Вы находитесь на странице: 1из 141

La condition des personnes

dans

l’Union européenne

Jean-Yves CARLIER

2004
2

© jean-yves.carlier@int.ucl.ac.be

J.-Y. Carlier
3

AVERTISSEMENT

Le présent texte est destiné prioritairement aux étudiants du diplôme


d’études spécialisées (D.E.S.) en droit international et européen ainsi
qu’aux étudiants de troisième licence en droit qui, à l’UCL, suivent le
cours de condition des personnes dans l’Union européenne.

Ce texte ne reproduit pas, dans le détail, l’ensemble de la matière


enseignée au cours, notamment l’analyse de nombreuses décisions de
la Cour de justice des Communautés européennes. L’objectif du texte est
de faciliter l’étude en structurant la matière et en reproduisant l’essentiel
de l’enseignement.

À l’examen, l’étudiant se munit du Traité et du Recueil de jurisprudence.


L’étudiant dispose d’un temps de préparation pour la première question,
avec ces documents. Il s’agit du commentaire d’une décision de
jurisprudence qu’il convient de situer dans l’ensemble de la matière. Une
deuxième question, au moins, portant sur une autre partie de la matière
est posée. L’étudiant y répond sans préparation.

Condition des personnes dans l’U.E.


4

ABRÉVIATIONS

aff. affaire
A.R. Arrêté royal
art. article
CE Communauté européenne (Traité de Rome, modifié par le Traité
de Maastricht, d’Amsterdam et de Nice)
CEE Communauté économique européenne (Traité de Rome)
CEDH Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et
des libertés fondamentales
CDE Cahiers de droit européen
CIG Conférence intergouvernementale
CJCE Cour de justice des Communautés européennes
Clunet Journal de droit international
Com.M.L.R. Common Market Law Review
Conv. Convention
Drt. droit
EJIL European Journal of International Law
J.O.C.E. Journal officiel des Communauté européennes
J.T.D.E. Journal des tribunaux. Droit européen
M.B. Moniteur belge
o.c. opus citatum
p. page
pt. point
R.C.A.D.I. Recueil des cours de l’Académie de droit international
Rec. Recueil des arrêts de la Cour de justice des Communautés
européennes
Rev. drt. étr. Revue du droit des étrangers
R.M.C. Revue du Marché commun
RMCUE Revue du Marché commun et de l’Union européenne
R.Q.D.I. Revue québécoise de droit international
R.T.D.E. Revue trimestrielle de droit européen
TPI Tribunal de première instance des Communautés européennes
U.E. Traité sur l’Union européenne (Maastricht)

Les références au traité sur l’Union européenne (U.E.) et au traité instituant la


Communauté européenne (C.E.) se font selon la nouvelle numérotation des
er
articles depuis l’entrée en vigueur du Traité d’Amsterdam, le 1 mai 1999.
Parfois, pour la clarté, l’ancienne numérotation est ajoutée entre parenthèses,
précédée de ex.

Les références à la jurisprudence de la C.J.C.E. se font simplement par le nom et


l’année de l’arrêt (ex : Bosman, 1996). Les affaires peuvent ainsi être facilement
retrouvées dans le Recueil de jurisprudence sur la condition des personnes dans
l’Union européenne où les affaires importantes sont reprises et classées par
dates ainsi que, pour les autres affaires, dans le Recueil des arrêts de la Cour de
justice des communautés européennes ainsi que sur le site de la Cour
<http://www.curia.eu.int>.

J.-Y. Carlier
5

BIBLIOGRAPHIE SOMMAIRE

Au début de chaque chapitre il y a une bibliographie propre au thème abordé. Ne


figurent ici que quelques références générales.

• Commentaires généraux
BARAV, A. et PHILIP, J., Dictionnaire juridique des Communautés européennes,
Paris, PUF, 1993.
CONSTANTINESCU, V., KOVAR, R., JACQUÉ, J.-P., SIMON, D.
- Commentaire article par article du traité CEE, Paris, Economica, 1991
- Commentaire article par article du traité sur l’Union européenne, Paris,
Economica, 1995.
DRUESNE, G., Code européen des personnes, Dalloz, 1996.
GALVADA, C., et KOVAR, R. (e.a.), Répertoire de droit communautaire, Paris,
Dalloz, permanent.
e
GRAIG, P., et DE BURCA, G., EU Law, Oxford University Press, 2 éd., 1998.
Joly communautaire (ex Dictionnaire permanent du Marché Commun), Paris,
Joly, permanent.
LÉGER, Ph. (dir.), Commentaire article par article des Traités UE et CE, Bâle,
Paris, Bruxelles, Helbing & Lichtenhahm, Dalloz et Bruylant, 2000.
LOY, O. (éd.), Juris-Classeur Europe, Paris, permanent.
LENAERTS, K, et VAN NUFFEL, P., Constitutional Law of the European Union,
London, Sweet and Maxwell, 1999.
MÉGRET, J., WAELBROECK, M., LOUIS, J.-V., VIGNES, D., DEWOST,
J.-L., VANDERSANDEN, G., Le droit de la Communauté économique
européenne, Commentaire Mégret, 15 volumes, mises à jour.
MOUSSIS, N., Accès à l’Union européenne, Rixensart, Edit-Eur, mises à jour.
SCHWARZE, J. (ed.), EU-Kommentar, Nomos, Baden-Baden, 2000.
TOTH & AKOS (éd.), The Oxford Encyclopedia of European Community Law,
Oxford, Clarendon Press, 1990.
• Droit institutionnel
BOULOUIS, J., Droit institutionnel de l’Union européenne, Paris, Domat,
e
Montchrestien, 6 éd., 1997.
DUTHEIL DE LA ROCHÈRE, J., Introduction au droit de l’Union européenne,
Paris, Hachette, 2001.
ISAAC, G. et BLANQUET, Droit communautaire général, Paris, Armand Collin,
e
8 éd., 2001.
e
JACQUÉ, J.-P., Droit institutionnel de l’Union européenne, Paris, Dalloz, 2 éd.,
2003.
MANIN, P., Les communautés européennes, l’Union européenne, Paris, Pedone,
e
4 éd., 1998.

Condition des personnes dans l’U.E.


6

RIDEAU, J., Droit institutionnel de l’Union et des Communautés européennes,


e
Paris, L.G.D.J., 4 éd., 2002.
e
SIMON, D., Le système juridique communautaire, Paris, PUF, 3 éd., 2000.
VAN RAEPENBUSCH, S., Droit institutionnel de l’Union et des Communautés
e
européennes, Bruxelles, De Boeck, 3 éd., 2001.
VERHOEVEN, J., Droit de la Communauté européenne, Bruxelles, Larcier,
e
2 éd., 2001.
• Droit matériel
BALLARINO, T., Lineamenti di diritto comunitario al dell’unione Europea,
Padova, Cedam, 2001.
DE SCHUTTER, O. et NIHOUL, P. (coord.), Une Constitution pour l’Europe.
Réflexions sur les transformations du droit de l’Union européenne, Bruxelles,
Larcier, 2004.
DRUESNE, G., Droit et politiques de la Communauté et de l’Union européennes,
e
Paris, PUF, 7 éd., 2002.
DUBOIS, L. et BLUMANN, Cl., Droit communautaire matériel, Paris,
e
Montchrestien, 2 éd., 2001.
FALLON, M., Droit matériel général des Communautés européennes, Bruxelles,
e
paris, Bruylant, LGDJ, 2 éd., 2002.
WEATHERHILL, S. et BEAUMONT, P., EC Law, Londres, Pinguin Books, 1995.
• Jurisprudence
CARLIER, J.-Y., Recueil de jurisprudence sur la condition des personnes dans
l’Union européenne, LLN, faculté de droit, service cours, 2004.
• Revues
Actualités communautaires (Joly)
Cahiers de droit européen (C.D.E.)
Common Market Law Review (C.M.L.R.)
Europe
Europarecht
European Law Review (E.L.R.)
European Journal of Migration and Law (E.J.M.L.)
Journal de droit international (Clunet)
Journal des Tribunaux – Droit européen (J.T.D.E.)
Noticias de la Union europea
Revue des affaires européennes (R.A.E.)
Revue du Marché unique européen (R.M.U.E.)
Revue du Marché commun et de l’Union européenne (R.M.C.U.E.)

J.-Y. Carlier
7

Revue trimestrielle de droit européen (R.T.D.E.)


Rivista di diritto europea (Riv. Dir. Eur.)
• Internet
Le site <http://europa.eu.int> donne accès à toutes les informations sur l’UE.
Voyez particulièrement dans documents
- EUR-LEX
- CELEX
- jurisprudence

Voy. également les différentes chroniques « site internet » de Cédric LAURANT


dans le J.T.D.E., 2001, pp. 15 (Union européenne), 44 (droits de l’homme),
63 (télécommunications), 154 (concurrence), 185 (euro) ; 2002, pp. 20 (vie
privée).

Condition des personnes dans l’U.E.


8

J.-Y. Carlier
9

INTRODUCTION
1. Quelles personnes?

Le cours est centré sur la condition des personnes physiques. Il s’inscrit


dans la logique de Jean Monnet: «Nous ne coalisons pas les États, nous
unissons les hommes» (Mémoires). Des questions relatives aux
personnes morales ne sont vues qu’occasionnellement pour éclairer la
condition des personnes physiques. Celles-ci comprennent les citoyens
de l’Union et les ressortissants d’États tiers. Les droits de chacune de
ces deux catégories de personnes physiques sont analysés
distinctement.

2. Quels droits?

Le cours étant centré sur la condition de la personne, ce sont les droits


attachés à la personne qui en sont l’objet. Sont visés les droits civils,
politiques, économiques et sociaux. Parmi ces droits, le titre central (II)
concerne la circulation des personnes au sens large, couvrant, pour les
citoyens et les ressortissants d’États tiers, les questions d’entrée sur le
territoire commun de l’Union, de déplacement au sein de ce territoire et
de séjour ou d’établissement dans les États membres.

Condition des personnes dans l’U.E.


10

J.-Y. Carlier
11

TITRE I

PRINCIPES GÉNÉRAUX

CHAPITRE I. LA CITOYENNETÉ EUROPÉENNE

Bibliographie

E. BRIBOSIA, E. DARDENNE, P. MAGNETTE et A. WEYEMBERGH (dir.),


Union européenne et nationalité, Bruxelles, Bruylant, 1999 ; J.-Y. CARLIER,
«Vers une citoyenneté européenne ouverte», Annales de l’Institut d’études
européennes de l’UCL, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 119 ; Fr. DAVID, «La
citoyenneté de l’Union, statut fondamental des ressortissants de États
membres», R.T.D.E., 2003, p. 561 ; M. FALLON, «La citoyenneté européenne»,
J.T.D.E., 1994, p. 65 ; N. GUIMEZANES, Citoyenneté(s), in A. NAYER (dir.), La
protection de l’étranger dans une Europe bouleversée, Bruges, La Charte, 1996,
p. 107 ; K. HEEDE, European Ombudsman : redress and control at Union level,
The Hague, Kluwer, 2000.; P. JUÁREZ SÁNCHEZ, Nacionalidad estatal y
ciutadania europea, Madrid, Pons, 1999 ; L. KOUBI (Dir.), De la citoyenneté,
Paris, Litec, 1995 ; P. MAGNETTE, «La citoyenneté dans la pensée politique
européenne. Éléments pour une histoire doctrinale du concept», Respublica,
1996, p. 657 ; «Citoyenneté et protection des droits fondamentaux», in GEPE,
Le traité d’Amsterdam, ULB, 1997, p. 99 ; D. O’KEEFE, «Citizenship of the
Union», Actualité du droit, 1994, p. 227; S. O’LEARY, The Evolving Concept of
Community Citizenship. From the Free Movement of Persons to Union
Citizenship, The Hague, Kluwer, 1996.; A. PLIAKOS, « Les conditions d’exercice
du droit de pétition », C.D.E., 1993, p. 317 ; J. SÖDERMAN, « Le citoyen,
l’administration et le droit communautaire », R.M.U.E., 1998, p. 19. ; « Le citoyen,
l’État de droit et le principe de transparence », Rev. drt. de l’UE, 2001, p. 889 ;
H. SURREL, « Le droit de pétition au Parlement européen », R.M.C., 1990,
p. 219. ; M.-F. VERDIER, « Le droit de vote et d’éligibilité des citoyens de l’Union
européenne aux élections municipales. Nouvelle manifestation concrète de la
citoyenneté européenne », R.T.D.E., 1999, p. 59 ; J. VERHOEVEN, Les citoyens
de l’Europe, Annales de droit, 1993, p. 165 ; J. WEILE, «European Citizenship
and Human Rights», in Reforming the Treaty on European Union. The Legal
Debate, The Hague, Kluwer Law International, 1996

Résumé

Que représente la citoyenneté européenne introduite dans le Traité CE


par le Traité de Maastricht en 1992?

C’est à cette question que répond ce chapitre.

Condition des personnes dans l’U.E.


12

En résumé, la citoyenneté européenne est doublement limitée. En sa


définition, liée à la nationalité des États membres. En ses attributs dont
peu sont spécifiquement réservés au citoyen. La mise en œuvre
concrète des droits politiques en est un test. L’aspect symbolique de la
citoyenneté n’est pas négligeable.

1. Le concept en général

La citoyenneté recouvre deux aspects. Le premier est une identification


interne de l’individu à un ensemble dont il fait partie. C’est en droit
romain, le civis romanus sum qui marque la participation à une
collectivité et désigne, en même temps, une catégorie juridique de
e
personnes. C’est aussi, Diogène le Cynique affirmant, au III siècle
avant J.C., en opposition à la citoyenneté athénienne, être «citoyen du
monde». C’est encore, en 1789, lors de la Révolution française, la
«Déclaration des droits de l’homme et du citoyen» qui, créant une
catégorie d’hommes nouveaux, oppose la République à la Monarchie.

Le deuxième aspect, qui n’en est que l’autre face, recouvre une
identification externe. Il y va de l’identification de l’individu et de la
collectivité à laquelle il se rattache en opposition aux autres collectivités
dans le monde. Au regard du droit international contemporain, cette
identification externe, ou internationale, se fait en référence à l’État
Nation. L’individu est ici rattaché à un État. La citoyenneté recouvre ici la
nationalité.

2. L’Europe

A. Quelques repères historiques

En 1940, De Gaulle et Churchill envisagent la création d’une Union


franco-britannique dans laquelle «tout citoyen français jouira
immédiatement de la citoyenneté en Grande-Bretagne, tout sujet
britannique deviendra un citoyen de la France» (Jean Monnet, Mémoires,
p. 27).

En 1963, dans l’affaire Van Gend & Loos, relative à l’interprétation de


l’ex article 12 CE à propos d’une clause de Stand Still en matière de
droits de douane à l’importation, la Cour relève que «l’objectif du traité
CEE qui est d’instituer un marché commun dont le fonctionnement
concerne directement les justiciables de la Communauté» comporte
notamment «la création d’organes qui institutionnalisent des droits
souverains dont l’exercice affecte aussi bien les États membres que
leurs citoyens » ajoutant que «la Communauté constitue un nouvel ordre
juridique de droit international … dont les sujets sont non seulement les

J.-Y. Carlier
13

États membres mais également leurs ressortissants». Il s’en déduit que


le citoyen est sujet de droit communautaire et que la notion recouvre
celle de national d’un État membre.

Cette citoyenneté est quelque peu symbolisée, sans acte juridique


e
communautaire, dans l’hymne européen (L’ode à la joie de la IX de
Beethoven) et le drapeau aux 12 étoiles; avec des actes juridiques, dans
la création d’un permis de conduire européen (Directive du 4 décembre
1980) et d’un passeport européen (Décision du Conseil du 23 juin 1981).

En 1984, le Conseil européen de Fontainebleau crée un comité: «Europe


des citoyens».

En 1985, les deux rapports «Adonino» transmis au Conseil européen


soulignent les deux aspects de la citoyenneté: d’une part une identité
extérieure (hymne, passeport, drapeau), d’autre part une identité
intérieure devant faciliter la vie des personnes notamment par la liberté
de circulation.

En 1986, l’Acte Unique renforce cette identité intérieure en renforçant le


marché commun (art. 8A, CEE devenu 7A, CE, devenu 14, CE).
En 1989, dans sa décision relative au programme Erasmus, favorisant la
libre circulation des étudiants européens, la Cour relève que « la
réalisation d’une Europe des citoyens [constitue l’un] des objectifs
généraux de la Communauté » (Com. c. Conseil, Erasmus, 1989).

En 1990, durant les négociations préalables au Traité de Maastricht,


l’Espagne propose la création d’une citoyenneté européenne.

B. Traité sur l’Union européenne (Maastricht, 7 février 1992)

Le préambule du Traité sur l’Union européenne et l’article 2 UE prévoient


« de renforcer la protection des droits et des intérêts des ressortissants
de[s] États membres par l’instauration d’une citoyenneté de l’Union ».

L’article G du traité U.E. comportait les « dispositions portant modification


du Traité instituant la Communauté économique européenne (CEE) en
vue d’établir la Communauté européenne (CE) ». C’est sous cet article
que sont introduites les dispositions relatives à la citoyenneté. C’est
d’importance. Il y va de la Communauté européenne, « premier pilier »
du Traité de Maastricht. Ces dispositions sont, en conséquence,
soumises au contrôle de la Cour (art. 220 CE).

1° Définition

L’article 17 CE institue une « citoyenneté de l’Union » et définit citoyen


de l’Union « toute personne ayant la nationalité d’un État membre ». La

Condition des personnes dans l’U.E.


14

citoyenneté est directement liée à la nationalité. En cas de


plurinationalité, dont une nationalité d’un État membre, le critère
fonctionnel avancé par la jurisprudence Micheletti permet de retenir cette
nationalité et de considérer l’intéressé comme citoyen de l’Union dès
l’instant où un État membre le considère comme son ressortissant
(Micheletti, 1992). Ce n’est rien d’autre que l’application du principe de
droit international selon lequel chaque État détermine souverainement
quels sont ses nationaux (Convention de la Haye du 12 avril 1930
concernant certaines questions relatives aux conflits de lois sur la
nationalité, art. 1) repris dans la Déclaration relative à la nationalité d’un
État membre figurant à l’acte final du TUE.

Le principe d’effectivité en matière de conflits de nationalité est ici


concrétisé autrement, en retenant la nationalité d’un État membre de
l’Union, considérée en quelque sorte comme nationalité du for, le « for »
étant l’ordre juridique communautaire (voy. aussi Mesbah, 1999 et, plus
complexe, Garcia Avelo, 2003).

Dans la jurisprudence, ce « statut de citoyen de l’Union a vocation à être


le statut fondamental des ressortissants des É tats membres »
(Grzelczyk, 2001, pt. 31 ; D’Hoop, 2002, pt. 28 ; Baumbast, 2002, pt. 82 ;
Garcia Avelo, 2003, pt. 22).

2° Attributs

α. généraux (art. 17 al. 2 CE)

Aux termes de l’article 17 al. 2 CE «les citoyens de l’Union jouissent des


droits et sont soumis aux devoirs prévus par le présent traité». Il n’est là
que confirmation de la jurisprudence Van Gend & Loos. Les citoyens
puisent leurs droits dans le traité, à tous le moins dans les dispositions
ayant effet direct parce que claires, précises et inconditionnelles.

β spécifiques (art. 18 à 21 CE)

Il fallait bien apporter quelques briques supplémentaires à la construction


d’une citoyenneté européenne.

Quatre types de droits sont reconnus.

1. Art. 18 CE: le droit de circuler et de séjourner

L’évolution du droit dérivé et de la jurisprudence est ici officialisée. La


liberté de circuler s’étend de l’agent économique à la personne, du
travailleur sensu lato au citoyen.

J.-Y. Carlier
15

La spécificité de ce droit est limitée. D’une part il s’exerce «sous réserves


des limitations et conditions» du Traité et du droit dérivé. D’autre part, à
l’inverse, le droit de circuler et de séjourner n’est plus un droit exclusif du
ressortissant d’un État membre, partant du citoyen. Par différents
moyens, la famille, les prestations de services, les accords, il s’est, dans
une certaine mesure, étendu au ressortissant d’État tiers.

2. Art. 21 CE: les recours non juridictionnels

Ce droit se subdivise en droit de pétition devant le Parlement européen


(art. 21 al. 1 CE) et en droit de s’adresser au médiateur (art. 21 al. 2 CE)
e
et, finalement selon le 3 alinéa ajouté par le Traité d’Amsterdam en droit
d’écrire à toute institution ou organe de la Communauté.

Contrairement à ce que l’article 21 laisse entendre en parlant de droits


ouverts à « tout citoyen », ces droits ne sont pas réservés aux citoyens
puisqu’aussi bien les articles 194 et 195, y visés ouvrent également ces
droits à « toute personne physique ou morale résidant ou ayant son
siège statutaire dans un État membre ».

Le droit dérivé a précisé le statut et les conditions générales d’exercice des


fonctions du médiateur1. Les modalités d’exercice du droit de pétition et du
médiateur sont précisées dans le règlement intérieur du Parlement européen 2.

3. Art. 20 CE: le droit de protection diplomatique

Le citoyen de l’Union qui se trouve à l’étranger bénéficie, lorsque l’État


dont il est ressortissant n’y est pas représenté, de la protection des
autorités diplomatiques et consulaires des autres États membres. Il y va
d’une pratique bien établie en droit international qui relève plus de
l’assistance que de la protection diplomatique stricto sensu qui
comporterait également défense et représentation devant les autorités
étrangères. Les modalités en sont précisées dans le droit dérivé 3.

4. Art. 19: les droits politiques

Ces droits politiques recouvrent le droit de vote et d’éligibilité aux


élections municipales ainsi qu’aux élections au Parlement européen. Ils
constituent le prolongement logique du droit de séjourner sur le territoire
d’un État membre. Ce faisant toutefois, ils comportent un renforcement

1
Décision n° 94/262 portant statut et condition d’exercice des fonctions de
médiateur, 9 mars 1994, J.O.C.E., L113, p. 15.
2
Art. 156 à 161, J.O.C.E., C-293, 7 décembre 1995.
3
Décision 95/553 du 19 décembre 1994, J.O.C.E., L314.

Condition des personnes dans l’U.E.


16

important de l’intégration en passant de simples droits administratifs à


des droits politiques.

Deux directives ont précisé les modalités de ces droits: en décembre


1993 pour les élections européennes 4, en décembre 1994 pour les
élections municipales 5. Les deux textes prévoient certaines dérogations
lorsque, dans un État membre, plus de 20 % des citoyens de l’Union en
âge de voter sont des citoyens n’ayant pas la nationalité de cet État
(art. 14 et 12). Le Luxembourg est concerné. Pour les élections
municipales la Belgique peut, moyennant certaines conditions, appliquer
cette dérogation à un nombre limité de communes (art. 12, § 2). Les
nombreuses déclarations annexées au Procès-Verbal de la directive
élections municipales démontrent le caractère sensible de cette matière.
er
L’échéance de transposition de la directive était fixée au 1 janvier 1996
(art. 14). En 1998, la Belgique a été condamnée en manquement pour
non-transposition de la directive (Com. c. Belgique, 1998). Depuis lors
une modification de l’article 8 de la Constitution belge est intervenue. La
modification omet de parler de l’éligibilité 6. À défaut de transposition le
citoyen de l’Union puisera son droit dans le Traité et dans le droit dérivé
dont on peut considérer que les dispositions claires, précises et
inconditionnelles ont effet direct.

Pour les élections européennes, les problèmes de transposition ont été


moins importants, n’engageant pas de la même façon les souverainetés
nationales. Toutefois, la mise en œuvre pratique des élections
européennes par les États n’a pas toujours été satisfaisante. C’est ainsi
qu’aux élections de 1994 le Royaume-Uni n’a pas organisé de
circonscription électorale dans son dominion qu’est Gibraltar. Il en est
résulté une condamnation du Royaume-Uni par la Cour européenne des
droits de l’homme au motif de la violation de l’article 3 du
Protocole 1 CEDH qui prévoit que « les Hautes Parties contractantes
s’engagent à organiser, à des intervalles raisonnables, des élections
libres au scrutin secret, dans les conditions qui assurent la libre
expression de l’opinion du peuple sur le choix du corps législatif », (cour
eur. D.H., Matthews, 1999). Si la Cour admet « que les actes de la

4
Directive 93/109 du Conseil du 6 décembre 1993, fixant les modalités de
l'exercice du droit de vote et d'éligibilité aux élections au Parlement européen
pour les citoyens de l'Union résidant dans un État membre dont ils ne sont pas
ressortissants, J.O.C.E., L329.
5
Directive 94/80 du Conseil du 19 décembre 1994, fixant les modalités de
l'exercice du droit de vote et d'éligibilité aux élections municipales pour les
citoyens de l'Union résidant dans un État membre dont ils n'ont pas la nationalité,
J.O.C.E., L368.
6
Voy. in Y. LEJEUNE (dir.), La participation de la Belgique à l’élaboration et
à la mise en œuvre du droit européen, Bruxelles, Bruylant, 1999, p. 716.

J.-Y. Carlier
17

Communauté européenne ne peuvent être attaqués en tant que tels


devant la Cour, car la Communauté en tant que telle n’est pas Partie
contractante » (pt. 32), elle considère qu’elle juge le Royaume-Uni, non
la Communauté. Sur le fond, la Cour considère que le Protocole n° 1
CEDH s’applique à un organe tel que le Parlement européen, même si
celui-ci dépasse le cadre national et n’était pas prévu à l’époque car,
comme elle l’a déclaré à maintes reprises, la CEDH est « un instrument
vivant qui doit être interprété à la lumière des conditions actuelles » (pt.
39) ; or, le Parlement européen, quelques soient ses faiblesses, présente
les caractéristiques du « corps législatif ».

De ces quatre droits «spécifiques», seuls les deux derniers sont


exclusivement réservés aux citoyens de l’Union. Ils représentent les deux
facettes de l’identification citoyenne: extérieure et intérieure. La première
recouvrant l’assistance internationale n’est guère innovante au regard du
droit international. La dernière introduisant un embryon de citoyenneté
politique l’est davantage. L’on ne s’étonnera dès lors pas des
tergiversations des États dans sa mise en œuvre.

C. Futur?

1° Quant aux attributs de la citoyenneté

L’introduction symbolique d’une notion de citoyenneté européenne dans


le Traité CE peut, à long terme, renforcer le facteur intégrateur de
l’Union. Ainsi, s’agissant de la libre circulation des personnes,
l’identification à la citoyenneté peut renforcer l’extension, notamment
géographique, des droits liés à la libre circulation. Dans l’affaire
Boukhalfa (1996), l’avocat général Léger explique en quoi, à son avis, la
citoyenneté renforce le droit pour une belge travaillant à l’Ambassade
d’Allemagne à Alger d’y bénéficier, en raison du principe de non-
discrimination, des mêmes droits que les travailleurs allemands (pt. 63):
« Qu’il nous soit permis une ultime remarque. Vous n’avez pas encore
eu l’occasion de vous prononcer sur le “nouveau” concept de
citoyenneté européenne introduit dans le traité sur l’Union européenne.
La reconnaissance d’une telle citoyenneté, consacrée par les articles 8
E
à 8 du traité CE, a une valeur fortement emblématique et constitue
probablement l’une des avancées de la construction européenne qui a
le plus retenu l’attention de l’opinion publique. Certes ce concept
recouvre-t-il en fait des aspects déjà acquis, dans leur majeure partie,
par l’évolution du droit communautaire, et à ce titre constitue-t-il une
consolidation de l’acquis communautaire. Mais il vous appartient de lui
donner toute sa signification. Or si l’on déduit toutes les conséquences
qui s’attachent à ce concept, tous les citoyens de l’Union, quelle que soit
leur nationalité, doivent jouir exactement des mêmes droits et êtres
soumis aux mêmes devoirs. Poussé jusqu’au bout, un tel concept
devrait permettre de parvenir à une assimilation parfaite des citoyens de
l’Union, quelle que soit leur nationalité. Cette assimilation devrait opérer

Condition des personnes dans l’U.E.


18

de la même façon qu’elle existe entre les nationaux d’un même État.
Dès lors, on n’imagine pas, dans une situation telle que celle dont nous
avons à connaître dans la présente affaire, que certains agents locaux
allemands puissent subir un traitement différent de celui réservé à
d’autres agents locaux allemands dans la même situation. Pourquoi
devrait-on l’imaginer pour un agent local de nationalité belge …? »

De même, la notion de citoyenneté peut renforcer l’interprétation


restrictive des limites à la libre circulation comme le refus d’accès à la
fonction publique (infra, p. 88). Ce point de vue n’est pas partagé par
tous; notamment par le gouvernement danois qui juge que la notion de
citoyenneté européenne fut la cause de l’échec du référendum de 1992.
Cette tendance à « l’assimilation» semble vouloir être évitée par le Traité
d’Amsterdam du 2 octobre 1997 qui ajoute une phrase à l’article 17 al. 2,
précisant que «la citoyenneté de l’Union complète la citoyenneté
nationale et ne la remplace pas ».

Sans qu’il soit besoin de réviser le Traité, les attributs de la citoyenneté


peuvent être complétés par le Conseil statuant à l’unanimité (art. 22 CE).
Cette extension pourrait porter sur certains droits économiques et sociaux
(emploi, environnement) qui se sont progressivement introduits dans les
constitutions des États membres. Ici comme là, ils posent la question de
l’effectivité. S’agit-il d’inscrire ces droits de façon incantatoire ou est-il possible
de leur donner un caractère effectif par certaines formes de contraintes?

2° Quant à la définition de la citoyenneté?

La question de la définition concerne son champ d’application rationae


personnae. La citoyenneté européenne doit-elle demeurer liée à la
nationalité, partant réservée aux ressortissants des États membres? La
tendance majoritaire est de répondre par l’affirmative. À l’inverse, les
milieux associatifs proposaient, lors de la CIG d’Amsterdam, de modifier
l’article 17 al. 1 CE en ajoutant « ainsi que toute personne résidant
régulièrement depuis plus de cinq ans sur le territoire d’un État
membre ». Une position intermédiaire consisterait à remplacer le mot
« nationalité » par le mot « citoyenneté », soit « Est citoyen de l’Union
toute personne ayant la citoyenneté d’un État membre ». Comme pour la
nationalité, il appartiendrait à chaque État membre de déterminer
souverainement quels sont ses citoyens. Certains États pourraient
moyennant certaines conditions, étendre la citoyenneté aux
ressortissants d’États tiers. D’autres, non. La technique s’apparente au
principe de subsidiarité introduit à l’article 5 CE.

Le projet de Traité établissant une constitution pour l’Europe maintient la


même définition et les mêmes attributs de la citoyenneté (art. 8), tout en
intégrant la Charte des droits fondamentaux (art. II-39 à II-46).

J.-Y. Carlier
19

CHAPITRE II LE RESPECT DES DROITS


HUMAINS FONDAMENTAUX
Bibliographie

Ph. ALSTON (dir.), L’Union européenne et les droits de l’homme, Bruxelles,


Bruylant, 2001 ; G. BRAIBANT, La charte des droits fondamentaux de l’Union
européenne, Paris, Seuil, 2001 ; J.-Y. CARLIER, « La garantie des droits
fondamentaux en Europe : pour le respect des compétences concurrentes de
Luxembourg et de Strasbourg », R.Q.D.I., 2000, p. 37 ; J.-Y. CARLIER et O. DE
SCHUTTER (dir.), La charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.
Son apport à la protection des droits fondamentaux en Europe, Bruxelles,
Bruylant, 2002 ; G. COHEN-JONATHAN, «L'adhésion de la Communauté
européenne à la Convention européenne des droits de l'homme», JTDE, 1995,
p. 45 ; O. DE SCHUTTER, «L'adhésion des Communautés européennes à la
Convention européenne des droits de l'homme» ; «Les droits fondamentaux dans
le traité d'Amsterdam», in Y. LEJEUNE (édit.), Le Traité d'Amsterdam, Bruxelles,
Bruylant, 1998, p. 154 ; « Les droits fondamentaux dans le projet européen », in
O. DE SCHUTTER et P. NIHOUL (eds), Une constitution pour l’Europe,
Bruxelles, Larcier, 2004, p. 81 ; E. GUILD et G. LESIEUR, The European Court
of Justice on the European Convention on Human Rights, The Hague, Kluwer,
1998; J.P. JACQUÉ, « Communauté européenne et Convention européenne des
droits de l’homme » dans L.E. PETITI et al. (dir.), La Convention européenne des
droits de l’homme. Commentaire article par article, Paris, Economica, 1995,
p. 83 ; S. LECLERC, J.F. AKANDJI-KOMBE, M.J. REDOR (ed.), L’Union
européenne et les droits fondamentaux, Bruxelles, Bruylant, 1999 ;
K. LENAERTS, « Le respect des droits fondamentaux en tant que principe
constitutionnel de l’Union européenne », Mélanges Waelbroeck, Bruxelles,
Bruylant, 1999, p. 423 ; F.C. MAYER, « La charte européenne des droits
fondamentaux et la Constitution européenne », R.T.D.E., 2003, p. 175,
N. NEUWAHL ET A. ROSAF, The European Union and Human Rights, Martinus
Nijhoff, Kluwer, The Hague, Boston, London, 1995; S. O'LEARY, «A case study
of the Community's protection of Human Rights, with particular reference to free
movement of persons», Actualités du droit, 1994, p. 429; P. PESCATORE,
« International Law in Community Law – A comparative Analysis », C.M.L. Rev.,
1970, p. 167; C. PICHERAL et H. SURREL (dir.), « Droit communautaire des
droits fondamentaux. Chronique de la jurisprudence de la CJCE – 2002,
R.T.D.H., 2003, p. 870 ; J. PIPKORN, «La Communauté européenne et la
Convention européenne des droits de l'homme», Actualités du droit, 1994,
p. 461 ; J. RIDEAU, « Le rôle de l’Union européenne en matière de protection
des droits de l’homme », R.C.A.D.I., 12997, t. 265, p. 9.
F. SUDRE (dir.), Droit communautaire des droits fondamentaux, Bruxelles,
Bruylant, 1999 ; A.G. TOTH, « The European Union and Human Rights : The
way forward », C.M.L.R., 1997, p. 491; F. TURPIN, « L’intégration de la charte
des droits fondamentaux dans la Constitution européenne », R.T.D.E., 2003,
p. 615 ; J. VERHOEVEN, « La Communauté européenne et la sanction
internationale de la démocratie et des droits de l’homme », in «E. TAKPO et
T. BOUMEDRA (eds), Liber amicorum Mohamed Bedjaoui, Kluwer Law
International 1999, p. 771 ; P. WACHSMANN, «L'avis de la Cour de Justice

Condition des personnes dans l’U.E.


20

relatif à l'adhésion de la Communauté européenne à la Convention de


sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales », R.T.D.E.,
1996, p. 467 ; P. WACHSMANN, «Les droits de l’homme», R.T.D.E., 1997,
p. 883

Résumé

Le droit communautaire et la jurisprudence de la CJCE permettent-ils de


renforcer le respect des droits humains fondamentaux formalisés dans
les constitutions des États membres et dans la Convention européenne
de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales
(CEDH)?

Le chapitre tente de répondre à cette question en examinant diverses


références aux droits humains fondamentaux dans les textes (1), la
question de l’adhésion de la Communauté à la Convention européenne
de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (2)
et la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (3).

En résumé, on peut considérer que, en règle générale, la jurisprudence


de Luxembourg renforce la protection des droits humains fondamentaux
même si certaines contradictions ont pu exister entre la jurisprudence de
Strasbourg et de Luxembourg, mais il y a plus de complémentarité que
d’opposition entre les deux ordres juridiques. Si l’Union européenne se
dote d’un texte propre avec la Charte des droits fondamentaux, le projet
d’adhésion à la CEDH n’est pas abandonné.

1. Les références aux droits humains fondamentaux


dans les textes et dans la jurisprudence

Dès 1969, dans l’affaire Stauder, la CJCE affirme que « les droits
fondamentaux de la personne » font partie des «principes généraux du
droit communautaire dont elle assure le respect».

En 1977, dans une déclaration commune au Parlement, au Conseil et à


la Commission, l’attachement aux droits fondamentaux est réaffirmé,
avec la volonté de les respecter «tels qu’ils résultent notamment des
constitutions des États membres ainsi que de la Convention européenne
de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales» 7.

L’évolution de la jurisprudence soulève deux questions:


1° Quel est le champ d’application reconnu aux droits
fondamentaux?

7
Déclaration commune du 5 avril 1977, J.O.C.E., C-103, 27 avril 1977.

J.-Y. Carlier
21

2° Comment rencontrer la concurrence entre deux ordres


juridiques: Luxembourg et Strasbourg?

1° Champ d’application

À plusieurs reprises, la Cour a rappelé qu’il ne lui appartient pas


«d’examiner la compatibilité avec la CEDH d’une loi nationale qui se
situe dans un domaine qui relève de l’appréciation du législateur
national» (Cinéthèque 1985 ; Demirel, 1987 ; Grogan, 1991). En d’autres
termes, la CJCE ne protège les droits fondamentaux que lorsque ceux-ci
se situent dans l’orbite du droit communautaire. Est-ce à dire que la
protection des droits fondamentaux par la CJCE n’a aucun caractère
autonome, n’étant que l’accessoire de la violation d’un droit
communautaire? L’un n’exclut pas l’autre. Tout en étant nécessairement
l’accessoire d’un droit communautaire, le droit fondamental a un
caractère autonome en ce qu’il peut renforcer la protection du droit
communautaire concerné qui, sans atteinte à un droit fondamental, eût
pu être considéré comme n’étant pas violé. De ce point de vue, ce sont
davantage les droits fondamentaux qui renforcent la protection des droits
communautaire que l’inverse.

Exemples

Un exemple peut être tiré de l’affaire Rutili (1975). L’interdiction de


séjour d’un Italien dans certains départements français en raison du
risque d’atteinte à l’ordre public du fait de ses activités politiques est-il
conforme à l’exception au principe de libre circulation inscrite à l’article
39§3 CE? Examinant complémentairement cette interdiction au regard
des droits humains fondamentaux, la Cour considère que cela rentre
dans son champ d’application puisque les droits fondamentaux sont ici
l’accessoire d’un droit communautaire, la libre circulation. Toutefois, les
droits fondamentaux ont un caractère autonome en ce qu’ils ajoutent au
droit communautaire dont ils renforcent la protection. La Cour précise
que «les limitations apportées aux pouvoirs des États membres en
matière de police des étrangers se présentent comme la manifestation
spécifique d’un principe plus général consacré par les articles 8, 9, 10 et
11 CEDH, ratifiés par tous les États membres et de l’article 2 du
Protocole 4 à la même convention … qui disposent en termes identiques
que les atteintes portées, en vertu des besoins de l’ordre et de la
sécurité publiques, aux droits garantis par les articles cités, ne sauraient
dépasser le cadre de ce qui est nécessaire à la sauvegarde de ces
besoins dans une société démocratique » (pt. 32).

Cette complémentarité des caractères accessoires et autonomes des


droits fondamentaux se révèle mieux, comme dans l’affaire Rutili,
s’agissant d’exception ou de limite à un principe de droit communautaire
comme la libre circulation. Lorsque c’est le principe lui-même, non
l’exception ou la limite, qui est en cause, le risque de concurrence entre
les deux ordres juridiques est plus fort (Sur l’étendue de cette limite,
comparez Rutili, 1975, avec Olazabal, 2002).

Condition des personnes dans l’U.E.


22

Parfois la Cour accepte assez facilement que les droits fondamentaux


entrent dans le champ d’application du droit communautaire alors que le
lien avec la liberté de circulation est très ténu. Ainsi, dans l’affaire
Rechnungshof (2003) la Cour accepte d’examiner la compatibilité avec
les droits de l’homme de la législation autrichienne qui impose la
publicité du montant du traitement des fonctionnaires à partir d’un
certain niveau. La Cour laisse toutefois le soin au juge national de
décider s’il s’agit d’une atteinte disproportionnée au respect de la vie
privée (art. 8 CEDH).

Les droits de l’homme peuvent aussi limiter le droit communautaire.


Dans l’affaire Schmidberger (2003) la Cour estime que l’Autriche ne
porte pas une atteinte disproportionnée à la libre circulation des
marchandises en ayant autorisé une manifestation pour l’environnement
qui a bloqué une autoroute pendant une trentaine d’heures. La Cour
estime qu’il faut rechercher un « juste équilibre » dans la « balance des
intérêts » entre la liberté fondamentale de circulation consacrée par le
Traité CE et le droit fondamental à la liberté d’expression consacré par
la CEDH.

2° Concurrence des deux ordres juridiques


(Luxembourg et Strasbourg)

Même si aux termes de l’article 307 CE, les droits et obligations résultant
de conventions antérieures ne sont pas affectées par le Traité, la
majorité de la doctrine rejette la théorie de la substitution selon laquelle
la Communauté étant substituée aux obligations des États, celle-ci est
liée et serait donc soumise à la CEDH.

La Communauté n’est pas liée par la CEDH. La CJCE, interprétant la


CEDH dans le cadre de l’application du droit communautaire, n’est pas
liée par l’interprétation de Strasbourg. Elle entend toutefois s’y référer.
Ce n’est pas sans erreurs et contradictions.

- À propos du domicile: C.J.C.E., 21 septembre 1989, Hoechst qui


considère que l'art. 8 CEDH ne protège pas les locaux professionnels et
Cour E.D.H., 16 décembre 1992, N i e m i e t z qui considère que
l'art. 8 CEDH protège un local professionnel (cabinet d'avocat) et déjà,
Cour E.D.H., 30 mars 1989, Chappell pour un local mixte, privé et
professionnel. Mais voy. l’évolution avec C.J.C.E., 22 octobre 2002,
Roquette.
- À propos de l'interruption volontaire de grossesse ou avortement:
C.J.C.E., 4 octobre 1991, Grogan, qui n'examine pas la violation de
l'art. 10 CEDH (liberté d'expression) par l'interdiction de diffuser de la
publicité pour la pratique de l'avortement dans un autre État membre,
cette publicité n'entrant pas dans le cadre du droit communautaire à
défaut de lien entre les auteurs de la publicité et les prestataires de
services. Toutefois, en ses conclusions, l'avocat général dit qu'en tout
état de cause, il n'y aurait pas violation de l'art. 10 CEDH s'agissant
d'une restriction proportionnée à la liberté d'expression s'appliquant à

J.-Y. Carlier
23

tous. Cour E.D.H., 29 octobre 1992, Open door, considère en revanche


que les restrictions imposées aux associations informant sur les
possibilités d'avortement à l'étranger sont une atteinte à la liberté
d'expression « trop large et disproportionnée ».

