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y a Distancia
Carrera de
Derecho
Texto-Guía
Introducción al Derecho
Área Sociohumanística
MODALIDAD ABIERTA Y A DISTANCIA
Introducción al Derecho
Texto-Guía
Carrera Ciclo
Derecho I
Autora:
Liliana del Cisne Correa Quezada
4.0, CC BY-NY-SA
Primera edición
ISBN digital - 978-9942-25-378-1
La versión digital ha sido acreditada bajo la licencia Creative Commons 4.0, CC BY-NY-SA:
Reconocimiento-No comercial-Compartir igual; la cual permite: copiar, distribuir y comunicar
públicamente la obra, mientras se reconozca la autoría original, no se utilice con fines comerciales
y se permiten obras derivadas, siempre que mantenga la misma licencia al ser divulgada. https://
creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0/deed.es
27 de septiembre, 2018
2. Índice
2. Índice 4
3. Introducción 6
4. Bibliografía 8
4.1. Básica 8
4.2. Complementaria 8
PRIMER BIMESTRE
Autoevaluación 1 45
UNIDAD 2. EL DERECHO 49
Autoevaluación 2 122
UNIDAD 3. LAS RAMAS, LAS NORMAS Y LAS FUENTES DEL DERECHO 125
Autoevaluación 3 164
UNIDAD 4. LAS LEYES Y EL SISTEMA JURÍDICO 167
Autoevaluación 4 203
Autoevaluación 5 222
Autoevaluación 6 246
7. Solucionario 249
8. Glosario 293
3. Introducción
4. Bibliografía
4.1. Básica
4.2. Complementaria
Este material ha sido realizado por uno de los docentes investigadores del
Departamento de Ciencias Jurídicas de la Universidad Técnica Particular
de Loja, en el mismo el magíster realiza de manera detallada un análisis
respecto de cada una de las fuentes del Derecho, lo cual le ayudará en su
aprendizaje.
Este video será una introducción al análisis que realizaremos respecto del
Derecho, en el mismo se revisa el origen del Derecho, su etimología, los
sujetos, el método de investigación y la misión del Estado con relación al
Derecho.
A través del presente video usted sabrá acerca de la Familia de los Derechos
Socialistas, específicamente en Rusia.
Gordón, J. et. al. (2014). Guía Didáctica Introducción al Derecho. Loja, Ecuador:
Editorial de la Universidad Técnica Particular de Loja.
Este importante autor, nos permite conocer el por qué el derecho no puede
ser conceptualizado de una única manera.
Este REA le permitirá una efectiva comprensión respecto del tema la relación
jurídica y el derecho subjetivo, siempre que haga caso a las instrucciones
que se le da, de lo contrario leerá todo sin que exista la necesidad de
hacerlo.
A través del presente video realizado por el autor con fines académicos,
podrá conocer a través de una breve descripción, los sistemas jurídicos
germano romano, common law, sistemas religiosos y sistemas mixtos. Lo
cual será como una pequeña introducción al análisis que se realiza a los
sistemas jurídicos de la guía didáctica.
Treviño, A. J. (1996). The Sociology of Law, St. Martin Press, New York.
Vera, J. (2000), Hans Kelsen Una Visión Moderna de la Teoría Pura del Derecho,
Editorial La Ley.
El autor analiza qué se entiende por proceso legislativo y cuáles son los
pasos que la Función Legislativa debe realizar para elaborar o modificar una
ley en el Ecuador.
Le deseo el mejor de los éxitos, y que cumpla los objetivos que se ha planteado.
PRIMER BIMESTRE
Los fundamentos del Derecho, permitirán conocer las causas para su existencia, y
las razones para que el Derecho rija la conducta de los hombres en la sociedad.
Además, el que se conozca acerca del Derecho, hace que los pueblos sepan
que sirve o qué necesita su sociedad, para satisfacer necesidades o capacidades
materiales.
Lo cual se logrará con el estudio de algunas de las teorías del Derecho, que se
analizan a continuación.
▪▪ La Teoría Teocrática
Querido alumno una de las teorías que permite conocer la causa fundamental
para la existencia del Derecho, es la Teoría Teocrática.
Según Salamanca, las teorías teocráticas actuales son los sistemas legales de
Halajá en el judaísmo, del Derecho Canónico en el catolicismo, y el de la Sharía
en el islamismo.
efectivo, esta concesión, debe ser por escrito y en forma personal ser entregado a
su mujer.
La Sharía, es la ley religiosa musulmana, sus fuentes son los preceptos revelados
por Alá a Mahoma y que se encuentran en el Corán y el Hadiz. Más adelante, se
profundizará al respecto.
▪▪ La Teoría Autocrática
Es así que la monarquía religiosa, se dio en los pueblos primitivos, y por tanto
el monarca tenía poder ilimitado, tanto así que se creía que el monarca era el
representante de Dios en la tierra. Este sistema se dio en el antiguo Israel, Roma
y Egipto.
Etimológicamente la autocracia:
▪▪ Más tarde los estoicos consideraban que la justicia emanaba del Derecho
Natural. Ellos influyeron en el derecho romano y el derecho natural cristiano.
▪▪ El precepto básico del Derecho Natural es que debe hacerse el bien y evitar
el mal. La ley natural es la expresión de la ley eterna.
Concretando, el origen del Derecho Natural sucedió en la Grecia antigua, por los
sofistas y Sócrates en el siglo V a.C., quienes pensaban que la naturaleza por sí
misma ya daba un orden a las cosas. Luego para los estoicos todo era gobernado
por y para la razón, convirtiendo al Derecho Natural en un Derecho «ideal». Más
tarde los romanos dan creación al ius gentium o derecho de gentes, basado en
la razón natural de los estoicos. “El ius gentium nació así, entre los siglos III y II
a.C., como un sistema de derecho positivo libre de trabas, flexible y práctico, que
pronto adoptaron los mismos ciudadanos romanos para sus relaciones jurídicas”
(Latorre, 1991, p. 127). Para Gayo, jurista romano del siglo II d.C., el ius gentium,
se convirtió en la razón natural y decreto entre todos los hombres «naturalis ratio
inter omnes homines constituit». De esta manera apareció la famosa tricotomía,
primero el ius naturale u orden natural, segundo el ius gentium o derecho de
gentes y tercero el ius civile, que significa derecho ciudadano o derecho civil.
Actividad Recomendada
▪▪ La Teoría del Derecho Positivo fue elaborada por el francés Augusto Comte,
y se desarrolló en la segunda mitad del siglo XX.
▪▪ La ciencia del Derecho debe estar al margen de juicios y valores del criterio
político.
Lectura
Para un mayor aprendizaje, lea del artículo científico, de Eduardo Molano, que a
continuación se expone, los numerales: 2.5. Justicia natural y justicia positiva o
legal; 3.1. El derecho como lo justo y como objeto de justicia; 3.2. La división del
derecho; 4.4. Ley natural y derecho natural; 4.5. La ley positiva; 5.3. La ciencia
jurídica; 5.4. Ciencia y jurisprudencia; 6. El Derecho Natural y el Derecho Positivo;
7.2. La teoría positivista del derecho; y, 7.3. Al REA lo encuentra en el enlace que
a continuación se expone:
Enlace
¿Cuál es el
¿Qué actividades debo ¿Cómo será
REA objetivo del
realizar? evaluado?
recurso?
Molano, E. Analizar la Teoría Investigar los significados Preguntas a
(2013). Sobre del Derecho de los términos positivismo, formularse en la
la Justicia y Positivo y su positivismo jurídico o autoevaluación
el Derecho relación e iuspositivismo y positivismo 6.
Disponible en importancia con legalista
https://www. la Teoría del
unav.edu/ Derecho Natural Leer comprensivamente el
publicaciones/ contenido del artículo.
revistas/
index.php/ius- Concentrarse en los
canonicum/ numerales: 2.5. Justicia
article/ natural y justicia positiva o
view/340/147 legal; 3.1. El derecho como
lo justo y como objeto de
justicia; 3.2. La división del
derecho; 4.4. Ley natural
y derecho natural; 4.5. La
ley positiva; 5.3. La ciencia
jurídica; 5.4. Ciencia y
jurisprudencia; 6. El Derecho
Natural y el Derecho Positivo;
7.2. La teoría positivista del
derecho; y, 7.3. La crítica al
positivismo jurídico.
El positivismo ha sido también estudiado por grandes juristas, los cuales a su vez
han creado teorías positivistas.
▪▪ Pueden existir órdenes que no las haya dado de forma directa el soberano,
pero que sin embargo exista su autorización. Ejm. Una ordenanza municipal.
▪▪ Lo primero que debe hacer la ciencia jurídica, es reducir las normas a reglas.
▪▪ La norma jurídica está creada por hombres autorizados para este fin, porque
lo dictamina una norma.
Para comprender la Teoría Marxista del Derecho, revise las ideas principales, que
a continuación se exponen:
▪▪ Tampoco existe el bien común, sino los intereses de las distintas clases
sociales.
Ejercicio
Distinguido alumno, para concluir este tema, consulte acerca de las sociedades
que según la Teoría Marxista ha existido; y, elabore un cuadro sinóptico con las
principales características de cada una de ellas.
Estoy segura se le presentaron dos dudas ¿Qué es una familia jurídica? y ¿Qué
es un sistema jurídico? A continuación, las respuestas.
La obra de Hart desarrolla la idea de que los sistemas jurídicos están constituidos
por diversas clases de normas –primarias y secundarias- cuya unión y estructura
es la que distingue al Derecho de otros sistemas normativos. Hart piensa, según
sabemos, que además de las normas jurídicas propiamente dichas (normas de
conducta o reglas primarias de obligación), conforman al Derecho otros tres tipos
de reglas denominadas secundarias. La unión e interacción de éstas son las que
identifican a los sistemas jurídicos y denotan sus características propias. Las reglas
secundarias cumplen con la tarea de identificar a las reglas o normas primarias
de obligación, la principal de aquéllas es la denominada regla de reconocimiento,
que podría definirse como el criterio utilizado por funcionarios y particulares
para identificar al Derecho. Dicho criterio, dice Hart, en los sistemas jurídicos
modernos, “… incluyen una constitución escrita, la sanción por una legislatura, y los
precedentes judiciales. (Álvarez, 2010, p. 53)
El Derecho Comparado por lo tanto ya no es solo una opción sino una necesidad
de conocer y acercarse a las diferentes realidades en los diferentes aspectos,
económicos, sociales, políticos y hasta de creencias religiosas.
Video
Sistemas jurídicos
El Common Law surge por dos reglas básicas: la del precedent (precedente),
nacida de la actuación de los jueces de la Royal Court y, la de la equity (equidad),
elaborada por los magistrados de la Chancery Court. Estas reglas conforman un
ordenamiento jurídico esencialmente jurisprudencial (Fernández, 1997).
Con el objetivo de comprender mejor el sistema jurídico del common law, lea el
artículo de Néstor Raúl Londoño. Para ello haga clic en el siguiente enlace:
Lectura
Su fuente principal del Derecho, es la ley, y entre sus otras fuentes están la
jurisprudencia, la costumbre y la doctrina de los tratadistas. Ninguna fuente se
subordina a otra, ya que todas son importantes.
olvidar que el jurista no puede estar apartado de la voluntad del legislador (David,
1969).
La codificación:
Aparte del Código Francés que realza este tipo de codificación, está el Código
Civil Alemán de 1900, convirtiéndose en la máxima obra del sistema jurídico
germano. También conocido como BGB, este código ha sido realizado con gran
técnica legislativa, pero sin influencia exterior.
▪▪ Familia Socialista
Según René David y citando a Pedro Fernández de Córdova, han sido cuatro los
sistemas jurídicos que han nacido de la familia socialista: el soviético, yugoeslavo,
albanés y chino. Los tres primeros están desaparecidos, sobreviviéndole el
sistema jurídico chino. Al sistema jurídico cubano se lo considera rezago del
soviético (David, 1969).
Video
las diferentes etapas por las que ha pasado el derecho ruso. También hace una
breve reseña sobre las conquistas e invasiones a Rusia, las diferentes formas de
gobierno y sistemas económicos que adoptó y atravesó. Finalmente hace alusión
a cómo es el abogado en Rusia y las fuentes de su Derecho.
