplicando un razonamiento analógico.

  • 70. Un primer aspecto a dilucidar es la adecuación al principio lex certa de las “cláusulas de extensión analógica”. Para ello

debe distinguirse dos supuestos diferentes: i) los casos de integración normativa, en los que, frente a un vacío normativo, el

juzgador, utilizando la analogía con otras normas similares, crea una norma jurídica; y, ii) aquellos casos de interpretación

jurídica en los que existe una norma, cuyo sentido literal posible regula el caso concreto, y el juzgador se limita a delimitar su

alcance a través de un razonamiento analógico.

“71. La analogía como integración normativa está proscrita en el Derecho Penal por mandato constitucional (artículo 139.°,

inciso 9), Constitución). En cambio, sí se reconoce la legitimidad del razonamiento analógico en la interpretación (En este

sentido, Hurtado Pozo: A propósito de la interpretación de la ley penal. En Derecho N.º 46, PUCP, 1992, p. 89).

Las cláusulas de interpretación analógica no vulneran el principio de lex certa cuando el legislador establece supuestos

ejemplificativos que puedan servir de parámetros a los que el intérprete debe referir otros supuestos análogos, pero no expresos.

” (STC Nª 010-2002-AI/TC)

Artículo VI.- Principio de lesividad

La pena debe precisar la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos vinculados con la

existencia, organización, operatividad o funciones de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional, previstos en la Constitución Política y la ley.

Correlación:

Constitución: Artículo 2 inc. 24 d, 139 inc. 9, 163 y ss.

  • C. Penal: Artículos IV, VII, VIII, IX.

Jurisprudencia:

  • 1. ”35. El Derecho Penal es la rama del ordenamiento jurídico que regula el ius puniendi, monopolio del Estado, y que, por tal

razón, por antonomasia, es capaz de limitar o restringir, en mayor o menor medida, el derecho fundamental a la libertad personal.

De ahí que, desde una perspectiva constitucional, el establecimiento de una conducta como antijurídica, es decir, aquella cuya

comisión pueda dar lugar a una privación o restricción de la libertad personal, sólo será constitucionalmente válida si tiene como

propósito la protección de bienes jurídicos constitucionalmente relevantes (principio de lesividad). Como resulta evidente, sólo la

defensa de un valor o un interés constitucionalmente relevante podría justificar la restricción en el ejercicio de un derecho

fundamental.” (STC Nº 0019-2005-PI/TC).

  • 2. ”Decimo octavo. … Los delitos pueden dividirse en dos: de resultado y de peligro.

Décimo noveno. En el primero existe un resultado lesivo en el objeto de la acción, hay un daño real. Ejemplo, el homicidio, que

genera la muerte de la víctima, el robo, que genera la pérdida del bien económico protegido. Por ende, el daño es evidente

como daño emergente, lucro cesante, daño moral, daño al proyecto de vida.

Vigésimo. En los delitos de peligro la sola presencia del hecho típico supone una amenaza más o menos intensa para el objeto

de la acción. Por ende, no existe resultado que genere un daño emergente, lucro cesante u otro.” (Casación N° 229-2015 Lima).

  • 3. “Los delitos de peligro especie de tipo legal según las características externas de la acción- pueden definirse como aquellos

en los que no se requiere que la conducta del agente haya ocasionado un daño sobre un objeto, sino que es suficiente con que el

objeto jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesión que se quiere evitar [el peligro es un concepto de

naturaleza normativa en cuanto a que su objeto de referencia es un bien jurídico, aunque su fundamento, además de normativo,

también se basa en una regla de experiencia o de frecuente que es, a su vez, sintetizada en un tipo legal], sea cuando se

requiere realmente la posibilidad de la lesión peligro concreto- o cuando según la experiencia general representa en sí misma

un peligro para el objeto protegido peligro abstracto- (BACIGALUPO ZAPATER, ENRIQUE: Derecho Penal Parte General,

ARA Editores, Lima, 2004, página 223). Los primeros son, siempre, delitos de resultado, y los otros son delitos de mera

actividad.” (Acuerdo Plenario N° 06-2006-CJ/116)

Artículo VII.- Conocimiento de la ley

El militar y el policía tienen el deber de conocer las disposiciones de este Código y no pueden

alegar ignorancia para eximirse de responsabilidad.

Correlación:

Constitución: Artículos 51, 109.

CPMP: Primera Disposición complementaria, transitoria, final y derogatoria.

Artículo VIII.- Jurisdicción natural

Los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional que encontrándose en situación de actividad cometan delitos contemplados en este Código, sólo podrán ser investigados y juzgados por los jueces, fiscales, salas y tribunales militares policiales, establecidos en la Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial y en este Código.

Correlación:

Constitución: Artículos 138, 139 incs.1. 2. 141, 173.

CPMP: Artículo II

LOPJ: Artículo 1.

C. Penal: Artículo V.

Ley 24150: Artículo 10.

LOF FMP: Artículos I y ss.

Declaracíón Universal de los Derechos Humanos: Artículos 8, 10.

Convención Americana sobre Derechos Humanos: Artículo 8.

Jurisprudencia:

  • 1. “ 84. Esta conformidad debe analizarse exclusivamente en relación con los derechos procesales del señor Raymond Genie

Peñalba que es el afectado en este asunto, pero no respecto de los acusados en el proceso correspondiente, lo que no está bajo

consideración de esta Corte ya que la circunstancia de que se trate de una jurisdicción militar no significa per se que se violen los

derechos humanos que la Convención garantiza a la parte acusadora.” (Corte IDH Caso Genie Lacayo contra Nicaragua

Sentencia de 29 Ene 97).

  • 2. ”103. El derecho al juez natural está reconocido en el artículo 139°, inciso 3), de la Constitución, según el cual “Ninguna

persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley (

...

)”.

La disposición exige que la competencia del juez

llamado a conocer el proceso penal deba ser determinado a partir de reglas preestablecidas en base a distintas consideraciones

(materia, territorio, grado, etc.), de forma que quede garantizada su independencia (principio que, a su vez, es recogido en el

inciso 2) del mismo artículo 139°) e imparcialidad en la resolución de la causa.

Constituye, a la vez de un derecho subjetivo, parte del “modelo constitucional del proceso” recogido en la Carta Fundamental,

cuyas garantías mínimas siempre deben ser respetadas para que el proceso pueda tener calidad de debido. En ese sentido,

considera el Tribunal Constitucional que toda norma constitucional en la que pueda reconocerse algún grado de implicancia en el

quehacer general del proceso debe ser interpretada de manera que, aquellas mínimas garantías, recogidas fundamentalmente

en el artículo 139° de la Constitución, sean, siempre y en todos los casos, de la mejor forma optimizadas, aun cuando dichas

normas establezcan algún criterio de excepción.(STC Nª 010-2002-AI/TC)

3, c) El propósito de un sistema separado de los tribunales militares es permitir a las Fuerzas Armadas tratar los asuntos que

incumben directamente a la disciplina, la eficiencia y la moral de los militares. La seguridad y el bienestar de los ciudadanos

depende en buena medida de la voluntad y disposición de una fuerza de hombres y mujeres para defenderse contra las

amenazas a la seguridad de la nación. Para mantener las Fuerzas Armadas en un estado de preparación, el ejército debe estar

en condiciones de hacer cumplir la disciplina de manera interna eficaz y eficiente. Las infracciones a la disciplina militar debe ser

tratado con rapidez y, con frecuencia es castigado más severamente de lo que sería el caso si un civil participa en dicha

conducta.

Sin un régimen disciplinario estricto las fuerzas armadas no podrían cumplir la función para la que fueron creadas. Con toda

probabilidad, los que se unen a las fuerzas armadas, lo hacen en tiempo de guerra por motivos de patriotismo y en tiempo de paz

frente a la eventualidad de una guerra. Para funcionar eficientemente como una fuerza, sus miembros deben inmediata

obediencia a todas las órdenes legítimas de los superiores, igualmente preocuparse en apoyar y actuar concertadamente con sus

compañeros y también respetar y sentir orgullo por las tradiciones del servicio. Todos los miembros cumplen un riguroso

entrenamiento para adaptarse a sí mismos física y mentalmente para el cumplimiento de la función que han elegido siendo de

suma importancia una rígida adherencia a la disciplina.

Muchos hechos previstos en la legislación común adquieren una connotación mucho más grave como delito de función y como

tal el castigo es más severo. Los ejemplos son múltiples, como el robo a un camarada. En el servicio es más reprobable ya que

resta valor a lo esencial, el espíritu de cuerpo, el respeto mutuo y la confianza en los compañeros y las exigencias del estilo de

vida en el cuartel. Igualmente dar un golpe a otro es considerado un crimen y castigado como tal, la insubordinación de un

soldado a un oficial superior es mucho más grave por el menoscabo de la disciplina y en algunas circunstancias puede equivaler

a un motín. Lo contrario, es decir, cuando un oficial no respeta a un soldado también es un delito serio de servicio. En la vida civil

negarse a trabajar acatando una huelga es un derecho del ciudadano, pero para un soldado hacerlo es un motín, un delito muy

grave, en algunos casos punibles con la muerte. Del mismo modo, el civil puede dejar su empleo en cualquier momento y la

única responsabilidad en que puede incurrir es por incumplimiento de contrato, pero para un soldado de hacerlo es el delito grave

de ausencia sin permiso y si él no tiene la intención de volver la ofensa es la deserción.