Certes les divergences d’interprétation des droits humains


fondamentaux, comme en matière de protection du domicile et de la
liberté d’expression, sont en principe limitées dans le temps. Il reste
qu’en l’absence de contrôle juridictionnel extérieur, l’alignement de la
jurisprudence de Luxembourg sur celle de Strasbourg en matière
d’interprétation de la CEDH relève d’une manière de bon vouloir du juge
communautaire.

2. L’adhésion de la Communauté à la CEDH

Les motifs d’adhésion se déduisent des constats qui précèdent:

1. Éviter les contradictions en permettant un contrôle extérieur de la


jurisprudence de la CJCE en matière de droits humains
fondamentaux.
2. Assurer un contrôle extérieur par la Cour EDH, même dans les
matières relevant de la compétence exclusive du droit
communautaire. Certes le particulier peut introduire une
procédure devant la Cour EDH contre un État, lorsque sa
responsabilité est engagée (par exemple dans le refus
d’organiser des élections européennes : CEDH, Matthews,
1999). Toutefois, le particulier ne peut introduire un recours à
Strasbourg contre une institution de la Communauté, celle-ci
échappant à la juridiction de la Cour EDH.
3. Permettre un accès direct du justiciable au juge, l’article 25 de la
CEDH permettant l’accès direct d’une «victime potentielle» de
violation d’un droit selon certaines jurisprudences de la Cour
EDH, alors que le droit communautaire n’offre au justiciable que
l’accès indirect au juge communautaire par le mécanisme de la
question préjudicielle (art. 234 CE) ou directement en annulation
dans la seule mesure où il justifie d’un intérêt direct et individuel
(art. 230 CE).

Par ailleurs, le projet d’adhésion de la Communauté à la CEDH revêtait,


comme la citoyenneté, un aspect symbolique double:
• à l’extérieur, renforcer l’image d’une l’Union européenne
respectueuse des droits de l’homme, au moment où les
accords signés avec des pays tiers comportent des dispositions
conditionnant l’exécution de ces accords par le respect des
droits de l’homme et de la démocratie (conditionnalité);
• à l’intérieur, renforcer l’adhésion du citoyen à une Europe
soucieuse du respect des droits humains fondamentaux.

Condition des personnes dans l’U.E.


24

Les problèmes soulevés par l’adhésion sont divers:

1. Qui adhère? Les communautés, aussi longtemps que l’Union n’a


pas personnalité juridique.

2. Quelle base juridique dans le Traité?

L’article 308 (ex 235) CE peut convenir si l’on admet que l’adhésion
serait nécessaire pour réaliser l’un des objectifs de la Communauté. En
ce sens, les tenants de l’adhésion rappellent qu’elle se situe dans le
cadre de la construction de l’Europe des citoyens et que le respect de la
CEDH était déjà visé au préambule de l’Acte Unique et l’est aujourd’hui à
l’article 6 al. 1 et 2 UE, en manière telle qu’un État doit respecter les
droits fondamentaux pour entrer dans l’Union (art. 49UE) et que, à
l’inverse, un É tat membre peut être sanctionné s’il ne les respecte pas
(art. 7UE). La Cour n’a pas suivi cette position se prononçant contre
l’adhésion en l’état actuel du Traité considérant qu’il n’y va pas d’un
objectif de la Communauté, l’adhésion ayant des implications
institutionnelles et revêtant « une envergure constitutionnelle » (Avis 2/94
sur l’adhésion, 1996, pt. 36).

3. Comment préserver l’autonomie de l’ordre juridique


communautaire?

L’acceptation d’une concurrence de compétence entre les deux ordres


juridiques n’est pas aisée. La CJCE en manifeste la crainte: « l’adhésion
à la convention … comporterait l’insertion de la Communauté dans un
système international distinct » (Avis 2/94, pt. 34).

4. Comment harmoniser les législations nationales?

L’harmonisation devrait-elle porter sur la réception de la CEDH en droit


interne? L’harmonisation devrait-elle porter sur l’adhésion à tous les
protocoles ou l’adhésion de la Communauté se limiterait-elle aux
protocoles ratifiés par tous les États membres?

L’avis défavorable de la CJCE a – provisoirement ? – bloqué le projet


d’adhésion à la CEDH et favorisé l’adoption d’un texte propre à l’Union.

J.-Y. Carlier
25

3. La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne

Proclamée au sommet de Nice (2001), la Charte des droits


fondamentaux de l’Union européenne comporte plusieurs particularités.

1° L’élaboration du texte, qui a été confiée à une « Convention », dont


les travaux ont été largement publics, à la différence des conférences
intergouvernementales (CIG) à l’occasion des révisions du Traité.

2° Le contenu du texte, qui dépasse ce qu’il est convenu d’appeler la


première génération des droits de l’homme (droits civils et politiques)
pour intégrer, au moins à titre de principes sinon de droits subjectifs, des
droits économiques et sociaux.

L’ensemble des droits est réparti en six corbeilles. La trilogie habituelle


(liberté, égalité, fraternité renommée solidarité) est encadrée de trois
autres catégories : en amont la dignité (titre 1), en aval la citoyenneté
(titre 5) et la justice (titre 6). Des dispositions horizontales (titre 7)
concernent tous les droits. Il est notamment prévu que dans la mesure
où la Charte « contient des droits correspondant à des droits garantis par
la CEDH, leur sens et leur portée sont les mêmes que ceux que leur
confie ladite Convention » (art. 52).

3° L’effet de la Charte demeure toutefois limité. Comme la Déclaration


universelle des droits de l’homme, le texte n’a pas de force
contraignante. Toutefois, à Luxembourg, il a déjà été invoqué pour
renforcer la référence à un droit fondamental inscrit dans les traditions
constitutionnelles des É tats membres ou dans la CEDH, tantôt par des
avocats généraux dans leurs conclusions, tantôt par le Tribunal de
première instance.

4. Le projet de Constitution

Pour le futur, le projet de Traité établissant une constitution pour l’Europe


intègre l’ensemble de la Charte, en ce compris son préambule, comme
deuxième partie de la Constitution. Quelques aménagements ont été
apportés aux dispositions horizontales. Ainsi l’article II-51 § 2 prévoit que
« La présente charte n’étend pas le champ d’application du droit de
l’Union au-delà des compétences de l’Union et ne modifie pas les
compétences et tâches définies dans les autres parties de la
Constitution ». L’objectif est d’éviter que des droits nouveaux soient
reconnus à partir de la Charte. L’interprétation de cette limite relèvera de
la compétence de la C.J.C.E.

Condition des personnes dans l’U.E.


26

Le même projet de Traité établissant une constitution pour l’Europe


montre que l’existence d’une Charte propre à l’Union, même devenue
contraignante, n’exclut pas l’adhésion à la CEDH. Si l’article 7, § 3 du
projet rappelle que « les droits fondamentaux, tels qu’ils sont garantis par
la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des
libertés fondamentales et tels qu’ils résultent des traditions
constitutionnelles communes aux É tats membres, fait partie du droit de
l’Union en tant que principe généraux », l’article 7 § 2 ajoute que
« l’Union s’emploie à adhérer » à la CEDH, précisant qu’une telle
adhésion « ne modifie pas les compétences de l’Union, telles qu’elles
sont définies dans la Constitution ».

J.-Y. Carlier
27

CHAPITRE III LA PROTECTION JURIDICTIONNELLE

Bibliographie

O. DE SCHUTTER, «Les piliers de l'Union européenne et la compétence de la


Cour de justice des Communautés européennes», Rev. dr. étr., 1998, p. 336, note
sous C.J.C.E., 12 mai 1998, Commission et Parlement c. Conseil, C-170/96, Rec.,
I, 2963 (à propos de l'action commune relative au visa de transit aéroportuaire) ;
« L’accès des groupements à la justice communautaire », J.T.D.E., 1999, p. 153 ;
F. EMMERT et M. PEREIRA DE AZEVEDO, «Les jeux sont faits: rien ne va plus
ou une nouvelle occasion perdue par la C.J.C.E.» (à propos de l'arrêt Paola Faccini
Dori), R.T.D.E., 1995, p. 11 ; P. GILLIAUX, « L’arrêt Union de Pequenos
agricultores : entre subsidiarité juridictionnelle et effectivité », C.D.E., 2003, p. 177 ;
P. GIRERD, « L’article 68 CE : un renvoi préjudiciel d’interprétation et l’application
incertaine », R.T.D.E., 1999, p. 239 ; J.-P. JACQUÉ, « L’avenir de l’architecture
juridictionnelle de l’Union », R.T.D.E., 1999, p. 443 avec, dans le même numéro, p.
523, un document de réflexion de la Cour ; K. LENAERTS et D. ARTS, Europees
Procesrecht, Antwerpen, Maklu, 2000; J.V. LOUIS, « La fonction juridictionnelle de
Nice à Rome », J.T.D.E., 2003, p. 257 ; « La fonction juridictionnelle. De Nice à
Rome... et au delà », in O. DE SCHUTTER et P. NIHOUL, Une constitution pour
l’Europe, Bruxelles, Larcier, 2004, p. 119 ; R. MEHDI, « La recevabilité des recours
formés par les personnes physiques et morales à l’encontre d’un acte de portée
générale : l’aggiornamento n’aura pas eu lieu... », R.T.D.E., 2003, p. 23 ; P.
NIHOUL, « La recevabilité des recours en annulation introduits par des particuliers
à l’encontre de directives ou de règlements communautaires », R.T.D.E., 1994, p.
171 ; « Individus, entreprises et recours en annulation – quelques soubresauts »,
J.T.D.E., 2002, p. 199 ; « Le recours des particuliers contre les actes
communautaires de portée générale – Nouveau développement dans la
jurisprudence », J.T.D.E., 2003, p. 38 ; F. SCHOCKWEILER, «La Cour de Justice
des Communautés européennes dépasse-t-elle les limites de ses attributions?»,
J.T.D.E., 1995, p. 73 ; «L'accès à la justice dans l'ordre juridique communautaire»,
J.T.D.E., 1996, p. 1 ; UNION DES AVOCATS EUROPÉENS (U.A.E.), La protection
communautaire, Bruxelles, Bruylant 1997.
Résumé

L’ordre juridique communautaire apporte-t-il une protection effective et efficace


des droits des particuliers. C’est à cette question que répond le présent chapitre.

En résumé, l’accès direct au juge communautaire (C.J. et T.P.I.) est limité. Le


mécanisme de la question préjudicielle permet un accès indirect largement
ouvert aux particuliers. Il repose sur la complémentarité (autonomie et
collaboration) entre l’ordre juridique national et l’ordre juridique communautaire.
Si un renforcement des garanties juridictionnelles en faveur des particuliers est
envisageable, il reste que la construction européenne, en se dotant d’un organe
juridictionnel commun, est remarquable. Plus inquiétant quant aux droits des
particuliers est l’article 68 CE limitant la compétence du juge communautaire
dans d’importants domaines touchant aux libertés individuelles.

Condition des personnes dans l’U.E.


28

1. Les recours possibles

Les différents recours possibles, prévus au Traité CE (art. 220 CE ss.),


auprès de la CJCE et du TPI institué par l’Acte Unique, ne sont pas
détaillés ici. Voici un tableau les résumant.

Tableau des recours au juge communautaire

Recours direct: application Recours indirect: interprétation


du droit communautaire du droit communautaire
LÉGALITÉ

1. Annulation (230 CE) 6. Question PREJUDICIELLE


• particuliers: soit «destinataires» - Traité (234 CE)
soit «directement et - Drt. dérivé
individuellement . unilatéral
concernés» . conventionnel
→ intérêt direct et individuel - Élargissement
• aff. - Plaumann (1963) . art. 35 U.E.
- Metro II (1986) . Conv. Brx. (1968)
- Jégo-Quéré (TPI,, 2002) - Limites
- Union de Pequeños . art. 68 CE
Agricultores (2002)

2. Exception d'illégalité (241 CE)

3. Carence (232 al. 3 CE)


• particuliers:- intérêt direct et
individuel
• aff. Lord Bethell (1982).

RESPECT DU DROIT COMMUNAUTAIRE


1. Manquement (226 CE)
2. Responsabilité des États
• aff.: - Paola Faccini Dori (1994)
- ≠ Defrenne II (1976, pt. 39)
effet direct horizontal?
réparation du préjudice lorsqu'il est
établi un lien de causalité direct
avec la violation d'une règle de droit
communautaire conférant des droits
aux particuliers.
Responsabilité CE
(235 et 288 al. 2 CE)
Référés (242, 243 CE)
• urgence, provisoire, mise en balance des intérêts
• aff. - Atlanta (1995)
- « vache folle» (R.-U. c. Com., 1996)

J.-Y. Carlier
29

2. Le résumé des constats

1° Complémentarité des ordres juridiques nationaux et communautaires:


autonomie et collaboration sous la suprématie de l’ordre juridique
communautaire.

2° Rôle du juge communautaire: assurer l’effectivité du droit


communautaire et l’uniformité d’interprétation.

3° Moyens de protection des droits des personnes: la dynamique


jurisprudentielle: interprétation téléologique, effet utile, effet direct.

4° Limites à la protection des droits des personnes:


• de fond
o la protection limitée des intérêts collectifs (« intérêt direct
et individuel »)
o les matières imparfaitement soumises au contrôle de la
Cour (art. 68 CE).
• de forme
o la longueur des procédures.

Condition des personnes dans l’U.E.


30

J.-Y. Carlier
31

TITRE II
LA CIRCULATION DES PERSONNES

INTRODUCTION: De la libre circulation des travailleurs


à la libre circulation des personnes

1. La notion de circulation

En droit communautaire classique, on parle de «libre circulation des


travailleurs». C’est volontairement que le mot personnes remplace le mot
travailleurs et que le qualificatif libre est supprimé devant le mot
circulation. Il convient en effet de tirer au moins deux enseignements de
la jurisprudence: d’une part, la notion de travailleur s’est élargie, à l’agent
économique a succédé la personne, citoyen de l’Union ou ressortissant
d’un État tiers; d’autre part, au séjour du travailleur recouvrant la notion
traditionnelle de libre circulation a succédé une notion plus complexe de
circulation recouvrant trois temps: l’entrée, le déplacement et le séjour.
En reprenant l’image d’une « maison commune » on peut parler d’entrée
par la porte principale (frontière extérieure), du déplacement libre entre
les différentes pièces dont les portes sont ouvertes (frontières
intérieures) et de l’installation dans une pièce (séjour, établissement).

L’enseignement de la jurisprudence motive le plan en trois parties:


l’entrée sur le territoire commun de l’Union européenne correspondant au
franchissement des frontières extérieures (Chapitre 1), le déplacement
au sein de ce territoire commun, correspondant au franchissement des
frontières intérieures (Chapitre 2) et le séjour sur le territoire d’un État
membre correspondant aux notions traditionnelles de libre circulation et
d’établissement (Chapitre 3). Pour chaque chapitre, la situation des
ressortissants de l’Union et des ressortissants d’États tiers est examinée
successivement. En réalité, chronologiquement, la construction
communautaire de la liberté de circulation a suivi l’ordre inverse : séjour,
déplacement, entrée.

2. L’élément d’extranéité

Le droit communautaire protège la libre circulation des personnes. Qui dit


circulation dit mouvement au delà des frontières. Seront exclues de la
protection les situations purement internes qui ne comportent pas
d’élément d’extranéité (Morson et Jhanjan, 82 ; Uecker et Jacquet, 97).

Condition des personnes dans l’U.E.


32

N’est pas une situation interne le retour vers son pays d’origine d’un
national qui pour travailler (Singh, 92) ou étudier (Kraus, 93) a circulé
dans la Communauté. On pourrait parler dans ce cas de « situation
nationale ».

Exemple : Uecker et Jacquet (1997)

Dans les affaires jointes U e c k e r et Jacquet. la Cour a maintenu


l’exclusion des situations purement internes rappelant que « la
réglementation communautaire en matière de libre circulation des
travailleurs ne saurait être appliquée à la situation des travailleurs qui
n’ont jamais exercé le droit de libre circulation à l’intérieur de la
Communauté » (pt. 17). Mesdames Uecker, Norvégienne, et Jacquet,
Russe, toutes deux épouses d’un ressortissant allemand et
enseignantes de langues, entendaient bénéficier du traitement national
accordé aux membres de la famille d’un citoyen de l’Union et refusaient
le contrat de travail à durée déterminée qui leur était proposé en tant
qu’étrangères. La Cour relève, qu’en tant qu’épouses d’Allemands
vivant en Allemagne, elles ne peuvent bénéficier des droits liés à la libre
circulation. Ce faisant, la Cour écarte l’idée sous-jacente à la question
de la juridiction nationale. Cette dernière observait qu’il était «douteux
que les principes fondamentaux d’une Communauté se trouvant sur la
voie de l’Union européenne permettent encore qu’une disposition
nationale contraire à l’article [39], paragraphe 2, du traité puisse
continuer à être appliquée par un État membre à l’encontre de ses
propres ressortissants» (pt. 12). Répondant par la négative, la Cour
relève « que la citoyenneté de l’Union, prévue à l’article [17] du traité CE
n’a pas pour objectif d’étendre le champ d’application matériel du traité
également à des situations internes n’ayant aucun rattachement au droit
communautaire » (pt. 23). Les discriminations à rebours « doivent être
résolues dans le cadre du système juridique interne dudit État » (idem).

À l’inverse des situations internes, il est des situations externes, ou


« extracommunautaires » lorsque l’activité est localisée en dehors de
l’Union. Le critère qui permet de rattacher une telle situation au droit
communautaire est celui du principe de proximité, mieux connu en droit
international privé 8. Il faut que le «rapport de travail garde un
rattachement suffisamment étroit avec le territoire de la Communauté»
(Prodest, 1984, pt. 6). Ce rattachement peut découler de l’affiliation au
système de sécurité sociale de l’État membre du siège de l’entreprise,
même si l’ensemble des activités du travailleur s’exercent en dehors de
l’entreprise (Alde Wereld, 1994, pt. 14). S’agissant d’un marin, ce
rattachement peut découler du pavillon du bateau sur lequel il exerce ses
8
P. LAGARDE, «Le principe de proximité dans le droit international privé
contemporain», R.C.A.D.I., t. 196, 1986, III, pp. 9-238; sur la question inverse
mais parallèle, voy. également M. FALLON, «Variations sur le principe d'origine,
entre droit communautaire et droit international privé», in Nouveaux itinéraires en
droit, Hommage à François Rigaux, Bruxelles, Bruylant, 1993, p. 187.

J.-Y. Carlier
33

activités (Lopes da Veiga, 1989) ou du siège de l’employeur (De Paep,


1991).

Exemple : Boukhalfa (1996)

S’agissant d’une situation « externe » à la Communauté, la Cour a dit,


dans l’affaire Boukhalfa déjà citée plus haut à propos de la citoyenneté,
que «l’interdiction de discrimination en raison de la nationalité …
s’applique à un ressortissant d’un État membre qui vit dans un pays tiers
de manière permanente, qui est employé par un autre État dans son
ambassade dans ce pays tiers et dont le contrat de travail a été conclu
sur place et y est exécuté de manière permanente, et ce pour tous les
aspects de la relation de travail qui sont régis par la législation de cet
État membre employeur». Madame Boukhalfa, de nationalité belge était
employée à l’ambassade d’Allemagne à Alger. Pour permettre cette
application extra-territoriale du droit lié à la libre circulation, la Cour,
utilisant une technique de droit international privé, relève, comme elle
l’avait déjà fait pour des marins, « que la relation de travail garde un
rattachement suffisamment étroit avec le territoire de la Communauté »
(pt. 15). Il reste que cette situation externe à la Communauté était
également interne en ce que la dame Boukhalfa ne semblait pas avoir
circulé dans la Communauté, ayant sa résidence permanente en
Algérie. L’avocat général Léger avait relevé que «poussé jusqu’au bout
un tel concept [de citoyenneté] devrait permettre de parvenir à une
assimilation parfaite des citoyens de l’Union, qu’elle que soit leur
nationalité. Cette assimilation devrait s’opérer de la même façon qu’elle
existe entre les nationaux d’un même État» (pt. 63). Il n’est pas suivi
expressément sur ce point par la Cour.

Condition des personnes dans l’U.E.


34

J.-Y. Carlier
35

CHAPITRE I. L’ENTRÉE
(franchissement des frontières extérieures)

Bibliographie

N. BERGER, La politique européenne d’asile et d’immigration, Bruxelles,


Bruylant, 2000 ; D. BOUTEILLET-PAQUET (dir.), La protection subsidiaire des
réfugiés dans l’Union Européenne, Bruxelles, Bruylant, 2002 ; J.-Y. CARLIER et
D. VAN HEULE (dir.), L’Europe et les réfugiés. Un défi ?, The Hague, Kluwer
Law International, 1997 ; J.-Y. CARLIER, « Une politique migratoire dans l’Union
européenne ? », La Revue nouvelle, Décembre 2000, p. 52 ; Fr. CRÉPEAU et
J .-Y. CARLIER, « Intégration régionale et politique migratoire. Le “modèle”
européen entre coopération et communautarisation », Clunet, 1999, p. 953 ;
COMMISSION EUROPÉENNE : « Tableau de bord pour l’examen des progrès
réalisés en vue de la création d’un espace de liberté, de sécurité et de justice »,
sur le site de la Commission, mise à jour semestrielle ; Ph. DE BRUYCKER (dir.),
L’émergence d’une politique européenne d’immigration, Bruxelles, Bruylant,
2003 ; Ph. DE BRUYCKER (dir.), L’émergence d’une politique européenne
d’asile, Bruxelles, Bruylant, 2004 ; K. HAILBRONNER, Immigration and Asylum
Law and Policy of the European Union, The Hague, Kluwer Law International,
2000 ; « The Treaty of Amsterdam and Migration Law », European Journal of
Migration Law, 1999, p. 9; S. PEERS, « Key legislative development on migration
policies in the European Union », E.J.M.L., 2002, pp. 85 et 339.

Résumé

L’entrée sur le territoire commun à l’Union, c’est-à-dire le franchissement


des frontières extérieures, fait-elle l’objet de réglementations de droit
communautaire?

Le présent chapitre répond à cette question.

En résumé, l’on constate une évolution de la coopération


e
intergouvernementale (la JAI, « 3 pilier » du Traité de Maastricht) vers
une communautarisation (l’espace de liberté, de sécurité et de justice,
Titre IV, introduit par le Traité d’Amsterdam). Plusieurs textes de droit
er
dérivé sont adoptés pour le 1 mai 2004.

S’agissant de l’entrée et des politiques migratoires, les ressortissants


d’États tiers sont plus concernés que les citoyens de l’Union. C’est
pourquoi, contrairement au déplacement et au séjour, la situation des
ressortissants d’États tiers est vue en premier lieu.

Condition des personnes dans l’U.E.


36

1. Les ressortissants d’États tiers

Traditionnellement, la gestion des flux migratoires, le contrôle de l’entrée


d’étrangers sur le territoire d’un État relève de la souveraineté nationale.
De plus en plus la politique migratoire se communautarise, surtout
depuis le Traité d’Amsterdam. Bien avant cela, deux facteurs ont
accéléré la gestion commune des conditions d’accès au territoire des
États membres de la Communauté.

Le premier, historique et économique, est l’arrêt, vers 1974, des


immigrations de travail dans la plupart des États membres de la
Communauté économique européenne. Le maintien, à partir de textes
juridiques communs, du droit d’asile et du regroupement familial, comme
seules sources d’immigration va rapprocher les législations des États
membres en ce domaine, en même temps que la volonté de limiter les
migrations va renforcer leur souci de coopérer.

Le deuxième facteur, politique et juridique, résulte de la notion de


marché intérieur comportant «un espace sans frontières intérieures»
introduite en 1987 à l’article 8A du traité de Rome par l’acte unique
(actuel article 14 CE). La suppression progressive des contrôles aux
frontières intérieures impose de gérer, si pas en commun, à tout le moins
avec des critères communs, les frontières extérieures à la Communauté.
Cette évolution vers une communautarisation de la gestion des
migrations n’ira pas sans jalousie des souverainetés nationales. La Cour,
tout en faisant droit aux revendications des États, reconnaît une
compétence potentielle de la Communauté en matière de politique
migratoire (Aff. Politique migratoire, Allemagne et autres c. Commission,
1987). C’est alors assez naturellement qu’en décembre 1988, le Conseil
européen de Rhodes créera le groupe du même nom chargé de la
coordination des différents groupes examinant les conditions de
réalisation d’un espace sans frontières internes. La voie est tracée: la
question relève d’intérêts communs sinon communautaires mais sera
traitée dans le cadre de la coopération intergouvernementale.

C’est ainsi qu’en 1992, au sein du troisième pilier du traité de Maastricht,


titré les «dispositions sur la coopération dans les domaines de la justice
et des affaires intérieures», l’article K1 précise qu’«aux fins de la
réalisation des objectifs de l’Union, notamment de la libre circulation des
personnes … les États membres considèrent … comme des questions
d’intérêt commun: 1) la politique d’asile; 2) les règles régissant le
franchissement des frontières extérieures …; 3) la politique
d’immigration … [dont] … a) les conditions d’entrée et de circulation des
ressortissants des pays tiers …». Les travaux en ce domaine sont
préparés par un comité de coordination composé de hauts
fonctionnaires, en association avec la Commission (article K4). C’est
ensuite au sein du Conseil que «les États membres s’informent et se

J.-Y. Carlier
37

consultent mutuellement … en vue de coordonner leur action» (article


K3). Le Conseil peut notamment «établir des conventions dont il
recommandera l’adoption par les États membres» (article K3, c).

Bien que préparés déjà avant la mise en place de ces structures par le
traité de Maastricht, on retiendra, dans le cadre de cette coopération à
quinze, deux textes qui concernent notamment l’entrée de ressortissants
d’États tiers sur le territoire commun.

Le premier texte est la convention de Dublin, du 15 juin 1990, relative


à la détermination de l’État responsable de l’examen d’une demande
d’asile présentée dans l’un des États membres des Communautés
9
européennes . La convention de Dublin est entrée en vigueur le
er
1 septembre 1997. Le principe de la convention de Dublin consiste
d’une part à affirmer qu’au sein de l’Union européenne, il y aura toujours
un, mais un seul, État responsable de l’examen d’une demande de
reconnaissance de la qualité de réfugié et, d’autre part, à déterminer
quel est cet État responsable. Sur ce point, un lien direct est fait avec
l’entrée sur le territoire commun puisque, en règle générale, l’État
responsable sera celui par lequel la personne a accédé au territoire
commun, que ce soit du fait de la délivrance d’un visa ou du fait de son
entrée matérielle par ce territoire. Il existe un projet de «convention
parallèle» à Dublin pour étendre le mécanisme au-delà de l’espace
communautaire. Si les règles sont demeurées pour l’essentiel les
mêmes, après la communautarisation, la convention est remplacée par
10
le Règlement Dublin II

Le deuxième texte était un projet de convention sur le contrôle des


personnes franchissant les frontières extérieures, présenté par la
11
Commission le 10 décembre 1993 . Ce projet reprenait, en l’adaptant,
un premier texte signé à Bruxelles le 20 juin 1991, dont la ratification
avait échoué sur le roc de Gibraltar, l’Espagne et l’Angleterre
revendiquant la responsabilité du contrôle de cette frontière. Sur le fond,
les deux projets prévoyaient la mise en place de points de passage
frontaliers, lieux obligatoires de passage pour franchir les frontières
externes. Un premier «contrôle visuel» pour tous, serait suivi d’un
contrôle approfondi pour les ressortissants d’États tiers. La distinction

9
J . O . C . E . , C-254, 19 août 1997; loi belge du 11 mai 1995, M . B . ,
30 septembre 1995. Voy. P. STEFANINI et F. DOUBLET, « Le droit d’asile en
Europe : La convention relative à la détermination de l’État responsable de
l’examen d’une demande d’asile présentée auprès d’un État membre des
Communautés européennes », RMCUE, 1991, p. 391.
10
Règlement (CE) 343/2003 du 18 février 2003 établissant les critères et
mécanismes de détermination de l’État responsable de l’examen d’une demande
d’asile présentée dans l’un des États membres par un ressortissant d’un pays
tiers, J.O.C.E., L50, 25 février 2003, p. 1.
11
COM(93) 684 (J.O.C.E. 1994, C1, p. 6). Texte et commentaire: David
O'KEEFE: «The new draft external frontiers convention and the draft visa
regulation», in The third pillar of the European Union, p. 135.

Condition des personnes dans l’U.E.


38

entre l’entrée, le déplacement et le séjour était clairement affirmée dans


ce projet de convention qui prévoyait que les personnes qui envisagent
d’effectuer dans un État membre un séjour autre que de courte durée,
soit plus de trois mois, voient leur accès limité au territoire de cet État et
conditionné par la législation propre à cet État. Ce projet semble
abandonné, ces questions étant réglées par la communautarisation de
« l’acquis Schengen ».

Deux autres exemples de textes peuvent être cités dans le cadre du


troisième pilier. L’un est une position commune (ancien art. K3, §2, a)
12
relative à l’application harmonisée de la définition du terme réfugié .
Cette position commune va être remplacée par une Directive (infra).
L’autre est une action commune relative aux facilités de déplacement
des écoliers 13. Diverses recommandations et résolutions avaient encore
été adoptées.

Dans le Traité de Maastricht en 1992, il y avait déjà une politique


commune des visas, exigés de ressortissants d’États tiers, introduite à
l’ancien article 100C du traité de Rome. En application de cet
article 100C, le Conseil avait adopté un Règlement déterminant les pays
tiers dont les nationaux doivent être en possession d’un visa lorsqu’ils
franchissent les frontières extérieures des États membres 14. La liste
comportait cent vingt-six pays.

Exemple : les affaires Visa

À la requête du Parlement, la Cour a annulé ce règlement tout en


maintenant ses effets jusqu’à l’adoption d’une nouvelle réglementation
(aff. Visa, Parl. c. Conseil, 1997). Le Conseil avait omis de consulter une
deuxième fois le Parlement malgré l’introduction de modifications par
rapport à la proposition de la Commission. La modification essentielle
portait sur le fait que le règlement permettait aux États membres de
maintenir, pour une période indéterminée, leur liste de pays tiers ne
figurant pas sur la liste commune dont les ressortissants sont soumis à

12
Position commune n° 11786/95 JAI, du 23 novembre 1995, sur l'application
er
harmonisée de la définition du terme de «réfugié» au sens de l'article 1 de la
Convention de Genève du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés
(J.O.C.E., 25 août 1997, C-254/1). Texte et commentaire in J.Y. CARLIER et al.,
Who is a Refugee?, The Hague, Kluwer Law International, 1997, p. 719 et
Qu'est-ce qu'un réfugié?, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 767.
13
Décision n° 94/795/JAI du 30 novembre 1994, relative à une action
commune en ce qui concerne les facilités de déplacement des écoliers
ressortissants de pays tiers résidant dans un État membre, J.O.C.E. L327 du
19 décembre 1994.
14
Règlement 2317/95 du 25 septembre 1995, J.O.C.E. L234, p. 1 (liste
commune) et 1683/95 du 29 mai 1995, J.O.C.E. L164, p. 1 (modèle de visa
uniforme).

J.-Y. Carlier
39

l’obligation de visa (article 2, § 1), alors que la proposition initiale ne


permettait ces listes que jusqu’au 30 juin 1996. Le Conseil avait
également modifié la liste de pays et supprimé la reconnaissance
mutuelle des visas au sein de la Communauté qui permettrait la
délivrance, par tout État membre, d’un visa valable pour l’ensemble de
la Communauté. La Cour considère qu’il y va de modifications
substantielles qui « affectent le cœur même du dispositif mis en place ».
Au Conseil qui estimait ne pas devoir reconsulter le Parlement, dès lors
qu’il « connaît parfaitement ses souhaits sur les points essentiels en
cause », la Cour rappelle qu’admettre cette thèse « aboutirait à
compromettre gravement cette participation essentielle au maintien de
l’équilibre institutionnel voulu par le traité » (pts. 21 et 22) 16. Cette
motivation du pouvoir judiciaire veillant au respect non seulement de
l’exécution de la norme mais de son processus d’élaboration montre le
défaut grave que recèle la communautarisation partielle de matières
liées aux migrations. Un nouveau règlement a été adopté 17.

Une autre question relative aux visas de transit a fait l’objet d’un débat
er ème
de compétences entre le 1 pilier et le 3 pilier (aff. VTA – Visa de
transit aéroportuaire, Com et Parl. c. Conseil, 1998). Le 4 mars 1996, le
Conseil avait adopté sur la base du titre VI du Traité de Maastricht,
ancien article K3, une action commune relative au visa de transit
aéroportuaire (VTA) étant, selon l’article 1 de cette action commune
«l’autorisation à laquelle sont soumis les ressortissants de certains pays
tiers, par exception au principe de libre transit posé par l’annexe 9 de la
Convention de Chicago relative à l’aviation civile internationale, pour
transiter par la zone internationale des aéroports des États membres».
Une annexe énumère les six pays tiers dont les ressortissants doivent
avoir un VTA étant précisé que chaque État membre est libre de décider
s’il y a lieu d’exiger un VTA de ressortissants de pays non mentionnés
dans la liste 18. Le principe d’une liste commune avait déjà été utilisé
pour les visas de court séjour pour l’accès au territoire commun. Alors
que cette compétence relevait du droit communautaire en vertu de
l’ancien article 100C C.E., les VTA ne pouvaient relever que de la

16
Reprenant la formulation de C.J.C.E., 5 juillet 1995, Parlement c. Conseil,
C-21/94, Rec., I, p. 1827, pt. 25 et 26, dit arrêt des taxes sur le transport des
marchandises. Sans vouloir se prononcer expressément sur l'interprétation de
l'article 100 c, l'avocat général Fennelly laisse entendre que cette disposition
« semblerait à première vue être également susceptible d'une interprétation
selon laquelle un visa accordé à un ressortissant d'un pays tiers… doit ou peut
être reconnu dans tous les États membres » (Conclusions, pt. 39).
17
Règlement (CE) n° 574/99 déterminant les pays tiers dont les ressortissants
doivent être munis d’un visa lors du franchissement des frontières extérieures
des États membres, 12 mars 1999, JOCE, L72 du 18 mars 1999, p. 2, encore
modifié par le Règlement 539/2001 du 15 mars 2001, JOCE, L 81, p. 1, par le
Règlement 2414/2001 du 7 décembre 2001, JOCE, L 327, p. 1 et par le
Règlement 453/2003 du 6 mars 2003, JOCE, L 69, p. 10.
18
Les dix pays sont: Afghanistan, Éthiopie, Érythrée, Ghana, Irak, Iran,
Nigeria, Somalie, Sri Lanka, (ex) Zaïre.

Condition des personnes dans l’U.E.


40

coopération intergouvernementale inscrite au Titre VI du Traité de


Maastricht. Estimant qu’en réalité cette matière relevait, comme les
visas de court séjour, du droit communautaire, dont l’article 100C visait
«le franchissement des frontières extérieures», et non de la coopération
intergouvernementale, la Commission, soutenue par le Parlement, a
introduit un recours en annulation. La Cour s’estime compétente pour
connaître du recours, à l’encontre d’un acte fondé sur le titre VI du traité
sur l’Union européenne exclu de sa compétence, au motif qu’il lui
incombe, en vertu des anciens articles L et M du même traité (devenus
art. 46 et 47 UE) «de veiller à ce que les actes dont le Conseil prétend
qu’ils relèvent… [du titre VI]… n’empiètent pas sur les compétences que
les dispositions du traité C.E. attribuent à la Communauté». Cette
jurisprudence importe pour la détermination des limites de la
compétence de la Cour depuis l’entrée en vigueur du Traité
d’Amsterdam. La Cour laisse entendre qu’au besoin c’est elle-même qui
déterminera ce qui relève du premier pilier (CE) et ce qui relève du
troisième pilier (UE) dans lequel sa compétence est plus limitée. Sur le
fond, le recours est rejeté, la Cour considérant que l’ancien article 100C
ne concerne que des visas qui permettent à leurs détenteurs de franchir
les frontières extérieures afin de séjourner ou de voyager dans le
marché intérieur, ce qui n’est pas le cas des visas de transit
aéroportuaires. En d’autres termes, utilisés par l’avocat général Fenelly,
le VTA permettrait un franchissement des frontières au sens physique,
non au sens légal de l’entrée sur le territoire (ccl. pt 24).
er
L’entrée en vigueur du Traité d’Amsterdam le 1 mai 1999 introduit dans
le Traité CE un nouveau titre IV, intitulé : Visa, asile, immigration et
autres politiques liées à la libre circulation des personnes. Ce titre couvre
les articles 61 à 69 CE. Aux termes de l’article 61, l’objectif fixé est de
mettre en place progressivement, pour l’essentiel dans les cinq ans qui
suivent l’entrée en vigueur du Traité d’Amsterdam, c’est-à-dire pour le
er
1 mai 2004, un espace de liberté, de sécurité et de justice. À cette fin,
l’essentiel de ce qui se trouvait dans le troisième pilier du Traité de
Maastricht, la coopération intergouvernementale dans les matières de
justice et d’affaires intérieures (J.A.I.), est communautarisé, à l’exception
de la coopération policière et judiciaire pénale. Outre les coopérations
judiciaires civile et administrative, l’article 61 CE prévoit expressément
que le Conseil arrête dans les cinq ans « des mesures … concernant les
contrôles aux frontières extérieures, l’asile et l’immigration ». Si le Traité
de Maastricht avait déjà permis d’adopter des mesures relatives aux
visas, sur pied de l’ancien article 100 TCE, les mesures relatives à ces
trois domaines – contrôle des frontières extérieures, asile et immigration
– demeuraient dans le cadre de la coopération, embryonnaires et peu
efficaces. À partir d’un plan d’action du Conseil et de la Commission,
publié début 1999 ; du Conseil européen en matière de justice et
d’affaires intérieures de Tampere des 15-16 octobre 1999 et des travaux
d’un Groupe de haut niveau sur l’asile et l’immigration, soixante et une
propositions législatives ont été réunies dans un tableau. Les premiers

J.-Y. Carlier
41

textes adoptés concernent principalement le droit d’asile et le droit au


regroupement familial. En voici un aperçu.

Droit d’asile et des réfugiés

Textes
• Décision 2000/596 du 28 septembre 2000 portant création d’un
fonds européen des réfugiés (J.O.C.E., L252, p. 12).
• Règlement 2725/00 du 11 décembre 2000 concernant la création
d’un système « Eurodac » pour la comparaison des empreintes
digitales aux fins de l’application efficace de la Convention de
Dublin (J.O.C.E., L316, p. 1).
• Directive 2001/51 du 28 juin 2001 visant à compléter les
dispositions de l’article 26 de la Convention d’application de
l’Accord de Schengen du 14 juin 1985 (relative à l’harmonisation
des sanctions imposées aux transporteurs acheminant sur le
territoire des É tats membres des ressortissants des pays tiers
démunis des documents nécessaires pour y être admis ;
J.O.C.E., L 817, p. 45) (Date de transposition, 11 février 2003).
• Directive 2001/55 du 20 juillet 2001 relative à des normes
minimales pour l’octroi d’une protection temporaire en cas
d’afflux massif de personnes déplacées et à des mesures
tendant à assurer un équilibre entre les efforts consentis par les
États membres pour accueillir ces personnes et supporter les
conséquences de cet accueil (J.O.C.E., L212, p. 12) (Date de
transposition, 31 déc. 2002).
• Directive 2003/9 du 27 janvier 2003 relative à des normes
minimales pour l’accueil des demandeurs d’asile dans les
États membres (J.O.C.E., L31, p. 18) (Date de transposition, 6
févr. 2005).
• Règlement 343/2003 du 18 février établissant les critères et
mécanismes de détermination de l’État membre responsable de
l’examen d’une demande d’asile présentée dans l’un des États
membres pour un ressortissant d’un pays tiers, Dublin II
(J.O.C.E., L50, p.1).

Projets

• Proposition de directive établissant des normes minimales


relatives aux conditions que doivent remplir des ressortissants
des pays tiers et les apatrides pour pouvoir prétendre au statut
de réfugié ou de personne ayant besoin d’une protection
internationale et relative au contenu de ces statuts (COM,
2001, 510).

Condition des personnes dans l’U.E.


42

• Proposition de directive relative à des normes minimales


concernant la procédure d’octroi et de retrait du statut de réfugié
dans les États membres (COM, 2002, 326).

Regroupement familial

• Directive 2003/86 du 22 septembre 2003 relative au droit au


regroupement familial des ressortissants d’États tiers
(J.O.C.E., L251, p. 2) (Date de transposition, 3 oct. 2005) (Fait
l’objet d’un recours en annulation du Parlement européen,
J.O.C.E., C47, 21 févr. 2004, p. 21).

Divers

• Directive 2001/40 du 28 mai 2001 relative à la reconnaissance


mutuelle des décisions d’éloignement des ressortissants de
pays tiers (J.O.C.E., L 149, p. 34).
• Directive 2002/90 du 28 novembre 2002 définissant l’aide à l’entrée,
au transit et au séjour irréguliers (J.O.C.E., L 328, p. 17).
• Directive 2003/110 du 25 novembre 2003 concernant
l’assistance au t r a n s i t dans le cadre des mesures
d’éloignement par voie aérienne (J.O.C.E., L 321).

Asile européen

Pour ce qui concerne les réfugiés, a priori ce statut ne pourra plus être
accordé à des ressortissants d’un autre État membre de l’Union.