El Derecho chino, en tanto, tiene mucho que ver con la cosmovisión, la parte
holística, y su tradición cultural. La Familia Jurídica China, ha influido de
sobremanera en el desarrollo de los sistemas legales de Asia. A la par, se puede
señalar que, las normas jurídicas que han surgido en China, tienen mucho que
ver con las dinastías en las cuales han sido creadas, o bien los gobernantes y
gobiernos que ha tenido.
Lectura
Como pudo darse cuenta, a través de su lectura, China inicia con normas jurídicas
consuetudinarias en el año 21 a.C. Luego da paso al Derecho escrito, para a
través del “Fa Jing” o Derecho Clásico, surgir con el primer conjunto de normas
jurídicas codificadas. Con el pasar del tiempo, la dinastía Han (202 a.C.-220
d.C.), toma al confucionismo, junto con el li (ritual o moral) y el “san gang” (los
tres lazos)1, para regir la vida de los chinos. Más tarde, la diversidad de dinastías,
hace que cada una de ellas maneje su propio código, lo cual muestra un relevante
respeto por la multiculturalidad.
1 Los tres lazos son: la obligación entre soberano y súbdito, el amor entre padre e hijo y la
armonía entre el esposo y su mujer.
Se podría manifestar que hasta 1912, entre las principales características del
sistema jurídico chino, estaban:
su texto constitucional, señalaba que “el Estado respeta y garantiza los derechos
humanos”.
El sistema jurídico chino, de acuerdo con los diferentes temas regulados se clasifica
en: Derecho Constitucional, leyes relativas al Derecho Constitucional, leyes Civiles
y Comerciales, leyes Administrativas, leyes Económicas, leyes Sociales y leyes
sobre el procedimiento litigioso y no litigioso; de acuerdo con la peculiaridad de los
métodos de reglamentación, la ley penal se caracteriza por ser un área distinta del
Derecho.
2 Las áreas son todas las leyes constitucionales o que tienen relación con la misma, así como
las leyes civiles, comerciales, económicas, sociales, penales, y las relativas al procedimiento
litigioso y no litigioso.
Video
Estoy segura le ha parecido interesante, sin embargo, hay que hacer una
aclaración respecto a lo que se manifiesta en el video, y es que el Corán no fue
escrito por Mahoma, sino por los seguidores del islam, después de su muerte.
▪▪ Solo unos pocos enunciados del Corán, constituyen preceptos jurídicos con
capacidad de aplicación directa.
▪▪ Las escuelas jurídicas consolidadas del sistema islámico son: Escuela hanīfī,
Escuela mālikī, Escuela šāfiʿīf y Escuela ḥanbalī.
Lectura
Como pudo detectar, tras la lectura del artículo científico “Religión y derecho
en el Islam: la Šarīʿa”, el autor ha intento explicar al sistema jurídico islámico,
analizando primero las características musulmanas, las cuales son diferentes a
las de otras civilizaciones. También ha hecho notar el carácter netamente religioso
del Derecho islámico, dejando entrever la importancia de su estructura jurídica.
En definitiva, espero haya dejado claro este sistema jurídico, tan poco conocido
por la civilización occidental, pero que a la vez resulta fascinante el conocerlo.
Para Nuria González, la doctrina considera a los sistemas mixtos como un:
conglomerado de derechos positivos que reúne los elementos necesarios para ser
considerado como una familia jurídica. La peculiaridad común que los agrupa radica
tan solo en motivos generalmente atribuibles a recepciones políticas, que consisten
en la coexistencia razonablemente armónica de dos o más tradiciones jurídicas en
el seno de un mismo sistema. (De la Guerra, 2013, p. 34)
Autoevaluación 1
Las siguientes preguntas, son de opción múltiple con respuesta única, por lo cual,
sólo una de las 4 alternativas que se presentan en cada pregunta, es la correcta.
A continuación, marque la respuesta correcta:
a. Teoría Autocrática
b. Teoría Iusnaturalista
c. Teoría Marxista
d. Teoría Positivista
a. Teoría Autocrática
b. Teoría Teocrática
c. Teoría del Derecho Natural
d. Teoría Positivista
a. Teoría Teocrática
b. Teoría Autocrática
c. Teoría Iusnaturalista
d. Teoría Positivista
a. Los griegos
b. Los estoicos
c. Tomás de Aquino
d. Hugo Grocio
a. Derecho Natural
b. Derecho Positivo
c. Iuspositivismo
d. Marxismo
8. Uno de los motivos, por los cuales, entró en crisis el iusnaturalismo fue:
a. Teoría Teocrática
b. Teoría Autocrática
c. Teoría del Derecho Natural
d. Teoría Positivista
a. Justicia positiva
b. Derecho Positivo
c. Justicia natural
d. Derecho Natural
11. Según la Teoría Pura del Derecho (Kelsen), el Derecho debe ser analizado:
12. La teoría del Derecho, que manifiesta: “El Derecho no es producido por la
voluntad del legislador, sino por la voluntad de la clase dominante”, es:
a. Teoría Teocrática
b. Teoría Iusnaturalista
c. Teoría Marxista
d. Teoría Iuspositivista
a. Las leyes
b. Los jueces
c. La costumbre
16. Las principales fuentes del Derecho del sistema jurídico islámico son:
a. La costumbre y la ley
b. El precedent y la equity
c. El Corán y la sunna
Una vez que comprobó en el solucionario sus respuestas y en donde estoy segura
acertó en todas, le felicito, y le invito a tomar un breve descanso y continuar con la
segunda unidad.
UNIDAD 2. EL DERECHO
Video
Introducción al Derecho
Con el fin de saber más, acerca del Derecho como ciencia, le propongo observar
las siguientes ideas principales (Jaramillo, 2014):
▪▪ El objetivo de estudio del Derecho son las normas jurídicas que rige el
comportamiento del género humano en la sociedad a través del método
empírico – dialéctico.
Lo ha hecho muy bien, ahora le propongo leer un artículo científico para despejar
dudas o bien producir otras inquietudes que le permitirán incrementar su
conocimiento respecto del Derecho como ciencia, su autora es Mabel García,
Silvana. Para lo cual, lea el enlace que a continuación aparece:
Lectura
Ahora para verificar su comprensión del documento, debe realizar las actividades
que se proponen en la tabla que a continuación se expone.
¿Cuál es el
¿Qué actividades debo ¿Cómo será
REA objetivo del
realizar? evaluado?
recurso?
Mabel, S. (2011). Analizar parte del 1. Leer Preguntas a
El Derecho debate sobre la comprensivamente el formularse en la
como Ciencia. situación científica contenido del artículo. Autoevaluación 6.
Disponible en el del Derecho. 2. Elaborar un esquema
enlace sobre las concepciones
del artículo respecto
del Derecho.
3. Extraer ideas
principales del artículo.
4. Participar en la
actividad propuesta
para el uso del REA.
Elaborada por: La autora
Como pudo determinar por su lectura realizada al REA, aún no hay un único
acuerdo sobre que el Derecho tiene o no una condición científica, considerando
que existen diferentes enfoques como autores los hay. Y usted, en base a lo
estudiado:
Pregunta
La palabra técnica viene del término griego “tejné”, que significa arte, por lo tanto,
es la habilidad de hacer algo.
La técnica del Derecho ha sido definida como “el conjunto de principios, reglas
y procedimientos que facilita la creación y aseguran la realización de las normas
jurídicas mediante una racional utilización de datos y medios” (Tapia, s.a., p. 6).
Para Monroy (1997), “La técnica del Derecho es la disciplina que proporciona las
reglas necesarias para la realización práctica del Derecho” (p. 27).
TÉCNICA CONCEPTO
Legislativa Corresponde a la elaboración o formación de las
leyes.
Jurisdiccional Pone las reglas al juez para la aplicación del
Derecho.
Forense Da las reglas a las que el abogado debe someterse
durante su profesión.
De investigación jurídica Se encarga de aprehender datos para conocer el
Derecho a través de diverso material jurídico como
metodologías sean necesarias.
Fuente: Pacheco, M. (1990).
Art. 66, num. 1.- “Se reconoce y garantiza a las personas: 1. El derecho a la
inviolabilidad de la vida. No habrá pena de muerte”.
Ejemplo
Para que esta norma, se encuentre en la Constitución, tuvo que haber pasado por
el proceso legislativo de formación y aprobación de leyes, el cual, se encuentra
dado por diferentes pasos, tales como iniciativa, debate o discusión, aprobación,
sanción, promulgación y publicación. Este proceso lo analizaremos a mayor
profundidad más adelante. Por ahora, cumple con la explicación del ejemplo.
Ejemplo
De esta manera la ley le indica al juez (en este caso juez de garantías penales),
como proceder para resolver la infracción. Nótese que este es solo un aproximado
de todo lo que la ley, exige al juez, cumplir.
Ejemplo
Ejemplo
Por otro lado, para completar el estudio del Derecho como técnica, analice las
siguientes ideas principales:
▪▪ Se debe tener claro que la técnica jurídica es buena, siempre que, no vaya
en contra de la dignidad del ser humano y de los valores morales.
Al respecto, se debe manifestar que, no existe una fecha oficial, de cuándo, cómo
y por qué se originó el Derecho, sin embargo, las ciencias auxiliares del Derecho,
han permitido que se pueda comprender que el Derecho, no se formó en un abrir
y cerrar de ojos, sino al contrario, fue un proceso que dependió del espacio y el
momento, en el que se iba produciendo, conforme a las necesidades que había
que solucionar.
De esta manera, Jaramillo (2014), piensa que el proceso que tuvo el Derecho fue
el que a continuación se detalla (pp. 37 – 42).
▪▪ En la etapa del imperio divino, la ley era dictada y ordenada por el rey o
monarca, el cual era una autoridad divina. En este tiempo el Derecho tiene
carácter religioso y de superstición.
Seguidamente, para una mejor comprensión sobre las etapas de la historia del
Derecho, revise la siguiente ilustración:
han ido siempre de la mano, como se puedo observar cuando estudió el sistema
jurídico islámico.
En esta época los protagonistas son los griegos, por ser los primeros en estudiar
al derecho y a la justicia, de manera mitológica.
Ilustración 3. La etimología
Adaptado de: Gordón, J. y Macas, J. (2014).
Ejemplo
Caso 1: El caso de una mujer embarazada que se encuentra haciendo fila para
realizar un retiro de dinero de un monto de $ 20 USD, en una entidad bancaria
XYZ, tiene preferencia, por tanto, deberá ser atendida de manera prioritaria.
Caso 2: Un niño de 6 años de edad que esté siendo víctima de maltrato infantil,
por parte de su madre. La persona que conozca de éste hecho, deberá hacerlo
conocer de manera inmediata a la policía.
Ejemplo
Caso: R se encuentra haciendo fila para retirar $ 1.500 USD, al llegar a ventanilla,
el cajero N, le entrega más de lo que R había solicitado.
de los juristas. Sin embargo, hay que tener claro que no se debe confundir
definición y concepto, como muchos juristas lo han hecho.
Para Nino (1999) la palabra derecho es ambigua por el hecho de tener varios
significados relacionados entre sí (p. 14).
Para Álvarez (2010), el término Derecho tiene una alta carga emocional,
presentándose por tanto de manera imprecisa en la realidad. O puede ser vago,
porque no en todos los casos será relevante que se disponga de propiedades
consideradas como necesarias (p. 52).
Por otro lado, Eduardo García Maynez expresa que “es la ciencia que tiene por
objeto la exposición ordenada y coherente de los preceptos jurídicos que se hallan
en vigor en una época y un lugar determinado, y el estudio de los problemas
relativos a su interpretación y aplicación” (García, 2001, p. 57).
En tanto que Yudín, señala que “El derecho es un sistema de normas establecidas
por el Estado para proteger el orden existente de organización social. Es la
voluntad activamente reflejada de la clase dominante, que santifica y perpetúa los
intereses económicos y políticos de esa clase” (Yudín, 1976, p. 239).
Como se pudo dar cuenta, son muchos los conceptos y definiciones del
Derecho, por lo cual, profundizaremos más en la definición de Harman Jaramillo
y en la comprensión que le ha dado al Derecho Miguel Reale, con la Teoría
Tridimensional del Derecho.
atribuciones de las Funciones del Estado o poderes del Estado –como también se
los conoce-. Así se debe recordar que las Funciones de Estado tradicionales son
la Función Legislativa, la cual expide leyes; la Función Ejecutiva, que promulga
las leyes; y, la Función Judicial, que las aplica.
