Teoria Del Daño y Seguros

2017
TEORIA DEL
DAÑO Y SISTEMA
DE SEGUROS
E
USP-DERECHO
02/06/2017
DERECHO DE DAÑOS
UNIVERSIDAD SAN PEDRO

FILIAL SULLANA
“AÑO DEL BUEN SERVICIO AL CIUDADANO”
Alumnos : Aguilar García, Tania Lucia

Crisanto More, Guadalupe Macarena
Kcomt Vicente, Jessica Judith
Castro Viera Karlos Andy
Curso : Derecho de daños
Tema : La Teoría del Daño

La Indemnización por Daños y Perjuicios
Tipos de Daños Patrimoniales y No Patrimoniales
Sistema de Seguros, Funciones
Contratos de Seguros
Docente : Mg. Henry Grados Mendez
Ciclo : XI
Facultad : Derecho y Ciencias Políticas.
Escuela : Derecho.
SULLANA-2017
DERECHO USP Página 1

DERECHO DE DAÑOS
DEDICATORIA:
El presente trabajo está dedicado;
A Dios por darnos la vida, la fuerza y la fortaleza para salir adelante.
A nuestros Padres por apoyarnos en todo momento de nuestras vidas.
A nuestro docente, por darnos la oportunidad de realizarlo.
¡GRACIAS!

DERECHO DE DAÑOS
INDICE
E ................................................................................................................................................................0
PROLOGO .................................................................................................................................................5
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................................7
CAPITULO I: TEORIA DEL DAÑO ................................................................................................................8
EVOLUCION HISTORICA ............................................................................................................................8
 LA REACCION HUMANA FRENTE AL DAÑO ......................................................................................8
 ORGANIZACION JURIDICA DE LA SANCION ......................................................................................8
COMPOSICION LEGAL Y DELITO PRIVADO: ..............................................................................................9
LEY AQUILIA ..............................................................................................................................................9
EN ROMA: Dentro de los delitos privados se hallaban: ...........................................................................9
CARACTERES: ............................................................................................................................................9
EL DAÑO ................................................................................................................................................ 10
CLASIFICACIÓN DEL DAÑO .................................................................................................................... 10
1. DAÑO PATRIMONIAL ..................................................................................................................... 10
 DAÑO EMERGENTE ....................................................................................................................... 11
 LUCRO CESANTE ............................................................................................................................ 11
2. DAÑO EXTRAPATRIMONIAL .......................................................................................................... 12
DAÑO A LA PERSONA Y DAÑO MORAL ................................................................................................. 14
INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS ........................................................................................ 15
DEFINICIÓN............................................................................................................................................ 15
a) La inejecución de la obligación, que es el elemento objetivo; ................................................... 15
b) La imputabilidad del deudor; ..................................................................................................... 16
c) El daño ........................................................................................................................................... 17
¿CUÁNDO PROCEDE EL PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS? ..................... 17
OBLIGACIONES CON CLÁUSULA PENAL .............................................................................................. 18
DE DAR SUMAS DE DINERO ............................................................................................................... 19
¿EN QUÉ CONSISTE LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS Y CÓMO SE ABONA?.............. 20
DAÑOS COMPENSATORIOS Y MORATORIAS ......................................................................................... 21
DAÑOS PATRIMONIALES Y MORALES ................................................................................................... 22
DAÑOS PREVISTOS O QUE SE PUDIERON PREVER Y DAÑOS IMPREVISTOS .......................................... 25
DAÑOS DIRECTOS E INDIRECTOS .......................................................................................................... 27
DAÑOS INTRÍNSECOS Y EXTRÍNSECOS................................................................................................... 28

DERECHO DE DAÑOS
DAÑOS ACTUALES Y FUTUROS .............................................................................................................. 29

DAÑOS PROPIOS Y COMUNES ............................................................................................................... 29
FUNDAMENTO DE LA INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS........................................................ 29
¿EN QUE OPORTUNIDAD PUEDE EJERCITARSE LA ACCJON DE DAÑOS Y PERJUICIOS? ........................ 31
LA PRUEBA DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS ............................................................................................. 33
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL................................................................. 35
CAPITULO II: SISTEMA DE SEGUROS...................................................................................................... 39
GENERALIDADES.................................................................................................................................... 39
DEFINICION DE SEGURO ........................................................................................................................ 39
CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE EL SEGURO .................................................................................. 39
PREVENCIÓN Y SEGURO ........................................................................................................................ 42
SEGURO Y RESPONSABILIDAD CIVIL ...................................................................................................... 43
CONTRATO DE SEGURO......................................................................................................................... 45
DEFINICIÓN: .......................................................................................................................................... 45
NATURALEZA JURÍDICA ......................................................................................................................... 45
COBERTURA........................................................................................................................................... 46
INEXISTENCIA DE RIESGO ...................................................................................................................... 46
CELEBRACIÓN ........................................................................................................................................ 46
Naturaleza consensual .......................................................................................................................... 46
Solicitud no vinculante .......................................................................................................................... 47
Contenido de la solicitud de seguro ...................................................................................................... 47
Renovación del contrato ....................................................................................................................... 47
CARACTERÍSTICAS.................................................................................................................................. 48
 ELEMENTOS DEL CONTRATO ......................................................................................................... 48
ELEMENTOS PERSONALES ..................................................................................................................... 49
OBLIGACIONES BÁSICAS DEL ASEGURADO Y DE LA ASEGURADORA .................................................... 53
MODALIDADES DEL CONTRATO DE SEGURO ........................................................................................ 54
CONCLUSIONES ..................................................................................................................................... 56
REFERENCIAS ......................................................................................................................................... 57

DERECHO DE DAÑOS
PROLOGO
En esta oportunidad presentaremos nuestro trabajo referente a los

temas: teoría del daño, indemnización por daños y perjuicios, tipos de daños
patrimoniales y no patrimoniales, sistema de seguro y sus funciones,
contratos de seguros, los cuales nos han llevado a un análisis exhaustivo de
libros, artículos y búsquedas en la web, todo ello con el fin de ahondar de
una manera más precisa en cada uno de los temas, de los cuales cada uno
constituyen verdaderos puentes ente el derecho de daños, indemnizaciones y
seguros; sin embargo, hay otros caminos que se bifurcan, así la
indemnización presuponen diferentes planos que consideraremos necesario
ser analizados.
Para la realización de nuestro tema hemos previsto utilizar el análisis
de diferente bibliografía tanto nacional como extranjera, dentro del tema de
teoría de daños hemos analizado el daño como uno de nuestros temas
principales, de igual manera el tema de seguros no es ajeno a nuestra
investigación tratando los puntos más resaltantes de este como son sus
funciones y contratos.
El presente trabajo se justifica no solo en desarrollo de los temas
propuestos por el docente sino también en el interés puesto por cada uno de
los integrantes del grupo en la investigación de los mismos debido a que
desde el principio del presente cada uno de los temas causo un profundo
impacto lo que nos llevó a investigar con mucho mas esmero y dedicación
poniendo un esfuerzo máximo en el estudio detallado del daño, la
responsabilidad civil y seguros dentro del derecho de daños.
Dentro de los temas investigados creímos conveniente tener como
punto de partida la teoría del daño él tiene diferentes directrices para ser
analizadas, las cuales se unen a los demás temas que se analizan en el
trabajo la teoría del daño se define más prácticamente como todo detrimento
que sufre una persona por la inejecución de la obligación dando lugar esto a
nuestro segundo tema el cual es referente a la responsabilidad civil que
tiene como eje principal en sentido concreto el resarcimiento del daño. Como

DERECHO DE DAÑOS
tercer tema tenemos la prevención de daño mediante los sistemas de seguros

pasando luego a analizar los contratos de seguro.
Consideramos que el presente trabajo muestra la infinidad de
situaciones para seguir analizando, no teniendo duda alguna que esta
información fruto de una investigación seguirá abriendo nuevos caminos
para fructíferos diálogos y análisis de los temas presentados, es con esta
perspectiva que nuestro trabajo debe ser leído para obtener conocimientos
básicos, los cuales han sido plasmados en cada línea del mismo. No
intentamos demostrar una verdad absoluta descalificando posiciones
contradictorias, solamente pretendemos demostrar una opción interpretativa
de nuestros temas basándonos en la experiencia nacional y comparada.
Es por ello que hemos vivido el placer y aceptado la invitación de la
realización de los temas dados por el docente teniendo la oportunidad de
desarrollar nuestra investigación de la cual auguramos el suceso que
ciertamente merece nuestro trabajo.
Sullana 06 de junio de 2017

DERECHO DE DAÑOS
INTRODUCCIÓN
El daño como elemento constitutivo clave en el análisis material de un

caso de responsabilidad civil, supone siempre el acaecimiento de un hecho
que lesiona un interés jurídicamente protegido, provocando siempre
un perjuicio y generando consecuencias negativas en la esfera jurídica de un
sujeto de derecho, ya sean estas de contenido patrimonial o no.
Por lo tanto, cada vez que nos encontremos frente a un daño
resarcible, que cumpla con los requisitos de certeza, subsistencia,
especialidad e injusticia, y concurran a su vez los otros elementos
configuradores de responsabilidad civil (hecho generador, relación de
causalidad y criterio de imputación), se activará la tutela resarcitoria, como
mecanismo de defensa frente al sufrimiento de un daño injusto, la que
siempre debe expresarse en términos económicos o patrimoniales
(indemnización), sea cual fuere la naturaleza del daño.

DERECHO DE DAÑOS
CAPITULO I: TEORIA DEL DAÑO
El jurista José León Barandiaran señala citando a Fischer que el

resarcimiento comprende tanto las pérdidas sufridas, el damnum emergens,
como las ganancias dejadas de obtener, el lucrum cessans.
"La distinción no tiene ninguna importancia práctica. Por una parte
siempre que se haya de indemnizar un daño, deberá indemnizarse en su
totalidad y no sólo el lucrum cessans o el damnum emergens. Por otra parte,
los requisitos y condiciones que determinan la extensión del daño, son los
mismos en ambas clases de perjuicios" (Fischer).
Considera entonces que existe una responsabilidad concurrente: la
proveniente del contrato se presenta junto con la descendiente del acto ilícito
(Oertmann). Así, entre innúmeros ejemplos, el caso señalado por Warneyer,
del médico que tiene bajo su cuidado a un enfermo (aquí la obligación
convencional) y que culposa o dolosamente le trata, causándole la muerte o
un daño (aquí la responsabilidad delictual).
Éste es lo que se indemniza, como muy bien lo dice el artículo 1969 del
C.C. El daño puede consistir en uno material o en uno moral. La reparación
de este último es objeto de un artículo especial Art. 1984 del C.C.
1. EVOLUCION HISTORICA
LA REACCION HUMANA FRENTE AL DAÑO:

La reacción primitiva era la de retribuir una ofensa por otra
ofensa (ley del Talión), la retribución era de la misma naturaleza que el
daño, inspiraba un sentimiento de venganza. La injusticia era
apreciada según su efecto no se tomaba en cuenta su causa. Es el
imperio de la fuerza (pasión humana).
ORGANIZACION JURIDICA DE LA SANCION:
Luego apareció la Composición: Las COMPOSICIONES eran
puramente privadas, el ofendido todavía podía vengarse si quería, el
ofensor podía ofrecer una entrega de dinero (tipo de compensación

DERECHO DE DAÑOS
patrimonial) para evitar soportar la venganza. Con la organización

política se institucionaliza el sistema haciéndolas obligatorias.
COMPOSICION LEGAL Y DELITO PRIVADO:
El Estado fija una suma de dinero para cada delito, que el ofendido
debe aceptar y el ofensor está obligado a pagar.
LEY AQUILIA
 EN ROMA: Dentro de los delitos privados se hallaban:
1) La injuria y el robo (furtum) propósito de lucro,

2) otros delitos que no entraban en esta noción porque eran delitos
contra los bienes, que constituían un ataque contra la persona,
entonces para reprimir esos daños (damnum injuria datum)
Aquilius dictó un plebiscito en donde, al autor de conductas
ilícitas que generaban consecuencias, se le aplicaba una acción
que tenía por objeto el monto del perjuicio calculado sobre el más
alto valor que la cosa destruida o deteriorada había tenido en ese
año, o en ese el mes que había precedido al delito, era también
conocida como ley aquilia. Se realizaba con intervención de un
Pretor, que era quien los reprimía.
CARACTERES:
o El daño debe consistir en la destrucción o deterioro material de

una cosa corporal, debía ser causado por la cosa.
o El daño tiene que ser causado sin derecho (injuria). Comprendía
el dolo y la culpa.
o El daño debía provenir de un hecho del hombre, había un
vínculo de por medio.