La Conférence intergouvernementale (CIG) d’Amsterdam avait, en annexe


du Traité, adopté un Protocole sur le droit d’asile pour les ressortissants des
États membres de l’Union européenne (« Protocole Aznar ») d’où il résulte
que « vu le niveau de protection des droits fondamentaux et des libertés
fondamentales dans les États membres de l’Union européenne, ceux-ci sont
considérés comme constituant des pays d’origine sûrs les uns vis-à-vis des
autres pour toutes les questions juridiques et pratiques liées aux affaires
d’asile ». En conséquence, toute demande d’asile présentée par un
ressortissant d’un État membre ne peut être prise en considération ou
déclarée admissible pour instruction par un autre État membre que « s’il est
établi par des procédures prévues à l’article F1 du T.U.E. (actuel art. 6 UE)
qu’il y a des violations graves et persistantes des droits de l’homme dans cet
État membre ou si un État membre en décide ainsi unilatéralement pour
autant que le Conseil en soit immédiatement informé ». Dans ce cas, la
demande ainsi traitée sera présumée manifestement non fondée, sauf
preuve contraire par l’intéressé. Dans une déclaration annexe la Belgique a
signalé qu’elle effectuera, conformément à cette dernière possibilité « un

J.-Y. Carlier
43

examen individuel de toute demande d’asile », « conformément à ses


obligations au titre de la convention de Genève de 1951 » relative au statut
des réfugiés.

En réalité la justification de cette mesure tirée d’un satisfecit en matière


de droit de l’homme n’est pas convaincante au regard de la Convention
de Genève qui permet à toute personne d’être considérée comme
réfugié sans « discrimination quant [au] pays d’origine » (Genève, art. 3).
En revanche, l’existence d’une même citoyenneté et d’un même ordre
juridique permet mieux d’expliquer cette limitation, considérant que le
candidat réfugié qui va d’un État membre de l’Union à l’autre ne serait
plus « hors du pays dont il a la nationalité » au sens de l’article 1, A de la
Convention de Genève ou à tout le moins qu’il serait « considéré par les
autorités compétentes du pays dans lequel cette personne a établi sa
résidence comme ayant les droits et les obligations attachés à la
possession de la nationalité de ce pays » ce qui l’exclut de la Convention
de Genève relative aux réfugiés, selon l’article 1, E de cette convention.

Contrôle juridictionnel

Le contrôle de la CJCE sur ce nouveau titre IV est limité.

L’article 68 CE introduit par le Traité d’Amsterdam, limite en son point 1


le recours au mécanisme de la question préjudicielle aux « juridictions
nationales dont les décisions ne sont pas susceptibles d’un recours
juridictionnel de droit interne » 19. En outre, la question préjudicielle ne
paraît pas obligatoire si l’on compare le libellé « demandé » de
l’article 68 CE avec le libellé « est tenue de saisir » de l’article 234 CE.
Toutefois, l’article 35 UE qui est plus explicite en parlant de « faculté de
demander à la Cour de justice de statuer » permettrait aussi de soutenir
la position inverse pour l’interprétation de l’article 68 CE, c’est-à-dire le
caractère obligatoire de la question préjudicielle.

L’article 68 point 2 précise encore que « la Cour de justice n’est pas compétente
pour statuer sur des mesures ou décisions prises en application de [la suppression
des contrôles aux frontières intérieures] portant sur le maintien de l’ordre public et la
sauvegarde de la sécurité intérieure ». L’interprétation de cette exception devrait se
faire dans le respect du souci, manifesté en toutes matières par la Cour, des droits
individuels et notamment de l’interprétation restrictive de cette même limite à la libre

19
Un mécanisme similaire, dont l'adoption était laissée au choix des États
membres, apparaît déjà à l'article 2 du protocole établi sur la base de l'article K3
du traité de l'Union européenne concernant l'interprétation, à titre préjudiciel, par
la Cour de justice des Communautés européennes de la Convention portant
création d'un Office européen de police (Europol), Acte du Conseil du 23 juillet
1996, J.O.C.E., C-299/2 du 9 juin 1996.

Condition des personnes dans l’U.E.


44

circulation de ressortissants d’États membres. Si la Cour ne dégagera pas


nécessairement une conception européenne uniforme de l’ordre public, elle insistera
vraisemblablement sur le caractère personnel du comportement qui doit être une
menace réelle et suffisamment grave pour l’ordre public (Rutili, 1975), affectant un
intérêt fondamental de la société (Bouchereau, 1977).

Il reste que cette double limitation, procédurale et matérielle, de la


compétence de la Cour recèle un double danger. D’une part, elle
introduit des différences de garanties juridictionnelles au sein du
droit communautaire. D’autre part, elle comporte le risque de
« contagion » à d’autres domaines du droit communautaire d’un
affaiblissement du contrôle juridictionnel commun. Ce danger est
d’autant plus réel que la différence de traitement ne concerne pas
seulement les ressortissants d’États tiers mais aussi, des « citoyens
de l’Union » comme l’indique l’article 62, § 1 C.E. du Traité
d’Amsterdam, s’agissant « de l’absence de tout contrôle des
personnes... lorsqu’elles franchissent les frontières intérieures ».

Le projet de Traité constitutionnel supprime cette limitation (art. III-274


à 284 Const.).

2. Les citoyens de l’Union

Il n’y a pas de texte spécifique sur l’accès des citoyens au territoire de


l’Union. Ce droit découle du droit pour tout citoyen de circuler et de
séjourner sur l’ensemble du territoire des États membres (art. 18 CE). Il
reste que chaque État détermine quel « citoyen » dispose de ce droit et
est reconnu comme citoyen européen. Au Royaume-Uni, ce n’est pas le
cas des Overseas citizens (Kaur, 2001).

Un contrôle d’identité du citoyen européen pour l’accès à l’Union est possible.


Selon le projet de convention sur le contrôle des personnes franchissant les
frontières extérieures, toute personne, en ce compris les ressortissants d’États
membres, faisait l’objet d’un «contrôle visuel dans des conditions permettant, par
l’examen de ses documents de voyage, de vérifier son identité» (article 5, §1). Les
ressortissants de l’Union ne pourraient faire l’objet d’un contrôle plus approfondi
réservé aux ressortissants d’États tiers. Tel était déjà l’enseignement de la Cour à
l’époque où le contrôle à la frontière, fût-elle interne, n’était pas encore supprimé.
« La seule condition préalable à laquelle les États membres peuvent soumettre le
droit d’entrée sur leur territoire … [de ressortissants d’autres États membres] …
est la présentation d’une carte d’identité ou d’un passeport en cours de validité »
(Com. c. Belgique, 1989). N’est donc pas admissible, « une législation au titre de
laquelle les ressortissants d’un État membre peuvent être tenus de répondre aux
questions des fonctionnaires chargés de la surveillance des frontières, concernant
l’objet et la durée de leur voyage ainsi que des moyens financiers dont ils
disposent pour effectuer ce voyage, avant d’être autorisés à accéder au territoire »
(Com. c. Pays-Bas, 1991).

J.-Y. Carlier
45

CHAPITRE II LE DÉPLACEMENT
(franchissement des frontières intérieures)

Résumé

Le déplacement au sein de l’Union, correspondant au franchissement


des frontières intérieures accompagné d’un court séjour ne dépassant
pas trois mois, est-il entièrement libre?

Le présent chapitre répond à cette question.

En résumé, selon la Commission, la réponse était positive, l’article 14 CE


comportant une obligation de résultat sans distinction de nationalité.
Selon les États, la réponse était négative. En fixant un nouveau délai de
cinq ans pour la mise en œuvre de l’espace de liberté, de sécurité et de
justice, le Traité d’Amsterdam laissait apparaître que le déplacement
sans contrôle aux frontières intérieures n’était pas acquis sur l’ensemble
du territoire de l’Union. La CJCE confirme ce point de vue en
conditionnant la suppression des contrôles aux frontières intérieures par
la mise en place d’une politique commune de contrôle aux frontières
extérieures. Certains États ont accéléré le processus de suppression des
contrôles aux frontières intérieures par la Convention d’application des
Accords de Schengen.

1. Les citoyens de l’Union (articles 14 et 18 CE)

À l’inverse de l’entrée sur le territoire commun, l’évolution de la liberté de


déplacement en son sein s’adresse en priorité, mais non exclusivement,
aux citoyens de l’Union. Dans un premier temps au moins, c’est eux que
le marché intérieur entend protéger. L’ordre de l’examen entre citoyens
ou non de l’Union est donc inversé par rapport aux mesures tendant à
limiter l’entrée sur le territoire commun qui, elles, concernent
prioritairement les ressortissants d’États tiers. La question de la
suppression du contrôle aux frontières intérieures de l’Union ne se pose
pas au départ du principe de libre circulation des travailleurs visé à
l’article 39 CE, mais au départ de l’article 14 CE, introduit par l’acte
er
unique (ancien article 7A). Cet article prévoyait la création au 1 janvier
1993, d’un «marché intérieur [qui] comporte un espace sans frontières
intérieures dans lequel la libre circulation … des personnes … est
assurée». Pour sa part, l’article 18 CE, introduit par le traité de
Maastricht, renforce ce principe à l’égard des ressortissants de l’Union
en prévoyant que «tout citoyen de l’Union a le droit de circuler et de
séjourner librement sur le territoire des États membres, sous réserve des
limitations et conditions prévues par le présent traité et par les
dispositions prises pour son application». La Commission considérait
qu’il y avait dans le chef des États une obligation de résultat qui imposait

Condition des personnes dans l’U.E.


46

la suppression de tout contrôle aux frontières intérieures depuis le


31 décembre 1992 20. Le Parlement considérait de même et avait
introduit un recours contre la Commission qui s’était refusée d’introduire
un recours en manquement sur pied de l’article 226 CE contre les États
maintenant des contrôles aux frontières internes 21.

Il reste que la jurisprudence de la Cour montre que la liberté de


déplacement tant au regard de l’article 14 CE pour tous qu’au regard de
l’article 18 CE pour la liberté de circulation de citoyens de l’Union, est
considérée comme obligation de moyens, non de résultat.

Exemples :

Kremzow (1997)

La Cour s’est prononcée une première fois, indirectement, dans une


affaire Kremzow (1997). Magistrat autrichien condamné pour le meurtre
d’un avocat après des aveux rétractés, Friedrich Kremzow avait obtenu
de la Cour européenne des droits de l’homme une décision constatant la
violation de l’article 6 C.E.D.H. (Cour eur. DH, 1993). Dans le cadre des
actions en réparation, introduites ultérieurement devant les juridictions
nationales, la Cour de Luxembourg est saisie de l’interprétation du droit
fondamental à la liberté individuelle et des sanctions civiles attachées à
la violation par emprisonnement de ce droit en lien avec les principes de
libre circulation. Selon Friedrich Kremzow, «la compétence de la Cour
pour répondre aux questions préjudicielles résulte notamment de la
circonstance qu’il est citoyen de l’Union européenne et que, à ce titre, il
bénéficie du droit à la liberté de circulation des personnes qui est
énoncé à l’article 18 (ex 8A) CE. Dès lors que tout citoyen peut circuler
librement sur le territoire des États membres sans but de séjour précis,
l’État qui porte atteinte à ce droit fondamental garanti par le droit
communautaire, en exécutant une peine d’emprisonnement illégale, doit
être tenu à réparation en vertu du droit communautaire» (pt. 13).
Confirmant une jurisprudence antérieure, la Cour rejette l’argumentation
au motif de « la perspective purement hypothétique » de l’exercice de la
libre circulation. Pour ce faire, la Cour doit préciser que Friedrich
Kremzow « ne présente aucun élément de rattachement à l’une
quelconque des situations envisagées par les dispositions du traité

20
Communication de la Commission au Conseil et au Parlement sur la
«Suppression des contrôles aux frontières», Bruxelles, 8 mai 1992, SEC (92)877;
adde Déclaration de la Commission du 3 juin 1993 et résolution B3-0662/93 du
Parlement européen du 25 mai 1993 (Jusletter, 22-93), et proposition, par la
Commission, de directive du Conseil relative à la suppression des contrôles sur
les personnes aux frontières intérieures, COM (95) 347, 12 juillet 1995.
21
Aff. C-445-93, J.O.C.E., C1, p. 13, du 4 janvier 1994, ce recours a été
arrêté; D. O'KEEFE, «Non-accession to the Schengen Convention: the cases of
the United Kingdom and Ireland», in PAULY (ed.): Schengen en panne,
Maastricht, European Institute of Public Administration.

J.-Y. Carlier
47

relatives à la libre circulation des personnes » (pt. 16). Ce faisant, la


Cour paraît exclure qu’un droit absolu à la libre circulation puisse se
déduire, pour tout citoyen, de l’article 18 CE.

Wijsenbeek (1999)

Dans une deuxième affaire, Wijsenbeek (1999), la Cour a, plus nettement,


écarté le caractère absolu de la liberté pour tout citoyen de franchir les
frontières intérieures sans contrôle. En voici un commentaire assez détaillé
qui est explicité au cours. Parlementaire européen, de nationalité
néerlandaise, Florus Ariël Wijsenbeek refusa, lors de son entrée aux Pays-
Bas par l’aéroport de Rotterdam, le 17 décembre 1993, en provenance de
Strasbourg, de présenter son passeport à l’agent de la gendarmerie
nationale commis à la surveillance des frontières, se contentant de produire
un permis de conduire belge. Condamné de ce chef à une amende en
première instance, il interjeta appel devant l’Arrondissementsrechtbank de
Rotterdam qui, avant de trancher, pose à la Cour de justice des
Communautés européennes deux questions préjudicielles, examinées
ensemble par la Cour, considérant qu’il est demandé « en substance si
l’article 7A [art. 14 CE] ou l’article 8A [art. 18 CE] du traité interdit à un État
membre d’obliger, sous peine de sanctions pénales, une personne, citoyen
ou non de l’Union européenne, à établir sa nationalité lors de son entrée sur
le territoire de cet État membre par une frontière intérieure à la
Communauté ». C’est probablement de façon délibérée que Monsieur
Wijsenbeek ne s’est prévalu ni de la Convention d’application des accords
de Schengen, ni de sa qualité de travailleur au sens de l’article 39 CE, ni
même de sa qualité de parlementaire interdisant toute restriction à son
déplacement vers ou depuis une réunion du Parlement européen. C’est à
l’évidence une question de principe que ce parlementaire entend soulever :
le droit communautaire a-t-il supprimé tout contrôle des personnes aux
frontières internes ?

L’avocat général Cosmas ne s’y est pas trompé, adoptant de longues


conclusions accompagnées « d’un aperçu historique général du principe de
la libre circulation des personnes » (ccl. pt. 24). Confirmant « l’intérêt
particulier » de l’affaire, quatre États sont intervenus à la cause, outre le
gouvernement néerlandais et la Commission (ccl. pt. 23). Suivant en grande
partie les conclusions de l’avocat général, la Cour considère, dans le
dispositif de sa décision, que « en l’état du droit communautaire applicable
au moment des faits, ni l’article 7A ni l’article 8A TCE (art. 14 CE et 18 CE)
ne s’opposaient à ce qu’un État membre oblige, sous peine de sanctions
pénales, une personne, citoyen ou non de l’Union européenne, à établir sa
nationalité lors de son entrée sur le territoire de cet État membre par une
frontière intérieure de la Communauté, pourvu que les sanctions soient
comparables à celles qui s’appliquent à des infractions nationales similaires
et ne soient pas disproportionnées, créant une entrave à la libre circulation
des personnes ».

Faut-il en déduire que la Cour refuse tout effet direct aux articles 14 CE et
18 CE. L’enseignement est plus nuancé. Selon Marc Fallon, « la Cour
claque définitivement la porte aux chantres d’un prétendu effet direct de
l’article 14 CE, siège de la définition du marché intérieur, tout en ouvrant

Condition des personnes dans l’U.E.


48

la fenêtre à un effet direct possible de l’article 18 CE, siège de la


circulation du citoyen » 22. Tel est bien la portée des conclusions de
l’avocat général, distinguant l’article 14 CE de l’article 18 CE, refusant
effet direct au premier et l’accordant au second. Curieusement, bien que
les deux dispositions soient distinguées, c’est la même motivation qui
limite leur effet. Effet direct serait refusé à l’article 14 CE ; l’établissement
du marché intérieur au 31 décembre 1992 n’entraînerait pas l’obligation
de supprimer automatiquement les contrôles des personnes aux frontières
intérieures de la Communauté à cette échéance car « une telle obligation
présuppose l’harmonisation des législations des États membres en
matière de franchissement des frontières extérieures de la Communauté,
d’immigration, d’octroi des visas, d’asile » (pt. 40). En revanche, l’article
18 CE aurait effet direct en ce qu’il confère au citoyen le droit de circuler et
de séjourner librement sur le territoire des États membres, mais l’exercice
de ces droits supposerait « que la personne concernée soit en mesure
d’établir qu’elle a la nationalité d’un État membre », « tant que des
dispositions communautaires relatives aux contrôles aux frontières
extérieures de la Communauté, impliquant également des règles
communes ou harmonisées en matière notamment de conditions d’accès,
de visas et d’asile, n’ont pas été adoptées » (pt. 42). C’est bien la même
condition d’une politique migratoire commune, au sens large, qui limite les
deux dispositions. Aussi la Cour se garde-t-elle bien d’utiliser les mots
« effet direct » pour les appliquer à l’une disposition et pas à l’autre. Plutôt
que d’affirmer l’un ou l’autre effet, la Cour se contente de procéder par
défaut et de relever que « même au cas où, en vertu de l’article [14 CE]
ou de l’article [18 CE] du traité, les ressortissants des États membres
auraient un droit inconditionnel de circuler librement sur le territoire des
États membres, ces derniers conserveraient le droit d’effectuer des
contrôles d’identité aux frontières intérieures de la Communauté » en
l’absence de politique migratoire commune (pt. 43, italiques ajoutées). De
même, en son dispositif, la Cour associe les deux articles : 14 CE et 18
CE. Certes, d’autres arguments plaident en faveur d’une distinction entre
les deux dispositions, depuis leur libellé jusqu’aux déclarations annexées
à l’Acte unique, qui limitaient la portée de l’article 14 CE, en passant par le
champ d’application personnel distinct et le souhait de voir dans l’article
18, qui confère un droit à « caractère substantiel » au citoyen une sorte de
révolution de « philosophie anthropocentrique », qui centre les droits sur
la personne du citoyen et ne les déduit plus de la création du marché (ccl.
pts. 58 ss, 82 ss). Pour séduisantes que soient ces considérations qui
permettent d’ancrer la construction européenne au citoyen, il y a lieu de
relever qu’elles ne sont pas reprises dans l’arrêt. Deux considérations
expliquent, peut-être, ce silence de la Cour. D’une part, il ne faut pas
exagérer la portée de la citoyenneté. Si son introduction formelle dans le
traité eut une portée symbolique certaine, elle n’est pas tant un saut
qualitatif que la continuité de l’esprit qui animait les rédacteurs du Traité
de Rome. Telle qu’interprétée par la Cour dans l’affaire Van Gend & Loos,
la Communauté constituait déjà « un nouvel ordre juridique de droit
international… dont les sujets sont non seulement les États membres

22
M. Fallon, « Le citoyen européen à la frontière », I.D.J., novembre 1999-9,
p. 79.

J.-Y. Carlier
49

mais également leurs ressortissants » (Van Gend et Loos, 1963). La


citoyenneté est, en quelque sorte, une protection complémentaire aux
droits accordés par le traité aux travailleurs salariés ou indépendants ainsi
qu’aux prestataires et destinataires de services en manière telle que si ils
sont « correctement protégés » par ces dispositions, il est « superflu de
recourir à cette autre protection qu’apporte la citoyenneté de l’Union »
(Calfa, 1999, ccl.). Plus tard, la formule Grzelczyck (2001) va renverser
cette perspective en faisant de la citoyenneté le « statut fondamental ».
En l’espèce, la Cour eut pu examiner d’autres dispositions en répondant à
la deuxième question de la juridiction nationale se référant à « toute autre
disposition de droit communautaire ». D’autre part, centrer la libre
circulation sur la citoyenneté (art. 18 CE) plutôt que sur la création d’un
espace commun (art. 14 CE) risque d’en exclure les ressortissants d’États
tiers séjournant de longue date sur le territoire de l’Union. La construction
européenne se sera-t-elle enrichie si elle substitue aux nationalismes
exacerbés, une citoyenneté exclusive des ressortissants d’États tiers qui
peuplent l’Europe ? À cet égard, l’analyse de la Cour est correcte et
simple : même si l’on entend reconnaître plus largement un droit de
circuler au citoyen européen, il lui appartient de prouver qu’il est ce
citoyen et, partant, de prouver sa nationalité, ce qui ne serait pas une
exigence disproportionnée pour lui reconnaître l’exercice de droits qui lui
seraient propres. Mais ce droit du citoyen de circuler librement doit-il être
conditionné par l’existence d’une politique migratoire commune ?

Sur ce point, on peut désapprouver la Cour qui répond par l’affirmative


et proposer une distinction en deux étapes. Aujourd’hui, et c’est l’article
18 CE, le citoyen doit pouvoir circuler librement à la seule condition de
prouver sa nationalité. Son séjour, sur le territoire d’un autre État
membre demeure conditionné par les dispositions du traité et du droit
dérivé, principalement les conditions de moyens de subsistance
suffisants et d’ordre public. Demain, et c’est l’article 14 CE, il ne s’agit
plus de conditionner un droit rationae personae, mais rationae
materiae : toute personne, quelle que soit sa nationalité, doit pouvoir
franchir sans contrôle les frontières intérieures de l’espace commun.
C’est ici, pour le seul article 14 CE, non pour l’article 18 CE, qu’un lien
peut être fait entre le franchissement des frontières intérieures et le
contrôle des frontières extérieures. Oublie-t-on que l’article 61 CE
précité, qui prévoit que le Conseil arrête dans les cinq ans les
« mesures d’accompagnement directement liées à cette libre circulation
et concernant les contrôles aux frontières extérieures, l’asile et
l’immigration », vise le seul article 14 CE, non l’article 18 CE.

Reste la question du sens des mots « mesures d’accompagnement ».


Qu’est-ce qui est premier : la libre circulation interne, avec pour
conséquence le contrôle des frontières extérieures, ou le contrôle des
frontières extérieures comme condition de la libre circulation interne ?
La Cour, suivant l’avocat général, retient cette dernière hypothèse. Or,
dans l’évolution des principes de libre circulation, le contrôle des
frontières extérieures ne fait son apparition que comme conséquence de
la suppression des contrôles aux frontières internes d’un espace

Condition des personnes dans l’U.E.


50

commun 23. L’avocat général Cosmans relève que par ces mots
« mesures d’accompagnement », « le législateur […] reconnaît
directement – fût-ce avec retard, étant donné les attentes suscitées par
l’insertion de l’article [14] dans le texte du traité – que l’application
intégrale et immédiate de cet article n’est possible que si elle va de pair,
indéfectiblement, avec l’adoption de mesures d’accompagnement, à tout
le moins en ce qui concerne la suppression des contrôles frontaliers aux
frontières intérieures de la Communauté » (ccl., note 65). Admettons
qu’attentif aux craintes des États, le législateur européen entend,
aujourd’hui, accompagner la suppression des contrôles aux frontières
intérieures d’une politique migratoire commune 24. Il ne s’en déduit pas
que, dans l’absolu, une politique migratoire commune conditionne
nécessairement la mise en place d’un espace commun sans frontières
intérieures. Si l’évolution d’un espace commun sans frontières
intérieures vers un contrôle des frontières extérieures communes est
logique, il ne s’en déduit pas que ce dernier doive être une condition
préalable à la réalisation du premier. Toutefois, en présence du nouveau
er
Titre IV du traité, il faut admettre que tel est le cas jusqu’au 1 mai
2004, à l’exception des « États Schengen » ayant déjà supprimé tout
contrôle aux frontières internes 25. À cette date, sauf nouvelle

23
Ce fut le cas du Benelux et de Schengen, tout à fait pour les accords de
1985, un peu moins lors de la « mise en vigueur » de la Convention de 1990,
conditionnée pour la première fois dans la première déclaration commune de
l’acte final, relative à l’article 139, qui concerne l’entrée en vigueur, par des
« contrôles aux frontières extérieures [qui] seront effectifs ».
24
L’avocat général avait correctement relevé qu’avant « l’insertion du Traité
d’Amsterdam dans le dispositif des règles du droit communautaire primaire », s’il
était encore possible d’attribuer effet direct à l’article [14] CE, cela « serait
particulièrement malencontreux […] dès lors que la révision imminente du traité
sera accomplie » en manière telle qu’il était, même avant cette révision
« opportun pour des raisons de logique juridique, de méthodologie et de bonne
politique jurisprudentielle, de soutenir que l’article [14] n’est pas doté d’un effet
direct » (Conclusions, pts. 72 et 73). Le qualificatif « opportun » conduit à
reconnaître que, bien que combattue, la thèse de l’effet direct était soutenable et
que son abandon n’est du qu’à l’écoulement du temps après le 31 décembre
1992. La Commission elle-même qui, dans sa communication du 8 mai 1992 sur
la « suppression des contrôles aux frontières » (SEC (92) 877) soutenait l’effet
direct de l’article [14] CE a, dans l’affaire Wijsenbeek, soutenu « que l’article [14]
du traité n’a pas d’effet direct » (Arrêt, pt. 27).
25
Il y va de 15 États : les 15 États de l’Union, moins le Royaume-Uni et l’Irlande,
plus 2 États tiers, la Norvège et l’Islande. S’agissant de la Convention d’application
des Accords de Schengen, on notera la Décision du Conseil n° 1999/435 du 20
mai 1999 relative à la définition de l’acquis de Schengen en vue de déterminer,
conformément aux dispositions pertinentes du traité instituant la Communauté
européenne et du Traité sur l’Union européenne, la base juridique de chacune des
dispositions ou décisions qui constituent l’acquis et, à la même date, la Décision
déterminant la base juridique de chacune des dispositions ou décisions constituant
l’acquis de Schengen, ainsi que les Décisions relatives à l’extension à la Norvège
et à l’Islande (J.O.C.E., L 176 du 10 juillet 1999 pour le tout).

J.-Y. Carlier
51

modification des échéances par le législateur, il faudrait reconnaître effet


direct à l’article 14, avec ou sans mesures destinées à accompagner,
verbe qui signifie, selon l’explicite belgicisme, « aller avec » le marché
intérieur, non le conditionner. À cette date, l’obligation de résultat devrait
être respectée, le programme de mesures progressives visant, selon
une jurisprudence constante de la Cour en matière de liberté de
circulation dans différents domaines, à faciliter, non à conditionner les
droits directement reconnus par le traité (Reyners, 1974, pt. 26).

Un particulier pourrait-il saisir les juridictions nationales, sur la base de


la convention d’application de l’Accord de Schengen du 14 juin 1985,
entre les gouvernements des États de l’Union économique Bénélux, de
la République fédérale d’Allemagne et de la République française, relatif
à la suppression graduelle des contrôles aux frontières communes ?

L’article 2, §1 édicte que «les frontières intérieures peuvent être


franchies en tout lieu sans qu’un contrôle des personnes soit effectué».
S’agissant des frontières extérieures, la convention édicte des mesures
similaires au projet de convention sur le contrôle des personnes
franchissant les frontières extérieures à l’Union européenne. Il peut ici y
avoir une contradiction entre les mesures issues de la coopération
intergouvernementale restreinte et celles issues de la coopération au
sein de l’Union. Certes, la convention de Schengen se présente comme
«laboratoire» de la suppression du contrôle aux frontières intérieures de
l’ensemble de l’Union et définit l’étranger comme «toute personne autre
que les ressortissants des États membres des Communautés
européennes» (article 1). Il reste que certaines frontières extérieures à
l’espace Schengen, comme la frontière du Royaume-Uni, où toute
personne peut être soumise à un contrôle visuel, sont également des
frontières intérieures à l’Union européenne. Ceci explique la volonté du
Royaume-Uni de se maintenir en dehors de Schengen et de l’espace
commun de liberté de circulation des personnes (Titre IV, CE).

Schengen a aussi des implications en droit pénal. Dans les affaires


jointes Gözutok et Brügge (2003) la Cour tire les conséquences de la
liberté de circulation interne aux jugements en matière de justice pénale.
Selon l’article 54 de la Convention d’application des accords de
Schengen, le principe non bis in idem du droit pénal doit s’étendre à tout
l’espace Schengen. Cela couvre aussi la « procédure d’extinction de
l’action publique ». En conséquence, un Turc qui a bénéficié d’une
transaction avec le parquet aux Pays-Bas, relativement à des faits de
stupéfiants, ne peut plus être poursuivi en Allemagne, à la suite de
l’agression d’une dame en Belgique, ne peut plus faire l’objet de
poursuite dans ce pays (Brügge).

En annexe au Traité d’Amsterdam, un Protocole intégrant l’acquis de


Schengen dans le cadre de l’Union européenne prévoit l’intégration
directe de l’« acquis » de Schengen dans le titre VI du Traité UE et son
intégration progressive dans le droit communautaire. L’Irlande et le
Royaume-Uni demeurent extérieurs à ce processus Schengen mais
peuvent, « à tout moment demander à participer à tout ou partie des

Condition des personnes dans l’U.E.


52

dispositions de cet acquis » (Protocole, art. 4). En revanche, l’Islande et


la Norvège qui ne sont pas membres de l’UE, « sont associés à la mise
en œuvre de l’acquis de Schengen » (Protocole, art. 6) en raison de
l’Union nordique ayant déjà supprimé les contrôles entre ces pays et le
Danemark, la Suède et la Finlande.

2. Les ressortissants d’États tiers (article 14 CE)

L’article 14 CE permet-il le maintien de contrôles sélectifs aux frontières


intérieures, à l’égard de ressortissants d’États tiers? Non, disait la
Commission considérant que «[t]oute interprétation de l’article [14] qui
conduirait à en limiter les effets aux seuls ressortissants communautaires
priverait cette disposition de tout effet utile». Sauf à considérer que
l’article 14 CE, qui vise toute personne, n’emporte pas une obligation de
résultat quant au libre déplacement par suppression de contrôle aux
frontières intérieures, alors que l’article 18 CE, qui ne vise que les
citoyens, emporterait une telle obligation de résultat, il convient
d’admettre, avec la Commission, que le principe de libre déplacement,
c’est-à-dire le passage des frontières intérieures pour des courts séjours
ne dépassant pas trois mois, s’étendra à toute personne. Il reste que,
aujourd’hui, le débat sur l’effectivité de la suppression des contrôles aux
frontières intérieures à l’échéance du 31 décembre 1992 prévue à
l’article 14 paraît tranché. Les décisions de la Cour, les dispositions du
Traité d’Amsterdam, laissent entendre, qu’en l’état actuel, il n’y a pas de
droit absolu à la liberté de circulation pour toute personne. Il n’en va pas
de même au sein de « l’espace Schengen ». Le protocole au Traité
d’Amsterdam, incorporant l’acquis de Schengen dans le cadre de l’Union
européenne, confirme que « les dispositions de l’acquis de Schengen
sont applicables uniquement si et dans la mesure où elles sont
compatibles avec le droit de l’Union et de la Communauté ». La Cour de
justice exercera «les compétences qui lui sont conférées par les
dispositions applicables des traités. En tout état de cause, [elle ne sera]
pas compétente pour statuer sur les mesures ou décisions portant sur le
maintien de l’ordre public et la sauvegarde de la sécurité intérieure»
(article 2 du protocole).

La convention de Schengen prévoit une mesure spécifique pour les


ressortissants d’États tiers, en remplaçant le contrôle aux frontières par
l’obligation de se déclarer volontairement soit à l’entrée, soit, au choix de
l’État concerné, dans les trois jours ouvrables auprès de l’autorité
compétente (article 22).

J.-Y. Carlier
53

CHAPITRE III. LE SÉJOUR ET L’ÉTABLISSEMENT

Bibliographie

J.-Y. CARLIER et M. VERWILGHEN (éd.), Trente ans de libre circulation des


travailleurs en Europe, Luxembourg, OPOCE, 2000 (also in English), (avec une
bibliographie détaillée, pp. 313 à 326); J.-Y. CARLIER, Chroniques annuelles de
jurisprudence sur « La libre circulation des personnes », au J.T.D.E., depuis
1995 ; La libre circulation des personnes vivant avec le VIH/Sida, Luxembourg,
OPOCE, 1999 ; « La circulation des personnes dans l’Union européenne. Libre
circulation des travailleurs, citoyenneté et circulation libre des personnes », in
O. DE SCHUTTER et P. NIHOUL, Une Constitution pour l’Europe, Bruxelles,
Larcier, p. 143; A. CASTRO OLIVEIRA, « Workers and other persons : step-by-
step from movement to citizenship – Case law 1995-2001é, C.M.L.Rev., 39,
p. 77 ; P. DOLLAT, Libre circulation des personnes et citoyenneté européenne :
enjeux et perspectives, Bruxelles, Bruylant, 1998; J. HANDOLL, Free movement
of persons in the European Union, Chichester, Willey, 1995 ; D. MARTIN, La libre
circulation des personnes dans l’Union européenne, Bruxelles, Bruylant, 1995
(also in English with E. GUILD)

Résumé

Quelle extension la jurisprudence a-t-elle donné à la liberté pour l’agent


économique de s’installer dans un autre État de l’Union?

Le présent chapitre répond à cette question.

En résumé, l’extension est de deux types, du point de vue de l’activité et


du point de vue de la nationalité.

Du point de vue de l’activité, le point de départ est l’agent économique


au sens strict: travailleur (art. 39 CE) indépendant (art. 43 CE) ou
prestataire de service (art. 49 CE). Le point d’arrivée est le droit de
séjour généralisé (art. 18 CE et la directive 90/364). Entre les deux,
l’extension s’est faite en amont pour le demandeur d’emploi, l’étudiant et
le diplômé et en aval pour le retraité et le chômeur.

Du point de vue de la nationalité, le droit de séjour s’étend, en partie, aux


ressortissants d’États tiers par les élargissements latéraux résultant de la
famille, des prestations de service par des entreprises et des accords
d’association et de coopération.

Aujourd’hui un droit de séjour généralisé est reconnu au citoyen de


l’Union, cette citoyenneté devenant le « statut fondamental ». Cela
n’empêche pas de vérifier l’existence d’un « lien réel » entre le citoyen et
l’État d’accueil. Un schéma permet d’illustrer ce résumé.

Condition des personnes dans l’U.E.


54

Schéma: l’extension du droit de séjour

Élargissement
en amont
Diplômé
Étudiant
• Dir. 89/48 et 92/51
• Art. 12 (+13) CE • KRAUS (1993)
• Dir. 93/96
• GRAVIER (1985), RAULIN (1992)
Dem. Emploi
• Art. 39 § 3,a CE
• ANTONISSEN (1991)
Élargissement Noyau Élargissement
agent économique
latéral (tiers) art. 39 - 43 - 49 CE latéral (CE)
BOSMAN GEBHARD GOUDA
- Famille (1995) (1995) (1991) Famille
• R1612/68 - R1612/68

• DIATTA (1985), DZODZI (1990)


- Entreprises
VANDERELST(1994) Retraité
- Accords
• Art. 39 §3, d CE
• Turquie DEMIREL (1987), SEVINCE (1990) • Dir. 90/365
• Maroc KZIBER (1991)
• PECO Jany (2001)
Chômeur
TSIOTRAS (1993)
Élargissement
en aval

• Droit de séjour généralisé


- Dir. 90/364, Art. 18 CE,
Proposition Dir. Droit de circulation et de séjour des citoyens
- Conditions
- moyens de subsistance
- nationalité (sauf famille, entreprise et, plus limité, accord)
- ordre public
• Citoyenneté
- « statut fondamental » Grzelczyck,2001
- « lien réel » COLLINS,2004

J.-Y. Carlier
55

1. Les citoyens de l’Union

A. Les principes (art. 39 – 43 – 49 CE) (ex 48 – 52 - 59)

1° Liberté fondamentale

La libre circulation est un régime fondamental et précis qui doit être


considéré comme directement applicable en manière telle que les textes
de droit dérivé ne peuvent conditionner l’exercice de ce régime mais
doivent le faciliter et que l’interprétation du principe est extensive alors
que l’interprétation des exceptions est restrictive (Royer, 1976 ;
Pieck, 1980).

2° Notions

a. La libre circulation des travailleurs (art. 39 CE)

Dans le droit primaire, la libre circulation des travailleurs est inscrite aux
articles 39 à 42 du Traité de Rome. Le 15 octobre 1968, le droit dérivé en
a précisé les modalités d’exercice dans le Règlement 1612/68 relatif à la
libre circulation des travailleurs à l’intérieur de la Communauté et dans la
directive 68/360 relative à la suppression des restrictions au
déplacement et au séjour des travailleurs des États membres et de leur
famille à l’intérieur de la Communauté.

Initialement le principe de libre circulation se centre sur l’agent


économique principal: le travailleur. Il y a travailleur dès l’instant où celui-
ci preste, sous la direction de quelqu’un, une activité, à caractère
économique réel et effectif, même peu productive (Levin, 1982) à
l’exclusion des activités marginales et accessoires (Lawrie-Blum, 1986).

La condamnation des entraves à la libre circulation des travailleurs


comporte trois étapes :

1. Les entraves discriminatoires directes (Ugliola, 69 ; Lewin, 82,


Lawrie-Blum, 86). Cette condamnation est évidente : la discrimination
directement fondée sur la nationalité est expressément visée à l’article
39 § 2 CE : « l’abolition de toute discrimination fondée sur la nationalité »
qui n’est qu’une expression spécifique de l’article 12 CE.

2. Les entraves discriminatoires indirectes ou déguisées (covert


discrimination) (Sotgiu, 1974). Bien que n’étant pas fondées sur le critère
de nationalité mais sur un autre critère, par exemple la résidence,
indirectement elles visent et défavorisent la personne qui n’a pas la
nationalité de l’État concerné.

Condition des personnes dans l’U.E.


56

3. Les entraves indistinctement applicables (B o s m a n, 1995)


s’appliquant indistinctement à toute personne et à toute situation, qu’elle
soit ou non transfrontière. Cette entrave sera condamnée si elle ne
respecte pas le principe de proportionnalité.

Exemple : Bosman, (1995)

L’apport essentiel de l’arrêt Bosman 26 est de retenir une entrave non


discriminatoire à la libre circulation des travailleurs et de substituer au
critère de discrimination le critère de proportionnalité. L’importance de
l’arrêt Bosman mérite que l’on s’y arrête. Cette importance ne résulte
pas uniquement de la publicité donnée par les médias à ce «petit joueur
de l’ombre parvenu, avec le concours de la justice, à mettre hors jeu la
toute-puissance nationale, continentale et même universelle» de
certaines organisations de football comme l’Union royale belge des
sociétés de football association (URBSFA), l’Union des associations
européennes de football (UEFA) et la Fédération internationale de
football association (FIFA). Certes, c’est cet enjeu et la popularité du
football, la «portée» de cette affaire, qui ont conduit l’avocat Général
L ENZ à présenter des conclusions exhaustives de cent vingt pages, la
Cour s’accordant vingt-neuf pages. Du point de vue du droit
communautaire général, deux principes fondamentaux quant à la
recevabilité d’une question préjudicielle et quant à l’étendue de l’article
39 CE (ex 48) ont été réaffirmés (α). Du point de vue du principe de la
libre circulation, deux qualifications des entraves ont été affinées (β),
leur caractère non discriminatoire et proportionnel. Il n’est toutefois pas
certain que le droit communautaire, particulièrement en l’article 39 CE,
soit le mieux à même de rencontrer et de qualifier en droit la question de
«justice» soulevée (γ). Il y a aussi une certaine confusion à utiliser le
même principe de proportionnalité pour condamner les « quotas de
nationalité » qui sont une entrave discriminatoire directe (δ).

α Les principes fondamentaux

Voici les faits (pts 28 à 51). En 1990, footballeur depuis deux ans au
R.C. Liège, Jean-Marc Bosman refuse de signer un nouveau contrat
comportant une rémunération réduite au minimal. Engagé par un club
de Dunkerque, le prix de son transfert, à payer entre clubs, est fixé, en

26
Parmi les nombreux commentaires de doctrine, on peut relever
• un numéro spécial de la Revue du marché unique européen, 1996/1;
• un numéro de la revue Sports, n° 158, Actes d'un colloque organisé par
le Jeune Barreau de Mons;
• L. DEFALQUE, J.T., 1996, p. 541;
• J.- Cl. SECHE, Cah. dr. eur., 1996, n° 3-4, p. 355;
• J.-P. COT, Gaz. Pal., Gazette européenne, n° 12, 22-23 mai 1996, p. 4.
• I. MARTIN, E.L. Rev., 1996, p. 313.
• J.-M. DE WAELE et A. HUSTING (Ed.), Sport et Union européenne,
Bruxelles, éd. de l’ULB, 2001.

J.-Y. Carlier
57

deux tranches, à ± 125 000 Euro. Le contrat comporte une condition


résolutoire: la transmission d’un certificat de transfert entre les
fédérations belge et française de football avant une date précise.
Soupçonnant l’insolvabilité du club français, le club belge n’a pas émis,
en temps utile, ce certificat de transfert. Le contrat est caduque. Le R.C.
liégeois suspend M. Bosman. Commence une longue procédure
judiciaire 27. La Cour est amenée à se prononcer, à la demande de la
Cour d’appel de Liège, sur deux questions préjudicielles quant à la
conformité aux articles 39, 81 et 82 CE (ex 48, 85, 86) du Traité d’une
part des règles de transfert des footballeurs permettant à l’ancien club
d’exiger paiement d’une somme d’argent, d’autre part des quotas de
nationalités par lesquels les associations sportives limitent l’accès des
joueurs étrangers, ressortissants de la Communauté européenne, aux
compétitions.

La Cour va condamner le coût du transfert et les quotas de nationalité.


Accueillant les deux questions, la Cour juge que l’article 39 CE
«s’oppose à l’application de règles édictées par des associations
sportives» d’une part «selon lesquelles un joueur professionnel de
football ressortissant d’un État membre, à l’expiration du contrat qui le
lie à un club, ne peut être employé par un club d’un autre État membre
que si ce dernier a versé au club d’origine une indemnité de transfert, de
formation ou de promotion» et d’autre part «selon lesquelles, lors des
matches des compétitions qu’elles organisent, les clubs de football ne
peuvent aligner qu’un nombre limité de joueurs professionnels
ressortissant d’autres États membres». Pour parvenir à cette
conclusion, la Cour devra trancher quelques questions de principe en
raison des moyens invoqués par les associations sportives dont
«l’énergie déployée», pour reprendre les termes de l’avocat général, fut
considérable.