En una organización militar, como las fuerzas armadas canadienses, no puede haber una justicia militar totalmente

independiente; la razón es que el militar siempre está involucrado en la administración de disciplina en todos los niveles. Una de

los principales fundamentos del actual sistema de justicia militar se basa en el empleo de oficiales militares entrenados, que son

también oficiales jurídicos, para desempeñar funciones judiciales en los consejos de guerra. Si esta conexión fuera suprimida, (y

la verdadera independencia sólo podría lograrse por esa ruptura), la ventaja de la independencia del juez que con ello se podría

conseguir, no compensaría el inconveniente de perder un juez que posee conocimientos y experiencia militar que hoy le ayuda a

cumplir con sus responsabilidades de manera efectiva. Ni las Fuerzas ni el acusado se beneficiarían de tal separación.

(Canadá S.C.R. 259 [1992] Michel Généreux v la Reyna )

Artículo IX.- Función de la pena y de las medidas de seguridad

Título Preliminar

  • 2. Las penas y las medidas de seguridad se adecúan a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, previstos en el presente Código.

Correlación:

Constitución: Artículos 139 inc. 22, 200.6.

CPMP: Artículos 5, 42, 430.

  • C. Penal: Artículos I, VIII, IX.

  • C. de Ejecución Penal: Artículos II, III.

Reglamento del C. de Ejecución Penal: Artículo 11.

Ley Régimen Discipl de las FFAA: Artículo 16.

Convención Americana sobre Derechos Humanos: Artículo 5 inc. 6.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Artículos 10.3.

Jurisprudencia:

  • 1. El principio de proporcionalidad es un principio general del derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de

analizarse en cualquier ámbito del derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, éste se halla constitucionalizado en el

último párrafo del artículo 200 de la Constitución. En su condición de principio, su ámbito de proyección no se circunscribe sólo

al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues como lo dispone dicha disposición constitucional,

ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya

declarado o no. Y las penas, desde luego, constituyen actos que limitan y restringen esos derechos de la persona.

  • 196. Sin embargo, el principio de proporcionalidad tiene una especial connotación en el ámbito de la determinación de las

penas, ya que opera de muy distintos modos, ya sea que se trate de la determinación legal, la determinación judicial o, en su

caso, la determinación administrativa-penitenciaria de la pena.

  • 197. En la medida que el principio de proporcionalidad se deriva de la cláusula del Estado de Derecho, él no sólo comporta una

garantía de seguridad jurídica, sino también concretas exigencias de justicia material. Es decir, impone al legislador el que, al

momento de establecer las penas, ellas obedezcan a una justa y adecuada proporción entre el delito cometido y la pena que se

vaya a imponer. Este principio, en el plano legislativo, se encuentra en el artículo VII del título preliminar del Código Penal, que

señala que “la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho (

...

)”.(STC Nª 010-2002-AI/TC).

  • 2. 5. En su relación con las penas, el principio de proporcionalidad usualmente ha sido enfocado como una “prohibición de

exceso” dirigida a los poderes públicos. De hecho, esta es la manifestación que se encuentra recogida en el artículo VIII del

Título Preliminar del Código Penal, en la parte en la que dispone que “[l]a pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el

hecho”. No obstante, si se reconoce que, en razón del principio de lesividad, el derecho penal tipifica atentados contra bienes de

relevancia constitucional y, singularmente, contra derechos fundamentales, procurando su protección (STC 0019-2005-PI/TC,

fundamento 35); el principio de proporcionalidad de las penas,prima facie, también implica una “prohibición por defecto”, es decir,

la prohibición cuando menos como una regla general no exenta de excepcionesde que la pena sobredisminuya la

responsabilidad por el hecho (cfr. Clérico, Laura, “La prohibición por acción insuficiente por omisión o defecto y el mandato de

proporcionalidad”, en Jan-R.Sieckman (editor), La teoría principialista de los derechos fundamentales. Estudios sobre la teoría de

los derechos fundamentales de Robert Alexy, Marcial Pons, Madrid / Barcelona / Buenos Aires, 2011, p. 169 y ss.).

  • 6. Por ello, el Tribunal Constitucional ha determinado “que ninguna de las finalidades preventivas de la pena podría justificar que

exceda la medida de la culpabilidad en el agente, la cual es determinada por el juez penal a la luz de la personalidad del autor y

del mayor o menor daño causado con su acción a los bienes de relevancia constitucional protegidos. Pero a su vez, ninguna

medida legislativa podría, en un afán por favorecer ‘a toda costa’ la libertad personal, anular el factor preventivo como finalidad de

la pena a imponerse. En tales circunstancias, lejos de ponderar debidamente los distintos bienes protegidos por el orden

constitucional, se estaría quebrando el equilibrio social que toda comunidad reclama como proyección de la Constitución

material” (STC 0019-2005-PI/TC, fundamento 41).” (STC 01010-2012-PHC/TC)

Artículo X.- Principio de culpabilidad

La pena requiere de la culpabilidad probada del autor.

Correlación:

Constitución: Artículo 2 incs. 24d y 24e.

  • C. Penal: Artículos VII, 11, 12.

Declaracíón Universal de los Derechos Humanos: Artículo 11.

Jurisprudencia:

  • 1. 53. El principio de la culpabilidad es uno de los pilares sobre los que descansa el Derecho Penal. Concretamente, constituye

la justificación de la imposición de penas dentro del modelo represión que da sentido a nuestra legislación en materia penal y,

consecuentemente, a la política de persecución criminal, en el marco del Estado constitucional. El principio de culpabilidad brinda

la justificación de la imposición de penas cuando la realización de delitos sea reprobable a quien los cometió.

La reprobabilidad del delito es un requisito para poder atribuir a alguien la responsabilidad penal de las consecuencias que el

delito o la conducta dañosa ha generado.

  • 54. El principio de culpabilidad se materializa cuando concurren una serie de elementos:

“[e]n términos generales puede decirse (

...

)

que de acuerdo con el principio de culpabilidad se requiere que la aplicación de una

pena esté condicionada por la existencia de dolo o culpa, de conciencia de la antijuridicidad o de la punibilidad, de capacidad de

comportarse de acuerdo con las exigencias del Derecho (imputabilidad), de una situación normal para la motivación del autor

(exigibilidad). Asimismo, en el momento de la individualización de la pena, el principio de culpabilidad exige que la sanción sea

proporcionada al hecho cometido” (Bacigalupo, Enrique. “Justicia Penal y Derechos Fundamentales”, Marcial Pons, Madrid,

2.

Segundo.- que, toda pena presupone necesariamente la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y la responsabilidad

penal del procesado; por otro lado, nuestro ordenamiento constitucional en concordancia con los principales instrumentos del

Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Declaración Universal de Derechos Humanos, Convención Americana sobre

Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) recoge en el literal "e" del inciso vigésimo cuarto del

artículo segundo de la Constitución Política del Estado en vigor, el derecho fundamental de "Toda persona a ser considerada

inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad"; por lo que, para enervar dicha garantía constitucional

debe constatarse en el caso concreto, la validez de los medios de prueba en cuanto a su obtención valoración y actuación de

cara al proceso y que la prueba acopiada sea suficiente no sólo en cantidad sino en calidad, que permita al Juzgador sustentar

racionalmente y objetivamente la culpabilidad del procesado(R N N° 00495-2003-Lambayeque );

Artículo XI.- Derecho de defensa

En todo proceso se garantizará el derecho de defensa.

Correlación:

Constitución: Artículo 139 inc. 14.

CPMP: Artículos 148, 212.

CPC: Artículos 51 inc. 2.

LOPJ: Artículos 7, 284.

LOMP: Artículo 94.1.

Declaracíón Universal de los Derechos Humanos: Artículo 8.

Convención Americana sobre Derechos Humanos: Artículo 8 incs. 2d y 2e.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Artículo 14.3.a.

Jurisprudencia:

  • 1. Ver Jurisprudencia 1. del artículo 148.

  • 2. Ver Jurisprudencia 1. del artículo 206.