Además, el Derecho rige la conducta de los seres humanos, esto significa que
regula las relaciones de la sociedad, para mantener la paz, salvaguardar el
orden y proteger la seguridad. Es decir, se crea la norma jurídica que ampara el
procedimiento a seguirse para cumplir con un objetivo lícito.
Como se pudo dar cuenta, el Derecho encierra un contenido complejo, por este
motivo, y para una mejor comprensión del Derecho, se ha creído conveniente
tratarlo desde la Teoría tridimensional del Derecho4, del iusfilósofo brasileño
Miguel Reale.
4 La Teoría Tridimensional del Derecho ha sido desarrollada y enriquecida por autores como
Recaséns Siches y García Maynés. También autores como Elías Díaz, Eusebio Fernández,
Gregocio Peces – Barba, Julius Stone y George Nakhnikian, han aludido a Reale en sus
estudios jurídicos (Álvarez, 2010)
Por otro lado, las dimensiones de la Teoría Tridimensional del Derecho a su vez,
deben ser tratadas desde dos perspectivas científicas; y, a partir de dos niveles de
conocimiento.
Perspectivas científicas:
2. Desde las ciencias sociales. - Por las ciencias sociales, como la Sociología,
la Historia, la Antropología, la Psicología, la Ciencia Política, La Economía,
la Filosofía (Ética y Lógica) y que dentro de una metodología jurídica se las
califica como disciplinas o ciencias auxiliares del Derecho. Ejm. Sociología
jurídica del Derecho.
Niveles de conocimiento:
También que esta teoría debe ser estudiada desde perspectivas científicas y por
niveles de conocimiento.
Para comprender aún más a los niveles de conocimiento de las dimensiones del
Derecho, le invito a estudiar la tabla que se expone a continuación:
El Derecho como valor, debe ser analizado desde dos ámbitos, el filosófico y
el lógico. El filosófico lo realiza a través de la Estimativa Jurídica o Axiología
Jurídica o como se la conoce en la actualidad Teoría de la Justicia; y el
lógico por medio de la Política del Derecho o Política Jurídica.
determinar muestran un “fenómeno social vivo” (Álvarez, 2010, p. 67), con causas
y consecuencias de historia, cultura, política, economía y valores que a su vez
buscan el equilibrio en la sociedad.
Importante
Para terminar, el presente subtema, se debe tener claro, que los conceptos o
definiciones que se den del Derecho, dependerá de la postura teórica de su autor,
la cual será producto de los adelantos y descubrimientos científicos, por parte de
las ciencias de la ciencia jurídica o de las ciencias sociales, o de otras ciencias
que, directa o indirectamente contribuyen a alcanzar la verdad.
Art. 89 CRE. - La acción de hábeas corpus tiene por objeto recuperar la libertad
de quien se encuentre privado de ella de forma ilegal, arbitraria o ilegítima, por
orden de autoridad pública o de cualquier persona, así como proteger la vida y la
integridad física de las personas privadas de libertad.
Ejemplo
Ejemplo
Ejemplo
Ejercicio
Ejercicio
A continuación, se analizan dos temas distintos, pero con íntima relación, los fines
y valores de la ética y el Derecho.
Los fines del Derecho son las aspiraciones que desea alcanzar el género humano
para vivir en completa armonía y paz social; en cambio, los valores en Derecho
se consideran como los principios universales amparados y protegidos por el
ordenamiento jurídico. Tanto los fines como los valores están en íntima relación.
Para una mayor comprensión revise a mayor detalle los fines y valores del
Derecho.
▪▪ La justicia
La una se refiere a justicia en cuanto virtud suprema, virtud tanto social como
individual. En este sentido –que se encuentra por ejemplo en la Biblia, en
algunas obras de Platón y de ciertos autores modernos- la justicia sería un valor
omnicomprensivo y que concierne no sólo a la esfera del Derecho: «justo» vendría
a ser un sinónimo de «bueno». Pero en una acepción más estricta, y que hoy es
más común, la justicia aparece como un valor específicamente jurídico: la justicia se
entiende como el criterio –o el conjunto de criterios- que cabe utilizar para valorar
un sistema jurídico. En consecuencia, la justicia vendría a ser una parte o una
especificación de los valores morales: aquellos que hacen referencia a relaciones,
normas o actos jurídicos […]. Desde luego, en la tarea de evaluar el Derecho no
hacemos intervenir únicamente la idea de justicia, sino también otras ideas –otros
valores- como la libertad, la igualdad, o la seguridad. […]
Lo dicho hasta aquí no significa que una teoría de la justicia –en cuanto teoría
específicamente jurídica- pueda desarrollarse al margen de la teoría moral.
(Atienza, 2014, pp. 84 - 85)
La justicia en la historia
Conmutativa Igualdad entre lo que se da y lo que se recibe
Distributiva Igualdad proporcional
Valor virtuoso Trascendencia ética, identificada con el bien por el bien
Valor ideal Esperanza, para lograr la igualdad perfecta del género humano
La justicia en la historia
Valor social Rectitud de proceder, transformando la propiedad privada en
social, igualando a los desiguales.
Valor jurídico Por intermedio del ordenamiento jurídico, asegurando lo justo,
equitativo y solidario
Resultado ético y Actos donde la manifestación de la voluntad de las personas
jurídico producen efectos jurídicos
Adaptado de: Gordón, J. y Macas, J. (2014).
Reformado por: La autora
▪▪ La igualdad
La idea de que la igualdad tenga que ver con la organización del Estado y las
posiciones sociales de los sujetos, perduró hasta la época moderna6, y no fue
sino hasta el Renacimiento en el que el concepto de igualdad se lo concibe como
en la actualidad, debido al surgimiento de tres eventos trascendentales para la
humanidad occidental:
5 La justicia conmutativa, se la conoció con ese nombre, en la época medieval, con la tradición
escolástica medieval. Antes de eso Aristóteles la denominó como justicia sinalagmática o
rectificadora.
6 Durante las revoluciones norteamericana y francesa.
Significa que aunque «los hombres difieren entre sí en fuerza, física, agilidad y aún
más en capacidad intelectual», sin embargo «ningún individuo es más poderoso
que los otros hasta tal punto que pueda, sin cooperación, dominarlos o sojuzgarlos,
salvo durante un término muy breve». (Atienza, 2014, p. 94)
1. A cada uno lo mismo: Significa que todos los seres son de una misma
categoría, existiendo un sentido absoluto de igualdad. Difiere de las
relaciones de subordinación y de jerarquía de las sociedades estructuradas.
Ejemplo
▪▪ Comunidad primitiva.
Ejemplo
Ejemplo
Importante
2. La igualdad entendida como reparto igual del poder político entre los
miembros de la sociedad, especifica a la democracia directa o participativa
(Art. 65, 108 y 116 CRE).
Ejemplo
Caso: El Art. 61, num. 1 CRE, señala que las ecuatorianas y ecuatorianos gozan
del derecho de elegir y ser elegidos.
Ejemplo
Caso: Art. 105 CRE. – “Las personas en goce de los derechos políticos podrán
revocar el mandato a las autoridades de elección popular”.
Ejemplo
Ejemplo 3 sobre la igualdad - como reparto igual del poder político entre los
miembros de la sociedad
Normas
Ejemplo
Norma: “Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes
principios:
[…] 2. Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos,
deberes y oportunidades.
Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad,
sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión,
ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición
migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad,
diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal
o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de
discriminación.
Ejemplo
Ejemplo
Caso: Actualmente las empresas públicas y privadas, deben cumplir, con que,
un porcentaje de su personal, sea discapacitado, claro está, la discapacidad que
tenga, deberá ser adecuada, al cargo o responsabilidad vacante o disponible en el
trabajo.
Lectura
La igualdad en la CRE
Art. 11 num. 2 “El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan
la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en
situación de desigualdad.”;
Art. 23 “Las personas tienen derecho a acceder y participar del espacio público
como ámbito de deliberación, intercambio cultural, cohesión social y promoción de
la igualdad en la diversidad.”;
Art. 70 “El Estado formulará y ejecutará políticas para alcanzar la igualdad entre
mujeres y hombres.”;
Art. 329 En lo que respecta a los y las jóvenes “Para el cumplimiento del
derecho al trabajo de las comunidades, pueblos y nacionalidades, el Estado
adoptará medidas específicas a fin de eliminar discriminaciones que los afecten,
reconocerá y apoyará sus formas de organización del trabajo, y garantizará el
acceso al empleo en igualdad de condiciones.”;
Art. 331 “El Estado garantizará a las mujeres igualdad en el acceso al empleo, a
la formación y promoción laboral y profesional, a la remuneración equitativa, y a la
iniciativa de trabajo autónomo. Se adoptarán todas las medidas necesarias para
eliminar las desigualdades.”;
Art. 341 “El Estado generará las condiciones para la protección integral de
sus habitantes a lo largo de sus vidas, que aseguren los derechos y principios
reconocidos en la Constitución, en particular la igualdad en la diversidad y la
no discriminación, y priorizará su acción hacia aquellos grupos que requieran
consideración especial por la persistencia de desigualdades, exclusión,
discriminación o violencia, o en virtud de su condición etaria, de salud o de
discapacidad.”;
▪▪ La libertad
La palabra libertad por ser una de las más utilizadas, también es a la que más
significados puede dársele.
para Kant, el hombre no es sólo un ser natural, sino también un ser moral: su
conducta sería necesaria desde el punto de vista natural, pero libre desde el punto
de vista moral. […] En otras palabras, los conceptos característicamente morales,
como el de «deber»”, «permisión», «norma de conducta», etcétera, carecerían de
sentido si no existiera la libertad. Quien no acepte el trascendentalismo kantiano
puede consolarse pensando que por lo menos una considerable porción de su
forma de actuar es libre […] y por tanto, imprevisible. (Atienza, 2014, pp. 99 - 100)
Ejemplo
Lulú debe llegar puntual a sus clases de danza, por lo tanto, Lulú es libre de
escoger hacerlo, para lo cual saldrá temprano de su casa, para tomar el bus y
llegar puntualmente a sus clases, o bien, elige no llegar a tiempo a sus clases.
Ejemplo
Por otra parte, está la libertad social, como un concepto relacional entre personas
o entre grupos y a propósito de ciertas conductas. Según Oppenheim:
Ejemplo
Agente A: Kataleya
Agente B: Papá de Kataleya
Acontecimiento X o Z: salir de casa
Ejemplo
Agente A: Quilla
Agente B: Estado
Acontecimiento X: Trabajar
Ejemplo
hacer o no hacer determinadas acciones sin ser obstaculizado por los demás.
[…] pues la obligación de los no titulares de la libertad, incluido el Estado, es
precisamente una obligación negativa: consiste en no intervenir en ciertas esferas
de actuación de los individuos (o de los grupos)”. (Atienza, 2014, p. 101)
Ejemplo
Caso: El derecho a opinar: Art. 66 num. 6 CRE. - “El derecho a opinar y expresar
su pensamiento libremente y en todas sus formas y manifestaciones”.
8 Cabe aclarar que Atienza se refiere a “libertades” en vez de derechos como lo hace la autora.
Ejemplo
Ejemplo
Ejemplo
4. Ser consultados.
Las personas extranjeras gozarán de estos derechos en lo que les sea aplicable.
Ejemplo
Por su parte, las relaciones entre estas dos formas de libertad y la tercera –la
libertad material- podrían establecerse así: la libertad entendida como capacidad no
interfiere con las anteriores libertades, sino con las condiciones para su ejercicio,
que es algo distintos: el director de un periódico que no publica un artículo que le
envío no atenta contra mi libertad de expresión, sino que, sencillamente, limita mi
capacidad para ejercer tal libertad. (Atienza, 2014, pp. 102 - 103)
Para Jaramillo (2014), la libertad es la facultad que tiene todo individuo para
ejercer actividades, dentro de los límites establecidos por el ordenamiento jurídico.
Porque cuando existen límites que no están dados por el ordenamiento jurídico, la
libertad puede convertirse en absolutismo, opresión, tiranía o sumisión (p. 68).
▪▪ La paz
En seguida se presenta la ilustración respecto del valor del Derecho “la paz”, para
una mejor comprensión, rescatando sus principales características.
Ilustración 6. La paz
Fuente: Jaramillo, H. (2014).