27
- Civ. Liège (réf.), 9 novembre 1990, J.L.M.B., 1990, p. 1442; Rev. dr. étr.,
1991, p. 43 qui condamne le R.C. Liège à payer provisoirement 30 000 FB par
mois à M. Bosman, interdit d'entraver ses possibilités d'engagement en
percevant un montant et pose à la Cour une question préjudicielle sur la
compatibilité du système de transfert avec les anciens articles 3,c et 48 C.E.
- Liège (réf.), 28 mai 1991, J.L.M.B., 1991, p. 885; J.T., 1991, p. 636, note
F. R IGAUX qui confirme les condamnations mais qui estime qu'il n'y a pas lieu à
question préjudicielle. En conséquence, l'affaire C-340/90 relative à cette
question est rayée du rôle.
- Civ. Liège, 11 juin 1992, reçoit l'action au fond de M. Bosman, constate la
responsabilité fautive du R.C. Liège et le fait que M. Bosman «a fait l'objet d'un
boycott de la part de l'ensemble des clubs européens susceptibles de l'engager»
(conclusions de l'avocat général, pt. 47) et pose une question préjudicielle sur la
compatibilité des systèmes de transfert avec les anciens articles 48, 85 et
86 C.E.
er
- Liège, 1 octobre 1993, J.T.D.E., 1993, p. 78, confirme le jugement en
première instance et ajoute une question préjudicielle relative aux quotas de
nationalité «au motif que, sur ce point, l'action de M. Bosman est fondée sur
l'article 18 du Code judiciaire belge qui permet d'intenter une action “en vue de
prévenir la violation d'un droit gravement menacé”» (conclusions, pt. 52).

Condition des personnes dans l’U.E.


58

• La question manifestement non pertinente

Les associations sportives «ont fait valoir que les affaires au principal
sont des montages procéduraux destinés à obtenir que la Cour se
prononce à titre préjudiciel sur des questions qui ne répondent à aucun
besoin objectif pour la solution des litiges» (pt. 56). La Cour confirme sa
jurisprudence: «il appartient au seul juge national … d’apprécier … tant
la nécessité … que la pertinence des questions qu’il pose à la Cour »
(pt. 59). Suivant l’avis de l’avocat général (pt. 80), la Cour précise sa
jurisprudence qui pouvait paraître incertaine, en affirmant qu’il n’y aura
lieu à rejeter une demande préjudicielle que «lorsqu’il apparaît de
manière manifeste que l’interprétation ou l’appréciation de la validité
d’une règle communautaire, demandées par la juridiction nationale,
n’ont aucun rapport avec la réalité ou l’objet du litige au principal»
(pt. 61). Il est vrai qu’en l’espèce, la deuxième question, relative aux
quotas de nationalité, n’était pas en lien direct avec le cas de
M. Bosman qui ne s’était pas vu refusé l’accès à une compétition pour
ce motif. La Cour a toutefois constaté que la juridiction de renvoi avait
souverainement interprété le droit national comme autorisant une action,
même à titre déclaratoire, en vue de prévenir la violation d’un droit
gravement menacé. À dire vrai, l’argument principal a probablement été
avancé par l’avocat général lorsqu’il n’aperçoit pas «comment la
question de la compatibilité des clauses de nationalité avec l’article [39]
du traité C.E. … pourrait être soumise à la Cour d’une autre manière»
(ccl. pt. 112).

• Le champ d’application matériel de l’article 39 C.E.

Comme d’autres sports, le football comporte un aspect économique et


un aspect sportif. Privilégiant ce dernier aspect, faut-il exclure, ou à tout
le moins modaliser, l’application de l’article 39 pour l’un des divers
motifs avancés par diverses parties: la plupart des clubs ne sont pas
des entreprises (URBSFA), il y a une autonomie du mouvement sportif
(UEFA), il y a une analogie avec la culture (gouvernement allemand), le
principe de subsidiarité doit limiter l’intervention de la Communauté au
strict nécessaire (gouvernement allemand). Face à l’ensemble de ces
arguments, la Cour confirme ses jurisprudences Walrave (1974) et
Donà (1976), «l’exercice des sports relève du droit communautaire dans
la mesure où il constitue une activité économique … tel est le cas de
l’activité des joueurs professionnels ou semi-professionnels de football
dès lors qu’ils exercent une activité salariée ou effectuent des
prestations de services rémunérées» (pt. 73). Le critère central demeure
«l’existence d’une relation de travail ou la volonté d’établir une telle
relation», qu’il y ait ou non entreprise (pt. 74). Ni l’autonomie des
associations, ni le principe de subsidiarité ne peut avoir pour effet de
«limiter l’exercice des droits conférés par le traité à des particuliers»
(pt. 81). Enfin, de «prétendues analogies entre le sport et la culture»
sont étrangères à «la libre circulation des travailleurs, garantie par
l’article 48, qui constitue une liberté fondamentale dans le système des
communautés» (pt. 78), «les dispositions … qui garantissent cette

J.-Y. Carlier
59

liberté sont d’effet direct» (pt. 93). L’essentiel est dit. Nous voici parmi
les «fondements de l’ordre juridique communautaire» (ccl. pt. 142).

β Les entraves à la libre circulation

L’apport essentiel de l’arrêt Bosman est la condamnation claire de toute


entrave, disproportionnée, à la libre circulation, même si cette entrave
n’est pas discriminatoire. Le raisonnement peut se développer en deux
étapes: si le caractère discriminatoire ou non de la mesure n’est plus
l’unique critère de sélection de l’acceptabilité de l’entrave à la libre
circulation (i), seul le critère de proportionnalité pourra encore jouer ce
rôle (ii).

i) Les entraves non discriminatoires

Il est acquis que les entraves discriminatoires à la libre circulation sont


contraires à l’article 39 C.E. C’est expressément que le paragraphe 2 de
l’article 39 prescrit que la libre circulation «implique l’abolition de toute
discrimination». L’entrave discriminatoire directe repose expressément
sur la nationalité. L’entrave discriminatoire indirecte ne repose pas
expressément sur la nationalité. La mesure frappe à la fois les nationaux
et les étrangers CE, mais en pratique elle frappe plus durement ou
risque d’avantage de frapper le travailleur CE migrant que le travailleur
national sédentaire. En cela la discrimination est déguisée ou dissimulée
(covert discrimination). Des affaires ultérieures à l’affaire Bosman l’ont
encore illustré. Si une indemnité funéraire n’est pas accordée à un
Irlandais résidant au Royaume-Uni, pour l’inhumation de son fils en
Irlande, au seul motif que l’inhumation doit avoir lieu au Royaume-Uni
pour bénéficier de l’indemnité, la discrimination est indirecte
(O’Flynn, 1996). Il en va de même pour l’exigence faite aux travailleurs
migrants communautaires résidents en Belgique d’avoir terminé leurs
études secondaires dans un établissement subventionné ou reconnu
pour pouvoir bénéficier d’allocations de chômage d’attente (Com. c.
Belgique, 1996) ou pour les suppressions des allocations familiales
octroyées à un travailleur espagnol en Allemagne au profit des enfants
demeurés en Espagne (Merino Garcia, 1997). Cette sorte de
discrimination ne repose pas sur la nationalité mais « est susceptible,
par sa nature même, d’affecter davantage les travailleurs migrants que
les travailleurs nationaux ». La condamnation des discriminations
directes et indirectes ne permettait pas nécessairement de rencontrer le
cas de M. Bosman. Certes, les quotas de nationalité sont
discriminatoires. Ils n’intervenaient toutefois que potentiellement dans
son cas. Quant aux règles de transfert, par paiement d’un montant entre
clubs, elles ne sont pas nécessairement discriminatoires, ni directement
ni indirectement, en cela qu’elles touchent autant le national que
l’étranger ressortissant d’un État membre et, indépendamment de la
nationalité du joueur, le transfert interne que le transfert international. Il
est vrai qu’en l’espèce, M. Bosman, en qualité de Belge engagé par un
club français, était étranger et que sa situation ne pouvait pas être
considérée comme une situation purement interne (pts 88 à 91). Il reste
que les entraves mises à l’engagement par le Club de Dunkerque d’un

Condition des personnes dans l’U.E.


60

joueur français d’un club de Marseille eussent été identiques ou


similaires. En cela, il n’y a pas discrimination ou, à tout le moins, la
discrimination n’est pas certaine. C’est le motif pour lequel, par une
analyse de jurisprudence, l’avocat général examine dans quelle mesure,
«l’article [39] interdit fondamentalement toutes les restrictions à la libre
circulation ».

On peut s’accorder sur un argument de texte. Si le paragraphe 2 de


l’article 39 C.E. précise que la libre circulation affirmée au paragraphe 1
«implique l’abolition de toute discrimination», il peut s’en déduire que la
non-discrimination n’est qu’un «volet d’un régime plus global intéressant
la libre circulation», spécialement énoncé parce qu’il s’agit de «la
restriction la plus évidente et la plus grave» (ccl., pt. 194). L’analyse de
la jurisprudence est toutefois moins certaine. Il est vrai que plusieurs
arrêts, dont l’arrêt Kraus (1993) ont relevé que «les articles [39] et [43]
s’opposent à toute mesure nationale — en l’espèce relative aux
conditions d’utilisation d’un titre universitaire complémentaire, acquis
dans un autre État membre — qui, même applicable sans discrimination
tenant à la nationalité, est susceptible de gêner ou de rendre moins
attrayant l’exercice, par les ressortissants communautaires, y compris
ceux de l’État membre auteur de la mesure, des libertés fondamentales
garanties dans le traité» (pt. 32) Toutefois, ces arrêts concernaient des
formes de discrimination indirectes en cela que les mesures contestées
frappaient plus fortement tantôt les étrangers communautaires que les
nationaux, tantôt, à tout le moins, les nationaux ayant fait usage ou
entendant faire usage de la libre circulation que les nationaux
demeurant dans leur État d’origine. Une telle conséquence pourrait
dissuader le travailleur communautaire d’exercer son droit à la libre
circulation et constituerait, dès lors, une entrave à cette liberté. Même si,
comme le souligne l’avocat général dans l’affaire Bosman, «ce qui est
décisif, c’est que la Cour n’a précisément pas choisi cette voie» du
principe de non-discrimination (ccl., pt. 187), il reste que la
discrimination écartée est celle qui repose sur la nationalité, non celle
qui sépare le migrant, usager du principe de libre circulation, du
sédentaire. En cela, l’affaire Bosman revêt un caractère très particulier:
l’entrave est la même, ou presque, en cas de transferts nationaux ou
transfrontières, à tout le moins, le principe attaqué qui est le paiement
d’une somme d’argent lors du transfert, est le même. En revanche, dans
l’affaire Kraus par exemple, les modalités d’usage du diplôme n’étaient
pas les mêmes selon que Monsieur Kraus eût ou non utilisé la libre
circulation, obtenant ou non son diplôme à l’étranger.
La Cour peut-elle consacrer l’article 39 comme principe fondamental
s’opposant à toute mesure, discriminatoire ou non, qui pourrait le
limiter? Elle l’eût pu sans ambages, n’était la jurisprudence Keck et
Mithouard (1993) invoquée par la défense. La matière est différente
s’agissant de l’interdiction des restrictions quantitatives à l’importation.
Un parallélisme est toutefois possible. L’arrêt Keck et Mithouard écarte
de cette interdiction les mesures qui s’appliquent à tous les opérateurs
concernés exerçant leur activité sur le territoire national, pourvu qu’elles
affectent de la même manière, en droit comme en fait, la
commercialisation des produits nationaux et de ceux en provenance
d’autres États membres. Ne peut-on raisonner de même pour les

J.-Y. Carlier
61

transferts de footballeurs? Non, considère la Cour, car les règles de


transfert des footballeurs, «conditionnent directement l’accès des
joueurs au marché du travail dans les autres États membres et sont
ainsi aptes à entraver la libre circulation des travailleurs» (pt. 103). Le
mot accès paraît avoir son importance. Les mesures qui régissent
l’accès à l’emploi sont distinguées des «mesures qui visent plutôt
l’exercice de cette activité» dans les conclusions de l’avocat général
(ccl., pt. 105). La Cour elle-même affirme que ce sont les «dispositions
qui empêchent ou dissuadent un ressortissant d’un État membre de
quitter son pays d’origine», soit, semble-t-il, les dispositions qui
empêchent l’accès à un emploi, qui constituent «des entraves à cette
liberté [de circulation] même si elles s’appliquent indépendamment de la
nationalité des travailleurs concernés» (pt. 96).

Il semble que la Cour ait donc retenu cette distinction entre les mesures
qui concernent l’accès à l’emploi et celles qui concernent son exercice.
N’eût-il pas été plus clair d’affirmer simplement que l’arrêt Keck et
Mithouard était fondé sur une disposition étrangère à l’espèce, les
hommes n’étant pas des marchandises. C’était peut-être le nœud du
problème. Dans ce cas, la seule limite au principe de libre circulation
serait — outre l’ordre public, la sécurité publique, la santé publique et
l’administration publique (art. 39, §§ 3 et 4 CE) — le principe de
proportionnalité. Ne faut-il pas reconnaître que la distinction entre
l’accès et l’exercice d’un emploi est théorique? Peut-on exercer un
emploi sans au préalable y accéder? Voudrait-on accéder à un emploi
dans un autre but que celui de l’exercer? S’agissant du football, faut-il
considérer que les règles limitant le nombre de clubs dans une division
ne sont pas contraires à l’article 39 C.E., parce qu’elles affectent
l’exercice de l’emploi, non la faculté du joueur d’y accéder ? En réalité,
n’est-ce pas parce que cette mesure, à l’inverse des règles de transfert,
est considérée comme proportionnée à l’objectif poursuivi de maintenir
l’intérêt de la compétition? Déjà, dans l’arrêt Bosman, c’est bien le
principe du critère de proportionnalité qui devient central.

ii) Le principe de proportionnalité

Qui s’étonnera d’une avancée du principe de proportionnalité devenu


omniprésent dans toutes les jurisprudences nationales, européennes,
internationales? Il paraît devenu le point d’équilibre du raisonnement
juridique, s’introduisant là même où le prescrit législatif ne l’a pas
convié. Tel est bien le cas pour l’article 39 C.E. À la lecture, cette
disposition ne comporte aucun principe de proportionnalité. Elle
comporte un principe de non-discrimination. Celui-ci étant toutefois jugé
secondaire ou simplement exemplatif, il faut bien réintroduire la balance.
Sous l’aspect du principe de proportionnalité, elle sera plus souple et
laissera, vraisemblablement, plus de latitude au magistrat pour adapter
sa jurisprudence au cas d’espèce.

Reprenant la formulation de l’arrêt Kraus, la Cour constate que les


entraves à la libre circulation pourraient être acceptées si elles
«poursuivaient un objectif légitime compatible avec le traité et se
justifiaient par des raisons impérieuses d’intérêt général» et pour autant

Condition des personnes dans l’U.E.


62

«que l’application desdites règles soit propre à garantir la réalisation de


l’objectif en cause et n’aille pas au delà de ce qui est nécessaire pour
atteindre cet objectif» (pt. 104). Et la Cour de juger les objectifs de
maintien d’un équilibre entre les clubs légitimes «compte tenu de
l’importance sociale considérable» du football, mais d’évaluer le moyen
inadéquat et en tout cas non nécessaire puisque «les mêmes objectifs
peuvent être atteints de manière au moins aussi efficace par d’autres
moyens qui n’entravent pas la libre circulation des travailleurs» (pts. 105
à 113). Cet examen de proportionnalité est classique, les fins et moyens
sont mis en balance par un test d’efficacité (le moyen est-il efficace pour
atteindre le but légitime poursuivi?) et par un test d’interchangeabilité
(n’y a-t-il pas un autre moyen aussi efficace, qui permette d’atteindre le
même but légitime sans porter autant atteinte à la liberté concernée?).

Schéma du principe de proportionnalité

Principe de proportionnalité

I. OBJECTIF

légitime

II. MOYENS

proportionnés

Tests 1) Efficacité
2) Nécessité
(interchangeabilité)

Le principe de proportionnalité s’accommode toutefois mal d’une


affirmation avancée, sur un autre point, dans le même arrêt, relevant
qu’«on ne saurait cependant aller jusqu’à infléchir l’objectivité du droit et
compromettre son application en raison de répercussions qu’une
décision de justice peut entraîner» (pt. 77). Les masques ont la vie dure.
L’un succède à l’autre. Il est peu probable, et peu souhaitable sans
doute, que les hommes puissent s’en passer, de la tragédie grecque à
la justice contemporaine.
Peut-être faudrait-il tout de même préciser les traits de «l’objectivité du
droit» et admettre qu’elle revêt les traits de la pesée des intérêts en
présence, ces intérêts fussent-ils, comme en l’espèce, d’ordres
différents, humains et financiers.

J.-Y. Carlier
63

γ Le « juste » et l’« injuste »

Paul Ricœur rappelle que «l’indignation, face à l’injuste, devance de loin


ce que John Rawls appelle “convictions bien pesées”» 28. Il ne s’agit pas
de substituer au raisonnement et aux convictions bien pesées un vague
sentiment d’équité, mais de réfléchir le droit à partir de ce qui ne va pas,
de cette faculté d’indignation présente en chacun de nous. Qu’est-ce qui
ne va pas dans le cas Bosman? N’est-ce pas «ce régime qui revient en fin
de compte à traiter le joueur comme une marchandise» (ccl., pt. 245),
«qui assimile des joueurs à des marchandises monnayables dont la
valeur est, le cas échéant, inscrite dans les comptes» (ccl., pt. 247)?

Une fois ciblée cette indignation, est-on certain que le principe de libre
circulation des travailleurs soit le mieux à même de la rencontrer? L’arrêt
ne peut couvrir ni les transferts nationaux, ni les footballeurs amateurs.
Même si un raisonnement appuyé, écartant le critère de non
discrimination, a permis de montrer les entraves ou risques d’entraves à la
libre circulation, il n’est pas principalement question de libre circulation et
de travailleurs. Il est principalement question d’achat de personnes, de
sportifs, qu’ils circulent ou non en Europe et qu’ils soient ou non
professionnels. À tout prendre, l’achat de professionnels qui savent à quoi
ils s’engagent est peut-être moins choquant que l’achat d’amateurs.
L’extension aux sportifs amateurs de la protection offerte par la Cour aux
footballeurs professionnels pourrait s’imaginer sur pied d’une
interprétation extensive de l’article 49 pour les prestations de services des
semi-professionnels ou amateurs payés occasionnellement (Deliège,
2000, pour le judo). On pourrait invoquer l’article 18 CE étendant le droit
de circuler à tout citoyen si l’on écarte des «limitations et conditions
prévues par le présent traité», le champ d’application rationae personnae
de l’article 39. C’est attribuer effet utile à l’article 18 CE en ce qu’il doit
avoir pour objet d’ajouter à l’article 39 et qu’il ne peut le faire autrement
que rationae personnae. L’examen pourrait également se faire au regard
du droit de la concurrence, par l’article 81 C.E. qui vise les accords entre
entreprises, les décisions d’associations et les pratiques concertées. Bien
que l’avocat général ait proposé de dire les règles de transfert et de quota
de nationalité également contraires à l’article 81 C.E., la Cour n’a pas jugé
nécessaire d’examiner un moyen surabondant.

Qu’il s’agisse ou non de libre circulation, n’est-ce pas le droit


communautaire dans son ensemble, l’ordre juridique communautaire,
qui n’est pas le mieux à même de rencontrer le besoin de dire le droit
trahi par l’indignation? En 1989, François Rigaux notait: «L’exploitation
économique du sport et des divertissements a réussi à se soustraire à
toute velléité de contrôle étatique. Il s’agit d’une vache sacrée qu’aucun
gouvernement n’oserait réduire à la condition du bétail domestique. Le
principe de la libre circulation des travailleurs qui paraît l’angle d’attaque
de la Commission de la CEE est purement formel, totalement irréaliste

28
P. RICŒUR, Le juste, Paris, Esprit, 1995, p. 11 et également p. 94
soulignant le titre du premier chapitre de l'ouvrage de R.J. LUCAS, On Justice,
Oxford, O.U.P., 1966, intitulé «Injuste!».

Condition des personnes dans l’U.E.


64

eu égard à la situation actuelle du sport européen, et qui n’aurait d’autre


effet que d’accroître la puissance des forces transnationales» 29. Il serait
erroné de croire que l’arrêt Bosman gomme le fondement de cette
affirmation. Même si la Cour a tancé la Commission qui «n’est pas
habilitée à donner des garanties concernant la compatibilité avec le
traité d’un comportement déterminé» (pt. 136) l’approche fondée sur la
libre circulation, qui se réfère également aux travaux du Parlement
européen, demeure formelle.

Une approche moins formelle, trouvant son assise au point


d’indignation, ne s’insère-t-elle pas dans la Convention européenne de
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales? La
situation du sportif acheté ne s’apparente-t-elle pas à l’esclavage, à la
servitude ou au «travail forcé ou obligatoire», visés à l’article 4? Cette
procédure fut tentée, sans succès, au début des années quatre-vingt,
par un joueur de football hollandais. Arnold Mühren n’a pu réaliser son
transfert du F.C. Twente vers l’Ajax en raison du montant trop important
réclamé par le premier club. Saisie sur pied des articles 4,14 de la
convention et 1 du premier protocole, la Commission a jugé la requête
manifestement non fondée et partant irrecevable 30. Le requérant n’a
pas invoqué le premier paragraphe de l’article 4 de la Convention
européenne des droits de l’homme, proscrivant l’esclavage et la
servitude. Il est vrai que ces deux notions sont généralement de stricte
interprétation. Il n’est pas vrai que cette interprétation ne puisse évoluer
compte tenu de l’éradication progressive des formes classiques
d’esclavage et de servitude, particulièrement au sein des États
membres du Conseil de l’Europe. L’esclavage entendu comme «l’état ou
la condition d’un individu sur lequel s’exercent les attributs du droit de
propriété ou certains d’entre eux» 31 pourrait, dans ce dernier membre
de phrase, concerner les sportifs, objets de transferts de propriété sans
en être bénéficiaires ni sujets. C’est probablement en ce sens que
l’intéressé avait invoqué l’article 1 du Premier protocole, au terme
duquel, «toute personne physique ou morale a droit au respect de ses
biens». La Commission a écarté le moyen, considérant que le requérant
était en position d’obtenir une rémunération adéquate pour son talent en
négociant les conditions de son contrat de travail avec n’importe quel
club de football et que la compensation payée par un club à un autre
n’affectait en aucune façon les biens actuels du requérant. Reste à
savoir si les biens potentiels du footballeur ne sont pas affectés par

29
F. RIGAUX, Les situations juridiques individuelles dans un système de
relativité générale. Cours général de droit international privé, R.C.A.D.I., t. 213,
1989-I, p. 13, 279, n° 264.
30
Com. E.D.H., déc. du 3 mai 1983, Mühren, rec. n° 9322/81, D.R., vol. 32,
p.186; N.J., 1981, p. 977, cité également dans les conclusions de l'avocat
général LENZ, pt. 211 et in J. VELU et R. ERGEC, op. cit., p. 231.
31
Article 7,a, de la Convention supplémentaire relative à l'abolition de
l'esclavage, de la traite des esclaves et des institutions et des pratiques
analogues à l'esclavage, Genève, 7 septembre 1956 (L.B., 22 avril 1960, M.B.,
16 mai 1963.

J.-Y. Carlier
65

l’importance des montants du transfert, le rendant impossible.


L’évolution de la jurisprudence de la Cour, reconnaissant qu’une
créance est un bien 32, pourrait ouvrir certains horizons bien que la
protection des biens et de la propriété paraisse peu adaptée à la
question des transferts de sportifs. Le requérant invoquait également
l’interdiction du «travail forcé ou obligatoire» (article 4 §2). Après un
examen plus détaillé, ce moyen est écarté aux motifs d’une part que le
requérant a librement choisi de devenir un joueur professionnel, sachant
qu’en intégrant cette profession il serait touché par les règles qui
gouvernent les relations entre ses futurs employeurs, d’autre part que
ces règles de transfert ne peuvent être considérées comme
oppressives. L’évolution des analyses, notamment lors de travaux au
sein du Conseil de l’Europe et l’arrêt Bosman lui-même, sont de nature
à énerver cette double motivation déduite d’une part de l’acceptation
d’une importante autonomie des relations juridiques entre organisations
sportives et d’autre part d’une supposée acceptation anticipée de ces
règles par le joueur.

La violation du principe de liberté du travail pourrait être renforcée par


l’article 14 CEDH qui, bien que nécessaire accessoire du droit invoqué,
permet, lorsqu’une discrimination est constatée, d’atteindre, par une
sorte de valeur ajoutée, plus rapidement le seuil du constat de violation
d’un droit protégé. C’est l’apport autonome de l’article 14. Il ne paraît
plus suffisant, comme le fit à l’époque la Commission, d’écarter
l’existence de toute discrimination, fût-elle en lien avec un droit protégé
par la Convention, en raison de «la nature particulière des contrats
régissant les relations entre les footballeurs professionnels et leurs
employés». L’arrêt Bosman comporte un enseignement sur ce point. La
«nature particulière des contrats», la puissance financière des
organismes concernés, l’autonomie partielle d’ordres juridiques privés
transnationaux ne leur permet pas d’échapper, pour le respect des
droits fondamentaux, aux ordres juridiques créés par les États.
Quelqu’imparfaits qu’ils soient, ces ordres juridiques entendent
demeurer le lieu où le droit commun se dit, d’autres lieux, comme les
chambres d’arbitrage, pouvant intervenir à titre de complément lorsque
leur légitimité à trancher le litige est acceptée par l’ensemble des parties
en cause, ce qui ne peut se déduire automatiquement d’une relation
contractuelle avec un employeur affilié à cet ordre juridique parallèle,
comme on le fit longtemps pour les sportifs. Il y a au demeurant
quelqu’ironie à voir les associations sportives concernées invoquer
elles-mêmes le respect des droits fondamentaux, en l’occurrence la
liberté d’association, pour justifier «l’autonomie du mouvement sportif»
et de ses règles qui ne permettrait pas à la Cour d’intervenir au risque
de «remettre en cause l’organisation du football dans son ensemble»
(pts 71 à 79). Rappelant que les droits fondamentaux consacrés par la
Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des
libertés fondamentales et par les traditions constitutionnelles communes
aux États membres «sont protégés dans l’ordre juridique

32
Cour européenne D.H., Pressos Compania Naviera SA (1995) ; Gaygusuz
(1996) ; Koua Poirrez (2003).

Condition des personnes dans l’U.E.


66

communautaire», la Cour, succinctement mais péremptoirement,


constate qu’«on ne saurait considérer que les règles [de transfert et de
nationalité] édictées par les associations sportives … sont nécessaires
pour garantir l’exercice de cette liberté [d’association]» (pts. 79-80).

δ Quotas de nationalité

La Cour va, évidemment, condamner les quotas de nationalité,


s’agissant d’une discrimination directe, même si la Commission avait
« donné des garanties », sans y être « habilités » (pt. 136).

L’évidence n’est toutefois pas très forte, puisque la Cour recherche


« l’existence de justifications » (pts. 121 ss), ce qui conduit à utiliser ici
aussi, et de la même façon, le principe de proportionnalité, qu’il s’agisse
d’une entrave discriminatoire directe ou d’une entrave indistinctement
applicable. Il y a là quelque confusion à éclaircir (infra p. 69).

b. Le droit d’établissement des indépendants (art. 43 C.E.)

Dans le droit primaire, le droit d’établissement est régi par les articles 43
à 48 CE. Dans le droit dérivé, la Directive 73/148 du 21 mai 1973
organise la suppression des restrictions au déplacement et au séjour des
ressortissants des États membres à l’intérieur de la Communauté tant en
matière d’établissement qu’en matière de prestation de services.

Comme pour la libre circulation des travailleurs, le droit d’établissement


est une liberté fondamentale comportant une obligation de résultat à
er
l’échéance de la période de transition (1 janvier 1970), dont l’exécution
doit être facilitée, non conditionnée, par le droit dérivé. A la différence de
la libre circulation des travailleurs, le droit d’établissement concerne les
activités non salariées des indépendants. À la différence des prestations
de service elle comporte une certaine permanence.

Comme en matière de libre circulation des travailleurs, à la


condamnation des entraves discriminatoires directes et indirectes au
droit d’établissement (Reyners, 1974 ; Com. c. Luxembourg, 1993 ;
K r a u s , 1993) s’est ajoutée la condamnation des entraves non
discriminatoires (Gebhard, 1995).

L’entrave est alors jugée contraire au droit d’établissement si elle est


disproportionnée. La proportionnalité est mesurée au regard des critères
d’efficacité et d’interchangeabilité. La mesure qui fournit un but légitime
est-elle efficace? Ne peut-elle être remplacée par une autre mesure qui,
tout aussi efficace, ne porte pas entrave au droit d’établissement?

La mise en œuvre du droit d’établissement se caractérisait de deux


façons. D’une part de nouvelles restrictions au droit d’établissement ne
pouvaient être introduites (ex-art. 53 T.C.E., clause de stand still) d’autre

J.-Y. Carlier
67

part les anciennes restrictions ont été progressivement supprimées


(ex-art. 54 T.C.E.). À cet effet, trois types de mesures d’harmonisations
ont été adoptés : l’harmonisation
1. des conditions d’accès et d’exercice de professions
(ex. assurance)
2. de certains droits (droit des sociétés)
3. de conditions des étrangers pour la liberté de circulation
(Dir. 73/448).

Parmi les mesures d’harmonisation de conditions d’accès et d’exercice


de professions, il y a les conditions de reconnaissance et d’équivalence
des diplômes. L’article 47 C.E. les vise expressément. Il s’agit de
concilier la liberté d’établissement avec les règles professionnelles
nationales justifiées par l’intérêt général.

Dans un premier temps, il y va d’une harmonisation sectorielle dans les


professions médicales et paramédicales 33 ainsi que quelques autres
professions libérales 34.

S’agissant des avocats, la Directive 77/249 du 22 mars 1977, ne


concerne pas l’établissement mais facilite l’exercice effectif de la libre
prestation de service. Une distinction est faite entre les fonctions de
représentation et de défense en justice d’une part, les autres activités
(consultations, conseil, conciliation,...) d’autre part (art. 4). Les premières
sont globalement soumises aux règles du pays d’accueil, les deuxièmes
aux règles du pays de provenance. Une nouvelle directive 98/5 visant à
faciliter l’exercice permanent de la profession d’avocat a été adoptée le
16 février 1998. Elle devait être transposée pour le 15 mars 2000. Son
objectif principal est de permettre l’établissement et l’exercice de la
profession sous son titre d’origine.

Dans un deuxième temps, il y va d’une harmonisation générale par deux


systèmes généraux, en 1989 et en 1992, de reconnaissance des diplômes 35.

33
Directives 78/686 et 687 : dentistes; 77/242 et 453 : infirmiers; en 1975
modifiées et abrogées par 93/6 : plusieurs directives relatives aux médecins; 85/452
et 433 : pharmaciens; 80/154 et 155 : sages-femmes; 78/1026 et 1027 : vétérinaires.
34
Directives 67/243 : agents d'affaires; 85/384 : architectes.
35
Directive 89/48 relative à un système général de reconnaissance des
diplômes d'enseignement supérieur qui sanctionnent des formations
professionnelles d'une durée minimale de trois ans (Doc., p. 21) et Directive
92/51 relative à un deuxième système général de reconnaissance des formations
professionnelles, qui complète la Directive 89/48 (Doc., p. 23). Voy. J. PERTEK,
« La reconnaissance des diplômes, un acquis original à développer », J.T.D.E.,
1999, p. 177.

Condition des personnes dans l’U.E.


68

Dans les matières qui ne sont pas couvertes par la Directive - et tel est le
cas pour l’établissement des avocats - la jurisprudence va développer
des critères pour concilier la liberté d’établissement et de prestation de
services - avec les règles de connaissance et de qualification
nécessaires pour l’accès et l’exercice d’une profession déterminée par
les États. Est condamnée l’entrave disproportionnée même non
discriminatoire, qui ferait abstraction des connaissances et qualifications
déjà acquises. Pour comparer les compétences, il y a lieu de vérifier
l’équivalence des connaissances et qualifications compte tenu de la
nature des études, de leur durée et de la formation pratique. Cette
comparaison doit se faire selon une procédure respectueuse des droits
fondamentaux permettant de prendre connaissance des motifs de la
décision et d’introduire un recours juridictionnel (Vlassopoulou, 1993 ;
Kraus, 1983 ; Morgenbesser, 2003, pour une stagiaire).

S’agissant du système général de reconnaissance des diplômes


d’enseignement supérieur qui sanctionnent des formations
professionnelles de plus de trois ans, la Cour a précisé «qu’une
profession ne saurait être réglementée lorsque, dans l’État membre
d’accueil, aucune disposition législative, réglementaire ou administrative,
ne régit l’accès à cette profession, son exercice ou l’une de ses
modalités d’exercice, même si l’unique formation qui y conduit consiste
en des études d’enseignement supérieur d’au moins quatre ans et demi,
sanctionnées par un diplôme, et que, en conséquence, seuls les titulaires
de ce diplôme d’enseignement supérieur se présentent normalement sur
le marché du travail et y exercent cette profession» (Aranitis, 1996).
C’est le cas de la profession de géologue en Allemagne.

c. La libre prestation de service (art. 49)

Dans le droit primaire, la libre prestation de service est inscrite aux


articles 49 à 55 du Traité de Rome. Dans le droit dérivé, les textes
relatifs à l’établissement (supra) concernent également les prestations de
service. C’est logique, si je remplis les conditions d’établissement, je
remplis a fortiori les conditions pour être prestataire de service dans la
mesure où qui peut le plus, peut le moins. Trois éléments caractérisent la
prestation de service :
1. le caractère temporaire de la prestation contre rémunération
2. le caractère résiduaire (à défaut d’être soumise à la libre
circulation des marchandises, capitaux, travailleurs ou à
l’établissement)
3. le caractère transfrontalier.

Alors que l’établissement se caractérise par l’installation de longue durée


en vue de l’exercice d’une profession, la prestation de service se
caractérise par son caractère temporaire. La libre prestation de service
est plus concernée par la circulation au sens de déplacement alors que

J.-Y. Carlier
69

l’établissement l’est au sens de séjour. Le déplacement peut être dans le


chef du prestataire qui accomplit le service (l’avocat qui va plaider devant
la juridiction d’un autre État membre) mais aussi du destinataire ou du
bénéficiaire (le client, le patient, le consommateur et même le touriste) ou
du service lui-même (TV-Radio, publicité transfrontalière).

Comme la libre circulation des travailleurs et l’établissement c’est une


liberté fondamentale dont les dispositions ont effet direct à l’expiration de
la période de transition. Sont interdites les entraves discriminatoires
directes (Webb, 1981) et indirectes (Com. c. Italie, 1988) qui frappent le
prestataire, le destinataire de service (Luis et Carbone, 1984) ou le
simple bénéficiaire de service (Cowan, 1989) mais aussi les entraves
non discriminatoires (Gouda, 1991 ; Säger, 1991 (Mediawet) ; et déjà
Van Binsbergen, 1974). Encore faut-il un lien entre le prestataire de
service et celui qui fait sa publicité dans un autre État membre
(Grogan, 1991).

3° Conclusion commune : la proportionnalité

Il est toujours risqué de vouloir dégager de la jurisprudence qui traite de


cas d’espèce, individuels et particuliers, une théorie générale dans
laquelle chaque décision est intégrée. Toutefois, une conclusion
commune se dégage pour les trois aspects de la libre circulation des
agents économiques (circulation de travailleurs, droit d’établissement et
libre prestation de services) : la condamnation (presque) absolue de
toute entrave discriminatoire et la condamnation progressive des
entraves disproportionnées, fussent-elles non discriminatoires.
L’évolution s’est manifestée dans un ordre chronologique inverse à
l’ordre des dispositions du Traité: d’abord les services (1974, Van
Binsbergen, en puissance; 1991 Gouda et Säger, certainement) ensuite
l’établissement (1991 Vlassopolou ; 1993, Kraus et, plus certainement,
1995 Gebhard) enfin la libre circulation des travailleurs (1995 Bosman).

Dans les trois domaines la condamnation des entraves indistinctement


applicables (ou non discriminatoires) n’est pas absolue. Sont
condamnées les entraves disproportionnées en cela qu’elles ne sont pas
nécessaires pour atteindre le but légitime poursuivi. Le caractère
nécessaire de l’entrave est examiné au regard de son efficacité et de son
interchangeabilité : n’y a-t-il pas une autre mesure, tout aussi efficace qui
entraverait moins la liberté de circulation ou serait moins contraignante ?
Il reste que, de plus en plus, le principe de proportionnalité est également
utilisé pour mesurer les entraves discriminatoires indirectes dont la
condamnation n’est plus absolue.

Il y a danger de faire un usage trop large du principe de proportionnalité,


introduit en matière de libre circulation des travailleurs par l’arrêt Bosman
qui tend à estomper la distinction assez fondamentale entre les entraves

Condition des personnes dans l’U.E.


70

discriminatoires, directes ou indirectes, à la libre circulation des


personnes et les entraves indistinctement applicables aux situations
internes ou externes. Expressément proscrite par le traité et cumulant
l’atteinte à deux principes – la libre circulation et l’égalité –, l’entrave
discriminatoire sera plus vite condamnable que l’entrave indistinctement
applicable. La mesure du principe de proportionnalité doit donc être plus
souple dans ce dernier cas et plus rigoureuse pour les entraves
discriminatoires. Fussent-elles indirectes ou «couvertes», elles n’en sont
que plus pernicieuses. Or dans la jurisprudence, le principe de
proportionnalité paraît invoqué, sans nuance, par référence fréquente à
l’affaire O’Flynn (1996) qui, à propos de discriminations indirectes, parle
notamment de «conditions indistinctement applicables».

Proposition

Voici une proposition pour éviter cette confusion.

L’usage d’un principe de proportionnalité à l’égard des entraves


discriminatoires et d’un principe de non proportionnalité – ou de
disproportionnalité – à l’égard des entraves indistinctement applicables
permettrait d’introduire une distinction plus subtile et hiérarchisée au sein
des entraves à la libre circulation des personnes. Pour ce faire, on
considérerait que l’entrave discriminatoire indirecte, fondée
généralement sur la résidence ou sur un critère camouflé de nationalité,
de même, plus évidemment encore, que l’entrave discriminatoire directe
sont a priori contraires au principe de libre circulation à moins qu’il ne soit
établi par l’auteur de l’entrave qu’elle est proportionnée, parce qu’elle
poursuit un objectif légitime par un moyen efficace et non
interchangeable. En revanche, l’entrave indistinctement applicable qui,
comme en matière de coût du transfert de joueurs de football dans
l’affaire Bosman, touche autant des situations purement internes que des
situations transfrontières et ne poursuit aucun objectif discriminatoire,
mais porte atteinte à la libre circulation des personnes serait a priori une
entrave acceptable à moins qu’il ne soit établi par celui qui la conteste
qu’elle est disproportionnée en cela qu’elle ne poursuit pas un but
légitime ou le fait par des moyens soit inefficaces soit qui peuvent être
remplacés par d’autres moyens aussi efficaces portant moins atteinte à
la liberté de circulation. Tout en reposant sur des raisonnements
similaires, les deux principes se distinguent car ils partent de prémisses
différentes. Le principe de proportionnalité serait une exception à la libre
circulation en cas d’entraves discriminatoires directes ou indirectes. La
libre circulation est le principe; l’entrave discriminatoire l’exception.
L’exception devrait s’interpréter restrictivement et être établie par l’auteur
de l’entrave. Il y a présomption réfrageable d’entrave à la libre circulation

J.-Y. Carlier
71

en présence de discrimination. À l’inverse, le principe de


disproportionnalité serait une exception aux mesures indistinctement
applicables. Le principe est la licéité des mesures indistinctement
applicables, selon la loi du pays d’origine ou du pays d’accueil de la
personne. L’exception est le caractère disproportionné de cette mesure
au regard de la libre circulation. Ici, c’est la libre circulation qui fera l’objet
d’une interprétation restrictive, en l’absence de discrimination, et la
disproportion devra être établie par celui qui s’en plaint. Il y a
présomption réfrageable de liberté suffisante de circuler en l’absence de
discrimination.

En distinguant la nécessité de proportionnalité des entraves


discriminatoires de la nécessité de disproportionnalité des entraves
indistinctement applicable, l’on inverse entre ces deux catégories
d’entraves le principe et l’exception ainsi que la charge de la preuve.
Ainsi subdivisé en proportionnalité et disproportionnalité, comme deux
faces différentes d’une même médaille, le principe général de
proportionnalité s’applique plus rigoureusement aux entraves
discriminatoires, a priori condamnables, qu’aux entraves indistinctement
applicables, a priori licites.

Voici un schéma affiné du principe de proportionnalité qui permet de


mieux distinguer proportionnalité et disproportionnalité.

Condition des personnes dans l’U.E.


72

Schéma affiné du principe de proportionnalité

ENTRAVE PROPORTIONNALITÉ

Discriminatoire Proportionnalité

Directe Entrave condamnable


(nationalité) sauf preuve par auteur
de sa proportionnalité

Indirecte Objectif légitime


(résidence) et moyen proportionné
car efficace et nécessaire
(pas interchangeable)

Indistinctement Disproportionnalité
applicable

Mesure acceptable
sauf preuve par sujet
de sa proportionnalité

Objectif non légitime


ou moyen disproportionné
car inefficace
ou non nécessaire
(interchangeable)

La distinction entre le principe de proportionnalité appliqué à l’entrave


discriminatoire et le principe de disproportionnalité appliqué à l’entrave
indistinctement applicable ne devra pas se limiter à la discrimination
fondée sur la nationalité. Dans les dispositions, prises en application du
Traité, à l’encontre de toutes les autres formes de discriminations
fondées sur le sexe, la race, l’origine ethnique, la religion, les
convictions, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle; ce principe
général d’égalité devra progressivement s’étendre à la libre circulation

J.-Y. Carlier
73

des personnes 36. Certes, l’article 39 C.E., de même que le nouvel article
12 C.E. (ex-art. 6) ne visent expressément que la discrimination fondée
sur la nationalité. Il reste que l’article 13 C.E. nouveau concerne
l’ensemble du traité, dans la mesure où des dispositions de droit dérivé
seraient mises en œuvre, l’article 13 n’emportant pas d’effet direct. Sans
doute, à long terme, la libre circulation des personnes sera-t-elle, plus
que d’autres libertés de circulation, portée par les dispositions relatives
aux droits de l’homme, comme le principe d’égalité. Cette prépondérance
des droits de l’homme avait déjà été soulevée à propos de l’entrave
indistinctement applicable dans l’affaire Bosman. Ce lien consubstantiel
entre la libre circulation des personnes, qui sont plus que les seuls
agents économiques, et les droits de la personne, entendus au sens de
droits de l’homme, conduit à rejeter, dans le droit communautaire
l’assimilation de la libre circulation des personnes aux trois autres
libertés de circulation: marchandises, services et capitaux. Il est certes
tentant de dégager des principes juridictionnels communs à ces quatre
libertés de circulation en distinguant par exemple les normes du pays
d’origine des normes du pays d’accueil ou d’exécution 37. Pour
séduisantes qu’elles soient, ces théories oublient un préalable qui peut
s’exprimer très simplement: les hommes ne sont ni des marchandises, ni
des services, ni des capitaux.