  • 3. “R29. Ahora bien, el derecho a la defensa debe necesariamente poder ejercerse desde que se señala a una persona como

posible autor o partícipe de un hecho punible y sólo culmina cuando finaliza el proceso, incluyendo, en su caso, la etapa de

ejecución de la pena. Sostener lo opuesto implicaría supeditar las garantías convencionales que protegen el derecho a la

defensa, entre ellas el artículo 8.2.b, a que el investigado encuentre en determinada fase procesal, dejando abierta la posibilidad

de que con anterioridad se afecte un ámbito de sus derechos a través de actos de autoridad que desconoce o a los que no puede

controlar u oponerse con eficacia, lo cual es evidentemente contrario a la Convención. En efecto, impedir que la persona ejerza

su derecho de defensa desde que se inicia la investigación en su contra y la autoridad dispone o ejecuta actos que implican

afectación de derechos es potenciar los poderes investigativos del Estado en desmedro de derechos fundamentales de la

persona investigada. El derecho a la defensa obliga al Estado a tratar al individuo en todo momento como un verdadero sujeto

del proceso, en el más amplio sentido de este concepto, y no simplemente como objeto del mismo.

62. Si el derecho a la defensa surge desde el momento en que se ordena investigar a una persona (supra párr. 29), el

investigado debe tener acceso a la defensa técnica desde ese mismo momento, sobre todo en la diligencia en la que se recibe su

declaración. Impedir a éste contar con la asistencia de su abogado defensor es limitar severamente el derecho a la defensa, lo

que ocasiona desequilibrio procesal y deja al individuo sin tutela frente al ejercicio del poder punitivo.(Corte IDH caso Barreto

Leiva contra Venezuela sentencia de 17 Nov 09).

  • 4. “Tercero: Que si bien es cierto el imputado tenía la condición de reo ausente, ello en modo alguno puede limitar su derecho a

la prueba pertinente, en tanto se trata de un elemento de carácter instrumental que integra el contenido esencial del derecho de

defensa reconocido en el inciso catorce del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política, sin que desde el principio de

proporcionalidad pueda justificarse impedir toda solicitud de prueba por la mera condición de reo ausente, pues se introduce un

factor disciplinario ajeno por completo a la función y razón de ser de la actividad probatoria, sólo limitable por razones de estricta

pertinencia y legalidad [vinculada a la regla de pertinencia, en tanto que lo ilegal es en sí mismo impertinente], así como por

motivos de conducencia y utilidad [que responden a la regla de necesidad de la prueba], y de oportunidad procesal;(R.N. N°

1768-2006 Loreto)

Artículo XII.- Doble instancia

Las resoluciones podrán ser impugnadas, salvo las excepciones que establece la ley. El órgano jurisdiccional revisor no podrá aumentar la pena cuando el condenado sea único apelante.

Correlación:

Constitución: Artículo 139 inc. 6.

C. Penal: Artículo VIII.

CPC: Artículos X, 355 y ss., 364 y ss.

LOPJ: Artículo 11.

Convención Americana sobre Derechos Humanos: Artículo 8.2.h.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Artículo 14.5.

Ley Régimen Discipl de las FFAA: Artículo 16.

Jurisprudencia:

Título Preliminar

  • 1. 269. El alcance y el contenido del derecho de recurrir del fallo han sido precisados en numerosos casos resueltos por esta

Corte. En general, ha determinado que es una garantía primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en

aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica.

Toda persona sometida a una investigación y proceso penal debe ser protegida en las distintas etapas del proceso, que abarca la

investigación, acusación, juzgamiento y condena.

270. En particular, considerando que la Convención Americana debe ser interpretada teniendo en cuenta su objeto y fin, que es

la eficaz protección de los derechos humanos, la Corte ha determinado que debe ser un recurso ordinario, accesible y eficaz, que

permita un examen o revisión integral del fallo recurrido, esté al alcance de toda persona condenada y respete las garantías

procesales mínimas:

  • a) Recurso ordinario: el derecho de interponer un recurso contra el fallo debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera

la calidad de cosa juzgada, pues busca proteger el derecho de defensa evitando que quede firme una decisión adoptada en un

procedimiento viciado y que contenga errores que ocasionarán un perjuicio indebido a los intereses de una persona.

  • b) Recurso accesible: su presentación no debe requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho. Las

formalidades requeridas para su admisión deben ser mínimas y no deben constituir un obstáculo para que el recurso cumpla con

su fin de examinar y resolver los agravios sustentados por el recurrente.

  • c) Recurso eficaz: no basta con la existencia formal del recurso, sino que éste debe permitir que se obtengan resultados o

respuestas al fin para el cual fue concebido. Independientemente del régimen o sistema recursivo que adopten los Estados

Partes y de la denominación que den al medio de impugnación de la sentencia condenatoria, debe constituir un medio adecuado

para procurar la corrección de una condena errónea. Este requisito está íntimamente vinculado con el siguiente:

  • d) Recurso que permita un examen o revisión integral del fallo recurrido: debe asegurar la posibilidad de un examen integral de la

decisión recurrida. Por lo tanto, debe permitir que se analicen las cuestiones fácticas, probatorias y jurídicas en que se basa la

sentencia impugnada, puesto que en la actividad jurisdiccional existe una interdependencia entre las determinaciones fácticas y

la aplicación del derecho, de forma tal que una errónea determinación de los hechos implica una errada o indebida aplicación del

derecho. Consecuentemente, las causales de procedencia del recurso deben posibilitar un control amplio de los aspectos

impugnados de la sentencia condenatoria. De tal modo se podrá obtener la doble conformidad judicial, pues la revisión íntegra

del fallo condenatorio permite confirmar el fundamento y otorga mayor credibilidad al acto jurisdiccional del Estado, al paso que

brinda mayor seguridad y tutela a los derechos del condenado.

  • e) Recurso al alcance de toda persona condenada: el derecho a recurrir del fallo no podría ser efectivo si no se garantiza

respecto de todo aquél que es condenado, ya que la condena es la manifestación del ejercicio del poder punitivo del Estado.

Debe ser garantizado inclusive frente a quien es condenado mediante una sentencia que revoca una decisión absolutoria.

  • f) Recurso que respete las garantías procesales mínimas: los regímenes recursivos deben respetar las garantías procesales

mínimas que, con arreglo al artículo 8 de la Convención, resulten pertinentes y necesarias para resolver los agravios planteados

por el recurrente, sin que ello implique la necesidad de realizar un nuevo juicio oral.(Corte IDH caso Norìn Catrimán y otros

contra Chile sentencia de 29 May14).

Artículo XIII.- Prohibición de doble incriminación

Ningún militar o policía será procesado o sancionado penalmente más de una vez en el Fuero

Militar Policial cuando exista la identidad del sujeto, hecho y fundamento.

Correlación:

Constitución: Artículo 139 incs. 2 y 13.

CPMP: Artículo 79.

LOF FMP: Artículo 46.

C.

Penal: Artículos 78, 90.

C.

Procesal Penal: Artículo III.

LOPJ: Artículo 4.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Artículos 14.7.

Ley Régimen Discipl de la PNP: Artículo 1.8.

Jurisprudencia:

  • 1. el principio de ‘ne bis in idem' contempla el contenido material y procesal y debe contener como presupuesto un mismo

hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento; que, además, se admite la acumulación de sanciones provenientes

de diferentes órdenes cuando ellas obedecen a diferente fundamento, es decir, si son bienes jurídicos distintos, si el interés

jurídicamente protegido por la infracción administrativa sea distinto al de la infracción Penal, que, en este supuesto, la

responsabilidad penal es independiente de la responsabilidad administrativa en que incurrió el funcionario por haber cometido

graves irregularidades en el desempeño de sus funciones, la existencia de un proceso penal no enerva la potestad de la

Administración para procesar y sancionar administrativamente al servidor o funcionario que ha incurrido en falta disciplinaria

porque ambos ordenamientos jurídicos cumplen distintos fines o sirven a la satisfacción de intereses o bienes jurídicos diferentes

-posibilidad que admite el artículo doscientos cuarenta y tres de la Ley 27444 -; el procedimiento administrativo tiene por objeto

investigar y, de ser el caso, sancionar una conducta funcional, mientras que el proceso penal conlleva una sanción punitiva que

puede incluso derivar en la privación de la libertad, siempre que se determine la responsabilidad penal” (Acuerdo Plenario N° 1-

2007/ESV-22, R.N. 2090-2005).

  • 2. “En este sentido, en el caso del actor no se evidencia la vulneración al principio ne bis in ídem toda vez que la medida

disciplinaria que alude en los Hechos de la demandatiene por objeto sancionar su presunta conducta funcional indebida; por el

contrario, el proceso penal está orientado a determinar su supuesta responsabilidad penal en los hechos realizados. Por lo tanto,

no se configura el presupuesto de la identidad de fundamento que configure la afectación del señalado principio en tanto el inicio

del proceso penal tiene por propósito determinar un distinto tipo de responsabilidad, contexto por el cual la demanda debe ser

desestimada en este extremo.” (STC N° 01415-2010-PHC/TC)

  • 3. ”13. … el ne bis in idem es un derecho que tiene un doble contenido. Por un lado ostenta un carácter procesal y por otro un

carácter material. Entender a este principio desde su vertiente procesal implica “…respetar de modo irrestricto el derecho de una

persona de no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho…” o no “…ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir

que un mismo supuesto fáctico no puede ser objeto de dos procesos penales distintos o si se quiere que se inicien dos procesos

penales con el mismo objeto…” (STC 2050-2002-AA/TC). Mientras que desde su vertiente material “…expresa la imposibilidad de

que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por la misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del

poder sancionador…” (STC 2050-2002-AA/TC).