Elaborado por: La autora
Sin embargo, para Kelsen «la paz del Derecho es sólo una paz relativa, no
absoluta, puesto que el Derecho no excluye el recurso a la fuerza, es decir, la
coacción física del hombre por el hombre» (Atienza, 2014, p. 105).
Lectura
▪▪ El orden
Según Díaz (1971) “El Derecho, para ser tal, debe ordenar la conducta humana y
lograr un mínimo de previsibilidad, de saber a qué atenerse” (s.p).
que, en una amplia medida, vienen a coincidir con lo que antes denominamos
justicia del acto y justicia procedimental. (Atienza, 2014, p. 106)
Equilibrio = Justicia
Ilustración 7. Orden
Adaptado de: Gordón, J. y Macas, J. (2014).
Desequilibrio = Injusticia
Ilustración 8. Desorden
Adaptado de: Gordón, J. y Macas, J. (2014).
El valor orden es el menos valioso, pero por eso mismo, el más sólido de todos los
demás; sin él no puede haber seguridad, ni mucho menos justicia. Puede haber
un orden justo o injusto, pero lo que no es posible, es la justicia en el desorden.
(Jaramillo, 2014, p. 49)
Para terminar, Atienza (2014) señala que “El Derecho […] integra y regula el
comportamiento del hombre en la sociedad” (p. 106).
▪▪ La seguridad
Para Jaramillo (2014) del término seguridad, pueden resultar las siguientes
ideas principales:
Ilustración 9. La seguridad
Fuente: Jaramillo, H. (2014)
Elaborado por: La autora
Lectura
▪▪ La equidad
De esta manera el uso y control de los beneficios de los servicios públicos, deben
presentarse a través de un acceso justo e igual. De igual manera con el uso y
disfrute de los recursos naturales.
Asimismo, Rawls (1986) opina que la equidad “aparece como el modo de unir y
conciliar, en la infinita posibilidad de situaciones que la vida práctica presenta”
(p. 21). Por consiguiente, “la aplicación del Derecho debe entonces propiciar
esa adecuación y equilibrio en las relaciones sociales que, a la postre, es el fin
práctico que persigue la justicia” (Álvarez, 2010, p. 336).
▪▪ La solidaridad
Lectura
▪▪ El bien común
• “El bien jurídico forma parte del bien común, y tiene como objeto
garantizar, proteger y amparar los derechos de las personas para de
esta manera transitar por los senderos del bienestar general y la paz
social”.
Comentando la tabla denominada “El bien jurídico”, muestra como el bien jurídico
es protegido del Estado, la administración, la sociedad, las personas, los bienes
materiales y la voluntad. Así:
Autoevaluación 2
Las siguientes preguntas, son de opción múltiple con respuesta única, por lo cual,
sólo una de las 3 alternativas que se presentan en cada pregunta, es la correcta.
a. Carlos de Savigni
b. Ruodolph von Ihering
c. Hans Kelsen
3. Para Mabel, la corriente de la filosofía jurídica que señala que la Ciencia del
Derecho es una ciencia empírica, cuyo objeto de estudio son los hechos, es
el:
a. Iusnaturalismo
b. Iusformalismo
c. Iusrealismo
a. Neolítico
b. Imperio divino
c. Florecimiento de la filosofía
a. Norma jurídica
b. Justicia
c. Seguridad
Muy bien, reciba mis más sinceras felicitaciones, sabía que lo podía lograr sin
engaños, como lo pudo comprobar a través del Solucionario. Respire profundo y
continúe con la tercera unidad.
Las ramas del Derecho surgen por diferentes razones, tales como:
▪▪ El carácter científico
▪▪ El aspecto técnico
▪▪ La especialidad
Esta división ha venido desde la época romana, los romanos pensaban que
lo público era todo aquello que trataba la organización de la cosa pública, y lo
privado, en cambio, lo concerniente a la utilidad de los particulares (Jus privatum,
quod ad singulorum utilitatem spectar).
Entre las principales ramas del Derecho Público se tiene las siguientes:
c. Derecho Administrativo:
la disciplina que tiene por objeto el estudio sistemático del conjunto de normas que
reglamentan la recaudación, la gestión y la erogación de los medios económicos
que necesita el Estado y los otros organismos públicos para el desarrollo de sus
actividades, y el estudio de las relaciones jurídicas entre los poderes y los órganos
del Estado, que derivan de la aplicación de esas normas. (Jaramillo, 2014, p. 85)
f. Derecho Penal:
a. Derecho Civil:
b. Derecho Comercial:
d. Derecho Minero:
El Derecho Objetivo,
El Derecho Subjetivo,
Ejemplo
Como pretensión: Le exijo al padre de mis hijos la pensión alimentaria para cada
uno de ellos.
Además, el Derecho Subjetivo, tiene dos elementos, uno interno y otro externo.
El elemento interno es la posibilidad de querer y obrar conforme a Derecho, como
contratar, donar, adjudicar; y, el elemento externo, significa exigir a los demás lo
que le corresponde de acuerdo a Derecho.
Ejemplo
Elemento interno: Lupe desea contratar a una persona, a medio tiempo (4 horas)
para que le ayude con los quehaceres de la casa.
Elemento externo: José, exige al Banco GHJ que le permitan revisar los estados
de cuenta de su tarjeta de crédito, a través de una acción de hábeas data, porque
son sus documentos personales, y esta entidad financiera no le quiso facilitar
verlos.
El Derecho Sustantivo. –
Ejemplo
Ejemplo
Art. 110 del Código Civil.- “Son causas de divorcio: 1. El adulterio de uno de los
cónyuges; 2. Los tratos crueles o violencia contra la mujer o miembros del núcleo
familiar; 3. El estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida
matrimonial; 4. Las amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro; 5. La
tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro; 6. Los actos ejecutados
por uno de los cónyuges con el fin de involucrar al otro o a los hijos en actividades
ilícitas; 7. La condena ejecutoriada a pena privativa de la libertad mayor a diez
años; 8. El que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o toxicómano; y, 9.
El abandono injustificado de cualquiera de los cónyuges por más de seis meses
ininterrumpidos”.
El Derecho Adjetivo. –
Lo integran aquellas normas también dictadas por el órgano competente del estado
que permitan el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes que se
establecen con el derecho sustantivo.
Tal como se manifiesta, el derecho adjetivo se compone por las pautas que
regulan el proceso, que a su misma vez se encarga de realizar la regulación
del derecho sustantivo, que es el que se halla contenido en los preceptos de
contenido sustantivo, tal como el código civil, el código penal, u otros.
El derecho adjetivo suele ser descrito como derecho de forma, debido a que
fundamenta una serie de principios y normas [que] generalmente regulan
Ejemplo
▪▪ Derecho a la salud
▪▪ Derecho al seguro social
▪▪ Derecho al voto
▪▪ Derecho a la educación
Ejemplo
Razonamiento: Si bien el Art. 110 del Código Civil (Derecho Sustantivo), señala
al adulterio de uno de los cónyuges, como causal de divorcio, se debe observar
en el COGEP (Derecho Adjetivo); y, dependiendo del divorcio, esto es si por
mutuo acuerdo (Art. 340 COGEP) o contencioso administrativo (Art. 326 COGEP),
o bien cómo se procede en caso de haber hijos (Art. 332 num. 4 COGEP), aplicar
el trámite respectivo.
Importante
También existen otras ramas del Derecho, tales como el Derecho Económico, el
Derecho Aeronáutico y Espacial, el Derecho Ambiental, el Derecho de Defensa del
consumidor y el Derecho Canónico. Si desea conocer a qué dedican su estudio, le
invito a revisarlo en el Glosario.
▪▪ Cada una de las ramas del Derecho tienen preceptos jurídicos, normas,
reglas, principios jurídicos y/o facultades que regulan las relaciones de
acuerdo con su especialidad.
▪▪ Normas jurídicas
Mientras que Hans Kelsen, afirma que la norma es una proposición jurídica,
compuesta de una norma primaria (conducta) y de otra secundaria (deber
jurídico).
▪▪ Las normas jurídicas son el resultado legislativo, para prever y regular los
hechos que se producen en la sociedad.
Ejemplo
Ejemplo:
Ejemplo
Ejemplos:
• Constitución
• Código Civil
• Código Orgánico Integral Penal
• Código de la Niñez y Adolescencia
Ejemplo
Ejemplo:
Ejemplo
Ejemplos:
Ejemplo
Ejemplos:
Ejemplo
Ejemplos
Para ver la ordenanza puede hacer clic en el enlace que aparece a continuación.
Ver ordenanza
Ejercicio
Sin embargo, para que este procedimiento legislativo traiga consigo una
consecuencia, o surja la relación causa – efecto, debió existir una hipótesis, la
cual debe ser específica y susceptible de verificación.
Ejemplo
Ejemplo:
Norma: “Son causales de divorcio: 3ª.- Injurias graves o actitud hostil que
manifieste claramente un estado habitual de falta de armonía de las dos
voluntades en la vida matrimonial”
▪▪ Principios jurídicos
Los principios jurídicos son las bases o los cimientos para que ante problemas
socio – jurídicos, se defienda a los derechos humanos, a través de normas
lógicas, axiológicas, supremas y de validez universal. De esta manera las
resoluciones que se expidan y promulguen, serán justas y equitativas, porque tras
las mismas, se realizó una correcta interpretación, integración y aplicación del
Derecho.
Es decir, los principios vendrían a ser las normas fundamentales, que humanizan
al ordenamiento jurídico, y que permiten surgir nuevas normas, provistas de
valores para salvaguardia de la sociedad.
Ejemplo
▪▪ Principio de publicidad de las leyes. - Todas las leyes deberán ser publicadas
en el Registro Oficial, para conocimiento de todos los ecuatorianos.
Para un mayor conocimiento, revise las ideas principales respecto a los principios
jurídicos, en donde se manifiesta que:
Profundicemos, respecto a las direcciones con las que se puede tratar a los
principios jurídicos, para ello, revise la ilustración que se expone a continuación:
Es decir, según la dirección positivista, los principios surgen por la propia realidad
jurídica, constituyéndose en fortalezas científicas, que fueron obtenidas tras un
proceso de publicación y depuración de las leyes (Jaramillo, 2014).
¡Muy bien! Ya falta poco, estamos a punto de terminar este numeral, con las
reglas jurídicas.
▪▪ Reglas jurídicas
Las reglas jurídicas “son normas que exigen el cumplimiento pleno de una
actividad, o “mandatos” que debe hacerse lo que ella exige, pero carecen de la
capacidad extensiva que tiene los valores y los principios” (Jaramillo, 2014, p.
111).
Para estudiar y comprender mejor qué son las reglas jurídicas, se lo debe hacer
desde dos puntos de vista, la visión positivista y la visión neo-constitucionalista.
Visión Positivista
7. El juez y el abogado, aplica una norma sustantiva con el auxilio de una regla
jurídica.” (Jaramillo, 2014, p. 112)
Ejemplo
Primer ejemplo:
La norma es:
La regla es:
Ejemplo
Segundo ejemplo
La norma es:
Art. 106 del Código Civil (Derecho sustantivo). - “El divorcio disuelve el vínculo
matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud para contraer nuevo matrimonio,
salvo las limitaciones establecidas en este Código. De igual manera, no podrá
contraer matrimonio, dentro del año siguiente a la fecha en que se ejecutorió la
sentencia, quien fue actor en el juicio de divorcio, si el fallo se produjo en rebeldía
del cónyuge demandado”.
La regla es:
Art. 141 del Código Orgánico General de Procesos (Derecho Procesal). - “Inicio
del proceso. Todo proceso comienza con la presentación de la demanda a la que
podrán precederle las diligencias preparatorias reguladas en este Código.”
7. El anuncio de los medios de prueba que se ofrece para acreditar los hechos.
Se acompañarán la nómina de testigos con indicación de los hechos sobre
los cuales declararán y la especificación de los objetos sobre los que
versarán las diligencias, tales como la inspección judicial, la exhibición,
los informes de peritos y otras similares. Si no tiene acceso a las pruebas
documentales o periciales, se describirá su contenido, con indicaciones
precisas sobre el lugar en que se encuentran y la solicitud de medidas
pertinentes para su práctica.
13. Los demás requisitos que las leyes de la materia determinen para cada
caso.”