Dès l’instant où la liberté de circulation des personnes n’est plus


exclusivement liée à leur qualité d’agent économique, il importe de la
distinguer des trois autres libertés de circulation, même si des tendances
communes peuvent encore être retenues. Dans cette optique, la
distinction entre le principe de proportionnalité appliqué aux entraves
discriminatoires et le principe de disproportionnalité appliqué aux
entraves indistinctement applicables paraît pertinent. L’accent est ainsi
mis sur la personne comme devra l’être la reconnaissance d’une
citoyenneté européenne dont les droits ne seraient plus liés
principalement à la mobilité.

36
Article 13 C.E. Voy. O. DE SCHUTTER, « Le concept de discrimination
dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes
(Égalité de traitement et liberté de circulation) », in E. BRIBOSIA,
E. DARDENNE, P. MAGNETTE, A. WEYEMBERGH (dir.), Union europénne et
nationalité, Bruxelles, Bruylant, 1999, p. 33 et idem in O. DE SCHUTTER et
P. NIHOUL (coord.), Une Constitution pour l’Europe, Bruxelles, Larcier, 2004,
p. 81.
37
N. BERNARD, «La libre circulation des marchandises, des personnes et
des services dans le traité sous l'angle de la compétence», C.D.E., 1998, p. 11.

Condition des personnes dans l’U.E.


74

B. Les extensions

La liberté de circulation s’est étendue au delà du noyau central que


constitue l’agent économique, travailleur salarié ou indépendant.

1° En amont

a. Le demandeur d’emploi

En prévoyant le « droit … de répondre à des emplois effectivement


offerts [et de] se déplacer à cet effet », l’article 39 élargissait déjà la
notion de travailleur en amont en visant le demandeur d’emploi. Dans
son arrêt Antonnissen (1991), la Cour considère qu’a priori le délai de six
mois fixé par la législation du Royaume-Uni comme délai maximum
durant lequel un demandeur d’emploi peut bénéficier de la libre
circulation, n’est pas trop bref. La Cour précise que « si, après
l’écoulement du délai, l’intéressé apporte la preuve qu’il continue à
chercher un emploi et qu’il a des chances véritables d’être engagé, il ne
saurait être contraint de quitter le territoire de l’État membre d’accueil »
(pts. 21-22). La Cour a condamné en manquement la Belgique du fait
d’obliger « les ressortissants des autres États membres qui cherchent un
emploi en Belgique à quitter le territoire après un délai de trois mois »
(Com. c. Belgique, 1997). Le bénéfice du droit à des allocations de
recherche d’emploi peut être conditionné par un critère de durée de
résidence sur le territoire de l’État d’accueil afin de « s’assurer de
l’existence d’un lien réel entre le demandeur et le marché géographique
du travail » (Collins, 2004).

b. L’étudiant

C’est par la combinaison des articles 12 (ex 6) CE et 150 (ex 127) CE


(politique commune de formation professionnelle) que la Cour va étendre la
libre circulation encore plus en amont, aux étudiants, considérant que ce
principe de non-discrimination pour « l’accès à la formation
professionnelle … est susceptible de favoriser la libre circulation des
personnes » (Gravier, 1985 ; Blaizot, 1988 ; Humbel, 1988) 38. Dans cette

38
Voy. T. HARTLEY, « La libre circulation des étudiants en droit
communautaire », C D E , 1989, 323; E. TRAVERSA, «Interdiction de
discrimination en raison de la nationalité en matière d'accès à l'enseignement»,
RTDE, 1989, 46. Sur les procédures en annulation de l'A.R. et des circulaires
imposant paiement d'un minerval, en ce compris à l'égard des étudiants
ressortissants d'Etats tiers dont les parents résident en Belgique, sur pied de
l'article 13,2 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, voy.

J.-Y. Carlier
75

mesure, si la Belgique avait déjà été condamnée pour le minerval


complémentaire imposé aux étudiants venant d’un autre État membre,
considéré comme acte discriminatoire, elle l’est aussi pour un manquement
discriminatoire en raison de l’absence de financement par l’État des
étudiants universitaires venant d’un autre État membre (Com. c. Belgique,
1994). Pour donner effet utile à l’accès égal à la formation professionnelle, la
Cour admettra le droit au séjour: l’étudiant doit pouvoir séjourner sur le
territoire de l’État dans lequel il suit ses cours (Raulin, 1992).

C’est dès lors sans surprise que la directive du 28 juin 1990 relative au droit de
séjour des étudiants précisait, dans son préambule, que ce droit « s’insère
dans un ensemble de mesures cohérentes visant à promouvoir la formation
professionnelle », soulignant qu’il « ressort de la jurisprudence de la Cour de
justice [que] les articles [150] et [12] du traité interdisent toute discrimination
entre ressortissants des États membres en ce qui concerne l’accès à la
formation professionnelle dans la Communauté » 39. Plus surprenante était la
base juridique retenue par le Conseil, en visant l’article 380 CE (ex 235), au
motif que le traité ne prévoyait pas d’autre pouvoir d’action pour l’adoption
d’une directive sur le séjour des étudiants. À la requête du Parlement, écarté
dans ses compétences, la Cour annule la directive considérant que « le
Conseil était compétent … en vertu de l’article 12,2° du traité et que, par
conséquent, il n’était pas fondé à se baser sur l’article [308] ». La Cour
rappelle expressément « que le principe de non-discrimination en matière de
conditions d’accès à la formation professionnelle découlant des articles [12 et
150] du Traité CE, implique qu’un ressortissant d’un État membre qui a été
admis à suivre une formation professionnelle dans un autre État membre
bénéficie à cet égard d’un droit de séjour pour la durée de la formation »
(Parlement c. Conseil, 1992). Bien qu’annulée la directive a été maintenue en
ses effets jusqu’à l’entrée en vigueur de la nouvelle directive 93/96 du 29
octobre 1993, fixant au 31 décembre 1993, la date à laquelle les États
membres doivent s’y conformer 40. Le contenu de la nouvelle directive est
identique. Il confirme le droit de séjour, pour la durée des études, des
étudiants, ainsi que du conjoint et des enfants à charge, qui font preuve de
ressources suffisantes afin d’éviter d’être à charge de l’assistance sociale de

Cass., 20 décembre 1990, Rev. dr. étr., 1991, 116 (pas de discrimination); C.E.,
6 septembre 1989, Rev. dr. étr., 1991, 364; RACE, 1989, 60; RTDH, 1990, 184,
note M. LEROY (discrimination, annulation). Sur les procédures de
remboursement du minerval trop perçu, voy. Civ. Bruxelles, 19 avril 1990, ULB,
Rev. dr. étr., 1990, 168. Adde P. NIHOUL, «Le minerval réclamé aux étudiants
communautaires en Belgique», J.T., 1994, 705.
39
Directive (CEE) 90/366 du Conseil du 28 juin 1990, relative au droit de
séjour des étudiants, J.O.C.E., L 180, p. 30; R. KAMPF, « La directive
90/366/CEE relative au droit de séjour des étudiants communautaires : sa
transposition en France », RMC, 1992, 307.
40
Directive (CEE) 93/96 du Conseil du 29 octobre 1993, relative au droit de
séjour des étudiants, J.O.C.E., L 317, p. 59.

Condition des personnes dans l’U.E.


76

l’État d’accueil. Cette preuve peut être faite par simple déclaration ou tout
er
autre moyen équivalent (article 1 ). Si la situation financière ultérieure de
l’étudiant ne correspond pas à sa déclaration, la poursuite de son droit au
séjour sera vraisemblablement conditionnée par la bonne foi dont il a fait
preuve au moment de cette déclaration. Pouvait-il, par exemple, de bonne foi
espérer obtenir une bourse d’études? C’est à propos des ressources des
étudiants que la Cour va utiliser pour la première fois la formule de la
citoyenneté comme « statut fondamental » pour permettre à un Français,
étudiant l’éducation physique à Louvain-la-Neuve, de bénéficier d’une aide
sociale temporaire constatant qu’il n’est plus à même de subvenir à ses
besoins en dernière année d’étude (Grzelczcyk, 2001).

c. Le diplômé

Qui dit circulation des étudiants, dit circulation des diplômés. À défaut de
texte, la Cour a fait œuvre créatrice dans l’affaire Heylens (1987)
d’abord, dans l’affaire Kraus (1993) ensuite.

Ressortissant allemand, juriste, Dieter Kraus a obtenu un diplôme de


troisième cycle, Master of Laws, à l’Université d’Edimbourg. Il refuse
d’introduire formellement, moyennant paiement d’une taxe, une
demande d’autorisation pour l’utilisation de ce titre en Allemagne,
considérant qu’une telle formalité n’étant pas exigée pour les diplômes
allemands, il y a atteinte aux principes de libre circulation et de non
discrimination. Après avoir tranché les questions relatives à l’application
du principe de libre circulation aux nationaux et aux formations
professionnelles, la Cour constate que si le droit dérivé ne précise rien
quant aux conditions de reconnaissance d’un tel diplôme, les conditions
nationales « ne sauraient constituer une entrave à l’exercice effectif des
libertés fondamentales garanties par les articles [39] et [43] du traité »
(point 28). La Cour établit quatre principes à respecter pour que les
conditions mises par une autorité nationale à la reconnaissance d’un
diplôme, préparant ou facilitant une activité professionnelle, soient
proportionnelles au principe de libre circulation (points 37 à 41). La
procédure d’autorisation doit:

1. avoir pour seul objet de vérifier si le titre a été régulièrement délivré,


2. être d’un accès aisé, sans taxes excessives,
3. respecter la protection effective des droits fondamentaux au moyen de
certaines garanties procédurales: recours juridictionnel et motivation de
la décision,
4. prévoir des pénalités proportionnelles en cela qu’elles ne revêtent pas
une gravité telle qu’elles deviendraient une entrave aux libertés
fondamentales garanties par le traité.

La dernière condition est laissée à l’appréciation du juge national, mais


laisse entendre que si la sanction peut être d’ordre pécunier elle ne put
consister en l’interdiction d’utiliser le titre obtenu dans un autre État
membre.

J.-Y. Carlier
77

2° En aval

a. Le retraité

L’article 39 §3 du traité élargit déjà en aval le droit de séjour du travailleur


par le droit de demeurer, à certaines conditions, sur le territoire d’un État
membre après y avoir occupé un emploi. Comme l’indique le préambule
du règlement 1251/70, ce droit de demeurer est un corollaire du droit de
séjour acquis par les travailleurs actifs 41. Il en va de même pour le droit
de demeurer sur le territoire d’un autre État membre après avoir exercé
une activité non salarié 42. La directive 90/365 du 28 juin 1990 relative au
droit de séjour des travailleurs salariés et non salariés ayant cessé leur
activité professionnelle converti, comme son titre l’indique, le droit de
demeurer en droit de séjour en manière telle que ce droit de séjour des
retraités, dans n’importe quel État membre, est acquis même aux
personnes qui « n’ont pas exercé le droit à la libre circulation pendant
leur vie professionnelle » 43. La directive retraités est plus précise que la
directive étudiant en exigeant, comme preuve des moyens de
subsistance suffisants, une pension ou une rente ainsi qu’une assurance
maladie couvrant l’ensemble des risques dans l’État membre d’accueil
er
(article 1 ). Pour que ce droit de demeurer s’étende à la veuve du
travailleur, il faut qu’il y ait deux années de résidence continue dans l’État
membre (Règlement 1251/70, art. 3 § 2, premier tiret) juste avant son
décès (Givane, 2003).

b. Le chômeur

Le chômeur peut, selon les circonstances, être considéré comme ancien


ou futur travailleur. Il ne sera pas considéré comme ancien travailleur
bénéficiant du droit de demeurer si il ne peut se prévaloir d’une autre
activité que son chômage dans le cadre de la libre circulation. C’est le
cas d’un ressortissant hellène qui serait chômeur sur le territoire d’un
État membre depuis l’adhésion de la Grèce à la Communauté même si,
antérieurement à cette date, il exerçait une profession sur le territoire du
même État membre (Tsiotras, 1993). Le même Hellène ne pourra pas
davantage être considéré comme futur travailleur si, pendant la durée
supplémentaire de séjour due aux recours introduits, il est en incapacité

41
Règlement (CEE) 1251/70 de la Commission du 29 juin 1970, relatif au droit
des travailleurs de demeurer sur le territoire d'un État membre après y avoir
occupé un emploi, J.O.C.E., L 142/24.
42
Directive 75/34 du 17 décembre 1974.
43
Troisième considérant du préambule. Directive (CEE) 90/365 du Conseil du
28 juin 1990, relative au droit de séjour des travailleurs salariés et non salariés
ayant cessé leur activité professionnelle, J.O.C.E., L 180, p. 28.

Condition des personnes dans l’U.E.


78

permanente de travail, soit dans « l’impossibilité objective d’obtenir un


emploi ». Cette jurisprudence paraît significative du critère central de
l’actuel droit au séjour du ressortissant de l’Union: les moyens de
subsistance suffisants. Dans le futur, il n’est pas certain que le droit
dérivé mettant en œuvre l’article 13 CE relatif au principe de non-
discrimination, notamment à raison du handicap combiné avec la
citoyenneté comme « statut fondamental », permette le maintien de ces
inégalités.

3° Latérales

a. La famille

Dès 1968 le droit à la libre circulation des travailleurs européens a été


élargi aux membres de leur famille quelle que soit la nationalité de ceux-
ci 44. Cet élargissement familial s’est étendu en matière d’établissement
et de prestations de services 45. L’article 10 du Règlement 1612/68 et
l’article 1 de la Directive 73/148 accordent au conjoint, aux descendants
de moins de vingt-et-un ans ou à charge, ainsi qu’aux ascendants à
charge, le droit de s’installer avec le travailleur (ou indépendant)
ressortissant d’un État membre employé (ou établi ou prestataire de
service) sur le territoire d’un autre État membre. Ce droit de séjour de la
famille de l’agent économique s’est étendu à la famille de tout
bénéficiaire du droit de séjour. Les trois directives séjour visent
expressément le conjoint, les descendants et les ascendants.

Titre (visa)

Pour entrer sur le territoire d’un État membre en vue d’un séjour de plus
de trois mois, le membre de la famille ressortissant d’un État tiers devrait,
selon les textes, obtenir au préalable un visa. Il est toutefois certain que
s’il remplit les conditions de lien familial, ce visa ne peut lui être refusé.
De surcroît, « les États membres accordent à ces personnes toutes
facilités pour obtenir les visas qui leur seraient nécessaires » 46. La Cour
a jugé que le défaut de visa d’entrée, ou l’expiration du visa, ne pouvait
entraîner le refus d’accès au territoire, le refus de séjour ou l’expulsion
du membre de la famille ressortissant d’un État tiers car il s’agissait

44
Règlement 1612/68 du Conseil (CEE) du 15 octobre 1968, relatif à la libre
circulation des travailleurs à l'intérieur de la Communauté, J.O.C.E., p. 2.
45
Directive 73/148 du 21 mai 1973.
46
Directive 68/360 du Conseil (CEE) du 15 octobre 1968, relative à la
suppression des restrictions au déplacement et au séjour des travailleurs des
États membres et de leur famille à l'intérieur de la Communauté, J.O.C.E., L 257,
p. 13, article 3, § 2.

J.-Y. Carlier
79

d’une sanction disproportionnée au regard du droit au respect de la vie


familiale inscrit à l’article 8 CEDH (MRAX, 2002).

Notion de famille

La plupart des décisions concernent le conjoint. En principe, seul le


conjoint légitime bénéficie de ce droit. Toutefois, en raison du principe de
non-discrimination, la Cour a dit pour droit qu’un État membre qui
accorde un droit de séjour au concubin étranger d’un national est obligé
d’accorder le même avantage au concubin étranger d’un ressortissant
d’un autre État membre (Reed, 1986). Il pourrait en aller de même dans
les pays qui autorisent le mariage homosexuel (Pays-Bas, Belgique).
Contrairement aux règles habituelles du droit de séjour fondé sur le
regroupement familial, le droit communautaire n’exige pas la
cohabitation. En l’absence de dissolution du lien conjugal par décision de
l’autorité compétente, le droit de séjour subsiste même en cas de
séparation (Diatta, 1985 ; c ontra pour l’accord d’association avec la
Turquie : Kadiman, 1997 ; Eyüp, 2000).

S’agissant des enfants, le droit de séjour sur la base du regroupement


familial se maintient même en cas de retour des parents dans le pays
d’origine et donne accès à l’enseignement, les aides accordées pour
couvrir les frais d’enseignement et d’entretien de l’étudiant étant à
considérer comme des avantages sociaux (Echternach et Moritz, 1989 ;
Baumbast et R., 2002).

Circulation

En principe, la famille étrangère – au sens de ressortissant d’un État


tiers – d’un national qui n’a pas utilisé la libre circulation ne bénéficiera
pas du droit de séjour (Morson et Jhanjan, 1982 ; Uecker et Jacquet,
1997). En revanche, la loi belge assimilant le conjoint d’un(e) Belge à un
ressortissant C.E., l’épouse togolaise d’un Belge décédé doit bénéficier
des mêmes droits qu’un citoyen européen, et la Cour de Luxembourg est
compétente pour interpréter ce droit national dans la mesure où il se
réfère directement au droit communautaire (Dzodzi, 1990). De cette
façon le législateur belge a voulu éviter les discriminations à rebours à
l’encontre de ses nationaux. Même si le droit national ne prévoit pas
cette assimilation de l’époux étranger du national au ressortissant d’un
État C.E., il bénéficiera de ce statut lorsque le national a exercé son droit
à la libre circulation et entend revenir dans son pays avec son époux.
Ainsi l’époux indien d’une Anglaise doit pouvoir s’installer avec elle en
Angleterre après que les époux aient travaillé en Allemagne. À défaut on
découragerait la ressortissante anglaise d’exercer son droit à la libre
circulation (Singh, 1992). Le déplacement peut être fictif mais le membre
de la famille, ressortissant d’un État tiers, doit bénéficier d’un droit de

Condition des personnes dans l’U.E.


80

séjour dans un État de l’Union pour se prévaloir de ce déplacement


(Akrich, 2003).

Ce droit au regroupement familial implique également pour le membre de


la famille, même ressortissant d’un État tiers, «le droit d’accéder à
l’exercice de professions [même] soumises à un régime d’autorisation
administrative» (Gül, 1986).

Il est parfois difficile de distinguer entre traitement différencié et


discrimination dans les conditions d’accès au séjour. Ainsi la cour
considère que l’époux (ex)yougoslave d’une Française résidant au
Royaume-Uni fait l’objet d’un traitement différencié qui n’est pas
discriminatoire lorsqu’il faut quatre ans de résidence pour bénéficier du
séjour alors que l’époux d’une Anglaise en bénéficie après douze mois
de résidence (Kaba I, 2000). Cette même affaire est revenue devant la
Cour, le juge national se demandant s’il n’y a pas eu violation des droits
de la défense dans la procédure luxembourgeoise qui ne permet pas de
répliquer aux conclusions de l’avocat général (art. 6 CEDH,
jurisprudence Cour EDH, Kress, 2001). À défaut d’erreur sur le fond dans
les conclusions de l’avocat général, la Cour estime qu’il ne peut y avoir
violations des droits de la défense (Kaba II, 2003). On peut considérer
qu’il y a là une confusion entre les droits garantis et la garantie des
droits. Celle-ci doit être respectée quel que soit le jugement au fond.

b. Les entreprises

L’élargissement du droit de séjour peut également se faire au profit de


ressortissants d’État tiers, par le moyen de prestations de services
d’entreprises « européennes ». Une entreprise ayant son siège sur le
territoire d’un État membre, bénéficiant d’une liberté de prestation de
service sur le territoire d’un autre État membre pourra effectuer cette
prestation avec ses travailleurs réguliers, fussent-ils, du point de vue de
la libre circulation des travailleurs, considérés ressortissants d’État tiers,
comme les Portugais durant la période de transition (Rusch Portugesa,
1990) ou les Marocains actuellement (Vanderelst, 1994). Ce droit de
séjour de travailleurs d’État tiers est limité à la durée de la prestation par
l’entreprise.

c. Les accords

Les accords d’association et de coopération sont examinés infra dans la


mesure où ils concernent spécifiquement les ressortissants d’États tiers
(p. 92).

J.-Y. Carlier
81

4° Le droit de séjour généralisé

L’élargissement des bénéficiaires du droit de séjour est officialisé par la


troisième directive séjour, dite résiduaire, du 28 juin 1990 47 et par l’article
18 CE (ex 8A) introduit en 1992 par le traité de Maastricht. La directive
90/364 est résiduaire en ce que, complétant la directive étudiants et la
directive retraités, elle accorde un droit au séjour à tout ressortissant des
États membres. Le seul critère d’octroi du bénéfice du droit au séjour
devient la possession de « ressources suffisantes pour éviter que [le
ressortissant communautaire et les membres de sa famille] ne
deviennent, pendant leur séjour, une charge pour l’assistance sociale de
l’État membre d’accueil » ainsi que la couverture « d’une assurance-
maladie couvrant l’ensemble des risques dans l’État membre d’accueil »
er
(article 1 ). Le caractère résiduaire de ce droit au séjour permet à
d’autres catégories de personnes, particulièrement des travailleurs à
temps partiel ou, durant une certaine période, des demandeurs d’emploi,
de bénéficier du droit au séjour en vertu de cette qualité propre, quand
bien même ils ne disposeraient pas des moyens de subsistance
suffisants. Dans ce cas il faut examiner in concreto les critères dégagés
par la Cour, dont le caractère réel et effectif de l’activité et les chances
de trouver un emploi. La conformité d’une décision de retrait du droit au
séjour en raison de l’absence de moyens de subsistance suffisants devra
également s’apprécier au regard de la Convention européenne
d’assistance sociale et médicale du 11 décembre 1953, émanant du
Conseil de l’Europe qui interdit l’expulsion d’une personne se trouvant
dans le pays depuis plus de cinq ans, ou depuis plus de dix ans si elle y
est entrée après cinquante-cinq ans, pour le seul motif d’avoir fait appel à
l’assistance 48.

Plusieurs affaires posent déjà la question de la liberté de circulation des


personnes, non plus au regard de l’article 39 C.E., mais au regard de
l’article 18 C.E., comme attribut de la citoyenneté européenne : la
première fut l’affaire Martinez Sala (1998).

Madame Maria Martinez Sala est une ressortissante espagnole vivant


en Allemagne depuis l’âge de douze ans. Elle a exercé une activité
salariée pendant dix ans, avec certaines interruptions, puis a bénéficié
de l’aide sociale. Depuis environ dix ans son titre régulier de séjour
n’était plus renouvelé mais un document faisant état de sa demande de
prolongation de titre de séjour était délivré. Le juge national constate
précisément qu’elle n’est pas expulsable en raison de la Convention
européenne d’assistance sociale et médicale du 11 décembre 1953.

47
Directive (CEE), 90/364 du Conseil du 28 juin 1990, relative au droit de
séjour, J.O.C.E., L180, p. 26.
48
Loi belge du 4 juillet 1956, M.B., 29 mars 1957.

Condition des personnes dans l’U.E.


82

Madame Martinez Sala demande une allocation d’éducation lors de la


naissance de son deuxième enfant. Le service compétent de Bavière
rejette cette demande au motif que Madame Martinez Sala ne possédait
ni la nationalité allemande, ni un titre de séjour (Aufenthaltserlaubnis) ou
une autorisation de séjour (Aufenthaltsberechtigung). Considérant que
l’allocation d’éducation est une prestation familiale au sens du règlement
n° 1408/71, qu’il appartient à la juridiction de renvoi de déterminer si
Madame Martinez Sala est un travailleur au sens de l’article 39 C.E., du
règlement n° 1612/68 ou du règlement n° 1408/71, la Cour dit que «le
droit communautaire s’oppose à ce qu’un État membre exige des
ressortissants des autres États membres autorisés à résider sur son
territoire qu’ils produisent une carte de séjour en bonne et due forme,
délivrée par l’administration nationale, pour bénéficier d’une allocation
d’éducation, alors que les nationaux sont uniquement tenus d’avoir leur
domicile ou leur lieu de résidence ordinaire dans cet État membre»
(dispositif, pt. 3).

L’intérêt de l’affaire Martinez Sala réside dans ce que la Cour n’a pas
tranché. Dans sa quatrième question, la juridiction de renvoi avait
demandé, de façon générale, si une carte de séjour pouvait être exigée
pour l’octroi d’une allocation d’éducation à une personne autorisée à
résider en Allemagne. L’avocat général LA PERGOLA estimait
nécessaire de répondre à cette question pour le cas où Madame
Martinez Sala ne pouvait pas être considérée comme travailleur selon
l’une des dispositions précitées (ccl., pt. 14). Suivant la proposition de la
Commission, l’avocat général constate que «l’article [18] du traité
rattache à la qualité subjective de citoyen de l’Union le droit de circuler
et de résider dans tous les États membres» (pt. 20). En manière telle
que l’article 18 a «extrait du noyau des autres libertés de circulation
cette liberté qui prend désormais la forme d’un droit non seulement de
circuler mais également de résider dans tout État membre: un droit
primaire, en effet, au sens où il constitue le premier des droits attachés
à la citoyenneté de l’Union» (pt. 18). Ce faisant, l’avocat général rejette
la thèse des États, en l’espèce l’Allemagne, le Royaume-Uni et la
France, selon lesquels l’article 18 «se limiterait à rappeler le droit de
circuler et de séjourner librement déjà reconnu aux différentes
catégories d’intéressés, et les rassemblerait dans une seule mesure de
droit primaire… sans toutefois toucher aux limites que ces droits
avaient, selon le cas, dans le traité ou dans la législation secondaire»
(pt. 15). À l’inverse, le raisonnement de l’avocat général LA PERGOLA
conduit à considérer que «les limitations prévues par l’article 18
concernent l’exercice concret et non l’existence du droit» (pt. 18). En
d’autres termes, tout citoyen puise dans l’article 18 le droit de circuler et
de séjourner sur le territoire d’un autre État membre. En exigeant des
moyens de subsistance suffisants, la directive résiduaire 90/364 fixe une
condition minimale d’exercice de ce droit. Si une résidence est accordée
par un État membre, comme en l’espèce, à une personne qui ne remplit
pas cette condition minimale, les droits attachés au droit de séjour
doivent alors lui être reconnus. On se trouve en présence d’un
raisonnement proche de celui permettant à la Cour d’attribuer un droit
de séjour aux Turcs disponibles sur le marché de l’emploi parce qu’ils
résident déjà depuis un certain temps sur le territoire d’un État membre

J.-Y. Carlier
83

même si cette résidence n’est que le résultat d’une faveur accordée par
la loi de l’État concerné (infra).

La Cour ne se prononce pas sur l’article 18 dans l’affaire Martinez Sala


considérant, comme l’avait relevé l’avocat général, que l’intéressée «a
déjà été autorisée à y résider» en manière telle qu’il n’est pas
nécessaire de lui «reconnaître un nouveau droit de séjourner» (pt. 60).
La Cour constate qu’en résidant légalement sur le territoire d’un autre
État membre, l’intéressé bénéficie de tous les droits attachés au statut
de citoyen et prévus par le traité dont le principe de non-discrimination
prévu à l’article 12.

Au-delà du droit de séjour, d’autres arrêts invoquant la citoyenneté pour


condamner des discriminations dans l’accès à une juridiction par l’emploi
des langues (Bickel et Franz, 1998) ou l’accès à un droit social comme
une aide sociale (Grzelczyck, 2001) ou des allocations de chômage
(D’Hoop, 2002), voire le droit au nom (Garcia Avelo, 2003). Les droits
sociaux pourraient être limités par l’exigence d’un « lien réel » entre le
citoyen européen et l’État d’accueil (Collins, 2004).

L’affaire Garcia Avelo permet à la Cour de réutiliser la formule


Grzelczyk : « le statut de citoyen de l’Union a vocation à être le statut
fondamental des ressortissants des États membres ». Ressortissant
espagnol, M. Garcia Avelo réside en Belgique avec son épouse belge,
Mme Weber. Ils ont deux enfants, nés en Belgique, qui possèdent la
double nationalité. Les parents souhaitent que, conformément à la loi
espagnole, les enfants portent le premier nom du père, suivi de celui de
leur mère, soit « Garcia Weber ». La Belgique refuse. Considérant les
enfants comme belges et leur appliquant la loi belge qui impose le nom
du père, ils sont inscrits à l’acte de naissance sous le patronyme
« Garcia Avelo ». Une procédure administrative en changement de nom
est refusée par le ministre de la Justice. Saisi d’un recours, le Conseil
d’État interroge la C.J.C.E., n’y a-t-il pas violation des « principes du
droit communautaire en matière de citoyenneté européenne et de liberté
de circulation des personnes ? ». La Cour va favoriser le port du double
nom par ces enfants, en manière telle que l’affaire serait mieux nommée
« Garcia Weber ». En son dispositif, la Cour dit pour droit que

« Les articles 12 CE et 17 CE doivent être interprétés en ce sens qu’ils


s’opposent à ce que, dans des circonstances telles que celles de
l’affaire au principal, l’autorité administrative d’un État membre refuse de
donner une suite favorable à une demande de changement de nom
pour des enfants mineurs résidant dans cet État et disposant de la
double nationalité dudit État et d’un autre État membre, alors que cette
demande a pour objet que ces enfants puissent porter le nom dont ils
seraient titulaires en vertu du droit et de la tradition du second État
membre. »

Comme l’indiquent les références aux articles 12 CE et 17 CE, le


principe de non-discrimination et la citoyenneté européenne vont
constituer le moyen central de la motivation. Encore faut-il, au préalable,

Condition des personnes dans l’U.E.


84

accepter que l’on soit dans le champ d’application du Traité. Ce n’était


guère évident. La Belgique, soutenue en cela par le Danemark et par les
Pays-Bas, voyait là une situation purement interne : celle d’enfants
belges en Belgique. Il n’y a jamais eu circulation de ces enfants.
L’avocat général constatait que la question du nom concernait aussi le
père, demandeur au litige, qui, lui, avait circulé dans l’Union. La Cour a
préféré ne pas s’arrêter à cet argument et retenir simplement que les
enfants eux-mêmes « sont des ressortissants d’un État membre
[l’Espagne] séjournant légalement sur le territoire d’un autre État
membre [la Belgique] » (pt. 27). Ne peut-on opposer à ce raisonnement
que les intéressés sont belges pour la Belgique ? Non dit la Cour car « il
n’appartient pas à un État membre de restreindre les effets de
l’attribution de la nationalité d’un autre État membre, en exigeant une
condition supplémentaire pour la reconnaissance de cette nationalité en
vue de l’exercice des libertés fondamentales prévues par le Traité ».
Faut-il en déduire que tout citoyen européen binational, possédant les
nationalités de deux États membres, pourrait pour toutes les questions
de statut personnel liées à la loi nationale se prévaloir de l’une ou l’autre
de ses nationalités, indépendamment de son lieu de résidence et de
naissance ? Contrairement à une interprétation mesurée de l’arrêt
Micheletti (1992), l’effacement du principe de la nationalité effective en
cas de plurinationalité serait alors complet, pour le bénéfice, non pas
tant d’une nationalité fonctionnelle que d’une véritable option de
nationalité laissée aux individus selon les effets de droit recherchés.
C’est ce que semble affirmer la Cour lorsqu’elle indique que la
Convention de La Haye du 12 avril 1930 concernant certaines questions
relatives aux conflits de lois sur la nationalité, en son article 3,
« comporte non pas une obligation mais une simple faculté pour les
parties contractantes de faire prévaloir » la nationalité du for (pt. 28). De
même, l’avocat général Jacobs affirmait que « l’on ne saurait accepter
qu’une nationalité éclipse l’autre selon l’endroit fortuit où [les personnes]
se trouvent ». Ces affirmations pourraient emporter deux conséquences
qui n’ont peut-être pas été suffisamment mesurées, quant au champ
d’application du droit communautaire.

D’une part, rationae materiae, tout le statut personnel, et pas seulement


le nom, pourrait être concerné. Demain, un homosexuel belgo-italien, né
et vivant en Italie, devrait pouvoir y épouser un Belge, conformément à
leur loi nationale commune. D’autre part, rationae personae, les droits
du citoyen se détachent de la nécessaire circulation pour s’étendre aux
sédentaires. En l’espèce, seule la nationalité, et non plus les personnes
concernées, paraît encore circuler. On ne se plaindra pas de cette
évolution déjà relevée dans l’affaire Carpenter (2002), mais il
conviendrait de l’aborder clairement plutôt que par la fiction d’une
prétendue mobilité. Or, la Cour se refuse à le faire, ce qui conduit à
souligner que les deux conséquences potentielles, ici dégagées, de
l’arrêt Garcia Avelo, ne peuvent être considérées comme nécessaires.
Ainsi, pour la deuxième, sur le champ d’application personnelle, la Cour
a rappelé au préalable que « la citoyenneté de l’Union, prévue à l’article
17 CE, n’a pas pour autant pour objectif d’étendre le champ
d’application matériel du traité également à des situations purement
internes n’ayant aucun rattachement au droit communautaire » (pt. 26).

J.-Y. Carlier
85

De même, pour la première conséquence, s’agissant du champ


d’application matériel, non seulement l’ensemble du statut personnel
n’est pas visé en l’espèce, mais même un droit au double nom à la
naissance n’est pas affirmé, s’agissant seulement d’affirmer le droit à
demander et à obtenir le changement de nom, lorsqu’une telle
procédure est possible. En cela, l’arrêt Garcia Avelo pourrait n’être
qu’un arrêt de circonstance motivé par une certaine faveur donnée au
choix quant au port du nom qui transparaît assez clairement dans le
considérant selon lequel « un système permettant la transmission
d’éléments du nom de famille des deux parents, loin de provoquer une
confusion sur le lien de filiation des enfants, peut contribuer au contraire
à renforcer la reconnaissance de ce lien par rapport aux deux parents »
(pt. 42). Un tel système est d’ailleurs à l’étude dans différentes
propositions de modification de la législation belge relative au nom. Il
reste que, sans l’affirmer ouvertement, l’arrêt Garcia Avelo est riche de
potentialités en questions de principe pour permettre au citoyen de
s’affranchir d’une obligatoire mobilité, fût-elle fictive, pour obtenir
certains droits.

L’affaire Collins (2004) permet toutefois de limiter les droits des citoyens
dans la mesure où la Cour estime qu’il peut être « légitime pour le
législateur de vouloir s’assurer de l’existence d’un lien réel entre le
demandeur d’allocation et le marché géographique en cause » soit entre
le citoyen européen et l’État d’accueil. En l’espèce est justifié le refus
par le Royaume-Uni d’une allocation de recherche d’emploi à M. Collins
de nationalité américaine et irlandaise qui, ayant vécu aux États-Unis et
en Afrique, revient au Royaume-Uni dix-sept années après y avoir
travaillé occasionnellement pendant une année.

Ce droit de séjour généralisé pourrait être renforcé par une proposition de


directive faisant suite au rapport du groupe de haut niveau, présidé par
Madame Simone Veil, sur la libre circulation des personnes. C’est la
proposition modifiée du Parlement européen et du Conseil relative au droit des
citoyens de l’Union et des membres de leur famille de circuler et de séjourner
librement sur le territoire des États membres (COM, 2003, 1999) 49. L’exposé
des motifs précise que « le concept de base » est le suivant : « la circulation
des citoyens de l’Union entre les États membres devrait s’effectuer, mutatis
mutandis, dans des conditions similaires à celles des citoyens d’un État
membre qui circulent et changent de résidence ou d’activité à l’intérieur de leur
propre pays » (pt. 1). Même pour un séjour de plus de six mois, une carte de
séjour ne devra plus être délivrée par le pays d’accueil, la carte d’identité
nationale suffit. L’État d’accueil accorde une attestation d’enregistrement au
citoyen qui le demande (art. 8). Tout citoyen résidant légalement de façon
continue pendant quatre ans sur le territoire de l’État membre d’accueil aura
droit à un séjour permanent avec délivrance d’une carte de séjour permanent
de durée illimitée, renouvelable de plein droit tous les dix ans (art. 14 et 17).

49
Le Parlement européen a approuvé la proposition modifiée de directive par
résolution du 10 mars 2004.

Condition des personnes dans l’U.E.


86

Cette directive intègre et abroge les textes antérieurs (Directives 64/221,


68/360, 72/194, 73/148, 75/34, 75/35, 90/364, 90/365, 93/96 et
Règlement 1612/68 articles 10 et 11). La transposition se ferait pour le
er
1 juillet 2005.

C. Les limites

Deux types de limites peuvent être distinguées. Celles liées à l’ordre


public (1°) et celles liées à la fonction publique (2°).

1° L’ordre public

Cette limite visée au début du troisième paragraphe de l’article 39 CE est


reprise à l’article 46 CE pour l’établissement et, indirectement, à l’article
55 CE pour les prestations de service. Elle porte sur l’ordre, la sécurité et
la santé publics. La limite d’ordre public sensu lato est précisée par la
directive 64/221 du 25 février 1964 relative à la coordination des
mesures spéciales aux étrangers en matière de déplacement et de
séjour justifiées par des raisons d’ordre public, de sécurité publique et de
santé publique 50. Si chaque État doit disposer d’un certain pouvoir
d’appréciation de la notion d’ordre public, le droit communautaire
n’imposant pas une « échelle uniforme de valeurs » (Adoui et
Cornouaille, 1982), il reste que la jurisprudence a dégagé certains
principes d’interprétation caractérisés par l’interprétation restrictive «des
restrictions à l’exercice d’un droit directement dérivé du traité» (Royer,
1976) 51. On en retiendra pour l’essentiel qu’il faut un comportement
personnel constituant une menace réelle et suffisamment grave pour
l’ordre public affectant un intérêt fondamental de la société (Rutili, 1975,
Bouchereau, 1977). L’examen de l’atteinte à l’ordre public doit donc se
faire in concreto. Si, dans un premier temps, la Cour a considéré que
l’exception d’ordre public était totale et devait porter sur l’ensemble du
droit de séjour (Rutili, 1975), dans un deuxième temps elle a accepté que
l’exception d’ordre public puisse être partielle et conduise à la limitation
de la liberté de circulation interne sur le territoire du pays d’accueil
(Olazabal, 2002). Ce faisant, une idée d’ordre public européen se
développe peut-être, évitant l’expulsion vers l’État membre d’origine. Cet
examen in concreto fera notamment une comparaison entre les
nationaux et les ressortissants d’autres États membres, quant aux

50
J.O.C.E., L56/850.
51
Voy. notamment G. DRUESNE, « La réserve d'ordre public de l'article 48 du
Traité de Rome (interprétation communautaire et implication en droit français) »,
RTDE, 1976, 229; F. HUBEAU, « L'exception d'ordre public et la libre circulation
des personnes en droit communautaire », CDE, 1987, 107; P. DEMARET et
B. ERNST, « Mesures nationales d'ordre public et circulation des personnes
entre États membres », CDE, 1983, 254.

J.-Y. Carlier
87

sanctions qui ne doivent pas être plus sévères en cas d’infraction


analogues et examinera la proportionnalité entre le but d’ordre public
poursuivi et les moyens utilisés (Adoui et Cornouaille, 1982 ; Calfa,
1999). Pour l’examen de cette proportionnalité la Cour s’est, à plusieurs
reprises, référée à la Convention européenne de sauvegarde des droits
de l’homme et des libertés fondamentales (Rutili, 1975 ; Com. c.
Allemagne, 1985) 52 Il y va de la recherche du rapport raisonnable de
proportionnalité entre les moyens employés et le but visé.

La directive 64/221 précise diverses garanties procédurales devant


permettre au ressortissant communautaire faisant l’objet d’un refus
d’entrée et de séjour pour des motifs d’ordre public, de disposer de
recours équivalents à ceux offerts aux nationaux.

L’affaire Pecastaing (1980) et l’affaire Gallagher (1995) ont permis


d’examiner certaines de ces garanties procédurales.

À la différence des notions d’ordre public et de sécurité publique, la


notion de santé publique est précisée dans la Directive 64/221 à
l’article 4, comme recouvrant les seules maladies figurant en annexe de
la Directive. Le sida n’étant pas repris dans cette liste, il peut être déduit
de la clause de stand still figurant à l’article 4, § 3 que le sida ne peut
être un motif de santé publique justifiant des entraves à la liberté de
circulation. Il peut toutefois également être soutenu que, la maladie
n’étant pas connue à l’époque de la directive, il ne s’agit pas de
«nouvelles dispositions et pratiques plus restrictives» mais d’une
nouvelle «maladie infectieuse ou parasitaire contagieuse» entrant sous
le point A4 de l’annexe, pour autant que le sida fasse «l’objet de
dispositions de protection à l’égard des nationaux». En dernière analyse
ce serait alors le principe de proportionnalité, développé par la
jurisprudence relative à l’ordre public, qui servirait de guide. Le moyen
utilisé, par exemple un test médical obligatoire pour séjourner ou
s’établir, est-il proportionnel d’une part au but poursuivi, la lutte contre le
sida et d’autre part aux mesures utilisées à l’égard des nationaux? Les
médecins pourraient se prononcer sur l’efficacité et l’interchangeabilité
d’une telle mesure. À plusieurs reprises la Commission, reprenant les
positions de l’OMS, s’est prononcée contre le dépistage obligatoire. La
Cour a jugé que la pratique d’un test de sida sans le consentement de
l’intéressé en vue de l’engagement à un poste, était une atteinte
disproportionnée à la vie privée (P. c. Com., 1995) 53.