DERECHO DE DAÑOS
La responsabilidad aquiliana es sinónimo de responsabilidad

extracontractual.
2. EL DAÑO
El daño no puede ser entendido solo como la lesión de un interés
protegido, por cuanto ello resulta equivoco y sustancialmente impreciso1
el daño incide más bien en las consecuencias, aquellos efectos (negativos)
que derivan de la lesión del interés protegido.
En sustancia, interés lesionado y consecuencias negativas de la
lesión son momentos vinculados entre sí, pero “autónomos
conceptualmente, cuanto al contenido y a la naturaleza2. Es por ello que
de una lesión patrimonial pueden resultar consecuencias (al lado de
aquellas patrimoniales) no patrimoniales y viceversa.
Así tenemos que se habla de un daño - evento (lesión del interés
tutelado) y de un daño consecuencia3 (daño emergente, lucro cesante y
daño moral).
 CLASIFICACIÓN DEL DAÑO
Si bien es cierto que el concepto de daño “es un concepto destinado

a variar en el tiempo”4, la doctrina es unánime al clasificar el daño en dos
rubros, a saber:
1. DAÑO PATRIMONIAL: Consiste en la lesión de derechos de
naturaleza económica, que debe ser reparada. Este, a su vez, se
clasifica en:
1
Así. GB. FERRI, Oggetto dei diritto della personalità e danno non patrimoniale, en Le pene private, a cura de
BUSNELLI y SCALFÌ, GiufTré, Milano, 1985, 147.
2
GB. FERRI, op.cit., 148.
3
DE MATTEIS, "Danno biologico ” e palrimoitialità della lesione: due sentenze a con/ionio. Sepa¬rata de
Giurisprudenza italiana. Disp. 10“, Parte 1, Sez. UTET, Torino, 1985. Así, la autora sostiene que el daño-evento
alude a la lesión del interés, mientras ìa otra acepción identificada con las consecuencias dañosas, es decir, con
el daño emergente y el lucro cesante, es aquella respecto a la cual está encaminado el discurso clasificatorio de
los efectos patrimoniales" {cit., 38).
4
BUSNELLi, Il danno biologico. Dal “diritto vivente" al "diritto rigente", Giappscheiii, Torino, 2001, 21.
DERECHO DE DAÑOS
DAÑO EMERGENTE: Es la pérdida que sobreviene en el patrimonio

del sujeto afectado por el incumplimiento de un contrato o por haber
sido perjudicado por un acto ilícito, o como sostiene un sector
autorizado de la doctrina italiana, “la disminución de la esfera
patrimonial” del dañado.
LUCRO CESANTE: Se manifiesta por el no incremento en el

patrimonio del dañado (sea por el incumplimiento de un contrato o por
un acto ilícito). Es “la ganancia patrimonial neta dejada de percibir”
por el dañado.
La indemnización, para ser completa, debe comprender todo lo

necesario a fin de colocar al acreedor en la misma situación jurídica en
que se encontraría si la obligación hubiese sido cumplida. Por eso, el
acreedor tiene el derecho de exigir las pérdidas sufridas y las
utilidades frustradas.
Las pérdidas que sufre el acreedor como consecuencia de la

inejecución de la obligación corresponden al daño emergente y las
utilidades que deja de percibir, con motivo de la misma inejecución,
corresponden al lucro cesante.
El daño emergente es el empobrecimiento der patrimonio del

acreedor. El lucro cesante corresponde al legítimo enriquecimiento que
se frustró (artículo 1321 del Código Civil).
Planteemos como ejemplo el caso del constructor que no ejecuta

la obra que se le encomendó. En este supuesto, el constructor
responde por el mayor valor de la mano de obra, material y honorario
(daño emergente) y por las ganancias frustradas por no haber
concluido la obra en el plazo estipulado (lucro cesante).

DERECHO DE DAÑOS
La doctrina 5 cita con frecuencia el caso de “Un contrato

celebrado entre un empresario de conciertos y un artista de fama, para
dar un concierto en una fecha determinada: si el artista no cumple lo
convenido, la obligación de pagar daños e intereses comprenderá los
dos elementos siguientes:
1) los gastos hechos por el empresario, por ejemplo: gastos de

publicación y anuncio del concierto, alquiler y arreglo del local, etc.,
todos los cuales implican una disminución de su patrimonio y, por
consiguiente, pérdidas sufridas por él (damnum emergens);
2) Las utilidades que hubiera podido obtener por la venta de localidades

(lucrum cessans)". La prueba del daño emergente es relativamente
sencilla. La prueba del lucro cesante es más compleja. El lucro cesante
no puede acreditarse generalmente en forma directa. Entonces,
cuando la ganancia podía esperarse con probabilidad, debe suponerse
que esa ganancia se hubiera hecho, ya que todo hombre común suele
hacerla. Por eso el lucro cesante es aquello que según 1as
circunstancias pudiera haberse esperado con probabilidad.
2. DAÑO EXTRAPATRIMONIAL: Tradicionalmente, esta voz de daño era

entendida como aquella en la que se “lesiona a la persona en sí
misma, estimada como un valor espiritual, psicológico, inmaterial 6
entendiéndose como sinónimo de daño moral.
Dentro de la actual sistemática de nuestro Código Civil, la

categoría de daño extrapatrimonial o subjetivo (concebido como daño
no patrimonial a los sujetos de derecho) comprende el daño a la
persona, entendido como la lesión a los derechos existenciales o no
5
Josserand, Derecho Civil, tomo 11, vol. 1, Teoría general de las obligaciones, 1959, No. 626, p. 507; Satvat,
Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones en General, 1, 1952, No. 81, p. 95; Alessandri y Somarriva,
Curso de Derecho Civil, tomo 111, De las Obligaciones, 1941 No. 359, p. 216.
6
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Derecho de tas Personas. Exposición de motivos y comentarios ai Libro Primero del
Código Civil Peruano. Librería Studium Editores, Lima, 1986, 67.
DERECHO DE DAÑOS
patrimoniales de las personas y al daño moral, definido como “el

ansia, la angustia, los sufrimientos físicos o psíquicos, etc.”, padecidos
por la víctima, que tienen el carácter de “efímeros y no duraderos”7.
Dentro de la categoría de daño moral, se distingue el daño moral

subjetivo, que lo sufre de manera directa el propio sujeto, del daño
moral afectivo, entendido como la lesión a la relación afectiva respecto
de sujetos, animales o bienes8.
En el primer supuesto, piénsese en la pérdida del cónyuge, o del

conviviente, de un hijo o un padre; en el segundo, la de una mascota
particularmente vinculada con una persona anciana y sola. Mayor
problema se encuentra en el daño moral por pérdida o deterioro de
bienes, por cuanto el resarcimiento, vía daño emergente o lucro
cesante, podría compensar dicha pérdida o deterioro. Sin embargo, no
se escapa la posibilidad de configurarse el daño moral, por ejemplo, si
una persona deja la única fotografía de su madre ya fallecida en un
estudio fotográfico para una ampliación y se pierde.
Evidentemente el daño moral en este caso, sobrepasa el valor

económico del bien perdido. La lógica y la justicia aconsejan que no se
puede ser tan expansivo en admitir el resarcimiento en este tipo de
daños, por cuanto llegaríamos a situaciones inverosímiles, como el
caso aislado y sumamente criticado de un joven que compró con su
primer sueldo una moto y al ver que la robaban, solicitó una
indemnización por daño moral, no obstante que la recuperó.
Una autorizada doctrina ha resistematizado la voz del

denominado daño a la persona, partiendo de la clasificación de los
7
Así. la Corle Constitucional Italiana, con resolución del 14.07.86. no. 184, en Giurisprudenza di Diritto Privato,
anotada por ALPA, vol. I, Giappichelli. Torino, 1991, 5).
8
Como hace ver. del análisis de la jurisprudencia italiana. ARRIGO. IIfurto dclln moto nuova, en Dalla disgrazia
al danno, a cura de BRAUN, Giuffre, Milano, 2002. 576.
DERECHO DE DAÑOS
daños desde dos puntos de vista: el primero, por la naturaleza del ente
afectado, dentro del cual encontramos el daño subjetivo (daño de los
sujetos de derechos), que comprende al daño sicosomático (daño
biológico y daño a la salud) y al daño a la libertad (daño al proyecto de
vida), en contraposición al cual se encuentra el daño objetivo (daño a
los objetos de derecho).
El segundo criterio clasificatorio está en función de las

consecuencias del hecho dañoso, configurándose así el daño personal
o extrapatrimonial y el daño extrapersonal o patrimonial.
 DAÑO A LA PERSONA Y DAÑO MORAL

Frente al daño patrimonial surge otro, de naturaleza
extrapatrimonial, el cual ha sido denominado de diversas maneras, a
saber: “daño no patrimonial” o “daño extra patrimonial”
Dentro de este orden de ideas, la doctrina no se manifiesta

uniforme respecto del significado de los términos “daño a la persona”
y “daño moral”. Unos opinan que se tratan de categorías sinónimas,
otros las distinguen.
A propósito de la denominación “daño a la persona”, se opina que

“resulta más propio referirse al “daño subjetivo”, esto es, al daño
ocasionado al sujeto de derecho, en sustitución a las expresiones
“daño a la persona” o “daño personal”, que resultan estrechas para
incluir todas las situaciones que pueden configurarse. Al daño
subjetivo se le opondría el daño no subjetivo. De este modo se
colocaría al sujeto de derecho como punto medular de referencia para
formular la distinción entre uno y otro daño, alejándonos de la
clasificación que distingue al daño en patrimonial y no patrimonial y
que tiene como eje al patrimonio.