15. Pero la sola existencia de dos procesos o dos condenas impuestas, o si se quiere dos investigaciones fiscales no pueden ser

los únicos fundamentos para activar la garantía del ne bis in idem, pues se hace necesario previamente la verificación de la

existencia de una resolución que tenga la calidad de cosa juzgada o cosa decidida. Una vez verificado este requisito previo será

pertinente analizar strictu sensu los componentes del ne bis in idem, esto es: a) Identidad de la persona física o identidad de

sujeto; b) Identidad del objeto o identidad objetiva; y, c) Identidad de la causa de persecución o identidad de fundamento.” (STC

N° 1887-2010-HC/TC)

  • 4. 14. Debe precisarse que, el Tribunal Constitucional en casos precedentes al de autos y mediante el proceso constitucional de

hábeas corpus, sobre la vulneración al principio Ne bis in ídem, ha configurado los contornos de esta garantía fundamental,

estableciendo básicamente:

  • a) La dimensión material y procesal del Ne bis in ídem. La primera, según, el cual «nadie puede ser castigado dos veces por un

mismo hecho», expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto

que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador. En su vertiente procesal, tal principio significa que «nadie pueda

ser juzgado dos veces por los mismos hechos», es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o,

si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto contrario a las garantías propias del Estado de Derecho (Cf. Exp.

N° 2050-2002-HC/TC. FJ. 19. Caso: Carlos Israel Ramos Colque).

  • b) Que el principio de Ne bis in ídem, opera respecto a resoluciones que han adquirido la calidad de cosa juzgada. Se yergue

como garantía de todo justiciable, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas

mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarlas; y, a

que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por

actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que

se dictó (Cf. Exp. N° 4587-2004-HC/TC. FJ 38. Caso: Santiago Martín Rivas).

  • c) El principio Ne bis in ídem no se circunscribe a las sentencias definitivas, sino que comprende a todos los autos que ponen fin

al proceso penal -al referirse, por ejemplo, a las resoluciones que importen el sobreseimiento definitivo de una causa- (Cf. Exp.

N° 8123-2005-HC/TC. FJ. 19. Caso: Nelson Jacob Gurman).

  • d) Verificar la existencia de una vulneración al principio de Ne bis in ídem, supone constatar la conjunción de tres identidades

distintas: identidad de la persona perseguida (eadem persona), identidad del objeto de persecución (eadem res) e identidad de la

causa de persecución (eadem causa petendi).” (STC N° 2725-2008-PHC/TC).

  • 5. 3. este Tribunal Constitucional ha desarrollado el concepto de ne bis in ídem, precisando que en aquellos casos en los que

el primer proceso seguido contra el procesado fue declarado nulo, no existiría tal vulneración del derecho. En efecto, dado que la

exigencia primaria y básica de la dimensión procesal del ne bis in idem es impedir que el Estado arbitrariamente persiga

criminalmente a una persona por más de una vez, este Tribunal considera que tal arbitrariedad no se genera en aquellos casos

en lo que la instauración y realización de un proceso penal se efectúa como consecuencia de haberse declarado la nulidad del

primer proceso, tras constatarse que este último se realizó por una autoridad jurisdiccional que carecía de

competencia ratione materiae para juzgar un delito determinado.” (STC N 5660-2009-PHC-TC)

  • 6. 154. En lo que toca al principio ne bis in idem, aún cuando es un derecho humano reconocido en el artículo 8.4 de la

Convención Americana, no es un derecho absoluto y, por tanto, no resulta aplicable cuando: i) la actuación del tribunal que

conoció el caso y decidió sobreseer o absolver al responsable de una violación a los derechos humanos o al derecho

internacional obedeció al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal; ii) el procedimiento no fue instruido

independiente o imparcialmente de conformidad con las debidas garantías procesales, o iii) no hubo la intención real de someter

al responsable a la acción de la justicia. Una sentencia pronunciada en las circunstancias indicadas produce una cosa juzgada

“aparente” o “fraudulenta”. Por otro lado, esta Corte considera que si aparecen nuevos hechos o pruebas que puedan permitir la

determinación de los responsables de violaciones a los derechos humanos, y más aún, de los responsables de crímenes de lesa

humanidad, pueden ser reabiertas las investigaciones, incluso si existe un sentencia absolutoria en calidad de cosa juzgada,

puesto que las exigencias de la justicia, los derechos de las víctimas y la letra y espíritu de la Convención Americana desplaza la

protección del ne bis in idem.” (Corte IDH caso Almonacid Arellano contra Chile sentencia de 26 Set 06)

Artículo XIV.- Principios militares policiales esenciales

  • a. Disciplina: La disciplina es el conjunto de deberes que imponen al militar y al policía su permanencia en el servicio, el acatamiento y observancia fiel del orden establecido y de los preceptos que la reglamentan. Es la subordinación a la autoridad legítima y al puntual cumplimiento de las obligaciones que dicha relación de subordinación impone a superiores y subalternos.

  • b. Jerarquía y subordinación: La jerarquía militar y policial es la base de la estructura orgánica de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Cada grado tiene una autoridad

Título Preliminar

directa que encarna el superior inmediato, se halla sometido, al mismo tiempo, a todos los grados superiores y ejerce, a su vez, autoridad sobre los inferiores en grado. El medio por el cual se ejercita la autoridad del superior sobre el inferior en grado es la subordinación y ella consiste en el respeto y acatamiento a cada grado militar o policial. La subordinación entraña respeto, obediencia y colaboración. El superior se presenta ante sus subordinados con el grado y la autoridad legítimos que la Nación le ha otorgado por sus aptitudes y merecimientos. La jerarquía y la subordinación son principios absolutamente impersonales, pues tanto el oficial como el subalterno forman parte de una organización militar o policial, cuyo fin es el cumplimiento de sus deberes militares o policiales.

  • c. Principio de mando y obediencia: El mando es el privilegio y la obligación de dar órdenes. Todo superior debe mantener, por todos los medios posibles, su autoridad sobre sus subordinados. Cualquiera que sea su grado o la dificultad que se le presente se halla absolutamente obligado a exigir la obediencia y el respeto que le son debidos, la estricta ejecución de sus órdenes y el cumplimiento de las leyes, reglamentos y consignas que importan el servicio.

  • d. Principio de defensa y seguridad de la República: Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional tienen como función primordial la defensa y la seguridad de la República, conforme a los artículos 165 y 166 de la Constitución Política, para cuyo cumplimiento es imprescindible la preservación de la existencia, organización y operatividad de las fuerzas del orden, dado que la defensa nacional es integral y permanente, tal como lo establece el artículo 163 de la Carta Fundamental. Por ello, el delito de función previene y sanciona todo acto de los efectivos militares o policiales que atente contra el cumplimiento de las funciones, la existencia, organización y operatividad de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional.

  • e. Principio de subordinación al poder constitucional: Las Fuerzas Armadas y Policía Nacional no son deliberantes y están subordinadas al poder constitucional; por esta razón, en los efectivos militares y policiales recae el deber de defender la estabilidad de la organización política y viabilizar el normal desarrollo de la vida y acción del Estado, en concordancia con los artículos 165, 166, 169 y 171 de la Constitución Política. En consecuencia, el delito de función previene y sanciona todo acto de un militar o policía que atente contra el orden constitucional.

Correlación:

Constitución: Artículo 163 y ss.

Ley Régimen Discipl de las FFAA: Artículos 2, 3, 7, 8.

Ley Régimen Discipl de la PNP: Artículo 7.

Artículo XV.- Aplicación supletoria

En caso de vacío o defecto del presente Código, serán de aplicación supletoria las normas previstas en los Códigos Penal, Procesal Penal y de Ejecución Penal, en cuanto lo permita su especial naturaleza y no se opongan a los preceptos y fines de este Código.

Correlación:

Constitución: Artículos 139 inc. 8

  • C. Procesal Penal: Artículos 17, 21, 22, 23.

LOF FMP: Artículo 30

  • C. Penal: Artículos X, 101, 422.

  • C. Civil: Artículos IX, X.

CPC: Primera Disposición Final.

LOMP: Artículo 4.