52
Stephen HALL, « The European Convention on Human Rights and Public
Policy Exceptions to the Free Movement of Workers under the EEC Treaty »,
ELR, 1991, 466.
53
J.-Y. CARLIER et G. SCHIFFINO, La libre circulation des personnes vivant
avec le VIH/Sida, Luxembourg, O.P.O.C.E., 1999.

Condition des personnes dans l’U.E.


88

2° La fonction publique

L’article 39 §4 CE exclut de son champ d’application les « emplois dans


l’administration publique ». L’article 45 CE comporte une disposition un
peu différente en son libellé. L’article 55 CE se réfère à l’article 45 CE.
Dans les deux cas la Cour a entendu développer une interprétation
restrictive et fonctionnelle de la notion de fonction publique (Sotgiu,
1974). C’est le contenu de la fonction qui importe, non l’institution
concernée dont le statut public ou privé peut varier d’un État à l’autre. Le
balancier des « étatisations » et « privatisations », selon les tendances
gouvernementales, confirme la pertinence du critère fonctionnel retenu
par la Cour. Il faut « une participation, directe ou indirecte, à l’exercice de
la puissance publique et [/ou] aux fonctions qui ont pour objet la
sauvegarde des intérêts généraux de l’État ou des autres collectivités
publiques » (SNCB I, 1980). La formulation tantôt cumulative (et) (Bleis,
1991) tantôt alternative (ou) (Com. c. Italie, 1987) ne paraît pas
déterminante: ce qui est en cause est bien le degré, le niveau de
participation à la gestion des intérêts fondamentaux de l’État ou d’une
collectivité publique.

Comme pour l’ordre public, l’interprétation fonctionnelle – qui s’oppose à


l’interprétation institutionnelle – conduit à évaluer in concreto ce niveau
de participation à la puissance publique. Aiguillonnée par la
Commission 54 la Cour n’a cessé de souligner l’interprétation restrictive
qu’il convient de donner à cette limite au principe de libre circulation
(Lawrie-Blum, 1986) 55. La Belgique, la Grèce et le Luxembourg ont été

54
Communication de la Commission relative à la mise en œuvre de l'ex article
48 (39), § 4 du Traité, J.O.C.E., C-72, p. 2 du 18 mars 1988. La Commission
relève notamment comme activités ne devant rentrer qu'exceptionnellement dans
le champ d'application de l'exception, celles 1) des organismes à compétence
commerciale, 2) des services opérationnels de santé publique,
3) d'établissements publics d'enseignement, 4) de recherche à des fins civiles. La
Commission introduira notamment un recours en manquement dans ces
secteurs.
55
Voy. aussi : C.J.C.E., 26 mai 1982, SNCB(II), C-149/79, Rec., 1845 (ne
participent pas à l'administration publique les infirmiers, plombiers, électriciens,
jardiniers auprès d'administrations communales); C.J.C.E., 3 juin 1986,
Commission c. France, C-307/84, Rec., 1725 (des infirmiers ou infirmières dans
des hôpitaux publics qu'ils soient statutaires ou contractuels ne participent pas à
la fonction publique sauf s'ils atteignent un certain niveau de responsablité) ;
16 juin 1987, Commission c. Italie, C-225/85, Rec., 2625 (chercheur au Conseil
national de la recherche sans fonction de direction ou de conseil de l'État);
30 mai 1989, Allué et Coonan, C-33/88, Rec., 1591 (enseignement universitaire,
lecteur); 4 juillet 1991, Asti, C-213/90, Rec., 3507 (les ressortissants C.E.E., ne
peuvent être exclus du droit de vote aux chambres professionnelles … « par la
circonstance que certaines de ses fonctions pourraient comporter une
participation à l'exercice de la puissance publique ». Ce libellé est proche de la

J.-Y. Carlier
89

condamnés en manquement parce qu’ils ne limitent pas l’exigence de


nationalité à l’accès aux emplois qui comportent une participation directe
ou indirecte à l’exercice de la puissance publique et aux fonctions qui ont
pour objet la sauvegarde des intérêts généraux de l’État ou des autres
collectivités publiques dans les domaines de la distribution d’eau, de gaz
et d’électricité pour les trois pays ainsi que l’enseignement, la recherche,
la santé, les transports, les postes et télécommunications pour le
Luxembourg et la Grèce, de même que la radio-télévision, les orchestres
et l’opéra d’Athènes pour la Grèce (Com. c. Luxembourg, 1996) 56.

La notion de « fonction détachable » développée pour l’établissement


des avocats en interprétation des mots « même à titre occasionnel »
inscrits à l’article 45 CE, va dans le même sens. Afin de ne pas entraver
le libre établissement d’un avocat au motif qu’il participerait à la fonction
publique lorsqu’il est curateur (syndic) de faillite, juge suppléant ou
membre du conseil de l’ordre des avocats, seules ces « fonction
détachable » de ses activités lui seront interdites (Reyners, 1974). En
Belgique, une circulaire du 14 avril 1993 relative à l’accès aux emplois
dans l’administration publique pour les ressortissants de la Communauté
européenne 57 et la jurisprudence 58 confirment cette approche
fonctionnelle. Le Conseil d’État de Belgique a refusé l’annulation d’un

notion de fonction détachable développée en application de l'article 55);


27 novembre 1991, Bleis, C-4/91, Rec., 5627 (enseignement secondaire). Voy.
P. DEMARET , « L'égalité de traitement », Act. dr., 1994, 165, partic. 198 ss.;
J. HANDOLL, « Article 48(4) EEC and Non-National access to Public
Employment », E.L.R., 1988, 234; M. JAEGER, « La notion d'emploi dans
l'administration publique au sens de l'article 48, paragraphe 4, du Traité CEE à
travers la jurisprudence de la Cour », Rivista di Diritto Europeo, 1990, 785. On
relèvera que la Cour européenne des droits de l’homme a utilisé la même
formule pour limiter l’exclusion du champ d’application de l’article 6.1 CEDH
(délai raisonnable), des les litiges entre l’État et ses agents, au « critère
fonctionnel » de l’emploi qui « implique – compte tenu de la nature des fonctions
et des responsabilités qu’il comporte – une participation directe ou indirecte à
l’exercice de la puissance publique et aux fonctions visant à sauvegarder les
intérêts généraux de l’État ou des autres collectivités publiques », Cour eur. D.H.,
8 décembre 1999, Pellegrin c. France, J.T.D.E., 2000 (abrégé), p. 20.
56
Voy. aussi C.J.C.E., 2 juillet 1996, Commission c. Belgique, C-173/94;
Grand Duché de Luxembourg, C-473/93 et République hellénique, C-290/94,
Rec., I, p. 3285; R.D.E., 1996, p. 809; J.T.D.E., 1997, p. 44. Voy. aussi
S. MARIQUE, « La nationalité dans le recrutement des agents locaux »,
Mouvement communal, 1997, p. 164, et la circulaire du 6 mars 1996 relative à
l'accès aux emplois dans l'administration publique pour les ressortissants de
l'Union, M.B., 10 octobre 1996.
57
M.B., 9 juillet 1993, Rev.dr.étr., 1994, 387.
58
Bruxelles, 22 mars 1988, Van Dijk, Pasic. 1988, II, 157 (enseignement); Civ.
Bruxelles, 9 février 1990, Rev.dr.étr., 1990, 84; J.L.M.B., 1990, 766; C.D.S.,
1990, 311; J.D.J., 1991, n° 101, 46 (stagiaire à la régie des postes).

Condition des personnes dans l’U.E.


90

arrêté royal fixant les principes généraux du statut administratif et


pécuniaire des agents de l’État autorisant, sous certaines conditions,
l’accès à la fonction publique en Belgique de ressortissants d’États
membres. L’annulation était demandée notamment pour contrariété à
l’article 10, alinéa 2 de la Constitution qui interdit l’accès des étrangers
aux emplois civils et militaires, sauf exceptions établies par la loi.
Consacrant la suprématie du droit communautaire, le Conseil d’État
précise « que la manière dont la règle est formulée, réservant certains
emplois aux Belges et ouvrant d’autres aux citoyens de l’Union
européenne, est entièrement conforme aux enseignements de la
jurisprudence de la Cour de Justice ». 59

Une jurisprudence de deuxième génération, dont l’affaire Scholz (1994),


est davantage confrontée au refus de prise en compte d’activités
antérieures dans le service public d’un autre État, pour le classement
d’un candidat à une fonction qui, bien que de service public, ne participe
pas à la puissance publique 60. À dire vrai, l’évolution de l’Union
européenne, la création d’une citoyenneté européenne, comportant
notamment la participation aux élections locales, rendent les exceptions
à la libre circulation liées à la fonction publique quelque peu désuètes.
Sans que leur suppression doive nécessairement être envisagée,
l’interprétation restrictive de ces exceptions aura tendance à s’accentuer,
même si des États l’invoquent encore pour des emplois qui ne
conduisent qu’à une participation occasionnelle à la puissance publique
comme les capitaines de navire (Anker, 2003 ; Colegio de Oficiales de la
Marina Mercante, 2003).

3° L’intérêt général

Introduit dans la jurisprudence examinant les entraves non


discriminatoires à la libre circulation, l’intérêt général examiné à la
lumière du principe de proportionnalité devient bien la principale, sinon la
seule, limite à la libre circulation. Le raisonnement développé
relativement au sida en est un exemple. Il serait toutefois utile de
distinguer un principe de proportionnalité qui condamne plus strictement

59
C.E., 5 novembre 1996, Orfinger, J.T., 1997, p. 254.
60
Dans cette affaire, la France s'est inquiétée de la nécessité qui en
découlerait d'ouvrir tout poste dans l'administration aux candidats extérieurs,
alors que de nombreux postes sont attribués par des promotions et concours
internes. La Cour n'avait pas à rencontrer cette question, s'agissant d'un
engagement initial. Conclusion de l'avocat général Jacobs, pts 8 à 10. Pour une
telle question au regard de la nationalité du diplôme, voy. C.J.C.E., 9 sept. 2003,
aff. C-285/01 Burband. (Franco-portugaise, Mme Burbaud sollicite son
intégration dans le corps des directeurs d’hôpitaux de la fonction publique
française et se voit imposer le concours national malgré ses qualifications, en
raison de son diplôme portugais).

J.-Y. Carlier
91

les entraves discriminatoires (l’entrave discriminatoire est condamnée


sauf si elle est proportionnée) d’un principe de disproportionnalité qui
condamne plus souplement les entraves indistinctement applicables
(l’entrave indistinctement applicable est tolérée sauf si elle est
disproportionnée). Ce faisant, la mesure de l’intérêt général est plus
stricte pour les entraves discriminatoires.

2. Les ressortissants d’États tiers

A. Préalable : l’accès

Avant de pouvoir séjourner sur le territoire d’un État membre, le


ressortissant d’un État tiers devra d’abord y accéder. En principe, cet
accès relève encore de la souveraineté nationale dans la mesure où il
s’agit d’une faveur, même si l’Union pourrait envisager des politiques
migratoires de travail communes, par exemple sous forme de quota. En
revanche, lorsque deux droits fondamentaux sont en cause, la vie
familiale et l’interdiction de persécution, deux catégories spécifiques de
migrants sont concernées : les réfugiés (droit d’asile) et les membres de
la famille (regroupement familial). Pour eux, un certain droit à la
migration sera de plus en plus réglementé par le droit communautaire sur
pied de l’article 63 CE (supra) ou l’est déjà dans le cadre de la libre
circulation pour les membres de la famille d’un citoyen européen.

Pour le travailleur migrant, ressortissant d’État tiers, c’est après avoir


bénéficié de l’accès au territoire d’un État membre qu’il pourra
éventuellement bénéficier de certains droits communautaires liés à son
séjour. Ces droits résultent d’une directive (B) et des accords
d’association et de coopération (C).

B. La directive 2003/109

Fondée sur l’article 63, pts 3 et 4 CE, la directive 2003/109 du


25 novembre 2003 est « relative au statut des ressortissants de pays
tiers résidents de longue durée » (J.O.C.E., L16 du 23 janvier 2004,
pt. 44). Sa transposition est prévue pour le 23 janvier 2006. Tout en
maintenant la souveraineté nationale, la directive fixe des conditions
permettant à l’étranger de bénéficier d’un droit de séjour permanent et,
dans ce cas, de bénéficier également d’un droit de séjour dans un autre
État membre. C’est l’amorce d’une véritable liberté de circulation de
l’étranger résident de longue durée. L’article 4 prévoit que « les États
membres accordent le statut de résident de longue durée aux
ressortissants de pays tiers qui ont résidé de manière légale et
ininterrompue sur leur territoire pendant cinq années ». L’étranger doit,
pour cela, bénéficier de ressources stables et d’une assurance maladie.
Un résident de longue durée peut séjourner dans un deuxième État
membre pour « exercer une activité économique », « poursuivre des

Condition des personnes dans l’U.E.


92

études » ou « à d’autres fins » (art. 14). L’État membre d’accueil peut


exiger la preuve de « ressources stables et régulières » et « d’une
assurance maladie » (art. 15 § 2, a).

C. Les accords

Deux types d’accords ont été signés entre la C.E.E. et des États tiers, les
accords d’association (1) et les accords de coopération (2).

1° Les accords d’association

Les accords d’association visent en principe à préparer l’adhésion du


pays tiers à la Communauté. Un accord d’association fut signé avec la
Grèce en 1959. De même l’accord de Porto, signé avec les pays
membres de l’Association européenne de libre échange (Autriche,
Finlande, Islande, Norvège, Suède), relatif à l’Espace économique
européen était un accord d’association, rapidement dépassé par les
perspectives d’adhésion de ces pays 61. Sans attendre l’intégration de
ces pays à l’Union, les dispositions relatives à la libre circulation des
travailleurs, telles qu’interprétées par la Cour, s’étendaient aux
travailleurs de ces cinq pays ainsi qu’aux membres de leur famille,
fussent-ils ressortissants d’États tiers. Plusieurs accords d’association
ont été signés avec les pays d’Europe centrale et orientale (PECO) 62. Là
aussi, ils ont précédé l’adhésion à l’Union. Les deux premiers, signés
avec la Pologne et la Hongrie, ont constitué des modèles pour les autres
accords. Ces accords, qui concernent essentiellement la coopération

61
Décision du 13 décembre 1993 du Conseil et de la Commission relative à la
conclusion de l'accord sur l'E.E.E. entre les C.E., leurs États membres et la
république d'Autriche, la république de Finlande, la république d'Islande, la
principauté de Liechtenstein, le royaume de Norvège, le royaume de Suède et la
Confédération Suisse (94/1 CECA, CE), J.O.C.E., 1994, L 1, p. 1.
62
Ces accords sont dits « de troisième génération ». Accords C.E.E.-Hongrie
et C.E.E.-Pologne, signés à Bruxelles le 16 décembre 1991, J.O.C.E., 1993,
L 347, p. 1 et 348, p. 1. L'accord signé, également le 16 décembre 1991, avec la
Tchécoslovaquie a été remplacé par les accords C.E.-République Slovaque et
C.E.-République Tchèque signés le 4 octobre 1993. Accord C.E.-Roumanie du
2 février 1993. Accord C.E.-Bulgarie du 8 mars 1993. Accord CE-États Baltes du
12 juin 1995; Accord CE-Slovénie du 10 juin 1996. Des accords de partenariat et
de cogestion, moins ambitieux que les accords d’association et de « troisième
génération » mais en certains points plus ambitieux que les accords de
coopération ont été signés avec les États membres de la Communauté des États
indépendants (CEI) de l’ancienne Union Soviétique. L’Ukraine, 14 juin 1994; la
Russie, 24 juin 1994; le Kazakhstan, 23 janvier 1995; le Kirghistan, 9 février
1995; la Moldavie, 28 novembre 1994; la Biélorussie, 6 mars 1995; la Georgie,
l'Arménie et l'Azerbaidjan, 22 avril 1995.

J.-Y. Carlier
93

économique, n’envisagent pas la libre circulation, au sens du séjour des


travailleurs, avant une période de transition. Cette période de transition
est d’ailleurs maintenue, après l’adhésion. En revanche, ces accords
facilitent l’établissement de travailleurs indépendants et permettent aux
entreprises de faire venir dans certaines conditions leur propre main-
d’œuvre pour des périodes limitées, ce qui pourrait entraîner le
déplacement de travailleurs de ces pays par l’établissement d’entreprises
des mêmes pays dans la Communauté européenne. Il y a toutefois des
réserves pour certaines activités (ex. : construction).

L’accord d’association C.E.E.-Turquie 63 a fait l’objet de plusieurs décisions


relatives, pour la plupart, à des travailleurs turcs séjournant en Allemagne.
D’emblée la Cour s’est déclarée compétente pour interpréter l’accord
d’association dont les dispositions « forment partie intégrante … de l’ordre
juridique communautaire » (Demirel, 1987) La Cour a considéré qu’un
principe de libre circulation ne pouvait se déduire ni de l’article 12 de
l’accord ni de l’article 36 du protocole additionnel car ceux-ci « revêtent une
portée essentiellement programmatique et ne constituent pas des
dispositions suffisamment précises et inconditionnelles pour être
susceptibles de régir directement la circulation des travailleurs » (Demirel, pt.
29). Il n’y a pas d’effet direct à défaut de décision d’application de ces
articles par le Conseil d’association. Il n’est pas certain qu’une distinction
entre l’effet direct, résultant du caractère clair, précis et inconditionnel de la
disposition, et l’application immédiate, résultant de l’applicabilité matérielle
d’une disposition sans texte national d’exécution pour sa mise en œuvre
concrète, n’eût permis à la Cour de considérer que la combinaison des
articles 12 de l’Accord et 36 du Protocole additionnel donnait effet direct au
principe de libre circulation des travailleurs turcs au sein de la Communauté
même en l’absence de mesures d’application 64. La réticence actuelle des
États à accepter les conséquences d’un accord d’association signé à une
époque de besoin de main-d’œuvre, explique pour partie la prudence de la
Cour. Néanmoins, la Cour ne suit pas la logique des États jusqu’au refus de
tout droit au séjour pour les ressortissants turcs. La Cour reconnaît effet

63
Signé à Ankara le 12 septembre 1963, J.O.C.E., C113/2/1963 et L 293/13
du 29 décembre 1972. Loi belge du 15 juillet 1964, M.B., 8 décembre 1964;
Protocole additionnel signé à Bruxelles, le 23 novembre 1970, J.O.C.E.,
L 293/3/1972, M.B., 31 janvier 1973; Décision n° 1/80 du 19 septembre 1980 du
Conseil d'association, J.O.C.E., C 110/60 du 25 avril 1983; Ch. RUMPF, «La libre
circulation des travailleurs turcs et l'association entre la Communauté
européenne et la Turquie; de Demirel à Kus en passant par Sevince », Act.dr.,
1994, 265.
64
Ch. RUMPF, op. cit., soutient cette position minoritaire. Sur cette distinction
controversée entre l'effet direct et l'application immédiate; Voy. J.A. WINTER,
« Direct applicability and direct effect, two distinct and different concepts in
Community law », C.M.L. Rev., 1992, 425; H.N. TAGARAS, « L'effet direct des
accords internationaux de la Communauté », C.D.E., 1984, 49.

Condition des personnes dans l’U.E.


94

direct aux articles 6 et 7 de la décision 1/80 du Conseil d’association qui


accordent aux ressortissants turcs, moyennant certaines conditions de
durée de résidence, un droit au travail et un droit d’accès au marché de
l’emploi. La Cour précise qu’une telle disposition « implique nécessairement,
sous peine de priver de tout effet le droit qu’elle reconnaît au travailleur turc,
l’existence, du moins à ce moment, d’un droit de séjour dans le chef de
l’intéressé » (Sevince, 1990, pt. 29). La Cour entend donner effet utile à ces
dispositions, considérant que « le droit de séjour est indispensable à l’accès
et à l’exercice de toute activité salariée » (Eroglu, 1994). Se référant
directement à la jurisprudence Antonissen relative aux ressortissants
communautaires, la Cour étend l’effet utile: le demandeur d’emploi doit,
comme le travailleur, bénéficier du droit de séjour « non seulement en vue
d’y répondre à des emplois effectivement offerts, mais également afin d’y
rechercher un emploi » (Eroglu, pt. 21).

L’ensemble de la jurisprudence permet de structurer trois questions


centrales pour l’examen du droit d’accès au marché de l’emploi et, par
effet utile du droit au séjour, d’un ressortissant turc :
1. Y a-t-il «emploi ? Est retenue la notion de travailleur du droit
communautaire qui exige des prestations réelles et effectives dans le
cadre d’un lien de subordination, moyennant rémunération? (Kurz, 2002).
2. Ce travailleur appartient-il au «marché régulier de l’emploi»? Selon les
versions linguistiques, il s’agit du marché «régulier» ou «légal» de l’emploi.
Cette dernière notion est retenue: «le concept de « marché régulier de
l’emploi » doit être considéré comme désignant l’ensemble des travailleurs
qui se sont conformés aux prescriptions légales et réglementaires de l’État
concerné et ont ainsi le droit d’exercer une activité professionnelle sur son
territoire» (Birden, 1998, pt. 51). Il importe peu que ce droit soit ou non
constaté par un titre, que le travail soit à durée déterminée ou
indéterminée, financé ou non sur fonds publics.
3. L’intéressé a-t-il exercé un emploi régulier, c’est-à-dire légal, pendant
les durées prescrites? Selon l’article 6 de la décision 1/80, le travailleur
turc a droit,après :
- un an d’emploi régulier au renouvellement du permis de travail
auprès du même employeur.
- trois ans d’emploi régulier à l’accès à tout emploi dans la même
profession.
- quatre ans d’emploi régulier à l’accès à toute activité salariée

Ce droit peut même être étendu aux travailleurs turcs qui ne sont pas
intégrés au marché du travail mais qui y viennent occasionnellement tout
en vivant en Turquie, comme des chauffeurs routiers de transport
international. L’article 41 § 1 du Protocole additionnel à l’accord
d’association et l’article 13 de la décision 1/80 sont des clauses de stand
still qui ne permettent pas l’exigence nouvelle de permis de travail
(Abatay et Sahin, 2003).

J.-Y. Carlier
95

L’arrêt Kadiman (1997) impose la cohabitation pour le droit au


regroupement familial sur pied de l’article 7 de la décision 1/80. Des
exceptions peuvent exister pour « des raisons objectives », qui
justifieraient la séparation ou pour des périodes de séparation involontaire
comme, en l’espèce, un séjour de six mois dans le pays d’origine.
L’exigence de cohabitation des membres de la famille est justifiée par les
termes « ont été autorisés à le rejoindre », utilisés à l’article 7. À dire vrai,
ces mots ne sont guère différents des mots « ont le droit de s’installer
avec » utilisés à l’article 10 du règlement 1612/68, qui ont donné lieu à la
jurisprudence Diatta (1985) écartant l’exigence de cohabitation.

À l’inverse, l’arrêt E y ü p (2000) tient compte d’une période de


cohabitation sans mariage pour évaluer la durée nécessaire au conjoint
pour bénéficier des droits liés au regroupement familial.

Les travailleurs turcs doivent aussi bénéficier du principe de non-


discrimination « fondée sur la nationalité … en ce qui concerne la
rémunération et les autres conditions de travail » (Décision 1/80, art. 1a). En
conséquence ils doivent être électeurs et éligibles aux élections sociales
(Wählergrupp Gemeinsam – aff des Chambres de travail en Autriche, 2003).

Ce principe de non-discrimination fut plus difficilement acquis en matière


de sécurité sociale. Celle-ci est réglée par une décision ultérieure du
Conseil d’association CEE-Turquie, la décision 3/80 relative aux régimes
de sécurité sociale 65.

Dans une première affaire, l’affaire Taflan-Met (1996) la Cour a laissé


entendre que l’ensemble de la décision 3/80 n’aurait pas effet direct.
Plusieurs veuves, résidant en Turquie, de travailleurs turcs ayant travaillé
dans divers pays de la Communauté, ou des travailleurs eux-mêmes,
demandaient le bénéfice de la décision 3/80 organisant la coordination des
régimes de sécurité sociale en référence au règlement 1408/71. Alors que
l’Allemagne et la Belgique faisaient droit à ces demandes, les Pays-Bas les
refusaient. La décision 3/80 ne prévoyant pas de date d’entrée en vigueur,
la Cour a considéré que la décision était entrée en vigueur à la date de son
adoption, le 19 septembre 1980, « compte tenu du caractère contraignant
que l’accord attache aux décisions du Conseil d’association ». La Cour
s’écartait de l’avis de l’avocat général La Pergola pour qui l’entrée en
vigueur même de la décision nécessitait des dispositions complémentaires
d’exécution (ccl., pt. 13). Toutefois, constatant l’absence de mesure
d’exécution, la Cour a considéré que, bien qu’entrée en vigueur, la décision
3/80 n’avait pas effet direct dans la mesure où elle « est destinée, par
nature, à être complétée et mise en application dans la Communauté par un

65
Décision 3/80 du Conseil d'association, du 19 septembre 1980, relative à
l'application des régimes de sécurité sociale des États membres des
Communautés européennes aux travailleurs turcs et aux membres de leur
famille, J.O.C.E., 1983, C 110, p. 60.

Condition des personnes dans l’U.E.


96

acte ultérieur du Conseil » (pt. 33). Le constat de non-entrée en vigueur,


argumenté par l’avocat général était probablement plus pertinent que la
distinction théorique entre l’entrée en vigueur reconnue et la mise en
application rejetée par défaut d’effet direct. D’autant que la mise en
application était rejetée pour l’ensemble des dispositions de la décision,
sans examen individuel de chaque disposition concernée, considérant que
« même si certaines de ses dispositions sont claires et précises, la décision
3/80 ne peut pas être appliquée tant que des mesures complémentaires de
mise en œuvre n’ont pas été adoptées par le Conseil » (pt. 37).

Ultérieurement, la Cour a corrigé cette jurisprudence en reconnaissant


effet direct au principe de non-discrimination inscrit dans la décision
3/80 dans l’affaire Sürül (1999).

Si la Cour a réaffirmé dans cet arrêt l’importance du principe de non-


discrimination en lui donnant effet direct alors qu’il était inscrit dans un
texte auquel elle semblait avoir dénié tout effet direct, c’est aussi parce
que, à plusieurs reprises, elle avait accepté de donner effet direct au
principe de non-discrimination inscrit dans les accords de coopération
avec le Maroc et l’Algérie. Qui peut le plus, peut le moins. Il paraissait
difficile d’accorder le bénéfice du principe d’égalité en matière de
sécurité sociale aux Marocains et aux Algériens couverts par un simple
accord de coopération et de le refuser aux Turcs, couverts par un
accord d’association.

En conclusion, l’accord d’association avec la Turquie a permis, dans


certaines conditions, d’étendre la libre circulation des travailleurs à des
ressortissants turcs en considérant que l’accès au marché de l’emploi
induit, pour que la disposition ait effet utile, un droit de séjour. Il reste que
ce droit de séjour est limité au seul État ayant autorisé l’entrée et le
séjour de l’intéressé et ne s’étend pas à l’ensemble de l’Union.

2° Les accords de coopération

Comme le nom l’indique, ces accords visent à « promouvoir une


coopération globale … en vue de contribuer au développement
économique et social [du pays tiers] et de favoriser le renforcement de
leurs relations » (Kziber, 1991). De tels accords ont été signés entre la
C.E.E. et les trois pays du Maghreb (Maroc, Algérie, Tunisie) en 1976 66.

66
Accords du 25 avril 1978, J.O.C.E., L 263, 264 et 265 du 27 septembre
1978. Voy. A. NADIFI, « Le statut juridique des travailleurs maghrébins résidant
dans la C.E.E. », R.M.C., 1989, p. 289. Ces accords ont été remplacés par les
«Accords euro-méditerranéens» signés en 1995, pour le Maroc et la Tunisie. Loi
belge du 13 avril 1997, portant assentiment à l’accord euro-méditerranéen
établissant une association entre la C.E. et ses États membres d’une part et la
République tunisienne d’autre part, M.B., 11 novembre 1999 ; Loi du 9 février
1998 pour le même accord euro-méditerranéen avec le Maroc, M . B . ,
22 décembre 1999.

J.-Y. Carlier
97

Ils ne comportent aucune clause relative au droit de séjour mais bien une
clause de non-discrimination entre les travailleurs de ces pays, occupés
en Europe et les nationaux « en ce qui concerne les conditions de travail
et de rémunération ». Ce principe de non-discrimination s’étend aux
membres de leur famille résidant avec eux, « dans le domaine de la
sécurité sociale » (art. 40-41, accord CEE-Maroc).

Exemples

En Belgique, plusieurs ressortissants marocains se sont prévalus de cet


accord pour bénéficier de droits sociaux équivalents aux Belges.

En 1991, dans l’arrêt Kziber, qui concerne la fille d’un travailleur


marocain vivant en Belgique avec son père, la Cour a dit pour droit que
« l’accord (C.E.E.-Maroc) doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à
ce qu’un État membre refuse d’accorder une allocation d’attente, prévue
par sa législation en faveur des jeunes demandeurs d’emploi, à un
membre de la famille d’un travailleur de nationalité marocaine résidant
avec lui, au motif que le demandeur d’emploi est de nationalité
marocaine » .

En 1994, dans l’arrêt Yousfi, la Cour confirme le principe de non-


discrimination à propos d’une personne handicapée, disant pour droit
que le même accord « s’oppose à ce qu’un État membre refuse
d’accorder une allocation pour handicapés, prévue par sa législation en
faveur des nationaux ayant leur résidence dans cet État depuis au
moins cinq ans, à un ressortissant marocain qui est atteint d’une
incapacité de travail à la suite d’un accident du travail survenu dans cet
État et qui réside sur le territoire de celui-ci depuis plus de cinq ans, au
motif que l’intéressé est de nationalité marocaine ».

Ce faisant, dans les deux décisions, la Cour a considéré que l’article


er
41 §1 de l’accord de coopération a effet direct car il « consacre dans
des termes clairs, précis et inconditionnels, l’interdiction de
discrimination », bien que l’accord n’ait pas fait l’objet de décision
d’exécution du conseil de coopération mis en place par l’article 42. Dans
les deux arrêts, la Cour inclut expressément dans la notion de
travailleur, celui qui a « quitté le marché du travail après avoir atteint
l’âge requis pour bénéficier d’une pension de vieillesse, ou après avoir
été victime d’un des risques donnant droit à des allocations au titre
d’autres branches de la sécurité sociale ». La Cour intègre les
allocations d’attente, « forme particulière » des allocations de chômage
et les allocations pour handicapés dans la sécurité sociale à tout le
moins, pour les allocations de handicapé, lorsque le demandeur en est
le bénéficiaire comme en l’espèce. Au regard de la jurisprudence
antérieure de la Cour en matière d’allocations pour handicapés, la

Condition des personnes dans l’U.E.


98

question du droit aux allocations pour un membre de la famille du


travailleur marocain reste ouverte 67.

En 1996, confirmant la jurisprudence Kziber, l’arrêt Hallouzi-Choho dit


pour droit que l’article 47, paragraphe 1, de l’accord de coopération avec
le Maroc s’oppose «à ce qu’un État membre refuse, au motif que
l’intéressé est de nationalité marocaine, d’accorder des prestations
qui … sont prévues par sa législation en faveur des nationaux qui
satisfont à certaines conditions de résidence dans cet État à l’épouse
d’un travailleur marocain qui remplit ces conditions de résidence».
L’intérêt de l’arrêt réside dans le refus de transposer aux accords de
coopération la distinction entre droits propres et droits dérivés déduite
du règlement 1408/71 et l’accentuation, dans les conclusions de l’avocat
général, de la tendance vers la suppression de cette distinction.

L’affaire El Yassini (1999) posait la question nouvelle des répercussions


de ce principe de non-discrimination sur le droit au séjour de
ressortissants marocains. Arrivé au Royaume-Uni comme touriste,
Monsieur El Yassini a bénéficié d’un droit au séjour et au travail à la
suite de son mariage avec une ressortissante britannique 68. Par la suite,
le couple s’est séparé. Bien qu’il n’y ait « pas eu en l’espèce mariage de
complaisance ou manœuvre », la prorogation du permis de séjour de
l’intéressé a été refusée. Monsieur El Yassini qui exerce régulièrement
un emploi depuis 1991 et peut continuer à l’exercer estime que le refus
de proroger son titre de séjour emporte une discrimination dans ses
« conditions de travail » contraire à l’article 40 précité en l’empêchant de
poursuivre son emploi. Se référant à la jurisprudence relative à l’accord
d’association CEE-Turquie, il estime que l’exercice d’un emploi doit
entraîner la prolongation du droit de séjour même lorsque les motifs qui
ont permis l’accès au territoire ou le séjour ont cessé. La Cour refuse de
suivre ce raisonnement En effet, les droits conférés par l’accord
d’association sont de nature différente, l’accord lui-même répondant à
une finalité différente : « la possibilité d’une adhésion du pays tiers
concerné à la Communauté et « la réalisation progressive de la libre

67
Les juriprudences Kermaschek (1976) et Taghavi (1992) refusaient les
allocations aux membres de la famille qui ne peuvent bénéficier que de droits
dérivés de ceux du travailleur, car l'allocation pour un handicapé membre de sa
famille n'est pas un droit social pour le travailleur non handicapé au sens du
règlement 1408/71. En revanche, la jurisprudence Schmid (1993) a accordé une
allocation pour handicapé en faveur de l'enfant d'un travailleur allemand au motif
que celle-ci constitue, si pas un droit social, un avantage social pour le travailleur
au sens de l'article 7 §2 du règlement 1612/68. Il reste que l'accord de coopération
ne vise que la « sécurité sociale ».
68
À la différence du droit belge qui entend éviter les discriminations à rebours,
le droit anglais n’assimile pas le membre de la famille d’un national au membre
de la famille d’un ressortissant d’un État membre bénéficiant de la libre
circulation. Voy. pour la Belgique, C.J.C.E., 18 octobre 1990, aff. C-297/88 et
197/89, Dzodzi, Rec., 3763.

J.-Y. Carlier
99

circulation des travailleurs » 70. En conséquence « la jurisprudence de la


Cour rendue dans le cadre des règles de l’association CEE-Turquie ne
saurait être appliquée par analogie à l’accord CEE-Maroc ». Un droit de
séjour ne peut se déduire du principe de non-discrimination inscrit dans
les accords de coopération. Qui peut le moins ne peut pas le plus. La
Cour apporte toutefois un tempérament à l’absence d’incidence de
l’exercice d’un emploi sur le droit au séjour dans le cadre des accords
de coopération. Suivant l’avis de l’avocat général Léger, elle estime que
pour donner effet utile au principe de non-discrimination il conviendra
d’autoriser la prorogation du droit au séjour « si la juridiction de renvoi
devait constater que l’État membre d’accueil avait accordé au travailleur
migrant marocain des droits précis sur le plan de l’exercice d’un
emploi » par exemple par la délivrance d’un permis de travail pour une
période plus longue que le permis de séjour. Une telle situation pourrait
se présenter lorsque, comme en Belgique, des autorités distinctes
délivrent le permis de séjour (compétence fédérale) et le permis de
travail (compétence régionale), ce dernier pouvant être à durée
indéterminée.

L’affaire Mesbah (1999), déjà citée à propos de la citoyenneté et de la


double nationalité, pose une autre question d’application du principe de
non-discrimination en faveur des Marocains, dans le domaine de la
sécurité sociale, en application cette fois de l’article 41 de l’accord de
coopération CEE-Maroc qui prévoit que « les travailleurs de nationalité
marocaine et les membres de leur famille résidant avec eux bénéficient,
dans le domaine de la sécurité sociale, d’un régime caractérisé par
l’absence de toute discrimination fondée sur la nationalité ». Madame
Mesbah vit en Belgique depuis dix ans, avec sa fille et son gendre
lorsqu’elle se voit refuser une allocation pour handicapée au motif de sa
nationalité. Se référant au principe de non-discrimination précité, elle
obtient gain de cause devant le tribunal du travail de Nivelles. Saisie en
degré d’appel, la Cour du travail de Bruxelles s’interroge et interroge la
Cour de Luxembourg sur deux points. S’il n’est pas douteux que cette
disposition a effet direct et s’applique sans distinction des droits propres
ou des droits dérivés, il reste qu’en l’espèce la fille de la requérante et le
mari de celle-ci, qui est « le travailleur », ont tous deux acquis la
nationalité belge. C’est la première question : madame Mesbah peut-elle
encore être considérée comme membre de la famille d’un « travailleur
marocain » ? La deuxième question consiste à savoir si, en qualité de
belle-mère, la requérante est « membre de la famille ». Cette deuxième
question est assez rapidement résolue affirmativement par la Cour
considérant que « la notion de “membres de la famille”, au sens de
l’article 41, para. 1, de l’accord ne vise pas seulement le conjoint et les

70
Toutefois, l’accord euro-méditerranéen, signé à Bruxelles le 26 février 1996
qui lui établit une association, prévoit expressément en son article 64 que
« l’absence de discrimination en matière de licenciement ne pourra pas être
invoquée pour obtenir le renouvellement du permis de séjour [et que] l’octroi, le
renouvellement ou le refus du permis de séjour est régi par la seule législation de
chaque État membre ainsi que par les accords et conventions bilatéraux en
vigueur entre le Maroc et cet État membre.

Condition des personnes dans l’U.E.


100

descendants du travailleur, mais également les personnes qui


présentent un lien de parenté étroit avec ce dernier, tels que notamment
ses ascendants, y compris par alliance, à la condition expresse toutefois
que ces personnes résident effectivement avec le travailleur », ce qui
est le cas en l’espèce (arrêt, pts 42 à 48 ; ccl., pts 60 à 82).

La Cour a également été amenée à faire application de l’accord de


coopération signé entre la C.E.E. et l’Algérie dans l’affaire Krid (1995).L’arrêt
confirme l’application du principe de non-discrimination «dans le domaine de
la sécurité sociale». En l’espèce, Mme Krid, veuve d’un travailleur algérien
vivant en France, doit pouvoir bénéficier d’une prestation complémentaire telle
que l’allocation supplémentaire du Fonds national de solidarité, prévue en
faveur des nationaux ayant leur résidence en France. Expressément, l’arrêt
apportait une précision sur une question qui semblait demeurer ouverte dans
la jurisprudence relative à l’accord avec le Maroc, après l’arrêt Yousfi et avant
l’arrêt Hallouzi-Choho : le droit ou non aux prestations de sécurité sociale pour
les membres de la famille, en d’autres termes, la limitation du principe de non-
discrimination aux droits propres ou son extension aux droits dérivés. Le
gouvernement français objectait que l’intéressée, n’ayant jamais été elle-
même travailleuse, ne pouvait bénéficier de l’allocation supplémentaire
«conçue par le droit français comme un droit propre, et non pas comme un
droit dérivé acquis en raison de la qualité de membre de la famille d’un
travailleur migrant». La Cour relève que c’est un faux débat dans la mesure
où «l’accord se borne à consacrer le principe de l’absence de toute
discrimination fondée sur la nationalité des travailleurs migrants algériens et
des membres de leur famille» en manière telle que «la jurisprudence qui
opère une distinction entre les droits dérivés et les droits propres des
membres de la famille du travailleur migrant dans le cadre du règlement n°
1408/71 n’est pas transposable dans le cadre de l’accord» (pt. 39).

3° Accords PECO

Bien qu’il s’agisse d’accords d’association, les accords PECO, comme


ultérieurement les accords euro-méditerranéens, ont voulu éviter de
comporter des dispositions qui entraîneraient certaines formes de droit
de séjour, selon la jurisprudence de l’accord avec la Turquie.

La Cour a tout de même été saisie de la question à partir du droit à


l’établissement des indépendants reconnu dans ces accords. Dans
plusieurs affaires, dont l’arrêt Jany (2002) relatif aux accords avec la
Pologne et la Tchéquie, la Cour dit que « droits d’admission et de séjour
[qui se déduisent du droit d’établissement] ne constituent pas des
prérogatives absolues, leur exercice pouvant être limité … par les règles
de l’État membre d’accueil » et par « un système de contrôle préalable ».

En revanche, le principe de non-discrimination à raison de la nationalité


que comportent ces accords a permis notamment d’étendre la
jurisprudence Bosman sur le rejet des quotas de nationalité dans les
compétitions sportives (Kolpack, 2003 pour un joueur slovaque de
handball).

J.-Y. Carlier
101

4° Accords ACP

Aux accords de coopération on peut ajouter les Conventions signées


entre la CEE et les pays A.C.P. (Afrique, Caraïbes, Pacifique). Elles
comportent un principe de non-discrimination notamment pour le
logement, l’éducation, la santé, les autres services sociaux, le travail et la
sécurité sociale au profit des travailleurs migrants se trouvant légalement
sur le territoire européen et, pour la sécurité sociale, y exerçant
légalement une activité salariée. Ces dispositions pourraient donner lieu
à interprétation de la Cour 71.

71
Sur la liberté d'établissement, voy. C.J.C.E., 24 novembre 1977,
Razanatsimba, C-65/77, Rec., 2229, qui ne juge pas contraire à la Convention de
Lomé le refus opposé par le barreau de Lille à l'inscription d'un avocat malgache,
en raison de sa nationalité.

Condition des personnes dans l’U.E.


102

J.-Y. Carlier
103

TITRE III
LES DROITS DE LA PERSONNE

Au centre des droits de la personne dans les démocraties


contemporaines se trouve le principe d’égalité. Ce principe est
également important dans le droit communautaire européen. Dès
l’origine il est présent au travers du principe de non-discrimination à
raison de la nationalité (ch. I) et à raison du sexe (ch. II). Aujourd’hui il se
développe de façon plus générale autour de différents critères (race,
handicap, âge, orientation sexuelle) à partir de l’article 13 CE (ch. III).

CHAPITRE I. LA NON-DISCRIMINATION
À RAISON DE LA NATIONALITÉ
Bibliographie

J.-Y. CARLIER, « Le droit des étrangers en Europe : La lente évolution du


principe de non-discrimination en raison de la nationalité », Annales d’études
européennes de l’UCL, 2000, p. 189 ; « La place des ressortissants d’États
tiers », in J.-Y. CARLIER et O. DE SCHUTTER, La Charte des droits
fondamentaux de l’Union européenne, Bruxelles, Bruylant, 2002, p. 179 ;
R. HERNU, Principe d’égalité et principe de non discrimination dans la
jurisprudence de la C.J.C.E., 2003 ; K. LENAERTS, « L’égalité de traitement en
droit communautaire – Un principe unique aux apparences multiples », C.D.E.,
1991, p. 3 ; V. MARTENET, Géométrie de l’égalité, Bruxelles, Bruylant, LGDJ,
Schulthers, 2003

Résumé

L’égalité entre citoyens européens est acquise. Toutefois, sa mesure


(proportionnalité) et son étendue (discrimination à rebours, statut
personnel) pose encore question.