DERECHO DE DAÑOS
3. INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS
 DEFINICIÓN
"Si el deudor no cumple su obligación cuando y como

debiera, el acreedor tiene el derecho de obtener una
indemnización por daños y perjuicios, es decir, una suma en
dinero equivalente al provecho que hubiera obtenido del
cumplimiento efectivo y exacto de la obligación, a título de
indemnización por el perjuicio sufrido" 9.
Indemnizar quiere decir poner a una persona, en cuanto sea
posible, en la misma situación en que se encontraría si no
se hubiese producido el acontecimiento que obliga a la
indemnización10.
Para que proceda la indemnización de daños y perjuicios se
requiere la concurrencia de tres elementos:
a) La inejecución de la obligación, que es el elemento objetivo;

El primer elemento, no requiere mayores comentarios. El deudor,
simplemente, incumple la obligación, o la cumple en forma
parcial, tardía o defectuosa, sea por acción o por omisión.
Corresponde al juez apreciar, en cada caso, la

inejecución de la obligación, o su cumplimiento parcial, tardío
o defectuoso. Toca al acreedor, sin embargo, demostrar la
existencia de la obligación, tratándose de las obligaciones de
dar y de hacer y, en el caso de las obligaciones de no hacer,
probar además el incumplimiento.
9
Planiol y Ripert, Tratado práctico de Derecho Civil francés, tomo VIl, Las Obligaciones (segunda parte),
No. 821, p. 132
10
Subrayado del grupo.
DERECHO DE DAÑOS
En la misma medida, toca al deudor, en las

obligaciones de dar y de hacer, demostrar el cumplimiento;
así lo exige el artículo 1229 del Código Civil, y es por ello que
el deudor puede retener el pago mientras no le sea otorgado el
recibo correspondiente11.
b) La imputabilidad del deudor; o sea el vínculo de causalidad

entre e dolo y la culpa y el daño, que es el elemento subjetivo. La
conexión entre el dolo o la culpa y el daño exige mayores
comentarios.
Para que el daño sea imputable se requiere un nexo

causal entre la acción o la omisión del deudor y la inejecución
de la obligación. Sólo interesa, para los efectos
indemnizatorios, aquel daño que constituye una consecuencia
del hecho o de la omisión que obliga a reparar.
El daño, pues la responsabilidad del deudor no queda

comprometida si no cuando la inejecución de la obligación ha
causado un daño al acreedor. La situación de imputabilidad
del deudor está vinculada, en realidad, a los factores
siguientes. Así como el dolo o la culpa determinan
responsabilidad, la ausencia de culpa exonera de ella; el
deudor en mora es responsable de los daños y perjuicios que
ocasiona el retardo, mientras que el deudor no constituido en
mora no incurre en responsabilidad; el deudor exonerado, por
pacto, de responsabilidad, en los casos que la ley lo admite, no
está obligado a indemnizar por los daños y perjuicios
resultantes del incumplimiento, mientras que en ausencia de
este convenio sí lo está.
11
Ver artículo 1230 del Código Civil.
DERECHO DE DAÑOS
Sólo cabe observar que la prueba de la exoneración de

responsabilidad corresponde al deudor. La inejecución de la
obligación o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso hace
que se presuman, conforme al artículo 1329 del Código Civil, la
culpa del deudor.
c) El daño; pues la responsabilidad del deudor no queda

comprometida si no cuando la inejecución de la obligación ha
causado un daño al acreedor. El daño es todo detrimento que
sufre una persona por la inejecución de la obligación. El
daño, para ser reparado, debe ser cierto; no eventual o
hipotético.
Daño es sinónimo de perjuicio. Así lo establece la mayoría

de las legislaciones modernas y el Código Civil Peruano12.
Ambas palabras, sin embargo, tuvieron en su origen un

significado distinto. El daño de la ley Aquilia era el ataque a
la integridad de una cosa y, aunque no hubiera perjuicio, estaba
sancionado.
 ¿CUÁNDO PROCEDE EL PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN DE

DAÑOS Y PERJUICIOS?
Para que haya un daño contractual resarcible no basta
que se incumpla la obligación y que el incumplimiento sea
imputable al deudor. Es necesario, además, que el incumplimiento
produzca un perjuicio.
Toda reclamación de daños y perjuicios, aunque se funde

en un derecho inobjetable a exigirlos, requiere la prueba de
su existencia. Para declarar la responsabilidad no basta
12
Artículos 1317, 1321 y 1331 del Código Civil
DERECHO DE DAÑOS
comprobar judicialmente la infracción de la obligación; es

preciso demostrar la existencia de los daños y perjuicios. A
este respecto, establece el artículo 1331 del Código Civil que
"la prueba de los daños y perjuicios y de su cuantía también
corresponde al perjudicado por la inejecución de la obligación,
o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso".
Por ello, el incumplimiento de un contrato no origina

necesariamente el derecho a una indemnización. Tiene que
haber un daño. La responsabilidad civil, a diferencia de la
responsabilidad penal, no es punitiva.
Así, si el deudor incumple su obligación por dolo o por

culpa y el acreedor no sufre daño alguno, entonces no hay
lugar a la indemnización; por ejemplo, cuando el mandatario no
adquiere las acciones que le encomendó comprar su mandante
y éstas bajan de valor en el mercado, siendo posible obtenerlas
por un precio inferior. En este caso, ¿Qué se indemnizaría? El
principio general admite, sin embargo, excepciones. Las
excepciones más frecuentes se presentan en las obligaciones
con cláusula penal y en las obligaciones de dar sumas de
dinero.
 OBLIGACIONES CON CLÁUSULA PENAL
Cuando se ha estipulado la obligación con cláusula

penal, el acreedor, al menos teóricamente, no tiene que probar
el monto de los daños y perjuicios que le ha irrogado el
incumplimiento (artículo 1343 del Código Civil).
Pero en la legislación peruana deberá hacerlo, cuando el

deudor solicita la reducción de la pena, en el caso previsto

DERECHO DE DAÑOS
por el artículo 1346 del Código Civil. Esta regla autoriza al

juez, a solicitud del deudor, a reducir equitativamente la pena
cuando es manifiestamente excesiva, y ello obliga a 'que
usualmente ambas partes, tanto el acreedor como el deudor, se
pronuncien sobre el monto de los daños y perjuicios.
El primero, el acreedor, tratando de demostrar su

existencia y su cuantía para evitar que sea reducida la
cláusula penal. El segundo, el deudor, tratando de probar su
inexistencia, para obtener la reducción. Y es lógico que así
sea; si no, cómo podría el juez decidir, prima facie, que la
pena es manifiestamente excesiva, desconociendo los daños y
perjuicios que causa la inejecución.
Anotamos, sin embargo, que en estos casos el juez está

facultado a reducir equitativamente la pena, pero que no está
ni obligado ni facultado para suprimirla.
La indemnización pactada por la cláusula penal aunque

en algunos casos pueda convertirse en simbólica, siempre
subsiste.
 DE DAR SUMAS DE DINERO
En las obligaciones de dar sumas de dinero sucede algo

similar respecto a la prueba de los daños y perjuicios. Cuando no
existe pacto entre las partes, la demora en entregar una suma
de dinero se repara con el interés legal; aquí el acreedor no
tiene que probar la existencia o el monto de los daños y
perjuicios, así lo establece el artículo 1324 del Código Civil.

DERECHO DE DAÑOS
Igual solución prevalece cuando las partes han

estipulado un interés convencional moratoria, dentro de los
límites autorizados por el legislador, para los mismos casos de
demora en la entrega de una suma de dinero. Aquí el acreedor
tampoco tendrá que probar la existencia o cuantía de los
daños y perjuicios (artículo 1324 del Código Civil).
En otros casos la regla es distinta en cuanto a la

determinación de los daños y perjuicios: cuando el legislador
ha fijado un límite al monto de la indemnización, el acreedor
no tendrá el derecho de exigir la reparación sino hasta ese
1ímite.
 ¿EN QUÉ CONSISTE LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y

PERJUICIOS Y CÓMO SE ABONA?
La indemnización de daños y perjuicios en el Código Civil

Peruano siempre se traduce en el pago de una suma de dinero,
pues es el dinero el denominador común de cualquier valor
económico. Advertimos, sin embargo, que esta solución no se
acepta unánimemente, pues algunos tratadistas piensan que
puede condenarse, a veces, a reparaciones más adecuadas al
perjuicio causado13.
Además, la indemnización de daños y perjuicios, como

equivalente, es
concedida por el Código Civil Peruano sólo en la forma de
un capital y no de una renta vitalicia, como sucede, en
algunos casos, en la legislación francesa. El juez no tiene en
el Perú la libertad para ordenar el pago de la reparación más
apta.
13
Cfrse. Planiol y Ripert, o6. cit., No. 822, p .. 133.
DERECHO DE DAÑOS
La regla de que la indemnización siempre se traduce en

el pago de una suma de dinero tiene una excepción: en el
caso de la cláusula penal es posible que el acreedor y el
deudor estipulen que por la inejecución, mora o violación de un
pacto determinado, la reparación esté constituida por una
prestación distinta al dinero. La reparación, en estos casos,
puede consistir en cualquier obligación de dar o en una obligación
de hacer o de no hacer.
 DAÑOS COMPENSATORIOS Y MORATORIAS
Los daños y perjuicios revisten dos formas: compensatorios y

moratorias. En rigor ambos, los daños y perjuicios moratorias y los
daños y perjuicios compensatorios, son compensatorios, pues los
primeros, simplemente, están destinados a resarcir el retraso que
se produce en el cumplimiento de la obligación. Pero, por
comodidad de expresión, se utilizan ambas palabras.
 LOS DAÑOS Y PERJUICIOS COMPENSATORIOS son los que se

acuerdan al acreedor por la inejecución de la obligación. Se trata
de una ejecución por equivalente; los daños y perjuicios entran en
lugar de la prestación prometida y compensan la falta de
cumplimiento.
 LOS DAÑOS Y PERJUICIOS MORATORIOS son los que el deudor

está obligado a abonar al acreedor por el retraso en el
cumplimiento de la obligación. Después de algún retardo el deudor
ejecuta su obligación; pero debe indemnizar al acreedor por este
retardo.