Visión neo-constitucionalista
Ejemplo
Primer ejemplo:
El principio es:
La regla es:
Ejemplo
Segundo ejemplo:
El principio es:
La regla es:
Para Jaramillo “Las reglas son normas que cuando se cumplen determinadas
condiciones establecidas en los principios constitucionales, se concreta el
cumplimiento de un mandato definitivo, de hacer o no hacer algo” (2014, p. 113).
Video
Se empieza manifestando que cada uno de los sistemas jurídicos tienen su propio
sistema de fuentes del Derecho, aunque hay que aclarar que muchos de ellos
guardan parecido entre sí. Sin embargo, las fuentes del Derecho no aparecieron
de la nada, sino que son consecuencia de diferentes procesos ideológicos,
políticos y sociológicos, de un Estado.
• Julio Cueto Rúa, se inclina más por un origen social que da respuestas
democráticas y objetivas a los conflictos.
A las fuentes materiales del Derecho, se las puede también llamar fuentes
reales y según Pacheco (1990), “son los factores históricos, políticos,
sociales, económicos, culturales, éticos, religiosos, etc., que influyen en la
creación y contenido de las normas jurídicas” (p. 316).
• Las fuentes materiales son todas las fuerzas sociales que engendran el
Derecho.
• Como fuentes materiales directas están: las fuerzas sociales que dan
lugar a las costumbres jurídicas; los órganos legislativos que dan lugar
al nacimiento de las leyes; y los tribunales de justicia que generan
jurisprudencia.
Ejercicio
Luego de haber estudiado las fuentes materiales del Derecho, es hora de revisar
los aspectos principales de las fuentes formales del Derecho.
Cierro este subtema, con lo manifestado por Pacheco (1990), quien dice que las
fuentes formales del Derecho son “las formas obligadas y predeterminantes que
ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior, para imponerse
socialmente, en virtud de la potencia coercitiva del Derecho. Las más importantes
son: la costumbre, la ley, la jurisprudencia, la doctrina jurídica, el acto jurídico y el
acto corporativo” (p. 316)9.
9 Hay que tener claro que “No deben confundirse las fuentes formales del Derecho con las
normas jurídicas. Estas últimas son normas de conducta que regulan la vida de los hombres
con miras al bien común de la sociedad; en cambio las fuentes formales son las formas en que
las normas jurídicas se manifiestan en la vida social” (Pacheco, 1990, pp. 316).
A los sistemas Romano Germano y el Common Law, ya los revisó al inicio del
presente Texto – Guía, por lo tanto, en este momento, se explicará acerca del
Neoconstitucionalismo.
10 Entre ejemplos que representan a los textos constitucionales del Neoconstitucionalismo están:
la española de 1978, la brasileña de 1988, la colombiana de 1991 y la ecuatoriana de 2008.
Para analizar las dos primeras fuentes del Derecho ecuatoriana, es importante
revisar un poco de doctrina, para conocer lo que es una ley, así como el alcance
que tiene.
Para lo cual, se empezará indicando que, existen varios conceptos de ley, sin
embargo, la que encierra todos los elementos que una ley debe tener, es quizá, la
de Santo Tomás de Aquino, quien manifiesta que la ley es:
• Los convenios son pactos con fuerza obligatoria entre dos o más
personas jurídicas de derecho internacional.
• Las leyes ordinarias rigen de forma general y por igual a las personas
naturales.
• Los reglamentos pueden ser: según ley, sin ley y contra ley.
▪▪ La costumbre
• Para ser amparada por la ley debe ser: uniforme, general, pública,
temporal y local.
Ejercicio
▪▪ La jurisprudencia
Lectura
Apreciado alumno, para concluir esta parte es necesario que respecto al tema
analice los artículos 185 de la Constitución de la República del Ecuador y el 3
de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y de Control Constitucional.
Asimismo, revise el Boletín de Jurisprudencia No. 44 del 16 al 30 de abril de 2018,
de la Corte Constitucional del Ecuador, a través de los siguientes enlaces:
▪▪ La doctrina científica
¡Lo está haciendo muy bien! Continuando con las fuentes del Derecho,
corresponde hacer referencia a la última fuente, -la doctrina científica-. Entre las
ideas principales se exponen:
Autoevaluación 3
a. Privado
b. Político
c. Comercial
2. Aparte de las principales ramas del Derecho, están otras, como el Derecho:
a. Civil
b. Comercial
c. Canónico
3. ¿En cuál de las ramas del Derecho, asisten los elementos: jurisdicción,
competencia, acción, pretensión y demanda?
a. Derecho Privado
b. Derecho Subjetivo
c. Derecho Procesal
5. El que la norma jurídica pertenezca a los juicios del “deber ser” se refiere a
que expresa algo que:
a. Autoridad divina
b. Realidad jurídica
c. Disposición constitucional
a. El pueblo
b. La fuerza social
c. El proceso histórico social
a. Costumbre
b. Jurisprudencia
c. Doctrina científica
Me alegro por usted, sus logros han sido ratificados al contestar todas las
preguntas sin equivocaciones, como lo comprobó a través del solucionario.
4.1. Definiciones
Como ideas principales, respecto de lo que son las leyes, se dirá que:
▪▪ El término ley significa norma, regla, principio, dictado por autoridad pública
competente (Jaramillo, 2012, p. 139).
▪▪ Para Herman Jaramillo, el término ley, proviene de los verbos latinos “legere”
y “ligare”11.
Para Arturo Orgaz (1941) “la Ley es la norma escrita, de precepto general, que
emana de los órganos políticos del Estado y se presume fundada en la necesidad
común, relativa a la convivencia” (p. 325). Para el civilista francés Planiol
(1977) “la ley positiva es una regla social obligatoria, establecida con carácter
permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza” (p. 141). En este
espacio Luis Carlos Sachica (1996) sostiene que la “Ley es apenas un derecho
institucionalizado, detenido en la forma, pero no todo el derecho (p. 19). La ley
no es el derecho estrictamente hablando, es un objeto de estudio, es cierta razón
11 Los autores no están de acuerdo acerca de la etimología de la palabra ley. Cicerón, la hace
derivar del verlo latino “legere”, que significa leer, expresión que viene de la costumbre romana
de grabar las leyes en tablas y exponer éstas al pueblo para su lectura y conocimiento. Para
San Agustín, ella deriva del verbo “deligere”, que significa elegir, por cuanto la ley indica
el camino que hay que seguir en nuestra vida. Santo Tomás de Aquino, sin rechazar las
anteriores etimologías, recaba la del verbo latino “ligere” que significa ligar, obligar, porque
es propio de la ley el ligar la voluntad a algo, obligándolo a seguir determinada dirección
(Pacheco, 1990, pp. 325).
del derecho. Su razón ontológica radica que el derecho ampara los derechos”
(Jaramillo, 2014, p. 139).
Etimológicamente la palabra ley, se deriva de los términos legere que significa que
el legislador escoge las reglas de conducta para el bienestar de la comunidad; y,
el término ligare, significando que las leyes ligan u obligan a hacer o no hacer una
cosa.
Lectura
Existen dos clases de leyes, las físicas y las sociales. Las leyes físicas en cuanto
a fenómenos de la naturaleza por ser causales. Y, las leyes sociales, conforme los
hechos sociales, cuando son necesarias.
Las leyes físicas también llamadas leyes naturales, están asociadas al mundo del
ser; suelen ser conclusiones basadas en observaciones y experimentos científicos
repetidos a lo largo de varios años y que han sido aceptados por la comunidad
científica.
Para Norman Swartz (1985) las leyes físicas, para ser tales, deben cumplir con 5
condiciones:
4. Es una afirmación universal o estadística, Aquí hay que tener en cuenta que
hablamos en términos filosóficos. Por ejemplo, la afirmación “las estrellas
existen” aunque sea cierto no es ni universal ni estadística.
Ejemplo
Para mayor análisis de los presentes ejemplos, haga clic en el siguiente enlace:
Enlace
▪▪ Normas jurídicas
▪▪ Normas éticas
▪▪ Normas religiosas
▪▪ Normas sociales
Para mejor comprensión de las leyes sociales, revise el siguiente link; y, haga clic
en cada uno de los ejemplos:
Ejemplo
Ejemplos de norma
Continuando con el estudio, se debe tener presente que, para que la ley sea tal,
amerita de ciertas condiciones, tales como:
▪▪ Ser obligatoria
▪▪ Provenir del Estado
▪▪ Ser general
▪▪ Ser permanente
▪▪ Ser impersonal
▪▪ Ser garantizada por la fuerza pública
▪▪ Ser reputada conocida
La ley proviene del Estado, porque la misma surge de la voluntad del soberano
(pueblo), además el Estado es, el único que tiene la potestad para expedir leyes.
La ley es permanente, porque una vez creada, ésta tiene estabilidad y, el único
momento en que dejará de tener vigencia, será, cuando haya sido derogada.
La ley es impersonal, porque la misma manda a todas las personas del territorio
nacional, sin que sea única y exclusiva para determinado individuo.
Finalmente, la ley se reputa conocida, porque la misma ley, en el Código Civil, Art.
13, señala que “La Ley obliga a todos los habitantes de la República, con inclusión
de los extranjeros; y su ignorancia no excusa a persona alguna”.
Por lo tanto, le invito a que la lea para una mayor análisis y síntesis respecto
del asunto que estamos tratando, la Constitución de la República en el acápite
indicado.
Enlace
¿Cuál es el
¿Qué actividades ¿Cómo será
REA objetivo del
debo realizar? evaluado?
recurso?
Villacrés, S. Analizar sobre el Leer Preguntas a
(2012). El proceso proceso legislativo comprensivamente formularse en el
legislativo en el en el Ecuador para el contenido del chat académico
Ecuador, blog la elaboración o blog. calificado.
Derecho Sageo. modificación de
Disponible en http:// leyes. Elaborar un
derechosageo. esquema sobre los
blogspot. pasos a seguirse
com/2012/10/el- para la elaboración
proceso-legislativo- o modificación de
en-el-ecuador.html una ley.
Extraer ideas
principales de cada
paso.
Participar en la
actividad propuesta
para el uso del REA.
Elaborada por: La autora
Ejemplo
Enlace
Enlace
Ejemplo
Enlace
La derogación de una ley, dependerá de lo que el pueblo necesita o exija, sea por
razones sociales, económicas, políticas o incluso jurídicas.
Según el Art. 37 del Código Civil (CC), en el Ecuador, la derogación de las leyes
puede ser expresa o tácita, o dicho doctrinariamente total o parcial.
La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la
misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley
(Art. 38 CC).
Ejemplo
Ejemplo
▪▪ El único organismo para dejar sin efecto una ley es la Asamblea Nacional.
Ejemplo
Luego, fue reformada por el Art. 140 de la Ley Nro. 75, publicada en el
Registro Oficial 635 del 7 de agosto de 2002. Hasta que finalmente, fue
derogada por la Ley Nro. 0, publicada en el Registro Oficial Suplemento 555
de 24 de marzo de 2009.
El aspecto de fondo nos indica que toda ley secundaria no debe atentar contra las
normas supremas de la Constitución; y el aspecto de forma nos hace ver que toda
ley tiene que ser dictada por organismos competentes y sujetarse a determinados
procedimientos reglados para su aprobación y promulgación.
Lectura
CRE
Ejemplo
Enlace
Ejemplo
Enlace
▪▪ Para que una ley sea considerada como constitucional debe tener vicios de
fondo y forma.
Para comenzar con el análisis del ordenamiento del sistema jurídico, acceda al
microvideo del Dr. José Antonio Maldonado Solano. Haga clic en el siguiente
enlace:
Video
▪▪ El sistema jurídico
Es necesario mencionar también acerca del poder del sistema jurídico y del
deber del sistema jurídico.
El poder del sistema jurídico no es sino la potestad soberana del Estado para
expedir, promulgar y aplicar las leyes. Sin embargo, este poder tiene limitaciones,
que son dadas por la propia Constitución.
Las limitaciones pueden ser materiales y formales. Son materiales cuando, tienen
que ver con el contenido de las normas. Y son formales cuando, se refieren a los
procedimientos que debe tomarse en cuenta para aplicar las reglas jurídicas.
Para guardar el equilibro del poder del sistema jurídico, surge el deber del
sistema jurídico, entendido como la obligación limitada, gradual y jerárquica de los
servidores de la Función Judicial para ejecutar y hacer cumplir las leyes. De esta
manera existe una interacción recíproca entre el poder del sistema jurídico y el
deber del sistema jurídico.