PRIMERO

PARTE GENERAL

TITULO I DE LA LEY PENAL MILITAR POLICIAL

Capítulo I Aplicación espacial

Artículo 1.- Principio de territorialidad

  • 1. Las normas de este Código se aplican al militar o al policía que comete delito de función en acto de servicio o con ocasión de él dentro del territorio de la República, salvo las excepciones señaladas por el Derecho Internacional;

  • 2. También se aplican a los delitos de función cometidos en:

    • a. Las aeronaves y naves militares o policiales nacionales, dondequiera que se encuentren, o se hallen ocupados por orden legal de autoridad militar o policial o estén en servicio de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional, aunque fueran de propiedad privada; y,

    • b. Las aeronaves o naves civiles nacionales y civiles o militares extranjeras, cuando se encuentren en lugares sujetos a jurisdicción militar policial peruana.

Correlación:

Constitución: Artículo 54.

CPMP: Artículos 186 y ss.

LOF FMP: Artículo 5, 31.

  • C. Penal: Artículos 1-10.

  • C. Procesal Penal: Artículos 17, 21, 22, 23.

Ley de Aeronáutica Civil: Artículos 6, 7.

Jurisprudencia:

  • 1. “28. El Estado peruano ha reconocido, dentro del desarrollo normativo de su texto político fundamental, el principio de

soberanía señalando que: La soberanía emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades

que la Constitución y las leyes establecen…”. De este postulado constitucional se deriva que las potestades ejercidas por los

poderes públicos de nuestro Estado se sujetan a lo establecido por la propia Constitución y, en general, por el ordenamiento

jurídico nacional. De ahí que la soberanía deba ser entendida como la potestad político-jurídica que permite decidir libremente

sobre los asuntos internos y externos de un Estado.

  • 29. Una de las manifestaciones de la soberanía, es aquella que se denomina soberanía político territorial, que consiste en el

ejercicio del poder pleno, exclusivo y excluyente del que dispone un Estado sobre el territorio, pueblo y bienes materiales e

inmateriales que se encuentran dentro de sus fronteras; derivándose de ello que, por sobre el orden jurídico nacional, no puede

existir ni reconocerse voluntad ajena ni superior al Estado mismo, que interfiera en su propia organización política ni jurídica.

Consecuentemente, el Estado se encuentra en la obligación de cumplir con el deber de “… defender la soberanía nacional,

garantizando la plena vigencia de los derechos humanos…” (STC 00001-2009-PI/TC, fundamento jurídico 134).

  • 39. … el legislador peruano ha determinado que la: “Ley Penal peruana se aplica a todo el que comete un hecho punible en el

territorio de la República…”. Esta norma, que desarrolla el principio de territorialidad en la aplicación de la ley penal peruana, es

correlato directo del principio de soberanía en su manifestación jurídica.

  • 41. Siendo este el aspecto normativo y doctrinal que rodea el tema objeto de análisis, este Colegiado considera pertinente

señalar y resaltar que la defensa de la soberanía nacional es también su competencia, conforme al mandato constitucional

establecido en el artículo 44º de la Constitución Política del Perú, por cuyo imperio sería inadmisible que la potestad de impartir

justicia, por hechos acontecidos en el Perú, sea asumida por autoridades extranjeras ajenas a la estructura orgánica del Poder

Judicial.

  • 42. Por ello este Colegiado considerada oportuno subrayar, dentro del rol tuitivo de la soberanía jurídica de nuestro país, que el

hecho de que un Juez foráneo se haya investido de jurisdicción para conocer de unos hechos que han sucedido en el Perú, sin

que estos sucesos fácticos tengan la característica de ser perseguibles a través de la jurisdicción universal, resulta lesivo a la

soberanía jurídica de nuestro país, pues ello supondría el sometimiento de nuestro Estado a la regulación normativa del país que

se arroga competencia a través del funcionario correspondiente, con lo cual se cerniría en nuestro sistema jurídico un clima de

inseguridad que no resulta tolerable.(STC Nº 05761-2009-HC/TC)

Artículo 2.- Extraterritorialidad

Las normas de este Código se aplican al militar o al policía que comete delito de función en el

extranjero, cuando:

  • 1. Los efectos se produzcan en lugares sometidos a la jurisdicción militar o policial, siempre que no hayan sido procesados en el exterior;

  • 2. El agente es funcionario militar o policial al servicio de la Nación;

Parte General

Título I: De la ley penal militar policial

  • 4. En cumplimiento de tratados o acuerdos internacionales.

Correlación:

Constitución: Artículo 55.

  • C. Penal: Artículos 2, 4.

  • C. Procesal Penal: Artículo 23.

C

de PP: Artículos 6, 8.

Ley de Aeronáutica Civil: Artículos 6, 7.

Jurisprudencia:

  • 1. “5. Se alega la incompetencia de la emplazada Sala Penal Especial para emitir pronunciamiento con relación al delito de

suministro de armas previsto en el artículo 279° del Código Penal, por cuanto, tratándose de un delito contra la Seguridad

Pública hecho ilícito que se habría producido en territorio colombiano, resulta aplicable la normatividad especial; en este caso,

lo previsto en el artículo 6.° de la Ley de Aeronáutica Civil N.° 24882. Este argumento legal no resulta valedero para cuestionar la

legitimidad de la competencia de la Sala Penal, sino, antes bien, dicha norma prevé una excepción al Principio del Pabellón (por

el cual rigen las leyes del Estado respecto de la matrícula de la aeronave) en el sentido de que, aun cuando se trate de delitos

cometidos a bordo de una aeronave civil extranjera en vuelo sobre territorio peruano, el caso se someterá a las leyes y tribunales

nacionales cuando se afecte la seguridad o el orden público de la República. Análogamente, el artículo 6.° del Código de

Procedimientos Penales y el artículo 2.°, inciso 4), del Código Penal vigente, prescriben que el peruano que fuera del territorio de

la República haya cometido un delito penado por la ley nacional y por la del país en que se perpetró y este delito es también

penado en Colombia, puede ser juzgado a su regreso al Perú.(STC N° 518-2002-HC/TC).

Artículo 3.- Extradición y entrega

La extradición y la entrega de los miembros de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional se regulan conforme a la ley de la materia. La ley peruana podrá aplicarse cuando solicitadas éstas, no se extradite al agente a la autoridad competente del Estado extranjero.

Correlación:

Constitución: Artículo 37.

CPMP: Artículos 8, 78.

  • C. Penal: Artículos 2 inc. 5, 3, 4 inc. 2, 319 y ss.

  • C. Procesal Penal: Artículos 513 y ss.

Convención contra la Tortura: Artículos 3, 5.2, 6.1, 7.1, 8, 16.2.

Artículo 4.- Ubicuidad

El lugar de comisión de un delito de función es aquél en el que el militar o el policía ha actuado

u omitido un deber de función o en el que se produzcan sus efectos.

Correlación:

Constitución: Artículo 54.

CPMP: Artículos 186 y ss.

  • C. Penal: Artículos 5, 46.5.

  • C. Procesal Penal: Artículos 21 y ss.

C

de PP: Artículo 19.

Capítulo II Aplicación temporal

Artículo 5.- Aplicación temporal de la ley

  • 1. La ley penal aplicable es la vigente al momento de la comisión de la conducta punible.

  • 2. En caso de duda o de conflicto en el tiempo de leyes, se aplicará la norma penal que sea más favorable al reo.

  • 3. Si durante la ejecución de la sanción entrare en vigor una ley más favorable al sentenciado, se reemplazará por la que proporcionalmente corresponda, conforme con la nueva ley y en atención a los criterios de determinación de la pena que se haya establecido en la sentencia. En ningún caso la proporcionalidad de las penas debe ser entendida en sentido aritmético, debiendo guardar siempre la proporcionalidad sistémica de las sanciones penales.

Correlación:

Constitución: Artículos 2 inc. 24 d, 103, 109, 139 inc. 11.

CPMP: Artículo 160.

  • C. Penal: Artículos II, VIII, 6, 52 y ss.

C. Procesal Penal: Artículo VII.

Declaracíón Universal de los Derechos Humanos: Artículo 11 inc. 2.

Convención Americana sobre Derechos Humanos: Artículo 9.

Estatuto de Roma: Artículo 24.

Ley Régimen Discipl de las FFAA: Artículo IV.

Jurisprudencia:

  • 1. Combinación de leyes o unidad en la aplicación de las leyes

En el caso de conflicto de leyes en el tiempo, se debe aplicar la ley más favorable al reo “10° Sin embargo, también es posible

que se pueda elegir de entre dos leyes penales sucesivas en el tiempo los preceptos más favorables, en virtud al “principio de

combinación” que permite al juzgador poder establecer una mayor benignidad penal a favor del reo.

11. Es congruente con la finalidad esencial de favorabilidad que se pueda reconocer -dentro de las leyes penales- los preceptos

que más favorezcan al reo, pues si se autoriza escoger entre dos leyes distintas íntegramente en el tiempo, resulta coherente y

razonable que puedan combinarse, para buscar un tratamiento más favorable al reo

12° Cabe enfatizar que con ello no se está creando una tercera Ley o ‘Lex tertia’, sino que se está efectivizando un proceso de

integración de normas más favorables al reo, que no colisiona con los contenidos del principio de legalidad. Por lo demás, esta

concepción guarda concordancia con el principio de necesidad de la intervención penal, porque cuando se producen variaciones

en los preceptos que integran las normas penales y que favorecen al reo, es evidente que el legislador ha estimado necesario

regular -en sentido benéfico- la intervención penal." (Acuerdo Plenario N° 2-2006/CJ-116).