DERECHO DE DAÑOS
Los daños y perjuicios compensatorios y moratorias se rigen

por las mismas reglas. Sin embargo, para que el acreedor exija
daños y perjuicios moratorias es siempre necesario que el deudor
sea constituido en mora, salvo las excepciones previstas por la
ley14; mientras que para exigir daños y perjuicios compensatorios
no siempre es necesaria la constitución en mora del deudor y
generalmente los determina el juez, soberanamente, en razón de
los perjuicios sufridos por el acreedor.
Por ejemplo, para exigir daños y perjuicios moratorias en las

obligaciones de dar sumas de dinero es necesario, salvo que la ley,
el pacto o la naturaleza y circunstancias de la obligación indiquen
lo contrario, que el deudor sea constituido en mora.
Para exigir el pago de daños y perjuicios compensatorios no

siempre se requiere la constitución en mora del deudor. Así, si el
deudor se obliga a no actuar en un teatro y lo hace, la obligación
ya habría sido infringida y el acreedor, simplemente, tendría el
derecho de exigir el pago de daños y perjuicios compensatorios.
Advertimos, por último, que los daños y perjuicios moratorias

se exigen siempre conjuntamente con la ejecución directa, en
especie, de la prestación, mientras que los daños y perjuicios
compensatorios son incompatibles con la ejecución en especie,
pues importarían un doble pago.
 DAÑOS PATRIMONIALES Y MORALES
Daño moral es el daño no patrimonial; es el inferido en

derechos de la personalidad o en valores que pertenecen más al
campo de la afección que de la realidad económica. Son, en
14
Artículo 1333 del Código Civil
DERECHO DE DAÑOS
cuanto a la naturaleza del derecho vulnerado, aquellos que recaen

sobre bienes inmateriales, tales como los que lesionan los
derechos de la personalidad, y también los que recaen sobre
bienes inmateriales, pero que independientemente del daño moral
originan, además, un daño material.
Y en cuanto a sus efectos son susceptibles de producir una

pérdida pecuniaria, o son morales "strictu sensu", cuando el daño
se refiere a lo estrictamente espiritual.
Distinguidos tratadistas extranjeros 15 y la mayoría de los

comentaristas del Código Civil Peruano de 193616, expresan que
no está autorizada la reparación del daño moral por la inejecución
de las obligaciones contractuales cuando este daño moral no
engendra, a su vez, un daño material.
Se aduce, en apoyo de esta tesis, que los contratos sólo

tienen por objeto intereses pecuniarios y no de afección; que la
reparación del daño moral constituiría, para el acreedor, un
aumento patrimonial sin causa legítima y, por tanto, inmoral e
ilícito; y que sería imposible determinar el monto del perjuicio.
Estamos de acuerdo, sin embargo, con los autores17 que se

pronuncian sin restricciones por el resarcimiento del daño moral
en la inejecución de las obligaciones emanadas del contrato. Dice
Alfredo Colmo, refiriéndose al daño moral, "que no puede haber
15
Giorgi, Teoría de las Obligaciones en el Derecho Moderno, vol. 11, 1909, ~o 120, p. 166; Alessandri y
Somarriva, ob. cit. No. 360, p. 217.
16
León Barandiarán, Comentarios al Código Civil Peruano, Obligaciones, tomo 11, Modalidades y efectos, 1956,
p. 61 O; Cornejo, Código Civil, Exposición sistemática y comentario, tomo 11, Derecho de Obligaciones, Vol. 1,
1938, No. 184, p. 238; Castañeda, El Derecho de las Obligaciones, tomo 11, Efecto de las Obligaciones, 1963,
No.. 156, p. 157.
17
Josserand, ob. cit. Nos .. 628 y 629, pp. 508 y 509; Planiol y Ripert, ob. cit .. No. 857 p. 168; Colmo, De las
obligaciones en general, tomo 1, 1928, No. 154, p. 126; Lafaille, Derecho Civil, tomo VI, Tratado de las
Obligaciones, Vol 1, 1947, Nos. 228 y siguientes, pp .. 21 O y siguientes.
DERECHO DE DAÑOS
Código con soluciones que pugnan contra el más elemental

sentido jurídico. Por encima de textos literales, fuera de preceptos
taxativos, está el espíritu de la legislación, está la conciencia
jurídica, que valen, cuando son generales y fuertes, como aquí
pasa, por todos los artículos imaginables".
Y Héctor Lafaille agrega que ''el perjuicio que experimenta el

acreedor no es siempre de naturaleza patrimonial. Aunque con
menor frecuencia, el retardo o el incumplimiento pueden afectar
otro género de facultades, todavía más preciosas, como aquellas
que integran la personalidad misma o determinan sentimientos
legítimos". Las normas de justicia imponen la obligación de
indemnizar siempre el detrimento irrogado. Trátese de daños
exclusivamente patrimoniales, trátese de daños morales que
engendren perjuicios económicos o no.
Porque si es claro que en el ejemplo de Laurent 18 , del

banquero que deja protestar una letra de cambio para cuyo pago
había sido provisto de fondos por el aceptante y desacredita la
firma de éste, procede el resarcimiento; también parece claro que
debe indemnizarse la destrucción, por el depositario, de un
retrato familiar, sin valor económico pero de gran valor moral; o la
cancelación por e1 empresario de un teatro, sin motivo legítimo,
de la reservación.
Es cierto que la inconducta contractual, en estos dos

últimos casos, no se traduce en un daño pecuniario, pero el
incumplimiento, si no se admite la reparación del daño moral,
quedaría sin sanción. Las normas de justicia imponen la
obligación de indemnizar siempre el detrimento irrogado. Un
derecho sin protección es un absurdo conceptual.
18
Laurent, F., Príncipes de Droit Civil, XVI, (1875). No. 281, p. 341.
DERECHO DE DAÑOS
Las objeciones a la reparación de los daños y perjuicios

morales carecen, en nuestra opinión, de fundamento. Aunque es
poco frecuente encontrar en materia contractual intereses
lesionados de carácter exclusivamente moral, ello no es objeción
para que no se reparen cuando se demuestre su existencia. La
reparación del daño moral, en este orden de ideas, no constituye
un enriquecimiento ilícito del acreedor, sino una reparación del
daño causado. Porque ese mismo enriquecimiento a que se
refieren sus detractores podría aplicarse, sin duda, a la
reparación del daño moral por acto ilícito: donde existe la misma
razón existe el mismo derecho.
Y, además, en el campo contractual, al igual que en el

extracontractual, es mejor buscar una reparación imperfecta, la
entrega de una suma de dinero por concepto de indemnización, a
dejar, simplemente, sin protección alguna un derecho vulnerado.
En suma, cuando el daño moral existe, su sanción debe seguirle
como consecuencia necesaria, cualquiera que sea su procedencia
y naturaleza.
Sustentado en estas consideraciones, el nuevo Código Civil,

en su artículo 1322, ha incorporado la regla según la cual "el
daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también es
susceptible de resarcimiento".
 DAÑOS PREVISTOS O QUE SE PUDIERON PREVER Y DAÑOS

IMPREVISTOS
De acuerdo con el Código Civil Peruano (artículo 1321), en

el caso de culpa leve el deudor sólo responde de los daños que
podían preverse al tiempo de constituirse la obligación. Y, en

DERECHO DE DAÑOS
aplicación de la misma regla, en caso de que se inejecute la

obligación por dolo o culpa inexcusable del deudor, éste
responderá de los daños previstos e imprevistos.
Cuando se trata de los daños y perjuicios previstos, los

alcances del precepto son muy simples: él se refiere a aquellos
que, según se deriva del contrato, las partes tuvieron en cuenta al
contraer la obligación. Las dificultades se presentan al tratarse de
determinar cuáles son los daños y perjuicios que se pudieron
prever y cuáles los que no se pudieron prever.
Esto explica que Giorgi 19 , citando a Paulo, se preguntara

¿Por qué el vendedor moroso en la entrega del grano vendido no
está obligado a pagar al comprador el precio de los esclavos
muertos de hambre? Y respondiera diciendo que era racional
presumir que el comprador podía haber evitado la pérdida de los
esclavos si se hubiera cuidado de buscar en otro sitio el grano que
debía entregarse por el vendedor.
Y el mismo Giorgi, citando a Ulpiano, se preguntara ¿Por

qué, al contrario, se pone a cargo del locador que arrendó unos
pastos sabiendo que nacían yerbas venenosas, la muerte de las
bestias? Y expresara que la presunción natural inducía a
considerar que el propietario de las bestias no podía impedir la
muerte.
Y es por ello también que Pothier 20 ilustraba la distinción

con los ejemplos clásicos de la venta de ganado, considerando
daños y perjuicios previstos a aquellos que el acreedor sufría en el
19
Op. cit., No. 99, p. 149.
20
Tratado de las Obligaciones, tomo 1, Nos. 161 y ss, págs. 134 y ss.
DERECHO DE DAÑOS
bien objeto de la obligación e imprevistos a aquellos que el

acreedor sufría en sus otros bienes.
La apreciación de los daños y perjuicios que se pudieron

prever o que no se pudieron prever, depende de la naturaleza de
la obligación y, en definitiva, del criterio soberano del juez. Una
observación sí es necesario formu1ar. Lo previsible o imprevisible
no puede considerarse en sentido absoluto sino relativo.
En sentido absoluto todo hecho sería previsible y, por tanto,

el deudor culpable tendría responsabilidad por todos los
acontecimientos derivados de la inejecución de la obligación. En
sentido relativo, lo previsible es aquello que las partes,
razonablemente/ pudieron y debieron tener en cuenta, al
momento de contratar; lo previsible es un factor que se aprecia
considerando la naturaleza y circunstancia de la obligación.
 DAÑOS DIRECTOS E INDIRECTOS
El daño llamado indirecto o mediato, o sea aquel que es

reflejo lejano del incumplimiento, no es resarcible, según el
mismo artículo 1321 del Código Civil. Sólo es susceptible de
indemnizarse el daño directo e inmediato. Este principio de
causalidad jurídica supone un nexo, también inmediato, de causa
a efecto, de manera que se pueda inferir que el daño no se habría
verificado sin el evento doloso o culpable a que dio origen el
deudor.
En el caso del daño indirecto, el nexo de causalidad entre el

incumplimiento y el daño desaparece, en el sentido de que entre
uno y otro se introducen factores extraños. Explicaba Pothier a
título de ejemplo que, si el deudor no entregaba el caballo objeto

DERECHO DE DAÑOS
de la obligación de dar, en tiempo oportuno, por culpa, era

responsable por el mayor precio que debía pagar el acreedor por
otro caballo. Pero si a causa de la demora el acreedor no cobraba
cierta suma de dinero en el lugar donde debía haberse trasladado
con el caballo objeto de la obligación, el deudor no respondía de
este perjuicio.
El primero era directo; el segundo indirecto.