Ejemplo
Ejemplo
Ejemplo de unidad
12 “El conflicto, antinomia o concurso de normas jurídicas se presenta cuando existen varias
normas jurídicas y ellas son contradictorias entre sí.
Dos normas son contradictorias entre sí cuando, poseyendo los mismos ámbitos de validez,
una afirma y la otra niega el deber jurídico de una determinada conducta.
[…]
Es necesario para que exista contradicción entre normas jurídicas que posean el mismo
ámbito de validez que unas afirmen y otras nieguen un determinado deber de conducta.”
(Pacheco, 1990. Pp. 398).
En el caso de un jurista encontrarse en la situación de una antinomia, las reglas o principios
que deben de ser aplicados para resolver dicha contradicción son: a. Lex superior, dos normas
contradictorias de diversas jerarquías debe de prevalecer la superior; b. Lex posterior, la ley
posterior prevalece sobre la promulgada con anterioridad; y, c. Lex specialis, como lo indica su
nombre predomina una ley específica respecto a una norma general.
Ejemplo
Ejemplo de coherencia
En cambio, la plenitud del ordenamiento jurídico se refiere a que éste debe ser
íntegro, único, total, completo, perfecto, justo y permanente, de tal manera que los
administradores de la justicia puedan ejercer sus funciones y atribuciones, sin que
exista lagunas del Derecho. Así se dará cumplimiento al Art. 75 de la CRE que
señala: “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela
efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los
principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El
incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley”.
Ejemplo
Existen diferentes casos en los cuales existen las lagunas del Derecho, de los
cuales se tiene: falta de ley, ley en blanco, insuficiencias de la ley; y, la ley injusta.
Bien, como usted recordará dentro de las conclusiones que se detectó constó,
la de asentir que el ordenamiento jurídico se encuentra jerárquicamente
estructurado. A continuación, ideas centrales sobre su estructura:
Ejemplo
Ejemplo
Ejemplo
Y la estructura interna, tiene que ver con las instituciones de derecho público y
privado. Estas instituciones, se estructuran por títulos, éstos por capítulos. Los
capítulos por secciones, las secciones por parágrafos. Y, además el ordenamiento
jurídico tiene artículos.
Ejemplo
1 Preámbulo
9 Títulos
40 Capítulos en total ubicados según el título al que se refieran
93 Secciones en total distribuidos en el capítulo correspondiente
29 Disposiciones transitorias
1 Disposición derogatoria
1 Régimen de Transición de tres capítulos
1 Disposición final
Ejemplo
Ejemplo
▪▪ La familia
▪▪ La propiedad
▪▪ La sucesión por causa de muerte.
Con la finalidad de entender mejor este asunto debe analizar la siguiente tabla:
Para terminar, es importante mencionar al Art. 226 de la CRE, donde señala que
las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o
servidores públicos y las personas que actúan en virtud de una potestad estatal
ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en
la Constitución y la ley. Además, de tener el deber de coordinar acciones para
el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos
reconocidos en la Constitución.
Ejemplo
Figuras jurídicas
Ejemplo
Ejemplos:
El código
Ejemplo
Ejemplos:
Autoevaluación 4
a. Última etapa.
b. Tercera etapa.
c. Primera etapa.
6. Uno de los plazos para la obligatoriedad de la ley, son los instantáneos, que
son:
7. Derogar significa:
10. Cuando se dice que: son los conceptos más generales y relevantes, que
sirven de fundamento científico al Derecho, y que debido a su universalidad
subordina muchos conceptos del sistema jurídico, se refiere a las:
a. Instituciones jurídicas
b. Categorías jurídicas
c. Figuras jurídicas
Sobre la relación jurídica, revise las siguientes pautas principales que se anotan:
la norma jurídica pone siempre en relación varias personas, de las cuales a una le
corresponde una facultad o pretensión, y la otra tiene una obligación correlativa.
La relación jurídica se puede, pues, definir como un vínculo entre personas, en
virtud del cual, una de ellas puede pretender algo a lo que la otra está obligada.
Admitamos que la relación jurídica tiene siempre un substrato real en las cosas y
en las personas. El Derecho no crea los elementos o términos de la relación, sino
Para que una relación sea jurídica, Legaz y Lacambra, manifiestan que debe
tener los siguientes elementos: la norma, la persona, el hecho condicionante, la
correlatividad de situaciones jurídicas, la prestación y la sanción (Pacheco, 1990,
p. 212)
ELEMENTOS RAZÓN
Norma Debe existir una norma jurídica positiva.
Persona Únicamente se establece entre sujetos de Derecho y
nunca entre objetos o animales.
Hecho condicionante Se origina por un supuesto hecho jurídico o por un
acto jurídico. El cual comprende realidad, y puede ser
simple o complejo.
Correlatividad de situaciones Es decir la una parte contrae una obligación,
jurídicas significando que su cumplimiento es un derecho
subjetivo de la otra.
Prestación Porque hace o da, constituyendo para el sujeto pasivo
el contenido del deber y el del sujeto activo el derecho
subjetivo.
Sanción Su garantía radica en la sanción, la cual puede ser
penal o civil.
Fuente: Pacheco M. (1990)
Elaborado por: La autora
Ejemplo
Ejemplo:
Prestación: La una parte se obliga para con la otra a trabajar, y la otra parte
se obliga a dar todos los medios para que haga su trabajo, como darle
puntualmente su remuneración y demás beneficios de ley.
Otros autores definen a la relación jurídica de diferente manera. Así para para
Hans Kelsen la relación jurídica es:
una relación de hechos establecida por la norma del Derecho […]. Compréndase
igualmente que esas cualidades diferenciales sólo pueden poseerlas los hechos y
no los sujetos o las personas, desde el momento que éstas no constituyen otra cosa
que representaciones auxiliares para los fines del conocimiento, personificaciones
que poseen esta propiedad única: la de ser expresión de la unidad de un complejo
de normas jurídicas.
Por otro lado, Fritz Schreier concibe que la relación jurídica se constituye entre los
conceptos jurídicos específicos y no entre realidades o hechos. (Pacheco, 1990, pp.
211 - 212)
Importante
En definitiva, con lo que sí se puede estar de acuerdo, es con que las relaciones
jurídicas no son de un solo tipo, sino que estas pueden presentarse de diferente
manera y según las situaciones jurídicas que las envuelvan.
Ejercicio
Lectura
¿Cuál es el
¿Qué actividades ¿Cómo será
REA objetivo del
debo realizar? evaluado?
recurso?
Arnau, F., (2009). Lecciones Comprender Leer Preguntas a
de Derecho Civil I. Disponible lo manifestado comprensivamente formularse
en http://repositori.uji.es/xmlui/ por el autor del el PDF, en la
bitstream/handle/10234/24162/ libro respecto específicamente autoevaluación
s6.pdf?sequence=6&isAllowed=y de la relación el numeral 1 La 4.
jurídica y relación jurídica, el
el derecho Tema 6 La relación
subjetivo jurídica y el
derecho subjetivo.
Extraer ideas
principales del
libro digital.
Participar en
la actividad
propuesta para el
uso del REA.
Elaborado por: La autora
Bien, como pudo darse cuenta, hemos mencionado por varias ocasiones a la
norma jurídica, por lo tanto, resulta importante tener claro a qué se refiere la
misma.
Explicando, se podría decir, que las leyes, -consideradas como una parte de las
normas jurídicas-, proceden de las autoridades, en el caso de Ecuador, significaría
que proceden de la Asamblea Nacional (Función Legislativa). Recordemos que
para ser asambleístas no necesariamente tuvieron que conocer de Derecho.
Las leyes son comunicadas oficialmente a través de una publicación, a través
del Registro Oficial, significando que el desconocimiento de ellas no exime de
responsabilidad o sanción, pues se entiende que deben ser conocidas por todos.
John Austin (The Province of Jurisprudence Determined) define las normas jurídicas
como mandatos generales formulados por el soberano a sus súbditos. Toda norma
jurídica es un mandato u orden, o sea una expresión del deseo de que alguien
se comporte de determinada manera y de la intención de causarle daño si no se
conduce de conformidad con el deseo. (Nino, 1999, p. 78)
Para Máximo Pacheco (1990), la norma jurídica tiene algunas características, las
cuales serán analizadas en la siguiente tabla:
Ejemplo
▪▪ Código Civil
Ejemplo
El vínculo jurídico, une, liga, ata, obliga a que una persona se sujete jurídicamente
a otra, convirtiéndose así, en el elemento central de la relación jurídica. Ahora
bien, para que el vínculo jurídico sea efectivo, debe haber un factor condicionante,
que no es más que el acto jurídico o el hecho jurídico.
En el vínculo jurídico, siempre habrá una autoridad, la cual tendrá el poder, y otra
parte que tendrá el deber de cumplir. Asimismo, una persona tiene el derecho y la
otra persona, la obligación.
Apreciado estudiante, entre las ideas principales del vínculo jurídico, se expone:
▪▪ Obliga a una persona a otra jurídicamente, por lo tanto, la una parte tendrá
autoridad o poder y la otra el deber de cumplirla.
▪▪ No existe vínculo jurídico, sin acto o hecho jurídico, sin norma jurídica y sin
relación jurídica.
En el vínculo jurídico de derecho público una autoridad tiene poder o una atribución,
y otra un deber. En el vínculo jurídico de derecho privado una persona tiene el
▪▪ Los requisitos de forma del acto jurídico privado deben ser entendidos como
las condiciones que exige la ley para que el acto jurídico sea válido y eficaz.
▪▪ Los requisitos de fondo del acto jurídico público son: la voluntad soberana,
la competencia, la motivación, el objeto lícito, la causa lícita, requisitos de
forma y formalidades.
▪▪ Los requisitos de forma del acto jurídico público son aquellos que
exteriorizan o dan a conocer la voluntad administrativa.
Esta ilustración hace referencia a qué según las ramas del Derecho, el acto
jurídico puede ser privado o público.
El acto jurídico es privado, cuando existe voluntad individual, la cual puede ser
apreciada en el Derecho civil, mercantil, minero y laboral.
En tanto, la Ilustración 136, muestra que los requisitos que debe tener un acto
jurídico, son tanto de fondo como de forma.
La voluntad soberana puede presentar vicios, los cuales pueden ser de error, sea
de hecho o de derecho; fuerza, tanto física como moral; y, dolo.
El objeto lícito, en cambio, es la materia en la cual recaen los actos y los hechos
de que voluntariamente ejercieron las personas.
Por otra parte, los requisitos del acto jurídico, en el Derecho privado son: la
voluntad, la capacidad, el objeto lícito y la causa lícita.
Autoevaluación 5
a. La norma jurídica
b. El vínculo jurídico
c. El objeto de la relación jurídica
d. El sujeto activo de la relación jurídica
a. Persona
b. Hecho condicionante
c. Prestación
d. Sanción
a. Hecho jurídico
b. Relación jurídica
c. Acto jurídico
d. Institución jurídica
a. Derechos objetivos
b. Derechos subjetivos
c. Potestades
d. Facultades
a. Vínculos jurídicos
b. Normas jurídicas
c. Efectos jurídicos
d. Extinción de derechos
10. Entre los requisitos de fondo del acto jurídico privado están:
Lectura
▪▪ Teoría del Realismo Jurídico: Se basa en los hechos a partir de los cuales
se comprueba la existencia de la norma. Su base es el empirismo teórico, es
decir, considera que no hay más conocimiento que el proporcionado por los
sentidos, pero a la vez maneja la existencia de leyes naturales y realidades
similares no cognoscibles empíricamente. En el siglo XIX, los positivistas, no
adoptaron el empirismo, y más bien siguieron con los textos legales de los
parlamentos. Sin embargo, en el siglo XX, los realistas, fueron coherentes al
admitir otra realidad que el hecho empírico, ascendiendo a lo que se podría
denominar positivismo psicológico, aunque continuaba teniendo mucho
de sociológico. Este último realismo estaba relacionado con las corrientes
sociologistas pero, sin adoptar el empirismo radical de los realistas.
derecho, pues éste debe propiciar más la verdadera justicia que ninguna otra
característica. Lo contrario sería mero orden de fuerza o tiranía. Es decir,
que cuando una ley escrita sea incompatible con los principios de justicia
sustancial, a un nivel intolerable, o cuando se encuentre explícitamente
en abierta contradicción con el principio de igualdad que constituye el
fundamento de toda justicia, el juez debe abstenerse de aplicar esa ley, por
razones de justicia sustancial” (López, blog Pensamiento y Cultura). Todo
lo anotado, hace alusión a las leyes injustas, es decir cuando una ley va en
contra del bien común, se le debe negar su validez.