  • 2. … “aplicación del artículo 6º del Código Penal en relación con la Ley número 28002:

1º) Cuando la nueva ley disminuye el marco legal abstracto con que se conmina la infracción penal objeto de condena firme, la

pena impuesta con arreglo a la ley anterior ineludiblemente debe ser sustituida;

2º) La sustitución de la pena debe respetar los hechos declarados probados, y las circunstancias y factores reconocidos en el

fallo como relevantes para la determinación judicial de la pena, los que son inmutables;

3º) La nueva pena a imponerse debe respetar los principios de proporcionalidad y de legalidad;

4º) Si se impuso el máximo o el mínimo legal con arreglo a la ley anterior, la nueva pena sustituida debe, igualmente, imponer el

máximo o el mínimo legal, respectivamente, establecida en la nueva ley; y,

5º) Si se impuso una pena inferior al mínimo legal estipulado en la ley anterior o ésta respeta los parámetros de dicha ley, la

nueva pena debe, asimismo, imponer una pena inferior al mínimo legal establecida en la nueva ley o, según el caso, una pena

dentro de los parámetros de la nueva ley. En ambos casos, el nivel de disminución queda librado al Tribunal de la sustitución, a

cuyo afecto valorará el conjunto de factores y circunstancias fijados en los artículos 45º y 46º del Código Penal, así como las

demás previstas en la Ley e incorporadas en la sentencia. Otros factores que deben tomarse en consideración son, de un lado, el

nuevo cuadro de penas instituido por la nueva ley para el conjunto de delitos regulados por ella y referidos a la misma Sección

modificada; y, de otro lado, aunque sin ser estimado como el factor el principal o preferente, la lógica proporcional en relación a la

concreta cuantía de la pena que impuso el Tribunal originario.” (Sentencia Plenaria N° 2-2005/DJ-301-A).

  • 3. En relación a la aplicación de la Ley N° 28002 se establece los siguientes criterios de sustitución de penas, “Sexto.- a) Si la

pena impuesta fue mayor a la del nuevo máximo, se reducirá al nuevo máximo legal; b) Si la pena impuesta fue el mínimo

anterior, se convertirá en el nuevo mínimo legal; c) Si la pena impuesta fue inferior al mínimo anterior, pero mayor del nuevo

mínimo, se reducirá al nuevo mínimo legal; y

d) Si la pena impuesta fue inferior al nuevo mínimo legal y menor al nuevo máximo de la pena del tipo base (artículo doscientos

noventiséis), no se podrá reducir la pena.” (J V R.N. N¬ 000352-2005 Ayacucho).

  • 4. … nuestro ordenamiento jurídico reconoce como principio general que la ley no tiene efectos retroactivos, conforme lo

proclama el artículo 103°, tercer párrafo, de la Constitución Política del Perú; sin embargo, esta cláusula constitucional se

encuentra matizada por el principio de favorabilidad, que establece una importante excepción en el caso de que la nueva ley sea

más favorable al reo. Ello precisamente porque la prohibición de retroactividad es una prohibición garantista, y establece una

preferencia a las leyes que despenalizan una conducta o que reducen la penalidad. De igual modo, el alcance de este principio

se manifiesta en la aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o conflicto entre leyes penales, como así lo

consagra el artículo 139°, inciso 11), de la Constitución.

  • 7. Precisada esta regla general, debe aclararse que, tratándose de normas de derecho penal material, rige para ellas el principio

tempus delicti comissi, que establece que la ley aplicable es aquella vigente al momento de cometerse el delito, lo que es acorde

con el artículo 2° de la Constitución, literal “d” del numeral 24, que prescribe que nadie será procesado ni condenado por acto u

omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción

punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley. Se instituye así un razonable tratamiento de la libertad y de la autonomía

personal, fijando límites de aplicación a las normas punitivas.

  • 8. En el caso de las normas procesales penales rige el principio tempus regit actum, cuyo enunciado es que la ley procesal

aplicable en el tiempo es la que se encuentra vigente al momento de resolverse el acto. Esto supone la aplicación inmediata de la

ley procesal, mas no que a través de ella se regulen actos procesales ya cumplidos con la legislación anterior.

  • 9. En el caso de las normas de ejecución penal, específicamente en lo que a la aplicación de determinados beneficios

penitenciarios se refiere, resulta ejemplar la Ley N° 27770 (que regula el otorgamiento de beneficios penales y penitenciarios a

aquellos que cometen delitos graves contra la administración pública), que, a juicio de este Tribunal, por no tratarse de una ley

penal material, sus disposiciones deben considerarse como normas procedimentales, por cuanto a través de ellas se establecen

los presupuestos que fijan su ámbito de aplicación, la prohibición de beneficios penales y la recepción de beneficios

penitenciarios aplicables a los condenados.” (STC N° 2196-2002-HC/TC).

  • 5. “26. … si bien el principio de legalidad penal, reconocido en el artículo 2.24,d de la Constitución, incluye entre sus garantías la

de la Lex previa, según la cual la norma prohibitiva deberá ser anterior al hecho delictivo, en el caso de delitos de naturaleza

permanente, la ley penal aplicable no necesariamente será la que estuvo vigente cuando se ejecutó el delito.

Parte General

Título I: De la ley penal militar policial

La garantía de la ley previa comporta la necesidad de que, al momento de cometerse el delito, esté vigente una norma penal que

establezca una determinada pena. Así, en el caso de delitos instantáneos, la ley penal aplicable será siempre anterior al hecho

delictivo. En cambio, en los delitos permanentes, pueden surgir nuevas normas penales, que serán aplicables a quienes en ese

momento ejecuten el delito, sin que ello signifique aplicación retroactiva de la ley penal.” (STC 2488-2002-PHC/TC).

Artículo 6.- Momento de comisión

La conducta punible se considera realizada en el momento de la ejecución de la acción o en

aquel en que debió tener lugar la acción omitida, aun cuando sea otro el del resultado.

Correlación:

CPMP: Artículo IV.

C. Penal: Artículos II, 6, 9.

Jurisprudencia:

  • 1. Primero.- … Para determinar en qué momento se entiende perpetrado el delito a los efectos de concretar la ley aplicable en

el tiempo se han expuesto una pluralidad de criterios doctrinales (teoría de la actividad, teoría del resultado, teoría de la

ubicuidad, teoría del efecto intermedio, teoría de la relevancia o de la valoración jurídica). El Nuevo Código Penal, en su art. 7º,

se inclina por la doctrina de la actividad al establecer que "a los efectos de determinar la ley penal aplicable en el tiempo, los

delitos y faltas se consideran cometidas en el momento en que el sujeto realiza la acción u omite el acto que estaba obligado a

realizar".” (España STS 5920/1998 de 16 Oct 98).

Capítulo III Aplicación personal

Artículo 7.- Militar o policía

Las disposiciones de este Código se aplican a los miembros de la Fuerzas Armadas y la Policía

Nacional, autores o partícipes de los tipos penales militares policiales o de función militar policial, de acuerdo con los criterios siguientes:

Artículo 7.- Militar o policía

Las disposiciones de este Código se aplican a los miembros de la Fuerzas Armadas y la Policía

Nacional, autores o partícipes de los tipos penales militares policiales o de función militar policial, de acuerdo con los criterios siguientes:

  • 1. Que el sujeto activo sea un militar o un policía que ha realizado la conducta cuando se encontraba en situación de actividad;

  • 2. Que se cometa el delito en acto de servicio o con ocasión de él; y,

  • 3. Que se trate de conductas que atenten contra bienes jurídicos vinculados con la existencia, organización, operatividad o funciones de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional.

Se consideran militares o policías para este Código:

  • 1. Los que de acuerdo con las leyes y reglamentos ostentan grado militar o policial y prestan servicio activo

  • 2. Los que forman parte de la reserva de los institutos de las Fuerzas Armadas, siempre que se encuentren en entrenamiento militar; y,

  • 3. Los prisioneros de guerra en conflicto armado internacional.

Correlación:

Constitución: Artículos 163 y ss., 173.

LOF FMP: Artículos IV, VIII.

Ley del CCFFAA: Artículos 4, 7.

Ley del Ejército del Perú: Artículos 3, 4, 7, 9, 12, 20, 21.1.

Ley de la Marina de Guerra del Perú: Artículos 3, 4, 7, 9, 12, 23, 24.1.

Ley de la Fuerza Aérea del Perú: Artículos 3, 4, 7, 9, 12, 19, 20.1.

Ley de la PNP: Artículos 3, 4, 9, 10, 11, 34.

Ley Sit Mil Oficiales FFAA: Artículos 22, 29.