Excepcionalmente, agrega Pothier, el deudor respondía de este
último perjuicio cuando había sido previsto al contraerse la
obligación. Si el deudor entregaba al acreedor, dolosamente, una
vaca infectada, respondía no sólo por el daño en la vaca misma,
sino por el resto del ganado que sufría el contagio. Pero el deudor
no era responsable de las consecuencias lejanas y
circunstanciales de la inejecución dolosa, por ejemplo, si como
consecuencia del contagio el acreedor no había podido cultivar las
tierras y había quebrado.
 DAÑOS INTRÍNSECOS Y EXTRÍNSECOS
La clasificación pertenece a Pothier 21 . Daños intrínsecos

son los que afectan al bien objeto de la obligación. Daños
extrinsecos los que afectan a los demás bienes del acreedor, aun
cuando ellos también obedezcan a la inejecución de la obligación.
Pothier decía que en caso de culpa el deudor respondía

únicamente de los daños intrínsecos, que eran !os previstos o los
que se podían haber previsto al tiempo de concertar la obligación.
Y en el caso de dolo, además, de los daños extrínsecos, o sea de
aquellos imprevistos, que eran los que el deudor sufría en sus
21
Op. cit. Nos. 159 y siguientes, pp .. 133 y siguientes.
DERECHO DE DAÑOS
otros bienes. Pensamos, sin embargo, que esta clasificación ha

sido desterrada del derecho moderno.
 DAÑOS ACTUALES Y FUTUROS
Tiene singular importancia decidir si el juez, al fijar la

indemnización, debe tener en cuenta sólo los daños actuales que
sufre el acreedor por la inejecución de la obligación, o también los
daños futuros. Es evidente que el juez no puede considerar los
daños eventuales o hipotéticos. Pero sí está autorizado a tener en
consideración los daños y perjuicios futuros, cuando su
realización sea cierta y cuando el juez posea elementos que le
permitan fijar su cuantía. Lo contrario significaría obligar al
deudor a renovar su acción. Y esta solución no sólo sería
absurda, sino además injusta, pues el acreedor podría verse
confrontado con la cosa juzgada.
 DAÑOS PROPIOS Y COMUNES
Los daños propios son aquellos que afectan al acreedor por

las espedales circunstancias en que se encuentra; por ejemplo, la
falta de entrega de una suma de dinero, indispensable para que el
acreedor pueda abonar una deuda y evitar el embargo de sus
bienes los daños comunes son aquellos que afectan al acreedor en
la misma medida en que usualmente afectaría a otras personas;
por ejemplo, la falta de entrega de una suma de dinero que el
acreedor desea invertir.
 FUNDAMENTO DE LA INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS
La indemnización de daños y perjuicios está destinada a

restablecer el estado de las cosas que se habían tenido en mira al
concertar el contrato. La indemnización, en este orden de ideas,

DERECHO DE DAÑOS
llenas una función de equivalencia para equilibrar los intereses

económicos en juego.
Por eso, los daños y perjuicios no constituyen una nueva

obligación, sustitutoria de la obligación original. Ellos se deben en
virtud de la obligación inicial, de la que son un objeto secundario.
El fundamento de la indemnización de daños y perjuicios no se
encuentra en la interpretación de la voluntad presunta de las
partes, como afirma Alfredo Colmo 22 . Si esto fuera exacto el
resarcimiento del daño sólo tendría lugar en las obligaciones
contractuales.
Por otra parte, el acreedor no puede renunciar previamente

a la acción derivada de la inejecución de la obligación por dolo o
por culpa inexcusable del deudor, siendo nula toda estipulación
que excluya o limite la responsabilidad por esas causas (artículo
1328 del Código Civil). Esto demuestra, justamente, que el
fundamento jurídico de la obligación de resarcir no depende de la
libre voluntad de las partes, sino que se encuentra en el principio
que prohíbe a todos causar un daño a sus semejantes.
El incumplimiento contractual infringe un derecho

preconstituido que la ley garantiza. El acreedor, en la misma
medida en que tiene el derecho de exigir la ejecución en especie,
puede, en caso de inejecución, exigir la indemnización de los
daños y perjuicios.
Y no se diga que el derecho del acreedor a renunciar a la

acción derivada de la inejecución de la obligación por culpa leve
del deudor desvirtúa esta tesis, porque ello, simplemente, cae en
la esfera de autonomía de la voluntad.
22
Ob. cit., No. 132, p. 106.
DERECHO DE DAÑOS
En la misma medida en que opera la autonomía de la

voluntad cuando el deudor, por pacto, se obliga a responder de la
inejecución de la obligación por causas no imputables (artículo
1317 del Código Civil). O en la misma medida en que las partes
pueden estipular una cláusula penal para el caso de inejecución,
mora o incumplimiento de algún pacto determinado.
 ¿EN QUE OPORTUNIDAD PUEDE EJERCITARSE LA ACCJON DE

DAÑOS Y PERJUICIOS?
Ha suscitado dudas decidir si el acreedor tiene e! derecho a

exigir la indemnización de daños y perjuicios sólo cuando el
incumplimiento de la obligación en especie es ya imposible, o si,
por el contrario, puede hacerlo aunque la obligación sea aún
posible.
Expresa el doctor Angel Gustavo Cornejo23 que sólo se apela

a la indemnización de daños y perjuicios cuando no fueran
factibles los medios o formas de cumplimiento específico.
Discrepamos de esta opinión en la medida en que ella es
considerada como una regla general. En nuestro derecho no es
necesario que la ejecución directa de la obligación sea imposible
para pedir la indemnización de daños y perjuicios. El acreedor,
dentro de los 1ímites que vamos a señalar, puede renunciar a la
prestación en forma específica, y demandar, en cambio, el
resarcimiento en dinero. La doctrina enseña que el hecho de pedir
en los casos necesarios la prestación en forma específica, en lugar
del equivalente, no es una obligación, sino una facultad del
acreedor.
23
Ob. cit., No. 170, p. 227.
DERECHO DE DAÑOS
Y que el acreedor, por consiguiente, puede elegir el

equivalente en dinero 24 . Y esta doctrina la comparte el doctor
Jorge Eugenio Castañeda 25 , cuando expresa que el acreedor es
libre de reclamar la prestación que se le debe o la indemnización
de daños y perjuicios. Si el deudor inejecuta la obligación por
dolo, culpa inexcusable o culpa leve, queda sujeto a la
indemnización de daños y perjuicios, a tenor de lo establecido por
el artículo 1321 del Código Civil.
Esta norma significa que el deudor doloso o culpable no

tiene por qué ser compelido judicialmente por su acreedor para
que cumpla la obligación en especie. El acreedor puede hacerlo,
no hay duda, en caso de que la prestación aún sea posible, como
también puede, a su entera elección, hacérsela procurar por otro,
a costa del deudor, y exigir a éste la indemnización de daños y
perjuicios, porque estos derechos se los concede el artículo 1219
del Código Civil.
Sería injusto, por decir lo menos, que el incumplimiento de

la obligación exigiera al acreedor proseguir una larga controversia
destinada a obtener la reparación en especie. Bien puede el
acreedor proveerse, por su parte, de la prestación, y limitarse a
exigir al deudor la indemnización de los daños y perjuicios que le
ha irrogado su incumplimiento.
Esta regla general admite, sin embargo, una excepción. El

artículo 1337 del Código Civil prescribe que cuando por efecto de
la morosidad del deudor, la obligación resultase sin utilidad para
el acreedor, éste podrá rehusar su ejecución y exigir el pago de la
indemnización de daños y perjuicios. Si la obligación tiene
24
Giorgi, ob. cit., No. 107, p. 157.
25
Ob. cit., No. 136 d). p. 75.
DERECHO DE DAÑOS
utilidad para el acreedor, éste no puede rehusar su ejecución.

Sólo podrá, en estos casos, exigir el pago de los daños y perjuicios
moratorias.
El acreedor, sin embargo, no está obligado a esperar

indefinidamente la ejecución de la obligación, que es posible y
útil, pero que el deudor rehúsa cumplir. Si transcurre un tiempo
prudencial desde que el deudor es constituido en mora y no
cumple la obligación, entonces el acreedor tendrá derecho, sin
duda, a exigir la reparación de los daños y perjuicios,
prescindiendo de la ejecución en especie.
Este precepto excepcional se justifica porque el acreedor, en

los casos previstos por la norma legal, no tendría interés alguno
en rehusar la prestación en forma específica.
 LA PRUEBA DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS
Hemos dicho que el Código Civil Peruano presume que la

inejecución de la obligación obedece a culpa leve del deudor
(artículo 1329). Si el deudor pretende exonerarse de
responsabilidad deberá probar que la prestación llegó a ser
imposible sin su culpa, y que, por tanto, la obligación se ha
extinguido.
Si el acreedor, por su parte, pretende que el incumplimiento

de la obligación obedece a dolo o culpa inexcusable del deudor y,
por consiguiente, que éste también responde de los daños y
perjuicios imprevistos, deberá demostrarlo (artículo 1330).
Pero sea cual fuere la situación, y no obstante la

presunción de culpa leve, la carga de la prueba de los daños y

DERECHO DE DAÑOS
perjuicios y de su cuantía corresponde al acreedor (artículo 1331).

La evaluación del daño depende de una serie de factores
complejos, muchas veces difíciles de acreditar: precios,
valorizaciones, créditos, demandas comerciales, etc.
La prueba es en algunos casos sencillos y en otros muy
compleja. Si el incumplimiento de la obligación origina la quiebra
del acreedor, su arresto por no haber prestado alimentos o un
incumplimiento contractual, entonces los hechos no serán de
difícil probanza; siempre y cuando se demuestre, por cierto, el
nexo de causa a efecto entre el incumplimiento del deudor y el
sub-siguiente incumplimiento del acreedor frente a un tercero. En
otros casos la prueba del daño no es tan sencilla.
Por otra parte, la necesidad de una prueba rigurosa por

parte del acreedor también aumenta o disminuye en razón de que
se trate de un daño emergente o de un lucro cesante. La prueba
es más severa cuando se exige el pago de una indemnización por
el daño emergente, porque ella es directa y, desde luego,
generalmente más sencilla. Para el lucro cesante el rigor deberá
disminuir, porque la prueba directa se hace más difícil;
tratándose de hechos futuros el juez, muchas veces, deberá
contentarse con presunciones.
Aquí insistimos una vez más en que el acreedor queda

relevado de la prueba de los daños y perjuicios cuando se trata de
los intereses moratorias por el retraso en dar una suma de dinero.
Si no hay pacto, el retraso se repara con el interés legal. Y si hay
pacto, con el interés convencional moratoria. Pero ninguno de
estos dos casos obliga al acreedor a demostrar los daños y
perjuicios que ha sufrido por la inejecución (artículo 1324). Y la
misma regla prevalece tratándose de las obligaciones con cláusula
penal.

DERECHO DE DAÑOS
Cuando se ha estipulado una cláusula penal el acreedor

también queda relevado de la obligación de probar los daños y
perjuicios, con la limitación, en el caso singular de la legislación
peruana, del artículo 1346 del Código Civil, que autoriza al juez, a
solicitud del deudor, a reducir equitativamente la pena cuando
sea manifiestamente excesiva.
 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
Muchas veces hay dificultad en apreciar si el agente ha

incurrido en responsabilidad contractual o extracontractual, o sea
si tiene la condición jurídica de deudor o victimario.
Frecuentemente los linderos entre ambas clases de
responsabilidad son borrosos. Es el caso, por ejemplo, del
cirujano contratado para ejecutar una operación que, por
negligencia, origina el fallecimiento del paciente; o el caso, tan
usual, del transportador de personas.
Para superar el problema se ha propuesto, a veces, utilizar

la llamada
"acumulación" de responsabilidad contractual y extracontractual.
La Corte de Casación francesa ha descartado el principio de la
acumulación" de responsabilidades, término además impropio por
dejar la impresión de que la víctima o, en su caso, sus herederos,
pudieran ejercitar dos acciones distintas, una para la reparación
de los daños y perjuicios contractuales y la otra para la
reparación de los daños y perjuicios extracontractuales.
Ese Tribunal ha establecido que "cuando se hayan llenado

los requisitos que le otorgan una naturaleza contractual a la
responsabilidad, la víctima no puede invocar, aun cuando tuviera