En revanche, les traitements différenciés entre citoyens européens et


ressortissants d’États tiers pourraient se renforcer avec la citoyenneté
interrogeant le principe de non-discrimination à raison de la nationalité
dans d’autres enceintes (Cour européenne des droits de l’homme).

Condition des personnes dans l’U.E.


104

1. Égalité entre citoyens

L’article 12 CE stipule que « dans le domaine d’application du présent


traité … est interdite toute discrimination exercée en raison de la
nationalité ».

A. Mesure (« toute discrimination »)

Mesurer la frontière entre le traitement différencié et le traitement


discriminatoire n’est pas chose aisée. Avant Luxembourg et Strasbourg,
les cours constitutionnelles y ont déjà été confrontées. L’intégration
européenne semblait inviter à la condamnation de toute discrimination
fondée sur la nationalité. Il semblait devoir en aller ainsi en matière de
libre circulation des personnes prescrivant « l’abolition de toute
discrimination fondée sur la nationalité » (art. 39 § 2 CE). La Cour a
allégé cette condamnation par un usage assez indifférencié du principe
de proportionnalité (Bosman, 1995). Un usage plus rigoureux permettrait
d’appliquer le principe de proportionnalité en condamnant a priori les
entraves discriminatoires, alors qu’un principe de disproportionnalité
accepterait a priori les entraves indistinctement applicables (supra).

B. Étendue (« dans le domaine d’application du présent traité »)

Lorsqu’une disposition du traité reprend expressément le principe de


non-discrimination son application ne fait pas de doute. C’est le cas de la
libre circulation des travailleurs (art. 39 § 2 CE).

Des dispositions plus souples du principe de non-discrimination ont


permis d’importantes extensions du droit communautaire. Ainsi en va-t-il
de la libre circulation des étudiants (Gravier, 1985 et Raulin, 1992, art. 12
CE + 150 CE). Le développement de la citoyenneté interroge de plus en
plus la non-condamnation des discriminations à rebours qui frappent le
citoyen sédentaire ou sa famille (Uecker et Jacquet, 1997) en manière
telle que la Cour assouplit l’exigence de circulation (Carpenter, 2002,
Garcia Avelo, 2003). Il devient alors difficile de mesurer l’étendue exacte
du champ d’application matérielle du principe : le choix du nom dans
Garcia Avelo induit-il l’application du principe de non-discrimination à
l’ensemble du statut personnel (droit familial) ?

2. La « non-égalité » du ressortissant d’États tiers

Le ressortissant d’États tiers ne bénéficie pas de l’article 12 CE. La


Charte des droits fondamentaux de l’U.E. n’impose pas davantage un
principe général de non-discrimination à raison de la nationalité pour tous
les droits fondamentaux. Ce n’est pas dire que tout traitement différencié
sera accepté. Ce qui ne peut être condamné à Luxembourg pourrait

J.-Y. Carlier
105

l’être à Strasbourg. L’affaire Koua Poirrez en est un bel exemple.


S’agissant d’une discrimination à rebours pour le père (français
sédentaire) et d’un ressortissant d’État tiers pour le requérant (fils adoptif
ivoirien), le refus de cette allocation handicapé au motif de la nationalité
n’est pas condamnée à Luxembourg (1992). Elle l’est à Strasbourg
(2003), considérant qu’il y a violation combinée du droit de propriété
(Protocole 1, art. 1) et du principe de non-discrimination (art. 14 CEDH).

Condition des personnes dans l’U.E.


106

J.-Y. Carlier
107

CHAPITRE II. L’ÉGALITÉ DES SEXES


Bibliographie

K. BERTHOU et A. MASSELOT, « Le mariage, les partenariats et la CJCE :


ménage à trois », C.D.E., 2002, p. 679 ; E. BRIBOSIA et A. WEYEMBERGH,
« Le transexualisme et l’homosexualité dans la jurisprudence des organes de
contrôle de la Convention européenne des droits de l’homme et des juridictions
communautaires », Rev. dr. ULB, 2002 ; p. 154 ; L. CHARPENTIER, «L'arrêt
Kalanke, Expression du discours dualiste de l'égalité», RTDE, 1996, p. 281;
E. ELLIS, «Recent case law of the Court of Justice on the equal treatment of
women and men», C M L R, 1994, p. 43 ; J. JACQMAIN, «L'égalité entre
travailleurs féminins et masculins », JTDE, 1995, p. 30 ; 1998, p. 49 ; 2000,
p. 201 ; 2004, p. 154; « La Cour de justice et les actions positives, l’amour-
haine », Chr. D.S., 2002, p. 360 ; « L’égalité entre hommes et femmes dans les
conditions de travail : amendements à la directive européenne 76/207, Chr. D.S.,
2003, p. 261 ; M.-Th. LANQUETIN, « L’égalité entre les hommes et les femmes :
sur la directive 2002 /73/CE du 23 septembre 2002 », Droit social, 2003, p. 312;
G. MANCINI, S. O’LEARY, « The new frontiers of sex equality law in the
European Union », E.L. Rev., 1999, p. 331 et le European Law Journal, n° 2,
1998, comportant différentes contributions ; D. MARTIN, « “Discriminations”,
“entraves” et “raisons impérieuses” dans le traité CE : trois concepts en quête
d’identité », C.D.E., 1998, pp. 260 à 318 et 561 à 637 ; F. RIGAUX, «Le respect
de l'égalité de traitement entre hommes et femmes d'après la jurisprudence
récente de la C.J.C.E »., Mélanges offerts à Raymond Vander Elst, Bruxelles,
Nemesis, 1986, p. 655; M. VERWILGHEN et F. VON PRONDZYNSKI (Ed.),
L'égalité juridique entre femmes et hommes dans la Communauté Européenne,
Bruxelles, Bruylant, OPOCE, Luxembourg; J. VOGEL, «L'égalité de droits contre
le droit à l'égalité», La Revue Nouvelle, avril 1988, p. 37

Résumé

L’élimination des discriminations fondées sur le sexe est-elle un principe


fondamental atteint par le droit communautaire?

C’est à cette question que répond le présent chapitre en examinant une


double évolution.

L’évolution du principe d’égalité, de l’égalité de rémunération à l’égalité


de traitement, principe encore interrogé par les actions positives en
faveur du groupe discriminé, les femmes.

L’évolution de l’égalité des sexes (hommes-femmes) à l’égalité de genre,


au regard également de l’orientation sexuelle.

Condition des personnes dans l’U.E.


108

1. Sources

A. Droit primaire

Le principe de l’égalité homme-femme est inscrit à l’article 141 CE


(ex 119) dans le cadre du Titre XI (ex VIII) consacré à la « Politique
sociale, éducation, formation professionnelle et jeunesse ». Il s’en déduit
que le principe d’égalité homme-femme est indépendant du principe de
libre circulation des travailleurs. Il n’exige pas d’élément d’extranéité. Il
s’applique dans le droit interne. Encore s’agit-il initialement d’une
disposition limitée à l’égalité de rémunération, qui trouve sa source dans
l’aspect économique de la Communauté destiné à promouvoir la libre
concurrence, conséquence de la création d’un marché commun.
L’objectif initial est d’uniformiser les charges sociales, dont le coût de la
main-d’œuvre féminine, afin d’éviter les distorsions dans la concurrence.
Une lente évolution, due pour grande part à la jurisprudence, orientera
cette disposition vers un principe d’égalité des sexes s’apparentant à la
protection des droits fondamentaux et au principe général de non-
discrimination concrétisé à l’article 12 pour la nationalité, à l’article
141 pour le sexe. Au demeurant, le traité d’Amsterdam a inséré un article
13 CE rédigé comme suit :
«Sans préjudice des autres dispositions du présent traité et dans les
limites des compétences que celui-ci confère à la Communauté, le
Conseil, statuant à l’unanimité sur proposition de la Commission et
après consultation du Parlement européen, peut prendre les mesures
nécessaires en vue de combattre toute discrimination fondée sur le
sexe, la race, l’origine ethnique, la religion ou les convictions, les
croyances religieuses, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle.»

En outre, à l’article 3, déterminant l’action de la Communauté, le Traité


d’Amsterdam a ajouté un nouvel alinéa 2 (art. 3, al. 2 CE) :
«Pour toutes les actions visées au présent article, la Communauté
cherche à éliminer les inégalités et à promouvoir l’égalité entre les
hommes et les femmes».

B. Droit dérivé

• Directive 75/117 du 10 février 1975 concernant le rapprochement


des législations des États membres relatives à l’application du
principe d’égalité des rémunérations entre les travailleurs
masculins et les travailleurs féminins.
• Directive 76/207 du 9 février 1976 relative à la mise en œuvre du
principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en

J.-Y. Carlier
109

ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la


promotion professionnelles, et les conditions de travail. Cette
directive se prolonge, dans le domaine de la sécurité sociale,
visé en son article 1, par six directives:
• Directive 79/7 du 19 décembre 1978, relative à la mise
en œuvre progressive du principe de l’égalité de
traitement entre hommes et femmes en matière de
sécurité sociale;
• Directive 86/378 du 24 juillet 1986, relative à la mise en
œuvre du principe d’égalité de traitement entre hommes
et femmes dans les régimes professionnels de sécurité
sociale;
• Directive 86/613, du 11 décembre 1986 relative à
l’application du principe de l’égalité de traitement entre
hommes et femmes exerçant une activité indépendante,
y compris une activité agricole, ainsi que la protection de
la grossesse et de la maternité;
• Directive 92/85 du 19 octobre 1992 relative à la mise en
œuvre des mesures visant à promouvoir l’amélioration
de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes,
accouchées ou allaitantes au travail (fondée sur l’art.
137 CE).
• Directive 97/80 du 15 décembre 1997 relative à la
charge de la preuve.
• Directive 2002/73 du 23 septembre 2002, modifiant la
directive 76/207 (date de transposition, 5 octobre 2005).

2. Le contenu et l’évolution du principe d’égalité des sexes

A. L’évolution de l’étendue du droit

Le libellé de l’article 141 CE a un aspect programmatique («assure»). Il


ne faut pas s’y tromper.

Dès l’arrêt Defrenne II, en 1976 73, la CJCE affirme que le principe
d’égalité de rémunération pour les hommes et les femmes «est
susceptible d’application directe et peut donc engendrer, dans le chef
des justiciables, des droits que les juridictions doivent sauvegarder»
(pt. 24). Il y a une obligation de résultat, à l’échéance de la première

73
Il y a trois arrêts Defrenne (hôtesse de l'air à la Sabena). Defrenne I
C.J.C.E., 25 mai 1971, C-80/70, Rec., 445 (question préjudicielle du C.E.),
Defrenne II C.J.C.E., 8 avril 1976, C-43/75, Rec., 455 (question préjudicielle de la
Cour du Travail de Bruxelles), Defrenne III C.J.C.E., 25 juin 1978, C-149/77,
Rec., 1365 (question préjudicielle de la Cour Cass.)

Condition des personnes dans l’U.E.


110

er
étape, au 1 janvier 1962. Le droit dérivé, dont la directive 75/117, ne
peut limiter ce droit ou modifier la portée de l’article 141 CE (ex 119).
L’article 141 (ex 119) a effet direct; il n’emporte pas un simple
programme.

En outre, en considérant, dans le même arrêt, que «ces juridictions ont le


devoir d’assurer la protection des droits que cette disposition confère aux
justiciables, notamment dans le cas de discriminations qui ont
directement leur source dans des dispositions législatives ou des
conventions collectives de travail, ainsi que dans le cas d’une
rémunération inégale de travailleurs féminins et de travailleurs masculins
pour un même travail, lorsque celui-ci est accompli dans un même
établissement ou service, privé ou public», la Cour reconnaît un effet
direct horizontal à l’article 141 CE. Il s’en déduit que les personnes, non
seulement y puisent un droit subjectif, mais en subissent l’obligation
correspondante à l’égard d’autres personnes. Dans cette mesure, l’effet
direct de la disposition peut être invoqué non seulement contre l’État
mais aussi contre l’employeur.

B. L’évolution du contenu du droit

Progressivement, de l’égalité de rémunération à l’égalité de traitement, le


principe d’égalité des sexes atteint la portée d’un droit fondamental.

Dès 1978, l’arrêt Defrenne III précise que « la Cour a déjà itérativement
constaté que le respect des droits fondamentaux de la personne
humaine fait partie des principes généraux du droit communautaire dont
elle a pour mission d’assurer le respect » et ajoute « qu’on ne saurait
mettre en doute le fait que l’élimination des discriminations fondées sur le
sexe fait partie de ces droits fondamentaux » (pts. 26 et 27).

1° Égalité de rémunération

a. Notion de rémunération

L’article 141 CE affirmant une liberté fondamentale, la notion de


«rémunération» qui y est inscrite va faire l’objet d’une interprétation
e
extensive comme l’annonce déjà le 2 paragraphe de l’article qui reprend
la définition de la convention de l’O.I.T. (n° 100 du 29 juin 1951). Seront
couverts l’ensemble des avantages, qu’ils résultent de la loi ou du
contrat, qu’ils concernent l’exécution ou la cessation du travail (Barber,
1990 ; Bilka-Kaufhaus, 1986), qu’ils concernent des emplois privés ou
publics. Toutefois, si la notion de rémunération vise toute prestation
versée au travailleur par l’employeur «en raison de l’existence de la
relation de travail» (Barber), elle ne s’étend pas nécessairement aux
conditions de travail et au bénéfice de prestations de sécurité sociale.

J.-Y. Carlier
111

Le principe de l’égalité de rémunération peut se traduire par l’adage «à


travail égal, salaire égal». Parmi les questions tranchées par la
jurisprudence, celle de travail à temps partiel retient l’attention 74.

b. Travail à temps partiel

Lorsque la catégorie de travailleurs à temps partiel «se compose de


manière exclusive ou prépondérante, de personnes de sexe féminin»,
elle peut constituer une discrimination prohibée par l’article 141 CE
(Jenkins, 1981).

La même solution a été confirmée par l’arrêt Bilka-Kaufhaus (1986). La


demande avait pour objet le régime des pensions conventionnelles, la
personne ayant travaillé à temps partiel dans un grand magasin se
plaignait de ce que ce régime était réservé aux travailleurs à temps plein.
Selon l’intéressée, pareil régime «défavorise les travailleurs féminins qui,
afin de pouvoir prendre soin de leur famille et de leurs enfants, seraient
plus facilement amenés à choisir le travail à temps partiel que leurs
collègues masculins» (pt. 6). La motivation de l’arrêt accueille clairement
cette préoccupation:
«S’il devait s’avérer qu’un pourcentage considérablement plus faible de
femmes que d’hommes travaillent à temps plein, l’exclusion des
travailleurs à temps partiel du régime de pensions d’entreprises serait
contraire à l’article [141 (ex 119) CE] lorsque, compte tenu des
difficultés que rencontrent les travailleurs féminins pour pouvoir travailler
à temps plein, cette mesure ne peut s’expliquer par des facteurs
excluant une discrimination fondée sur le sexe (pt. 29).»

Est ainsi retenue une discrimination indirecte. La Cour réserve


cependant la faculté pour l’entreprise de se prévaloir de besoins propres
justifiés par les inconvénients du travail à temps partiel.
Alors que, dans le secteur privé, le choix d’un emploi à temps partiel
pourrait être inspiré par la condition sociale de la femme tenue de
concilier ses obligations familiales avec l’exercice de sa profession et
qu’elle donne lieu à une pondération entre la situation propre du
travailleur et la rationalité économique de l’entreprise, la Cour de justice
laissant aux tribunaux nationaux le pouvoir d’arbitrer ce conflit d’intérêts
dans le respect de l’article 141 CE, la jurisprudence de la Cour est plus
rigoureuse à l’égard des administrations publiques qui n’offrent aux
femmes accédant à certains emplois (par exemple, la fonction de
policier) que des tâches correspondant à un emploi à temps partiel: en
raison des tâches différentes assignées aux femmes, il était apparu que

74
On évalue entre 76 % et 90 %, selon les États membres, le taux de travail à
temps partiel occupé par des femmes dans l'U.E. M. MARUANI, in «L'avenir de
la politique sociale européenne», LLN, UCL, 1994, p. 317.

Condition des personnes dans l’U.E.


112

celles-ci ne bénéficiaient que d’un engagement à temps partiel, avec un


salaire proportionnellement moindre que celui d’un agent à temps plein.
Pareille discrimination est incompatible avec l’article 141 CE (Johnston,
1986).
« C’est au juge national […] de déterminer si et dans quelle mesure une
disposition législative [ici relative aux fonctionnaires à temps partiel] qui
s’applique indépendamment du sexe du travailleur, mais qui frappe en
fait un pourcentage considérablement plus élevé de femmes que
d’hommes, est justifiée par des facteurs objectifs et étrangers à toute
discrimination fondée sur le sexe [étant entendu que] l’objectif de limiter
les dépenses publiques ne saurait être retenu pour justifier une
différence de traitement fondée sur le sexe [mais que cette différence de
traitement] peut être justifiée, le cas échéant, par d’autres raisons que
celles invoquées lors de l’adoption de la mesure » (Schönleit, 2003,
dispositif, pt. 2).

La modification apportée par la directive 2002/73 à l’article 2 § 2 de la


directive 76/2007 définit la discrimination indirecte comme la « situation
dans laquelle une disposition, un critère ou une pratique apparemment
neutre désavantagerait particulièrement des personnes d’un sexe par
rapport à des personnes de l’autre sexe ». La preuve de pourcentage
d’affectation plus importante n’est plus exigée. L’influence de
« nouvelles » directives non discrimination (2000/43 et 2000/78, infra) est
certaine et expressément visée au sixième considérant du préambule.
Toutefois ici les mots « susceptible de désavantager » utilisés dans les
nouvelles directives sont remplacés par « désavantagerait ». Les deux
formulations semblent toutefois relever du conditionnel et ne pas devoir
emporter d’interprétation différente.

La jurisprudence s’est également interrogée sur l’intégration de la


pension conventionnelle dans la notion de rémunération.

c. Pension conventionnelle

Selon le premier arrêt Defrenne, une pension de retraite instituée dans le


cadre d’un régime légal de sécurité sociale n’appartient pas à la notion
de rémunération au sens de l’article 141 CE. La Cour de justice a
confirmé cette exclusion dans l’arrêt Bilka-Kaufhaus (1986).
«À cet égard, la Cour a observé que les régimes de sécurité sociale
assurent aux travailleurs le bénéfice d’un système légal au financement
duquel les travailleurs, les employeurs et, éventuellement, les pouvoirs
publics contribuent dans une mesure qui est moins fonction du rapport
d’emploi entre employeur et travailleur que de considérations de
politique sociale, de sorte que la part du financement de tels régimes
incombant aux employeurs ne saurait être considérée comme
constituant un paiement direct ou indirect au travailleur au sens de
l’article 141 (ex 119) al. 2 CE» (pt. 18).

J.-Y. Carlier
113

Dans ce même arrêt, la Cour a soumis à un régime différent les pensions


d’entreprise qui ont « pour effet de compléter les prestations sociales
dues en vertu de la législation nationale d’application générale par des
prestations dont le financement est supporté uniquement par
l’employeur » (pt. 20).

La Cour a dès lors conclu qu’un tel régime de pension «tombe dans le
champ d’application de l’article [141 (ex 119) CE]» (pt. 23), appartenant à
la notion de rémunération visée par cet article.

Toutefois, conformément à une jurisprudence constante, la Cour estime


que:
«Il appartient à la juridiction nationale, qui est seule compétente pour
apprécier les faits, de déterminer si et dans quelle mesure les motifs
exposés par un employeur pour expliquer l’adoption d’une pratique
salariale qui s’applique indépendamment du sexe du travailleur, mais
qui frappe en fait davantage de femmes que d’hommes, peuvent être
considérés comme raisons économiques objectivement justifiées. Si la
juridiction nationale constate que les moyens choisis par Bilka
répondent à un besoin véritable de l’entreprise, sont aptes à atteindre
l’objectif poursuivi par celle-ci et sont nécessaires à cet effet, la
circonstance que les mesures en question frappent un nombre plus
élevé de travailleurs féminins que de travailleurs masculins n’est pas
suffisante pour conclure qu’elles comportent une violation de l’article
[141 (ex 119) CE]» (pt. 36).

La Cour rencontre aussi un argument déjà mentionné, à savoir que dans


l’établissement du régime des pensions conventionnelles, l’employeur
devrait « tenir compte de ce que les charges familiales incombant aux
employés de sexe féminin les empêchent de remplir les conditions pour
prétendre à une telle pension ». Pareil problème relève toutefois des
articles 136 et 137 du traité, « dans la perspective d’une harmonisation
des systèmes sociaux des États membres et d’un rapprochement de
leurs législations en ce domaine », et non de l’article 141.

Ces deux solutions sont inscrites dans le dispositif de l’arrêt Bilka-


Kaufhaus:

1) L’article 141 CE est violé par une société de grands magasins qui exclut
les employés à temps partiel du régime de pensions d’entreprise lorsque
cette mesure frappe un nombre beaucoup plus élevé de femmes que
d’hommes, à moins que l’entreprise n’établisse que ladite mesure
s’explique par des facteurs objectivement justifiés et étrangers à toute
discrimination fondée sur le sexe.

2) Aux termes de l’article 141 CE, une société de grands magasins peut
justifier l’adoption d’une politique salariale comportant l’exclusion des
travailleurs à temps partiel du régime de pensions d’entreprise,
indépendamment de leur sexe, en faisant valoir qu’elle vise à employer

Condition des personnes dans l’U.E.


114

le moins possible de travailleurs de ce type, lorsqu’il est constaté que


les moyens choisis pour atteindre cet objectif répondent à un véritable
besoin de l’entreprise, sont aptes à atteindre l’objectif en question et
sont nécessaires a cet effet.

3) L’article 141 CE n’a pas pour effet d’obliger un employeur à organiser le


régime de pensions d’entreprise qu’il prévoit pour ses employés de
manière à tenir compte des difficultés particulières que rencontrent les
employés ayant des charges de famille pour remplir les conditions
donnant droit à une telle pension.

En 1990 dans l’arrêt Barber, la Cour a intégré dans la notion de


rémunération les prestations dues au titre de régimes «professionnels»
(extra-légaux) de sécurité sociale comme les indemnités octroyées au
travailleur à l’occasion de son licenciement pour cause économique,
versées au moment de la cessation de la relation de travail, que ce soit
en vertu d’un contrat de travail, de dispositions législatives ou à titre
volontaire. Il en va de même d’une pension de retraite versée, dans les
mêmes circonstances, par un régime professionnel privé
conventionnellement exclu, qui résulte soit d’une concertation entre
partenaires sociaux, soit d’une décision unilatérale de l’employeur, et
sans participation financière des pouvoirs publics: une telle pension
constitue en effet un avantage payé par l’employeur au travailleur en
raison de l’emploi, à la différence des prestations servies par les régimes
légaux nationaux de sécurité sociale.

Il est à remarquer que, compte tenu du caractère novateur de cette


jurisprudence, des troubles graves que son arrêt Barber pourrait
entraîner pour le passé, comme dans d’autres arrêts (Defrenne,
Bosman), la Cour va en limiter la portée dans le temps, pouvant seuls se
prévaloir d’un droit à la pension antérieure à la date de l’arrêt, les
travailleurs qui avant cette date ont engagé une action en justice ou
soulevé une réclamation équivalente selon le droit national applicable.
Ce qui n’interdit pas une affiliation rétroactive d’un régime de pension
professionnel pour autant que le travailleur assure le paiement de
cotisations pour la période antérieure (Fisscher, 1994).

La limite dans le temps fut intégrée sous l’article 141 CE sous forme
d’une déclaration annexe au Traité de Maastricht.

d. Notion de « travail égal »

Tel qu’il est conçu par la Cour, le principe «à travail égal salaire égal»
implique que les travailleurs doivent obtenir la même rémunération pour
le même poste de travail. Cela suscite diverses difficultés.

Une première difficulté a pour objet le classement des postes de travail


dans différents niveaux de rémunération. Un système purement objectif

J.-Y. Carlier
115

de classification consisterait à soumettre les travailleurs des deux sexes


aux mêmes critères de classification, mais un tel système serait
discriminatoire s’il était justifié par les performances moyennes d’un seul
sexe. La question a été soumise à la Cour pour la conformité à la
directive 75/117 du 10 février 1975 d’une convention-cadre sur les
salaires (Lohnrahmentarifvertrag) en vigueur en Allemagne (Rummler,
1986).

Le dispositif de cet arrêt est le suivant:

1. La directive 75/117 du Conseil, du 10 février 1975, concernant le


rapprochement des législations des États membres relatives a
l’application du principe de l’égalité des rémunérations entre les
travailleurs masculins et les travailleurs féminins, ne s’oppose pas à ce
qu’un système de classification professionnelle utilise, pour déterminer
le niveau de rémunération, le critère de l’effort ou de la fatigue
musculaire ou celui du degré de pénibilité physique du travail, si, compte
tenu de la nature des tâches, le travail à accomplir exige effectivement
un certain développement physique, à condition que, pour la prise en
considération d’autres critères, il parvienne à exclure, dans son
ensemble, toute discrimination fondée sur le sexe.

2. Il se déduit de la directive 75/117:

• que les critères conditionnant le classement dans différents niveaux


de rémunération doivent assurer la même rémunération pour un
même travail objectivement donné, qu’il soit accompli par un
travailleur masculin ou par un travailleur féminin;

• que le fait de se baser sur des valeurs correspondant aux


performances moyennes des travailleurs d’un seul sexe, pour
déterminer dans quelle mesure un travail exige un effort ou
occasionne une fatigue ou est physiquement pénible, constitue une
forme de discrimination fondée sur le sexe, interdite par la directive;

• que, toutefois, pour qu’un système de classification professionnelle


ne soit pas discriminatoire dans son ensemble, il doit prendre en
considération, dans la mesure où la nature des tâches à accomplir
dans l’entreprise le permet, des critères pour lesquels les
travailleurs de chaque sexe sont susceptibles de présenter des
aptitudes particulières.

La règle interprétative énoncée dans le deuxième alinéa du point 2 exclut


que le critère de classification des positions professionnelles puisse être
fondé ...
«(...) sur des valeurs correspondant aux performances moyennes des
travailleurs du sexe considéré comme présentant, pour ce critère, le
moins d’aptitudes naturelles car il en résulterait une autre forme de
discrimination dans la rémunération, un travail exigeant objectivement
l’emploi de forces plus importantes étant rémunéré de la même façon
qu’un travail exigeant des forces moindres» (pt. 23).

Condition des personnes dans l’U.E.


116

Ainsi, la Cour de justice s’en tient fermement au principe «à travail égal


salaire égal», mais comme le critère d’évaluation des prestations de
travail déduit de la force physique employée lui paraît privilégier une
aptitude naturelle masculine, elle suppose que d’autres critères faisant
appel à des aptitudes plus répandues chez la femme établiront un
équilibre global entre les rémunérations offertes pour les différents
postes de travail. Entre les «natures» supposées différentes de l’homme
et de la femme et la rigueur de l’économie capitaliste s’établirait ainsi une
harmonie spontanée dont il serait toutefois naïf de penser qu’elle
supprimera les inégalités professionnelles de l’homme et de la femme.
er
Le système de qualification professionnelle fait l’objet de l’article 1
alinéa 2, de la directive 75/117.

À la notion de « travail égal » inscrite dans l’article 141, la Cour de justice


a donné une interprétation téléologique justifiée par l’« effet utile » de
cette disposition (Murphy, 1988). Une travailleuse irlandaise se plaignait
de recevoir une rémunération inférieure à celle d’un collègue masculin
alors qu’elle accomplissait «un travail de valeur supérieure à celle du
travail de la personne retenue comme base de comparaison». La Cour
rejette à juste titre une interprétation textuelle de l’article 141 CE, lequel
vise l’hypothèse d’ « un même travail ». Cette disposition « interdit à plus
forte raison telle différence de rémunération, lorsque la catégorie de
travailleurs la moins payée exécute un travail de qualité supérieure »
(pt. 9). S’il est établi qu’une telle différence « est fondée sur une
discrimination en raison du sexe, l’article [141 CE] s’applique directement
en ce sens que les travailleurs intéressés peuvent s’en prévaloir en
justice pour obtenir une rémunération égale, au sens de cette disposition,
et que les juridictions nationales doivent le prendre en considération en
tant qu’élément du droit communautaire ». Tels sont aussi les termes du
dispositif de l’arrêt:
«L’article [141 CE] doit être interprété en ce sens qu’il vise également
l’hypothèse dans laquelle le travailleur, invoquant le bénéfice de cette
disposition pour obtenir une rémunération égale au sens de celle-ci,
accomplit un travail de valeur supérieure à celle du travail de la
personne retenue comme base de comparaison.»

La portée de ce dispositif est claire: à travail inégal, salaire (au moins)


égal. La Cour n’a pas osé déduire du principe d’égalité une conséquence
er
que n’ont envisagé ni l’article 141 CE ni l’article 1 de la directive 75/117
du 10 février 1975: le principe d’égalité commanderait que le travail de
valeur supérieure accompli par une femme fût mieux rémunéré que le
travail de valeur inférieure de la catégorie de travailleurs masculins,
retenu comme élément de comparaison. Il est sans doute malaisé
d’instituer un tel principe sur le terrain du droit communautaire bien qu’il
soit conforme au principe d’égalité largement entendu.

J.-Y. Carlier
117

Le Traité d’Amsterdam ajoute, à l’article 141 CE, après les mots « même
travail » les mots « ou un travail de même valeur ».

2° Égalité de traitement

Dans l’affaire Defrenne I (1971), la différence de traitement entre le


régime de retraite des hôtesses de l’air et celui des stewards, les
premières faisant l’objet d’une clause résolutoire à leur contrat de travail
à 40 ans, n’est pas jugée contraire à l’égalité de rémunération. Il faudra
attendre 1976 et la Directive 76/207 pour que l’égalité s’étende de la
rémunération à «l’accès à l’emploi, la formation et la promotion
professionnelle et les conditions de travail».

a. Les conditions de travail

L’affaire Johnston (1986) était relative à une décision prise par le Chief
Constable de l’Ulster, en vertu de laquelle «les contrats des femmes
membres de la Royal Ulster Constabulary full-time Reserve ne seraient
renouvelés que dans les cas où les tâches qu’elles devraient remplir ne
pourraient être accomplies que par une femme» (pt. 3). À la différence de
la pratique suivie en Angleterre et au Pays-de-Galles, les policiers
hommes de l’Irlande du Nord portent des armes dans l’exercice normal
de leurs fonctions et cette exigence avait été jugée incompatible avec la
condition des policiers de sexe féminin.

Pour démontrer que pareille distinction n’était pas discriminatoire au


regard de la directive 76/207, le gouvernement du Royaume-Uni avait fait
valoir trois ordres d’arguments: a) des mesures prises pour protéger la
sécurité publique sont soustraites au champ d’application de la directive
car elles seraient autorisées en vertu d’une clause générale de
sauvegarde inhérente au traité C.E.E.; b) la dérogation du principe
d’égalité de traitement serait justifiée par les conditions d’exercice de
l’activité professionnelle, et ce conformément à l’article 2, paragraphe 2,
de la directive 76/207; c) elle pourrait aussi être motivée par le «souci de
protection de la femme», prévu à l’article 2, paragraphe 3, et à l’article 3,
paragraphe 2, c) de la même directive.

Le premier argument est déclaré incompatible avec les principes


généraux d’interprétation du traité et le troisième ne se concilie pas avec
le sens et la portée de la directive 76/207:

2) Des discriminations fondées sur le sexe, opérées pour des raisons


tenant à protéger la sécurité publique, doivent être examinées à la
lumière des dérogations au principe d’égalité de traitement entre
hommes et femmes prévues par la directive 76/207.
[...]

Condition des personnes dans l’U.E.


118

4) Les différences de traitement entre hommes et femmes que l’article 2,


paragraphe 3, de la directive 76/207 admet dans un souci de protection
de la femme ne comprennent pas des risques et dangers, comme ceux
auxquels est exposé tout policier armé dans l’exercice de ses fonctions
dans une situation donnée, qui ne concernent pas les femmes d’une
manière spécifique en tant que telles.

Seul le deuxième argument mérite d’être pris en considération, mais,


conformément à la répartition des compétences entre la Cour de justice
et les juridictions des États membres, c’est à celles-ci qu’il appartient
d’apprécier si la réglementation est, en l’occurrence, conforme au droit
communautaire:

3) L’article 2, paragraphe 2, de la directive 76/207 est à interpréter en ce


sens qu’en appréciant si, en raison des conditions d’exercice de l’activité
de policier, le sexe constitue une condition déterminante pour cette
activité professionnelle, un État membre peut prendre en considération
des exigences de la protection de la sécurité publique pour réserver,
dans une situation interne caractérisée par des attentats fréquents, les
tâches générales de la police à des hommes équipés d’armes à feu.

b. Le travail de nuit des femmes

Saisi de poursuites pénales dirigées contre un chef d’entreprise français


ayant employé des femmes la nuit en transgression de la loi nationale, le
tribunal de police d’Illkirch a posé une question préjudicielle relative à la
conformité de cette réglementation avec le principe d’égalité de
traitement entre hommes et femmes (Stoeckel, 1991).

Après avoir rappelé, à la suite de l’arrêt Marshall, que la disposition


contenue dans l’article 5 de la directive 76/207 «est suffisamment précise
et inconditionnelle pour être invoquée par les particuliers devant les
juridictions nationales aux fins d’écarter l’application de toute disposition
nationale non conforme audit article 5, paragraphe 1» (pt. 12), la Cour
estime qu’«il n’apparaît pas que, sauf en cas de grossesse ou de
maternité, les risques auxquels les femmes sont exposées dans un tel
travail [de nuit] soient, de façon générale, différents par leur nature de
ceux auxquels sont exposés les hommes» (pt. 15).

«Quant aux responsabilités familiales, la Cour a déjà dit que la directive


n’avait pas pour objet de régler des questions relatives à l’organisation
de la famille ou de modifier la répartition des responsabilités au sein du
couple (voir arrêt du 12 juillet 1984, 184/83, Hoffmann, Recueil, p. 3047,
point 24)» (pt. 17).

Le cas échéant des engagements internationaux, antérieurs au traité


CEE devraient être respectés. Il appartient au juge national d’en décider
(Leux, 1993).

J.-Y. Carlier
119

c. Les conditions de licenciement


er
L’article 5, paragraphe 1 , de la directive 76/207 inclut expressément
« les conditions du licenciement » dans les conditions de travail.

L’affaire Marshall-I (1986) concernait une employée licenciée quatre


semaine après avoir atteint l’âge de 62 ans. Le seul motif du
licenciement était que cette employée avait dépassé l’âge de la retraite,
fixé à 60 ans pour les femmes, à 65 ans pour les hommes.

Le gouvernement du Royaume-Uni avait soutenu qu’il n’y avait pas en


l’occurrence de discrimination dans les conditions de travail, « la
différence de traitement découlant de l’âge normal de la retraite lequel
dépendrait des âges minima différents pour l’admission à la pension
étatique ». Or, la directive 79/7 du 19 décembre 1978, relative à la mise
en œuvre progressive du principe de l’égalité de traitement entre
hommes et femmes en matière de sécurité sociale ne fait pas obstacle à
la fixation d’âges différents pour la naissance du droit aux pensions
d’État. La partie défenderesse à l’action principale soutenait dès lors que
la question soumise à la Cour ne tombait pas dans le champ
d’application de la directive 76/207, mais dans celui de la directive 79/7.

La Cour rejette cette argumentation dans les termes suivants:

1) L’article 5, paragraphe 1, de la directive 76/207 doit être interprété en ce


sens qu’une politique générale de licenciement, impliquant le
licenciement d’une femme au seul motif qu’elle a atteint ou dépassé
l’âge auquel elle a droit à une pension d’État et qui est différent pour les
hommes et pour les femmes en vertu de la législation nationale,
constitue une discrimination fondée sur le sexe interdit par cette
directive.

La même solution a été confirmée par un arrêt Foster (1990).

À la suite du licenciement d’une travailleuse à temps partiel, pour cause


de maladie, avec le préavis légal, une juridiction danoise a demandé si
un tel licenciement était compatible avec le règlement 76/207, alors que
la maladie trouvait sa cause dans les suites d’une grossesse et d’un
accouchement difficile (Hertz, 1990).

Se référant aux conditions d’embauche, qui font l’objet d’un arrêt du


même jour, la Cour observe d’abord que le seul fait de la grossesse ne
serait pas un motif licite de licenciement . En revanche, il n’est pas illicite
que le motif du licenciement puisse être tiré de « congés de maladie
répétés », même si la maladie « trouve son origine dans la grossesse ou
l’accouchement » (dispositif).

Condition des personnes dans l’U.E.


120

d. Les conditions d’accès à l’emploi et de recrutement

d.1. La fonction publique

Les États membres de la CEE ont éliminé la quasi-totalité des


dispositions du droit de la fonction publique réservant aux seuls
candidats masculins l’accès aux emplois d’administration publique. La
règle générale de non-discrimination entre les candidats en raison de
leur sexe n’a toutefois pas été étendue à certaines fonctions qui, en
raison de leur nature, du danger qu’elles pouvaient présenter pour les
femmes ou du milieu exclusivement masculin dans lequel ces fonctions
devaient être exercées justifiaient ou paraissaient justifier des différences
objectives entre les sexes.

L’article 2, paragraphe 2, de la directive 76/207 permet aux États


membres « d’exclure de son champ d’application les activités
professionnelles et, le cas échéant, les formations y conduisant, pour
lesquelles, en raison de leur nature ou des conditions de leur exercice, le
sexe constitue une condition déterminante ».

C’est à propos de restrictions de cette nature que la Cour de justice a


exercé son contrôle.

d.1.1. Les fonctions liées au maintien de l’ordre ou à l’armée

Dans un arrêt du 30 juin 1988 (Com. c. France), la Cour de justice a


constaté le manquement de la France par rapport à la directive 76/207
du 9 février 1976, « en ce qui concerne... l’ensemble des cinq corps de la
police nationale ».

Bien que l’arrêt Johnston du 15 mai 1986 soit relatif à la carrière d’une
femme appartenant à un corps de police, on peut en dégager une
solution applicable au recrutement dans ce corps. Le point 3 du dispositif
de cet arrêt (supra, a, 1) affirme qu’un État membre « peut réserver,
dans une situation interne caractérisée par des attentats fréquents, les
tâches générales de la police à des hommes équipés d’armes à feu ».
Les termes généraux dans lesquels la réserve est exprimée permettent
d’en étendre l’application au recrutement des policiers.

Cette jurisprudence est confirmée dans un arrêt Sirdar. Madame Angela


Maria Sirdar fait partie pendant plus de 12 ans du personnel de l’armée
de terre britannique, dont 5 ans comme cuisinière. Licenciée, avec 500
autres cuisiniers, pour motifs économiques, elle reçoit une offre de
transfert comme cuisinière, au sein des Royal Marines. Ce poste lui sera
toutefois refusé au motif qu’en raison du principe de l’« interoperability »,
tout marine doit être capable de combattre dans une unité de

J.-Y. Carlier
121

commando, ce qui entraîne l’exclusion des femmes de ce corps de


l’armée.

Rappelant que « le principe de proportionnalité … fait partie des


principes généraux du droit communautaire » (pt. 26), la Cour va vérifier
« si, dans les circonstances de l’espèce, les mesures prises par les
autorités nationales, dans l’exercice de la marge d’appréciation qui leur
est reconnue, poursuivent, en réalité, le but de garantir la sécurité
publique et si elles sont appropriées et nécessaires pour atteindre cet
objectif » (pt. 28). Constatant que les Royal Marines représentent « la
pointe de la flèche » (pt. 30), la Cour considère que « faisant usage de la
marge d’appréciation dont elles disposent quant à la possibilité de
maintenir l’exclusion en cause compte tenu de l’évolution sociale, les
autorités compétentes ont pu, sans méconnaître le principe de
proportionnalité, considérer que les conditions spécifiques d’intervention
des unités d’assaut que constituent les Royal Marines, et ne particulier la
règle de l’“interopérabilité” à laquelle elles sont soumises, justifiaient que
leur composition demeurait exclusivement masculine » (pt. 31).

Si l’on reconnaît, au sein du principe de proportionnalité, les tests


d’efficacité (« appropriées ») et de nécessité (« nécessaires »), on peut
regretter que la Cour n’ait pas juger utile de traduire ce dernier test en
test d’interchangeabilité : n’y a-t-il pas d’autre mesure, que l’exclusion
absolue des femmes, d’atteindre le même objectif légitime ? Est-ce
vraiment le sexe qui est le critère de capacité des recrues ?

d.1.2. Le personnel de l’administration pénitentiaire

L’arrêt précité du 30 juin 1988 a inséré dans la liste des fonctions qui ne
peuvent être exclusivement conférées à des candidats de sexe masculin
« les corps du personnel technique et du personnel de direction et du
personnel technique et de formation professionnelle des services
extérieurs de l’administration pénitentiaire ». En ce qui concerne cette
catégorie de personnel, le gouvernement français s’est, durant l’instance,
rallié à l’interprétation de la Commission, et il « a annoncé son intention
de supprimer ces corps de la liste litigieuse ».

Saisie d’une question préjudicielle relative à la conformité à la directive


76/207 d’une décision de l’administration du Land de Nordrhein-
Westfalen, ayant exclu deux candidats au poste d’assistant social dans
un établissement pénitentiaire, « en alléguant les problèmes de risques
liés à l’engagement de candidats féminins pour des institutions de ce
genre » (il s’agissait d’un établissement pénitentiaire réservé aux
prisonniers masculins) et ayant, « pour ce motif, préféré des candidats
masculins, dont les qualifications étaient pourtant moindres » la Cour de
justice a estimé que pareille décision était incompatible avec la directive
76/207 (von Colson, 1981).