▪▪ Teoría Egológica del Derecho: Teoría argentina, creada por Carlos Cossio,
en la cual se integran las siguientes dimensiones: Ontología Jurídica, Lógica
Jurídica Formal, Lógica Jurídica Trascendental y Axiología Jurídica Pura.
La primera se justifica como una indagación acerca del ser del Derecho.
A su vez como la norma se constituye en un “logos” especial para pensar
la conducta en que consiste el Derecho, cabe una lógica que tematice el
estilo peculiar de pensamiento del jurista. Alrededor de estas categorías se
constituye la Lógica Jurídica Formal. Además, toda vez que pensamiento
para la Lógica es conocimiento para la Gnoseología y a su vez mediante la
norma efectuamos la “interpretación” (conocimiento por comprensión) de
la conducta, cabe una teoría especial del conocimiento normativo: Lógica
Jurídica Trascendental.
Y, por último, puesto que el dato elemental que ofrece la Ciencia del Derecho
es la “experiencia jurídica” y ésta no es otra cosa que experiencia humana,
conducta, cabe advertir cuál es la estructura de esa conducta.
Esta investigación nos conduce a señalar que toda conducta por el solo
hecho de serlo se desarrolla valorando, su existencia es un ser-estimativo.
Es imprescindible por tanto el análisis del conocimiento axiológico de la
conducta: Axiología Jurídica Pura.
De este modo, la Teoría Egológica trata de analizar el Derecho como una singular
experiencia; el Derecho es un objeto cultural cuyo conocimiento requiere una
intuición (al modo husserliano), una comprensión y un pensamiento normativo. Se
opera entonces en la teorización jurídica un cambio profundo; la norma jurídica
deja de estar en el centro de las preocupaciones jurídicas como objeto lógico, cuyo
conocimiento es susceptible de un procedimiento racional y, en su lugar, se instala
la experiencia concreta del Derecho en toda su complejidad gnosológica-existencial
valorativa. (Pisi, 1991, pp. 52 – 54)
1. La fuente;
2. Los elementos;
3. La amplitud; y,
4. Al control constitucional.
1. Fuente auténtica;
2. Fuente judicial; y,
3. Fuente doctrinaria.
1. Literales;
2. Lógicos;
3. Históricos; y,
4. Sistemáticos.
Los elementos literales, son aquellos, que realiza el juez, para dictar decreto,
auto o sentencia, siempre en base a lo que dice la ley. Los elementos lógicos,
son cuando el objetivo es tratar de descubrir la intención del legislador al dictar la
ley. Los elementos históricos, sirven para a través de los antecedentes históricos,
llegar a la verdad. Y, los elementos sistemáticos, permiten que la verdad sea
descubierta de forma armónica, coherente y metódica.
1. Restrictiva; y,
2. Extensiva.
1. Proporcionalidad;
2. Ponderación;
3. Evolutiva o dinámica;
4. Unidad;
5. Concordancia práctica;
6. Eficacia integradora; y,
7. Fuerza normativa.
Esta última clasificación –la constitucional-, tiene que ver además con el Art. 3 de
la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, subtitulado
como métodos y reglas de interpretación constitucional que manifiesta:
Ahora lea las siguientes ideas principales que se han conseguido respecto del
tema que se está tratando:
Ejemplo
1. La analogía;
2. La equidad; y,
3. Los principios generales del Derecho.
La aplicación del Derecho se da cuando surgen los conflictos, los cuales deben
ser resueltos de acuerdo a lo que estipula la Constitución y la ley.
Muy bien, ahora le invito a revisar la siguiente figura, la cual representa de manera
ilustrativa lo que se revisó, respecto de la aplicación del Derecho.
▪▪ El silogismo jurídico consta de una premisa mayor (ley), una premisa menor
(conflicto); y, la conclusión (verdad investigada).
Se dice que la aplicación de la ley se da en el tiempo porque, para que la ley sea
eficaz y produzca los efectos jurídicos, debe estar publicada y estar vigente. La
publicación de una ley es, cuando la ley, ha sido publicada en el Registro Oficial, y
por lo tanto se entiende que es, conocida por todos. También, debe estar vigente,
es decir, no haber sido derogada, puesto que hasta que no sea derogada la
ley adquiere fuerza obligatoria. Además, la ley no tiene efecto retroactivo, esto
significa, que la ley, no dispone o no rige sino para lo venidero.
Alessandri (1961) señala que, la ley nueva rige sola el porvenir desde el día de su
entrada en vigor. Aquí hablamos de efecto inmediato: la ley nueva no permite más
la subsistencia de la ley antigua, ni siquiera para las situaciones jurídicas nacidas
en el tiempo en que esta última regía; los efectos de ellas producidos después de
la entrada en vigor de la nueva norma, quedan sujetas a ésta, en virtud del efecto
inmediato (p. 174).
Lectura
Enlace
▪▪ Una vez publicada, la ley adquiere fuerza obligatoria y deja de ser vigente
una vez derogada.
La teoría de los derechos adquiridos, advierte que, los derechos adquiridos son
un conjunto de prerrogativas que forman parte del patrimonio o del dominio de
una persona, por lo que no podrán ser arrebatados a través de la expedición de
una nueva ley.
La teoría de los hechos cumplidos, argumenta y sostiene que todo acto o hecho y
efecto jurídico, pasado, presente o futuro, debe someterse a la vigencia de la ley
anterior.
La teoría de las situaciones jurídicas, señala que, las leyes se dictan para regular
situaciones jurídicas, por lo cual la retroactividad afectaría a los hechos jurídicos
Para que una ley sea eficaz y produzca efectos jurídicos debe ser vigente en el
territorio determinado, a más de ser publicada y ser aplicada en un tiempo.
Autoevaluación 6
1. La interpretación usual:
a. Interpretación legislativa
b. Interpretación judicial
c. Interpretación doctrinal
d. Interpretación usual
a. Hermenéutica jurídica
b. Ciencia del Derecho
c. Teoría general del Derecho
d. Interpretación lógica
a. Interpretación sistemática
b. Interpretación restrictiva
c. Interpretación usual
d. Interpretación de unidad
a. De proporcionalidad
b. De ponderación
c. La teleológica
d. De unidad
a. Unidad
b. La teleológica
c. Proporcionalidad
d. Ponderación
a. La Constitución
b. El código
c. El Registro Oficial
d. La ley orgánica
7. Solucionario
Autoevaluación 1
El precepto básico del Derecho Natural es que debe hacerse el bien y evitar
el mal. La ley natural es la expresión de la ley eterna (Correa, 2018, p. 23).
11. Según la Teoría Pura del Derecho (Kelsen), el Derecho debe ser
analizado:
12. La teoría del Derecho, que manifiesta: “El Derecho no es producido por
la voluntad del legislador, sino por la voluntad de la clase dominante”,
es:
16. Las principales fuentes del derecho del sistema jurídico islámico son:
Las principales fuentes del derecho del sistema jurídico islámico son el
Corán y la sunna. Su aplicación es directa y ninguna otra norma material
o natural pueden contradecir u oponerse a estas las fuentes primarias del
derecho (De la Guerra, 2013, p. 23 y Correa, 2018, p. 42).
Autoevaluación 2
Para Kelsen, la Ciencia del Derecho no tiene que ver con la conducta
fáctica de los hombres, sino solamente con lo jurídicamente preceptuado.
Por ello, no es una ciencia de hechos, como la sociología, sino una ciencia
de normas; su objeto no es lo que es o lo que sucede, sino un complejo
de normas (Mabel, Silvana, 2011, p. 20). Lo último contestaría la razón de
porque la respuesta b sería correcta.
La costumbre como ley es dictado por el rey en la etapa del imperio divino,
porque la costumbre como ley es ordenada y dictada por la autoridad
divina, representado por el rey o el monarca en la tierra, tal es el caso en
los pueblos orientales, el derecho se presenta envuelto por tupidos velos de
creencias religiosas y supersticiones mágicas. Así se tienen ejemplos claros
como el Código de Hammurabi en Mesopotamia; el Antiguo Testamento y el
Torá que eran obedecidos por el pueblo hebreo; el Libro de los Muertos en
Egipto. Y el pueblo musulmán, que tiene claro que el derecho y la religión no
pueden separarse (Jaramillo, 2012, p. 39; Correa, 2018, p. 61).
“El positivismo admite que el derecho es una ciencia, un sistema que tiene
por objeto el conocimiento de normas jurídicas; un producto del Estado
y del poder soberano, un ejercicio del poder político, una ordenación de
la conducta humana; un medio de control específico de la sociedad, y un
instrumento de la civilización” (Jaramillo, 2012, p. 262).
“Así pues, para el positivismo jurídico, con todos los matices que sería
necesario hacer según sus diversas modalidades, el derecho y la justicia
quedan reducidos esencialmente a un sistema de normas, cuya validez
dependerá sobre todo de si han sido aprobadas según los procedimientos
formales establecidos por el ordenamiento jurídico. Por otra parte, este
ordenamiento jurídico está basado, a su vez, sobre un poder coactivo dotado
de soberanía, la que actualmente suele coincidir –con todas las excepciones
que se quieran hacer para dejar espacio también al derecho internacional-
con el poder del Estado” (Molano, 2013, p. 485).
Carlos Mouche, sostiene que “El orden es fin y consecuencia del derecho. Y
fin primario, porque tal vez antes que la justicia, o simultáneamente con ella,
lo que los hombres buscaron al sancionar las primeras normas jurídicas fue
organizar la vida de la colectividad” (Jaramillo, 2012, p. 71).
Autoevaluación 3
Entre las principales ramas del Derecho están el Derecho Público y Privado,
el Derecho Objetivo y Subjetivo y el Derecho Sustantivo y Adjetivo.
Entre otras ramas del Derecho según Jaramillo (2014) está el Derecho
Internacional, el Derecho Económico, el Derecho Aeronáutico y Espacial, el
Derecho de Propiedad Intelectual, el Derecho a un Medio Ambiente Sano, el
Derecho de Defensa del Consumidor y el Derecho Canónico (p. 95 – 102).
“El Derecho Canónico es un sistema de normas, reglas y principios jurídicos
que regula la organización y funcionamiento del gobierno de la Iglesia
católica” (p. 100). Por lo tanto, la respuesta correcta es el literal c el Derecho
Canónico, ya que el Derecho Civil y Mercantil son subramas del Derecho
Privado (pp. 87 – 89), hay que recordar que el Derecho Privado es una de
las ramas principales del Derecho.
3. ¿En cuál de las ramas del Derecho, asisten los elementos: jurisdicción,
competencia, acción, pretensión y demanda?
En tanto que para Savigny, las fuentes del Derecho se producen en el pueblo
(opción a). Y para Jaramillo, las fuentes del Derecho tienen su punto de
apoyo en las ciencias sociales (opción c). (Jaramillo, 2014, p. 117; Correa,
2018, p. 152).
Autoevaluación 4
Para el civilista francés Planiol, “la Ley positiva es una regla social
obligatoria, establecida con carácter pemanente por la autoridad pública y
sancionada por la fuerza” (en Jaramillo, 2014, p. 139). De esta manera la
respuesta correcta es el literal a.
Uno de los plazos para la obligatoriedad de la ley, son los instantáneos, que
son “cuando la ley comienza a regir simultáneamente” (Jaramillo, 2014, p.
145). Por lo tanto, la respuesta correcta es la opción b.
7. Derogar significa:
Porque derogar significa dejar sin efecto una ley (Jaramillo, 2014, p. 145).
Porque según el Código Civil en el Art. 38 señala “La derogación tácita deja
vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia todo
aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley” (Jaramillo,
2014, p. 145).
10. Cuando se dice que: son los conceptos más generales y relevantes,
que sirven de fundamento científico al Derecho, y que debido a su
universalidad subordina muchos conceptos del sistema jurídico, se
refiere a las:
Autoevaluación 5
Para que una relación sea jurídica, debe tener los siguientes elementos: la
norma, la persona, el hecho condicionante, la correlatividad de situaciones
jurídicas, la prestación y la sanción. El elemento de la relación jurídica,
que se origina por un supuesto hecho jurídico o acto jurídico es, el hecho
condicionante, por lo tanto, la opción correcta es el literal b.