Ley carr y sit del personal PNP: Artículo 70.

Ley del Servicio Militar: Artículos 42 y ss., 52 y ss.

Estatuto de Roma: Artículo 26.

Convenio de Ginebra (III): Artículo 3.

Jurisprudencia:

  • 1. ”79. La competencia ratione personae del fuero privativo militar policial se halla limitada a personal de fuerzas de seguridad. El

sujeto activo del ilícito penal -militar o policía- debe encontrarse en situación de actividad; puesto que, si la jurisdicción militar se

estableció con el fin de mantener el orden y la disciplina, no corresponde que el personal en retiro sea juzgado por tribunales

castrenses.

80. Sobre el enjuiciamiento de personas distintas a personal castrense, la Corte IDH ha establecido que "la jurisdicción militar no

es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y que por ello no pueden incurrir en conductas contrarias

a deberes funcionales de este carácter" (STC N° 0022-2011-PI/TC).

TÍTULO II DEL HECHO PUNIBLE DE FUNCIÓN

Artículo 8.- Infracción militar o policial

Son delitos de función militar o policial las acciones u omisiones dolosas o culposas previstas

por este Código.

Correlación:

Constitución: Artículos 2 incs. 24b y 24d; 37, 173.

CPMP: Artículos II, 175 y ss.

LOF FMP: Artículo III

  • C. Penal: Artículos II, IV, VII, 12, 319, 320, 321, 323

  • C. Civil: Artículos 210-213.

Ley del Servicio Militar: Artículo 63.

: Artículo 10.

Convención contra la Tortura: Artículos 1, 2.2, 4 y ss.

Convenio sobre Desaparición Forzada: Passim.

Estatuto de Roma: Artículos 6, 7, 8, 30.

Jurisprudencia:

Parte General

Título II: Del hecho punible de función

  • 2. ”8. El delito de función no protege un interés militar o policial del Estado como tal. Se trata de un delito por el que se incumple

un deber y solo puede ser cometido por quien ostenta una posición determinada, derivada del ámbito estrictamente militar o

policial.

Cuando la infracción o delito es cometido por cualquier ciudadano ajeno a las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional, no se trata

de un delito de función ya que el deber sólo es propio de quien pertenece a cualquiera de estas instituciones.

  • 9. En este orden de ideas, en el delito de función se presenta una doble condición subjetiva y objetiva; esto es, se trata de un

sujeto activo, militar o policial, que comete un delito de función militar o policial (es decir, hechos que real y estrictamente dañan a

la organización castrense o policial), no resultando posible extender la competencia a casos con sujetos civiles o con delitos

comunes.

Se trata de hechos en los que se quebranta un deber inherente a la profesión militar o policial que importa lesiones o la puesta en

peligro de bienes jurídicos estrictamente castrenses en la medida en que ello pueda afectar la defensa nacional u otras funciones

asignadas por la Constitución a las Fuerzas Armadas.

10. Por ello en la STC 0017-2003-AI/TC, este Colegiado ha precisado que de conformidad con el artículo 173.° de la

Constitución Política del Perú, el ámbito de la justicia militar está estrictamente restringido al juzgamiento de los denominados

“delitos de función”.

En efecto allí enfatizó [cf. fundamentos 110 ss.] que lo que caracteriza al delito de función no es solo la condición de militar del

agente activo, sino la afectación de bienes jurídicos propios de las instituciones castrenses.” (STC N° 0173-2006-PHC/TC).

  • 3. “Cuarto. Conforme puede verse de la revisión de autos, se atribuye al Técnico DD, de la Marina de Guerra del Perú, en

situación de actividad, haber intentado apropiarse de xxx contando con la participación de JJ ; de tal forma, que el 06 de

diciembre de 2012, cuando este ultimo fue revisado en la puerta del Hospital Naval, se le incautó, en el maletín que portaba, el

referido material médico que le fue entregado momentos antes por el primero de los nombrados, y que estaba destinado al área

de consultorio externo de dicho nosocomio donde prestaba servicio DD.

Quinto. De los fundamentos fácticos descritos, podemos colegir que la conducta desplegada por el encausado no se adecúa a un

delito común, sino a un delito de función que debe ser investigado y juzgado por la justicia militar, puesto que se configuran los

delitos de hurto de material, destinado al servico (grado de tentativa), tipificado en el artículo 135 del Código Penal Militar Policial;

por consiguiente, concurren los tres factores que definen el delito de función; la condición de militar en actividad del imputado,

bien jurídico institucional y sustracción de bienes del ámbito del recinto militar y con ocasión del servicio. De ser así, los hechos

investigados íntegramente considerados son de competencia de la justicia militar; por consiguiente, corresponde dirimir la

competencia a favor del fuero castrense.“ (Contienda de competencia N° 11-2014 Callao).

  • 4. Como requisitos configuradores de las infracciones culposas merecen señalarse: a) una acción u omisión voluntaria, no

intencional o maliciosa, o sea, que se halle ausente en ella todo dolo directo o eventual; b) factor psicológico o subjetivo, eje o

nervio de la conducta imprudente en cuanto propiciador del riesgo, al marginarse la racional presciencia de las consecuencias

nocivas de la acción u omisión empeñadas, siempre previsibles, prevenibles y evitables; elementos de raigambre anímica no

homogeneizable y, por lo mismo, susceptible de apreciarse en una gradación diferenciadora; c) factor normativo o externo,

representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, definido el mismo no sólo atendiendo a la respuesta exigible a un

hombre consciente, de prudencia e inteligencia media, sino, también, a un conjunto de reglas extraidas de la estimable cantera

de la común y diaria experiencia, muchas de ellas cristalizadas y consolidadas a través de normas reglamentarias o de otra

índole, aceptadas e impuestas en la vida social y en cuyo escrupuloso atendimiento cifra la comunidad la conjuración del peligro

acentuadas por sobrevenencia de circunstancias excepcionales; hallándose en la violación de tales principios o normas

socioculturales o legales, la raíz del elemento de antijuridicidad detectable en las conductas culposas o imprudentes, al erigirse

aquéllos en reglas rectoras de un sector actuacional; el reproche de culpabilidad pasa por la constatación de que el autor, con su

comportamiento peligroso, ha infringido el deber de cuidado requerido, en general, en el tráfico en aras de la evitación del

resultado dañoso, mostrándose igualmente inobservante de aquellas previsiones que eran exigibles en atención a sus personales

aptitudes; d) originación de un daño, temido evento mutatorio o alterador de situaciones preexistentes; e) adecuada relación de

causalidad entre el proceder descuidado e inobservante, desatador del riesgo, y el damnum o mal sobrevenido, lo que supone la

traducción del peligro potencial entrevisto o podido prever en una consecuencialidad real, en un efectivo resultado lesivo;

constatación de la relación causal que conecta el efecto criminal con el comportamiento delictivo, juicio a posteriori que permite

atribuir el efecto dañoso a la acción humana desplegada por el agente. (España STS 192/1997 de 14 Feb 97).

Artículo 9.- Comisión por omisión

Será sancionada la omisión de los deberes de función militar o policial por razón del cargo o función, siempre que el no evitarla equivalga, según el texto de la ley, a la realización del tipo penal mediante un hacer. La pena del omiso podrá ser atenuada.

Correlación:

Constitución: Artículo 2 inc. 24d.

C. Penal: Artículos VII, 11, 12, 13.

Jurisprudencia:

  • 1. nuestro Código Penal vigente le confiere relevancia jurídica, tanto al aspecto activo del comportamiento humano, constituido

por el ejercicio de la finalidad a través de un hacer, como a su aspecto pasivo, constituido por la omisión; dicha omisión, social y

jurídicamente relevante, está referida a la realización de una acción determinada que le es exigida a! agente, de alli que

estructuralmente, los delitos omisivos consistan en la infracción de un deber jurídico; pero no todos estos comportamientos

omisivos penalmente relevantes, están descritos por un tipo penal, es por ello que la doctrina reconoce, la existencia de delitos

omisivos impropios o llamados también de comisión por omisión; respecto de este tipo de delitos omisivos, el Código Penal en su

artículo trece, establece una cláusula de equiparación que nos permite adecuar el comportamiento omisivo al comisivo, pero para

ello, es preciso constatar no sólo la causalidad de la omisión sino también la existencia del deber de evitar el resultado por parte

del agente frente al bien jurídico o posición de garante;(R.N. N° 2528-99 Lima).

Artículo 10.- Tentativa

  • 1. En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito de función militar o policial doloso, sin consumarlo. El juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena.

  • 2. No es punible la tentativa cuando es imposible la consumación del delito, por la inidoneidad del medio empleado o la impropiedad del objeto.

Correlación:

CPMP: Artículo 46 inc. 1.d.

  • C. Penal: Artículos IV, VIII, 13, 16, 17, 46 incs. 4 y 6.