DERECHO DE DAÑOS
interés en ella, las reglas de la responsabilidad delictual"26. Esta

jurisprudencia, criticada por algunos, es aceptada, aunque
tímidamente, por los tribunales belgas.
Ha sido frecuente, en el caso del transporte de personas,

que el pasajero, si sobrevivía, o sus parientes, si el accidente
había sido mortal, atribuyeran al transportador, a diferencia del
portador de mercaderías, una responsabilidad extracontractual.
La Corte de Casación francesa ha resuelto, sin embargo, que el
transportador de personas estaba ligado contractualmente por
una obligación de· seguridad y que ésta era determinada:
conducir al pasajero, con toda seguridad, a su destino. Se ha
asimilado el transportador de personas al portador de
mercaderías. Y el mismo principio de seguridad enunciado se
aplicaría al caso del cirujano negligente.
Reviste particular importancia distinguir entre la

inejecución de una obligación contractual y la inejecución de una
obligación extracontractual, pues sus consecuencias jurídicas son
muy diferentes. En esencia, en la responsabilidad contractual las
partes están vinculadas por una obligación convencional,
mientras que en la responsabilidad delictual no.
La responsabilidad contractual se presenta por la

inejecución culpable o dolosa de una obligación emanada de la
voluntad. La responsabilidad delictual se presenta por el ataque
injustificado a un derecho que la ley cautela y que, por
consiguiente, se obliga a reparar.
De esa distinción se desprenden importantes

consecuencias:
26
Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, Parte segunda, Vol. 11, 1960, No. 404, p. 46.
DERECHO DE DAÑOS
a. El deudor, en la responsabilidad contractual, sólo está obligado a

indemnizar cuando incumple la obligación por dolo o por culpa,
salvo que haya asumido las consecuencias de la ausencia de
culpa. En la responsabilidad delictual existe un criterio distinto.
En los actos ilícitos se toma en cuenta la existencia del daño, el
desequilibrio con virtualidad jurídica suficiente para imponer al
agente el deber de la reparación.
b. En la responsabilidad contractual el deudor que incurre en

culpa leve sólo responde de los daños y perjuicios que podían
preverse al constituirse la obligación; el deudor que incumple la
obligación por culpa inexcusable o dolo responde de los daños y
perjuicios previstos e imprevistos. En la responsabilidad
delictual el victimario responde de los daños y perjuicios
previstos e imprevistos y está obligado, por tanto, a la
reparación integral. La ley peruana, como la mayoría de las
legislaciones, no distingue, en la responsabilidad por acto ilícito,
entre la indemnización de los daños y perjuicios previstos e
imprevistos.
c. Las cláusulas de exoneración o limitación de responsabilidad

por dolo o culpa inexcusable, son nulas tanto en las
obligaciones contractuales, como en la responsabilidad delictual
(artículos 1328 y 1986).
d. La indemnización de daños y perjuicios por inejecución de las

obligaciones contractuales consiste usualmente en una suma de
dinero, pero nada se opone a que en la cláusula penal se pacte
cualquier otra obligación de dar o una obligación de hacer o de
rio hacer. La reparación por acto ilícito, en la legislación
peruana, está siempre constituida por dinero.

DERECHO DE DAÑOS
e. El daño moral es susceptible de ser reparado tanto por

inejecución de las obligaciones emar1adas del contrato, como en
las obligaciones extracontractuales (artículos 1322 y 1984).
f. La solidaridad en las obligaciones contractuales, al menos como

regla general, nunca se presume (artículo 1183). En la
responsabilidad delictual, si varios son los causantes del daño
quedan obligados solidariamente por mandato de la ley (artículo
1983 del Código Civil).
g. La acción de daños y perjuicios derivados de la inejecución de

un contrato prescribe a los diez años (artículo 2001, inciso 1 ),
mientras que la acción indemnizatoria por responsabilidad
extracontractual prescribe a los dos años (artículo 2001, inciso
4).

DERECHO DE DAÑOS
CAPITULO II: SISTEMA DE SEGUROS
1. GENERALIDADES
 DEFINICION DE SEGURO
El seguro es el mecanismo por el cual quienes soportan riesgos

pueden transferirlos al asegurador, quien se compromete a
indemnizarlo total o parcialmente de las pérdidas que los riesgos
pueden ocasionar. Al realizar un contrato de seguro, se intenta obtener
una protección económica de bienes o personas que pudieran en un
futuro sufrir daños.
 CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE EL SEGURO
Como es sabido, la existencia humana se encuentra

constantemente amenazada por una serie de riesgos que acechan
tanto a la persona como a sus bienes. Frente a esos riesgos las
personas pueden adoptar dos diferentes actitudes: un comportamiento
pasivo de indiferencia o resignación, que lleva a aceptar el riesgo como
algo inevitable que debe soportarse sin más, o bien una conducta
activa de prevención consistente en tratar de evitar dichos riesgos o
procurar disminuir sus efectos lesivos.
Para lograr esta última finalidad la humanidad ha ido

perfeccionando paulatinamente las técnicas de prevención buscando
que los riesgos no se produzcan o tratando de minimizar sus efectos,
pero lo que no ha conseguido es eliminarlos completamente, porque
está demostrado que los avances tecnológicos, si bien logran el control
o la desaparición de algunos riesgos, generan simultáneamente otros
nuevos que además producen siniestros de una mayor magnitud (así
por ejemplo, los transportes marítimos, aéreos o ferroviarios se

DERECHO DE DAÑOS
desarrollan actualmente en condiciones de seguridad mucho mayores

que las de antaño, sin embargo, cuando se produce un accidente, sus
efectos pueden calificarse por lo general, de catastróficos).
A la vista de estas circunstancias, los hombres, conscientes de

que los riesgos son inevitables, han tratado de que, al menos, no les
resulten gravosos y han ido estableciendo para ello diversos
mecanismos entre los que destaca de manera primordial la institución
del seguro que permite desplazar o transferir dichos riesgos a otra
persona27 .
Esa transferencia del riesgo puede hacerse, desde un punto de

vista técnico, fundamentalmente de dos maneras: Por una parte,
mediante la asociación de las personas expuestas al mismo riesgo, de
modo que cuando una sufre el siniestro el resto contribuye a su
reparación, dando lugar al llamado Seguro Mutuo.
Y, por otra, mediante la cesión del riesgo a otra persona que se

compromete a asumirlo a cambio de un precio, lo que constituye el
llamado Seguro a Prima. De la combinación de ambos elementos, la
transferencia del riesgo y el reparto del mismo sobre una colectividad
homogénea de personas, surge el seguro moderno, aunque no hay que
olvidar el influjo que han tenido en su consolidación y desarrollo otros
factores tales como: el desarrollo de la técnica actuarial, basada en la
estadística, que posibilita la pérdida del componente aleatorio, dado
que la apreciación de la existencia de una serie de casos homogéneos
que se repiten y la aplicación a los mismos de la ley de los grandes
números, hacen que disminuya la incertidumbre.
La aparición de empresas especializadas (las compañías de

seguros) que permite la explotación industrial del seguro conforme a
27
Vid. LÓPEZ CEREZO-LUJÁN, Ciencia y política del riesgo, Madrid, 2000.

DERECHO DE DAÑOS
un plan racional y su expansión, contribuyendo de este modo a la

pulverización del riesgo entre una ingente multitud de asegurados, lo
que, a su vez, permite disminuir los costes y garantizar las
indemnizaciones. Y, por último, la intervención del Estado actuando
tanto en defensa del sistema como en función tutelar del asegurado en
razón de los intereses generales en juego.
Por otra parte, la historia nos demuestra que cada conquista

científica o técnica va acompañada al poco tiempo de la aparición del
consiguiente mecanismo de garantía. De este modo, el seguro irrumpe
en la vida económica y social como un remedio flexible y eficaz frente a
los riesgos, que además presenta la virtud de adaptarse fácilmente a
los cambios. Con respecto a esta cuestión, hay que señalar asimismo
que, aunque actualmente puede afirmarse que casi todos los riesgos
resultan asegurables ya que prácticamente ha desaparecido la
inasegurabilidad por razones técnicas, sin embargo, se mantiene, en
cambio, la inasegurabilidad por razones estrictamente jurídicas, entre
las que destacan, de un lado, la inexistencia del riesgo por falta de
aleatoriedad, por ejemplo en el caso de provocación del siniestro por el
asegurado, y, de otro, la ilicitud del riesgo por ser contario a la ley, la
moral o el orden público.
Ambas causas, que están esencialmente presentes en el seguro

de responsabilidad, han dificultado el desarrollo del seguro de
responsabilidad civil, como tendrá ocasión de apreciarse en el presente
trabajo, porque, salvo en los casos excepcionales en que se impone
una responsabilidad objetiva, esta modalidad de seguro gira
fundamentalmente en torno a la cobertura de los daños causados por
la acción culpable o negligente del asegurado, riesgo que no puede
calificarse de aleatorio ya que su realización depende directamente de
la voluntad del asegurado y que plantea, además, un debate de mayor

DERECHO DE DAÑOS
amplitud cual es el relativo a la licitud del aseguramiento de las

consecuencias lesivas de las propias faltas.
 PREVENCIÓN Y SEGURO
El desarrollo industrial y la implantación de la sociedad del

bienestar reclaman una especial protección contra los efectos
perjudiciales de las innovaciones tecnológicas y en virtud de esta
exigencia se ha ampliado el ámbito de la responsabilidad civil y se ha
desarrollado el seguro.
Ahora bien, no todos los efectos de este fenómeno resultan

positivos, así por ejemplo, con la extensión y la proliferación del
seguro de responsabilidad civil, su nueva consideración como seguro
en favor de las víctimas y su imposición con carácter obligatorio,
quiebra la diligencia del asegurado. Frente al tradicional parámetro
regulador de la responsabilidad civil que se basaba en el estímulo de la
diligencia de la persona que manejaba el riesgo para prevenir la
aparición de nuevos daños, de modo que la indemnización de daños y
perjuicios se configuraba, como una especie de sanción o de pena
privada para el que actuaba con culpa o negligencia, estamos
asistiendo actualmente al fenómeno de la despreocupación por la
prevención y al aumento de las actuaciones negligentes (como la no
adopción de medidas de seguridad o la utilización de procesos técnicos
no suficientemente experimentados) tanto por parte de los empresarios
como por parte de los particulares expuestos al riesgo y el incremento
exagerado de la siniestralidad por estas causas.
Y, como es lógico, la reacción no se ha hecho esperar, de forma

que se están arbitrando nuevos mecanismos que pongan coto a las
citadas actuaciones negligentes, entre los que cabría destacar:

DERECHO DE DAÑOS
El cambio de las pautas de diligencia exigibles en el mundo

empresarial, pasándose del parámetro del bonus pater familiae al del
ordenado comerciante o profesional competente.
La intervención de las compañías de seguros y del Estado para

estimular la prevención, llegando incluso a imponerla en algunos
casos, sirvan de ejemplo las normas sobre aviación civil o sobre el
doble casco en los buques petroleros y la obligación del uso del
cinturón de seguridad en los automóviles o del casco en los
motoristas.
La generalización de diversas fórmulas de desprotección o de

encarecimiento del seguro para poder seguir disfrutando de él, tales
como las franquicias (en las que una parte de la indemnización o del
daño, por ejemplo un 20 por 100, queda a cargo del asegurado), la
extensión del derecho de repetición del asegurador contra el asegurado
o el denominado sistema de bonus/malus(que premia a aquellos
asegurados que ofrecen una baja siniestralidad y castiga en cambio
con un incremento de las primas del seguro a aquellos otros que están
generando constantemente siniestros).
Así pues, hay que concluir que la ampliación de la cobertura del

seguro está generando una cierta desprotección del asegurado, lo que
no deja de resultar paradójico28.
 SEGURO Y RESPONSABILIDAD CIVIL
Uno de los temas que genera mayor discusión, en el sentido de

confrontación de ideas, es la responsabilidad que le puede ser
reclamada a las empresas aseguradoras de conformidad con lo
establecido en el artículo 1987 del Código Civil, el mismo que a la letra
28
ALONSO SOTO, RICARDO, Responsabilidad Civil y Seguro
DERECHO DE DAÑOS
dispone lo siguiente: “La acción indemnizatoria puede ser dirigida

contra el asegurador por el daño quien responderá solidariamente con
el responsable directo de éste”. Sobre el particular, se postulan
diversas lecturas, algunas de las no tienen que calificarse como
opuestas necesariamente entre sí, ni generan juicio alguno por el
momento:
(i) como consecuencia del daño extracontractual se generan dos
responsables para el pago indemnizatorio, el directo y el
indirecto, siendo este último la aseguradora;
(ii) como consecuencia del evento dañoso se generan dos

responsables para el pago indemnizatorio, uno que responde
extracontractualmente (obligación de fuente legal) y otro que
responde contractualmente (obligación de fuente voluntaria);
(iii) la solidaridad establecida para el pago indemnizatorio es

innecesaria desde una perspectiva de técnica legislativa,
porque ya está prevista en el artículo 1983 del Código Civil;
(iv) la señalada solidaridad sí se justifica, no sólo porque es una

distinta a la establecida en el artículo 1983 del Código Civil,
sino porque de no haber sido prevista (en función al artículo
1183 del Código Civil) se respondería mancomunadamente,
lo cual podría afectar al interés del damnificado;
(v) la solidaridad legalmente prevista, que sí se justifica, sólo

opera hasta el importe de la póliza contratada por el
responsable directo, de manera que por el exceso a pagarse
(si lo hubiere), la obligación deja de ser solidaria, es más, la
aseguradora deja de ser responsable para su pago; y,
(vi) la relevancia y utilidad de la norma radica esencialmente en

que consagra la acción directa del damnificado respecto a la
DERECHO DE DAÑOS
aseguradora, porque de lo contrario, sólo le asistiría acción

indirecta u oblicua conforme al artículo 1219, inciso 4, del
Código Civil.29.
2. CONTRATO DE SEGURO
 DEFINICIÓN:
El nombre de este contrato surge de la tranquilidad y

seguridad económica, de que el daño será soportado por un tercero.
Es un contrato por el que una persona (el asegurador) se

obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se
produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar,
dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a
satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas.
En este contrato intervienen un asegurador o compañía de

seguros, que es quien vende el seguro y quien cubre el riesgo y el
asegurado o tomador del seguro, que es la persona que compra la
póliza de seguro y paga la prima. A veces no es la misma persona,
pues uno puede ser el que haya contratado el seguro, que es el
tomador y ser distinto quien esté garantizado o asegurado, como
sucede por ejemplo en los seguros colectivos de accidentes que
contratan las empresas en favor de sus trabajadores.
 NATURALEZA JURÍDICA
Existe la necesidad de celebrarlo por escrito, para fines de

prueba, aunque se admite expresamente la confesional (Art. 19
29
Ortega Piana, Marco Antonio, Revista Jurídica Ius Et Verita; disponible en:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/viewFile/12052/12619

DERECHO DE DAÑOS
LCS), la perfección del contrato es consensual (Art. 21, fracción I,

LCS), y no puede sujetarse a la condición suspensiva de la entrega
de la póliza o de cualquier otro documento en que conste la
aceptación, ni a la condición del pago de la prima (Art. 21, fracción
II, LCS).
 COBERTURA
El contrato de seguro cubre cualquier riesgo siempre que

al tiempo de su celebración exista un interés asegurable actual o
contingente.
 INEXISTENCIA DE RIESGO
El contrato de seguro es nulo si al tiempo de su celebración se

había producido el siniestro o había desaparecido la posibilidad de que
se produzca.
Si se acuerda que comprende un período anterior a su
celebración, el contrato es nulo solo si al tiempo de su conclusión el
asegurador conoce la imposibilidad de que ocurra el siniestro o el
contratante conoce que se ha producido.
 CELEBRACIÓN
 Naturaleza consensual
El contrato de seguro queda celebrado por el consentimiento

de las partes aunque no se haya emitido la póliza ni efectuado el pago
de la prima.
No afecta el carácter consensual del contrato posponer el
inicio de la cobertura del seguro.

DERECHO DE DAÑOS
 Solicitud no vinculante
La solicitud del seguro, cualquiera sea su forma, no obliga al
contratante ni al asegurador.
 Contenido de la solicitud de seguro

El texto de la solicitud de seguro es suministrado por el
asegurador. Las condiciones generales, particulares y especiales que
forman parte de la póliza deben estar a disposición previa del
solicitante para integrarse al contrato. La solicitud deberá ser firmada
por el contratante del seguro, salvo en el caso de contratos
comercializados a distancia.
 Renovación del contrato

El contrato de seguro se renueva automáticamente, en las
mismas condiciones vigentes en el período anterior, siempre que el
condicionado general contenga la cláusula de renovación automática.
Cuando el asegurador considere incorporar modificaciones en la
renovación del contrato deberá cursar aviso por escrito al contratante
detallando las modificaciones en caracteres destacados, con una
anticipación no menor de cuarenta y cinco (45) días previos al
vencimiento del contrato.
El contratante tiene un plazo no menor de treinta (30) días

previos al vencimiento del contrato para manifestar su rechazo en la
propuesta. En caso contrario se entienden aceptadas las nuevas
condiciones propuestas por el asegurador.
En este último caso, el asegurador debe emitir la póliza
consignando en caracteres destacados las modificaciones.

DERECHO DE DAÑOS
 CARACTERÍSTICAS
1. Solemne. Se formaliza a partir del momento en que el

asegurador suscribe su póliza y el asegurado la firma, previo
acuerdo de las partes.
2. Bilateral. Ambas partes se obligan, el asegurado a pagar una

prima y la aseguradora a otorgar una prestación pecuniaria ante
la presencia de un hecho previsto.
3. Oneroso. Al asegurado se le impone la obligación de pagar una
prima y a la aseguradora la de asumir el riesgo y el pago de la
indemnización, en caso de siniestro.
4. Aleatorio. Las partes dependen de cierta contingencia "el

siniestro" en el que ante su ocurrencia representará para el
asegurado una pérdida, y en caso de no suceder, representará
para la aseguradora una utilidad.
5. De ejecución continuada. Los derechos y las obligaciones de

las partes se van generando en forma continua, a partir de la
fecha de celebración del contrato hasta la fecha del suceso que dé
fin a éste.
6. De adhesión. El asegurado no podrá discutir el contenido del

contenido, sólo podrá decidir sobre las cláusulas adicionales que
establezca.
 ELEMENTOS DEL CONTRATO.
a) Interés: se define como la relación que tenga un contenido

económico entre un sujeto y un bien. Los tres elementos que lo
constituyen son, por tanto, un sujeto, un objeto y una relación

DERECHO DE DAÑOS
económica entre ambos, relación susceptible de valoración

pecuniaria. Este concepto es relevante, tanto para la técnica y la
economía de los seguros como para el contrato.
b) Daño: se concibe como la lesión total o parcial del interés

existente (daño emergente) o previsto (lucro cesante), que se
produce cuando se realiza el riesgo asegurado.
c) Riesgo: es la posibilidad de un evento dañoso, posibilidad que

se encuentra entre la imposibilidad (cuando un evento no se
puede verificar) y la certeza (cuando un evento se verificará en un
momento determinado). Cada contrato cubre sólo determinados
riesgos, y por esta razón es de singular importancia su
determinación en el contrato, donde el riesgo ha de ser
individualizado y delimitado30.
d) La Prima: Es el precio del seguro, la contraprestación que el
tomador debe pagar a la aseguradora por el riesgo que ésta
asume. Se refiere a la suma resultante de aplicar la tarifa
calculada sobre las bases de la probabilidad de ocurrencia del
siniestro y de su cuantía posible.
e) Póliza: Es el documento dónde se establecen las condiciones
del seguro contratado.
 ELEMENTOS PERSONALES
 El asegurador
El ente asegurador puede ser definido como “la persona
jurídica que constituida con arreglo a lo dispuesto por la
legislación correspondiente, se dedica a asumir riesgos ajenos,
30
Disponible en: http://www.fernandodiezestella.com/derecho_mercantil/tema_17.pdf

DERECHO DE DAÑOS
cumpliendo lo que a este efecto establece aquella legislación,

mediante la percepción de un cierto precio llamado prima.”
Debemos destacar en la figura del asegurador unos perfiles

concretos entre los que podemos apreciar los siguientes:
Por imperativo legal, ha de tratarse de una persona

jurídica. No cabe ni siquiera ocasional de alguien que,
individualmente, realice operaciones de cobertura de riesgos. Las
condiciones de funcionamiento del seguro y su proyección en el
tiempo ya exigen, por sí solas, que el asegurador sea una persona
jurídica;
Aquella persona debe revestir, precisamente, alguna de las

formas que la ley considera únicamente válidas para la práctica
de la industria aseguradora; ha de haber merecido previamente la
aprobación de la Administración Pública, para actuar como
aseguradora; debe dedicarse en forma exclusiva a la práctica del
seguro o del reaseguro, en su caso sin que sea admisible otro tipo
de actividades, salvo las operaciones de gestión de fondos
colectivos de jubilación; han de ajustar su situación a las normas
de la legislación de seguros, que regulan con detalle la práctica
aseguradora, a la vez se hallan sometidas a la inspección y
control del Poder público.
Dentro del amplio espectro de las posibles personas

jurídicas son supuestos admitidos como válidos:
 Sociedad Anónima.
 Sociedad Mutua a prima fija.
 Mutuales de previsión social.
 Sociedad Cooperativa.