Porque “En el vínculo jurídico de derecho público una autoridad tiene poder
o una atribución, y otra un deber” (Jaramillo, 2014, p. 168).
y el sujeto pasivo, debido a que estos son los sujetos de la relación jurídica
(pp. 164 - 165).
1°. - Los sujetos de la relación jurídica son los sujetos entre los que
la relación se establece. La relación jurídica siempre se establece entre
personas, por lo que no se ajusta a una buena técnica jurídica, utilizar la
idea de relación jurídica para referirse a la situación en que se encuentra
un[a] persona respecto de una cosa. La relación se polariza en dos términos
personales. (Ej. Acreedor y deudor, arrendador y arrendatario).
Autoevaluación 6
1. La interpretación usual:
“Para que una ley sea eficaz y produzca los efectos jurídicos deseados,
tiene que ser publicada y aplicada durante el tiempo de su plena vigencia. La
publicación de la ley en el Registro Oficial es el canal de comunicación legal
y social que permite a la población conocerla, acatarla y observarla, ya que
la ignorancia de la ley no benéfica a persona alguna, salvo comprobación de
que se trata de un individuo rudo” (Jaramillo, 2014, p. 209).
8. Glosario
mitos, las magias, las supersticiones, los símbolos, las religiones, los sistemas de
parentesco, los regímenes matrimoniales , la organización de la familia, los modos
de producción, la división del trabajo, los utensilios, las armas, la vivienda, los
hábitos alimenticios, el vestido y las relaciones con la naturaleza. (Borja, 2002, p.
44).
Asentir: Estar de acuerdo con lo que otra persona manifestó o propuso primero.
Axiología: Que tiene valor. Teoría de los valores. (Real Academia Española,
2014, p. 252)
Coexistencia: Existencia de una persona o de una cosa a la vez que otra u otras.
(Real Academia Española, 2014, p. 562).
El derecho divino, según Moreno y Gutierrez, “es el procedente de Dios, del que
depende el derecho fundamental, esencial, nativo y constitutivo de la Iglesia, que
es de institución divina”, y el humano “es el procedente de la misma Iglesia, en
conformidad siempre con el divino, pero que explica y completa la constitución de
la misma iglesia y su tipo de organización territorial o personal.
Dentro del derecho canónico público interno, se hacen aún otras divisiones:
administrativo, procesal, penal, etc.
Cabe hacer una sutil distinción entre gobierno de facto y dictadura, si bien ambos
son regímenes que están al margen del derecho. La dictadura tiene un cierto
énfasis represivo. Es un gobierno duro. El régimen de facto, en cambio, no
obstante estar fuera de la ley, no es forzosamente represivo. (Borja, 2002, pp. 418
– 419).
Economía: La palabra proviene del latín oeconomia, derivada del griego oikos,
“casa”, y nomos “ley”. De modo que la significación etimológica de economía
es algo así como el conjunto de “normas de administración de una casa”. Se
considera que el médico francés Francois Quesnay (1694 – 1774), creador
de la escuela económica denominada fisiocracia y autor de la célebre Tableau
Économique, fue el fundador de la economía como ciencia. Aludiendo al concepto
moderno de la palabra, el economista francés Juan Bautista Say (1767-1832)
decía que la economía trata del modo en que se forman, se distribuyen y se
consumen las riquezas de una persona o de una comunidad. En este sentido,
economía es un término genérico que comprende diversos órdenes de la realidad
socio-productiva: el manejo de la riqueza individual, familiar, empresarial, regional,
estatal, internacional. (Borja, 2002, p. 481).
El Estado es una sociedad política totalizadora o, para decirlo con las expresiones
del profesor Rawls de la Universidad de Harvard, completa y cerrada. Lo es en el
sentido de que el ser humano encuentra en ella cabida para todos los propósitos
importantes de su vida –físicos, espirituales y morales- y de que además no
puede retirarse de ella como pudiera hacerlo de cualquier otra asociación. En
efecto, el hombre no puede aislarse del Estado o salir de él sino para insertarse
en otro Estado, bajo cuyo ordenamiento legal y autoridad queda obligado. (Borja,
2002, p. 549).
Ética: Por su origen etimológico –procede de una voz griega que significa
“costumbre”- se la entendió originalmente como la “teoría de las costumbres”.
Aristóteles así la interpretó al distinguir las virtudes éticas de las dianoéticas. Las
primeras se ponen en evidencia, según el filósofo griego, en la práctica de los
actos humanos mientras que las segundas se refieren a principios abstractos,
como la inteligencia, la razón, la prudencia, la sabiduría.
Los romanos recogieron este concepto como ethica, que para los antiguos era la
parte de la filosofía que pertenece a las costumbres. Era la filosofía moral.
Heterónoma: Dicho de una persona: Que está sometida a un poder ajeno que
le impide el libre desarrollo de su naturaleza. (Real Academia Española, 2014, p.
1171).
Inciso: Partes en que se divide una cláusula o artículo de una norma legal. ♦
Parte en que se divide cada anexo de un presupuesto de gastos o de recursos.
(Valletta, 2007, p. 447).
Juez: Persona que tiene autoridad y potestad para juzgar y sentenciar. ♦ Persona
nombrada para resolver una duda. ♦ El designado por las partes litigantes, y que
ha de ser letrado, pero no juez oficial, para fallar el pleito conforme a derecho.
(Valletta, 2007, p. 482).
Legislador: Es quien legisla, o sea el que hace, establece o da las leyes para
la ordenación de la sociedad. Las leyes son las normas generales e imperativas
de la convivencia humana. Los legisladores pueden ser, en el congreso, o en el
parlamento bicameral [en el caso de Ecuador, sería en la asamblea nacional]:
diputados o senadores, según la cámara a la que pertenecen [o asambleístas].
Los diputados son elegidos por el pueblo en su conjunto y están llamados a
representar y defender los intereses de toda la colectividad, mientras que los
senadores, elegidos por las diferentes circunscripciones territoriales en que se
divide el Estado, son los representantes corporativos de ellas, cuyos intereses
están obligados a defender en el parlamento o en el congreso. (Borja, 2002, p.
850).
La Edad Media fue una era teológica, de signo catolicista. Todo en ella giró en
torno a la idea de Dios como principio ordenador del universo, cuyo órgano
máximo de expresión y representación en la tierra fue la Iglesia, a la que le
Método: Modo de decir o hacer con orden una cosa. ♦ Procedimiento que se
sigue en las ciencias para hallar la verdad y enseñarlas. ♦ Complejo de reglas
a las cuales debe atenderse el pensamiento en sus procesos cognoscitivos.
(Valletta, 2007, p. 548).
Moral: Actitud de los empleados hacia las organizaciones que los emplean en
general o hacia factores específicos del trabajo, como supervisión, compañeros
de trabajo e incentivos financieros (S. Kossen). ♦ Ciencia que trata de las
acciones humanas, en orden a su bondad o malicia. No concierne al orden
jurídico, sino al fuero de la propia conciencia. (Valletta, 2007, p. 556)
alguna, suelen decir los códigos civiles inspirados por Andrés Bello bajo el modelo
napoleónico. (Borja, 2002, p. 1137)
Psicología: La palabra psicología fue usada por primera vez como título de una
obra de Goclenius en 1590. Quiso designar con ella la “ciencia del alma” y nació
como parte de la metafísica, junto con la cosmología y la teología. Sin embargo,
esta significación ha cambiado a lo largo del tiempo. La psicología se desprendió
de la metafísica en el siglo XIX y tomó una dirección científica, como conocimiento
sistemático de los fenómenos psíquicos, considerados como una realidad
específica. (Borja, 2002, p. 1145).
Recursos naturales: Los recursos naturales son el punto de partida del proceso
productivo de la sociedad. Comprenden las tierras, las aguas, el aire, la energía
solar, las minas y los bosques. Ellos constituyen el entorno físico de la sociedad,
del que se extrae la alimentación de los hombres y la energía y materia prima
para las industrias. Ese entorno sirve además de sumidero donde la población
deposita los residuos finales de sus actividades de producción y consumo. (Borja,
2002, p. 1177).
Relativismo: La palabra se formó del vocablo relativo (y este del latín relativus),
que significa que una cosa está en relación o dependencia respecto de otra. Su
antónimo es absoluto (del latín absolutus, participio pasivo de absorvere) que
significa “desligado”, “irrestricto”, “incondicionado”, “independiente”, “que es y vale
por sí mismo”, “que no deriva su poder de ninguna fuente superior”, “que no sufre
subordinación”.
El relativismo es, de acuerdo con estas raíces etimológicas, una postura filosófica
que considera que nada es absoluto y que todo es relativo en el orden de la
naturaleza, del hombre y de la epistemología. Todas las verdades son relativas.
Los juicios del hombre están limitados por muchísimos factores en el proceso
del conocimiento y del discernimiento. La duda es el estado natural del espíritu
humano, porque tanto las razones de la verdad de un juicio como las de su
falsedad se le presentan como insuficientes. De esto resulta que las verdades
son sólo provisionales, esto es, que lo son mientras no se demuestre lo contrario.
“Dos y dos son cuatro hasta nueva orden”, solía decir con ironía Albert Einstein, el
creador de la teoría de la relatividad, para expresar la movilidad de las verdades,
que son y dejan de ser, que están allí hasta que nuevas “verdades” las derrotan.
Retroactividad: Cuando una norma legal nueva tiene efectos sobre hechos y
actos del pasado. (Valletta, 2007, p. 717).
Sanción: Proveniente del latín sanctio, esta palabra tiene diversas significaciones.
En el lenguaje común se la utiliza como sinónimo de punición. En el orden penal
es el castigo que el juez impone a un delincuente o infractos de la ley. En el
ámbito constitucional es la aprobación y confirmación que el presidente de la
República da a un proyecto de ley procedente del Parlamento.
En este sentido, la sanción es una de las cuatro etapas del trámite de elaboración
de una ley dentro del sistema republicano de gobierno, que consagra la → división
de poderes en la organización estatal. (Borja, 2002, p. 1242).
Silogismo jurídico:
Sin embargo, como otros temas de la ciencia política, la soberanía ofrece también
dificultades conceptuales. Los autores han propuesto a lo largo del tiempo las
más disímiles definiciones, según los elementos que, en cada caso, consideraron
como esenciales de la soberanía. Como todos los conceptos claves en el orden
político, ella ha estado inevitablemente sometida a la visión ideológica. Lo cual
explica, por ejemplo, la diferente noción que de ella tuvieron los adeptos de
la monarquía absoluta o lo devotos del nazi-fascismo en comparación con los
partidarios de los regímenes democráticos.
Aristóteles vislumbró esa natural sociabilidad de los hombres, que les indujo a
formar sociedades y a insertarse en ellas, y a ella atribuyó el origen de la sociedad
humana.
Substrato: Sustrato. Estrato que subyace a otro. (Real Academia Española, 2014,
p. 2062).
En un afán de aclararse bien podría decirse que la teoría del Estado trabaja
“sobre el terreno” y hace la descripción objetiva del Estado como forma de
organización social. Efectúa un corte sincrónico de él. Lo cual significa que
se desentiende de su evolución histórica y centra su investigación en su
condición actual. La ciencia política, en cambio, es por definición una ciencia
primordialmente teórica y generalizante, que busca identificar las leyes que rigen
el fenómeno político. Para ello hace un enfoque diacrónico de la realidad, esto es,
la estudia a lo largo del tiempo. Utiliza los datos que le proporciona la teoría del
Estado para establecer las leyes generales exigidas por la investigación científica.
(Borja, 2002, pp. 1350 – 1351).
que un afecto o pasión ejerce sobre la voluntad. (Real Academia Española, 2014,
p. 2126).
9. Referencias bibliográficas
Celi, I. (2016). Fuentes del Derecho. YouTube [en línea] Recuperado en https://
www.youtube.com/watch?v=7wtVtQ8B1ZE
González, M. et. al. (2015). Familia de los Derechos Socialistas. YouTube [en
línea] Recuperado en https://youtu.be/wl5-DqfChbg
Gordón, J. et. al. (2014). Guía Didáctica Introducción al Derecho. Loja – Ecuador,
Ediloja.