Condition des personnes dans l’U.E.


122

d.1.3. Les professeurs d’éducation physique et sportive

Au cours de l’action introduite par la Commission contre la France, la


Commission s’est désistée de son recours « en tant qu’il concernait les
corps de professeurs et de professeurs adjoints d’éducation physique et
sportive, ces corps ayant été entre-temps supprimés de la liste litigieuse
par un décret intervenu le 29 avril 1988 ».

d.2. Les emplois privés

L’article 2, paragraphe 2, de la directive 76/207 s’applique aux emplois


privés comme à la fonction publique. Les articles 3 et 4 de la même
directive respectivement applicables aux conditions d’accès à l’emploi et
à l’accès à la formation professionnelle imposent aux États de prendre
les mesures nécessaires pour que les conventions collectives et les
contrats individuels de travail respectent le principe de non-discrimination
(art. 3, § 2,b; art. 4,b).

Lorsqu’elles sont saisies d’un litige relatif à la transgression par un


employeur du respect du principe d’égalité d’accès à l’emploi dans un
cas particulier, les juridictions nationales sont tenues de donner effet au
droit communautaire. Plusieurs candidats avaient répondu à une offre
d’emploi adressée à des diplômés en sciences économiques et
l’Arbeitsgericht de Hambourg avait constaté qu’un candidat de sexe
masculin avait été préféré en raison de cette seule qualité. Pareil
comportement de l’employeur est incompatible avec l’article 3 précité
(Harz, 1984). La Cour maintiendra cette jurisprudence s’agissant d’une
femme, favorisée par une discrimination positive (infra, 3°, Kalanke).

La Cour de justice a également décidé qu’agit « directement en violation


du principe d’égalité de traitement énoncé aux articles 2, paragraphe 1,
et 3, paragraphe 1, de la directive 76/207/CEE », l’employeur qui
« refuse de conclure un contrat de travail avec une candidate qu’il avait
jugé apte à exercer l’activité concernée, lorsque ce refus d’engagement
est fondé sur les conséquences possibles dommageables pour
l’employeur, de l’engagement d’une femme enceinte (Dekker, 1990). La
circonstance que le dommage allégué par l’employeur a pour cause la
réglementation étatique en matière d’incapacités de travail n’enlève pas
à ce refus son caractère fautif.

J.-Y. Carlier
123

e. La nature et l’étendue de la réparation a laquelle a droit le travailleur


victime d’une inégalité de traitement contraire au droit communautaire

e.1. Nature de la réparation

L’article 6 de la directive 76/207 énonce en termes très généraux le


devoir des États au cas où une personne « s’estime lésée par la non-
application à son égard du principe de l’égalité de traitement au sens des
articles 3, 4 et 5 »: il faut que cette personne puisse « faire valoir ses
droits par voie juridictionnelle après, éventuellement, le recours à
d’autres instances compétentes ». La nature et l’objet du recours
juridictionnel sont déterminés selon le droit interne. Quand la
transgression du principe d’égalité de traitement a consisté à préférer à
un candidat de sexe féminin un candidat masculin ayant des
qualifications inférieures on pourrait concevoir que l’employeur fût tenu
d’engager le travailleur féminin injustement évincé. Pareille obligation
pourrait sans doute être prévue par le droit interne, elle n’est pas
commandée par le droit communautaire.

Dans deux arrêts prononcés le 10 avril 1984, la Cour de justice a


clairement décidé qu’un tel devoir ne saurait être déduit de la directive.
L’un des arrêts était relatif à un emploi conféré par l’administration
(Colson et Karmann), l’autre à un emploi privé (Harz).

Selon le point 1 du dispositif commun aux deux arrêts:

la directive 76/207 n’impose pas qu’une discrimination fondée sur le


sexe lors de l’accès à l’emploi doive être sanctionnée par l’obligation
imposée à l’employeur, auteur de la discrimination, de conclure un
contrat de travail avec un travailleur déterminé.

e.2. Étendue de la réparation pécuniaire

Dans les mêmes arrêts, la Cour s’est prononcée avec prudence sur
l’étendue de l’indemnité à laquelle peut prétendre la femme victime d’un
refus d’engagement illicite.

2) La directive ne comporte, en ce qui concerne les sanctions d’une


éventuelle discrimination, aucune obligation inconditionnelle et
suffisamment précise pouvant être invoquée, à défaut de mesures
d’application prises dans les délais, par un particulier, en vue d’obtenir
une réparation déterminée en vertu de la directive lorsqu’une telle
conséquence n’est pas prévue ou permise par la législation nationale.

En revanche, dans le point 3, la Cour impose aux États de donner un


effet utile à la directive en permettant au candidat féminin injustement
évincé d’obtenir une indemnité qui soit à la mesure du préjudice subi:

Condition des personnes dans l’U.E.


124

3) Si la directive 76/207 laisse aux États membres, pour sanctionner


la violation de l’interdiction de discrimination, la liberté de choisir parmi
les différentes solutions propres à réaliser son objet, elle implique
toutefois que si un État membre choisit de sanctionner la violation de
l’interdiction en question par l’octroi d’une indemnité, celle-ci doit en tout
cas, pour assurer son efficacité et son effet dissuasif, être adéquate par
rapport aux préjudices subis et donc aller au-delà d’une indemnisation
purement symbolique comme par exemple le remboursement des seuls
frais occasionnés par la candidature. Il appartient à la juridiction
nationale de donner à la loi prise pour l’application de la directive, dans
toute la mesure où une marge d’appréciation lui est accordée par son
droit national, une interprétation et une application conformes aux
exigences du droit communautaire.
er
La Cour a donné la même interprétation à l’article 5, paragraphe 1 , de
la directive 76/207, en répondant à une question préjudicielle que cet
article « peut être invoqué en vue d’obtenir des dommages-intérêts à
l’encontre d’un organisme qui, quelle que soit sa forme juridique, a été
chargé en vertu d’un acte de l’autorité publique d’accomplir, sous le
contrôle de cette dernière, un service d’intérêt public et qui dispose, à cet
effet, de pouvoirs exorbitants par rapport aux règles applicables entre les
particuliers » (Foster, 1990).

Le dispositif de l’arrêt Dekker du 8 novembre 1990 (aff. C-177/88)


confirme l’étendue de la compétence laissée aux États pour sanctionner
la violation de l’interdiction de discrimination:

Si la directive 76/207 laisse aux États membres, pour sanctionner la


violation de l’interdiction de discrimination, la liberté de choisir parmi les
différentes solutions propres à réaliser son objet, elle implique toutefois
que, lorsqu’un État membre choisit une sanction s’inscrivant dans un
régime de responsabilité civile, toute violation de l’interdiction de
discrimination suffise pour engager, à elle seule, la responsabilité
entière de son auteur sans qu’il puisse être tenu compte des causes
d’exonération prévues par le droit national.

Il résulte de ce dernier arrêt et de l’arrêt Marshall-II (1993) que c’est sur


le terrain de la responsabilité civile que doit être considéré le recours
juridictionnel prévu par l’article 6 de la directive 76/207, sans qu’une
limite maximale et le refus d’intérêt ne puisse, a priori, être fixé au
montant de l’indemnisation.

Qu’en est-il lorsque la législation nationale ne prévoit aucune forme de


sanction, quant aux conditions d’emploi autre que l’engagement lui-
même? Plusieurs décisions se sont prononcées sur l’absence de
transposition de l’article 4 de la directive 79/7. Il en résulte une tendance
générale de devoir aligner le groupe défavorisé (femmes) sur le

J.-Y. Carlier
125

traitement du groupe favorisé (hommes) (Ruzius-Wilbrink, 1989, Van


Gemert-Derks, 1993).

Toutes les questions relatives à l’égalité des sexes dans la sécurité


sociale ne sont pas abordées de façon détaillée dans le présent cours.
Seules ont été abordées au 1° et 2° ci-dessus certaines questions liées à
l’égalité de rémunération et de traitement.

3° Les notions de sexe, de discrimination et d’action positive

a. Sexe

La notion de sexe doit-elle s’entendre au sens strict du terme ou peut-


elle faire l’objet d’une interprétation extensive englobant l’orientation
sexuelle ?

Après une certaine extension (aff. P. c . S, 1996), la jurisprudence de la


Cour paraît, « en l’état actuel du droit au sein de la Communauté »,
retenir une interprétation stricte (aff. Grant, 1998 ; D. et Suède c. Conseil,
2001).

Dans l’affaire P. c. S. (1996) la Cour a considéré qu’une mesure de


licenciement d’un transsexuel, fondée sur le changement de sexe du
travailleur concerné devait être regardée comme une « discrimination
fondée sur le sexe » au sens de la directive 76/207. La Cour a considéré
que les dispositions de la directive interdisant les discriminations entre
les hommes et les femmes n’étaient que l’expression, dans le domaine
limité qui est le leur, du principe d’égalité, qui est l’un des principes
fondamentaux du droit communautaire.

Dans l’affaire Grant (1998) la Cour refuse toutefois d’étendre cette


jurisprudence « limité[e] au cas de la conversion sexuelle d’un travailleur
[…] aux différences de traitement fondées sur l’orientation sexuelle
d’une personne » (pt. 42).

La Cour va considérer qu’un employeur (en l’espèce une compagnie de


chemin de fer au Royaume-Uni) peut réserver un avantage constituant
un élément de rémunération (en l’espèce la réduction du prix du
transport pour l’employé, son conjoint et les personnes à charge) aux
seuls conjoints légitimes et concubins du sexe opposé des travailleurs
(le refusant en l’espèce au partenaire de sexe féminin de madame
Grant).

La Cour motive sa décision en relevant notamment :

« Dès lors que la condition fixée par le règlement de l’entreprise


s’applique de la même manière aux travailleurs de sexe féminin qu’à
ceux de sexe masculin, elle ne saurait être considérée comme
constituant une discrimination directement fondée sur le sexe » (pt. 28).

Condition des personnes dans l’U.E.


126

« S’il est vrai que […] le Parlement européen a déclaré qu’il déplorait
toute discrimination motivée par la tendance sexuelle d’un individu, il
n’en reste pas moins que la Communauté n’a pas adopté, jusqu’à
présent, de norme procédant d’une telle assimilation (pt. 31). [ce qui
sera possible aux termes de l’article 13 CE qui permet] au Conseil de
prendre […] les mesures nécessaires à l’élimination de différentes
formes de discrimination, et notamment de celles fondées sur
l’orientation sexuelle » (pt. 48).

Dans l’affaire D. et Suède contre Conseil (2001), la Cour maintient sa


jurisprudence Grant.

Fonctionnaire suédois du Conseil, engagé dans un partenariat


enregistré avec un Suédois, D. demandait à percevoir l’allocation de
foyer prévue par le statut des fonctionnaires. Cela lui est refusé. La Cour
confirme la décision du TPI (28 janv. 1999) qui avait décidé que ce refus
n’était pas discriminatoire et ne violait ni l’article 141 CE, ni l’article 8
CEDH.

À Strasbourg, la Cour européenne des droits de l’homme a considéré


que « comme les différences de traitement fondées sur le sexe, seules
des considérations très fortes sont de nature à justifier les différences de
traitement fondées sur l’orientation sexuelle (K a r n e r , 2003 :
condamnation de l’exclusion des homosexuels du bénéfice de la loi
autrichienne sur les baux). De telles « considérations très fortes »
permettent toutefois de laisser aux États le soin d’apprécier la possibilité
ou non d’adoption pour les homosexuels (Frette, 2002).

Comme dans P. c. S., la C.J.C.E. s’est montrée plus souple


ultérieurement à propos des transsexuels. Dans l’affaire K.B. (2004), la
Cour considère que l’impossibilité pour le survivant d’un couple
transsexuel de percevoir une pension de veuf en raison de l’impossibilité
de se marier au Royaume-Uni peut être constitutif d’une discrimination.

« L’article 141 CE s’oppose, en principe, à une législation qui, en


violation de [la CEDH] empêche un couple […] de remplir la condition de
mariage nécessaire pour que l’un d’entre eux puisse bénéficier d’un
élément de la rémunération de l’autre » (dispositif). La C.J.C.E. fait
expressément référence à la jurisprudence de la Cour eur. D.H. qui
considère que l’impossibilité pour un transsexuel de se marier constitue
une violation du droit de se marier (Cour eur. D.H., Goodwin, 2002).

b. Discrimination

Une distinction peut être opérée entre la discrimination directe, ou


ouverte (overt), fondée directement sur le sexe et la discrimination
indirecte ou déguisée (covert) fondée sur un autre facteur (état
matrimonial ou familial, travail à temps partiel, flexibilité, ancienneté,
force). La discrimination indirecte sera plus difficilement décelable et
condamnable.

J.-Y. Carlier
127

Plus difficilement décelable car la preuve en est malaisée. Il convient de


prouver que, sous couvert d’une mesure objective, frappant
indistinctement les hommes et les femmes, se cache une discrimination.
Il convient encore de prouver que cette mesure, qui défavorise une
catégorie de personnes en raison du sexe, ne repose par sur des
justifications objectives suffisantes. La jurisprudence dégage une forme
de partage de la charge de la preuve: au (à la) requérant(e) d’établir
l’existence d’une mesure qui, prima facie, serait discriminatoire, à
l’employeur d’établir qu’il y a une justification suffisante (Danfoss, 1989).
Il y a en quelque sorte une présomption iuris tantum, réfrageable en
faveur du (de la) «plaignant(e)» qui établit des éléments suffisants de
traitement discriminatoire que l’employeur devra renverser.

Cette jurisprudence est confirmée par la directive 97/80 du 15 décembre


1997 relative à la charge de la preuve dans les cas de discrimination
fondée sur le sexe (J.O.C.E., L14, p. 6). Cette directive impose au
défendeur, par hypothèse l’employeur, de prouver qu’il n’y a pas eu
violation du principe de l’égalité de traitement dès lors que le demandeur
a établi des faits qui permettent de présumer l’existence d’une
discrimination directe ou indirecte (art. 4).

La discrimination indirecte est plus difficilement condamnable dans la


mesure où la différence de traitement n’est pas condamnable si elle
repose sur des facteurs objectifs étrangers à toute discrimination fondée
sur le sexe 75. L’article 3 de la directive 97/80 précitée donne une
définition de la discrimination indirecte. Comme en matière d’entrave
indistincte à la libre circulation, le critère utilisé sera celui de la
proportionnalité. D’une part, la mesure poursuit-elle un objectif légitime
(par exemple sauvegarder l’emploi)? D’autre part cette mesure est-elle
nécessaire pour atteindre cet objectif (critère de nécessité) en cela qu’il
ne pourrait être atteint par une autre mesure non discriminatoire (critère
d’interchangeabilité) (Jenkins, 1993)?

Comme en d’autres matières, ce test de proportionnalité est laissé à la


compétence du juge national (Enderby, 1993). Il s’impose même si le
traitement différencié trouve sa justification dans la sécurité publique
(Johnston, 1986). Au demeurant, lorsque des exceptions fondées sur
l’ordre public, la sécurité publique ou la santé publique existent, comme

75
Il n'est toutefois pas exclu que la Cour introduise l'examen des motifs de
justification au regard du principe de proportionnalité également pour les
discriminations directes. Voy. C.J.C.E., 5 mai 1994, Habermann-Beltermann, C-
421/92, Rec., 1668; C.J.C.E., 14 juillet 1994, Webb, C-32/93, Rec., 3567, dans
lesquels la Cour reconnaît comme contraire à la directive 76/207, art. 3§2 et 2§3,
le licenciement d'une travailleuse enceinte.

Condition des personnes dans l’U.E.


128

en matière de libre circulation, le principe de proportionnalité s’y est


également intégré.

c. Action positive

La discrimination positive (affirmative action), qui tente à favoriser le


groupe défavorisé, en l’espèce les femmes, pourrait-elle être considérée
comme justification objective poursuivant un but légitime au moyen de
mesures nécessaires?

L’idée d’action positive en faveur des femmes n’est pas étrangère à la


Communauté. Dans la Charte communautaire des droits sociaux
fondamentaux des travailleurs, adoptée le 9 décembre 1989, l’article 16,
intitulé « Égalité de traitement entre les hommes et les femmes » est
libellé comme suit:

«L’égalité de traitement entre les hommes et les femmes doit être


assurée. L’égalité des chances entre les hommes et les femmes doit
être développée».

L’action positive relève de l’égalité des chances. La différence de verbe:


« développée », plutôt que « assurée » indique qu’elle revêt un caractère
plus programmatique, ainsi précisé au deuxième paragraphe de la même
disposition:
« À cet effet, il convient d’intensifier, partout où cela est nécessaire, les
actions pour garantir la mise en œuvre de l’égalité entre hommes et
femmes, notamment dans l’accès à l’emploi, la rémunération, les
conditions de travail, la protection sociale, l’éducation, la formation
professionnelle et l’évolution des carrières ».

Une recommandation 84/635 du Conseil du 13 décembre 1984 invitait


déjà les États membres à « adopter une politique d’action positive
destinée à éliminer les inégalités de fait dont les femmes sont l’objet
dans la vie professionnelle ainsi qu’à promouvoir la mixité de l’emploi ».

L’accord sur la politique sociale, signé au moment du Traité de


Maastricht, en protocole de ce dernier, mais limité aux États membres à
l’exception du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord,
comportait un article 6 rappelant et précisant le principe de l’égalité de
rémunération et ajoutant au paragraphe 3 l’admission de discrimination
en faveur des femmes, à l’initiative des États membres.

La directive 76/207 comportait déjà la possibilité de mesures générales


« visant à promouvoir l’égalité des chances » (art. 2 §4) et de mesures
particulières « relatives à la protection de la femme, notamment en ce qui
concerne la grossesse et la maternité » (art. 2 § 3).

J.-Y. Carlier
129

L’article 2 §4 a fait l’objet de trois décisions importantes. Dans la


première, la Cour a refusé de considérer comme action positive
autorisée par cette exception au principe d’égalité, des mesures
spéciales prises par la France en faveur des femmes telles que la
réduction de l’horaire de travail, l’abaissement de la retraite, l’octroi de
congés pour maladie d’un enfant, de subventions aux mères qui doivent
payer une crèche … considérant que cette exception « a pour but précis
et limité d’autoriser des mesures qui, tout en étant discriminatoires selon
leurs apparences, visent effectivement à éliminer ou à réduire les
inégalités de fait pouvant exister dans la réalité de la vie sociale » (Com.
c. France, 1988).

Dans une deuxième affaire, Kalanke (1995) la Cour avait limité les
possibilités d’action positive. La Cour considère que le droit
communautaire

« s’oppose à une réglementation nationale qui … accorde


automatiquement, à qualifications égales entre candidats de sexe
différent retenus en vue d’une promotion, une priorité aux candidats
féminins dans les secteurs dans lesquels les femmes sont sous
représentées, considérant qu’il y a sous-représentation lorsque les
femmes ne représentent pas la moitié au moins des effectifs des
différents grades de la catégorie de personnel concernée d’un service et
qu’il en est de même pour les niveaux de fonction prévus selon
l’organigramme » (dispositif).

En l’espèce, c’est donc à tort, qu’au dernier stade d’une procédure de


recrutement à un poste de chef de département dans le service des
espaces verts de la ville de Brême, une femme, Madame Glissman a
été préférée à un homme, Mr. Kalanke, au motif que, à qualification
égale, la loi du Land de Brême, relative à l’égalité entre hommes et
femmes (Landesgleichstellungsgezetz) donne priorité à une femme
lorsque les femmes sont sous-représentées parce qu’elles ne
représentent pas la moitié au moins des effectifs dans cette catégorie de
personnel (en l’espèce elles représentent 30% aux postes de direction).

Cette décision de la Cour fut considérée comme marquant une limite


importante au développement des actions positives en faveur des
femmes.

En ses conclusions conformes, l’avocat général TESAURO développant


une analyse des actions positives les rattache à l’égalité substantielle
« entendue comme égalité entre les groupes » en opposition à l’égalité
formelle « entendue comme égalité de traitement entre individus
appartenant à des groupes différents ». L’exception de l’article 2 §4,
permettant les actions positives, serait, selon ses termes et son objectif,
uniquement « destinée à promouvoir et réaliser l’égalité des chances »
des « points de départ », non des « points d’arrivée », qui
correspondraient à une « égalité de résultats » (ccl., pts 12 et 13). E n
l’espèce, la loi se prononce sur une priorité de nomination en faveur des

Condition des personnes dans l’U.E.


130

femmes, à qualité égale, ce qui correspondrait à une égalité de résultat


(la décision de nomination) non des chances (la candidature). Sans nier
la nécessité d’assurer une « situation effective d’égalité des chances »
et partant l’égalité substantielle, l’avocat général considère que les
seules inégalités permises (actions positives) sont celles qui sont
« nécessaires pour éliminer les obstacles ou les disparités » dans la
seule mesure où elles portent sur le point de départ et permettent de
« relever le seuil de départ de la catégorie désavantagée ». « En
somme, l’action positive ne peut être considérée, et encore moins être
utilisée, comme un moyen de restaurer, par des mesures
discriminatoires, une situation d’égalité qui a été mise à mal dans le
passé » (ccl., pt. 19).

Suivant ces conclusions, la Cour considère que la dérogation doit être


d’« interprétation stricte » (pt. 21), que la « réglementation nationale qui
garantit la priorité absolue et inconditionnelle aux femmes lors d’une
nomination ou promotion va au-delà d’une promotion de l’égalité des
chances » (pt. 22) en y substituant « le résultat » (pt. 23).

La décision peut faire l’objet de deux ordres de critiques, internes et


externes.

α. Critiques internes

Les critiques internes se situent dans la logique du point de vue adopté


par l’avocat général et la Cour en relevant certaines erreurs ou
contradictions internes.

1. Priorité automatique

Bien que les conclusions soient plus nuancées, de même que le


dispositif, le point 22 de la décision souligne le caractère « absolu et
inconditionnel » de la priorité. Or la priorité n’est pas absolue, ne
s’appliquant qu’à qualification égale, ni inconditionnelle, ne s’appliquant
qu’à défaut de 50 % de femmes dans la catégorie concernée de poste.
En cela il est incorrect de comparer, comme dans les conclusions,
l’espèce à une méthode de « quotas », réservés automatiquement pour
tel poste à telle minorité, même en les considérant comme quotas qui ne
sont pas « rigides » (ccl., pt. 10). En l’espèce la discrimination positive
était relative et conditionnelle.

2. La subsidiarité

L’« exception » générale de l’article 2 §4 consiste, comme la Cour l’a dit


pour l’exception particulière de grossesse de l’article 2 §3 à « réserve[r]
aux États membres un pouvoir d’appréciation quant aux mesures
sociales qui doivent être prises en vue d’assurer, dans le cadre tracé par
la directive, la protection de la femme… » (Habermann-Baltermann,
1994, pt. 22). Rien n’indique avec certitude que les mots « dans le cadre
tracé par la directive » limitent le pouvoir d’appréciation laissé aux États
au point de condamner la loi de Brême. D’une part, ces mots sont ceux
de la jurisprudence, non de la directive. D’autre part, une telle

J.-Y. Carlier
131

conclusion limiterait singulièrement le pouvoir d’appréciation laissé aux


États, contrairement au principe général de subsidiarité (art. 3B CE), en
se fondant sur une interprétation contestable de la directive contraire à
la faveur accordée aux actions positives par d’autres textes de droit
communautaire.

3. Point d’arrivée - point de départ, proportionnalité globale

Comment distinguer le point de départ du point d’arrivée de l’égalité des


chances? La nomination est certes le point d’arrivée d’une sélection ou
d’un concours. C’est aussi le point de départ d’une nouvelle carrière,
c’est-à-dire « la promotion » mais aussi « les conditions de travail »
visées à l’article 1 §1 de la directive auquel renvoie l’article 2 §4. Rien
n’indique que « l’égalité des chances » visée à cette disposition doive
être scindée en différents moments (point de départ, point d’arrivée)
alors que sont autorisées les « mesures visant à promouvoir l’égalité
des chances entre hommes et femmes en particulier en remédiant aux
inégalités de fait qui affectent les chances des femmes » (italiques
ajoutées). Soit il n’y a pas qualifications égales, ce qui est toujours
possible, soit il y a qualification égale, ce qui a été décidé en l’espèce, et
la promotion d’un homme affecte les chances d’une femme d’accéder à
un poste de direction en manière telle qu’il n’y a pas d’autre possibilité
de promouvoir l’égalité que de « promouvoir » la candidate de sexe
féminin.

Le raisonnement développé à partir du principe de proportionnalité doit


se tenir de façon globale sur l’ensemble de la mesure tendant à
promouvoir l’égalité des chances sans tenter, arbitrairement, d’y déceler
un point de départ et un point d’arrivée. La question est: la mesure
inégalitaire qui poursuit l’objectif légitime de promouvoir l’égalité
substantielle est-elle nécessaire et ne peut-elle être remplacée par une
mesure moins inégalitaire? Au demeurant, c’était la deuxième question
correctement posée par le B u n d e s a r b e i t s g e r i c h t . Suivant les
conclusions de l’avocat général, la Cour a joint les deux questions
considérant que toutes deux portaient sur la « dérogation apportée par
l’article 2 §4 » (pt. 12) alors que, telle que libellée, la deuxième question
faisait porter le principe de proportionnalité, de façon globale sur l’article
2 §1 de la directive et non uniquement sur la dérogation. Il eût été plus
pertinent de répondre distinctement aux deux questions correctement
posées.

Pour l’appréciation de la proportionnalité de l’action positive, le caractère


temporaire, limité dans le temps de celle-ci est, probablement, un critère
important.

Condition des personnes dans l’U.E.


132

β Critiques externes

Ces critiques sont externes en ce qu’elles sortent du raisonnement suivi


par l’avocat général et par la Cour.

1. Dualité égalité formelle - égalité substantielle

Cette dualité est artificielle, surtout en ce qu’elle tend à opposer l’égalité


formelle à l’égalité substantielle. Toutes deux poursuivent le même but
d’égalité. Promouvoir l’égalité (« substantielle ») d’un groupe comme les
femmes renforce l’égalité (« formelle ») des individus qui le compose,
telles femmes. Même si, en l’espèce, l’avocat général reconnaît la
nécessité, pour l’effectivité du droit, de promouvoir l’égalité substantielle,
cette prémisse, opposant égalité formelle et substantielle conduit à
restreindre le champ autorisé de l’égalité substantielle au « point de
départ » considérant que l’action positive serait une exception à une
forme d’égalité qu’est l’égalité formelle.

2. Dérogation?

L’action positive est présentée comme une « dérogation à un droit


individuel consacré par la directive » (arrêt, pt. 21). Rien n’indique que
l’article 4 §4 soit une « dérogation ». Se lisant « la présente directive ne
fait pas obstacle aux mesures visant à promouvoir l’égalité des
chances » la disposition peut, à l’inverse, s’interpréter comme indiquant
que la directive n’est pas une dérogation au principe général d’égalité
poursuivi notamment par les actions positives.

Il est vrai qu’une mise au point claire par un texte serait préférable. Ce
texte existe déjà dans l’accord sur la politique sociale.

3. Accord sur la politique sociale 76

En autorisant les États membres de « maintenir ou d’adopter des


mesures prévoyant des avantages spécifiques destinés à faciliter
l’exercice d’une activité professionnelle par les femmes ou à prévenir ou
compenser les désavantages dans leur carrière professionnelle » 77,
l’article 6, §3 de l’Accord sur la politique sociale est nettement plus
explicite que la directive. Le but est plus clair. Il s’agit à l’évidence de
laisser un large pouvoir d’appréciation aux États quant à l’opportunité
d’actions positives sans en limiter la portée. Si le but est identique à la
directive, rien ne permettrait de limiter l’interprétation de l’article 4 §2 de
la directive en y voyant une dérogation au principe d’égalité ou en

76
Protocole au Traité de Maastricht. L'accord est cité au début des
conclusions de l'avocat général comme «ayant un but identique pour l'essentiel,
à celui de l'article 2 §4» sans plus y revenir (pt. 2).
77
Italiques ajoutées.

J.-Y. Carlier
133

distinguant au sein de l’égalité des chances un point de départ et un


point d’arrivée. Si le but n’est pas identique s’agissant d’un protocole au
Traité de Maastricht, celui-ci lie les États à l’exception du Royaume Uni
et de l’Irlande du Nord 78.
En 1995, l’arrêt Kalanke a le mérite d’ouvrir le débat sur les actions
positives en matière d’égalité des sexes. Il n’est pas certain qu’il y
réponde dans la voie de l’arrêt Defrenne III qui, en 1978, affirmait « qu’on
ne saurait mettre en doute le fait que l’élimination des discriminations
fondées sur le sexe fait partie de[s] droits fondamentaux » (pt. 27).

En 1997, l’arrêt Marshall (III) et le traité d’Amsterdam ouvrent de


nouvelles perspectives, plus favorables aux actions positives.

L’arrêt Marshall considère, en son dispositif, que « l’article 2, §§ 1 et 4


de la directive 76/207... ne s’oppose pas à une règle nationale qui
oblige, à qualifications égales des candidats de sexe différent quant à
leur aptitude, à leur compétence et à leurs prestations professionnelles,
à promouvoir prioritairement le candidat féminin dans les secteurs
d’activités du service public où les femmes sont moins nombreuses que
les hommes au niveau de poste considéré, à moins que des motifs
tenant à la personne d’un candidat masculin ne fassent pencher la
balance en sa faveur, à condition que :

• elle garantisse, dans chaque cas individuel, aux candidats


masculins ayant une qualification égale à celle des candidats
féminins que les candidatures qui font l’objet d’une appréciation
objective qui tient compte de tous les critères relatifs à la
personne des candidats et écarte la priorité de ces critères font
pencher la balance en faveur du candidat masculin et

• de tels critères ne soient pas discriminatoires envers les


candidats féminins. »

En d’autres termes la Cour reconnaît la légalité de législations


nationales permettant des actions positives au regard de la directive. La
Cour précise que cette légalité résulte de la « clause d’ouverture » (pts
24 et 31) contenue dans la législation de l’espèce qui « garantit au
candidat masculin ayant une qualification égale à celle des candidats
féminins que les candidatures font l’objet d’une appréciation objective
qui tient compte de tous les critères relatifs à la personne des
candidats ». Cette clause d’ouverture ferait la différence entre l’affaire
Marshall et l’affaire Kalanke.

78
Voy. J. CLOOS et al., Le Traité de Maastricht, op.cit., p. 307, qui relèvent, à
propos de cet article 6 suggéré par la France, qu'il « répond à certaines lacunes
révélées par la jurisprudence de la Cour de Justice » (p. 314). C'était avant l'arrêt
Kalanke.

Condition des personnes dans l’U.E.


134

En réalité cette différence fondée sur la « clause d’ouverture » paraît


bien un prétexte qui a permis à la Cour un revirement de sa
jurisprudence Kalanke qui avait été critiquée.

Deux remarques suffisent à s’en convaincre, l’une de droit, l’autre de


fait. Elles sont liées.

En droit, la clause d’ouverture est surabondante. L’«appréciation


objective» qu’elle implique doit évidemment déjà avoir été réalisée avant
(et non après) que les deux candidats aient été jugés équivalents, à
défaut le candidat évincé pourrait à juste titre critiquer la décision qui ne
repose pas sur des critères objectifs.

En fait la législation en cause dans l’affaire Kalanke comportait bien


implicitement la même « clause d’ouverture » comme indiqué dans la
première critique interne à l’affaire Kalanke la priorité accordée à la
femme par cette législation n’était, en réalité, ni absolue ni
inconditionnelle comme le laissait entendre la décision (supra, p. 104).
Par ailleurs cette priorité relative ne pouvait intervenir qu’en cas
d’équivalence de candidats, soit après un examen nécessairement
objectif de tous les critères.

Certes la Cour renonce implicitement à la distinction formelle entre


l’égalité des chances et l’égalité des résultats en fonction du type
d’action positive entrepris. Elle est éclairée sur ce point par l’expérience
des pays nordiques, particulièrement la Finlande (pt. 16). Certes cette
décision ouvre la porte aux actions positives. Si le résultat est important
le moyen n’est toutefois pas explicite. Une reconnaissance plus franche
d’un revirement de jurisprudence eut été plus clair. Ici, comme en
matière de libre circulation, la Cour eut pu introduire le principe de
proportionnalité pour mesurer cette exception au principe de non-
discrimination qu’est l’action positive. Poursuit-elle un objectif légitime?
Le moyen est-il proportionné au regard du test d’efficacité et
d’interchangeabilité? La réponse à ces questions peut notamment
dépendre du caractère temporaire des mesures adoptées au titre
d’action positive.

Le caractère temporaire des discriminations positives est expressément


prévu dans la convention des Nations unies sur l’élimination de toutes
les formes de discrimination à l’égard des femmes, du 18 décembre
1979 79, dont l’article 4 se lit comme suit :

« l’adoption par les États parties de mesures temporaires spéciales


visant à accélérer l’instauration d’une égalité de fait entre les hommes et
les femmes n’est pas considérée comme un acte de discrimination tel
qu’il est défini dans la présente Convention, mais ne doit en aucune
façon avoir pour conséquence le maintien de normes inégales ou

79 er
United Nations Treaty Series, vol. 1249, p. 13, ratifié au 1 janvier 1999 par
163 États, dont les 15 États membres de l’Union européenne.

J.-Y. Carlier
135

distinctes ; ces mesures doivent être abrogées dès que les objectifs en
matière d’égalité des chances et de traitement ont été atteints ». 80

Il reste que l’arrêt Marshall comporte une ouverture non négligeable aux
actions positives. Le renforcement du principe d’égalité homme-femme
dans le traité d’Amsterdam n’y est probablement pas étranger. La
promotion de l’égalité entre les hommes et les femmes est déjà visé à
l’article 2 CE fixant les missions de la Communauté. Le traité
d’Amsterdam ajoute à l’article 3, alinéa 2 que « pour toutes les actions...
la Communauté cherche à éliminer les inégalités et à promouvoir
l’égalité, entre les hommes et les femmes ». Bien plus le nouvel article
141 CE est renforcé et étendu dans son champ d’application. Un alinéa 3
prévoit que le Conseil « adopte des mesures visant à assurer
l’application du principe de l’égalité des chances et de l’égalité des
traitements » et, surtout, l’alinéa 4 précise que « pour assurer
concrètement une pleine égalité entre hommes et femmes dans la vie
professionnelle, le principe d’égalité de traitement n’empêche pas un État
membre de maintenir ou d’adopter des mesures prévoyant des
avantages spécifiques destinés à faciliter l’exercice d’une activité
professionnelle par le sexe sous-représenté ou à prévenir ou compenser
des désavantages dans la carrière professionnelle ». Cette modification
est aussi introduite dans le droit dérivé. Le nouvel art. 2§8 de la directive
76/207 introduit par la directive 2002/73 vise les mesures correctrices au
profit du « sexe sous-représenté ».

Bien que libellé de façon neutre, sans précision du « sexe sous


représenté », une déclaration adoptée par la conférence d’Amsterdam
(n° 28) précise, si besoin en était, que « les États membres devraient
viser avant tout à améliorer la situation des femmes dans la vie
professionnelle ».

Ultérieurement la Cour va accepter plus largement le principe des


actions positives laissant aux États une marge d’appréciation de la
possibilité d’adopter ou de maintenir des actions positives (Badeck,
2000 ; Abrahamson, 2000 ; Lommers, 2002).

80
On trouvera un libellé similaire à l’article 1 § 4 de la Convention
internationale sur l’élimination de toutes les formes de discriminations raciales,
du 21 décembre 1965, à propos de discriminations positives fondées sur la race
ou l’ethnie.

Condition des personnes dans l’U.E.


136

J.-Y. Carlier
137

CHAPITRE III LES « NOUVELLES » INÉGALITÉS


Bibliographie

S. FREDMAN, « Equality : A New Generation ? », Industrial Law Journal, 2001,


p. 145 ; G. QUINN, « Le droit des handicapés dans le droit de l’U.E. », in
Ph. ALSTON, L’Union européenne et les droits de l’homme, 2001, p. 291 ;
L. WADDINGTON et M. BELL, « More Equal than Others : Distinguishing
European Union Equality Directives », C M L Rev., 2001, pp. 587 ;
L. WADDINGTON et A. HENDRIKS, « The expanding concept of employment
discrimination in Europe : From direct and indirect discrimination to reasonable
accommodation discrimination », Int’l Journ. of Comp. Labour Law and Industrial
Relations, 2002, p. 403.

Résumé

L’article 13 CE élargit les facteurs qui ne peuvent donner lieu à des


traitements discriminatoires: sexe, race ou origine ethnique, religion ou
convictions, handicap, âge, orientation sexuelle.

La disposition n’a pas d’effet direct et nécessite du droit dérivé.

On note deux directives importantes:

Race et origine ethnique

Directive 2000/43 du 29 juin 2000 relative à la mise en œuvre du principe


de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou
d’origine ethnique (J.O.C.E., L180, p. 22) (Transposition, 19 juillet 2003)

Religion, convictions, handicap, âge, orientation sexuelle

Directive 2000/78 du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre


général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de
travail (J.O.C.E., L303) (Transposition, 2 décembre 2003).

À l’image de l’évolution en matière d’égalité des sexes, ces directives


montrent les profondes mutations que connaît le principe d’égalité :
actions positives, procédures d’intérêt collectif, renversement ou partage
de la charge de la preuve, notion d’« aménagements raisonnables » pour
les personnes handicapées.

Condition des personnes dans l’U.E.


138

J.-Y. Carlier
139

TABLE DES MATIÈRES

Avertissement ........................................................................................... 3
Abréviations ........................................................................................... 4
Bibliographie sommaire ........................................................................................... 5

INTRODUCTION ........................................................................................... 9

Titre I. PRINCIPES GÉNÉRAUX ............................................................................. 11

Chapitre I. La citoyenneté européenne ............................................................ 11

1. Le concept en général ................................................................................... 12


2. L’Europe ........................................................................................... 12
A. Quelques repères historiques ........................................................ 12
B. Traité sur l’Union européenne (Maastricht, 7 février 1992) .......... 13
1° Définition ......................................................................................... 13
2° Attributs .......................................................................................... 14
C. Futur ? ........................................................................................... 17
1° Quant aux attributs de la citoyenneté ............................................ 17
2° Quant à la définition de la citoyenneté ........................................... 18

Chapitre II. Le respect des droits humains fondamentaux................................ 19

1. Les références aux droits humains fondamentaux


dans les textes et dans la jurisprudence ...................................................... 20
1° Champ d’application ............................................................................. 21
2° Concurrence des deux ordres juridiques
(Luxembourg et Strasbourg) ................................................................. 22
2. L’adhésion de la Communauté à la Convention européenne
de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ........ 23
3. La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ....................... 25
4. Le projet de Constitution ............................................................................... 25

Chapitre III. La protection juridictionnelle ........................................................... 27

1. Les recours possibles (tableau)..................................................................... 28


2. Le résumé des constats ................................................................................ 29

Condition des personnes dans l’U.E.


140

Titre II. LA CIRCULATION DES PERSONNES ....................................................... 31

Introduction
1. La notion de circulation ................................................................................. 31
2. L’élément d’extranéité ................................................................................... 31

Chapitre I. L’entrée (franchissement des frontières extérieures)..................... 35

1. Les ressortissants d’États tiers .................................................................... 36


2. Les citoyens de l’Union ................................................................................. 44

Chapitre II. Le déplacement (franchissement des frontières intérieures)......... 45

1. Les citoyens de l’Union (articles 14 et 18 CE) .............................................. 45


2. Les ressortissants d’États tiers (art. 14 CE).................................................. 52

Chapitre III. Le séjour et l’établissement ............................................................ 53

1. Les citoyens de l’Union ................................................................................. 55


A. Les principes (art. 39 – 43 – 49 CE) (ex-art. 48-52-59) ................. 55
1° Liberté fondamentale ...................................................................... 55
2° Notions ........................................................................................... 55
a. La libre circulation des travailleurs (art. 39 CE) ................. 55
b. Le droit d’établissement des indépendants (art. 43 CE) ... 66
c. La libre prestation de services (art. 49) ............................. 68
3° Conclusion commune: la proportionnalité ..................................... 69
B. Les extensions ................................................................................ 74
1° En amont ......................................................................................... 74
a. Le demandeur d’emploi ...................................................... 74
b. L’étudiant ............................................................................ 74
c. Le diplômé .......................................................................... 76
2° En aval ........................................................................................... 77
a. Le retraité ............................................................................ 77
b. Le chômeur ......................................................................... 77
3° Latérales ......................................................................................... 78
a. La famille ............................................................................. 78
b. Les entreprises ................................................................... 80
c. Les accords ......................................................................... 80
4° Le droit de séjour généralisé .......................................................... 81
C. Les limites ....................................................................................... 86
1° L’ordre public .................................................................................. 86
2° La fonction publique ....................................................................... 88
3° L’intérêt général .............................................................................. 90
2. Les ressortissants d’États tiers ..................................................................... 91
A. Préalable : l’accès .......................................................................... 91
B. La directive 2003/109 ..................................................................... 91
C. Les accords .................................................................................... 92
1° Les accords d’association .............................................................. 92
2° Les accords de coopération ............................................................ 96
3° Accords PECO ................................................................................ 100
4° Accords ACP .................................................................................. 101

J.-Y. Carlier
141

Titre III LES DROITS DE LA PERSONNE ............................................................... 103

Chapitre I. La non-discrimination à raison de la nationalité ............................ 103

1. Égalité entre citoyens .................................................................................... 104


A. Mesure (« toute discrimination ») ................................................... 104
B. Étendue (« dans le domaine d’application du présent traité ») ..... 104
2. La « non-égalité » du ressortissant d’États tiers .......................................... 104

Chapitre II. L’égalité des sexes ......................................................................... 107

1. Sources ........................................................................................... 108


2. Le contenu et l’évolution du principe d’égalité des sexes ............................ 109
A. L’évolution de l’étendue du droit .................................................... 109
B. L’évolution du contenu du droit ....................................................... 110
1° Égalité de rémunération ................................................................. 110
2° Égalité de traitement ...................................................................... 117
3° Les notions de sexe, de discrimination et d’action positive ........... 125

Chapitre III. Les « nouvelles » inégalités ........................................................... 137

Race et origine ethnique ........................................................................................... 137


Religion, convictions, handicap, âge, orientation sexuelle ......................................... 137

Condition des personnes dans l’U.E.

Оценить