DERECHO DE DAÑOS
Siendo el seguro un asunto que afecta a toda la

comunidad, y que está directamente conectado con el bienestar
de esta y cuya base indispensable es la confianza y el crédito. A
las entidades que deseen actuar como aseguradoras se le exigen
una doble serie de formalidades tanto como jurídicas como
económicas, obedeciendo estas de la entidad que se quieran
formar para proveer los seguros.
 El tomador
El tomador es la persona natural o jurídica “que contrata y
suscribe la póliza de seguro, por cuenta propia o de un tercero,
asumiendo las obligaciones y derecho en la L.C.S. se establecen”
busca trasladar un determinado riesgo a un tercero (empresa
aseguradora) a efecto de que le sean resarcidos a él o a un tercero
los daños o perdidas que puedan derivar del acaecimiento de un
suceso incierto a la fecha del contrato de seguro. Con tal objeto
deberá abonar una retribución (prima) al asegurador.
 El asegurado
El asegurado puede ser definido como el titular del área de
interés que la cobertura del seguro concierne, y del derecho a la
indemnización que en su día se satisfaga que, en ciertos casos,
puede trasladarse al beneficiario. Es la persona natural o jurídica
a quien el acontecimiento del siniestro va a afectarle más
directamente. En definitiva, es aquel sobre cuya cabeza o bienes
van a recaer las consecuencias del siniestro. La figura del
asegurado es esencial dentro del contrato de seguro. Porque lo
mismo que no cabe concebir un contrato de aquella naturaleza
sin la existencia de un riesgo que cubrir o tampoco resulta dable
pensar un negocio jurídico de la naturaleza mencionada sin que
haya una persona o destinatario final de la garantía que se pacta,

DERECHO DE DAÑOS
y cuyos intereses, protegidos de esta suerte, son la causa eficiente

del contrato.
 El beneficiario
Es la persona que tiene derecho a recibir la prestación del
asegurador. La figura del beneficiario tiene especial relevancia en
los seguros de personas, ya que con frecuencia están destinados a
aprovechar a un tercero, e incluso en ciertas modalidades esto es
necesario, como ocurre en los seguros para caso de muerte.
El beneficiario es también la persona que, va a recibir la

utilidad del seguro cuando se produzca el hecho contemplado en
el mismo (sin ser asegurado). Es aquel sobre quien recaen los
beneficios de la póliza pactada, por voluntad expresa del tomador.
La designación del beneficiario responde a unos planteamientos
de previsión que corresponden a los seguros de carácter personal,
de manera especial a los seguros de vida y accidentes, para el
caso de muerte del asegurado.
 Agente de seguros
No es parte en el contrato, pero tiene una cierta
intervención en el mismo. Si es un agente afecto –es decir, está
vinculado con el asegurador por medio de un contrato de agencia-
interviene en la conclusión del contrato de seguro en nombre y
por cuenta del asegurador. Si es un corredor de seguros, está
vinculado con el tomador del seguro por medio de un contrato de
mediación o corretaje. Tanto unos como otros están obligados a
ofrecer una información veraz y suficiente en la promoción, oferta
y suscripción de las pólizas de seguros y, en general, en toda su
actividad de asesoramiento.

DERECHO DE DAÑOS
 OBLIGACIONES BÁSICAS DEL ASEGURADO Y DE LA

ASEGURADORA
 Asegurado
Correcta y completa descripción del riesgo, evitando errores
o la ocultación de parte de la verdad.
Abono de la prima del seguro en las circunstancias

estipuladas en la póliza.
Comunicación a la aseguradora de cuantas alteraciones del
riesgo puedan acaecer a lo largo de la vida del contrato.
Notificación del siniestro, dentro del plazo máximo de 7 días
desde aquél en que tuviera conocimiento del mismo (salvo que se
haya fijado en la póliza un plazo más amplio), a la entidad
aseguradora mediante el documento denominado comúnmente
“aviso de siniestro”. Dicha notificación deberá detallar todas las
características del siniestro, así como las consecuencias del
mismo.
Una vez acaecido el siniestro, procurar las actuaciones

necesarias para minorar las consecuencias del mismo.
 Aseguradora
Pago de la indemnización debida como consecuencia del
acaecimiento del siniestro indemnizable, en los términos
señalados en el contrato.
Notificación expresa, en forma escrita y motivada al

asegurado en caso de que rehúse el siniestro (considere que no se
trata de un siniestro indemnizable).

DERECHO DE DAÑOS
 MODALIDADES DEL CONTRATO DE SEGURO
La Ley de Contrato de Seguro se refiere únicamente a dos

modalidades: los seguros contra daños y los seguros de personas.
 Seguros de daños
Bajo la denominación de seguros de daños, la Ley de

Contrato de Seguro regula nueve modalidades de seguros:
incendios, robo, transportes terrestres, lucro cesante, caución,
crédito, responsabilidad civil, defensa jurídica y reaseguro. Todos
ellos son seguros de indemnización objetiva en los que el importe
de la indemnización se determina después del siniestro en
función del daño patrimonial realmente sufrido por el asegurado.
En los tres primeros (seguros de cosas en sentido estricto),

cl interés asegurado recae directamente sobre cosas concretas y
determinadas; en los otros (seguros de patrimonio), el interés que
se asegura afecta al patrimonio general del asegurado en lugar de
a bienes concretos y determinados.
Pero además de estos tipos concretos de seguros de daños

que se regulan en la Ley de Contrato de Seguro, existen otras
modalidades reguladas en normas especiales, que también entran
en esa categoría genérica, como los seguros agrícolas, los seguros
de automóviles o el seguro de responsabilidad por riesgo nuclear.
 Seguros de personas
Los seguros de personas tienen como finalidad la cobertura

de riesgos relativos a la persona humana. Unas veces el riesgo
consiste en la posibilidad de un evento que afecte a la existencia

DERECHO DE DAÑOS
misma del asegurado (seguro de vida), mientras que otras

consiste en la posibilidad de que el asegurado sufra lesiones
corporales debidas a causa violenta y externa (seguro de
accidentes) o un quebranto de su salud (seguro de enfermedad).
Con carácter general para todos estos seguros, la vigente

Ley de Contrato de Seguro establece dos concretas prescripciones:
la primera es que el contrato puede celebrarse con referencia a
riesgos relativos a persona o a un grupo de ellas, que deberá estar
definido por alguna característica común extraña al propósito de
asegurarse (artículo 81); la segunda, que el asegurador, aun
después de pagada la indemnización, podrá subrogarse en los
derechos que en su caso correspondan al asegurado contra un
tercero como consecuencia del siniestro, a excepción a lo relativo
a los gastos de asistencia sanitaria.

DERECHO DE DAÑOS
CONCLUSIONES
 El desarrollo industrial y la implantación de la sociedad del bienestar

reclaman una especial protección contra los efectos perjudiciales de
las innovaciones tecnológicas y en virtud de esta exigencia se ha
ampliado el ámbito de la responsabilidad civil y se ha desarrollado el
seguro.
 Con carácter general para todos estos seguros, la vigente Ley de

Contrato de Seguro establece dos concretas prescripciones: la primera
es que el contrato puede celebrarse con referencia a riesgos relativos a
persona o a un grupo de ellas, que deberá estar definido por alguna
característica común extraña al propósito de asegurarse.
 El daño no puede ser entendido solo como la lesión de un interés

protegido, por cuanto ello resulta equivoco y sustancialmente
impreciso 31 el daño incide más bien en las consecuencias, aquellos
efectos (negativos) que derivan de la lesión del interés protegido.
 Es un contrato por el que una persona (el asegurador) se obliga,

mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el
evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los
límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un
capital, una renta u otras prestaciones convenidas.
31
Así. GB. FERRI, Oggetto dei diritto della personalità e danno non patrimoniale, en Le pene private, a cura de
BUSNELLI y SCALFÌ, GiufTré, Milano, 1985, 147.
DERECHO DE DAÑOS
REFERENCIAS
 Josserand, Derecho Civil, tomo 11, vol. 1, Teoría general de las

obligaciones, 1959, No. 626, p. 507; Satvat,
 Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones en General, 1, 1952,

No. 81; Alessandri y Somarriva,
 Curso de Derecho Civil, tomo 111, De las Obligaciones, 1941 No. 359.
 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Derecho de tas Personas. Exposición de

motivos y comentarios al Libro Primero del Código Civil Peruano.
Librería Studium Editores, Lima, 1986.
 León Barandiarán, Comentarios al Código Civil Peruano, Obligaciones,

tomo 11, Modalidades y efectos, 1956
 Planiol y Ripert, Tratado práctico de Derecho Civil francés, tomo

VIl, Las Obligaciones (segunda parte)
 Ortega Piana, Marco Antonio, Revista Jurídica Ius Et Verita;

disponible en:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/viewFile/1
2052/12619
 http://www.fernandodiezestella.com/derecho_mercantil/tema_17.pdf
 http://vlexmarketing.s3.amazonaws.com/centro_ayuda/El_Contrato_
de_Seguro.pdf
 http://www.derechomercantil.info/2015/02/contrato-seguro-
concepto-caracteres-modalidades.html

Teoria Del Daño y Seguros

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2017

UNIVERSIDAD SAN PEDRO

“AÑO DEL BUEN SERVICIO AL CIUDADANO”

Alumnos : Aguilar García, Tania Lucia

Curso : Derecho de daños

Tema : La Teoría del Daño

Docente : Mg. Henry Grados Mendez

Facultad : Derecho y Ciencias Políticas.

DERECHO USP Página 1

DERECHO USP Página 2

DERECHO USP Página 3

DAÑOS ACTUALES Y FUTUROS .............................................................................................................. 29

DERECHO USP Página 4

En esta oportunidad presentaremos nuestro trabajo referente a los

DERECHO USP Página 5

tercer tema tenemos la prevención de daño mediante los sistemas de seguros

Sullana 06 de junio de 2017

DERECHO USP Página 6

El daño como elemento constitutivo clave en el análisis material de un

DERECHO USP Página 7

CAPITULO I: TEORIA DEL DAÑO

El jurista José León Barandiaran señala citando a Fischer que el

LA REACCION HUMANA FRENTE AL DAÑO:

DERECHO USP Página 8

patrimonial) para evitar soportar la venganza. Con la organización

COMPOSICION LEGAL Y DELITO PRIVADO:

 EN ROMA: Dentro de los delitos privados se hallaban:

1) La injuria y el robo (furtum) propósito de lucro,

o El daño debe consistir en la destrucción o deterioro material de

DERECHO USP Página 9

La responsabilidad aquiliana es sinónimo de responsabilidad

 CLASIFICACIÓN DEL DAÑO

Si bien es cierto que el concepto de daño “es un concepto destinado

DAÑO EMERGENTE: Es la pérdida que sobreviene en el patrimonio

LUCRO CESANTE: Se manifiesta por el no incremento en el

La indemnización, para ser completa, debe comprender todo lo

Las pérdidas que sufre el acreedor como consecuencia de la

El daño emergente es el empobrecimiento der patrimonio del

Planteemos como ejemplo el caso del constructor que no ejecuta

DERECHO USP Página 11

La doctrina 5 cita con frecuencia el caso de “Un contrato

1) los gastos hechos por el empresario, por ejemplo: gastos de

2) Las utilidades que hubiera podido obtener por la venta de localidades

2. DAÑO EXTRAPATRIMONIAL: Tradicionalmente, esta voz de daño era

Dentro de la actual sistemática de nuestro Código Civil, la

patrimoniales de las personas y al daño moral, definido como “el

Dentro de la categoría de daño moral, se distingue el daño moral

En el primer supuesto, piénsese en la pérdida del cónyuge, o del

Evidentemente el daño moral en este caso, sobrepasa el valor

Una autorizada doctrina ha resistematizado la voz del

El segundo criterio clasificatorio está en función de las

 DAÑO A LA PERSONA Y DAÑO MORAL

Dentro de este orden de ideas, la doctrina no se manifiesta

A propósito de la denominación “daño a la persona”, se opina que

DERECHO USP Página 14

3. INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS

"Si el deudor no cumple su obligación cuando y como

a) La inejecución de la obligación, que es el elemento objetivo;

Corresponde al juez apreciar, en cada caso, la

En la misma medida, toca al deudor, en las

b) La imputabilidad del deudor; o sea el vínculo de causalidad

Para que el daño sea imputable se requiere un nexo

El daño, pues la responsabilidad del deudor no queda