Jurisprudencia:

  • 1. ”[El delito imputado es en el grado de tentativa acabada] toda vez que el citado procesado dio principio a la ejecución del delito

por hechos exteriores, llevándose a cabo todos los actos que objetivamente y subjetivamente deberían producir el resultado

típico, empero éste no se produce por causas ajenas a la voluntad del agente.” (R. N. 2849-2003 Lambayeque).

  • 2. “Segundo.- … que, si bien resulta evidente que existía en los agentes la intención criminal de perpetrar un ilícito penal, por el

hecho objetivamente incontrovertible del hallazgo de las especies antes glosadas, ello por sí mismo no resulta reprochable

penalmente, en tanto que constituyó actos preparatorios dentro del "iter criminis", caracterizado por el conjunto de actos donde el

autor dispone de los medios elegidos con el objeto de crear las condiciones para alcanzar el fui que se propone, que preceden a

la fase ejecutiva del ilícito; de tal manera que resultan atípicos y no son sancionables punitivamente; por lo que, la sentencia

absolutoria en este extremo se encuentra arreglada a ley.. (R.N. 3540-2003 Cañete).

Artículo 11.- Desistimiento

Si el agente desiste voluntariamente de proseguir los actos de ejecución del delito o impide que

se produzca el resultado, será penado sólo cuando los actos practicados constituyan por sí otros delitos.

Correlación:

  • C. Penal: Artículos IV, VIII, 16, 18, 19, 46 incs. 4 y 6.

    • 1. Segundo: Que, en el presente caso, resulta de aplicación el artículo dieciocho del Código Penal que regula la institución del

desístimiento voluntario de consumar el delito, en tanto que el imputado realizó parte de los actos de ejecución del delito … pero

voluntariamente se desistió de consumarlo en un momento en que todavía, según su representación, no había hecho todo lo que

era necesario para consumarlo; que, en efecto, se cumplen los dos requisitos de la nisma: evitación de la consumación y

voluntariedad del desistimiento; que, en primer lugar, desde una perspectiva objetiva, el propio imputado evitó la consumación del

delito, no siguió actuando … y, en segundo lugar, desde una perspectiva subjetiva, la no consumación se debió a la propia

voluntad del imputado(R. N. 2132-2004 Cañete).

Artículo 12.- Desistimiento en concurso de personas

Si varios agentes participan en el hecho, no es punible la tentativa de aquel que voluntariamente impida el resultado ni la del que se esforzara con los medios a su alcance, para impedir la

ejecución del delito, aunque los otros partícipes prosigan en su ejecución o consumación.

Correlación:

  • C. Penal: Artículos IV, VIII, 16, 18, 19, 23 y ss., 46 incs. 4 y 6.

Artículo 13.- Autores

  • 1. El militar o el policía que realiza la conducta punible de función por sí o por medio de otro y los que la cometan conjuntamente serán reprimidos como autores, con la pena prevista para dicho delito; y,

  • 2. El militar o el policía que actuando en representación de otro militar o policía, comete un delito de función, aunque los elementos especiales que fundamentan o agravan la pena no concurran en él, pero sí en quien representa, es responsable como autor.

Correlación:

  • C. Penal: Artículos VII, 23, 27, 46.

C de PP: Artículo 21.

Jurisprudencia:

Parte General

Título II: Del hecho punible de función

  • 1. En los delitos de infracción del deber, “… el autor del delito … no puede ser cualquier persona, sino sólo aquél funcionario o

servidor público que ocupa un status especial y mantiene una vinculación exclusiva con el injusto sobre la plataforma del deber

que ostenta. La infracción del mismo lo convierte en autor, con independencia del dominio de la situación fáctica que no tiene

ninguna trascendencia jurídica, pues el fundamento está construido por la posición que domina en relación al deber estatal que le

corresponde: conducirse correctamente con lealtad y probidad en el ejercicio de la Administración Pública y con los bienes que

se encuentran bajo su ámbito. En este espacio, por ejemplo, deberá disponer correctamente del patrimonio estatal que

administra.

10º. Por consiguiente, el funcionario o servidor público, en tanto y en cuanto su responsabilidad penal se sustenta en la infracción

del deber, siempre será autor del delito contra la Administración Pública, sin perjuicio -claro está de los diferentes presupuestos

que también se requieran para determinar la autoría de cada injusto, como por ejemplo en el delito de peculado, que exige

además el vínculo funcional con el objeto.

11º. Este tipo de delitos restringe el círculo de autores -como se anotó-, pero se admite la participación del “extraneus”, que no

ostenta esa obligación especial, como partícipe: inductor o cómplice. Para fundamentar esta perspectiva -en torno a la

accesoriedad de la participación- en la jurisprudencia nacional actual se considera dominante y homogénea la tesis de la unidad

de título de imputación para resolver la situación del “extraneus”.

Esta posición, sostiene lo siguiente: A. Un mismo hecho no puede ser reputado bajo dos tipos penales diferentes. B. El extraneus

puede participar en delitos funcionariales y responderá por el injusto realizado por un autor que infringe el deber especial. Por

tanto, la participación del extraneus no constituye una categoría autónoma de co-ejecución del hecho punible, sino que es

dependiente del hecho principal. Esto es, no posee autonomía y configuración delictiva propia a pesar de que aquél toma parte

en la realización de la conducta punible.

12º. Desde esta posición subsidiaria, serán partícipes los que sin infringir el deber, formen parte del hecho referido a la acción del

infractor del deber -el hecho punible está unido esencialmente al autor y constituye una imputación única-. Esta posición guarda

absoluta concordancia con el artículo 26º CP que regula las reglas de la incomunicabilidad de las circunstancias de participación

y señala lo siguiente: “Las circunstancias y cualidades que afectan la responsabilidad de algunos de los autores y partícipes no

modifican las de los otros autores o partícipes del mismo hecho punible”. Esta fórmula ratifica la opción dogmática y

jurisprudencial que sostiene la imposibilidad de la punibilidad del extraneus como autor de un delito de infracción de deber. Lo

expuesto significa, además, que el partícipe sólo merece ser sancionado si existe un hecho antijurídico por parte del autor.

(Acuerdo Plenario N° 2-2011/CJ-116).

  • 2. ”[la] conducta corresponde a la de coautor, al haberse cumplido los requisitos que configuran la coautoría: decisión común

orientada al logro exitoso del del resultado, aporte esencial realizado por cada agente y el tomar parte en la fase de ejecución

desplegando un dominio parcial del acontecer”. (R.N. 1720-2004 Callao)

Artículo 14.- Partícipes

  • 1. El militar o policía que dolosamente determine a otro a realizar la conducta punible será reprimido con la pena prevista para el autor; y,

  • 2. El militar o el policía que dolosamente preste auxilio con actos anteriores o simultáneos a la realización del hecho punible, sin los cuales no se hubiere perpetrado, será reprimido con la misma pena prevista para el autor.

A los que de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia para la comisión del delito se les disminuirá prudencialmente la pena.

Correlación:

  • C. Penal: Artículos 20 inc. 9, 24, 25, 27, 184, 194.

    • C de PP: Artículos 21, 72.

Jurisprudencia:

  • 1. Tercero: Que el artículo veinticuatro del Código Penal referido a la instigación, reprime al que dolosamente determina a otro a

cometer él hecho punible con la pena que le corresponda al autor; que mediante la instigación el instigador hace surgir en otra

persona -llamada instigado- la idea de perpetrar un delito, siendo este último el que ejecuta materialmente el medio típico;

además, el instigador debe actuar intencionalmente a fin de lograr el hecho delictivo;” (R.N. 1552-2003 del Santa)

  • 2. ”Segundo.- … el tipo de participación requiere que el sujeto, objetivamente, realice un aporte cocausal -psíquico, o por medio

de consejos, y/o material, mediante la ejecución de los hechos concretos-, según las reglas de la imputación objetiva, respecto

del hecho del autor principal, y que lo haga en la etapa de preparación o, según el caso, en la etapa de ejecución del delito; y

subjetivamente, que su actuación sea dolosa, esto es, que conozca que presta aporte a la realización de un hecho punible; que a

los efectos de delimitar el aporte propiamente típico del partícipe es de tener presente, como anota la doctrina jurídico penal, que

existe un ámbito de actuación de éste último que es inocua y cotidiana, y que sólo mediante la puesta en práctica de planes de

otras personas se convierte en un curso causal dañoso, lo que obliga a distinguir entre intervenciones propias y creación de una

situación en que otros realizan el tipo” (R.N. N° 2270-2004 La Libertad)

Artículo 15.- Inmodificabilidad

Las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de alguno de los autores y partícipes no modifican la de los otros autores o participes del mismo hecho punible.

Correlación:

  • C. Penal: Artículos VII, 23, 24, 26, 46, 88.

.

Artículo 16.- Eximentes de responsabilidad

Están exentos de responsabilidad penal y de pena:

  • 1. El que por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o por sufrir alteraciones en la percepción, no posea la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o para conducirse según esta com